Corruptie Stand van zaken van de Nederlandse aanpak van corruptie in binnen- en buitenland

!

Corruptie Stand van zaken van de Nederlandse aanpak van corruptie in binnen- en buitenland

Donderdag 20 november 2014

www.bijzonderstrafrechtacademie.nl

Wellicht dat u ook geïnteresseerd bent in Basiscursus Fiscaal Strafrecht Dinsdag 25 november 2014 | 10.00 - 16.30 uur PO-punten: 5 | € 349,- excl. BTW Tijdens deze basiscursus maakt u kennis met het fiscale strafrecht. De strafrechtelijke bepalingen uit de Algemene Wet Rijksbelastingen zullen worden besproken alsmede de algemene straf- en fiscaalrechtelijke leerstukken die daarmee verband houden. Naast de materiële en formele regels van het fiscale strafrecht wordt stilgestaan bij de verschillen en overeenkomsten tussen het fiscaal strafprocesrecht en (commune) strafprocesrecht.

Studiedag Cybercrime Vrijdag 28 november 2014 | 10.00 - 17.15 uur PO-punten: 6 | € 345,- excl. BTW Door de ontwikkelingen op het gebied van ICT is een nieuwe vorm van criminaliteit ontstaan. Tijdens deze studiedag krijgt u allereerst een korte introductie, waarbij de ontwikkeling van computercriminaliteit wordt besproken en een overzicht wordt gegeven van de meest voorkomende delicten en hoe zij worden gepleegd. Het juridisch kader wordt uiteen gezet met toepasselijk internationaal, Europees en nationaal recht. Hoe passen deze nieuwe vormen van criminaliteit in ons huidige (straf)rechtstelsel? Biedt de huidige weten regelgeving wel voldoende soelaas? Ook zal aandacht worden besteed aan toekomstige ontwikkelingen, waarbij het Wetsvoorstel versterking aanpak computercriminaliteit (Computercriminaliteit III) uitgebreid besproken zal worden.

Handhaving van Sociale Zekerheidsfraude Donderdag 29 januari 2015 PO-punten: 6 | € 325,- excl. BTW In het Regeerakkoord van het kabinet Rutte I is afgesproken om fraude met uitkeringen harder aan te pakken. Dit is verder uitgewerkt in het Handhavingprogramma 2011-2014. Handhaving omvat een breed scala aan instrumenten die moeten voorkomen dat mensen onterecht een uitkering ontvangen, met als sluitstuk het opleggen van een sanctie bij overtreding van de regels. Op 1 januari 2013 trad de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving in werking. De bestuurlijke boete voor het niet of onjuist verstrekken van inlichtingen aan de uitvoeringsorganen wordt sindsdien gesanctioneerd met een bestuurlijke boete of met een vervolging door het Openbaar Ministerie. Bij de uitvoeringsorganen zijn toezichthouders dagelijks bezig met het uitvoeren van bestuurs- dan wel strafrechtelijke onderzoeken tegen vermeende fraudeurs. Tijdens deze cursus staan bovengenoemde ontwikkelingen centraal en komende de bevoegdheden van de toezichthouders sociale zekerheidswetgeving en opsporingsambtenaren uitgebreid aan bod.

Cassatie in Strafzaken Vrijdag 13 maart 2014 PO-punten: 4 | € 299,- excl. BTW Tijdens deze cursus wordt ingegaan op het procederen in feitelijke aanleg met het oog op cassatie en het herkennen van ‘zwakke’ punten in een arrest. Wat zijn bovendien de voor- en nadelen van casseren? Vervolgens passeert de procedure in cassatie de revue. Deel 2 van de cursus beslaat de inhoudelijke kant van de zaak: de cassatieschriftuur. Ook wordt aandacht besteed aan de redelijke termijn in cassatie. Tot slot wordt stil gestaan bij recente ontwikkelingen. De cursus wordt afgesloten met het behandelen van een of meerdere casussen.

Jurisprudentielunch Bijzonder Strafrecht (Amsterdam) Vrijdag 6 maart 2015 | 12.00 - 14.00 uur PO-punten: 2 | € 125,- excl. BTW Tijdens deze bijeenkomsten komen de meest relevante uitspraken van dat kwartaal op het gebied van het (bijzonder) strafrecht aan bod. Van iedere uitspraak wordt de essentie en het belang voor de praktijk besproken. In twee uur tijd bent u volledig op de hoogte van de ontwikkelingen in de meest recente rechtspraak van het afgelopen kwartaal.

Marktmisbruik Donderdag 16 april 2015 | 14.00 – 18.30 uur Privacyverweren in Strafzaken Donderdag 21 mei 2015 | 14.30 – 20.30 uur

!

! ! !

Corruptie Stand van zaken van de Nederlandse aanpak van corruptie in binnen- en buitenland ! De strafrechtelijke bestrijding van corruptie is afgelopen decennium sterk geïntensiveerd, zowel op internationaal als nationaal niveau. In dat kader is de Nederlandse wetgeving aangepast om gevallen van corruptie efficiënter op te kunnen sporen en harder aan te pakken. Niet alleen ondernemingen lopen verhoogde kans om met Justitie in aanraking te komen, ook de mogelijkheden om individuen (strenger) te bestraffen nemen toe. Tijdens deze cursus komen de ontwikkelingen op het gebied van corruptiebestrijding aan bod en de risico’s die ondernemingen en individuen lopen in het kader van deze bestrijding.

Programma Deel I Nederlandse Corruptiebepalingen • Geschiedenis en totstandkoming van de Nederlandse corruptiebepalingen; • Bespreking van corruptiebepalingen (o.a. de artikelen 177, 177a en 178 (actieve omkoping)

en de artikelen 362, 363 en 364 (passieve omkoping) Wetboek van Strafrecht); • Aangifteplicht van artikel 162 Wetboek van Strafvordering; • Reikwijdte strafbepalingen; • Rechtsmacht Nederland in het geval van buitenlandse corruptie; • Criteria voor aansprakelijkheid rechtspersonen en feitelijk leidinggevers; • Ketenverantwoordelijkheid: mogelijkheden tot het aansprakelijk stellen van de moederon-

derneming wanneer dochterondernemingen of andere geaffilieerde bedrijven zich schuldig maken aan omkoping; • Voorkomen van aansprakelijkheid; intern anti-corruptiebeleid.

!

! !

Deel II Opsporing & Vervolging: nationaal en internationaal • Hoe komt corruptie aan het licht: Wet ter voorkoming van witwas-

sen en financieren van terrorisme, belastingdienst, accountants, klokkenluiders; • Nederlands beleid inzake corruptie; • Handhaving door het Openbaar Ministerie & De rol van de landelijk corruptieofficier van

justitie; • Besluitvormingsprocedure voor het selectieproces & invulling van het opportuniteitsbegin-

sel; • Opsporing door de Rijksrecherche; • Samenwerking met andere landen & Internationale rechtshulp; • Europese & Internationale ontwikkelingen: EU-kaderbesluit inzake de bestrijding van cor-

ruptie in de privé-sector, FCPA en UK Bribery Act.

Deel III Interactief • Behandeling van een casus; • Beantwoording van vragen; • Discussie n.a.v. stellingen.

! ! ! ! !

!

Cursus Corruptie Stand van zaken van de Nederlandse aanpak van corruptie in binnen- en buitenland p. Wetsartikelen

1

Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie

4

Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland

10

Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22 juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de privé-sector

14

Bribery Act 2010

18

The Foreign Corrupt Practices Act

37

Requisitoir Zaak Oranje – Juridisch kader

53

Anti-corruptiebeleid in zes landen door D.J.P. van Omme en T.R. van Roomen, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, maart 2013.

68

De strafbaarstelling van publieke en private corruptie: wat mag wel en wat mag niet? door T.R. van Roomen en E. Sikkema, DD 2012/75.

74

Buitenlandse corruptie: een binnenlandse zaak De theorie en de weerbarstige praktijk van de aanpak van buitenlandse corruptie door Mr. J. van Zijl en mr. W.J. Veldhuis, Strafblad 2009.

86

Anti-corruptie compliance: wat te doen als het mis gaat? door M.J.C. Somsen en R. van Staden ten Brink, Ondernemingsrecht 2013/4.

96

Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context door R-J Boswijk, Tijdschrift voor Compliance, maart 2013.

107

De Britse Bribery Act 2010: relevant(ie) voor Nederlandse ondernemingen door R. van ’t Hullenaar, BB 2012/9.

115

Britse Bribery Act: het einde van de ‘facilitation payments’? door M. Vermeij en E. Perez, NJB 2011/295.

120

Omkoping: zero-tolerance rukt op door G. Dekker, accountant, maart 2013.

126

Actualiteiten

129

Casus

137

Ruimte voor notities

! ! ! Wetsartikelen Artikel 177 Sr 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft: 1. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten; 2. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, in strijd met zijn plicht, is gedaan of nagelaten. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een feit als in het eerste lid, onder 1°, omschreven, begaat jegens een persoon in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar, indien de aanstelling als ambtenaar is gevolgd. 3. Ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1°, 2° en 4°, vermelde rechten kan worden uitgesproken. Artikel 177a Sr 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie wordt gestraft: 1. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, iets te doen of na te laten; 2. hij die een ambtenaar een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door deze in zijn huidige of vroegere bediening, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, is gedaan of nagelaten. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die een feit als in het eerste lid, onder 1°, omschreven, begaat jegens een persoon in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar, indien de aanstelling van ambtenaar is gevolgd. 3. Ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1°, 2° en 4°, vermelde rechten kan worden uitgesproken. Artikel 178 Sr 1. Hij die een rechter een gift of belofte doet dan wel een dienst verleent of aanbiedt met het oogmerk invloed uit te oefenen op de beslissing van een aan diens oordeel onderworpen zaak, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien die gift of belofte gedaan wordt dan wel die dienst verleend of aangeboden wordt met het oogmerk om een veroordeling in een strafzaak te verkrijgen, wordt de schuldige gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie. 3. Ontzetting van de in artikel 28, eerste lid, onder 1°, 2° en 4°, vermelde rechten kan worden uitgesproken.

1

! ! ! Artikel 362 Sr 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar: 1. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten; 2. die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten; 3. die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen of na te laten; 4. die een gift, belofte of dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft, hij die in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar, indien de aanstelling als ambtenaar is gevolgd, een feit begaat als in het eerste lid, onder 1° en 3°, omschreven. 3. Hij die een feit als omschreven in het eerste lid begaat in verband met zijn hoedanigheid van minister, staatssecretaris, commissaris van de Koning, gedeputeerde, burgemeester, wethouder of lid van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie. Artikel 363 Sr 1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de ambtenaar: 1. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten; 2. die een gift of belofte dan wel een dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten; 3. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt teneinde hem te bewegen om, in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten; 4. die een gift of belofte dan wel een dienst vraagt ten gevolge of naar aanleiding van hetgeen door hem, in strijd met zijn plicht, in zijn huidige of vroegere bediening is gedaan of nagelaten. 2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in het vooruitzicht van een aanstelling als ambtenaar, indien de aanstelling als ambtenaar is gevolgd, een feit begaat als in het eerste lid, onder 1° en 3°, omschreven. 3. Hij die een feit als omschreven in het eerste lid begaat in verband met zijn hoedanigheid van minister, staatssecretaris, commissaris van de Koning, gedeputeerde, burgemeester, wethouder of lid van een algemeen vertegenwoordigend orgaan, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.

2

! ! ! Artikel 364 Sr 1. De rechter die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde invloed uit te oefenen op de beslissing van een aan zijn oordeel onderworpen zaak, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. De rechter die een gift, belofte of dienst vraagt teneinde hem te bewegen om invloed uit te oefenen op de beslissing van een aan zijn oordeel onderworpen zaak, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste negen jaren of geldboete van de vijfde categorie. 3. Indien de gift, belofte of dienst wordt aangenomen, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze gedaan, verleend of aangeboden wordt om een veroordeling in een strafzaak te verkrijgen, wordt de rechter gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie. 4. Indien de gift, belofte of dienst wordt gevraagd teneinde hem te bewegen om een veroordeling in een strafzaak te verkrijgen, wordt de rechter gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3

4/10/2014

wetten.nl - Wet- en regelgeving printen - Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie - BWBR0032624

Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie (Tekst geldend op: 06-02-2014)

Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie

Samenvatting Buitenlandse corruptie is het omkopen van een buitenlandse ambtenaar door een bedrijf of persoon. In deze aanwijzing wordt nader aangegeven wat de reikwijdte is van de strafbaarheidstellingen in relatie tot rechtsmacht in Nederland en met welke factoren rekening wordt gehouden bij het bepalen van de opportuniteit van de vervolging van op zichzelf strafbare gevallen van buitenlandse ambtelijke corruptie. De factoren hebben uiteraard ook betekenis voor de beoordeling van de opportuniteit van de aan de vervolging voorafgaande opsporingsactiviteiten. Tevens wordt in deze aanwijzing de besluitvormingsprocedure voor het selectieproces van de zaken beschreven. De aanwijzing ziet op zowel de omkopende partij (burgers en bedrijven) als de omgekochte partij (ambtenaren) van buitenlandse corruptie. De opsporing en vervolging van in Nederland gepleegde corruptie wordt behandeld in de Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland . Achtergrond Corruptie is een fenomeen met vele verschijningsvormen. Corruptie vormt een ernstige aantasting van de integriteit van de overheid, met grote morele en politieke gevolgen. Bovendien leidt corruptie in het zakenleven tot grote economische schade en valse concurrentie. Voor een overheid die integer en transparant wil zijn is het zaak om zo krachtig mogelijk tegen corruptie op te treden. Het openbaar ministerie draagt vanuit een strafrechtelijke invalshoek bij aan de bestrijding van corruptie. In deze Aanwijzing worden factoren beschreven die bij de opsporing en vervolging van ambtelijke corruptie gepleegd in het buitenland relevant zijn. In het Wetboek van Strafrecht is in de artikelen 177, 177a en 178 het omkopen van ambtenaren en rechters strafbaar gesteld (actieve omkoping). De artikelen 362, 363 en 364 Sr stellen de ambtenaar of de rechter die zich heeft laten omkopen strafbaar (passieve omkoping). Het strafrechtelijk instrumentarium heeft een ruim werkingsgebied. Een ieder die een ambtenaar een gift, belofte of dienst aanbiedt met het doel hem te bewegen tot enig ambtelijk handelen of nalaten en elke ambtenaar die een gift, belofte of dienst aanvaardt, terwijl hij weet of moet vermoeden dat van hem een tegenprestatie wordt verwacht, kan onder de werking van de strafwet vallen1. De wet geeft namelijk geen onderscheidend criterium voor strafwaardige en niet-strafwaardige giften. De wetgever heeft het stellen van grenzen overgelaten aan het openbaar ministerie, dat zelf door toepassing van het opportuniteitsbeginsel en/of ‘door het afkondigen van richtlijnen, welke eenvoudiger dan de wet zijn aan te passen aan de maatschappelijke, steeds veranderende, werkelijkheid’2 sturend kan optreden. In dit verband heeft de minister van justitie ook nog overwogen dat een wettelijk onderscheid inzake strafwaardige en niet-strafwaardige giften het onwenselijke effect zou kunnen hebben dat situaties waarbij sprake is van relatief geringe voordelen voor ambtshandelingen die zeker als onwenselijk moeten worden beschouwd, per definitie buiten het bereik van de strafbepalingen zouden komen te vallen3. Diverse internationale verdragen zijn gesloten met het oog op een betere bestrijding van fraude en corruptie, te weten de op 26 juli 1995 te Brussel tot stand gekomen Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Trb. 1995, 289), het (eerste) Protocol bij deze Overeenkomst van 27 september 1996 (Trb. 1996, 330) en het op 17 december 1997 te Parijs tot stand gekomen OESO 4-Verdrag inzake bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties (Trb. 1998, 54). Deze verdragen strekken tot onderlinge afstemming van de strafrechtelijke bepalingen inzake fraude en corruptie van de verschillende landen met het oog op een doeltreffende internationale samenwerking. Bij het OESO-verdrag is de invalshoek die van het internationale zakelijke transactieverkeer. In de preambule bij dit verdrag wordt expliciet overwogen dat in dat kader omkoping een wijdverbreid fenomeen is dat het overheidsfunctioneren en de economische ontwikkelingen ondermijnt en dat desastreus is voor de internationale concurrentie. Als gevolg van deze verdragen is de wetgeving op het terrein van de omkoping van ambtenaren en de ambtelijke corruptie in 2001 ingrijpend gewijzigd en is onder andere artikel 178a Wetboek van Strafrecht ingevoerd, waardoor het vanaf dat moment mogelijk was om (rechts)personen te vervolgen voor buitenlandse corruptie. In het buitenland gepleegde corruptie, kortheidshalve ook wel aangeduid als ‘buitenlandse corruptie’ werd vanaf http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

4

1/6

4/10/2014


2001 als volgt gedefinieerd: een ieder die in het buitenland een Nederlandse ambtenaar omkoopt kan in Nederland worden vervolgd;; hetzelfde geldt voor de Nederlander die in het buitenland een buitenlandse ambtenaar omkoopt (art. 178a Wetboek van Strafrecht). Strafbaarstelling en rechtsmacht Met de invoering van artikel 178a werd de Nederlandse rechtsmacht voor de in het buitenland gepleegde ambtelijke corruptie al aanmerkelijk uitgebreid. Met ingang van 1 april 20105 is de rechtsmacht nog verder verruimd, in die zin dat aan sub 9 (voorheen sub 10) van artikel 4 Wetboek van Strafrecht het begrip Nederlandse ambtenaar is toegevoegd. Dat betekent dat de Nederlandse strafwet sinds deze wijziging van toepassing is op de persoon, die in het buitenland, een Nederlander of een Nederlandse ambtenaar omkoopt. Met het begrip Nederlandse ambtenaar wordt in de corruptiewetgeving dus bedoeld: een ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat. De uitbreiding van de rechtsmacht ligt hierin, dat nu de buitenlander die in het buitenland een buitenlander in dienst van de Nederlandse staat omkoopt, in Nederland vervolgd kan worden. De toelichting op deze wetswijziging luidt: ‘De schending van de Nederlandse belangen is niet in de eerste plaats gelegen in het feit dat ene persoon met de Nederlandse nationaliteit (in het buitenland) is omgekocht, maar in het feit dat een persoon met een Nederlands-ambtelijke status aldaar is omgekocht.’ 6 Thans is de situatie aldus dat in Nederland kunnen worden vervolgd: •

de in het buitenland omgekochte Nederlandse ambtenaar (art. 6 sub 1 Sr);;

•

de in het buitenland omgekochte persoon die in dienst is van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie (art. 6 sub 2 Sr);;

•

een ieder die in het buitenland een Nederlander of Nederlandse ambtenaar heeft omgekocht (art 4 sub 9 Sr);;

•

de Nederlander die in het buitenland een - al dan niet buitenlandse - ambtenaar omkoopt (art 5 lid 1 sub 1 Sr);;

•

de Nederlandse ambtenaar of de persoon in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie die zich in het buitenland schuldig maakt aan overtreding van art. 177 of art. 177a Sr (art 4 sub 10 Sr).

De buitenlandse ambtenaar (niet in dienst van Nederland) die in het buitenland door een Nederlander wordt omgekocht, kan niet in Nederland worden vervolgd tenzij die ambtenaar in dienst is van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie. Rechtsmacht Ten aanzien van de vervolgbaarheid gelden (uiteraard) de reguliere regels van rechtsmacht als neergelegd in de artikelen 4 Sr e.v., met als algemene regel de eis van dubbele strafbaarheid. Echter voor een aantal varianten van buitenlandse corruptie heeft dit wel een nadere uitwerking gekregen: –

In art. 4 sub 9 Sr is expliciet bepaald dat een ieder, los van de nationaliteit, die de misdrijven van de artikelen

–

In art. 4 sub 10 Sr is expliciet bepaald dat een Nederlandse ambtenaar of persoon in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, onafhankelijk van zijn nationaliteit, die de misdrijven van de artikelen 177 en 177a Sr pleegt in het buitenland, vervolgbaar is in Nederland mits in het land waar het feit is gepleegd dit eveneens strafbaar is gesteld. Zo kan een buitenlandse medewerker van het in Nederland gezetelde Sierra Leone Tribunaal die onderzoek doet naar bewijs voor bepaalde strafbare feiten en hiertoe ambtenaren aldaar omkoopt om informatie of medewerking te krijgen, hier in Nederland worden vervolgd.

–

In art. 5 is voorts een uitzondering gemaakt op het vereiste van dubbele strafbaarheid voor Nederlanders die zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van de artikelen 177, 177a en 178 Sr, maar alleen voor zover het betreft een misdrijf gericht tegen de rechtspleging van het Internationaal Strafhof als bedoeld in artikel 70, eerste lid, van het op 17 juli 1998 te Rome tot stand gekomen Statuut van Rome inzake het Internationale Strafhof (Trb. 2000, 120). In deze gevallen is het niet relevant of het land waar het feit is gepleegd een soortgelijke strafbepaling heeft.

–

Ten slotte is in art. 6 Sr bepaald dat Nederlandse ambtenaren en personen in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, (voor beide categorieën) onafhankelijk van hun feitelijke nationaliteit, vervolgbaar zijn voor de corruptiemisdrijven artikelen 362 tot en met 364a Sr waar ook gepleegd. Voor deze vorm van passieve corruptie is geen dubbele strafbaarheid vereist.

177 en 177a Sr pleegt in het buitenland maar jegens een Nederlandse ambtenaar7, vervolgbaar is in Nederland mits in het land waar het feit is gepleegd dit eveneens strafbaar is gesteld.

Ten aanzien van de vervolgbaarheid van rechtspersonen geldt wat nationaliteit betreft (met name van belang voor het bepaalde in art. 5 Sr als hierboven vermeld) dat een rechtspersoon als Nederlander kan worden opgevat indien het een rechtspersoon betreft opgericht naar Nederlands recht en/of die in Nederland zijn/haar statutaire zetel heeft8. Dit laatste geldt volgens de wet in ieder geval voor alle Nederlandse rechtsvormen9 maar zal met name van http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

5

2/6

4/10/2014


belang zijn voor alle informele rechtspersonen en aan rechtspersonen gelijkgeschakelde samenwerkingsvormen alsmede voor erkende Europese samenwerkingsverbanden. De werkelijke zetel, bijv. de vestigingsplaats van de hoofdactiviteiten, is niet relevant voor de vraag van jurisdictie van art. 5 Sr. Opsporing Ten aanzien van corruptie - in zijn algemeenheid maar specifiek ook voor buitenlandse corruptie - geldt dat primair de Rijksrecherche is belast met de opsporing van dergelijke delicten. In verband met de bij deze dienst aanwezige expertise is in de Aanwijzing taken en inzet Rijksrecherche ten aanzien van deze gevallen van omkoping van ambtenaren een vooraanstaande rol toebedeeld aan de Rijksrecherche, ook in gevallen waarin Nederlandse burgers of rechtspersonen betrokken zijn bij ambtsmisdrijven gepleegd door buitenlandse ambtenaren. In de Aanwijzing Taken en Inzet Rijksrecherche is bepaald dat over de inzet van de Rijksrecherche wordt besloten door de Coördinatiecommissie Rijksrecherche (CCR). Signalen Er is een aantal bronnen waaruit informatie kan worden gehaald omtrent mogelijk verdachte situaties van omkoping van ambtenaren in het buitenland. •

Open bronnen als internationale pers en internet.

•

Rechtshulpverzoeken van landen die een ambtenaar onderzoeken die zich schuldig heeft gemaakt aan het aannemen van steekpenningen van (vertegenwoordigers van) een Nederlandse onderneming.

•

Zaken die door het secretariaat van de OESO periodiek worden gemeld aan de betrokken verdragspartijen. Dit betreft informatie die door de ‘OECD Working group on Bribery’ is verzameld uit open bronnen en die signalen bevat van mogelijk gepleegde ambtelijke corruptie in relatie tot internationaal zakelijk verkeer.

•

Meldingen van klokkenluiders.

•

Meldingen gedaan door ambtenaren van de diplomatieke dienst.

•

Aangiften al dan niet op basis van art. 162 van het Wetboek van Strafvordering.

Opsporing van buitenlandse corruptie Evenals bij ‘binnenlandse corruptie’ geldt ook voor de buitenlandse corruptie dat - afgezien van de buitenlandse opsporingsdienst - ook andere opsporingsinstanties dan de Rijksrecherche met het onderzoek kunnen worden belast. Zo kan het voor de hand liggen dat indien zo’n omkopingsgeval wordt ontdekt in het kader van een lopend strafrechtelijk onderzoek met internationale aspecten (denk bijvoorbeeld aan een onderzoek dat is gericht tegen een zich met de export van XTC bezig houdende Nederlander, die een Tsjechische douanier omkoopt), het met dat onderzoek belaste team ook de omkopingszaak voor zijn rekening neemt. Ook door signalen die de belastingdienst heeft gekregen, dan wel door de betrokkenheid van Nederlandse bedrijven, is het goed denkbaar dat de FIOD/ECD een dergelijk onderzoek kan uitvoeren. Het kan echter ook zijn dat een geval van buitenlandse corruptie aan het licht komt zonder dat er sprake is van een lopend onderzoek (denk bijvoorbeeld aan het geval waarin een Nederlandse ondernemer ter verkrijging van een order een buitenlandse ambtenaar omkoopt). Aannemelijk is dat in zo’n geval de Coördinatie Commissie Rijksrecherchezaken (CCR) de Rijksrecherche met het onderzoek belast, ondanks de omstandigheid dat het subject van onderzoek geen Nederlandse ambtenaar is, maar een Nederlandse burger of een Nederlands bedrijf. Bij de landelijk corruptieofficier van justitie kan informatie worden gedeponeerd over signalen van buitenlandse corruptie. De landelijk corruptieofficier van justitie houdt een overzicht bij van de voortgang van buitenlandse corruptie onderzoeken en overige opsporingsinspanningen op dit terrein. Internationale rechtshulp Bij de opsporing van buitenlandse corruptie zal men zich moeten realiseren dat de in het buitenland omgekochte buitenlandse ambtenaar in de regel niet in Nederland zal kunnen worden vervolgd. Derhalve zullen in die gevallen de op een strafvervolging gerichte inspanningen van de Nederlandse opsporingsinstanties zich (overwegend) richten op de rol van de hier wel te vervolgen omkoper, terwijl de buitenlandse ambtenaar voor rekening komt van een buitenlandse zusterdienst. Voor de samenwerking tussen de beide opsporingsinstanties gelden de gebruikelijke regels van internationale rechtshulp. Hierbij dient in ogenschouw te worden genomen dat voor het bewijs van het strafbare handelen van de Nederlandse omkoper in het algemeen een buitenlands onderzoek noodzakelijk is. Het ligt in de rede dat daartoe een rechtshulpverzoek wordt gedaan aan dat betrokken land. Desgewenst kan via de landelijk corruptieofficier van justitie de Rijksrecherche om assistentie worden gevraagd. Vervolging http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

6

3/6

4/10/2014


Het vervolgend OM Gezien de complexiteit van de zaken die zich in dit kader kunnen voordoen is het noodzakelijk dat het OM garant staat voor voldoende expertise. Daarom is de portefeuille Buitenlandse corruptie belegd bij het Landelijk Parket. Alle mogelijke gevallen van buitenlandse corruptie dienen te worden gemeld bij de Landelijk Corruptieofficier van justitie. Deze zorgt ervoor dat de meldingen worden voorgelegd aan de Coördinatiecommissie Rijksrecherche (CCR). Mogelijk verdachte situaties worden door de Rijksrecherche geanalyseerd en waar mogelijk veredeld. Indien een zaak voldoende aanknopingspunten bevat om verder te worden onderzocht door de Rijksrecherche bepaalt de CCR vervolgens of een zaak wordt ingenomen en welk OM-onderdeel deze zaak voor zijn rekening zal nemen. Indien de CCR besluit dat een zaak niet in aanmerking komt voor vervolgonderzoek zal zij een gemotiveerd besluit hiertoe nemen dat in voorkomende gevallen aan de melder kan worden teruggerapporteerd. Zoals bij elke mogelijke Nederlandse strafzaak moet ook bij corruptie de opportuniteit van de vervolging van de omkoper en de omgekochte steeds per geval worden afgewogen. Vooropgesteld moet worden dat omkoping een ernstig misdrijf is, dat de integriteit van de overheid ernstig aantast en tot grote schade kan leiden. De Nederlandse overheid heeft zich, ook in internationaal verband, gecommitteerd aan een strenge aanpak van buitenlandse corruptie. Bij de beoordeling van de opportuniteit van de vervolging van buitenlandse corruptie dienen deze overwegingen zwaar te wegen en dient de grondhouding ten aanzien van vervolging dan ook positief te zijn. Daarbij dient de officier van justitie zich bij de opportuniteitsafweging te houden aan artikel 5 van de door Nederland geratificeerde OECD Convention on combating bribery of foreign public officials in international business transactions, en mag hij zich niet laten beïnvloeden door overwegingen van nationaal economisch belang, het mogelijke effect op relaties met een andere Staat of de identiteit van betrokken natuurlijke of rechtspersonen. Tegen die achtergrond kunnen bij de prioritering van zaken de volgende factoren worden meegewogen: •

Aanzienlijke omvang van de steekpenningen, in absolute zin of in relatieve zin (bijv. een aanzienlijk percentage van de contractsom)

•

De betrokkenheid van invloedrijke (buitenlandse) ambtenaren of politici (in die zin dat bij betrokkenheid van dergelijke figuren gezien hun voorbeeldrol en/of machtspositie de omkoping ernstiger lijkt dan bij betrokkenheid van minder invloedrijke personen)

•

De steekpenningen komen direct of indirect (bijv. als overheidsteun, krediet verzekering, subsidiering etc.) ten laste van de Nederlandse algemene middelen of ten laste van gelden bestemd voor internationale ontwikkelingshulp

•

De schade voor het land waar de ambtenaar is omgekocht;;

•

De mate waarin er sprake is van concurrentievervalsing (hoe hogere mate, hoe erger);;

•

Recidive

•

De mogelijkheden van verder onderzoek en kans op succesvolle vervolging

Tegen vervolging pleit in ieder geval dat de verdachte in een ander betrokken land al is veroordeeld voor dezelfde feiten. Wanneer in het buitenland een strafrechtelijk onderzoek is aangevangen dient het Nederlandse OM contact op te nemen met de buitenlandse ambtsgenoten en te overleggen over de wijze van vervolging. In een eerder stadium verdient het aanbeveling zo vroeg mogelijk samenwerking te zoeken met andere betrokken landen. Dat kan via rechtshulp, maar ook kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een parallel onderzoek of een Joint Investigation Team (JIT), Strafrechtelijke aanpak van buitenlandse corruptie is meer maatwerk dan confectie en elk geval moet individueel worden beoordeeld. Zo kan het bijvoorbeeld zo zijn dat hoewel er geen sprake is van concurrentievervalsing, of het een kleine betaling betreft, vervolging toch opportuun is vanwege andere omstandigheden. Facilitation payments Het OESO-verdrag beschouwt geringe betalingen ter ‘vergemakkelijking’ niet als betalingen ‘om zakelijk of enig ander ongeoorloofd voordeel te verkrijgen of te behouden’. Dit soort ‘facilitation payments’ valt dan ook buiten het bereik van de verdragsrechtelijke verplichting tot strafbaarstelling van omkoping van buitenlandse ambtenaren. Volgens de gemeenschappelijke toelichting bij het verdrag zijn dergelijke betalingen die in sommige landen betaald worden om overheidsfunctionarissen aan te sporen hun taken uit te voeren, zoals het afgeven van vergunningen, in het desbetreffende andere land in het algemeen al strafbaar. Het werd door de opstellers van het verdrag niet nuttig geacht de aanpak van deze vorm van corruptie te ondersteunen door strafbaarstelling van ‘facilitation payments’ door andere landen, hetgeen vanzelfsprekend ook de nodige inspanningen op het gebied van de opsporing en vervolging veronderstelt. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid op grond van de artikelen 177a en 177 van het Wetboek van Strafrecht is het http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

7

4/6

4/10/2014


niet van belang met welk verder gelegen doel tot omkoping van een ambtenaar wordt overgegaan. Strikt genomen zijn ‘facilitation payments’ derhalve ook strafbaar. Het OM acht het evenwel niet opportuun een stringenter opsporings- en vervolgingsbeleid betreffende de aanpak van omkoping van buitenlandse ambtenaren te voeren dan waartoe het OESO-verdrag oproept. Dit betekent dat gedragingen die in termen van het OESO-verdrag zijn aan te merken als ‘facilitation payments’, niet zullen worden vervolgd. Naar aanleiding van de nieuwe Aanbeveling aangaande het OESO-Verdrag, aangenomen op 26 november 2009, is gekeken naar het huidige vervolgingsbeleid ten aanzien van deze facilitation payments. Dit heeft (vooralsnog) niet geleid tot wijzigingen. Hieronder zijn enkele factoren benoemd die een nadere invulling geven aan dit vervolgingsbeleid, waarmee kan worden vastgesteld of er inderdaad sprake is van gedragingen die in termen van het OESO-verdrag zijn aan te merken als ‘facilitation payments’. Daarbij kan het instellen van een opsporingsonderzoek nodig zijn ter beantwoording van de vraag ofdeze factoren een beslissing om niet te vervolgen indiceren •

het gaat om handelen of nalaten waartoe de betrokken ambtenaar reeds rechtens verplicht was. De betaling mag op geen enkele wijze een concurrentieverstorend effect hebben;;

•

het gaat om, in absolute zin of relatieve zin, kleine bedragen;;

•

het gaat om betalingen aan lagere ambtenaren;;

•

de gift moet transparant in de administratie van de onderneming opgenomen worden, en mag niet verheimelijkt worden;;

•

het initiatief tot de gift moet zijn uitgegaan van de buitenlandse ambtenaar.

Bij het internationale bedrijfsleven mag er geen misverstand over bestaan dat het enkele inschakelen van een lokale agent / vertegenwoordiger / consultant, ook strafbaarheid kan opleveren. Het is een algemeen bekend feit dat dergelijke personen vaak worden gebruikt bij het betalen van steekpenningen in het buitenland. Van Nederlandse instellingen mag dan ook een kritische houding ten aanzien van de aard en omvang van de werkzaamheden van een dergelijk persoon worden verwacht. Bijvoorbeeld: er mag alleen worden afgegaan op adviezen van een persoon of instantie aan wie zodanig gezag valt toe te kennen dat in redelijkheid op de deugdelijkheid van dat advies mocht worden vertrouwd. In een mogelijk strafrechtelijk onderzoek zal nadrukkelijk aandacht worden besteed aan dit aspect voor de beoordeling van de strafbaarheid van een betaling. Tenslotte Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel Per 1 april 2010 is voor artikel 177a Sr de geldboetecategorie verhoogd van de vierde naar de vijfde categorie 10. Tegenwoordig zijn dus de artikelen 177 en 177a Sr beide gesanctioneerd met een geldboete van de vijfde categorie en is de aanwijzing ontneming in volle omvang op deze feiten van toepassing. Het uitgangspunt is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500. Voor een bedrijf dat door het betalen van steekpenningen in het buitenland bijvoorbeeld een aanbesteding weet binnen te halen kan de winst die daardoor behaald wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouwd worden. Artikel 36e Sr strekt immers tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat veroordeelde met de schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen. Aan de oplegging van de maatregel staat niet in de weg dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending (NJ 1993, 12). Gezien de complexiteit van deze zaken is het aan te bevelen van de expertise van het BOOM gebruik te maken. De aangifteplicht van art. 162 Sv Openbare colleges, ambtenaren en zelfstandige bestuursorganen kunnen in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van misdrijven met de opsporing waarvan zij niet zijn belast. Voor een aantal van die misdrijven geldt dat die openbare colleges en ambtenaren daarvan aangifte moeten doen. Deze (bijzondere) aangifteplicht is geregeld in art. 162 Sv. De plicht tot het doen van aangifte geldt onder meer voor de misdrijven als omschreven in de artikelen 362, 363, 364 en 364a Sr (zie art. 162 lid 1 sub a Sv). Strikt genomen bestaat deze verplichting niet voor de omkopingsbepalingen van de artikelen 177, 177a, 178, 178a Sr, nu art. 162 Sv daar niet expliciet naar verwijst. Echter dit betreft de actieve variant van de passieve corruptie uit art. 362 e.v. Sr. Nu het niet vereist is voor het ontstaan van een aangifteplicht om te weten om welke ambtenaar het in concreto gaat, laat zich de situatie moeilijk voorstellen dat er wel kennis zou bestaan van een misdrijf als genoemd in art. 177 e.v. Sr, maar niet van art. 362 e.v. Sr. De voorwaarde van concrete strafrechtsmacht voor de bedoelde misdrijven, die de werkingssfeer zou beperken, wordt in artikel 162 Sv niet gesteld. Dit ligt ook niet in de rede, omdat een beoordeling hiervan niet van de http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

8

5/6

4/10/2014


aangifteplichtige kan worden verlangd. Voor hem geldt slechts de redelijke veronderstelling dat zich een van de bedoelde misdrijven heeft voorgedaan. In de gedragscode BZ wordt deze verplichting nader uitgewerkt voor ambassadepersoneel. Ambassademedewerkers die informatie krijgen over een oude of op handen zijnde omkopingszaak waarbij Nederlanders of in Nederland gevestigde bedrijven betrokken zijn, zijn verplicht deze informatie onverwijld te melden. Ambtenaren die in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van bepaalde misdrijven -waaronder de omkoping van (buitenlandse) ambtenaren- zijn verplicht daarvan aangifte te doen. Artikel 162 geeft aan dat het alleen gaat over gevallen waarin de ambtenaar enige redelijke veronderstelling heeft dat er sprake is van omkoping. Daarenboven moet er een verband tussen de (veronderstelde) strafbare feiten en Nederland zijn. Wanneer er sprake is van mogelijke omkoping van een ambtenaar door een bedrijf moet het dus gaan om een bedrijf met banden in Nederland. Die banden kunnen overigens bestaan uit simpele zaken als: het bedrijf in kwestie maakt bijvoorbeeld gebruik van een in Nederland gevestigde bank en/of heeft een Nederlandse tussenpersoon. Tegen een ambtenaar die dergelijke plichten verzuimt zijn maatregelen mogelijk. Doel van het artikel is het bewaken van de integriteit van en vergroten van vertrouwen in de overheid (en dus niet dat van een integer bedrijfsleven). Aangenomen mag worden dat het hierbij geen verschil maakt of het om de Nederlandse of om een buitenlandse overheid gaat, zeker na de uitbreiding van de strafbaarheidstelling naar omkoping van buitenlandse ambtenaren middels art. 178a Sr. Colleges en overheidsinstanties kunnen daarnaast zelf aanvullend beleid voeren, behelzende dat vermoedens van dergelijke feiten als omkoping gemeld dienen te worden aan justitie, zie bijv. interne instructies van Ministerie van Buitenlandse Zaken of het Voorschrift informatieverstrekking Belastingdienst11. De landelijk corruptieofficier van justitie Op het Landelijk Parket te Rotterdam is een officier van justitie aangewezen als landelijk corruptieofficier. Deze officier heeft specialistische deskundigheid op het terrein van de opsporing en vervolging van corruptiezaken. Hij draagt er zorg voor dat deze specialistische kennis ook voor andere leden van het openbaar ministerie toegankelijk is. De landelijk corruptieofficier verleent het lokale openbaar ministerie gevraagd en ongevraagd bijstand bij de opsporing en vervolging van corruptiezaken en heeft een coördinerende rol bij de aanpak van de door Nederlandse (recht)personen in het buitenland gepleegde corruptie. De landelijk corruptieofficier is ook verantwoordelijk voor projectvoorbereiding, screening van signalen, en onderzoek naar criminaliteitsbeeld, zoals dit gebeurt door de Rijksrecherche. In voorkomende gevallen geeft hij ook zelf leiding aan opsporingsonderzoeken naar gevallen van corruptie. Voorts heeft de landelijk corruptie-officier een initiërende rol bij het ontwikkelen of aanpassen van nieuwe wetgeving en relevant beleid. Overgangsrecht De beleidsregels in deze aanwijzing hebben gelding vanaf de datum van inwerkingtreding. 1

Waar in deze aanwijzing vanaf nu over ‘gift’ wordt gesproken wordt steeds bedoeld: gift, belofte of dienst.

2

TK, 1998-1999, 26 469, nr. 3, blz. 4-5

3

TK, 1999-2000, 26 469, nr. 5, blz. 6

4

OESO = Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling, in het Engels: OECD: Organization for Economic Co-operation and Development.

5

Wet van 29 november 2009, Stb. 525;; i.w.tr. op 1 april 2010, Stb. 2010, 139

6

MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 391, nr. 3, p.4

7

Zoals eerder aangegeven ziet het begrip Nederlandse ambtenaar hier niet op de Nederlandse nationaliteit maar op het feit dat iemand in Nederlandse overheidsdienst is.

8

Zie uitgebreid Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Vertegenwoordiging en Rechtspersoon: H. II, par. 4, 56 – 68 en specifiek voor de NV en BV, H. III par. 4 nummer 26 - 30

9

zie bijv. voor de NV en de BV art. 2:66 en 2:177 BW.

10

Wet van 26 november 2009, Stb 525, i.w.t. op 1 april 2010, Stb. 2010, 139

11

Zie artt. 6.3.2 en 6.3.3 van genoemd voorschrift.

http://wetten.overheid.nl/BWBR0032624/geldigheidsdatum_06-02-2014/afdrukken

9

6/6

4/10/2014

wetten.nl - Wet- en regelgeving printen - Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland - BWBR0030298

Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland (Tekst geldend op: 21-02-2014)

Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland

Samenvatting Deze Aanwijzing schrijft voor met welke factoren rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de opportuniteit van de opsporing en de vervolging van corruptie in Nederland, waaraan zich aan de omkopende zijde zowel natuurlijke als rechtspersonen schuldig kunnen maken en aan de omgekochte zijde alleen ambtenaren. De aanwijzing ziet op zowel de omkopende partij (burgers en bedrijven) als de omgekochte partij (ambtenaren). De opsporing en vervolging van in het buitenland gepleegde corruptie, waarvoor een wetswijziging in 2001 de Nederlandse rechtsmacht aanzienlijk heeft vergroot, vormt voorwerp van regeling in de Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in het buitenland. Achtergrond Corruptie is een fenomeen met vele verschijningsvormen. Corruptie vormt een ernstige aantasting van de integriteit van de overheid, met grote morele en politieke gevolgen. Bovendien leidt corruptie in het zakenleven tot grote economische schade en valse concurrentie. Voor een overheid die integer en transparant wil zijn is het zaak om zo krachtig mogelijk tegen corruptie op te treden. In november 2005 is in de Nota corruptiepreventie van de Ministers van Justitie en van Binnenlandse Zaken langs vijf lijnen geschetst op welke wijze het toenmalige kabinet de bestrijding van ambtelijke corruptie vorm wilde geven. Deze nota is in het huidige beleid nog steeds actueel. Het openbaar ministerie draagt vanuit een strafrechtelijke invalshoek bij aan de bestrijding van corruptie. In deze Aanwijzing worden factoren beschreven die bij de opsporing en vervolging van ambtelijke corruptie relevant zijn. In het Wetboek van Strafrecht is in de artikelen 177, 177a en 178 het omkopen van ambtenaren en rechters strafbaar gesteld (actieve omkoping). De artikelen 362, 363 en 364 Sr stellen de ambtenaar of de rechter die zich heeft laten omkopen strafbaar (passieve omkoping). Het strafrechtelijk instrumentarium heeft een ruim werkingsgebied. Een ieder die een ambtenaar een gift, belofte of dienst aanbiedt met het doel hem te bewegen tot enig ambtelijk handelen of nalaten en elke ambtenaar die een gift, belofte of dienst aanvaardt, terwijl hij weet of moet vermoeden dat van hem een tegenprestatie wordt verwacht, kan onder de werking van de strafwet vallen1. De wet geeft namelijk geen onderscheidend criterium voor strafwaardige en niet-strafwaardige giften. De wetgever heeft het stellen van grenzen overgelaten aan het openbaar ministerie, dat zelf door toepassing van het opportuniteitsbeginsel en/of ‘door het afkondigen van richtlijnen, welke eenvoudiger dan de wet zijn aan te passen aan de maatschappelijke, steeds veranderende, werkelijkheid’2sturend kan optreden. In dit verband heeft de minister van justitie ook nog overwogen dat een wettelijk onderscheid inzake strafwaardige en niet-strafwaardige giften het onwenselijke effect zou kunnen hebben dat situaties waarbij sprake is van relatief geringe voordelen voor ambtshandelingen die zeker als onwenselijk moeten worden beschouwd, per definitie buiten het bereik van de strafbepalingen zouden komen te vallen3. Ambtenaar In artikel 84 Sr is het begrip ‘ambtenaar’ niet omschreven.Slechts de omvang ervan is aldaar verwijd, door daaronder nog twee categorieën van personen te scharen: leden van algemeen vertegenwoordigende organen en scheidsrechters, terwijl als ambtenaar mede worden beschouwd allen die tot de gewapende macht behoren (waarmee is beoogd de lageren in rang zonder ambtelijke status, onder het begrip ‘ambtenaar’ te brengen). In de jurisprudentie is de term ‘ambtenaar’ aldus omschreven dat daaronder ‘tevens is begrepen degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in een functie waarvan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd4. Die verruiming betekent dat corruptie niet altijd tot gevolg heeft dat de integriteit van de overheid als zodanig is aangetast. Dat zal per geval moeten worden vastgesteld. De onderhavige aanwijzing geeft een aantal aanknopingspunten aan de hand waarvan beoordeeld kan worden of strafrechtelijk optreden al dan niet geïndiceerd is;; niet alleen de waarde van de in het geding zijnde gift is daarbij relevant, ook andere omstandigheden kunnen hierbij een rol spelen. Opsporing Onderzoeken naar ambtelijke corruptie richten zich zowel op de omkoper, als op de omgekochte ambtenaar. Afhankelijk van de beschikbare informatie zal de opsporing ofwel van begin af aan op beide bij de corruptie http://wetten.overheid.nl/BWBR0030298/geldigheidsdatum_21-02-2014/afdrukken

10

1/4

4/10/2014


betrokken partijen zijn gericht, ofwel – althans in aanvang – op één van beide partijen. Bij corruptieonderzoeken behoort in de regel financiële recherche een vast onderdeel te zijn. Enerzijds ten behoeve van een eventuele ontnemingsprocedure, anderzijds omdat financieel onderzoek waardevolle gegevens kan opleveren voor de bewijsvoering in de corruptiezaak zelf. Hoewel het opsporen van gevallen van ambtelijke corruptie niet het exclusieve domein is van de Rijksrecherche, speelt de Rijksrecherche op dit terrein wel een vooraanstaande rol. Zo zal op grond van de Aanwijzing taken en inzet Rijksrecherche de Rijksrecherche vrijwel per definitie worden belast met onderzoeken naar gevallen van ambtelijke corruptie waarbij (leidinggevende) politieambtenaren, leden van de rechterlijke macht en vooraanstaande bestuurlijke ambtsdragers zijn betrokken. In dergelijke gevallen is inzet van de Rijksrecherche aangewezen, omdat bij inzet van het regiokorps al snel de vraag kan worden opgeworpen naar de onpartijdigheid van het onderzoek;; juist op het terrein van de ambtelijke corruptie moet dit soort discussies worden vermeden. Bovendien is op dit terrein een zekere bundeling van expertise wenselijk. Bij andere gevallen van ambtelijke corruptie zal ook door de reguliere politie met voldoende distantie het onderzoek kunnen worden verricht. (Denk bijvoorbeeld aan het door een slopersbedrijf omkopen van een gemeenteambtenaar, teneinde een met de milieuwetgeving strijdige milieuvergunning te verkrijgen). Uiteindelijk is het de Coördinatiecommissie Rijksrecherche (de CCR) die beslist over de daadwerkelijke inzet van de Rijksrecherche. Vervolging Hiervoor is reeds gesignaleerd dat de strafwet geen onderscheidend criterium geeft voor strafwaardige giften en niet-strafwaardige giften. Bij het bepalen van de opportuniteit van de vervolging van de omkoper en de omgekochte spelen verschillende factoren een rol. Zo kan een op het eerste gezicht relatief geringe gift leiden tot een ambtshandeling die naar maatschappelijke opvatting wel degelijk binnen het bereik van de strafbepaling behoort te vallen. Strafrechtelijke aanpak van ambtelijke corruptie is meer maatwerk dan confectie. Bij het nemen van de maat wordt in elk geval gelet op de volgende factoren: −

het initiatief tot de gift;; hoewel de wet geen verschil maakt tussen de ambtenaar die vraagt om een gift en de ambtenaar die een gift krijgt aangeboden, is in het eerste geval een vervolging van de ambtenaar meer opportuun dan in het tweede geval;;

−

de waarde van de gift;; evenals in de wet wordt ook in deze aanwijzing geen harde in euro’s uitgedrukte grens genoemd, enerzijds niet omdat het meermalen geven / accepteren van giften ter waarde van bijvoorbeeld 50 Euro vervolgingswaardig kan zijn5, anderzijds niet omdat ook een betrekkelijk geringe eenmalige betaling kan leiden tot een ambtelijke gedraging die de zaak maatschappelijk gezien vervolgingswaardig maakt;;

−

de mate waarin de betreffende ambtelijke organisatie aan het in de Ambtenarenwet voorgeschreven integriteitsbeleid voldoet;;

−

de mate van (sociale) acceptatie van de gift;; het is sociaal gezien volstrekt geaccepteerd dat ambtenaren ter gelegenheid van bijvoorbeeld een ambtsjubileum of een afscheidsreceptie, cadeaus ontvangen;;

−

de al dan niet strijdigheid met de heersende gedragscode;; veel organisaties hebben een integriteits- of gedragscode. Voor het nemen van de maat maakt het verschil of al dan niet in strijd met die code wordt gehandeld;;

−

de mate van kenbaarheid aan de ambtenaar dat diens handelen verboden was;; het maakt verschil of in de ambtelijke organisatie te voren kenbaar is gemaakt wat wel en wat niet aanvaardbaar is op dit terrein;;

−

de heimelijkheid van de gift;; is de gift heimelijk gegeven en geaccepteerd? Heeft de ambtenaar de gift intern gemeld? Is achteraf getracht de gift te maskeren?;;

−

het al dan niet incidentele karakter van de gift;; is er sprake van een incident of een meer structurele / stelselmatige gang van zaken?;;

−

de aard van de relatie tussen de gever en de ontvanger;; gaat het om een meer persoonlijke of een meer zakelijke relatie? Hierbij kan een zekere wederkerigheid in die relatie relevant zijn (nu eens betaalt de een, dan weer de ander);;

−

de functie van de begiftigde ambtenaar, zowel qua niveau (is het een ‘hoge’ ambtenaar of een ‘lage’;; voor bestuurders en volksvertegenwoordigers gelden hogere straffen), als qua positie ten opzichte van collega’s (gaat het bijvoorbeeld om een mentor van jonge collega’s), als qua inhoud (beschikt iemand over veel vertrouwelijke gegevens, over een grote discretionaire bevoegdheid etc.);;

−

de uitwerking op de overheid(sdienst);; gaat het om een geïsoleerd geval of straalt de omkopingszaak negatief af op het aanzien van de betreffende dienst of zelfs het aanzien van de gehele overheid?;;

−

de mogelijkheid van een ander dan strafrechtelijk optreden;; heeft het bevoegd gezag reeds disciplinaire maatregelen jegens de betrokken ambtenaar getroffen en kan daarmee maatschappelijk gezien worden volstaan?;;


11

2/4

4/10/2014

−


de gevolgen die het handelen van de ambtenaar heeft gehad;; is bijvoorbeeld (politie)informatie verstrekt waardoor levens in gevaar zijn gekomen of is tegen geringe betaling een kenteken nagetrokken.

Uiteindelijk zal aan de hand van deze niet limitatieve opsomming van factoren van geval tot geval de opportuniteit van de vervolging worden bepaald. Tenslotte Ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel Per 1 april 2010 is voor artikel 177a Sr de geldboetecategorie verhoogd van de vierde naar de vijfde categorie 6. Tegenwoordig zijn dus de artikelen 177 en 177a Sr beide gesanctioneerd met een geldboete van de vijfde categorie en is de aanwijzing ontneming in volle omvang op deze feiten van toepassing. Het uitgangspunt is dat een ontnemingsvordering wordt ingediend wanneer het verkregen voordeel is geschat op een bedrag van minimaal € 500. Ook aan de omkopende partij kan het wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen. Voor een bedrijf dat door het betalen van steekpenningen een aanbesteding weet binnen te halen kan de winst die daardoor behaald wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel beschouwd worden. Artikel 36e Sr strekt immers tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat veroordeelde met de schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en aan de oplegging van de maatregel staat niet in de weg dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen verkrijgen zonder zodanige schending (NJ 1993, 12). Gezien de complexiteit van deze zaken is het aan te bevelen van de expertise van het BOOM gebruik te maken. De aangifteplicht van art. 162 Sv Openbare colleges, ambtenaren en zelfstandige bestuursorganen kunnen in de uitoefening van hun functie kennis krijgen van misdrijven met de opsporing waarvan zij niet zijn belast. Voor een aantal van die misdrijven geldt dat die openbare colleges en ambtenaren daarvan aangifte moeten doen. Deze (bijzondere) aangifteplicht is geregeld in art. 162 Sv. De plicht tot het doen van aangifte geldt onder meer voor de misdrijven als omschreven in de artikelen 362, 363, 364 en 364a Sr (zie art. 162 lid 1 sub a Sv). Strikt genomen bestaat deze verplichting niet voor de omkopingsbepalingen van de artikelen 177, 177a, 178, 178a Sr, nu art. 162 Sv daar niet expliciet naar verwijst. In de praktijk zal het college of de ambtenaar die ontdekt dat iemand zich mogelijk heeft schuldig gemaakt aan omkoping van een ambtenaar, zich echter toch vrij snel geconfronteerd zien met de aangifteplicht van art. 162 Sv, indien er aanwijzingen zijn dat de omkoping succesvol is geweest;; de omstandigheid dat het betrokken college of de betrokken ambtenaar mogelijk niet weet welke concrete ambtenaar is omgekocht, lijkt voor art. 162 Sv niet relevant. In een aantal gevallen zal die verplichting ook bestaan op grond van art. 162 lid 1 sub c Sv;; daar is bepaald dat aangifte moet worden gedaan indien door het betreffende misdrijf inbreuk op of onrechtmatig gebruik is gemaakt van een regeling waarvan de uitvoering of de zorg voor de naleving aan het ontdekkende college of de ontdekkende ambtenaar is opgedragen. De landelijk corruptieofficier van justitie Op het Landelijk Parket te Rotterdam is een officier van justitie aangewezen als landelijk corruptieofficier. Deze officier heeft specialistische deskundigheid op het terrein van de opsporing en vervolging van corruptiezaken. Hij draagt er zorg voor dat deze specialistische kennis ook voor andere leden van het openbaar ministerie toegankelijk is. De landelijk corruptieofficier verleent het lokale openbaar ministerie gevraagd en ongevraagd bijstand aan de opsporing en vervolging van corruptiezaken. De landelijk corruptieofficier is ook verantwoordelijk voor projectvoorbereiding, screening van signalen, en onderzoek naar criminaliteitsbeeld, zoals dit gebeurt door de Rijksrecherche. In voorkomende gevallen geeft hij ook zelf leiding aan opsporingsonderzoeken naar gevallen van corruptie. Voorts heeft de landelijk corruptieofficier een initiërende rol bij het ontwikkelen of aanpassen van nieuwe wetgeving en relevant beleid. Overgangsrecht De beleidsregels in deze aanwijzing hebben gelding vanaf de datum van inwerkingtreding. 1

Waar in deze aanwijzing vanaf nu over ‘gift’ wordt gesproken wordt steeds bedoeld: gift, belofte of dienst.

2

TK, 1998-1999, 26469, nr. 3, blz. 4–5.

3

TK, 1999-2000, 26469, nr. 5, blz. 6.

4

Zie onder meer: HR 13 oktober 2009, LJN BJ6793.

5

Zie: Modelgedragscode Integriteit Sector Rijk, Staatscourant 24 maart 2006, nr. 60.


12

3/4

4/10/2014

6


Wet van 26 november 2009, Stb 525, i.w.t. op 1 april 2010, Stb. 2010, 139.


13

4/4

4/7/2014

EUR-Lex - 32003F0568 - NL

32003F0568 Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22 juli 2003 inzake de bestrĳding van corruptie in de privé-sector

Publicatieblad Nr. L 192 van 31/07/2003 blz. 0054 - 0056

Kaderbesluit 2003/568/JBZ van de Raad van 22 juli 2003 inzake de bestrijding van corruptie in de privé-sector DE RAAD VAN DE EUROPESE UNIE, Gelet op het Verdrag betreffende de Europese Unie, en met name op artikel 29, artikel 31, lid 1, onder e), en artikel 34, lid 2, onder b), Gezien het initiatief van het Koninkrijk Denemarken(1), Gezien het advies van het Europees Parlement(2), Overwegende hetgeen volgt: (1) Samen met de mondialisering is de grensoverschrijdende handel in goederen en diensten de laatste jaren toegenomen. Corruptie in de privé-sector van een lidstaat vormt derhalve niet alleen een nationaal, maar ook een grensoverschrijdend probleem dat het meest doeltreffend wordt bestreden door gemeenschappelijke maatregelen van de Europese Unie. (2) De Raad heeft op 27 september 1996 de akte tot vaststelling van een protocol bij de Overeenkomst aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen(3) aangenomen. Het protocol, dat op 17 oktober 2002 in werking is getreden, bevat definities en geharmoniseerde sancties voor corruptiedelicten. (3) De Raad heeft op 26 mei 1997 een overeenkomst(4) aangenomen ter bestrijding van corruptie waarbij ambtenaren van de Europese Gemeenschappen of van de lidstaten van de Europese Unie betrokken zijn. (4) Voorts heeft de Raad op 22 december 1998 Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ inzake corruptie in de privé-sector(5) aangenomen. Bij de aanneming van het gemeenschappelijk optreden heeft de Raad verklaard overeen te zijn gekomen dat dit gemeenschappelijk optreden op het niveau van de Europese Unie een eerste stap is ter bestrijding van dergelijke corruptie en dat, in het licht van de beoordeling uit hoofde van artikel 8, lid 2, van het gemeenschappelijk optreden, in een later stadium verdere maatregelen zullen worden genomen. Een verslag over de omzetting door de lidstaten van het gemeenschappelijk optreden in het nationale recht is nog niet beschikbaar. (5) De Raad heeft op 13 juni 2002 Kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten(6) aangenomen, waarin corruptie genoemd wordt onder de binnen de werkingssfeer van het Europees aanhoudingsbevel vallende delicten waarvan de dubbele strafbaarstelling niet vooraf behoeft te worden getoetst. (6) Volgens artikel 29 van het Verdrag betreffende de Europese Unie is het doel van de Unie de burgers in een ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid een hoog niveau van zekerheid te verschaffen en wordt deze doelstelling verwezenlijkt door het voorkomen en bestrijden van al dan niet georganiseerde criminaliteit, waaronder corruptie. (7) De Europese Raad van Tampere van 15 en 16 oktober 1999 heeft in punt 48 van zijn conclusies corruptie aangemerkt als een sector waarvoor het van bijzonder belang is minimumregels vast te stellen voor de definiëring van strafbare feiten in de lidstaten en voor de strafbaarstelling daarvan. (8) Op 21 november 1997 is tijdens een onderhandelingsconferentie een OESO-verdrag inzake de bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties aangenomen;; voorts heeft de Raad van Europa een verdrag aangenomen inzake de strafrechtelijke bestrijding van corruptie, dat op 27 januari 1999 voor ondertekening is opengesteld. Dit verdrag hangt samen met een overeenkomst betreffende de oprichting van de Groep van staten tegen corruptie (GRECO). Verder zijn er onderhandelingen begonnen over een VN-verdrag inzake de bestrijding van corruptie. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003F0568:NL:HTML

14

1/4

4/7/2014

EUR-Lex - 32003F0568 - NL

(9) De lidstaten hechten er veel belang aan om corruptie in zowel de openbare als de privé- sector te bestrijden, aangezien zij van oordeel zijn dat corruptie zowel in de openbare als in de privé-sector een bedreiging vormt voor de rechtsstaat, de concurrentie in verband met de aankoop van goederen of commerciële diensten vervalst en een gezonde economische ontwikkeling in de weg staat. Tegen deze achtergrond zullen de lidstaten die de overeenkomst van de Europese Unie van 26 mei 1997 en het verdrag van de Raad van Europa van 27 januari 1999 nog niet hebben bekrachtigd, zich erop beraden hoe zij dit zo spoedig mogelijk kunnen doen. (10) Dit kaderbesluit beoogt met name te verzekeren dat zowel actieve als passieve corruptie in de privé-sector in alle lidstaten strafbaar is, dat ook rechtspersonen voor deze delicten aansprakelijk kunnen worden gesteld en dat de opgelegde straffen doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn, HEEFT HET VOLGENDE KADERBESLUIT VASTGESTELD: Artikel 1 Definities In dit kaderbesluit wordt verstaan onder: - "rechtspersoon": ieder lichaam dat deze hoedanigheid krachtens het toepasselijke nationale recht bezit, met uitzondering van staten of andere overheidslichamen in de uitoefening van het openbaar gezag en publiekrechtelijke internationale organisaties;; - "plichtsverzuim": plichtsverzuim zoals omschreven in het nationale recht. Plichtsverzuim in dit kaderbesluit omvat ten minste deloyaal gedrag dat een inbreuk vormt op een wettelijke plicht of, naar gelang van het geval, een inbreuk op beroepsvoorschriften of -instructies die van toepassing zijn in het beroep van een persoon die, in welke hoedanigheid ook, leiding geeft aan of werkt voor een onderneming in de privé-sector. Artikel 2 Actieve en passieve corruptie in de privé-sector 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende opzettelijke gedragingen strafbaar worden gesteld wanneer zij plaatsvinden in het kader van zakelijke activiteiten: a) de gedraging waarbij, onmiddellijk of middellijk, aan een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft aan of werkt voor een onderneming in de privé-sector, een niet- gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan, voor die persoon zelf of voor een derde wordt beloofd, aangeboden of verstrekt, in ruil voor het verrichten of nalaten door die persoon van een handeling, waarbij die persoon zijn plicht verzuimt;; b) de gedraging waarbij een persoon die, in welke hoedanigheid dan ook, leiding geeft aan of werkt voor een onderneming in de privé-sector, onmiddellijk of middellijk een niet- gerechtvaardigd voordeel, ongeacht de aard daarvan, voor zichzelf of voor een derde vraagt of aanneemt, dan wel ingaat op een desbetreffende toezegging, in ruil voor het verrichten of nalaten van een handeling, waarbij hij zijn plicht verzuimt. 2. Lid 1 is van toepassing op zakelijke activiteiten in al dan niet op winst gerichte entiteiten. 3. Een lidstaat kan verklaren dat hij de werkingssfeer van lid 1 zal beperken tot gedragingen die de concurrentie in verband met de aankoop van goederen of commerciële diensten vervalsen of zouden kunnen vervalsen. 4. De in lid 3 bedoelde verklaring wordt aan de Raad meegedeeld bij de aanneming van dit kaderbesluit en geldt vijf jaar vanaf 22 juli 2005. 5. Dit artikel wordt tijdig vóór 22 juli 2010 door de Raad opnieuw bezien om te beoordelen of de verklaringen uit hoofde van lid 3 kunnen worden hernieuwd. Artikel 3 Uitlokking, medeplichtigheid, aanzetting De lidstaten treffen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat uitlokking van, medeplichtigheid aan en aanzetting tot de in artikel 2 bedoelde gedragingen strafbaar worden gesteld. Artikel 4 Sancties en andere strafmaatregelen http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003F0568:NL:HTML

15

2/4

4/7/2014

EUR-Lex - 32003F0568 - NL

1. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in de artikelen 2 en 3 bedoelde gedragingen kunnen worden bestraft met een doeltreffende, evenredige en afschrikkende strafrechtelijke sanctie. 2. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de in artikel 2 bedoelde gedragingen kunnen worden bestraft met een maximale gevangenisstraf van ten minste één tot drie jaar. 3. Elke lidstaat treft overeenkomstig zijn grondwettelijke bepalingen en beginselen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat wanneer een natuurlijk persoon in verband met een bepaalde zakelijke activiteit is veroordeeld wegens de in artikel 2 bedoelde gedragingen, die persoon indien nodig en ten minste in gevallen waarin hij of zij een leidende positie heeft bekleed in een onderneming in de desbetreffende sector, tijdelijk een verbod wordt opgelegd om deze of een vergelijkbare zakelijke activiteit in een vergelijkbare positie of hoedanigheid uit te oefenen, indien uit de vastgestelde feiten blijkt dat er een kennelijk gevaar van misbruik van de positie of de activiteit door middel van actieve of passieve corruptie bestaat. Artikel 5 Aansprakelijkheid van rechtspersonen 1. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat rechtspersonen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de in de artikelen 2 en 3 bedoelde strafbare feiten die in hun voordeel worden gepleegd door een persoon die, individueel of als lid van een orgaan van de rechtspersoon handelend, in de rechtspersoon een leidende positie bekleedt, gebaseerd op: a) de bevoegdheid om de rechtspersoon te vertegenwoordigen, of b) de bevoegdheid om namens de rechtspersoon beslissingen te nemen, of c) de bevoegdheid om in de rechtspersoon toezicht uit te oefenen. 2. In aanvulling op het bepaalde in lid 1, treft elke lidstaat de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld wanneer, bij gebreke van toezicht of controle van de kant van een van de in lid 1 bedoelde personen, ten voordele van de rechtspersoon een strafbaar feit zoals bedoeld in de artikelen 2 en 3, kon worden gepleegd door een persoon onder het gezag van de rechtspersoon. 3. De aansprakelijkheid van rechtspersonen krachtens de leden 1 en 2 sluit strafvervolging van natuurlijke personen die als dader, uitlokker of medeplichtige betrokken zijn bij een strafbaar feit zoals bedoeld in de artikelen 2 en 3, niet uit. Artikel 6 Sancties tegen rechtspersonen 1. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om aan een rechtspersoon die volgens artikel 5, lid 1, aansprakelijk is gesteld, sancties te kunnen opleggen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn;; deze sancties omvatten al dan niet strafrechtelijke geldboetes en kunnen andere maatregelen omvatten, zoals: a) uitsluiting van subsidiëring of steunverlening door de overheid;; b) tijdelijk of permanent verbod op het uitoefenen van commerciële activiteiten;; c) plaatsing onder toezicht van de rechter, of d) rechterlijk bevel tot ontbinding. 2. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om aan een rechtspersoon die volgens artikel 5, lid 2, aansprakelijk is gesteld, sancties of maatregelen te kunnen opleggen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Artikel 7 Rechtsmacht 1. Elke lidstaat treft de nodige maatregelen om zijn rechtsmacht te vestigen ten aanzien van de strafbare feiten zoals bedoeld in de artikelen 2 en 3, wanneer: a) het strafbare feit geheel of gedeeltelijk op zijn grondgebied is gepleegd;; b) de dader een eigen onderdaan is, of c) het strafbare feit is gepleegd ten voordele van een rechtspersoon met domicilie op het grondgebied van die lidstaat. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003F0568:NL:HTML

16

3/4

4/7/2014

EUR-Lex - 32003F0568 - NL

2. Een lidstaat kan ertoe besluiten niet of slechts in specifieke gevallen of omstandigheden de rechtsmachtregels zoals bedoeld in lid 1, onder b) en c), toe te passen wanneer het strafbare feit buiten zijn grondgebied is gepleegd. 3. Een lidstaat die op grond van het nationale recht zijn eigen onderdanen nog niet overlevert, treft de nodige maatregelen om zijn rechtsmacht ten aanzien van de strafbare feiten zoals bedoeld in de artikelen 2 en 3, te vestigen wanneer die feiten door zijn eigen onderdanen buiten zijn grondgebied zijn gepleegd. 4. Wanneer de lidstaten besluiten lid 2 toe te passen, stellen zij het secretariaat-generaal van de Raad en de Commissie van dat besluit in kennis, eventueel met vermelding van de specifieke gevallen of omstandigheden waarin het besluit van toepassing is. Artikel 8 Intrekking Gemeenschappelijk Optreden 98/742/JBZ wordt ingetrokken. Artikel 9 Uitvoering 1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen om uiterlijk op 22 juli 2005 aan de bepalingen van dit kaderbesluit te voldoen. 2. Uiterlijk op dezelfde datum delen de lidstaten het secretariaat-generaal van de Raad en de Commissie de tekst mee van de bepalingen waarmee zij hun verplichtingen uit hoofde van dit kaderbesluit in hun nationaal recht omzetten. De Raad gaat op basis van een aan de hand van deze gegevens opgesteld verslag en een door de Commissie verstrekte schriftelijke rapportage uiterlijk op 22 oktober 2005 na in hoeverre de lidstaten de nodige maatregelen hebben genomen om aan dit kaderbesluit te voldoen. Artikel 10 Territoriaal toepassingsgebied Dit kaderbesluit is van toepassing op Gibraltar. Artikel 11 Inwerkingtreding Dit kaderbesluit treedt in werking op de dag van zijn bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie. Gedaan te Brussel, 22 juli 2003. Voor de Raad De voorzitter G. Alemanno (1) PB C 184 van 2.8.2002, blz. 5. (2) Advies van 22 november 2002 (nog niet bekendgemaakt in het Publicatieblad). (3) PB C 313 van 23.10.1996, blz. 1. (4) PB C 195 van 25.6.1997, blz. 2. (5) PB L 358 van 31.12.1998, blz. 2. (6) PB L 190 van 18.7.2002, blz. 1.

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003F0568:NL:HTML

17

4/4

Bribery Act 2010 CHAPTER 23

CONTENTS General bribery offences 1 2 3 4 5

Offences of bribing another person Offences relating to being bribed Function or activity to which bribe relates Improper performance to which bribe relates Expectation test Bribery of foreign public officials

6

Bribery of foreign public officials Failure of commercial organisations to prevent bribery

7 8 9

Failure of commercial organisations to prevent bribery Meaning of associated person Guidance about commercial organisations preventing bribery Prosecution and penalties

10 11

Consent to prosecution Penalties Other provisions about offences

12 13 14 15

Offences under this Act: territorial application Defence for certain bribery offences etc. Offences under sections 1, 2 and 6 by bodies corporate etc. Offences under section 7 by partnerships Supplementary and final provisions

16

Application to Crown

18

ii

Bribery Act 2010 (c. 23)

17 18 19 20

Consequential provision Extent Commencement and transitional provision etc. Short title

Schedule 1 — Consequential amendments Schedule 2 — Repeals and revocations

19

ELIZABETH II

c. 23

Bribery Act 2010 2010 CHAPTER 23 An Act to make provision about offences relating to bribery; and for connected purposes. [8th April 2010]

B

by the Queen’s most Excellent Majesty, by and with the advice and consent of the Lords Spiritual and Temporal, and Commons, in this present Parliament assembled, and by the authority of the same, as follows:— E IT ENACTED

General bribery offences 1

Offences of bribing another person (1)

A person (“P”) is guilty of an offence if either of the following cases applies.

(2)

Case 1 is where— (a) P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and (b) P intends the advantage— (i) to induce a person to perform improperly a relevant function or activity, or (ii) to reward a person for the improper performance of such a function or activity.

(3)

Case 2 is where— (a) P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and (b) P knows or believes that the acceptance of the advantage would itself constitute the improper performance of a relevant function or activity.

(4)

In case 1 it does not matter whether the person to whom the advantage is offered, promised or given is the same person as the person who is to perform, or has performed, the function or activity concerned.

20

2


(5) 2

In cases 1 and 2 it does not matter whether the advantage is offered, promised or given by P directly or through a third party. Offences relating to being bribed

(1)

A person (“R”) is guilty of an offence if any of the following cases applies.

(2)

Case 3 is where R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage intending that, in consequence, a relevant function or activity should be performed improperly (whether by R or another person).

(3)

Case 4 is where— (a) R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage, and (b) the request, agreement or acceptance itself constitutes the improper performance by R of a relevant function or activity.

(4)

Case 5 is where R requests, agrees to receive or accepts a financial or other advantage as a reward for the improper performance (whether by R or another person) of a relevant function or activity.

(5)

Case 6 is where, in anticipation of or in consequence of R requesting, agreeing to receive or accepting a financial or other advantage, a relevant function or activity is performed improperly— (a) by R, or (b) by another person at R’s request or with R’s assent or acquiescence.

(6)

In cases 3 to 6 it does not matter— (a) whether R requests, agrees to receive or accepts (or is to request, agree to receive or accept) the advantage directly or through a third party, (b) whether the advantage is (or is to be) for the benefit of R or another person.

(7)

In cases 4 to 6 it does not matter whether R knows or believes that the performance of the function or activity is improper.

(8)

In case 6, where a person other than R is performing the function or activity, it also does not matter whether that person knows or believes that the performance of the function or activity is improper.

3

Function or activity to which bribe relates (1)

For the purposes of this Act a function or activity is a relevant function or activity if— (a) it falls within subsection (2), and (b) meets one or more of conditions A to C.

(2)

The following functions and activities fall within this subsection— (a) any function of a public nature, (b) any activity connected with a business, (c) any activity performed in the course of a person’s employment, (d) any activity performed by or on behalf of a body of persons (whether corporate or unincorporate).

(3)

Condition A is that a person performing the function or activity is expected to perform it in good faith.

21

3


(4)

Condition B is that a person performing the function or activity is expected to perform it impartially.

(5)

Condition C is that a person performing the function or activity is in a position of trust by virtue of performing it.

(6)

A function or activity is a relevant function or activity even if it— (a) has no connection with the United Kingdom, and (b) is performed in a country or territory outside the United Kingdom.

(7)

In this section “business” includes trade or profession.

4

Improper performance to which bribe relates (1)

For the purposes of this Act a relevant function or activity— (a) is performed improperly if it is performed in breach of a relevant expectation, and (b) is to be treated as being performed improperly if there is a failure to perform the function or activity and that failure is itself a breach of a relevant expectation.

(2)

In subsection (1) “relevant expectation”— (a) in relation to a function or activity which meets condition A or B, means the expectation mentioned in the condition concerned, and (b) in relation to a function or activity which meets condition C, means any expectation as to the manner in which, or the reasons for which, the function or activity will be performed that arises from the position of trust mentioned in that condition.

(3)

Anything that a person does (or omits to do) arising from or in connection with that person’s past performance of a relevant function or activity is to be treated for the purposes of this Act as being done (or omitted) by that person in the performance of that function or activity.

5

Expectation test (1)

For the purposes of sections 3 and 4, the test of what is expected is a test of what a reasonable person in the United Kingdom would expect in relation to the performance of the type of function or activity concerned.

(2)

In deciding what such a person would expect in relation to the performance of a function or activity where the performance is not subject to the law of any part of the United Kingdom, any local custom or practice is to be disregarded unless it is permitted or required by the written law applicable to the country or territory concerned.

(3)

In subsection (2) “written law” means law contained in— (a) any written constitution, or provision made by or under legislation, applicable to the country or territory concerned, or (b) any judicial decision which is so applicable and is evidenced in published written sources.

22

4


Bribery of foreign public officials 6

Bribery of foreign public officials (1)

A person (“P”) who bribes a foreign public official (“F”) is guilty of an offence if P’s intention is to influence F in F’s capacity as a foreign public official.

(2)

P must also intend to obtain or retain— (a) business, or (b) an advantage in the conduct of business.

(3)

P bribes F if, and only if— (a) directly or through a third party, P offers, promises or gives any financial or other advantage— (i) to F, or (ii) to another person at F’s request or with F’s assent or acquiescence, and (b) F is neither permitted nor required by the written law applicable to F to be influenced in F’s capacity as a foreign public official by the offer, promise or gift.

(4)

References in this section to influencing F in F’s capacity as a foreign public official mean influencing F in the performance of F’s functions as such an official, which includes— (a) any omission to exercise those functions, and (b) any use of F’s position as such an official, even if not within F’s authority.

(5)

“Foreign public official” means an individual who— (a) holds a legislative, administrative or judicial position of any kind, whether appointed or elected, of a country or territory outside the United Kingdom (or any subdivision of such a country or territory), (b) exercises a public function— (i) for or on behalf of a country or territory outside the United Kingdom (or any subdivision of such a country or territory), or (ii) for any public agency or public enterprise of that country or territory (or subdivision), or (c) is an official or agent of a public international organisation.

(6)

“Public international organisation” means an organisation whose members are any of the following— (a) countries or territories, (b) governments of countries or territories, (c) other public international organisations, (d) a mixture of any of the above.

(7)

For the purposes of subsection (3)(b), the written law applicable to F is— (a) where the performance of the functions of F which P intends to influence would be subject to the law of any part of the United Kingdom, the law of that part of the United Kingdom, (b) where paragraph (a) does not apply and F is an official or agent of a public international organisation, the applicable written rules of that organisation,

23

5


(c)

(8)

where paragraphs (a) and (b) do not apply, the law of the country or territory in relation to which F is a foreign public official so far as that law is contained in— (i) any written constitution, or provision made by or under legislation, applicable to the country or territory concerned, or (ii) any judicial decision which is so applicable and is evidenced in published written sources.

For the purposes of this section, a trade or profession is a business. Failure of commercial organisations to prevent bribery

7

Failure of commercial organisations to prevent bribery (1)

A relevant commercial organisation (“C”) is guilty of an offence under this section if a person (“A”) associated with C bribes another person intending— (a) to obtain or retain business for C, or (b) to obtain or retain an advantage in the conduct of business for C.

(2)

But it is a defence for C to prove that C had in place adequate procedures designed to prevent persons associated with C from undertaking such conduct.

(3)

For the purposes of this section, A bribes another person if, and only if, A— (a) is, or would be, guilty of an offence under section 1 or 6 (whether or not A has been prosecuted for such an offence), or (b) would be guilty of such an offence if section 12(2)(c) and (4) were omitted.

(4)

See section 8 for the meaning of a person associated with C and see section 9 for a duty on the Secretary of State to publish guidance.

(5)

In this section— “partnership” means— (a) a partnership within the Partnership Act 1890, or (b) a limited partnership registered under the Limited Partnerships Act 1907, or a firm or entity of a similar character formed under the law of a country or territory outside the United Kingdom, “relevant commercial organisation” means— (a) a body which is incorporated under the law of any part of the United Kingdom and which carries on a business (whether there or elsewhere), (b) any other body corporate (wherever incorporated) which carries on a business, or part of a business, in any part of the United Kingdom, (c) a partnership which is formed under the law of any part of the United Kingdom and which carries on a business (whether there or elsewhere), or (d) any other partnership (wherever formed) which carries on a business, or part of a business, in any part of the United Kingdom, and, for the purposes of this section, a trade or profession is a business.

24

6


8

Meaning of associated person (1)

For the purposes of section 7, a person (“A”) is associated with C if (disregarding any bribe under consideration) A is a person who performs services for or on behalf of C.

(2)

The capacity in which A performs services for or on behalf of C does not matter.

(3)

Accordingly A may (for example) be C’s employee, agent or subsidiary.

(4)

Whether or not A is a person who performs services for or on behalf of C is to be determined by reference to all the relevant circumstances and not merely by reference to the nature of the relationship between A and C.

(5)

But if A is an employee of C, it is to be presumed unless the contrary is shown that A is a person who performs services for or on behalf of C.

9

Guidance about commercial organisations preventing bribery (1)

The Secretary of State must publish guidance about procedures that relevant commercial organisations can put in place to prevent persons associated with them from bribing as mentioned in section 7(1).

(2)

The Secretary of State may, from time to time, publish revisions to guidance under this section or revised guidance.

(3)

The Secretary of State must consult the Scottish Ministers before publishing anything under this section.

(4)

Publication under this section is to be in such manner as the Secretary of State considers appropriate.

(5)

Expressions used in this section have the same meaning as in section 7. Prosecution and penalties

10

Consent to prosecution (1)

No proceedings for an offence under this Act may be instituted in England and Wales except by or with the consent of— (a) the Director of Public Prosecutions, (b) the Director of the Serious Fraud Office, or (c) the Director of Revenue and Customs Prosecutions.

(2)

No proceedings for an offence under this Act may be instituted in Northern Ireland except by or with the consent of— (a) the Director of Public Prosecutions for Northern Ireland, or (b) the Director of the Serious Fraud Office.

(3)

No proceedings for an offence under this Act may be instituted in England and Wales or Northern Ireland by a person— (a) who is acting— (i) under the direction or instruction of the Director of Public Prosecutions, the Director of the Serious Fraud Office or the Director of Revenue and Customs Prosecutions, or (ii) on behalf of such a Director, or

25

7


(b) to whom such a function has been assigned by such a Director, except with the consent of the Director concerned to the institution of the proceedings. (4)

The Director of Public Prosecutions, the Director of the Serious Fraud Office and the Director of Revenue and Customs Prosecutions must exercise personally any function under subsection (1), (2) or (3) of giving consent.

(5)

The only exception is if— (a) the Director concerned is unavailable, and (b) there is another person who is designated in writing by the Director acting personally as the person who is authorised to exercise any such function when the Director is unavailable.

(6)

In that case, the other person may exercise the function but must do so personally.

(7)

Subsections (4) to (6) apply instead of any other provisions which would otherwise have enabled any function of the Director of Public Prosecutions, the Director of the Serious Fraud Office or the Director of Revenue and Customs Prosecutions under subsection (1), (2) or (3) of giving consent to be exercised by a person other than the Director concerned.

(8)

No proceedings for an offence under this Act may be instituted in Northern Ireland by virtue of section 36 of the Justice (Northern Ireland) Act 2002 (delegation of the functions of the Director of Public Prosecutions for Northern Ireland to persons other than the Deputy Director) except with the consent of the Director of Public Prosecutions for Northern Ireland to the institution of the proceedings.

(9)

The Director of Public Prosecutions for Northern Ireland must exercise personally any function under subsection (2) or (8) of giving consent unless the function is exercised personally by the Deputy Director of Public Prosecutions for Northern Ireland by virtue of section 30(4) or (7) of the Act of 2002 (powers of Deputy Director to exercise functions of Director).

(10)

Subsection (9) applies instead of section 36 of the Act of 2002 in relation to the functions of the Director of Public Prosecutions for Northern Ireland and the Deputy Director of Public Prosecutions for Northern Ireland under, or (as the case may be) by virtue of, subsections (2) and (8) above of giving consent.

11

Penalties (1)

An individual guilty of an offence under section 1, 2 or 6 is liable— (a) on summary conviction, to imprisonment for a term not exceeding 12 months, or to a fine not exceeding the statutory maximum, or to both, (b) on conviction on indictment, to imprisonment for a term not exceeding 10 years, or to a fine, or to both.

(2)

Any other person guilty of an offence under section 1, 2 or 6 is liable— (a) on summary conviction, to a fine not exceeding the statutory maximum, (b) on conviction on indictment, to a fine.

(3)

A person guilty of an offence under section 7 is liable on conviction on indictment to a fine.

26

8


(4)

The reference in subsection (1)(a) to 12 months is to be read— (a) in its application to England and Wales in relation to an offence committed before the commencement of section 154(1) of the Criminal Justice Act 2003, and (b) in its application to Northern Ireland, as a reference to 6 months. Other provisions about offences

12

Offences under this Act: territorial application (1)

An offence is committed under section 1, 2 or 6 in England and Wales, Scotland or Northern Ireland if any act or omission which forms part of the offence takes place in that part of the United Kingdom.

(2)

Subsection (3) applies if— (a) no act or omission which forms part of an offence under section 1, 2 or 6 takes place in the United Kingdom, (b) a person’s acts or omissions done or made outside the United Kingdom would form part of such an offence if done or made in the United Kingdom, and (c) that person has a close connection with the United Kingdom.

(3)

In such a case— (a) the acts or omissions form part of the offence referred to in subsection (2)(a), and (b) proceedings for the offence may be taken at any place in the United Kingdom.

(4)

For the purposes of subsection (2)(c) a person has a close connection with the United Kingdom if, and only if, the person was one of the following at the time the acts or omissions concerned were done or made— (a) a British citizen, (b) a British overseas territories citizen, (c) a British National (Overseas), (d) a British Overseas citizen, (e) a person who under the British Nationality Act 1981 was a British subject, (f) a British protected person within the meaning of that Act, (g) an individual ordinarily resident in the United Kingdom, (h) a body incorporated under the law of any part of the United Kingdom, (i) a Scottish partnership.

(5)

An offence is committed under section 7 irrespective of whether the acts or omissions which form part of the offence take place in the United Kingdom or elsewhere.

(6)

Where no act or omission which forms part of an offence under section 7 takes place in the United Kingdom, proceedings for the offence may be taken at any place in the United Kingdom.

(7)

Subsection (8) applies if, by virtue of this section, proceedings for an offence are to be taken in Scotland against a person.

27

9


(8)

Such proceedings may be taken— (a) in any sheriff court district in which the person is apprehended or in custody, or (b) in such sheriff court district as the Lord Advocate may determine.

(9)

In subsection (8) “sheriff court district” is to be read in accordance with section 307(1) of the Criminal Procedure (Scotland) Act 1995.

13

Defence for certain bribery offences etc. (1)

It is a defence for a person charged with a relevant bribery offence to prove that the person’s conduct was necessary for— (a) the proper exercise of any function of an intelligence service, or (b) the proper exercise of any function of the armed forces when engaged on active service.

(2)

The head of each intelligence service must ensure that the service has in place arrangements designed to ensure that any conduct of a member of the service which would otherwise be a relevant bribery offence is necessary for a purpose falling within subsection (1)(a).

(3)

The Defence Council must ensure that the armed forces have in place arrangements designed to ensure that any conduct of— (a) a member of the armed forces who is engaged on active service, or (b) a civilian subject to service discipline when working in support of any person falling within paragraph (a), which would otherwise be a relevant bribery offence is necessary for a purpose falling within subsection (1)(b).

(4)

The arrangements which are in place by virtue of subsection (2) or (3) must be arrangements which the Secretary of State considers to be satisfactory.

(5)

For the purposes of this section, the circumstances in which a person’s conduct is necessary for a purpose falling within subsection (1)(a) or (b) are to be treated as including any circumstances in which the person’s conduct— (a) would otherwise be an offence under section 2, and (b) involves conduct by another person which, but for subsection (1)(a) or (b), would be an offence under section 1.

(6)

In this section— “active service” means service in— (a) an action or operation against an enemy, (b) an operation outside the British Islands for the protection of life or property, or (c) the military occupation of a foreign country or territory, “armed forces” means Her Majesty’s forces (within the meaning of the Armed Forces Act 2006), “civilian subject to service discipline” and “enemy” have the same meaning as in the Act of 2006, “GCHQ” has the meaning given by section 3(3) of the Intelligence Services Act 1994, “head” means— (a) in relation to the Security Service, the Director General of the Security Service,

28

10


(b)

in relation to the Secret Intelligence Service, the Chief of the Secret Intelligence Service, and (c) in relation to GCHQ, the Director of GCHQ, “intelligence service” means the Security Service, the Secret Intelligence Service or GCHQ, “relevant bribery offence” means— (a) an offence under section 1 which would not also be an offence under section 6, (b) an offence under section 2, (c) an offence committed by aiding, abetting, counselling or procuring the commission of an offence falling within paragraph (a) or (b), (d) an offence of attempting or conspiring to commit, or of inciting the commission of, an offence falling within paragraph (a) or (b), or (e) an offence under Part 2 of the Serious Crime Act 2007 (encouraging or assisting crime) in relation to an offence falling within paragraph (a) or (b). 14

Offences under sections 1, 2 and 6 by bodies corporate etc. (1)

This section applies if an offence under section 1, 2 or 6 is committed by a body corporate or a Scottish partnership.

(2)

If the offence is proved to have been committed with the consent or connivance of— (a) a senior officer of the body corporate or Scottish partnership, or (b) a person purporting to act in such a capacity, the senior officer or person (as well as the body corporate or partnership) is guilty of the offence and liable to be proceeded against and punished accordingly.

(3)

But subsection (2) does not apply, in the case of an offence which is committed under section 1, 2 or 6 by virtue of section 12(2) to (4), to a senior officer or person purporting to act in such a capacity unless the senior officer or person has a close connection with the United Kingdom (within the meaning given by section 12(4)).

(4)

In this section— “director”, in relation to a body corporate whose affairs are managed by its members, means a member of the body corporate, “senior officer” means— (a) in relation to a body corporate, a director, manager, secretary or other similar officer of the body corporate, and (b) in relation to a Scottish partnership, a partner in the partnership.

15

Offences under section 7 by partnerships (1)

Proceedings for an offence under section 7 alleged to have been committed by a partnership must be brought in the name of the partnership (and not in that of any of the partners).

(2)

For the purposes of such proceedings—

29

11


(a) (b)

rules of court relating to the service of documents have effect as if the partnership were a body corporate, and the following provisions apply as they apply in relation to a body corporate— (i) section 33 of the Criminal Justice Act 1925 and Schedule 3 to the Magistrates’ Courts Act 1980, (ii) section 18 of the Criminal Justice Act (Northern Ireland) 1945 (c. 15 (N.I.)) and Schedule 4 to the Magistrates’ Courts (Northern Ireland) Order 1981 (S.I. 1981/1675 (N.I.26)), (iii) section 70 of the Criminal Procedure (Scotland) Act 1995.

(3)

A fine imposed on the partnership on its conviction for an offence under section 7 is to be paid out of the partnership assets.

(4)

In this section “partnership” has the same meaning as in section 7. Supplementary and final provisions

16

Application to Crown This Act applies to individuals in the public service of the Crown as it applies to other individuals.

17

Consequential provision (1)

The following common law offences are abolished— (a) the offences under the law of England and Wales and Northern Ireland of bribery and embracery, (b) the offences under the law of Scotland of bribery and accepting a bribe.

(2)

Schedule 1 (which contains consequential amendments) has effect.

(3)

Schedule 2 (which contains repeals and revocations) has effect.

(4)

The relevant national authority may by order make such supplementary, incidental or consequential provision as the relevant national authority considers appropriate for the purposes of this Act or in consequence of this Act.

(5)

The power to make an order under this section— (a) is exercisable by statutory instrument, (b) includes power to make transitional, transitory or saving provision, (c) may, in particular, be exercised by amending, repealing, revoking or otherwise modifying any provision made by or under an enactment (including any Act passed in the same Session as this Act).

(6)

Subject to subsection (7), a statutory instrument containing an order of the Secretary of State under this section may not be made unless a draft of the instrument has been laid before, and approved by a resolution of, each House of Parliament.

(7)

A statutory instrument containing an order of the Secretary of State under this section which does not amend or repeal a provision of a public general Act or of devolved legislation is subject to annulment in pursuance of a resolution of either House of Parliament.

30

12


(8)

Subject to subsection (9), a statutory instrument containing an order of the Scottish Ministers under this section may not be made unless a draft of the instrument has been laid before, and approved by a resolution of, the Scottish Parliament.

(9)

A statutory instrument containing an order of the Scottish Ministers under this section which does not amend or repeal a provision of an Act of the Scottish Parliament or of a public general Act is subject to annulment in pursuance of a resolution of the Scottish Parliament.

(10)

In this section— “devolved legislation” means an Act of the Scottish Parliament, a Measure of the National Assembly for Wales or an Act of the Northern Ireland Assembly, “enactment” includes an Act of the Scottish Parliament and Northern Ireland legislation, “relevant national authority” means— (a) in the case of provision which would be within the legislative competence of the Scottish Parliament if it were contained in an Act of that Parliament, the Scottish Ministers, and (b) in any other case, the Secretary of State.

18

Extent (1)

Subject as follows, this Act extends to England and Wales, Scotland and Northern Ireland.

(2)

Subject to subsections (3) to (5), any amendment, repeal or revocation made by Schedule 1 or 2 has the same extent as the provision amended, repealed or revoked.

(3)

The amendment of, and repeals in, the Armed Forces Act 2006 do not extend to the Channel Islands.

(4)

The amendments of the International Criminal Court Act 2001 extend to England and Wales and Northern Ireland only.

(5)

Subsection (2) does not apply to the repeal in the Civil Aviation Act 1982.

19

Commencement and transitional provision etc. (1)

Subject to subsection (2), this Act comes into force on such day as the Secretary of State may by order made by statutory instrument appoint.

(2)

Sections 16, 17(4) to (10) and 18, this section (other than subsections (5) to (7)) and section 20 come into force on the day on which this Act is passed.

(3)

An order under subsection (1) may— (a) appoint different days for different purposes, (b) make such transitional, transitory or saving provision as the Secretary of State considers appropriate in connection with the coming into force of any provision of this Act.

(4)

The Secretary of State must consult the Scottish Ministers before making an order under this section in connection with any provision of this Act which would be within the legislative competence of the Scottish Parliament if it were contained in an Act of that Parliament.

31

13


20

(5)

This Act does not affect any liability, investigation, legal proceeding or penalty for or in respect of— (a) a common law offence mentioned in subsection (1) of section 17 which is committed wholly or partly before the coming into force of that subsection in relation to such an offence, or (b) an offence under the Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 or the Prevention of Corruption Act 1906 committed wholly or partly before the coming into force of the repeal of the Act by Schedule 2 to this Act.

(6)

For the purposes of subsection (5) an offence is partly committed before a particular time if any act or omission which forms part of the offence takes place before that time.

(7)

Subsections (5) and (6) are without prejudice to section 16 of the Interpretation Act 1978 (general savings on repeal). Short title This Act may be cited as the Bribery Act 2010.

32

14

Bribery Act 2010 (c. 23) Schedule 1 — Consequential amendments

SCHEDULES

SCHEDULE 1

Section 17(2)

CONSEQUENTIAL AMENDMENTS Ministry of Defence Police Act 1987 (c. 4) 1

In section 2(3)(ba) of the Ministry of Defence Police Act 1987 (jurisdiction of members of Ministry of Defence Police Force) for “Prevention of Corruption Acts 1889 to 1916” substitute “Bribery Act 2010”.

Criminal Justice Act 1987 (c. 38) 2

In section 2A of the Criminal Justice Act 1987 (Director of SFO’s preinvestigation powers in relation to bribery and corruption: foreign officers etc.) for subsections (5) and (6) substitute— “(5)

This section applies to any conduct— (a) which, as a result of section 3(6) of the Bribery Act 2010, constitutes an offence under section 1 or 2 of that Act under the law of England and Wales or Northern Ireland, or (b) which constitutes an offence under section 6 of that Act under the law of England and Wales or Northern Ireland.”

International Criminal Court Act 2001 (c. 17) 3

The International Criminal Court Act 2001 is amended as follows.

4

In section 54(3) (offences in relation to the ICC: England and Wales)— (a) in paragraph (b) for “or” substitute “, an offence under the Bribery Act 2010 or (as the case may be) an offence”, and (b) in paragraph (c) after “common law” insert “or (as the case may be) under the Bribery Act 2010”.

5

In section 61(3)(b) (offences in relation to the ICC: Northern Ireland) after “common law” insert “or (as the case may be) under the Bribery Act 2010”.

International Criminal Court (Scotland) Act 2001 (asp 13) 6

In section 4(2) of the International Criminal Court (Scotland) Act 2001 (offences in relation to the ICC)— (a) in paragraph (b) after “common law” insert “or (as the case may be) under the Bribery Act 2010”, and (b) in paragraph (c) for “section 1 of the Prevention of Corruption Act 1906 (c.34) or at common law” substitute “the Bribery Act 2010”.

33

15


Serious Organised Crime and Police Act 2005 (c. 15) 7

The Serious Organised Crime and Police Act 2005 is amended as follows.

8

In section 61(1) (offences in respect of which investigatory powers apply) for paragraph (h) substitute— “(h) any offence under the Bribery Act 2010.”

9

In section 76(3) (financial reporting orders: making) for paragraphs (d) to (f) substitute— “(da) an offence under any of the following provisions of the Bribery Act 2010— section 1 (offences of bribing another person), section 2 (offences relating to being bribed), section 6 (bribery of foreign public officials),”.

10

In section 77(3) (financial reporting orders: making in Scotland) after paragraph (b) insert— “(c) an offence under section 1, 2 or 6 of the Bribery Act 2010.”

Armed Forces Act 2006 (c. 52) 11

In Schedule 2 to the Armed Forces Act 2006 (which lists serious offences the possible commission of which, if suspected, must be referred to a service police force), in paragraph 12, at the end insert— “(aw) an offence under section 1, 2 or 6 of the Bribery Act 2010.”

Serious Crime Act 2007 (c. 27) 12 13

The Serious Crime Act 2007 is amended as follows. (1) Section 53 of that Act (certain extra-territorial offences to be prosecuted only by, or with the consent of, the Attorney General or the Advocate General for Northern Ireland) is amended as follows. (2) The existing words in that section become the first subsection of the section. (3) After that subsection insert— “(2)

14

Subsection (1) does not apply to an offence under this Part to which section 10 of the Bribery Act 2010 applies by virtue of section 54(1) and (2) below (encouraging or assisting bribery).”

(1) Schedule 1 to that Act (list of serious offences) is amended as follows. (2) For paragraph 9 and the heading before it (corruption and bribery: England and Wales) substitute— “Bribery 9

An offence under any of the following provisions of the Bribery Act 2010— (a) section 1 (offences of bribing another person); (b) section 2 (offences relating to being bribed); (c) section 6 (bribery of foreign public officials).”

34

16


(3) For paragraph 25 and the heading before it (corruption and bribery: Northern Ireland) substitute— “Bribery 25

An offence under any of the following provisions of the Bribery Act 2010— (a) section 1 (offences of bribing another person); (b) section 2 (offences relating to being bribed); (c) section 6 (bribery of foreign public officials).”

SCHEDULE 2

Section 17(3)

REPEALS AND REVOCATIONS Short title and chapter

Extent of repeal or revocation

Public Bodies Corrupt Practices Act 1889 (c. 69)

The whole Act.

Prevention of Corruption Act 1906 (c. 34)

The whole Act.

Prevention of Corruption Act 1916 (c. 64)

The whole Act.

Criminal Justice Act (Northern Ireland) 1945 (c. 15 (N.I.))

Section 22.

Electoral Law Act (Northern Ireland) 1962 (c. 14 (N.I.))

Section 112(3).

Increase of Fines Act (Northern Ireland) 1967 (c. 29 (N.I.))

Section 1(8)(a) and (b).

Criminal Justice (Miscellaneous Provisions) Act (Northern Ireland) 1968 (c. 28 (N.I.))

In Schedule 2, the entry in the table relating to the Prevention of Corruption Act 1906.

Local Government Act (Northern Ireland) 1972 (c. 9 (N.I.))

In Schedule 8, paragraphs 1 and 3.

Civil Aviation Act 1982 (c. 16)

Section 19(1).

Representation of the People Act 1983 (c. 2)

In section 165(1), paragraph (b) and the word “or” immediately before it.

Housing Associations Act 1985 (c. 69)

In Schedule 6, paragraph 1(2).

Criminal Justice Act 1988 (c. 33)

Section 47.

Criminal Justice (Evidence etc.) (Northern Ireland) Order 1988 (S.I. 1988/1847 (N.I.17))

Article 14.

Enterprise and New Towns (Scotland) Act 1990 (c. 35)

In Schedule 1, paragraph 2.

Scotland Act 1998 (c. 46)

Section 43.

35

17

Bribery Act 2010 (c. 23) Schedule 2 — Repeals and revocations

Short title and chapter

Extent of repeal or revocation

Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001 (c. 24)

Sections 108 to 110.

Criminal Justice (Scotland) Act 2003 (asp 7)

Sections 68 and 69.

Government of Wales Act 2006 (c. 32)

Section 44.

Armed Forces Act 2006 (c. 52)

In Schedule 2, paragraph 12(l) and (m).

Local Government and Public Involvement in Health Act 2007 (c. 28)

Section 217(1)(a). Section 244(4). In Schedule 14, paragraph 1.

Housing and Regeneration Act 2008 (c. 17)

In Schedule 1, paragraph 16.

? Crown copyright 2010 Printed in the UK by The Stationery OYce Limited under the authority and superintendence of Carol Tullo, Controller of Her Majesty’s Stationery OYce and Queen’s Printer of Acts of Parliament 4/2010 445945 19585

36

[As of July 22, 2004]

Anti-Bribery and Books & Records Provisions of The Foreign Corrupt Practices Act Current through Pub. L. 105-366 (November 10, 1998) UNITED STATES CODE TITLE 15. COMMERCE AND TRADE CHAPTER 2B--SECURITIES EXCHANGES § 78m. Periodical and other reports (a) Reports by issuer of security; contents Every issuer of a security registered pursuant to section 78l of this title shall file with the Commission, in accordance with such rules and regulations as the Commission may prescribe as necessary or appropriate for the proper protection of investors and to insure fair dealing in the security-(1) such information and documents (and such copies thereof) as the Commission shall require to keep reasonably current the information and documents required to be included in or filed with an application or registration statement filed pursuant to section 78l of this title, except that the Commission may not require the filing of any material contract wholly executed before July 1, 1962. (2) such annual reports (and such copies thereof), certified if required by the rules and regulations of the Commission by independent public accountants, and such quarterly reports (and such copies thereof), as the Commission may prescribe. Every issuer of a security registered on a national securities exchange shall also file a duplicate original of such information, documents, and reports with the exchange.

(b) Form of report; books, records, and internal accounting; directives *** (2) Every issuer which has a class of securities registered pursuant to section 78l of this title and every issuer which is required to file reports pursuant to section 78o(d) of this title shall-(A) make and keep books, records, and accounts, which, in reasonable detail, accurately and fairly reflect the transactions and dispositions of the assets of the issuer; and (B) devise and maintain a system of internal accounting controls sufficient to provide reasonable assurances that-(i) transactions are executed in accordance with management's general or specific authorization; (ii) transactions are recorded as necessary (I) to permit preparation of financial statements in conformity with generally accepted accounting principles or any other criteria applicable to such statements, and (II) to maintain accountability for assets;

37

(iii) access to assets is permitted only in accordance with management's general or specific authorization; and (iv) the recorded accountability for assets is compared with the existing assets at reasonable intervals and appropriate action is taken with respect to any differences. (3)

(A) With respect to matters concerning the national security of the United States, no duty or liability under paragraph (2) of this subsection shall be imposed upon any person acting in cooperation with the head of any Federal department or agency responsible for such matters if such act in cooperation with such head of a department or agency was done upon the specific, written directive of the head of such department or agency pursuant to Presidential authority to issue such directives. Each directive issued under this paragraph shall set forth the specific facts and circumstances with respect to which the provisions of this paragraph are to be invoked. Each such directive shall, unless renewed in writing, expire one year after the date of issuance. (B) Each head of a Federal department or agency of the United States who issues such a directive pursuant to this paragraph shall maintain a complete file of all such directives and shall, on October 1 of each year, transmit a summary of matters covered by such directives in force at any time during the previous year to the Permanent Select Committee on Intelligence of the House of Representatives and the Select Committee on Intelligence of the Senate.

(4) No criminal liability shall be imposed for failing to comply with the requirements of paragraph (2) of this subsection except as provided in paragraph (5) of this subsection. (5) No person shall knowingly circumvent or knowingly fail to implement a system of internal accounting controls or knowingly falsify any book, record, or account described in paragraph (2). (6) Where an issuer which has a class of securities registered pursuant to section 78l of this title or an issuer which is required to file reports pursuant to section 78o(d) of this title holds 50 per centum or less of the voting power with respect to a domestic or foreign firm, the provisions of paragraph (2) require only that the issuer proceed in good faith to use its influence, to the extent reasonable under the issuer's circumstances, to cause such domestic or foreign firm to devise and maintain a system of internal accounting controls consistent with paragraph (2). Such circumstances include the relative degree of the issuer's ownership of the domestic or foreign firm and the laws and practices governing the business operations of the country in which such firm is located. An issuer which demonstrates good faith efforts to use such influence shall be conclusively presumed to have complied with the requirements of paragraph (2). (7) For the purpose of paragraph (2) of this subsection, the terms "reasonable assurances" and "reasonable detail" mean such level of detail and degree of assurance as would satisfy prudent officials in the conduct of their own affairs. ***

§ 78dd-1 [Section 30A of the Securities & Exchange Act of 1934]. Prohibited foreign trade practices by issuers (a) Prohibition It shall be unlawful for any issuer which has a class of securities registered pursuant to section 78l of this title or which is required to file reports under section 78o(d) of this title, or for any officer, director, employee, or agent of such issuer or any stockholder thereof acting on behalf of such issuer, to make use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce corruptly in

38

furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to-(1) any foreign official for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such issuer in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; (2) any foreign political party or official thereof or any candidate for foreign political office for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such party, official, or candidate in its or his official capacity, (ii) inducing such party, official, or candidate to do or omit to do an act in violation of the lawful duty of such party, official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such party, official, or candidate to use its or his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality. in order to assist such issuer in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; or (3) any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given, or promised, directly or indirectly, to any foreign official, to any foreign political party or official thereof, or to any candidate for foreign political office, for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official, political party, party official, or candidate in his or its official capacity, (ii) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such foreign official, political party, party official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to use his or its influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such issuer in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.

(b) Exception for routine governmental action Subsections (a) and (g) of this section shall not apply to any facilitating or expediting payment to a foreign official, political party, or party official the purpose of which is to expedite or to secure the performance of a routine governmental action by a foreign official, political party, or party official.

(c) Affirmative defenses It shall be an affirmative defense to actions under subsection (a) or (g) of this section that--

39

(1) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was lawful under the written laws and regulations of the foreign official’s, political party’s, party official’s, or candidate’s country; or (2) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was a reasonable and bona fide expenditure, such as travel and lodging expenses, incurred by or on behalf of a foreign official, party, party official, or candidate and was directly related to-(A) the promotion, demonstration, or explanation of products or services; or (B) the execution or performance of a contract with a foreign government or agency thereof.

(d) Guidelines by Attorney General Not later than one year after August 23, 1988, the Attorney General, after consultation with the Commission, the Secretary of Commerce, the United States Trade Representative, the Secretary of State, and the Secretary of the Treasury, and after obtaining the views of all interested persons through public notice and comment procedures, shall determine to what extent compliance with this section would be enhanced and the business community would be assisted by further clarification of the preceding provisions of this section and may, based on such determination and to the extent necessary and appropriate, issue-(1) guidelines describing specific types of conduct, associated with common types of export sales arrangements and business contracts, which for purposes of the Department of Justice’s present enforcement policy, the Attorney General determines would be in conformance with the preceding provisions of this section; and (2) general precautionary procedures which issuers may use on a voluntary basis to conform their conduct to the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section. The Attorney General shall issue the guidelines and procedures referred to in the preceding sentence in accordance with the provisions of subchapter II of chapter 5 of Title 5 and those guidelines and procedures shall be subject to the provisions of chapter 7 of that title.

(e) Opinions of Attorney General (1) The Attorney General, after consultation with appropriate departments and agencies of the United States and after obtaining the views of all interested persons through public notice and comment procedures, shall establish a procedure to provide responses to specific inquiries by issuers concerning conformance of their conduct with the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section. The Attorney General shall, within 30 days after receiving such a request, issue an opinion in response to that request. The opinion shall state whether or not certain specified prospective conduct would, for purposes of the Department of Justice’s present enforcement policy, violate the preceding provisions of this section. Additional requests for opinions may be filed with the Attorney General regarding other specified prospective conduct that is beyond the scope of conduct specified in previous requests. In any action brought under the applicable provisions of this section, there shall be a rebuttable presumption that conduct, which is specified in a request by an issuer and for which the Attorney General has issued an opinion that such conduct is in conformity with the Department of Justice’s present enforcement policy, is in compliance with the preceding provisions of this section. Such a presumption may be rebutted by a preponderance of the evidence. In considering the presumption for purposes of this paragraph, a court shall weight all relevant factors, including but not limited to whether the information submitted to the Attorney

40

General was accurate and complete and whether it was within the scope of the conduct specified in any request received by the Attorney General. The Attorney General shall establish the procedure required by this paragraph in accordance with the provisions of subchapter II of chapter 5 of Title 5 and that procedure shall be subject to the provisions of chapter 7 of that title. (2) Any document or other material which is provided to, received by, or prepared in the Department of Justice or any other department or agency of the United States in connection with a request by an issuer under the procedure established under paragraph (1), shall be exempt from disclosure under section 552 of Title 5 and shall not, except with the consent of the issuer, be made publicly available, regardless of whether the Attorney General responds to such a request or the issuer withdraws such request before receiving a response. (3) Any issuer who has made a request to the Attorney General under paragraph (1) may withdraw such request prior to the time the Attorney General issues an opinion in response to such request. Any request so withdrawn shall have no force or effect. (4) The Attorney General shall, to the maximum extent practicable, provide timely guidance concerning the Department of Justice’s present enforcement policy with respect to the preceding provisions of this section to potential exporters and small businesses that are unable to obtain specialized counsel on issues pertaining to such provisions. Such guidance shall be limited to responses to requests under paragraph (1) concerning conformity of specified prospective conduct with the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section and general explanations of compliance responsibilities and of potential liabilities under the preceding provisions of this section.

(f) Definitions For purposes of this section: (1)

A) The term “foreign official” means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an official capacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any such public international organization. (B) For purposes of subparagraph (A), the term “public international organization” means--

(2)

(i)

an organization that is designated by Executive Order pursuant to section 1 of the International Organizations Immunities Act (22 U.S.C. § 288); or

(ii)

any other international organization that is designated by the President by Executive order for the purposes of this section, effective as of the date of publication of such order in the Federal Register.

(A) A person’s state of mind is “knowing” with respect to conduct, a circumstance, or a result if-(i) (ii)

such person is aware that such person is engaging in such conduct, that such circumstance exists, or that such result is substantially certain to occur; or such person has a firm belief that such circumstance exists or that such result is substantially certain to occur.

(B) When knowledge of the existence of a particular circumstance is required for an offense, such knowledge is established if a person is aware of a high probability of the existence of such circumstance, unless the person actually believes that such circumstance does not exist. (3)

(A) The term “routine governmental action” means only an action which is ordinarily and commonly performed by a foreign official in--

41

(i) obtaining permits, licenses, or other official documents to qualify a person to do business in a foreign country; (ii) processing governmental papers, such as visas and work orders; (iii) providing police protection, mail pick-up and delivery, or scheduling inspections associated with contract performance or inspections related to transit of goods across country; (iv) providing phone service, power and water supply, loading and unloading cargo, or protecting perishable products or commodities from deterioration; or (v) actions of a similar nature. (B) The term “routine governmental action” does not include any decision by a foreign official whether, or on what terms, to award new business to or to continue business with a particular party, or any action taken by a foreign official involved in the decision-making process to encourage a decision to award new business to or continue business with a particular party.

(g) Alternative Jurisdiction (1) It shall also be unlawful for any issuer organized under the laws of the United States, or a State, territory, possession, or commonwealth of the United States or a political subdivision thereof and which has a class of securities registered pursuant to section 12 of this title or which is required to file reports under section 15(d) of this title, or for any United States person that is an officer, director, employee, or agent of such issuer or a stockholder thereof acting on behalf of such issuer, to corruptly do any act outside the United States in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to any of the persons or entities set forth in paragraphs (1), (2), and (3) of this subsection (a) of this section for the purposes set forth therein, irrespective of whether such issuer or such officer, director, employee, agent, or stockholder makes use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce in furtherance of such offer, gift, payment, promise, or authorization. (2) As used in this subsection, the term “United States person” means a national of the United States (as defined in section 101 of the Immigration and Nationality Act (8 U.S.C. § 1101)) or any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship organized under the laws of the United States or any State, territory, possession, or commonwealth of the United States, or any political subdivision thereof.

§ 78dd-2. Prohibited foreign trade practices by domestic concerns (a) Prohibition It shall be unlawful for any domestic concern, other than an issuer which is subject to section 78dd-1 of this title, or for any officer, director, employee, or agent of such domestic concern or any stockholder thereof acting on behalf of such domestic concern, to make use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce corruptly in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to-(1) any foreign official for purposes of--

42

(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such domestic concern in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; (2) any foreign political party or official thereof or any candidate for foreign political office for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such party, official, or candidate in its or his official capacity, (ii) inducing such party, official, or candidate to do or omit to do an act in violation of the lawful duty of such party, official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such party, official, or candidate to use its or his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such domestic concern in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; (3) any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given, or promised, directly or indirectly, to any foreign official, to any foreign political party or official thereof, or to any candidate for foreign political office, for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official, political party, party official, or candidate in his or its official capacity, (ii) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such foreign official, political party, party official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to use his or its influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such domestic concern in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.

(b) Exception for routine governmental action Subsections (a) and (i) of this section shall not apply to any facilitating or expediting payment to a foreign official, political party, or party official the purpose of which is to expedite or to secure the performance of a routine governmental action by a foreign official, political party, or party official.

(c) Affirmative defenses It shall be an affirmative defense to actions under subsection (a) or (i) of this section that-(1) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was lawful under the written laws and regulations of the foreign official’s, political party’s, party official’s, or candidate’s country; or

43

(2) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was a reasonable and bona fide expenditure, such as travel and lodging expenses, incurred by or on behalf of a foreign official, party, party official, or candidate and was directly related to-(A) the promotion, demonstration, or explanation of products or services; or (B) the execution or performance of a contract with a foreign government or agency thereof.

(d) Injunctive relief (1) When it appears to the Attorney General that any domestic concern to which this section applies, or officer, director, employee, agent, or stockholder thereof, is engaged, or about to engage, in any act or practice constituting a violation of subsection (a) or (i) of this section, the Attorney General may, in his discretion, bring a civil action in an appropriate district court of the United States to enjoin such act or practice, and upon a proper showing, a permanent injunction or a temporary restraining order shall be granted without bond. (2) For the purpose of any civil investigation which, in the opinion of the Attorney General, is necessary and proper to enforce this section, the Attorney General or his designee are empowered to administer oaths and affirmations, subpoena witnesses, take evidence, and require the production of any books, papers, or other documents which the Attorney General deems relevant or material to such investigation. The attendance of witnesses and the production of documentary evidence may be required from any place in the United States, or any territory, possession, or commonwealth of the United States, at any designated place of hearing. (3) In case of contumacy by, or refusal to obey a subpoena issued to, any person, the Attorney General may invoke the aid of any court of the United States within the jurisdiction of which such investigation or proceeding is carried on, or where such person resides or carries on business, in requiring the attendance and testimony of witnesses and the production of books, papers, or other documents. Any such court may issue an order requiring such person to appear before the Attorney General or his designee, there to produce records, if so ordered, or to give testimony touching the matter under investigation. Any failure to obey such order of the court may be punished by such court as a contempt thereof. All process in any such case may be served in the judicial district in which such person resides or may be found. The Attorney General may make such rules relating to civil investigations as may be necessary or appropriate to implement the provisions of this subsection.

(e) Guidelines by Attorney General Not later than 6 months after August 23, 1988, the Attorney General, after consultation with the Securities and Exchange Commission, the Secretary of Commerce, the United States Trade Representative, the Secretary of State, and the Secretary of the Treasury, and after obtaining the views of all interested persons through public notice and comment procedures, shall determine to what extent compliance with this section would be enhanced and the business community would be assisted by further clarification of the preceding provisions of this section and may, based on such determination and to the extent necessary and appropriate, issue-(1) guidelines describing specific types of conduct, associated with common types of export sales arrangements and business contracts, which for purposes of the Department of Justice’s present enforcement policy, the Attorney General determines would be in conformance with the preceding provisions of this section; and

44

(2) general precautionary procedures which domestic concerns may use on a voluntary basis to conform their conduct to the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section. The Attorney General shall issue the guidelines and procedures referred to in the preceding sentence in accordance with the provisions of subchapter II of chapter 5 of Title 5 and those guidelines and procedures shall be subject to the provisions of chapter 7 of that title.

(f) Opinions of Attorney General (1) The Attorney General, after consultation with appropriate departments and agencies of the United States and after obtaining the views of all interested persons through public notice and comment procedures, shall establish a procedure to provide responses to specific inquiries by domestic concerns concerning conformance of their conduct with the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section. The Attorney General shall, within 30 days after receiving such a request, issue an opinion in response to that request. The opinion shall state whether or not certain specified prospective conduct would, for purposes of the Department of Justice’s present enforcement policy, violate the preceding provisions of this section. Additional requests for opinions may be filed with the Attorney General regarding other specified prospective conduct that is beyond the scope of conduct specified in previous requests. In any action brought under the applicable provisions of this section, there shall be a rebuttable presumption that conduct, which is specified in a request by a domestic concern and for which the Attorney General has issued an opinion that such conduct is in conformity with the Department of Justice’s present enforcement policy, is in compliance with the preceding provisions of this section. Such a presumption may be rebutted by a preponderance of the evidence. In considering the presumption for purposes of this paragraph, a court shall weigh all relevant factors, including but not limited to whether the information submitted to the Attorney General was accurate and complete and whether it was within the scope of the conduct specified in any request received by the Attorney General. The Attorney General shall establish the procedure required by this paragraph in accordance with the provisions of subchapter II of chapter 5 of Title 5 and that procedure shall be subject to the provisions of chapter 7 of that title. (2) Any document or other material which is provided to, received by, or prepared in the Department of Justice or any other department or agency of the United States in connection with a request by a domestic concern under the procedure established under paragraph (1), shall be exempt from disclosure under section 552 of Title 5 and shall not, except with the consent of the domestic concern, by made publicly available, regardless of whether the Attorney General response to such a request or the domestic concern withdraws such request before receiving a response. (3) Any domestic concern who has made a request to the Attorney General under paragraph (1) may withdraw such request prior to the time the Attorney General issues an opinion in response to such request. Any request so withdrawn shall have no force or effect. (4) The Attorney General shall, to the maximum extent practicable, provide timely guidance concerning the Department of Justice’s present enforcement policy with respect to the preceding provisions of this section to potential exporters and small businesses that are unable to obtain specialized counsel on issues pertaining to such provisions. Such guidance shall be limited to responses to requests under paragraph (1) concerning conformity of specified prospective conduct with the Department of Justice’s present enforcement policy regarding the preceding provisions of this section and general explanations of compliance responsibilities and of potential liabilities under the preceding provisions of this section.

(g) Penalties (1)

(A) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of

45

this section shall be fined not more than $2,000,000. (B) Any domestic concern that is not a natural person and that violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General. (2)

(A) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who willfully violates subsection (a) or (i) of this section shall be fined not more than $100,000 or imprisoned not more than 5 years, or both. (B) Any natural person that is an officer, director, employee, or agent of a domestic concern, or stockholder acting on behalf of such domestic concern, who violates subsection (a) or (i) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(3)

Whenever a fine is imposed under paragraph (2) upon any officer, director, employee, agent, or stockholder of a domestic concern, such fine may not be paid, directly or indirectly, by such domestic concern.

(h) Definitions For purposes of this section: (1)

The term "domestic concern" means--

(A) any individual who is a citizen, national, or resident of the United States; and (B) any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship which has its principal place of business in the United States, or which is organized under the laws of a State of the United States or a territory, possession, or commonwealth of the United States. (2)

(A) The term “foreign official” means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an official capacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any such public international organization. (B) For purposes of subparagraph (A), the term "public international organization" means --

(i) an organization that has been designated by Executive order pursuant to Section 1 of the International Organizations Immunities Act (22 U.S.C. § 288); or (ii)any other international organization that is designated by the President by Executive order for the purposes of this section, effective as of the date of publication of such order in the Federal Register. (3)

(A) A person's state of mind is "knowing" with respect to conduct, a circumstance, or a result if--

(i) such person is aware that such person is engaging in such conduct, that such circumstance exists, or that such result is substantially certain to occur; or (ii) such person has a firm belief that such circumstance exists or that such result is substantially certain to occur.

46


(A) The term "routine governmental action"means only an action which is ordinarily and commonly performed by a foreign official in--

(i) obtaining permits, licenses, or other official documents to qualify a person to do business in a foreign country; (ii) processing governmental papers, such as visas and work orders; (iii) providing police protection, mail pick-up and delivery, or scheduling inspections associated with contract performance or inspections related to transit of goods across country; (iv) providing phone service, power and water supply, loading and unloading cargo, or protecting perishable products or commodities from deterioration; or (v) actions of a similar nature. (B) The term "routine governmental action" does not include any decision by a foreign official whether, or on what terms, to award new business to or to continue business with a particular party, or any action taken by a foreign official involved in the decision-making process to encourage a decision to award new business to or continue business with a particular party. (5) The term "interstate commerce"means trade, commerce, transportation, or communication among the several States, or between any foreign country and any State or between any State and any place or ship outside thereof, and such term includes the intrastate use of-(A) a telephone or other interstate means of communication, or (B) any other interstate instrumentality.

(i) Alternative Jurisdiction (1)

It shall also be unlawful for any United States person to corruptly do any act outside the United States in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to any of the persons or entities set forth in paragraphs (1), (2), and (3) of subsection (a), for the purposes set forth therein, irrespective of whether such United States person makes use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce in furtherance of such offer, gift, payment, promise, or authorization.

(2)

As used in this subsection, a "United States person"means a national of the United States (as defined in section 101 of the Immigration and Nationality Act (8 U.S.C. § 1101)) or any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship organized under the laws of the United States or any State, territory, possession, or commonwealth of the United States, or any political subdivision thereof.

§ 78dd-3. Prohibited foreign trade practices by persons other than issuers or domestic concerns

47

(a) Prohibition It shall be unlawful for any person other than an issuer that is subject to section 30A of the Securities Exchange Act of 1934 or a domestic concern, as defined in section 104 of this Act), or for any officer, director, employee, or agent of such person or any stockholder thereof acting on behalf of such person, while in the territory of the United States, corruptly to make use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce or to do any other act in furtherance of an offer, payment, promise to pay, or authorization of the payment of any money, or offer, gift, promise to give, or authorization of the giving of anything of value to-(1) any foreign official for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official in his official capacity, (ii) inducing such foreign official to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such official, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official to use his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such person in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; (2) any foreign political party or official thereof or any candidate for foreign political office for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such party, official, or candidate in its or his official capacity, (ii) inducing such party, official, or candidate to do or omit to do an act in violation of the lawful duty of such party, official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such party, official, or candidate to use its or his influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality. in order to assist such person in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person; or (3) any person, while knowing that all or a portion of such money or thing of value will be offered, given, or promised, directly or indirectly, to any foreign official, to any foreign political party or official thereof, or to any candidate for foreign political office, for purposes of-(A) (i) influencing any act or decision of such foreign official, political party, party official, or candidate in his or its official capacity, (ii) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to do or omit to do any act in violation of the lawful duty of such foreign official, political party, party official, or candidate, or (iii) securing any improper advantage; or (B) inducing such foreign official, political party, party official, or candidate to use his or its influence with a foreign government or instrumentality thereof to affect or influence any act or decision of such government or instrumentality, in order to assist such person in obtaining or retaining business for or with, or directing business to, any person.

(b) Exception for routine governmental action

48

Subsection (a) of this section shall not apply to any facilitating or expediting payment to a foreign official, political party, or party official the purpose of which is to expedite or to secure the performance of a routine governmental action by a foreign official, political party, or party official.

(c) Affirmative defenses It shall be an affirmative defense to actions under subsection (a) of this section that-(1) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was lawful under the written laws and regulations of the foreign official's, political party's, party official's, or candidate's country; or (2) the payment, gift, offer, or promise of anything of value that was made, was a reasonable and bona fide expenditure, such as travel and lodging expenses, incurred by or on behalf of a foreign official, party, party official, or candidate and was directly related to-(A) the promotion, demonstration, or explanation of products or services; or (B) the execution or performance of a contract with a foreign government or agency thereof.

(d) Injunctive relief (1) When it appears to the Attorney General that any person to which this section applies, or officer, director, employee, agent, or stockholder thereof, is engaged, or about to engage, in any act or practice constituting a violation of subsection (a) of this section, the Attorney General may, in his discretion, bring a civil action in an appropriate district court of the United States to enjoin such act or practice, and upon a proper showing, a permanent injunction or a temporary restraining order shall be granted without bond. (2) For the purpose of any civil investigation which, in the opinion of the Attorney General, is necessary and proper to enforce this section, the Attorney General or his designee are empowered to administer oaths and affirmations, subpoena witnesses, take evidence, and require the production of any books, papers, or other documents which the Attorney General deems relevant or material to such investigation. The attendance of witnesses and the production of documentary evidence may be required from any place in the United States, or any territory, possession, or commonwealth of the United States, at any designated place of hearing. (3) In case of contumacy by, or refusal to obey a subpoena issued to, any person, the Attorney General may invoke the aid of any court of the United States within the jurisdiction of which such investigation or proceeding is carried on, or where such person resides or carries on business, in requiring the attendance and testimony of witnesses and the production of books, papers, or other documents. Any such court may issue an order requiring such person to appear before the Attorney General or his designee, there to produce records, if so ordered, or to give testimony touching the matter under investigation. Any failure to obey such order of the court may be punished by such court as a contempt thereof. (4) All process in any such case may be served in the judicial district in which such person resides or may be found. The Attorney General may make such rules relating to civil investigations as may be necessary or appropriate to implement the provisions of this subsection.

(e) Penalties (1)

(A) Any juridical person that violates subsection (a) of this section shall be fined not more than

49

$2,000,000. (B) Any juridical person that violates subsection (a) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General. (2)

(A) Any natural person who willfully violates subsection (a) of this section shall be fined not more than $100,000 or imprisoned not more than 5 years, or both. (B) Any natural person who violates subsection (a) of this section shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Attorney General.

(3)

Whenever a fine is imposed under paragraph (2) upon any officer, director, employee, agent, or stockholder of a person, such fine may not be paid, directly or indirectly, by such person.

(f) Definitions For purposes of this section: (1)

The term “person,” when referring to an offender, means any natural person other than a. national of the United States (as defined in 8 U.S.C. § 1101) or any corporation, partnership, association, joint-stock company, business trust, unincorporated organization, or sole proprietorship organized under the law of a foreign nation or a political subdivision thereof

(2)

(A) The term “foreign official” means any officer or employee of a foreign government or any department, agency, or instrumentality thereof, or of a public international organization, or any person acting in an official capacity for or on behalf of any such government or department, agency, or instrumentality, or for or on behalf of any such public international organization. For purposes of subparagraph (A), the term "public international organization" means --

(3)

(i)

an organization that has been designated by Executive Order pursuant to Section 1 of the International Organizations Immunities Act (22 U.S.C. § 288); or

(ii)

any other international organization that is designated by the President by Executive order for the purposes of this section, effective as of the date of publication of such order in the Federal Register.

(A) A person’s state of mind is "knowing"with respect to conduct, a circumstance, or a result if -(i)

such person is aware that such person is engaging in such conduct, that such circumstance exists, or that such result is substantially certain to occur; or

(ii)

such person has a firm belief that such circumstance exists or that such result is substantially certain to occur.


(A) The term "routine governmental action"means only an action which is ordinarily and commonly performed by a foreign official in-(i)

obtaining permits, licenses, or other official documents to qualify a person to do business in a foreign country;

(ii)

processing governmental papers, such as visas and work orders;

50

(iii) providing police protection, mail pick-up and delivery, or scheduling inspections associated with contract performance or inspections related to transit of goods across country; (iv) providing phone service, power and water supply, loading and unloading cargo, or protecting perishable products or commodities from deterioration; or (v)

actions of a similar nature.

(B) The term “routine governmental action” does not include any decision by a foreign official whether, or on what terms, to award new business to or to continue business with a particular party, or any action taken by a foreign official involved in the decision-making process to encourage a decision to award new business to or continue business with a particular party. (5) The term “interstate commerce” means trade, commerce, transportation, or communication among the several States, or between any foreign country and any State or between any State and any place or ship outside thereof, and such term includes the intrastate use of — (A) a telephone or other interstate means of communication, or (B) any other interstate instrumentality.

§ 78ff. Penalties (a) Willful violations; false and misleading statements Any person who willfully violates any provision of this chapter (other than section 78dd-1 of this title), or any rule or regulation thereunder the violation of which is made unlawful or the observance of which is required under the terms of this chapter, or any person who willfully and knowingly makes, or causes to be made, any statement in any application, report, or document required to be filed under this chapter or any rule or regulation thereunder or any undertaking contained in a registration statement as provided in subsection (d) of section 78o of this title, or by any self-regulatory organization in connection with an application for membership or participation therein or to become associated with a member thereof, which statement was false or misleading with respect to any material fact, shall upon conviction be fined not more than $5,000,000, or imprisoned not more than 20 years, or both, except that when such person is a person other than a natural person, a fine not exceeding $25,000,000 may be imposed; but no person shall be subject to imprisonment under this section for the violation of any rule or regulation if he proves that he had no knowledge of such rule or regulation.

(b) Failure to file information, documents, or reports Any issuer which fails to file information, documents, or reports required to be filed under subsection (d) of section 78o of this title or any rule or regulation thereunder shall forfeit to the United States the sum of $100 for each and every day such failure to file shall continue. Such forfeiture, which shall be in lieu of any criminal penalty for such failure to file which might be deemed to arise under subsection (a) of this section, shall be payable into the Treasury of the United States and shall be recoverable in a civil suit in the name of the United States.

(c) Violations by issuers, officers, directors, stockholders, employees, or agents of issuers (1)

(A) Any issuer that violates subsection (a) or (g) of section 30A of this title [15 U.S.C. § 78dd-1] shall be fined not more than $2,000,000.

51

(B) Any issuer that violates subsection (a) or (g) of section 30A of this title [15 U.S.C. § 78dd-1] shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Commission. (2)

(A) Any officer, director, employee, or agent of an issuer, or stockholder acting on behalf of such issuer, who willfully violates subsection (a) or (g) of section 30A of this title [15 U.S.C. § 78dd-1] shall be fined not more than $100,000, or imprisoned not more than 5 years, or both. (B) Any officer, director, employee, or agent of an issuer, or stockholder acting on behalf of such issuer, who violates subsection (a) or (g) of section 30A of this title [15 U.S.C. § 78dd-1] shall be subject to a civil penalty of not more than $10,000 imposed in an action brought by the Commission.

(3) Whenever a fine is imposed under paragraph (2) upon any officer, director, employee, agent, or stockholder of an issuer, such fine may not be paid, directly or indirectly, by such issuer.

52

! ! ! !

!

Requisitoir Zaak Oranje – Juridisch kader ! ! ! ! !

3a. Juridisch kader Juridisch kader: De artikelen 362 en 363 van het Wetboek van Strafrecht bezien vanuit wetgeving, jurisprudentie en literatuur. De strafbaarstelling van passieve ambtelijke corruptie luidt als volgt:

De ambtenaar die een gift, belofte of dienst aanneemt, wetende of redelijkerwijs vermoedende dat deze hem gedaan, verleend of aangeboden wordt teneinde hem te bewegen om, al dan niet in strijd met zijn plicht, in zijn bediening iets te doen of na te laten. Te onderscheiden zijn de volgende acht delictsbestanddelen. a. het begrip ambtenaar b. de begrippen gift, belofte en dienst c. het aannemen daarvan d. wetende dat e. redelijkerwijs vermoedende f. in strijd met de plicht g. in zijn bediening h. te doen of na te laten a. Het begrip ambtenaar Verdachte [H] was ambtenaar1. In de ten laste gelegde periode was hij gedeputeerde. Het derde lid van de artikelen 362 en 363 Sr. merkt dit aan als straf verhogende omstandigheid. b. De begrippen gift, belofte en dienst Omkoping draait om voordeel. Vóór de omkoper, maar zeker ook voor de ambtenaar. De wetgever spreekt over het ‘voordeelsbegrip’. In de delictsomschrijving wordt het voordeelsbegrip vertegenwoordigd door de begrippen: gift, belofte of dienst. Dat zijn de omkopingsmiddelen. Er is bewust geen ondergrens of criterium vastgesteld op basis waarvan een onderscheid kan worden gemaakt tussen strafbare en niet strafbare giften. Ook zeer kleine giften kunnen leiden tot ambtshandelingen die de door maatschappij gezien worden als zeer laakbaar.2 Het voordeelsbegrip is ruim. Het gaat daarbij niet alleen om financiële voordelen, ook voordelen van materiele aard kunnen omkopingsmiddelen zijn. Zoals het gebruik van een appartement, zonder dat daarvoor huur hoeft te worden betaald3. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

.

!Het!begrip!‘ambtenaar’!wordt!in!de!strafrechtspleging!ruim!uitgelegd.! !Zie!artikel!84!Sr.!Daarnaast!komt!het! begrip!‘ambtenaar’!niet!alleen!voor!in!titel!XXVIII!(ambtsmisdrijven)!van!het!WvSR,!maar!bijv.!ook!in!de!artt! 180!en!304!sr.!Zie!daarnaast!art!183!voor!een!bijzondere!gelijkstelling.!!! Volgens!het!‘reclasseringswerkersarrest’!en!de!REO!jurisprudentie!van!het!Hof!Den!Bosch!moet!onder!het! begrip!‘ambtenaar’!tevens!worden!begrepen!“diegene&die&onder&toezicht&en&verantwoording&van&de&overheid&is& aangesteld&in&een&functie&waaraan&een&openbaar&karakter&niet&kan&worden&ontzegd&ten&einde&een&deel&van&de& taak&van&de&Staat&of&zijn&organen&te&verrichten”&Reclasseringswerkersarrest:!LJN!BB5554!(HR!1995);!REO:!LJN! BB5554!(Hof,!2007)!&!LJN!BJ6793!(HR!2009)& 2 e !T&C!9 !druk,!aant!10a!bij!362!Sr.,!p.!1820! !Zie!ook!Kamerstukken!II!1998/99,!26!469,!nr!3!p.!4`5!en!Kamerstukken!II!1999/200,!26!469,!nr!5,!p.!6`7!!! 3 !De!rechtbank!kwalificeerde!dit!als!gift.!Zie!Rb!Rotterdam!(2010),!LJN!BO0530!(directeur!gemeentelijk!Haven` bedrijf!Rotterdam)!!!

53

De verdachte hoeft ook geen persoonlijk voordeel te behalen. Voorbeelden zijn: een gift aan een kerkkoor of een gift geheel ten goede gekomen aan een politieke partij4. In dit laatste geval waren de donaties door de verdachte ook onmiddellijk doorgesluisd naar aan de politieke partij en waren de giften ook geheel ten goede gekomen aan de politieke partij5. De rechter oordeelde dat er sprake was van een strafbare gift. Ik zal nu de begrippen gift, belofte en dienst behandelen. Gift Volgens de Hoge Raad omvat het doen van een gift elk overdragen aan een ander van iets dat voor die ander waarde heeft6. Het begrip is daarmee niet beperkt tot stoffelijke zaken, maar omvat bijvoorbeeld ook het bezorgen van een decoratie of het ontvangen van seksuele gunsten7. Onder gift valt ook het eerder besproken gebruik van een appartement zonder daarvoor huur te betalen. Ook in het geval van een ambtenaar die gelden ontvangt uit een nevenbetrekking kan er sprake zijn van een gift. Ook indien de betrekking en de betaling daarvan in een arbeidsovereenkomst zijn vastgelegd. Deze casus was aan de orde in een uitspraak van de rechtbank Den Bosch in 20098. Een ambtenaar van het UVW had een (niet gemelde) nevenbetrekking bij de omkoper. Tegen betaling verstrekte de ambtenaar onder meer ambtelijke gegevens uit de UWV registers. De verdediging voerde het verweer dat er geen sprake was van een gift omdat verdachte een arbeidsovereenkomst had met de omkoper. De afspraak was dat zij diverse werkzaamheden voor hem zou verrichten en dat zij daarvoor betaald zou worden. De rechtbank oordeelde:

De rechtbank stelt vast dat de omstandigheid dat een overeenkomst wordt nagekomen niet meebrengt dat in het onderhavige geval geen sprake was van een gift, aangezien een gift in de zin van artikel 363 van het Wetboek van Strafrecht iedere overdracht aan een ander van iets dat voor die ander waarde heeft, omvat. Daarnaast moet de betaling überhaupt wel in een redelijke relatie staan tot het uitgevoerde werk. Als daarvan geen sprake is zal het verweer al om die reden niet succesvol gevoerd kunnen worden. Dat geldt dus ook voor betaalde nevenfuncties of betalingen voortkomende uit advieswerkzaamheden. Belofte Van een belofte is sprake als een toekomstig voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld. Het toegezegde voordeel kan een gift of een dienst zijn, maar het kan ook gaan om een betrekkelijk vage toezegging, bijvoorbeeld om iemand vooruit te helpen en hem van alle kanten hulp te verschaffen9. Dienst Bij diensten zal men moeten denken aan immateriële voordelen, zoals het voor een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 4

!HR!1910,!W!9044!&!HR!(2009)!LJN!AT!8328! !T&C!Sr,!negende!druk,!aantekening!10a!bij!362,!p.!1820!!! 6 !HR!25!april!1916,!NJ!1916,!p.!551! 7 !T&C!aant!10a!bij!362!Sr,!HR!31!mei!1994,!NJ!1994/673.! 8 !Rechtbank!Den!Bosch!(2009),!BJ2962! 9 !HR!17!juni!1940,!NJ!1940/822).!!! 5

54

‘vriendenprijs’ ter beschikking stellen van een vakantiebungalow of het aanbieden van een commissariaat10. In de jurisprudentie zijn tal van concrete voorbeelden te vinden van omkopingsmiddelen. Zeker door Wet herziening corruptiewetgeving in 2001, waarin de corruptie artikelen zijn uitgebreid met het voordeelsbegrip ‘dienst’ is het moeilijk voorstelbaar dat een voordeel niet onder één van de genoemde omkopingsmiddelen valt. Bij diensten zelf kan gedacht worden aan het aanbieden van reizen, decoraties, commissariaten of seksuele gunsten11. c. Het aannemen van de gift, belofte of dienst. Voorwaarde voor strafbaarheid is dat de gift, belofte of dienst wordt aangenomen. Pas dan kan er gesproken worden over ‘voordeel’. Het aannemen is het centrale onderdeel van de delictsomschrijving. Het aannemen dient opzettelijk te gebeuren. Daarnaast moet het voordeel ook daadwerkelijk in de macht van de bevoordeelde zijn geraakt12. Het voordeel hoeft echter niet direct bij de ambtenaar te belanden. Er kan ook sprake zijn van indirecte giften aan een tussenpersoon of een lasthebber. Of middels storting op een bankrekening waar verdachte toegang toe heeft13. Er zal geen discussie bestaan indien de gift een geldsom is, die is overgeboekt. Dat is een gift die ontvangen is. Een dienst is aangenomen indien de aangeboden gunsten zijn ontvangen. Een in het vooruitzicht gestelde gift of dienst is een belofte. Het kan lastiger liggen om te bewijzen of een belofte is aangenomen. Daarvoor geldt uiteraard niet dat het daadwerkelijke voordeel al in de macht van de ambtenaar is geraakt. Van een belofte is immers sprake als een toekomstig voordeel in het vooruitzicht wordt gesteld. De echte prestatie daarvan zal (nog) in de toekomst liggen. Indien bewezen kan worden dat er een afspraak is die tot toekomstig voordeel leidt of zal leiden is sprake van een aangenomen belofte. Een dergelijke afspraak kan bijvoorbeeld een contract, overeenkomst of begrepen toezegging zijn. Sikkema omschrijft het als volgt: het aanvaarden van een aanbod is het aannemen van een belofte14. Niet noodzakelijk is dat de belofte heeft geleid of kan leiden tot werkelijk voordeel. Het gaat er immers om dat de ambtenaar zich al heeft laten beïnvloeden op het moment dat de belofte is aangenomen. Van het aannemen is ook sprake als er wordt ingegaan op een toezegging15. De gift, belofte of dienst hoeft niet in de hoedanigheid van ambtenaar te zijn aangenomen16. De omkoping kan juist plaats vinden in de privésfeer of, zoals ik net ter sprake bracht, terwijl daar een (arbeids)overeenkomst aan ten grondslag ligt. Betaald worden !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 10

!Kamerstukken!II!1998/99,!26!469,!nr.!3,!p.!4! !E.!Sikkema,!De!strafrechtelijke!corruptiewetgeving!(…),!Strafblad,!2009,!p.!5!t/m!13.! 12 !E.!Sikkema,!Ambtelijke!corruptie!in!het!strafrecht.!Een!studie!over!omkoping!en!andere!ambtsdelicten,!diss.! Groningen,!Den!Haag:!Boom!Juridische!Uitgevers!2005,!hoofdstuk!5,!paragraaf!6.! 13 !Kamerstukken!II!1998`1998,!26!469!nr.!3!p.!12.! 14 !E.!Sikkema,!Ambtelijke!corruptie!in!het!strafrecht.!Een!studie!over!omkoping!en!andere!ambtsdelicten,!diss.! Groningen,!Den!Haag:!Boom!Juridische!Uitgevers!2005,!hoofdstuk!5,!paragraaf!6.! 15 !idem! 16 !HR!10!april!1893,!W!6333! 11

55

in de privé sfeer of op basis van een vastgelegde relatie, is niet iets dat de ambtenaar of de omkoper disculpeert. d. Wetende dat (opzet en voorwaardelijk opzet) De ambtenaar is strafbaar indien hij weet dat hij wordt omgekocht om hem te bewegen tot een tegenprestatie. Inmiddels volgt uit vaste corruptie jurisprudentie dat voorwaardelijk opzet hierbij voldoende is. Toch is dit in corruptie zaken nog vaak een punt van discussie. Ik zal er daarom kort op ingaan. Uit delictsomschrijving zelf, volgt al dat ook een voorwaardelijk opzet variant van toepassing is. Sinds de wetswijziging in 2001 bestaat er namelijk een culpoze pleegvariant ‘vermoedende dat’. In de, in zekere mate, glijdende schaal tussen de begrippen opzet en schuld, zou je kunnen zeggen dat voorwaardelijk opzet zich tussen deze begrippen bevindt. Het zou wets-systematisch daarom (nu) niet logisch zijn, als de wetgever geen voorwaardelijk opzet variant voor ogen heeft gehad, toen ze schuld opnam in de delictsomschrijving. Dat voorwaardelijk opzet voldoende is, ook de heersende lijn in de jurisprudentie17. In 2008 heeft de Hoge Raad dit punt beslecht in de Bouwfraude zaak18. De HR overwoog toen met betrekking tot artikel 362 en 363 Sr (zoals die golden tot 1 februari 2001):

“dat de wetsgeschiedenis geen aanwijzingen bevat voor de precieze betekenis van het bestanddeel ‘wetende dat’. Maar met die uitdrukking heeft de wetgever in algemene zin, een omschrijving gegeven van het bestanddeel opzet. (… ) Onder opzet is in het algemeen mede voorwaardelijk opzet begrepen. De wetsgeschiedenis geeft geen aanleiding daarover ten aanzien van de art. 362 en 363 Sr anders te oordelen” 19. Sinds dit arrest het standaard jurisprudentie dat voor wetende dat, voorwaardelijk opzet voldoende is. Bij voorwaardelijk opzet gaat het om de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans. De beoordeling of er sprake is van opzet of voorwaardelijk opzet is casuïstisch. Met betrekking tot passieve ambtelijke corruptie is er wel een aantal uitgangspunten te formuleren. Een belangrijke daarvan is de Garantenstellung die er geldt voor de ambtenaar.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 17

!Aanvankelijk!heeft!de!Hoge!Raad!in!een!drietal!arresten!in!1999!en!2000!doen!doorschemeren!dat!het!be` standdeel!‘wetende!dat’!verlangt!dat!verdachte!“moet!hebben!begrepen!en!heeft!begrepen,!dat!het!hem!dui` delijk!moet!zijn!geweest.!HR!16!maart!1999,!NJ!1999,!370!NJ!1999,!370.!!Zie!ook!nog!HR!22!februari!2000,!NJB! 2000,!49,!p.!727;!HR!7!november!2000,!NJ!2001,!35.! 18

HR!(2008),!!LJN!BC8673!(Bouwfraude)! !Uit!LJN!BC!8643:! RO!3.6.!Onder!opzet!is!in!het!algemeen!mede!voorwaardelijk!opzet!begrepen.!In!de!rechtspraak!van!de!Hoge!Raad!is!in! verscheidene!gevallen!aangenomen!dat!het!bestanddeel!'wetende!dat'!opzet!in!voorwaardelijke!vorm!omvat!(vgl.!bijvoor` beeld!HR!19!januari!1993,!LJN!AD1812,!NJ!1993,!491!(art.!416!Sr)!en!HR!3!december!2002,!LJN!AE8908,!NJ!2003,!353!(art.! 243!Sr)).!De!wetsgeschiedenis!geeft!geen!aanleiding!daarover!ten!aanzien!van!de!art.!362!en!363!Sr!anders!te!oordelen.!! RO:!3.7.!Door!te!overwegen!`!zoals!hiervoor!onder!3.3!weergegeven!`!dat!de!verdachte!van!het!hem!tenlastegelegde!moet! worden!vrijgesproken!omdat!hij!niet!heeft!geweten!of!begrepen!dat!de!door!het!aannemersbedrijf!gedragen!kosten!voor! de!vliegreizen!van!de!verdachte!een!gift!waren!om!een!tegenprestatie!te!verkrijgen,!heeft!het!Hof!kennelijk!geoordeeld!dat! voor!de!vervulling!van!het!bestanddeel!'wetende!dat'!in!de!zin!van!de!art.!362!Sr!en!363!Sr!voorwaardelijk!opzet!niet!toe` reikend!is.!Dat!oordeel!getuigt,!gelet!op!het!hierboven!overwogene!van!een!onjuiste!rechtsopvatting! 19

56

Sikkema wijst op het arrest van de Hoge Raad van 22 februari 200020. Het kon niet anders zijn dan dat verdachte heeft geweten met welk doel de giften aan hem werden gedaan. Van belang waren de volgende feiten en omstandigheden: 1. De belangrijke positie van verdachte in het ambtelijk apparaat inzake ruimtelijke ordening en stadsontwikkeling. 2. De ondernemers die de giften deden hadden belang bij goodwill van het ambtelijk apparaat. 3. De omstandigheden waaronder de giften werden gedaan. Over dit laatste, derde punt, de omstandigheden waaronder de giften werden gedaan is volgende uitspraak van de rechtbank Utrecht van belang:

“Uit de maskering van de betalingen en de bewust ondoorzichtige geldstromen volgt dat verdachte zich bewust was van het feit dat de betalingen aan hem werden gedaan teneinde hem te bewegen iets te doen of na te laten.21” Dus, uit het feit dat de omkopingsmiddelen verhuld worden, kan opzet worden afgeleid, aldus de rechtbank Utrecht in de omkopingszaak tegen een gemeenteraadslid. Een redenering die begrijpelijk is; immers als er niks mis is met de aangenomen giften, beloften of diensten dan kunnen ze in transparant gedaan en aangenomen worden. Dit zal echter niet vaak het geval zijn. Een ambtenaar krijgt immers al door de overheid betaald om zijn werk te doen. Van openlijk ontvangen kan vaak geen sprake zijn. In de praktijk wordt vaak gekozen voor valse constructies om over de omkopingsmiddelen te kunnen beschikken. Van belang met betrekking tot de omstandigheden waaronder de giften worden gedaan is ook de uitspraak van het Hof Arnhem in 201022. Het hof overweegt dat het er niet toe doet dat verdachte stelt dat hij niet vatbaar was voor omkoping. De omkopingmiddelen waren in deze zaak van dermate aard en omvang dat het niet anders kan, dan dat verdachte heeft begrepen dat het doel van de giften het bestendigen van de relatie met de ambtenaar was. Hij had dat moeten beseffen. Van belang is nog om te vermelden dat het (voorwaardelijk) opzet ziet op de beoogde tegenprestatie die de ambtenaar zou kunnen leveren. Het opzet ziet niet op het oogmerk van de omkoper. Dat komt door de verschillen in de delictsomschrijvingen tussen passieve en actieve corruptie. Als in de zaak tegen de omkoper niet bewezen kan worden dat deze het oogmerk had om de ambtenaar te bewegen tot een prestatie kan er wél een veroordeling volgen tegen de ambtenaar omdat hij de gift überhaupt niet had moeten aannemen onder de omstandigheden waarin deze gedaan is23. Terug naar het vereiste wetenschap van de ambtenaar. Indien niet kan worden bewezen dat het doel van de gift duidelijk was, of duidelijk moest zijn, is er ook sprake van strafbaarheid indien de ambtenaar redelijkerwijze moet vermoeden dat het doel van de gift een tegenprestatie beoogde. Van weten naar vermoeden. Van opzet naar schuld. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 20

!NJ!2000,!557.!Zie!Sikkema!diss.!(2005)!Hoofdstuk!5.9.3.! !Rb!Utrecht!(2011)!LJN!BR4485!(Gemeenteraadslid!S.).! 22 !Hof!Arnhem!(2010)!LJN!BO!5821.! ! 23 !Sikkema,!diss.!(2005)!Hoofdstuk!5,!paragraaf!10.! 21

57

e. Vermoedende dat (Culpa) In 2001 is de Wet Herziening Corruptiewetgeving in werking getreden. Aan de artikelen 362 en 363 Sr. is toen het bestanddeel “redelijkerwijs vermoedde” toegevoegd. Dit breidt de gedragingen die kunnen vallen onder de delictsomschrijving aanzienlijk uit. Aldus ook het Hof Den Haag in 2005 bij een overweging ten overvloede bij een vrijspraak op basis van het oude 362 en 363 Sr:

De toenmalige formulering van deze bepalingen met betrekking tot het voor strafbaarheid vereiste niveau van wetenschap was wezenlijk strenger dan de huidige formulering24. Uit de Memorie van Toelichting bij de Wet Herziening corruptiebepalingen blijkt dat er bewust is gekozen voor (ook) een culpoze variant. “Zodat er ook in gevallen van verwijtbare of wellicht gefingeerde naïviteit van de ambtenaar kan worden opgetreden25”. Ook Sikkema verwijst naar de memorie van toelichting voor de uitleg van het abstracte begrip ‘redelijkerwijs vermoedende’. Hij schrijft: “Het vereiste van culpa is in de nieuwe omkopingsbepalingen omschreven als ‘redelijkerwijs vermoedende dat’. In dit soort bepalingen zijn formuleringen in de trant van ‘indien hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden’ meer gebruikelijk26. Sikkema zelf omschrijft de culpa als volgt: de ambtenaar is ook strafbaar indien hij redelijkerwijs moest vermoeden dat de gift hem werd gedaan om hem te bewegen tot een tegenprestatie27. In het commentaar van Noyon staat het volgende: Wat er ook zij van de wettelijke formulering, in de wet is nu vastgelegd - aldus de memorie- dat voor strafbaarheid voldoende is, dat de ambtenaar ‘heeft moeten begrijpen’ dat het voordeel hem met een bepaald doel is verschaft28.

De zinsnede ‘heeft moeten begrijpen’ zal dan in dit verband uiteraard moeten worden opgevat in normatieve zin: hij begreep het niet, maar hij had het wel behoren te begrijpen, aldus Sikkema29. Sinds deze wetswijziging moet passieve ambtelijke omkoping worden aangemerkt als zowel een opzet als een schuld delict. Het aannemen van de gift dient opzettelijk te geschieden, maar ten aanzien van een bijkomende omstandigheid, het doel van de gift, is culpa voldoende30. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24

!Hof!Den!Haag!(2005)!LJN!AT!3917.!Het!Hof!vervolgd:!“Dit!blijkt!uit!de!toevoeging!per!1!februari!2001!in!de!delictsom` schrijvingen!(naast:!wetende)!van!de!zinsnede:!redelijkerwijs!vermoedende.!De!artikelen!362!(oud)!en!363!(oud)!van!het! Wetboek!van!Strafrecht!vereisen!met!betrekking!tot!"weten!dat"!opzet.”! 25

!Kamerstukken!II!1999/2000,!26!469,!nr.!3!p.!7.! !Zie!bijv.!art.!98!Sr.!Zie!ook!art.!417bis!Sr!(‘redelijkerwijs!had!moeten!vermoeden’),!art.!418!en!419!Sr!(‘indien! de!uitgever!wist!of!moest!verwachten’)!en!art.!420quater!Sr!(‘terwijl!hij!redelijkerwijs!moet!vermoeden’).!Vgl.! verder!art.!113,!119,!132,!134,!147a!en!271!Sr!(‘indien!hij!weet!of!ernstige!reden!heeft!om!te!vermoeden’)!en! art.!197`197b!Sr!(‘terwijl!hij!weet!of!ernstige!reden(en)!heeft!(om)!te!vermoeden’).!Al!met!al!valt!er!weinig!lijn! te!ontdekken!in!de!hantering!van!de!verschillende!uitdrukkingen.! 27 !E.!Sikkema!diss.!(2005)!Zie!Hoofdstuk!5,!paragraaf!9.4.! 28 !Noyon/Langemeijer/Remmelink,!aant.!5!bij!art.!362! 29 !Sikkema!diss.!(2005),!hoofdstuk!5,!paragraaf!9.4.! 30 !Vgl.!De!Hullu!(2003),!blz.!259;!De!Jong/Knigge!(2003),!blz.!124`125.!! 26

58

Onder culpa wordt algemeen verstaan een aanmerkelijke mate van verwijtbare onvoorzichtigheid. Bij de invulling van deze onvoorzichtigheid en bij de beoordeling van de mate van schuld zal de ambtelijke Garantenstellung uiteraard weer een belangrijke rol spelen. De ‘normale’ (goede, behoorlijke) ambtenaar is daarbij het referentiepunt, aldus Sikkema31.

Als de omstandigheden zo zijn, dat de ambtenaar bij enig nadenken kan vermoeden dat de gift wordt gedaan met het doel hem tot een bepaalde tegenprestatie te bewegen, dan mag hij de gift niet aannemen zonder nader onderzoek naar de strekking ervan, aldus Noyon32. Dat is een belangrijk punt. Bij de ambtenaar is er dus plicht tot nadenken. Kan dit wel? Mocht je onder omstandigheden al niet zondermeer uitgaan van de goede bedoelingen van de gever of aanbieder. Nu moet de ambtenaar het dus zelf onderzoeken. Dat klinkt eigenlijk ook zonder meer logisch. Het is immers in eerste instantie aan de ambtenaar zélf om zijn integriteit actief te bewaken. Hoe uit zich dit dan in de rechtspraak? In de omkopingszaak van de Rotterdamse havendirecteur – een ambtenaar - overweegt de rechtbank dat er sprake is van culpa. De giften die de ambtenaar aannam werden, aldus de rechtbank, gedaan door een zakenman (de omkoper) die zijn eigen belangen en de belangen van zijn bedrijf nooit uit het oog verliest. Dat de giften dan ook geheel belangeloos en uitsluitend bij wijze van vriendendienst gedaan zouden zijn acht de rechtbank niet aannemelijk. De rechtbank stelt dat

“verdachte bij enig nadenken had kunnen vermoeden dat de giften hem (mede) werden gedaan met het doel hem gunstig te stemmen en hem te bewegen om – in strijd met zijn plicht – een voorkeursbehandeling te geven.33” De rechtbank overweegt voorts: van belang is ook de omvang van de giften. Giften van grote omvang wekken de schijn van belangenverstrengeling en kan haast niet anders dan op termijn tot enigerlei wijze van voorkeursbehandeling leiden. Van belang is dus dat ook de rechtbank aan de ambtenaar een plicht tot nadenken neerlegt over de motieven van de gevende partij. En, het kan haast niet anders dan dat giften van grote omvang op termijn tot enige wijze van voorkeursbehandeling leiden. En de rechtbank stelt impliciet ook de norm voor niet strafbare giften: dat zijn giften die geheel belangeloos zijn gedaan. Naar mijn mening geldt de plicht tot ‘enig nadenken’ niet alleen voor grote giften, maar ook voor herhaalde giften. Zeker in de combinatie van beide. Daarvan is sprake in de zaak Oranje. In een andere grootschalige corruptiezaak34, waarbij de verdachte ambtenaar een geldlening (gift) van zijn omkoper (een bouwbedrijf) had gekregen en de ambtenaar zich !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31

!!Zie!ook!Sikkema,!diss!(2005)!Hoofdstuk!4,!paragraaf!10.2.! !Vgl.!Noyon/Langemeijer/Remmelink,!aant.!2!bij!art.!417bis!(suppl.!95).! 33 !Rechtbank!Rotterdam!(2010),!LJN!BO!0530! 34 !Rijksrechercheonderzoek!‘Cleveland’! 32

59

verweerde dat hij hierdoor niet was bewogen tot een tegenprestatie oordeelde het Hof Den Bosch:

“de verdachte moet minst genomen redelijkerwijs hebben vermoed dat de giften aan hem werden gedaan teneinde een tegenprestatie te verkrijgen in de vorm van de omkoper35.” De ambtenaar moet er dus bij stil staan wat de gever van het gift ermee zou kunnen bedoelen. Indien de mogelijkheid bestaat dat de gever een tegenprestatie beoogt is er sprake van een strafbare gift. Ook in de zaak van een mede-verdachte, tevens ambtenaar, kwam het Bossche Hof tot het oordeel dat er sprake was van culpa36. Het Hof weegt de positie van de ambtenaar, zijn taken en de omstandigheden waaronder de giften zijn gedaan en komt vervolgens tot de conclusie er sprake is van culpa. Wat zijn die omstandigheden waarbij deze ambtenaren minst genomen redelijkerwijze moeten hebben vermoed dat er sprake was van een beoogde tegenprestatie? Of te wel wanneer is er sprake van verwijtbare onvoorzichtigheid? In deze twee zaken ging het (respectievelijk) om de volgende feiten en omstandigheden: 1. Beide ambtenaren waren projectmedewerkers Stadsbeheer. (Ik noem ze ambtenaar 1 en ambtenaar 2.) 2. Ambtenaar 1. kon werkopdrachten geven aan aannemers en toezicht houden op de uitvoering van werkzaamheden. Ambtenaar 2. vormde een schakel tussen de overheid en marktpartijen. 3. Ambtenaar 1 had in een tijdsbestek van ongeveer anderhalf jaar meerdere giften (variërend van 50 tot 3000 euro) ontvangen. Ambtenaar 2 had een renteloze lening van € 20.000,- zonder dat een aflossingstermijn werd afgesproken. 4. De diensten en giften zijn gegeven en verleend door de omkoper, van wie beide ambtenaren wisten dat hij werkzaam was bij een bouwbedrijf en met wie de ambtenaren vanaf medio jaren negentig zakelijke contacten hadden. 5. Het bouwbedrijf, zoals van algemene bekendheid is dat dit geldt voor elk bouwbedrijf, had er een groot belang bij had om bouwprojecten toebedeeld te krijgen. f. In strijd met de ambtsplicht Sikkema is van mening dat de woorden ‘in strijd met zijn plicht’ dermate ruim worden uitgelegd dat er nauwelijks nog een zelfstandige rol voor van betekenis lijkt te zijn weggelegd voor artikel 362 Sr37. Hoe wordt dit begrip uitgelegd in de rechtspraak? In 1987 overweegt de Hoge Raad: “het is van algemene bekendheid dat een ambtenaar in strijd met zijn plicht handelt indien hij steekpenningen aanneemt in ruil voor het aanbesteden van werken38. Van belang zijn ook twee arresten in 2005 en 200639 waarin de HR oordeelt dat in het geval dat ambtenaar zich bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden niet onpar!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35

!Hof!Den!Bosch!(2012)!BY7453!(Rijksrecherche!onderzoek!Cleveland)! !Hof!Den!Bosch!(2012)!BY7468!(Rijksrecherche!onderzoek!Cleveland)! 37 !E.!Sikkema,!De!strafrechtelijke!corruptiewetgeving,!opmerkingen!naar!aanleiding!van!het!wetsvoorstel,!31! 391,!Strafblad,!2009,!p.!5!t/m!13.!Zie!pagina!8.! 38 !HR!(1987)!NJ!1988,!231! 36

60

tijdig en objectief opstelt, maar zich laat leiden door giften, er sprake is van strijd met de plicht40. Ook de al eerder besproken directeur van het Rotterdamse Gemeentelijke havenbedrijf handelde in strijd met zijn plicht, de haven directeur had naar het oordeel van de rechtbank leningen verstrekt tegen wel heel gunstige voorwaarden41. In de eerder genoemde corruptie zaak rond een bouwonderneming overweegt het Bossche Hof in meerdere arresten42:

“Ambtenaren handelen in strijd met hun plicht wanneer zij handelen in strijd met de voor hen geldende gedragslijn dat een ambtenaar – naar uit de aard van het ambtenaarschap voortvloeit – in zijn taakuitoefening eerlijk, nauwgezet en neutraal dient te zijn en alle belanghebbenden gelijkelijk dient te behandelen. Het geven van een voorkeursbehandeling is op deze grond verboden. Het Hof grijpt hier terug op een arrest van de Hoge Raad in 200543, waarin de Raad een overweging van het Antilliaanse Hof in stand hield: “Het begrip in strijd met zijn plicht ziet niet alleen op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift en een concrete tegenprestatie maar ook op het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen.” Het accepteren van giften die kunnen leiden tot voorkeur leidt dus tot een veroordeling ex artikel 363 Sr. Een voorbeeld is het gunnen van opdrachten. Opdrachten kunnen door de overheid aan meerdere bedrijven gegund worden. Indien de ambtenaar gunt aan een omkopend bedrijf, zal er wél sprake zijn van strijd met ambtsplicht. Immers de opdracht had ook gegund kunnen worden aan een bedrijf dat níet omkoopt, aldus de Hoge Raad in 198744. Hierbij was niet eens van belang of de begunstiging om andere dan zakelijke reden geschiedde45. Relevant is niet dat of dat bedrijf de beste offerte had. Relevant is dat de ambtenaar een betaling heeft aangenomen en er een keuze mogelijkheid was. Indien de ambtenaar vanuit zijn ambtelijke functie kan sturen of kan kiezen of kan beslissen en daardoor van onpartijdig, partijdig, wordt is sprake van strijd met de ambtsplicht. Daarnaast is het vaste rechtspraak dat er strijdig met de ambtsplicht is indien de ambtenaar ‘anders dan om zakelijke redenen een persoon of bedrijf begunstigt ten opzichte van andere personen of bedrijven46. Er zijn ook uitspraken waarin de rechter kwam tot het oordeel dat er geen sprake is van strijd met de ambtsplicht. Daarin ligt dan vaak het oordeel besloten dat de (beoogde) tegenprestatie binnen de ambtelijke normen lag.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 39

!HR!(2005)!LJN!AT!8318!en!HR!(2006)!AW!3568! e !Zie!ook!T&C!9 !druk,!aant.!10!bij!363!Sr,!p.!1825!! 41 !Rechtbank!Rotterdam!(2010)!LJN!BO!0530! 42 !Hof!Den!Bosch!(2012)!onder!meer!BY7468! 43 !HR!(2005)!LJN!AT!8318! 44 !HR!13!oktober!1987,!NJ!1988,472! 45 !Sikkema!diss.!(2005)!Hoofdstuk!5,!paragraaf!11.5! 46 !HR!16!maart!1999,!NJ!1999,!370! 40

61

Een voorbeeld van geen sprake van strijd met de ambtsplicht is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam in 201247. De rechtbank oordeelt:

“Voor een veroordeling daarvoor is van belang of de tegenprestatie die verdachte geleverd heeft onrechtmatig is, los van de omstandigheid dat er een gift tegenover heeft gestaan. Vastgesteld moet worden of verdachte in strijd met of in afwijking van de geldende interne regels of bevoegdheidsverdeling, dan wel in strijd met of in afwijking van een anderszins voor haar geldende gedragslijn heeft gehandeld om aan het verlangde te voldoen. De verdachte, werkzaam als ambtenaar bij de gemeente Rotterdam had in deze zaak in ruil voor giften toegezegd dat er een heroverweging zou komen van besluiten. De gedane toezegging ligt al besloten in de bestaande bezwaar en beroepsprocedure. Deze uitspraak is in lijn met het uitgangspunt dat het geven van een voorkeursbehandeling strijd met de ambtsplicht oplevert. De verdachte is de net genoemde zaak, zegde een ‘gewone behandeling toe’, waarbij er dus geen keuzevrijheid bestond48. Sikkema omschrijft het zo: door de ruime uitleg die in de rechtspraak wordt gegeven aan de woorden ‘in strijd met zijn plicht’ blijven er bijna geen gevallen over waarin de ambtenaar iets doet of nalaat zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen. Slechts in het geval dat de ambtenaar wordt omgekocht tot iets waartoe hij toch al zonder meer verplicht was zal artikel 362 van toepassing zijn49. Als een ambtenaar in ruil voor smeergeld een vergunning (sneller) verleent, diensten inhuurt, werken aanbesteed, zal de rechter al snel aannemen dat de ambtenaar in strijd met zijn ambtsplicht heeft gehandeld, aldus wederom Sikkema50. Een opvallende uitspraak op dit punt is het vonnis tegen het Utrechtse gemeenteraadslid S. Zonder verdere toelichting overweegt de rechtbank dat er geen sprake was van strijd met de ambtsplicht, omdat de tegenprestatie op zichzelf niet onrechtmatig was51. Naar mijn mening is de motivering van de rechtbank onvolledig52. Een enkele verwijzing naar de wel of niet rechtmatige tegenprestatie is een uitgangspunt dat in de rechtspraak is verlaten53. Het ligt genuanceerder. Uit de rechtspraak volgt immers dat van belang is of verdachte zich in zijn handelen heeft kunnen laten beïnvloeden. Immers de tegenprestatie op zichzelf maakt geen onderdeel uit van de te bewijzen delictsomschrijving. Waar het om gaat is of de ambtenaar een keuze kon maken. Immers strijdig met de ambtsplicht is ook indien de ambtenaar een beslissing neemt die binnen zijn bevoegdheden valt, maar waarbij de mogelijkheid bestaat dat hij zich door een gift heeft laten beïnvloeden. Richtinggevend is de conclusie van de PG Fokkens in 200754:

12. De steller van het middel bouwt voort op jurisprudentie en literatuur55 (..) dat het ook in strijd met de plicht van een ambtenaar is om geld te ontvangen voor handelingen waartoe hij op zich bevoegd is. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 47

!Rechtbank!Rotterdam!(2012)!BW!5008! Welke!tegenprestatie!deze!verdachte!gezien!haar!functie`!en!taakomschrijving!overigens!niet!kon!leveren.!!!

48! 49

!Sikkema!diss.!(2005)!Hoofdstuk!5,!paragraaf!11.5! !idem! 51 !Rechtbank!Utrecht!(2011),!LJN!BR!4485! 52 !Wat!niet!wil!zeggen!dat!het!inhoudelijke!oordeel!niet!juist!was.!! 53 !Sikkema!diss.!(2005)!Hoofdstuk!5,!paragraaf!11.5! 54 !Bij!het!arrest!AZ6180,!zie!voor!de!conclusie:!ECLI:NL:PHR:2007:AZ6180! 55 !De!PG!verwijst!naar!o.m.!Roording,!Corruptie!in!het!Nederlandse!strafrecht,!DD!2002,!afl.!2,!p.!124! 50

62

13. Dat standpunt is op zich juist. (…) (Fokkens verwijst naar jurisprudentie56 en vervolgt): 14. In de betreffende jurisprudentie gaat het om -giften die worden gedaan vanwege de relatie met de ambtenaar en diens handelen ten behoeve van de gever en -om een ambtenaar die op het moment waarop hij datgene doet waartoe hij op zich bevoegd is, een gift heeft ontvangen of weet dat hij die zal ontvangen. Het ontvangen van de gift of het accepteren van de toezegging en vervolgens de gift, maken dat de ambtenaar bij zijn ambtelijk handelen in strijd met zijn ambtsplicht handelt. De reden dat dergelijk handelen binnen de bevoegdheid als handelen in strijd met de ambtsplicht wordt beschouwd, is, zoals Roording terecht heeft opgemerkt, dat de bevoegdheid dan niet meer op onpartijdige wijze wordt uitgeoefend.” Alleen dan, als de ambtenaar niet partijdig kán zijn, dat wil zeggen, in zijn beslissing geen keuze kan maken tussen partij A of B is er geen sprake van strijd met de ambtsplicht. Door de ruime uitleg die aan het begrip wordt gegeven is er weinig ruimte over voor artikel 362 Sr. Dit heeft de wetgever ertoe gebracht een wijziging van de wet voor te stellen. Op dit moment is aanhangig het wetsvoorstel “verruiming mogelijkheden financieel economische criminaliteit57”. Voorgesteld wordt om het bestanddeel ‘in strijd met de plicht’ te laten vervallen. In memorie van toelichting staat (met verwijzing naar Sikkema, 2005): “naar het oordeel van de rechter is er in bredere zin snel sprake van handelen in strijd met de ambtsplicht”. Artikel 362 Sr zal gaan verdwijnen en het bestanddeel in strijd met de ambtsplicht wordt geschrapt uit 363 Sr. Vervolgens wordt ook de strafmaat verhoogd van 4 naar 6 jaar gevangenisstraf (en lid drie, 6 naar 8), om de strafbaarstellingen meer in lijn te brengen met andere delicten waarbij financieel gewin en maatschappelijke schade vergelijkbaar zijn: 225 en 342 Sr. Natuurlijk is deze voorgestelde wetswijziging niet direct van toepassing op onderhavige zaak, maar het geeft wel aan wat de wetgever beoogt met de anti corruptie wetgeving. “Niet het ambtsstrijdig staat handelen centraal, maar íeder ambtelijk handelen dient vrij te blijven van welke geldelijke beïnvloeding dan ook”58. In onderhavige zaak zal uw rechtbank nog wel moeten komen tot een beslissing omtrent dit begrip. Naar de mening van het Openbaar Ministerie is er in de corruptiezaak tegen verdachte [H] sprake van strijd met de ambtsplicht. Immers de verdenking bestaat dat verdachte [H] binnen zijn bevoegdheden een niet neutrale positie heeft ingenomen ten aanzien van de ambtelijke dossiers waarbij hij én de omkopende partijen betrokken waren. Het gaat er daarbij niet om of de beoogde tegenprestatie op zichzelf binnen de bevoegdheid van de ambtenaar valt, het gaat erom of de ambtenaar een discretionaire bevoegdheid heeft en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 56

!De!PG!noemt!HR!22!september!1987,!NJ!1988,!381!en!HR!13!oktober!1987,!NJ!1988,!472.!In!NJ!1988,!381,!HR!27!sep` tember!2005,!LJN:!AT8318! 57 !Kamerstukken!II,!2012`2013,!33!685.! 58 !Kamerstukken!II,!2012`2013,!33!685,!nr!3,!p.!6!en!7.!

63

in de uitoefening van deze bevoegdheid objectief en neutraal handelt. De omkopende partijen in deze zaak hadden baat bij een niet neutrale - want - voorkeursbehandeling. g. in zijn bediening De delictsomschrijving verlangt dat de ambtenaar kan handelen in zijn bediening. Dit betekent niet dat de ambtenaar bevoegd moet zijn de gevraagde handeling te verrichten59, maar slechts dat zijn ambt hem daartoe in staat stelt of hem daartoe de gelegenheid biedt60. “De meest geraffineerde omkoperij zal zich schijnbaar juist in de particuliere sfeer afspelen. De omkoper mikt uiteraard wél op de ambtelijke hoedanigheid. De wetgever wilde in 2000 een oplossing vinden voor de gevallen waarin een ambtenaar zich in de ene hoedanigheid laat omkopen en in een andere - al dan niet ambtelijke - hoedanigheid een beloning daarvoor incasseert. Naar aanleiding van opmerkingen van leden van de Tweede Kamer in het Verslag voorzag de minister ook nog in strafbaarstelling van het zich op voorhand laten omkopen, dus in een stadium dat betrokkene nog niet eens ambtenaar was maar dat wel zou worden61”. Onder punt 2 is al besproken dat er geen sprake hoeft te zijn van persoonlijke bevoordeling. De ambtenaar moet op z’n minst redelijkerwijs vermoeden dat de omkoper ervan uit gaat dat dat de ambtenaar de tegenprestatie kan leveren in zijn bediening. De ambtenaar hoeft niet bevoegd te zijn de tegenprestatie te verrichten. Als hij bijvoorbeeld toegang heeft tot werkzaamheden die niet te zijne zijn en daar ligt ook de beoogde tegenprestatie, zou dit een veroordeling niet in de weg staan. Ook is niet vereist dat de ambtenaar de tegenprestatie kán leveren. Het gaat erom dat de omkoper denkt dat het kan. h. teneinde te doen of na te laten (de beoogde tegenprestatie) Uitgangspunt bij de omkopingsdelicten is de mogelijkheid dat er een tegenprestatie wordt geleverd strafbaar te stellen. Daar(al) ligt ook het kwalijke karakter van een dergelijk handelen. Je zou kunnen zeggen dat het om delicten gaat waarvan het lijkt of ze niet geheel voltooid hoeven te zijn. Een ‘echte’ poging tot passieve corruptie is echter moeilijk voorstelbaar. Dan moet het de ambtenaar dus niet gelukt zijn de gift, belofte of dienst aan te nemen. Immers de strafbare handeling is het aannemen en niet het leveren van de tegenprestatie. Die ligt in de toekomst, in tijd, na het al voltooide delict. Ook als het nooit komt tot een tegenprestatie is er sprake van een strafbaar feit. Het is begrijpelijk dat de wetgever bij de strafbaarstelling de grens heeft gelegd bij het aannemen van een gift/belofte/dienst terwijl de ambtenaar op zijn minst moet vermoeden dat de gever daarbij intenties heeft om de ambtenaar te beïnvloeden. Een integere overheid staat of valt bij de ambtenaar die elke schijn van ontoelaatbare beïnvloedbaarheid vermijdt.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 59

!HR!26!juni!1916,!NJ!1916,!p.!916;!HR!2!juni!1909,!W!8890! !T&C!aant.!10e!bij!362!Sr.!HR!9!april!1946,!NJ!1946/324.!

60

61

!Noyon/Langemeijer!en!Remmelink,!aant!2!bij!362!Sr.!en!verwijzing!naar!Kamerstukken!II!1999`2000,!26!469,! nr.!6.!

64

Twee algemene uitgangspunten uit wetgeving en jurisprudentie: De (beoogde) tegenprestatie hoeft niet geleverd te zijn Er hoeft geen causaal verband te bestaan tussen de gift/belofte/dienst en de (beoogde) tegenprestatie. Ad 1. Uit de delictsomschrijvingen volgt al dat de tegenprestatie niet geleverd hoeft te worden en dus ook niet hoeft te worden bewezen. o o

De jurisprudentie onderschrijft dit ook. De Hoge Raad in 2000: “Er is niet pas sprake van strafbaarheid op grond van art. 362 Sr, als na het aannemen van giften door de ambtenaar het met die giften beoogde handelen of nalaten ook daadwerkelijk is gevolgd. Voldoende is dat de ambtenaar - op het moment dat deze de gift aanneemt - weet dat die gift hem is gedaan om hem te bewegen in de toekomst iets te doen of na te laten62”. (Notabene, dit is een uitspraak van voor de wetswijziging in 2001, er wordt dus nog gesproken over weten, de huidige norm is: moest vermoeden) Schalken schrijft in zijn noot onder het arrest het volgende “. Het gaat er immers gelet op de bewoordingen en bestanddelen van dat artikel om dat de ambtenaar - op het moment dat die de gift aanneemt - weet dat die gift hem is gedaan om in de toekomst iets te doen of na te laten. Zoals in de losbladige editie van het WvSr staat weergegeven, is niet noodzakelijk dat één qua tijd en plaats en verdere details nauwkeurig vaststaande handeling wordt beoogd. Hieruit volgt onder meer dat niet behoeft vast te staan dat het beoogde handelen of nalaten ook daadwerkelijk is gevolgd.63” Dit is vaste jurisprudentie, die in 2012, in een strafzaak tegen een omkoper, nog door het Hof Den Bosch is bevestigd:

“Voor zover het verweer van de raadsman gericht is op de kwalificatie van de handelingen die feitelijk door de betreffende ambtenaren zijn verricht, dient dit eveneens te worden verworpen, reeds omdat de bewezenverklaring niet de kwalificatie van het feitelijk handelen van de ambtenaar behelst maar het door verdachte beoogde handelen van de ambtenaar. Niet vereist is dat het met de gift beoogde handelen of nalaten ook daadwerkelijk is gevolgd64. Een treffend voorbeeld is ook de al eerder genoemde Rotterdamse zaak uit 2012. De voor corruptie veroordeelde ambtenaar was medewerker secretariaat. Ze had zich voor echter voorgedaan als juridisch medewerker om die in hoedanigheid geloofwaardiger over te komen dat ze wat zou kunnen betekenen voor haar omkopers. In de praktijk kon ze de beoogde tegenprestatie dus niet leveren. De rechtbank veroordeelt haar wel voor passie-

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 62

!HR!(2000)!LJN!AA4894.! !NJ!2000,!557,!Schalken!vervolgd:!Dit&zou&ook&vreemd&zijn.&Immers,&zou&een&ambtenaar,&die&vandaag&een&gift& heeft&aangenomen&in&de&wetenschap&dat&zij&hem&wordt&gedaan&om&in&de&toekomst&iets&te&doen&of&na&te&laten,& en&die&al&na&een&week&na&de&gift&onvoorzien&wordt&ontslagen,&niet&vervolgd&kunnen&worden&op&grond&van&art.& 362&Sr&omdat&de&door&de&gever&beoogde&handeling&niet&is&gevolgd?&En&zou&een&ambtenaar&evenmin&kunnen& worden&vervolgd&voor&handelen&in&strijd&met&art.&362&Sr&omdat&de&beoogde&handeling&van&de&gever&nog&niet&is& gevolgd?!! 64 !Hof!Den!Bosch!(2012)!LJN!BY!7460!(Rijksrecherche!onderzoek!Cleveland)! 63

65

ve corruptie en overweegt daarbij: Dat verdachte uiteindelijk niets voor de betreffende burgers heeft gedaan, doet aan haar strafbaarheid niet af 65. Ad 2. Geen causaal verband vereist tussen gift en (beoogde) tegenprestatie. Natuurlijk maakt het de zaak duidelijker als de tegenprestatie wel is gevolgd en al helemaal als er een direct verband bestaat tussen gift en de tegenprestatie. Maar een direct verband tussen gift en tegenprestatie is niet vereist. Dit onderschrijft ook de Hoge Raad in twee arresten 2005 en 200666. De HR overweegt in 200667:

“In een geval als het onderhavige ziet art. 177 Sr niet alleen op de situatie dat er een direct verband bestaat tussen de gift of belofte enerzijds en een concrete tegenprestatie anderzijds, doch ook op het doen van giften of beloften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen (vgl. HR 27 september 2005, LJN AT8318). En in 2011 omschrijft de rechtbank Utrecht het als volgt: ”Er hoeft niet een direct verband te bestaat tussen de gift enerzijds en een concrete prestatie anderzijds, doch ook het doen van giften aan een ambtenaar teneinde aldus een relatie met die ambtenaar te doen ontstaan en/of te onderhouden met het doel een voorkeursbehandeling te krijgen is strafbaars68. Conclusie Alle bestanddelen behandeld hebbende kan de volgende conclusie worden getrokken: De wetgever heeft willen voorkomen dat ambtenaren zich onwenselijk laten beïnvloeden. Ze mogen hun neutrale positie niet verliezen in ruil voor een voordeel. Door de strafbaarstellingen van ambtelijke corruptie wordt dit al in een vroeg stadium gewaarborgd: Indien de mogelijkheid kan bestaan dat de ambtenaar beïnvloed wordt door een voordeel, mag hij dat voordeel niet aannemen. Het voordeelsbegrip daarbij is ruim. Onder voordeel valt alles dat voor de ambtenaar waarde heeft. Als een voordeel afkomstig is uit een overeenkomst of nevenfunctie, of als het voordeel aan een specifiek doel is verbonden, is er daardoor niet zonder meer sprake van een voordeel dat door ambtenaar straffeloos mag worden aangenomen of gevraagd. De ambtenaar die een voordeel aangeboden krijgt of vraagt moet zich namelijk afvragen of de aanbieder van dat voordeel daar niet een tegenprestatie voor zou kunnen verwachten. Er moeten bellen gaan rinkelen als de ambtenaar een positie heeft die voor de gever van belang kan zijn. De omstandigheden waaronder de giften zijn gedaan wegen zwaar. Wat is de positie van de ambtenaar, wie doet de gift en wat kan het belang daarvan zijn. In meerdere rechterlijke uitspraken komt naar voren dat het van algemene bekendheid is, dat bedrijven in !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 65

!Rechtbank!Rotterdam!(2012)!BW!5008! !LJN!AT!8318!en!LJN!AW!3584! 67 !HR!(2006)!LJN!AW!3584! 68 !Rechtbank!Utrecht!(2011)!LJN!BR!4485! 66

66

de bouwen ontwikkelingswereld belang hebben bij hun gunstig gestemde ambtenaren. Daarbij komt dat er geen causaal verband hoeft te bestaan tussen gift en beoogde tegenprestatie. Ook giften met het doel een relatie te doen ontstaan of te onderhouden zijn onwenselijk. Als de omstandigheden zo zijn dat de ambtenaar zich af moet vragen of hij de gift wel kan aannemen dan moet hij daarnaar onderzoek doen. Als hij vervolgens – als redelijk denkend ambtenaar - moet vermoeden dat er een tegenprestatie verlangd kan worden, dan is hij strafbaar als hij de gift aanneemt.

W.J. Veldhuis AP Noord Holland officier van justitie !

67

68

69

70

71

72

73

Kluwer Navigator documentselectie

Dit document is gegenereerd op 07-04-2014. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1

74



75



76



77



78



79



80



81



82



83



84



85

CORRUPTIE

Strafblad

Buitenlandse corruptie: een binnenlandse zaak De theorie en de weerbarstige praktijk van de aanpak van buitenlandse corruptie Mr. J. van Zijl en mr. W.J. Veldhuis* “Het Duitse technologieconcern Siemens heeft op 15 december 2008 schikkingen getroffen met de Amerikaanse en Duitse autoriteiten in een omvangrijk omkoopschandaal. Siemens betaalt 585 miljoen euro in de Verenigde Staten en 395 miljoen euro in Duitsland. Siemens verklaarde voor een rechtbank in Washington schuldig te zijn aan omkoping. In totaal werd tussen 2000 en 2006 1,3 miljard euro in het geheim weggesluisd bij Siemens om contracten in het buitenland binnen te slepen via omkoping van ambtenaren. De schikking met Justitie en de beurstoezichthouder SEC in de VS bestaat uit een boete van 450 miljoen dollar en een terugbetaling van 350 miljoen dollar winst, die dankzij de omkoping is behaald.”1 Een klinkend voorbeeld van onze oosterburen van een buitenlandse corruptiezaak. Kunnen we eerdaags ook een krantenbericht van deze strekking verwachten over een buitenlandse corruptieaffaire rond een Nederlands bedrijf? Dit artikel gaat in op het rechtstheoretisch kader en de praktijk van de aanpak van buitenlandse corruptie in Nederland.

*

J. van Zijl is landelijk corruptie officier bij het

Met buitenlandse corruptie, ook aangeduid als ambtelijke corruptie gepleegd in het buitenland, wordt de in het buitenland gepleegde omkoping of begunstiging2 van een ambtenaar of rechter bedoeld. De ambtenaar of rechter, in dienst van een volkenrechtelijke organisatie valt ook onder het begrip “buitenlands”. In Nederland is buitenlandse corruptie strafbaar gesteld door de werking van art. 178a en 364a van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Deze artikelen verbreden de begrippen ambtenaar en rechter met betrekking tot respectievelijk de art. 177, 177a en 178 én 362, 363 en 364 Sr met personen in openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie. 2.

Theoretisch kader

2.1.

Internationale verdragen leiden tot herziening van de corruptiewetgeving

Bij Rijkswet van 13 december 20003 heeft Nederland een drietal internationale overeenkomsten

2

Landelijk Parket en W.J. Veldhuis is specialistisch

Zie de delictsomschrijvingen van art. 177 en 177a Wetboek van Strafrecht.

parketsecretaris bij het Landelijk Parket. 1

Buitenlandse corruptie

1.

3

Stb. 2000, 615.

Persbericht in Trouw, d.d. 16 december 2008, p. 9.

Sdu Uitgevers

86

Strafblad, 2009

47

BUITENLANDSE CORRUPTIE: EEN BINNENLANDSE ZAAK

goedgekeurd. Ten eerste, de op 26 juli 1995 tot stand gekomen Overeenkomst, opgesteld op grond van art. K.3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, aangaande de bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie (verder te noemen: het fraudeverdrag).4 Ten tweede, het bij dit fraudeverdrag, op 27 september 1996 opgestelde, eerste Protocol (verder te noemen: het corruptieprotocol).5 En ten derde, het op 17 december 1997 overeengekomen Verdrag inzake de bestrijding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties (verder te noemen: het OESO6-corruptieverdrag).7 Het goedkeuren van deze drie overeenkomsten had tot gevolg dat de bestaande wetgeving niet meer voldeed aan de internationale verplichtingen waaraan Nederland zich had verbonden. Herziening van de corruptiewetgeving was nodig.8 De voornaamste wijzigingen en aanpassingen betroffen bepalingen rondom de rechtsmacht die Nederland moest vestigen in geval van in het buitenland gepleegde corruptiedelicten. Daarnaast was ook de invoering van de begrippen buitenlandse en internationale ambtenaren vereist. Hierdoor worden de bepalingen met betrekking tot actieve en passieve corruptie ook op deze groep ambtenaren van toepassing.

Strafblad

In de herzieningswetgeving werd het wettelijke kader met betrekking tot de strafbaarstelling van ambtelijke corruptie, gepleegd in het buitenland, vastgesteld. Naast invoering van de genoemde art. 178a en 364a werden ook de art. 177a (begunstiging van ambtenaren) en 323a (Misbruik EG-subsidie) Sr ingevoerd. Daarnaast werden de art. 4, 6, 84, 177, 178, 362, 363, 364 en 380 Sr en art. 51a van de Uitleveringswet aangepast. Bovendien werd art. 323a Sr opgenomen in art. 67 en 67a van het Wetboek van Strafvordering.9 2.2.

Rechtsmacht

Deze herziening had, behalve de strafbaarstelling en Nederlandse rechtsmacht met betrekking tot in het buitenland gepleegde corruptie ook gevolgen voor de strafbaarstelling van de (actieve en passieve) omkoping en begunstiging van binnenlandse ambtenaren. Dit laatste valt echter buiten het bestek van dit artikel. Vanaf de inwerkingtreding op 1 februari 2001 is de Nederlandse strafwet van toepassing op: – de persoon10 die in het buitenland, een Nederlander omkoopt11 die ambtenaar is in dienst van de Nederlandse staat. Dubbele strafbaarheid vereist; (art. 4 sub 10 Sr) – de persoon die in het buitenland, een Nederlander omkoopt die in openbare dienst

4

Trb. 1995, 289.

5

Trb. 1996, 330.

6

OESO: Organisatie voor Economische Samenwerking

“rechtspersoon”. Wanneer er sprake is van een Neder-

en Ontwikkeling.

lands persoon of persoon met de Nederlandse natio-

Convention on combating bribery of foreign public

naliteit wordt ook bedoeld Nederlands rechtspersoon,

officials in international business transactions, Trb.

met dien verstande dat het dan gaat om een rechtsper-

1998, 219.

soon die statutair gevestigd is in Nederland, of naar

7

8

Kamerstukken I en II 1998/99, 26 469.

9

In zijn studie over omkoping en andere ambtsdelicten

uitgevers 2005. 10 Met de “persoon” wordt in dit artikel ook bedoeld:

Nederlands recht is opgericht. 11 Waar in dit artikel gesproken wordt over omkoping,

gaat E. Sikkema uitvoerig in op de Wet herziening cor-

wordt zowel in de actieve als in de passieve variant,

ruptiebepalingen. E. Sikkema, Ambtelijke corruptie in

ook steeds bedoeld: begunstiging.

het strafrecht, (diss. Groningen), Boom Juridische

48

Strafblad, 2009

Sdu Uitgevers

87

CORRUPTIE

Strafblad

–

–

–

–

–

–

is van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie. Dubbele strafbaarheid vereist; (art. 4 sub 10 Sr) de ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat, die in het buitenland, een ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat of een persoon in openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie, omkoopt. Dubbele strafbaarheid vereist; (art. 4 sub 11 Sr) de persoon in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, die in het buitenland, een ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat of een persoon in openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie, omkoopt. Dubbele strafbaarheid vereist; (art. 4 sub 11 Sr) de Nederlander die in het buitenland, een ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat of een persoon in openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie, omkoopt. Dubbele strafbaarheid vereist;12 (art. 5 lid 1 sub 2 Sr) de Nederlander in openbare dienst van een vreemde staat of van een niet in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, die zich in het buitenland laat omkopen. Dubbele strafbaarheid vereist; (art 5 lid 1 sub 2 Sr) de ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat, die zich in het buitenland laat omkopen. Geen dubbele strafbaarheid vereist; (art. 6 sub 1 Sr) de persoon in openbare dienst van een in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisatie, die zich in het buitenland laat

12 Het vereiste van dubbele strafbaarheid vervalt o.a. in

omkopen. Geen dubbele strafbaarheid vereist. (art. 6 sub 2 Sr) Op dit moment13 ligt er een voorstel tot wijziging van art. 4 Sr bij de Tweede Kamer.14 Voorgesteld wordt onder meer de tekst van het oude sub 10 in sub 9 op te nemen. Daarnaast wordt voorgesteld aan het nieuwe sub 9 het begrip Nederlandse ambtenaar toe te voegen. Dit betekent dat de Nederlandse strafwet bij inwerkingtreding van deze wijziging van toepassing is op de persoon, die in het buitenland, een Nederlander of een ambtenaar in dienst van de Nederlandse staat, omkoopt. Een uitbreiding van de rechtsmacht dus ten aanzien van de buitenlander die in het buitenland een buitenlander in dienst van de Nederlandse staat omkoopt. Daarnaast komt door deze wijziging beter tot uitdrukking dat de rechtsmacht in deze gebaseerd is op het passief nationaliteitsbeginsel. De schending van de Nederlandse belangen is er in de eerste plaats in gelegen dat een persoon met de Nederlandsambtelijke status is omgekocht.15 Twee aantekeningen bij de wettelijke situatie zoals die nu is. Ten eerste, het corruptieprotocol, opgesteld ter bescherming van de financiële belangen van de Europese Unie, stelt in art. 6 onder d ‘slechts’ dat er rechtsmacht gevestigd moet worden in geval van de actieve en passieve omkoping en begunstiging, gepleegd in het buitenland door alle ambtenaren van in Nederland gevestigde instellingen en organen van de Europese Gemeenschappen (EG). De wetgever heeft deze rechtsmacht echter niet willen beperken tot de groep ambtenaren van of verbonden aan de EG. Daarmee zou een rechtsongelijke situatie gecreëerd worden. Thans is ingevolge de art. 4

13 Januari 2009.

geval van art. 177, 177a en 178 indien het gepleegde

14 Kamerstukken II 2007/08, 31 391, nr. 2.

feit gericht is tegen de rechtspleging van het Internati-

15 Kamerstukken II 2007/08, 31 391, nr. 3, p. 4.

onaal Strafhof. Zie art. 5 lid 1 sub 1 Sr.

Sdu Uitgevers

88

Strafblad, 2009

49


sub 11 en 6 sub 2 Sr sprake van rechtsmacht in geval van in het buitenland gepleegde actieve en passieve corruptie door ambtenaren in openbare dienst van alle in Nederland gevestigde volkenrechtelijke organisaties.16 Ten tweede, het OESO-corruptieverdrag richt zich op corruptie in het internationale zakenverkeer. Het valt op dat de wetswijzigingen benodigd voor de implementatie van het verdrag een ruimere werking hebben dan het verdrag zelf. Buitenlandse corruptie die valt buiten het internationale handelsverkeer wordt ook strafbaar gesteld. Daarnaast is de redigering van art. 177a Sr zo, dat de betaling van een zogenaamde small facilitation payment aan een buitenlandse ambtenaar al een strafbare gedraging oplevert, terwijl het verdrag zelf zo ver niet gaat.17 2.3.

Facilitation payments

Bij corrupt gedrag staat voor betrokken partijen in het algemeen het omkopingsmiddel centraal. Het aangeboden middel moet de ambtenaar immers bewegen te handelen ten faveure van de aanbieder. Het omkopingsmiddel kan volgens de huidige wetgeving bestaan uit een gift, belofte of dienst. Strikt genomen is het voor een partij niet strafbaar een gift, belofte of dienst te geven of te verlenen aan een ambtenaar waarmee hij contact heeft. Het is echter moeilijk voor te stellen dat, als de partij die een belang heeft bij een door een ambtenaar te nemen beslissing, die ambtenaar een gift, belofte of dienst geeft of verleent, dat doet zonder daarbij de bedoeling te hebben bij die ambtenaar een positieve (grond) houding te bewerkstelligen. Toch wil dat niet zeggen dat elke gegeven of verleende gift, belofte of dienst direct zou moeten leiden tot (een verdenking van) corruptie. De gift, belofte of dienst moet in dat geval immers gegeven of gedaan

Strafblad

zijn met het doel (oogmerk) de ambtenaar te bewegen op een bepaalde wijze te handelen. Er bestaat, zeker in het internationale zakenverkeer, vaak een noodzaak of gewoonte tot het vestigen en onderhouden van relaties voordat men zaken kan doen. Dit geldt ook als de relatie een ambtenaar betreft. Het ‘smeren’ van deze relaties gaat dikwijls gepaard met giften, beloftes of diensten. En smeergeld hoeft niet altijd een negatieve connotatie te hebben, zoals Roording terecht opmerkt.18 Het is interessant om te zien hoe de wetgever hiermee omgaat. In het OESO-corruptieverdrag wordt aandacht geschonken aan dit punt. Art. 1 van dit verdrag luidt: “Each party shall take such measures as may be necessary to establish that it is a criminal offence under its law for any person intentionally to offer, promise or give any undue pecuniary, for that official or for a third party, in order to obtain act or refrain from acting in relation to the performance of official duties, in order to obtain or retain business or other improper advantage in the conduct of international business.” In het internationale zakenverkeer moet dus elke onverschuldigde betaling, gedaan aan een ambtenaar met het doel enig ongeoorloofd voordeel te verkrijgen, als misdrijf strafbaar gesteld worden. Het moet volgens de OESO gaan om elke betaling, ongeacht lokale gebruiken, de goedkeuring of het gedogen van die betaling door lokale autoriteiten of de vermeende noodzakelijkheid van die betaling om een opdracht te winnen of te behouden.19 Het gebruik van smeergeld wordt dus vrijwel geheel in de ban gedaan. Vrijwel, omdat de OESO wel een

16 Kamerstukken II 1998/99, 26 469, nr. 3, p. 11.

18 Roording, a.w., p. 135.

17 J.F.L. Roording, ‘Corruptie in het Nederlandse straf-

19 Zie punt 7 van de toelichting op het OESO-corruptie-

recht’, DD (32) 2002, p. 106 -161.

50

Strafblad, 2009

verdrag.

89

Sdu Uitgevers

CORRUPTIE

Strafblad

uitzondering maakt voor de small facilitation payments:

passen aan de maatschappelijke, steeds veranderende werkelijkheid.22

“Small ‘facilitation’ payments do not constitute payments made ‘to obtain or retain business or other improper advantage’ within the meaning of paragraph 1 and, accordingly, also are not an offence. Such payments, which, in some countries, are made to induce public officials to perform their functions, such as issuing licenses or permits, are generally illegal in the foreign country concerned. Other countries can and should address this corrosive phenomenon by such means as support for programs of good governance. However, criminalization by other countries does not seem a practical or effective complementary action.”20

Het College van procureurs-generaal heeft naar aanleiding van de diverse wetswijzigingen een aanwijzing opgesteld. Te weten: de Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in het buitenland (verder te noemen: de Aanwijzing).23 In deze aanwijzing wordt onder meer aandacht besteed aan de (small) facilitation payments en het wenselijke vervolgingsbeleid in buitenlandse corruptiezaken. Naar de letter van de wet is een facilitation payment strafbaar. Het openbaar ministerie acht het echter niet opportuun een vervolgingsbeleid te voeren dat verder gaat dan waartoe Nederland verdragsrechtelijk verplicht is. Het openbaar ministerie zal daarom in het geval van actieve buitenlandse corruptie in de vervolgingsbeslissing laten meewegen of het door de omkoper te bereiken doel groot dan wel structureel genoeg is om vervolging te rechtvaardigen. In de praktijk betekent dit dat in het geval van betaling van een small facilitation payment geen vervolging zal worden ingesteld.

De vraag die opkomt is, welke betaling of gift (dit geldt qualitate qua ook voor dienst en belofte) nu wel toelaatbaar is en welke niet.21 Deze kwestie kwam aan de orde in de behandeling van de herziening van de corruptiewetgeving. Waar en hoe moet de scheidslijn worden getrokken tussen een bagatelgift die, hoewel niet strafbaar, wel onwenselijk is en een gift die wel strafwaardig is? In de consultatieronde heeft het College van procureurs-generaal van het openbaar ministerie aan de minister gevraagd een indicatie hiertoe in de wet aan te brengen. De Minister van Justitie koos hier niet voor. Hij wees op de mogelijkheid dat het openbaar ministerie zelf sturend kan optreden door het afkondigen van richtlijnen. Een richtlijn is eenvoudiger aan te

20 Punt 9 van de toelichting op het OESO-corruptieverdrag.

In de aanwijzing wordt daarnaast met betrekking tot facilitation payments een aantal factoren benoemd die tegen vervolging pleiten, te weten: – Het gaat om handelen of nalaten waartoe de betrokken ambtenaar al rechtens verplicht was. De betaling mag geen concurrentieverstorend effect hebben.

delijk en ten strengste verboden. Voor ambtenaren geldt bovendien over het algemeen

21 De voor ambtenaren geldende norm is neergelegd in

de zogenaamde ‘50-euro norm’. Giften die dit bedrag te

art 64 van het ARAR:

boven gaan, mogen in ieder geval niet worden aange-

1. Het is den ambtenaar in zijn ambt verboden, an-

nomen.

ders dan met goedvinden van het bevoegd gezag,

22 Kamerstukken II 1998/99, 26 469, nr. 3, p. 4-5.

vergoedingen, belooningen, giften, of beloften van

23 Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke cor-

derden te vorderen, te verzoeken of aan te nemen.

ruptie in het buitenland (2007A005).

2. Het aannemen van steekpenningen is onvoorwaar-

Sdu Uitgevers

90

Strafblad, 2009

51


– Het gaat om (absoluut of relatief) kleine bedragen. – Het gaat om betalingen aan lagere ambtenaren. – De gift moet transparant in de administratie van de onderneming opgenomen worden, en mag niet verheimelijkt worden. – Het initiatief tot de gift moet zijn uitgegaan van de buitenlandse ambtenaar. 3.

De aanpak van buitenlandse corruptie in de praktijk

3.1.

De organisatie van de opsporing en de vervolging

Het College van procureurs-generaal heeft in de Aanwijzing normatieve regels gesteld met betrekking tot de opsporing en vervolging van buitenlandse corruptiezaken. Het College heeft daarin bepaald dat primair de Rijksrecherche24 is belast met de opsporing van dergelijke delicten. Deze keuze is ingegeven vanwege het feit dat bij de Rijksrecherche expertise aanwezig is op het gebied van omkoping van ambtenaren. Om kennis en ervaring op te bouwen is in 2004 binnen de Rijksrecherche een project Buitenlandse corruptie gestart met drie opdrachten: het opzetten van een landendatabank, het draaien van een pilotonderzoek in het buitenland en het verwerven van nationale en internationale bekendheid.25 Doel was door middel van gerichte inzet mogelijk strafbare feiten te ontdekken, te onderzoeken en te vervolgen. Onderwerp van onderzoek waren Nederlanders

24 De Rijksrecherche valt als enige onderdeel van de Nederlandse politie uitsluitend onder de verant-

Strafblad

of Nederlandse bedrijven die buitenlandse ambtenaren of politici door middel van omkoping probeerden te bewegen tot illegale activiteiten. De bestrijding van buitenlandse corruptie wordt bedreigd door ontkenning van het probleem, de complexiteit daarvan, onkunde en onwil.26 Corruptie is een vorm van criminaliteit die zich in de beslotenheid afspeelt en in zekere zin slachtofferloos is. Zelden wordt er aangifte gedaan van buitenlandse corruptie. Er werd daarom door het openbaar ministerie en de Rijksrecherche gekozen voor een proactief optreden, waarbij door middel van een uitgebreide risicoanalyse, gevolgd door een eventueel verkennend onderzoek, getracht werd gevallen met betrekking tot buitenlandse corruptie aan het licht te brengen, om vervolgens zo mogelijk tot strafrechtelijk onderzoek en vervolging over te gaan. Als er een daadwerkelijke verdenking is van buitenlandse corruptie, gepleegd door Nederlandse natuurlijke of rechtspersonen, wordt de informatie opgenomen in een zogenaamd projectvoorstel en aangeboden aan de Coördinatie Commissie Rijksrecherche (CCR).27 De CCR beslist of er naar aanleiding van de gevonden verdenking een tactisch strafrechtelijk onderzoek ingesteld moet worden door de Rijksrecherche. In de Aanwijzing zijn criteria opgenomen die van belang zijn voor de beoordeling van zaken bij de vraag of opsporing en vervolging geïndiceerd is. Deze criteria zijn: – de omvang van de steekpenningen, in absolute zin of in relatieve zin (bijvoorbeeld een aanzienlijk percentage van de contractsom);

26 Maat, a.w., p. 64-75. 27 De CCR bestaat uit de portefeuillehouder Rijksrecher-

woordelijkheid en bevoegdheid van het College van

che binnen het College van procureurs-generaal (voor-

procureurs-generaal van het ministerie.

zitter), de hoofdofficier van het Landelijk Parket en de

25 J.H. Maat, ‘Buitenlandse corruptie en de aanpak door

directeur Rijksrecherche en wordt bijgestaan door de

de Rijksrecherche’, Justitiële verkenningen 7/2005,

coördinerend officier van justitie rijksrecherchezaken

Ambtelijke corruptie, p. 64-75.

(tevens landelijk corruptieofficier).

52

Strafblad, 2009

91

Sdu Uitgevers

CORRUPTIE

Strafblad

– betrokkenheid van hoge (buitenlandse) ambtenaren of politici; – opsporings- en vervolgingsactiviteiten van het betrokken land (bijvoorbeeld als de zaak tot een groot schandaal en onderzoeken heeft geleid in het betrokken land); – de steekpenningen komen direct of indirect ten laste van de Nederlandse algemene middelen; – de omvang van de mogelijke reputatieschade voor de Nederlandse handels- en politieke belangen, indien een vermoeden niet onderzocht en indien mogelijk niet aangepakt zou worden; – de mate waarin er sprake is van concurrentievervalsing; – de mogelijkheden van verder onderzoek en kans op succesvolle vervolging. De CCR besluit ook onder de verantwoordelijkheid van welk onderdeel van het openbaar ministerie het opsporingsonderzoek geleid zal worden. Op het Landelijk Parket te Rotterdam is een officier van justitie aangewezen als landelijk corruptieofficier. Deze heeft specialistische deskundigheid op het gebied van de opsporing en vervolging van corruptiezaken. De landelijk corruptieofficier is tevens verantwoordelijk voor de screening van de signalen betreffende buitenlandse corruptie, de veredeling daarvan en de projectvoorbereiding.28 In voorkomend geval kan de landelijk officier ook zelf leiding geven aan opsporingsonderzoeken. Indien de CCR besluit dat een zaak niet in aanmerking komt voor vervolgonderzoek zal de Commissie hiertoe een gemotiveerd besluit nemen dat in voorkomende gevallen aan de melder kan worden teruggerapporteerd.

28 Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke cor-

In 2007 heeft de Rijksrecherche het project Buitenlandse corruptie beëindigd. Toen is besloten de aanpak van de buitenlandse corruptie te incorporeren in de reguliere bedrijfsvoering van de Rijksrecherche.30 De besluitvorming betreffende de inzet van de Rijksrecherche blijft bij de CCR. Dit betekent in de praktijk dat de Rijksrecherche signalen, bijvoorbeeld afkomstig van de OESO, op verzoek van de landelijk corruptieofficier, veredelt, waarna de zaak in een projectvoorstel ter beoordeling aan de CCR kan worden voorgelegd. Ten einde de proactieve aanpak verder vorm te geven is de landelijk corruptieofficier gestart met het screenen van internationale onderzoeken, die worden gedaan door de Nationale Recherche, op signalen van buitenlandse corruptie. De ervaring leert dat bijvoorbeeld omvangrijke internationale wapenhandel en de handel in verdovende middelen gepaard kunnen gaan met het betalen van steekpenningen aan buitenlandse ambtenaren.

30 In het Formatie- en organisatieplan 2008 van de Rijks-

ruptie in het buitenland (2007A005).

recherche komt het project Buitenlandse corruptie niet

29 Art. 9 van het OESO-corruptieverdrag.

Sdu Uitgevers

Naast het initiëren van zelfstandige opsporingsonderzoeken is de Rijksrecherche ook belast met de uitvoering van rechtshulpverzoeken uit het buitenland betreffende buitenlandse corruptie. De OESO-lidstaten hebben zich verplicht adequaat te reageren op verzoeken daartoe van andere lidstaten. Een en ander vanzelfsprekend wel binnen de grenzen van het nationale recht en de internationale rechtshulpverdragen.29 Het kan voorkomen dat een rechtshulpverzoek leidt tot het starten van een parallel uitgevoerd Nederlands strafrechtelijk onderzoek.

meer als afzonderlijke entiteit voor.

92

Strafblad, 2009

53


Strafblad

De OESO als internationale waakhond

wijze waarop Nederland uitvoering heeft gegeven aan het verdrag.

Teneinde de uitvoering van het OESO-corruptieverdrag te monitoren is in datzelfde verdrag de basis gelegd voor de zogenaamde Working Group on Bribery in International Business Transactions (hierna: de Werkgroep). Alle lidstaten nemen daaraan deel en de Werkgroep zetelt in Parijs bij de OESO. Nederland wordt daarin vertegenwoordigd door een ambtenaar van het Ministerie van Economische zaken, ondersteund door ambtenaren van het Ministerie van Justitie en Buitenlandse Zaken; sommige lidstaten hebben een officier van justitie daartoe afgevaardigd. Lidstaten voeren audits uit en kijken bij elkaar in de keuken om te bezien hoe de aanpak van de buitenlandse corruptie is georganiseerd en rapporteren hun bevindingen uitvoerig aan de Werkgroep. Zo is in 2006 een delegatie, bestaande uit onder andere officieren van justitie afkomstig uit Ierland en Noorwegen in Nederland geweest, wat heeft geleid tot een auditrapport, waarin achttien aanbevelingen waren opgenomen. In oktober 2008 moest Nederland aan de Werkgroep rapporteren wat er was gebeurd met deze aanbevelingen. In de vergadering van de Werkgroep is de laatste stand van zaken uitvoerig besproken en kon men vaststellen dat Nederland twaalf aanbevelingen in voldoende mate en drie aanbevelingen gedeeltelijk had opgevolgd. Zo is met tevredenheid geconstateerd dat Nederland een specifieke cursus corruptiebestrijding heeft georganiseerd bij de SSR31, voor de leden van de rechterlijke macht en andere belanghebbenden. Uitvoerig werd gesproken over de Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in het buitenland, in het bijzonder over de hiervoor genoemde factoren in het kader van de beoordeling of er sprake is van facilitation payments. De Werkgroep is tevreden over de

De Werkgroep houdt zich niet alleen bezig met de wijze waarop de lidstaten de bestrijding van de buitenlandse corruptie hebben georganiseerd. Zij ziet ook zeer kritisch toe op welke zaken er eventueel door de lidstaten zouden moeten worden aangepakt! De Werkgroep houdt vanaf 2005 een zogenaamde matrix bij, waarin per lidstaat deze zaken worden opgesomd. De Werkgroep maakt daarbij gebruik van open bronnen, zoals de Engels- en Franstalige pers en websites. Alle landen die jurisdictie hebben de betreffende zaak aan te pakken krijgen de zaak op hun conto. De enkele vestiging van een rechtspersoon op de Weena in Rotterdam en inschrijving van de rechtspersoon bij de Kamer van Koophandel is voldoende een buitenlandse corruptiezaak aan Nederland te koppelen, terwijl het zeer de vraag kan zijn of het opportuun is de zaak in Nederland te vervolgen! In de zogenaamde Tour de Table bespreekt de Werkgroep regelmatig32 deze matrix en kunnen de lidstaten elkaar kritisch bevragen over de wijze waarop de lidstaten de gemelde buitenlandse corruptiezaken oppakken. Voor iedere bijeenkomst van de Tour de Table moet de landelijk corruptieofficier, vanzelfsprekend binnen de wettelijke kaders betreffende de verstrekking van politiële en justitiële gegevens aan derden, aan de Nederlandse vertegenwoordiger in de Werkgroep melden wat de stand van zaken is voor wat betreft de in de matrix opgenomen zaken. Omdat, zoals gemeld, corruptiezaken vaak slachtofferloos zijn en er dus geen aangevers of andere belanghebbenden zijn die gaan klagen over het uitblijven van opsporing en vervolging van buitenlandse corruptiezaken, vervult de OESO op deze wijze de rol van waakhond over de handelwijze van het ministerie.

31 Studiecentrum Rechtspleging.

32 Een aantal keer per jaar.

3.2.

54

Strafblad, 2009

93

Sdu Uitgevers

CORRUPTIE

Strafblad

3.3.

Resultaten

Het wetgevingskader en de organisatie van de aanpak lijken goed op orde te zijn, maar waartoe heeft dat daadwerkelijk geleid? Omdat de intake van alle buitenlandse corruptiezaken via de landelijk corruptieofficier loopt en de Rijksrecherche volgens de Aanwijzing belast is met de opsporing, is er een goed beeld van hetgeen de praktijk tot nu toe heeft opgeleverd. Op het gebied van buitenlandse corruptie zijn er sinds de inwerkingtreding van de gewijzigde bepalingen twaalf haalbaarheids- en drie orienterende onderzoeken uitgevoerd. Daarnaast werden er zes inkomende rechtshulpverzoeken uitgevoerd. In slechts een enkele zaak is een strafrechtelijk onderzoek gestart, doch nog geen enkele buitenlandse corruptiezaak heeft geleid tot een rechterlijk oordeel! In de Jaarberichten van de Rijksrecherche wordt de afgelopen jaren beschreven wat de activiteiten van de Rijksrecherche zijn geweest op dit terrein.33 In 2008 zijn door het Functioneel Parket34 van het openbaar ministerie wel zeven transacties aangeboden aan Nederlandse rechtspersonen onder meer gebaseerd op van het betalen van kickbacks bij de uitvoering van het zogenaamde Oil for Food Programme (Irak). Deze transacties zijn betaald en het openbaar ministerie heeft een persbericht uitgevaardigd.35 Dit waren de eerste en tot nu toe enige tastbare resultaten van de Nederlandse aanpak van de buitenlandse corruptie. Op dit moment36 loopt er één strafrechtelijk onderzoek en wordt uitvoering gegeven aan een aantal door buitenlandse autoriteiten gevraagde rechtshulpverzoeken. In de praktijk blijken er veel voetangels en klemmen te liggen op het pad van de straf-

33 Zie de Jaarberichten van de Rijksrecherche, te vinden op www.rijksrecherche.nl.

rechtelijke aanpak van buitenlandse corruptie. Rechercheurs van de Rijksrecherche zijn in het kader van de voorbereiding van buitenlandse corruptiezaken onder meer afgereisd naar Liberia en een Caribisch eiland en er werden rechtshulpverzoeken gericht aan Kenia. Het politieke klimaat in een aantal landen blijkt soms zeer instabiel en de cultuur van dien aard dat het verkrijgen van strafrechtelijk bewijs van corruptie zeer lastig is. In een enkel geval blijkt dat door een wijziging van het regime van de regering er plotseling wel alle medewerking wordt verleend aan de uitvoering van de rechtshulpverzoeken en is er zelfs op zeer korte termijn aanpassing van de wetgeving tot stand gebracht om er voor te zorgen dat de Nederlandse autoriteiten ter plekke bewijs kunnen vergaren! Bij een nieuwe omwenteling van het regime, hetgeen bij een instabiel politiek klimaat zomaar zou kunnen gebeuren, is het niet ondenkbaar dat verdere uitvoering van het rechtshulpverzoek achterwege blijft. Deze moeizame praktijk is in de literatuur onderkend. Reeds in 2002 merkt Roording op dat de actieve vervolging van buitenlandse corruptie vaak al af zal stuiten vanwege het feit dat het bewijs moeilijk rond te krijgen zal zijn; zeker wanneer medewerking is vereist van landen met andere politieke opvattingen over integriteit van het overheidsapparaat.37 Tot slot

4.

Theoretisch is de bestrijding van de buitenlandse corruptie goed gestructureerd. Ook zijn er door de Rijksrecherche, onder leiding van het openbaar ministerie, uitvoerige en tijdrovende onderzoeken verricht. In de praktijk blijkt dat er tot nu toe echter weinig concrete resultaten

35 Persbericht ministerie 15 juli 2008, te vinden op www. om.nl.

34 Het Functioneel Parket van het ministerie heeft tot doel de criminaliteit te bestrijden op het gebied van

36 Januari 2009. 37 Roording, a.w., p. 136.

milieu, economie en fraude.

Sdu Uitgevers

94

Strafblad, 2009

55


zijn geboekt. De Rijksrecherche heeft de speciale afdeling Buitenlandse corruptie, destijds belast met de proactieve activiteiten, opgeheven en heeft de aanpak van deze vorm van corruptie geïncorporeerd in de normale bedrijfsvoering. Daardoor is het openbaar ministerie meer afhankelijk van concrete aangiften en meldingen, zoals de genoemde matrix van de OESO. De afweging of vervolgens capaciteit van de Rijksrecherche wordt ingezet voor een projectvoorbereiding en een eventueel strafrechtelijk onderzoek wordt gemaakt door het openbaar ministerie in de CCR. Nu de interne organisatie van de Rijksrecherche op dit punt is veranderd zal de Aanwijzing hierop aangepast moeten worden. Het College van procureurs-generaal heeft destijds voor de keuze gestaan waar de aanpak van de buitenlandse corruptie het beste georganiseerd zou kunnen worden. Zoals eerder vermeld is er toen gekozen voor de Rijksrecherche, vanwege haar expertise op het gebied van corruptie. Deze keuze is onlangs nog door de CCR bevestigd. In de praktijk blijkt dat de aanpak van buitenlandse corruptiezaken juist ook op andere onderdelen speciale expertise verlangt. In de meeste gevallen is er namelijk sprake van uiterst ingewikkelde financiële geldstromen

56

Strafblad, 2009

Strafblad

en complexe constructies van rechtspersonen. In alle gevallen moeten rechtshulpverzoeken worden gedaan ten einde bewijs te vergaren. Op deze vlakken heeft de Rijksrecherche, gelet op de aard van de zaken die zij doorgaans nationaal te behandelen krijgt, minder ervaring. Dit betekent dat door de Rijksrecherche de samenwerking moet worden gezocht met andere gespecialiseerde opsporingsinstanties, bijvoorbeeld de FIOD. In een dergelijk geval kan door de CCR de leiding van het opsporingsonderzoek en de vervolging worden belegd bij een officier van justitie bij het Functioneel Parket van het openbaar ministerie. De bestrijding van buitenlandse corruptie is een serieuze zaak, die gelet op de internationale verdragen, maar zeker ook vanuit de morele verplichting op een adequate wijze georganiseerd moet worden. Signalen dienen snel en goed te worden onderzocht en bij gebleken corruptie zal er vervolgd moeten worden. Tevens zal er uitvoering gegeven moeten worden aan rechtshulpverzoeken vanuit het buitenland. Als de signalen ons niet bedriegen dan zal binnenlands resultaat van een zaak vergelijkbaar met de in de inleiding genoemde buitenlandse Siemens-affaire in Nederland slechts een kwestie van tijd zijn.

95

Sdu Uitgevers



96



97



98



99



100



101



102



103



104



105



106

Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context mr. R-J Boswijk*

Compliance en corporate crime zijn door hun tegenstrijdigheid met elkaar verbonden en beide staan in een toenemende belangstelling van overheden, handhavers en ondernemingen. De connectie volgt ook uit twee onlangs verschenen publicaties die betrekking hebben op compliance en corporate crime: in november 2012 verscheen ‘A Resource guide to the U.S. Foreign Corrupt Practices Act’1 en de tweede publicatie ‘Phase 3 Report on Implementing the OECD Anti-Bribery Convention in The Netherlands’2 verscheen een paar weken terug met als bijgaand persbericht ‘ step up its foreign bribery enforcement, says OECD’.3 In deze bijdrage bespreek ik beide publicaties vanuit een strafrechtelijke invalshoek. De publicaties en deze bijdrage kunnen zowel interessant zijn voor handhavende overheidsinstanties en (bedrijfs)juristen als voor

OESO Working

1. inleiding

Group on Bribery

-

grote (internationale) ‘corporate crime’ zaken wordt vrijwel

-

-

-

*

Robbert-Jan Boswijk is advocaat bij Van Bavel Advocaten

-

-

4

Tijdschrift voor ComplianCe

o-Boswijk.indd 60

107

18-03-13 23:09

Buitenlandse corruptie: Nederland, de FCPA en compliance in strafrechtelijke context

2. Corruptiehandhaving in nederland 2.1. onderzoeken naar buitenlandse omkoping in nederland

2.2. postbusvennootschappen

-

-

-

-

-

‘The Working Group on Bribery has serious concerns that the overall results of foreign bribery investigations and prosecutions to date are too low. Eleven years after the entry into force of the Convention in the Netherlands, no individual or company has been sanctioned for foreign bribery. Out of 22 foreign bribery allegations received by the Dutch law enforcement authorities, 14 have not triggered the opening of any investigation, in part due to a lack of resources. Only two foreign bribery cases have led to prosecutions, which are scheduled to go to trial in 2013, and four cases are the subject of ongoing investigations -

-

8

-

(we are) fully aware of the fact that housing these ‘mailbox companies’ brings along the corresponding responsibilities, including the responsier, only a small country, with limited government (and thus law enforcement) resources.’9

5

-

member countries should provide adequate resources to law enforcement authorities so as to permit effective investigation and prosecution of bribery of tions.’ -

-

-

6

-

11

-

LJN

-

Stb. Stb.


o-Boswijk.indd 61

108

61

18-03-13 23:09


2.3. Hogere geldboetes

-

-

-

-

-

12

15

2.5. Klokkenluidersregeling corporate governance -

16

-

-

13

-

18

-

2.4. meer (gezamenlijke) strafrechtelijke onderzoeken

-

19

14

-

rig in een ‘plea bargaining

-

-

-

plea bargaining -

joint investigation teams -

62

o-Boswijk.indd 62


109

18-03-13 23:09


2.6. Concluderend -

-

-

22

-

-

guide

23

guide -

guide -

plea bar-

gaining -

-

-

-

corporate crime’ zaken zal -

3.2. De doorwerking van de FCpa

-

-

24

guide

3. De werking en doorwerking van de FCpa 3.1. inleiding -

NRC Handelsblad

21

facilitating payments


o-Boswijk.indd 63

110

63

18-03-13 23:09


-

25

-

Akzo Nobel -

26

nog issuer -

Snamprogetti co-conspirator kon worden gezien in

-

31

-

Domestic concern en issuer

-

-

issuers

Snamprogetti

28

-

van een due diligence

issuer issuer domestic concern

-

greencard domestic concern co-conspirators

suer

-

is-

1996!29 mestic concern

do-

-

-

Issuers en domestic concerns

-

LJN

-

-

-

issuers domestic concerns bij overtredingen door issuers

64

o-Boswijk.indd 64


111

18-03-13 23:09


Restcategorie ‘territoriale jurisdictie’

gen dan issuers en domestic concerns onder de werking voluntary self -

32

In de guide

disclosure -

33

-

34

Vrijwillig melden en medewerking verlenen

-

Pankesh Patel-zaak tot de overweging dat guide

35

-

wel sprake te zijn van een ‘voluntary and timely disclosure, and the corporation’s willingness to provide relevant information and evidence and identify relevant actors within and outside the corporation, including senior executives 39 -

Net -

1 UEPS Technologies Inc.,

Vijfjaarsperiode

-

to do any act in furtherance

-

tolling agreement 36

3.3. Vervolgingsfactoren

38

-


o-Boswijk.indd 65

112

65

18-03-13 23:09


-

-

guide -

-

the cure is worse than the disease) impact

den door senior executives

-

-

-

Biomet

–‘an adequate level of autonomy from management as well -

omy,” and –“direct reporting obligations to independent monitoring bodies, including internal audit, [the company’s] Board of Directors, or any appropriate committee [thereof].’42

-

-

Effectieve compliance

In de guide

-

41

paper compliance

-

-

top-down aanpak

-

-

66

o-Boswijk.indd 66


113

18-03-13 23:09


3.4. UK Bribery act -

-

-

45

Due diligence

-

investment banks

-

4. Tot slot

-

-

-

de werking van issuer -

domestic concern -

ke is van paper compliance

-

-

corporate crime zal een due diligence Snamprogetti43

successor liability een -

post-due diligence

preSnamprogetti -

due diligence due diligence

44


o-Boswijk.indd 67

114

18-03-13 23:09



115



116



117



118



119



120



121



122



123



124



125

Praktijk: compliance bij internationaal zakendoen

DUBBELE NORMEN EN ‘GEZONDE HOLLANDSE KOOPMANSGEEST’

Omkoping: zero De OESO heeft Nederland de les gelezen over de mate waarin de overheid zich inspant om omkoping te bestrijden van buitenlandse overheidsdienaren door Nederlandse bedrijven. Daarbij worden ook aanbevelingen gedaan ten aanzien van de rol en de opleiding van accountants. Terecht? “Facilitation payments in de jaarrekening, daar gaat de OESO niet over.” TEKST: GEERT DEKKER | BEELD: CORBIS

H

et zal niet zo’n prettig bezoekje geweest zijn. Vorig jaar kwam een OESO-delegatie op visite in Den Haag, om te onderzoeken hoe het staat met de Nederlandse inspanningen in het opsporen en vervolgen van omkoping in het buitenland. Gesprekken met ministeries en andere overheidslichamen werden aangevuld met ontmoetingen met representanten van de private sector. “Accountants en advocaten waren goed vertegenwoordigd”, weet Dick Alblas, director van Grant Thornton Forensic & Investigation Services (FIS). Maar er waren ook uitnodigingen uitgegaan naar zestien bedrijven. Er kwamen er drie opdagen. ‘Het team was teleurgesteld’, schrijft de OESO in het evaluatierapport dat in januari 2013 verscheen.

SCHROBBERING In dat rapport krijgt Nederland - niet geheel onverwacht - een flinke schrobbering ten aanzien van de vorderingen die zijn gemaakt met het implementeren van de Anti-Bribery Convention van de OESO. Alblas, ook bestuurslid van Transparency International Nederland: “Nederland leeft nog steeds niet alle onderdelen van het anti-corruptieverdrag na. Daar is de OESO bezorgd over. Het aantal onderzoeken naar omkoping en het aantal veroordelingen zijn opvallend laag - veroordelingen ontbreken zelfs geheel - en daaruit komt het beeld naar voren dat ons land onwillig staat tegenover het vervolgen van buitenlandse corruptie.” En dat terwijl er niet bepaald aanwijzingen zijn dat omkoping door

‘DE OESO VINDT DAT FACILITATION PAYMENTS EXPLICIET IN DE JAARREKENING MOETEN WORDEN OPGENOMEN.’

32

accountant maart 2013

126

ZITTEN BESTRIJDING CORRUPTIE DWARS

-tolerance rukt op OMKOPING: AANDACHT IN HET ONDERWIJS De OESO beveelt onder meer aan dat er in Nederlandse opleidings- en trainingsprogramma’s voor het accountantsberoep meer aandacht komt voor de overtreding van omkoping van buitenlandse ambtenaren en voor de verslaggevingseisen die in de Anti-Bribery Convention worden genoemd. Leen Paape, dean en bestuurslid van Nyenrode Business Universiteit: “In alle colleges over forensische accountancy komt dit onderwerp aan de orde, veelal aan de hand van actuele voorbeelden zoals de Klimop-zaak, terwijl ook de juridische ontwikkelingen - zoals de Bribery Act - worden behandeld. Of het genoeg is of te weinig, dat is niet zo eenvoudig aan te geven. De jurist zal het snel te weinig vinden.” Paape zegt dat er ook aandacht in het onderwijs is voor het feit dat de accountant in internationale weten regelgeving steeds nadrukkelijker een rol krijgt toegedicht in het signaleren van omkoping. “Daarom is kennis over het relevante juridische kader zo belangrijk en kennis over de manier waarop de risico’s rondom juridische zaken bij ondernemingen moeten worden ingeschat.” Overigens is er nu in het accountancyonderwijs eerder sprake van een tendens minder aandacht te besteden aan juridische vakken (commissie Dassen) dan meer. Paape: “Dat vind ik inderdaad geen logische ontwikkeling.”

‘NEDERLAND MAAKT EEN SPAGAAT: WETTELIJK ZIJN FACILITATION PAYMENTS VERBODEN, MAAR OVERTREDINGEN WORDEN NIET VERVOLGD.’ Nederlandse bedrijven nu minder vaak voorkomt. ‘Bij Nederlandse bedrijven lijkt de bereidheid om smeergeld te betalen om klanten te winnen of te behouden te zijn gestegen. Bestuurders negeren het risico op vervolging om targets te behalen’, zo concludeerde Ernst & Young in zijn Global Fraud Survey 2012. ‘Achttien procent van de ondervraagden rechtvaardigt het betalen van steekpenningen. In 2010 was dit maar vier procent.’

ACTIEVE OMKOPER Peter Schimmel, partner bij Grant Thornton FIS, schreef mede naar aanleiding van die survey vorig jaar op Accountant.nl: “Het Nederlandse bedrijfsleven lijkt in toenemende mate een actieve omkoper of heeft in ieder geval die perceptie van zichzelf.” Schimmel zegt nu: “We gaan in dit opzicht gebukt onder onze ‘gezonde Hollandse handelsgeest’ van leven en laten leven, voor wat hoort wat etc. Je hoort steeds vaker dit type 127

maart 2013 accountant

33

Praktijk: compliance bij internationaal zakendoen

‘ALS BINNEN EEN BEDRIJF DIE DISCUSSIE OP GANG KOMT, IS VAAK DE ENIG MOGELIJKE UITKOMST: WE STOPPEN ER HELEMAAL MEE.’ morele rechtvaardiging als het om bepaalde transacties, betalingen gaat. Dat is gevaarlijk.” Heeft de OESO dus gelijk? “De algemene constatering dat Nederland hier meer prioriteit aan moet geven, is juist”, vindt Schimmel. “Daarnaast constateert men bijvoorbeeld dat de veiligheid van klokkenluiders niet voldoende is gewaarborgd en dat is inderdaad een ernstig punt. Ten aanzien van enkele details slaat de OESO echter de plank mis.” Dat betreft volgens Schimmel en Alblas zeker de aanbevelingen over de verslaggeving. De OESO vindt dat Nederland moet voorschrijven dat de zogeheten facilitation payments expliciet in de jaarrekening moeten worden opgenomen. Facilitation payments - in het Nederlands noemt de een het smeergeld, de ander versnellingsgeld - zijn (kleine) betalingen aan ambtenaren voor werkzaamheden die tot hun normale takenpakket behoren. Alblas: “Ten eerste: de OESO gaat helemaal niet over de Nederlandse verslaggevingsregels. Ten tweede: zouden Nederlandse ondernemingen daartoe verplicht worden, dan kan hen vervolging wachten in andere landen.”

SPAGAAT Die onmogelijke situatie vloeit voort uit de internationaal zeer verschillende wettelijke status van deze betalingen. In sommige landen zijn ze zonder meer toegestaan. In het Verenigd Koninkrijk zijn ze sinds de Bribery Act van juli 2011 echter zonder meer verboden. In de Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) van de Verenigde Staten zijn ze onder stringente voorwaarden

acceptabel. De OESO heeft ze in de Anti-Bribery Convention niet verboden, maar hamert wel voortdurend op transparantie wat dit betreft. Nederland maakt de zaak er niet eenvoudiger op door een spagaat te maken: wettelijk zijn facilitation payments verboden, maar in een speciale aanwijzing heeft de minister van Justitie bepaald dat overtredingen niet vervolgd worden. Een van de voorwaarden om niet vervolgd te worden is dat ‘de gift transparant in de administratie van de onderneming moet worden opgenomen en niet verheimelijkt mag worden’. “Maar dat is dus wat anders dan daarvoor expliciet in de jaarrekening een post inrichten”, zegt Schimmel. Doet een Nederlandse onderneming dat wel en zijn er bijvoorbeeld verbanden met het Verenigd Koninkrijk een agentschap kan al voldoende zijn - dan staat het Britse Openbaar Ministerie onmiddellijk op de stoep.

GEMELD Die dubbele status van dit type betalingen zadelt de Nederlandse accountant op met een extra probleem. “En dat wordt niet opgelost met de aanbeveling van de OESO”, vindt Schimmel. De COS zijn duidelijk genoeg: nagenoeg alles wat strafbaar is, moet gemeld worden. Maar laat de accountant het onderwerp vervolgens rusten, omdat er toch geen strafvervolging wordt ingesteld? En meldt hij hetzelfde type betalingen volgend jaar dan weer? “We krijgen er veel vragen over van collega-accountants en van bedrijven”, zegt Alblas. “We maken dan duidelijk dat de enige echte oplossing richting zero-tolerance gaat. Natúúrlijk kan de accountant de discussie hierover aanzwengelen: als je in Thailand alleen je rijbewijs kunt halen met wat extra geld onder tafel, kun je dan niet beter een auto met chauffeur huren? Het is maar een voorbeeld. Als binnen een bedrijf die discussie op gang komt, is vaak de enig mogelijke uitkomst dat men gezamenlijk besluit: we stoppen er helemaal mee. Maar: de koopmansgeest waar we het eerder over hadden en de dubbele normen rond deze betalingen, zijn een flinke sta-in-de-weg.”

PRAGMATISCH De Amerikanen en vooral Britten hebben nu wel het voortouw genomen in een zero-tolerance-aanpak en volgens Schimmel laat Nederland zich daarmee - heel pragmatisch gezien - de kaas van het brood eten. “Er zit ook een bepaalde naïviteit in het Nederlandse beleid. Die twee landen halen nu enorme sommen geld binnen met boetes voor omkopende bedrijven. Siemens heeft honderden miljoenen dollars moeten betalen en de Amerikanen halen veel meer uit de omkopingszaak van Philips in Polen dan Nederland. Los van het bestrijden van de verderfelijkheid van corruptie, zou dat ook een argument kunnen zijn voor een steviger aanpak.”

34

accountant maart 2013

128

! ! ! !

!

Actualiteiten ! ! ! ! !

vandaag 13 nov 13 nov: 10 strafzaken (https://www.om.nl/actueel/strafzittingen/)

In de media (https://www.om.nl/actueel/indemedia/)

SBM Offshore N.V. betaalt US$ 240.000.000 wegens omkoping 12 november 2014 - Functioneel Parket SBM Offshore heeft een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie geaccepteerd. De transactie bestaat uit een betaling door SBM Offshore aan het Openbaar Ministerie van in totaal US$ 240.000.000. SBM Offshore heeft een door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie geaccepteerd. De transactie bestaat uit een betaling door SBM Offshore aan het Openbaar Ministerie van in totaal US$ 240.000.000. Dit bedrag bestaat uit US$ 40.000.000 boete en US$ 200.000.000 ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze transactie heeft betrekking op door het Openbaar Ministerie en de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) geconstateerde ongeoorloofde betalingen aan handelsagenten en buitenlandse overheidsfunctionarissen in Equatoriaal Guinea, Angola en Brazilië in de periode van 2007 tot en met 2011. Die betalingen leveren naar het oordeel van het Openbaar Ministerie de strafbare feiten van ambtelijke en niet-ambtelijke omkoping alsmede valsheid in geschrifte op. Passende afdoening Het Openbaar Ministerie ziet de transactie ex artikel 74 van het wetboek van strafrecht als een passende afdoening van de zaak. De afdoening bevat een boete- en ontnemingscomponent. Daarnaast heeft de in de eerste helft van 2012 aangetreden nieuwe Raad van Bestuur van SBM Offshore op eigen initiatief een omvangrijk pakket aan maatregelen tot verbetering van de compliance van de onderneming genomen. Daar hecht het Openbaar Ministerie belang aan, opdat bovengenoemde strafbare feiten in de toekomst zich niet meer voor zullen doen. Ook zal het Openbaar Ministerie de komende jaren desgewenst inzage krijgen in de uitvoering van SBM Offshore's compliance beleid. Redenen voor het Openbaar Ministerie om een transactie-aanbod te doen zijn onder meer geweest dat: SBM Offshore de kwestie zelf onder de aandacht heeft gebracht van de autoriteiten, waaronder het Nederlandse Openbaar Ministerie, en SBM Offshore de kwestie zelf heeft onderzocht en aan verdere strafrechtelijke onderzoeken door het Openbaar Ministerie en de FIOD haar volledige medewerking heeft toegezegd;; er sinds 2012 een nieuwe bezetting is van de Raad van Bestuur;; de nieuwe Raad van Bestuur sinds het bekend worden van de kwestie uit eigen 129

beweging aanzienlijke maatregelen heeft genomen tot verbetering van de compliance binnen het bedrijf;; en het ook in SBM's persbericht vermelde feit dat de huidige Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van SBM Offshore het falen van controlemechanismen in het verleden betreuren. Aanleiding onderzoek FIOD en Openbaar Ministerie SBM Offshore informeerde het Openbaar Ministerie in het voorjaar van 2012 uit eigen beweging over het door haar geïnitieerde interne onderzoek naar mogelijk ongepaste betalingen aan handelsagenten ter zake van dienstverlening. Het interne onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van 2012 tot en met begin 2014 en strekte zich uit over de periode van 2007 tot en met 2011. De reikwijdte van het interne onderzoek is mede in overleg met het Openbaar Ministerie en de FIOD bepaald. Daarnaast heeft de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie eigen onderzoek gedaan. Betrokken landen in het onderzoek SBM Offshore betaalde van 2007 tot en met 2011 circa US$ 200 miljoen aan commissies aan handelsagenten ter zake van dienstverlening. Het grootste deel van die commissies, in totaal US$ 180,6 miljoen, heeft betrekking op Equatoriaal Guinea, Angola en Brazilië. Het onderzoek van het Openbaar Ministerie en de FIOD heeft zich toegespitst op deze drie landen. Het Openbaar Ministerie heeft onderzoek naar deze drie landen voldoende representatief geacht voor het geheel, gelet op het aandeel dat deze drie landen hadden in de bedrijfsvoering van SBM Offshore. Equatoriaal Guinea Begin 2012 vernam SBM Offshore dat één van haar toenmalige handelsagenten mogelijk bepaalde goederen had overhandigd aan diverse overheidsfunctionarissen in Equatoriaal Guinea. Het zou daarbij zijn gegaan om één of meer auto’s en een gebouw. Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie en de FIOD betaalde SBM Offshore's toenmalige handelsagent aan hem betaalde commissies voor een aanzienlijk deel door aan derden, die op hun beurt delen daarvan weer zouden hebben (door)betaald aan één of meer overheidsfunctionarissen in Equatoriaal Guinea. Daarnaast zijn er andere betalingen, zoals opleidings- en ziektekosten. Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie en de FIOD geschiedden dergelijke (door)betalingen met medeweten van toenmalige medewerkers van SBM Offshore waaronder een toenmalig lid van de Raad van Bestuur. In de periode van 2007 tot en met 2011 betaalde SBM Offshore de bewuste handelsagent in totaal USD 18,8 miljoen met betrekking tot Equatoriaal Guinea. Angola In de periode van 2007 tot en met 2011 maakte SBM Offshore tevens gebruik van verschillende handelsagenten in Angola. Deze handelsagenten ontvingen commissies ter zake van dienstverlening in verband met bepaalde projecten in Angola. Naar het oordeel van het Openbaar Ministerie en de FIOD hebben personen die gerelateerd zijn aan ten minste één van deze handelsagenten en die zelf Angolese 130

overheidsfunctionarissen waren of daarmee geassocieerd kunnen worden, gelden ontvangen. Tevens zijn er andere betalingen zoals reis- en studiekosten aan één of meer Angolese overheidsfunctionarissen dan wel hun familieleden. Ook ten aanzien van Angola vonden betalingen naar het oordeel van het Openbaar Ministerie en de FIOD plaats met medeweten van toenmalige medewerkers van SBM Offshore. In de periode van 2007 tot en met 2011 heeft SBM Offshore haar handelsagenten USD 22,7 miljoen aan commissies betaald met betrekking tot Angola. Brazilië Ten aanzien van Brazilië zijn tijdens het in opdracht van SBM Offshore uitgevoerde interne onderzoek enkele "red flags" aangetroffen met betrekking tot de belangrijkste handelsagent. Deze red flags betroffen onder meer: de hoogte (in absolute termen) van de commissies die zijn betaald aan de handelsagent en zijn bedrijven;; een splitsing in de betaling van commissies aan de handelsagent tussen zijn Braziliaanse en offshore entiteiten;; en documenten die aangaven dat de handelsagent over vertrouwelijke informatie van een Braziliaanse opdrachtgever beschikte. Het interne onderzoek van SBM Offshore leverde geen concreet bewijs op waaruit zou blijken dat betalingen zijn verricht aan één of meer overheidsfunctionarissen in Brazilië. In de periode van 2007 tot en met 2011 heeft SBM Offshore haar handelsagenten USD 139,1 miljoen aan commissies betaald met betrekking tot Brazilië. In het onderzoek van de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie is op grond van een rechtshulpverzoek geconstateerd dat vanuit de offshore vennootschappen van de Braziliaanse handelsagent betalingen zijn verricht aan Braziliaanse overheidsfunctionarissen. Deze bevindingen zijn het resultaat van onderzoeksmethoden die niet ter beschikking staan aan SBM Offshore. Het onderzoek In het kader van het interne onderzoek door SBM Offshore zijn harde schijven en overige elektronische data en documentatie onderzocht, alsmede interviews gehouden met huidig en voormalig personeel van SBM Offshore, waaronder leden van de Raad van Bestuur en Raad van Commissarissen, medewerkers van de Legal, Sales en Marketing, Accounting en Finance afdelingen en relevante project teams. Het interne onderzoek door SBM Offshore is uitgevoerd door gespecialiseerde advocatenkantoren en forensische accountants, die zijn geassisteerd door een intern team bij SBM Offshore. Dit team stond vanaf diens benoeming onder leiding van Sietze Hepkema, SBM Offshore's Chief Governance and Compliance Officer, en was samengesteld uit leden van SBM Offshore's Legal, Compliance, Finance/Internal Controls en Internal Audit afdelingen. SBM Offshore gaf het Openbaar Ministerie en de FIOD steeds openheid van zaken. Het Openbaar Ministerie en de FIOD zijn in besprekingen door SBM Offshore op de hoogte gehouden van de voortgang van het interne onderzoek. De voorlopige bevindingen van het interne onderzoek zijn aan het Openbaar Ministerie en de FIOD gerapporteerd. Het interne onderzoek is begin 2014 afgerond, waarna SBM Offshore aangifte heeft gedaan bij het Openbaar Ministerie. 131

Daarnaast heeft de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie eigen onderzoek gedaan. Er is administratie in beslag genomen, er zijn getuigen en betrokkenen gehoord en er is rechtshulp verzocht aan betrokken landen. SBM Offshore heeft medewerking verleend aan dit onderzoek dat door de FIOD onder leiding van het Openbaar Ministerie mede naar aanleiding van de bevindingen van het interne onderzoek van SBM Offshore is verricht. Maatregelen om herhaling te voorkomen De Raad van Commissarissen van SBM Offshore heeft een nieuwe Raad van Bestuur samengesteld die in de eerste helft van 2012 is aangetreden. De nieuwe Raad van Bestuur benadrukt voortdurend het belang van compliance binnen en buiten de eigen organisatie. Eén van de leden, Sietze Hepkema, is als Chief Governance and Compliance Officer aangesteld, een nieuwe positie binnen de Raad van Bestuur. Tevens is de positie van Group Compliance Director ingevuld met een ervaren kandidaat. De komende jaren zullen deze posities ingevuld blijven met ter zake kundige personen met het gezag en de statuur om het ingezette compliance programma vast te houden. Sinds zijn aantreden in 2012 heeft de huidige Raad van Bestuur vele (herstel)maatregelen getroffen die ertoe strekken herhaling te voorkomen. Zo is het gebruik van handelsagenten binnen SBM Offshore direct vanaf begin 2012 sterk aan banden gelegd. Allereerst heeft SBM Offshore daartoe alle betalingen aan handelsagenten opgeschort tot aan de afronding van de compliance beoordeling van deze handelsagenten. Een nieuw opgerichte "Compliance Task Force", bestaande uit vertegenwoordigers van de afdelingen Internal Audit, Compliance en Group Internal Control, heeft de betalingen van commissies aan handelsagenten gedurende de periode van 2007 tot en met 2011 geïnventariseerd. Daarnaast heeft SBM Offshore een "Validation Committee", bestaande uit de CEO, de Chief Governance and Compliance Officer, de Group Controller en de Group Sales Director opgezet. Deze Validation Committee heeft alle handelsagenten beoordeeld en in ieder afzonderlijk geval bepaald of de relatie met de desbetreffende handelsagent moest worden voortgezet dan wel beëindigd. Alle handelsagenten die door de onderneming nog werden en worden gebruikt, zijn aan deze strenge procedure onderworpen. Handelsagenten die niet in staat bleken aan de compliance-eisen van SBM Offshore te kunnen voldoen, worden niet meer door de onderneming gebruikt. Tevens heeft SBM Offshore besloten in die landen waar de onderneming zelf een substantiële aanwezigheid heeft niet langer van handelsagenten gebruik te maken. Daarnaast is het compliance beleid verder aangescherpt om de integriteit van de organisatie te waarborgen. Hiertoe zijn onder meer richtlijnen en procedures opgesteld en/of aangescherpt die zien op het aangaan en continueren van, en het omgaan met relaties met handelsagenten, andere tussenpersonen en joint venture partners. Ook de handelsagenten zelf dienen zich contractueel te committeren aan het binnen SBM Offshore geldende beleid. Naast de maatregelen die handelsagenten zijn opgelegd, zijn disciplinaire maatregelen genomen tegen medewerkers die betrokken zijn geweest bij of kennis hadden van de betrokken betalingen. Verder hebben alle medewerkers in compliance-gevoelige posities, ongeveer 2.540 medewerkers per jaar gedurende de afgelopen vier jaren, geactualiseerde trainingen op het gebied van anti-corruptie bijgewoond. Jaarlijks zullen zij door aanvullende trainingen geïnformeerd blijven. Om ook in de toekomst de 132

integriteit van medewerkers verder te kunnen waarborgen, heeft de onderneming zijn HR-procedures verder verscherpt. Medewerkers zullen daardoor nog strenger worden gescreend. Daarnaast dienen huidige en toekomstige medewerkers zich aan de SBM Offshore "compliance commitments" te verbinden. SBM Offshore heeft in april 2012 vrijwillig melding gemaakt van het interne onderzoek aan het Openbaar Ministerie en de markt, en daarmee aangegeven haar onderneming op een transparante wijze te willen voeren. Zij ziet er streng op toe dat haar compliance beleid nu en in de toekomst strikt wordt nageleefd. Het Openbaar Ministerie en de FIOD zijn, mede op basis van gesprekken met de Raad van Commissarissen en de Raad van Bestuur, tot de overtuiging gekomen dat na de ontdekking van de gebeurtenissen daadwerkelijk een goede compliance-koers is ingezet binnen SBM Offshore en dat het bedrijf deze koers zal vasthouden. Verder onderzoek Uit het strafrechtelijk onderzoek is voorts gebleken dat enkele natuurlijke personen betrokken zijn geweest bij de naar het oordeel van het Openbaar Ministerie gepleegde strafbare feiten. Het Openbaar Ministerie heeft in een zaak als deze jurisdictie op het moment dat er strafbare handelingen in Nederland hebben plaatsgevonden, of wanneer het om Nederlanders gaat die in het buitenland strafbare handelingen plegen. Daar is bij de huidige stand van onderzoek niet van gebleken. Het Openbaar Ministerie zal alle medewerking verlenen aan landen die wel jurisdictie hebben om de betrokken natuurlijke personen te vervolgen. Het Openbaar Ministerie en SBM Offshore zijn ervan overtuigd dat met de maatregelen die door de nieuwe Raad van Bestuur zijn genomen en het belang dat door de leiding van de onderneming aan transparantie wordt gehecht, mogelijke misstanden, zoals die hierboven zijn geschetst, zich in de toekomst niet zullen voordoen. Het Openbaar Ministerie heeft mede om bovenstaande redenen aanleiding gezien SBM Offshore deze transactie aan te bieden en acht dit een passende afdoening van de zaak. Bij een eventueel doorlopend onderzoek door het Openbaar Ministerie tegen derden zal SBM Offshore haar volledige medewerking blijven verlenen. Tot slot Nederland laat met deze zaak zien dat het optreedt tegen buitenlandse corruptie. Het Openbaar Ministerie vindt corruptie en daaraan gerelateerde strafbare feiten ernstig vanwege het ondermijnende en corrumperende karakter op de samenleving. Bij buitengerechtelijke afdoening is in de ogen van het Openbaar Ministerie sprake van straf, herstel en preventie. Bij de afdoening let het Openbaar Ministerie ook op de houding van een verdachte onderneming tijdens het onderzoek en de maatregelen die de onderneming zelf neemt.

133

11/17/2014

Bedrijfsleven wapent zich tegen corruptiepraktijken | NRC Handelsblad | zaterdag 15 november 2014

zaterdag 15 november 2014 (http://zoeken.nrc.nl)

CORRUPTIE

Bedrijfsleven wapent zich tegen corruptiepraktijken Hoge boetes, zoals die bij SBM Offshore eerder deze week, dwingen bedrijven zich in te dekken tegen de risico’s van corruptie in het buitenland. Door TERI VAN DER HEIJDEN (HTTP://ZOEKEN.NRC.NL/? Q=TERI%20VAN%20DER%20HEIJDEN&AUTHORS=TERI%20VAN%20DER%20HEIJDEN&SORT=DATE) & ANNE DOHMEN (HTTP://ZOEKEN.NRC.NL/? Q=ANNE%20DOHMEN&AUTHORS=ANNE%20DOHMEN&SORT=DATE) 15 NOVEMBER 2014

Nederlandse bedrijven nemen steeds vaker maatregelen die buitenlandse corruptie moeten voorkomen. Reden voor de bezorgdheid is de hardere aanpak van omkoping in het buitenland door justitie, zowel in Nederland als de Verenigde Staten. Dat blijkt uit een rondgang langs bedrijven, compliancedeskundigen en fraudeadvocaten.

EERDERE SCHIKKINGEN

17,5 miljoen euro bedroeg de schikking die bouwbedrijf Ballast Nedam in 2012 met justitie trof vanwege omkoping in Saoedi-Arabië en Suriname.

70 miljoen euro betaalde Rabobank in oktober 2013 aan het OM om de ‘Libor’-fraude te schikken. Aan buitenlandse autoriteiten betaalde Rabobank ruim 700 miljoen euro.

Deze week betaalde de Nederlandse olieplatformbouwer SBM Offshore 193 miljoen euro aan het Openbaar Ministerie omdat het bedrijf agenten heeft omgekocht in Angola, Brazilië en Equatoriaal-Guinee. Het is de grootste schikking die ooit door de Nederlandse justitie is getroffen. Bedrijven zijn bang dat hun lokale tussenpersonen, agenten genoemd, steekpenningen betalen om bijvoorbeeld opdrachten binnen te halen of vergunningen te regelen. Daarom laten ze hun agenten nu uitgebreid screenen en brengen de samenwerking soms drastisch terug. SBM Offshore werkt vanwege „het risico” inmiddels zo min mogelijk met agenten samen, zegt bestuurder Sietze Hepkema. Het bedrijf werkt niet meer met agenten „op grote projecten” en ook niet in landen waar het beschikt over „een eigen organisatie ter plekke”. Ook advies- en ingenieursbureau RoyalHaskoningDHV geeft aan dat zijn inzet van agenten „sterk is afgenomen” en offshorebedrijf Bluewater werkt „het liefst zonder agenten”. Fraudeadvocaten en compliance-experts bevestigen de trend dat bedrijven stoppen met agenten of ze uitvoerig laten doorlichten. „Er is een veel kritischer houding ten opzichte van agenten”, zegt advocaat Joost Italianer van NautaDutilh. Advocaat Aldo Verbruggen van Houthoff Buruma zag het aantal hulpvragen hierover het afgelopen

http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2014/november/15/bedrijfsleven-wapent-zich-tegen-corruptiepraktijke-1437262 134

1/3

11/17/2014


jaar „minimaal verdubbelen”. En Richard Franken, directeur van Hoffmann Bedrijfsrecherche, kreeg twee keer zoveel opdrachten om buitenlandse agenten aan een onderzoek te onderwerpen. Daarmee sluit Nederland aan bij een wereldwijde trend, blijkt uit een enquête van vaktijdschrift Compliance Week onder 200 bedrijven die met agenten werken. Dit jaar heeft 97 procent van die bedrijven hun agenten laten onderzoeken. Vorig jaar was dat nog 87 procent. Helemaal stoppen met agenten is niet nodig, zeggen de deskundigen. Al begrijpt Gerwin Naber, partner bij de forensische praktijk van advieskantoor PwC, de keuze van SBM Offshore ook wel. „Werk binnenhalen is belangrijk, reputatie is belangrijker.” Behalve screenen doen bedrijven meer om te voorkomen dat hun agenten omkopen. Zo moeten agenten vaak contracten ondertekenen waarin staat dat ze zich aan de bedrijfsregels houden en moeten ze ethiektrainingen volgen. Mocht het toch misgaan, dan kunnen bedrijven in ieder geval zeggen dat ze er alles aan gedaan hebben om corruptie te voorkomen. „Dat resulteert doorgaans in een lagere boete”, zegt advocaat Marnix Somsen van De Brauw. ◆ Een versie van dit artikel verscheen op zaterdag 15 november 2014 in NRC Handelsblad. Op dit artikel rust auteursrecht van NRC Handelsblad BV, respectievelijk van de oorspronkelijke auteur.

(https://twitter.com/share?

via=nrc&text=Bedrijfsleven+wapent+zich+tegen+corruptiepraktijken&url=http://www. Lees meer wapent-zichtegencorruptiepraktijke1437262)

Nooit meer corruptie? Zo hou je het netjes uit NRC Handelsblad van 15 november 2014

(/handelsblad/van/2014/november/15/nooit-meer-corruptie-zo-hou-je-het-netjes1437306)

Volle dossierkasten bij fraudeadvocaten uit NRC Handelsblad van 18 februari 2014

(/handelsblad/van/2014/februari/18/volle-dossierkasten-bij-fraudeadvocaten1347190)

Geen rechter, wel de schandpaal http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2014/november/15/bedrijfsleven-wapent-zich-tegen-corruptiepraktijke-1437262 135

2/3

11/17/2014


uit NRC Handelsblad van 13 november 2014

(/handelsblad/van/2014/november/13/geen-rechter-wel-de-schandpaal-1440512)

Morrende aandeelhouders willen weten wat die fraude SBM nou kost uit NRC Handelsblad van 18 april 2014

(/handelsblad/van/2014/april/18/morrende-aandeelhouders-willen-weten-wat-diefrau-1370859)

http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2014/november/15/bedrijfsleven-wapent-zich-tegen-corruptiepraktijke-1437262 136

3/3

! Casus Chemical Solutions N.V. fabriceert en verkoopt ondermeer bestrijdingsmiddelen in Afrika. Chemical Solutions N.V. heeft een 100% dochter in Frankrijk, Chemical Solutions S.A. In Ghana heeft Chemical Solutions S.A. met een lokale onderneming een joint-venture, Green Options. Chemical Solutions S.A. heeft 50% van de aandelen maar wel feitelijke zeggenschap bij de dagelijkse gang van zaken bij Green Options. Bij Green Options werken ondermeer een aantal Nederlanders. Op enig moment kan Green Options via een medewerker van de Verenigde Naties, Mr. Right, in contact komen met een grote lokale landbouworganisatie die de producten van Green Options zou kunnen afnemen. De VN-medewerker krijgt als dank een etentje in een sterrenrestaurant in Frankrijk en een Mont Blanc pen, maar heeft hier geenszins om gevraagd. De directeur van de Ghanese landbouworganisatie wil graag de producten van Green Options afnemen maar doet alleen maar zaken via een lokale tussenpersoon, Mr. Sweet. Green Options gaat akkoord met de volgende structuur: Mr. Sweet neemt de producten van Green Options af en verkoopt deze door aan de landbouworganisatie. De Nederlandse verkoopdirecteur van Green Options verneemt na het sluiten van het contract echter dat de prijzen met 20% worden verhoogd door Mr. Sweet en het surplus tussen Mr. Sweet en de directeur van de landbouworganisatie wordt verdeeld. Chemical Solutions N.V. maakt verder nog een grondstof voor de voedingsmiddelenindustrie dat via Chemical Solutions Corp. In Denver, CO, een 100% dochter, in de VS wordt verkocht. Chemical Solutions B.V., een 100% dochter van Chemical Solutions N.V. heeft in 2007 een aantal obligaties uitgegeven die zijn genoteerd in London. Het Chemical Solutions concern verkoopt echter geen producten in het Verenigd Koninkrijk. Het hoofd Juridische zaken van Chemical Solutions N.V., de heer Blis, spreekt op enig moment de Nederlandse verkoopdirecteur van Green Options over bovenstaande constructie. Vervolgens komt de heer Blis bij u voor advies. 1. Is de Nederlandse wet overtreden als de gedragingen in Nederland zouden hebben plaatsgevonden? 2. Heeft Nederland rechtsmacht als dit het geval is? Is dubbele strafbaarheid vereist? 3. Kan/kunnen Chemical Solutions N.V. en/of de daar werkzame personen in het Verenigd Koninkrijk of de Verenigde Staten worden vervolgd? 4. Wat zou u Chemical Solutions N.V. adviseren over de wijze waarop zij met dit incident dienen om te gaan? 5. Hoe zou Chemical Solutions N.V. strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen voorkomen in dit soort gevallen? Stel dat Mr. Right bij u komt na het etentje en om advies vraagt: 6. Heeft Mr. Right een strafbaar feit begaan naar Nederlands recht? 7. Kan hij aansprakelijkheid eventueel nog voorkomen? Heeft dat invloed op de eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van Chemical Solutions N.V.? 8. Is hij in Nederland te vervolgen? Stel dat ABC Accountants de boeken controleert bij Chemical Solutions N.V. en pas jaren later van het bovenstaande op de hoogte worden gesteld? 9. Wat zou u ABC Accountants adviseren?

137

Corruptie Stand van zaken van de Nederlandse aanpak van corruptie in binnen- en buitenland

Recommend Documents