Celebrate diversity door AnAngelia Thompson

“Op welke wijze kan de Stichting namens haar cliënten een succesvol civielrechtelijk rechtsmiddel instellen in geval van discriminatie en ongelijke behandeling?”

“Celebrate diversity” door AnAngelia Thompson

Zehra Karakoç Stichting Art.1 Midden Nederland Hogeschool Arnhem en Nijmegen HBO-Rechten Afstudeeronderzoek 2011-2012

“Op welke wijze kan de Stichting namens haar cliënten een succesvol civielrechtelijk rechtsmiddel instellen in geval van discriminatie en ongelijke behandeling?” Afstudeeronderzoek in opdracht van Stichting Art. 1 Midden Nederland Hogeschool van Arnhem en Nijmegen

Naam: Zehra Karakoç Studentnummer: 440256 Periode: 29 juni 2012 Opdrachtgever: Stichting Art.1 Midden Nederland Praktijkbegeleider: dhr. M.Jansen Docentbegeleider: mw. E. van Luijtelaar Tweede lezer: mw. M. Ooijman

-2-

Voorwoord Mijn naam is Zehra Karakoç. Ik studeer Rechten aan de Hogeschool van Arnhem en Nijmegen. In de eindfase van mijn opleiding heb ik de opdracht gekregen om een onderzoek te verrichten bij Stichting Art.1 Midden Nederland. Dit onderzoek wordt beschouwd als mijn afstudeeropdracht. Het onderzoek gaat over of er een succesvol civielrechtelijk rechtsmiddel ingesteld kan worden in geval van discriminatie en ongelijke behandeling. Er wordt in dit onderzoek met name gekeken naar de mogelijkheid tot het vorderen van een schadevergoeding via artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Mijn afstudeeropdracht bestaat uit de volgende onderdelen; het onderzoek in praktijk, het beroepsproduct, de lerende professional, de presentatie en de verantwoording van het beroepsproduct. Ik heb mijn onderzoek als leerzaam ervaren. Ik heb met plezier aan mijn afstudeeronderzoek gewerkt, met steun van mijn docentbegeleider, mijn praktijkbegeleider en mijn collega’s op het kantoor. Daarbij wil ik iedereen die mij heeft gesteund en heeft geholpen, heel erg bedanken. Ik hoop dat u ook evenveel plezier heeft tijdens het lezen van dit afstudeeronderzoek. Utrecht, juni 2012 Zehra Karakoç

-3-

Inhoudsopgave Samenvatting…………………………………………………………………………………6 Inleiding...................................................................................................................................9 Aanleiding…………………………………………………………………………………......9 Organisatiebeschrijving………………………...…………………………………………….10 Onderzoeksdoel en doelgroep………………………………………………………………...10 Totstandkoming onderzoek…………………………………………………………………...10 Afbakening……………………………………………………………………………………11 Onderzoeksvraag en deelvragen……………………………………………………………...11 Opzet onderzoek……………………………………………………………………………...11 Gebruikte onderzoeksmethoden………………………………………………………………12 1. Wat zijn de maatregelen die in de Internationale en Europese wet- en regelgeving genomen worden, om discriminatie en ongelijke behandeling tegen te gaan? ..............13 1.1 Inleiding………………………………………………………………………………….13 1.2 Internationale wet- en regelgeving……………………………………………………….13 1.2.1 De verhouding tussen internationaal en nationaal recht………………………………..14 1.2.2 Het Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten………………..15 1.2.3 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens………………………………….16 1.3 Europese wet- en regelgeving…………………………………………………………….17 1.3.1 De verhouding tussen Europees en nationaal recht……………………………………..18 1.3.2 Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie…………………………...18 1.3.3 De Europese richtlijnen…………………………………………………………………19 1.4 Samenvatting……………………………………………………………………………...20 2. Welke rol heeft de Europese wetgeving bij de uitvoering van het Nederlandse civiel recht over discriminatie en ongelijke behandeling? ..........................................................21 2.1 Inleiding…………………………………………………………………………………..21 2.2 Implementatie van de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn in de nationale gelijke behandelingswetgeving……………………………………………………………………....23 2.2.1. Inwerkingtreding en implementatie rasrichtlijn en kaderrichtlijn……………………..23 2.2.2 Sanctiebepaling uit de Rasrichtlijn en Kaderrichtlijn…………………………………..23 2.2.3 Implementatie sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn in de AWGB in Nederland…………………………………………………………………………………..…25 2.3 Juistheid implementatie sanctiebepalingen rasrichtlijn en kaderrichtlijn…………...........28 2.4 Samenvatting……………………………………………………………………………...29 3. Zijn de Nederlandse (sanctie)bepalingen een geschikt middel voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding in geval van discriminatie en ongelijke behandeling?31 3.1 Inleiding…………………………………………………………………………………..31 3.2 Strafrechtelijke mogelijkheden…………………………………………………………...31 3.2.1 De strafrechtelijke route………………………………………………………………...31 3.2.2 Discriminatie- en sanctiebepalingen uit het Wetboek van Strafrecht…………………..32 3.3 Het civiele recht en de onrechtmatige daad………………………………………………33 3.3.1De onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling…………………….33 3.3.2 De leer van de onrechtmatige daad……………………………………………………..33 3.3.3 Vereisten onrechtmatige daad…………………………………………………………..34 3.4 Vorderingen………………………………………………………………………………43 3.5 Bewijs…………………………………………………………………………………….43 -4-

3.6 Samenvatting…………………………………………………………………………..…44 4. Wat zegt de jurisprudentie over het beroep op civielrechtelijke sanctiemiddelen bij discriminatie en ongelijke behandeling?.............................................................................47 4.1 Inleiding…………………………………………………………………………………..47 4.2 Uitspraak vrouwelijke vrachtwagenchauffeur……………………………………………47 4.2.1. Casus en procesverloop……………………………………………………………......47 4.2.2. Vorderingen……………………………………………………………………………48 4.2.3 Beoordeling van het geschil………………………………………………………….…48 4.2.4Beslissing………………………………………………………………………………..49 4.2.5. Conclusie……………………………………………………………………………….49 4.3 Uitspraak Soedanese werknemer/Servex BV……………………………………………..50 4.3.1 Casus en verloop………………………………………………………………………..50 4.3.2. Vorderingen……………………………………………………………………………51 4.3.3 Beoordeling van het geschil………………………………………………………….…51 4.3.4 Beslissing…………………………………………………………………………….…53 4.3.5 Conclusie………………………………………………………………………………..53 4.4 Gemeente Rotterdam/Afwijzing moslim sollicitant……………………………………...54 4.4.1 Casus en verloop……………………………………………………………………..…54 4.4.2. Vorderingen……………………………………………………………………………55 4.4.3 Beoordeling van het geschil…………………………………………………………….55 4.4.4 Het verweer……………………………………………………………………………..55 4.4.5 Beslissing……………………………………………………………………………….56 4.4.6 Conclusie………………………………………………………………………………..56 4.5 Uitspraak Hoger Beroep Afschaffing leeftijdsgrens bevolkingsonderzoek borstkanker…56 4.5.1 Casus en verloop………………………………………………………………………..56 4.5.2. Vorderingen……………………………………………………………………………57 4.5.3 Beoordeling van het geschil…………………………………………………………….57 4.5.4 Beslissing……………………………………………………………………………….58 4.5.5 Conclusie………………………………………………………………………………..58 4.6 Samenvatting……………………………………………………………………………...59 5. Wat zijn de knelpunten die er in de praktijk voorkomen, als het gaat om het instellen van een beroep van een civielrechtelijk middel bij discriminatie en ongelijke behandeling?..........................................................................................................................60 5.1Inleiding…………………………………………………………………………………...60 5.2 Vragenonderzoek…………………………………………………………………………60 5.3 Samenvatting……………………………………………………………………………..61 6.Conclusie en aanbeveling………………………………………………………………….65 6.1Conclusie…………………………………………………………………………………..65 6.2 Aanbeveling…………………………………………………………………………........69 Literatuurlijst………………………………………………………………………………..70 Bijlagen………………………………………………………………………………………72 Bijlage A; interview dhr. M.Aben……………………………………………………………72 Bijlage B; interview mr. Z.Keles……………………………………………………………..76

-5-

Samenvatting In opdracht van Stichting Art.1 Midden Nederland heb ik onderzocht of er een geschikt civielrechtelijk rechtsmiddel is tot het opleggen van een sanctie bij discriminatie en ongelijke behandeling. Hieronder leest u de samenvatting van het onderzoek. Sanctieverplichtingen uit de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn In hoofdstuk 1 wordt weergegeven wat de maatregelen zijn die in de internationale en Europese wetgeving zijn opgenomen, om discriminatie en ongelijke behandeling tegen te gaan. Uit het onderzoek blijkt dat de Europese richtlijnen, namelijk de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn, verplichtingen bevatten tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling.1 De sanctiebepalingen verplichten de lidstaten tot het opleggen van sancties als een discriminatieverbod wordt overtreden.2 Uit het onderzoek in hoofdstuk 2 blijkt echter dat geen enkel specifieke bepaling van de AWGB een sanctiemogelijkheid bevat waarop beroep kan worden gedaan bij discriminatie en ongelijke behandeling. Doordat er geen specifieke sanctiebepalingen zijn opgenomen in de AWGB heeft de CGB, het handhavingsorgaan van de AWGB, ook geen bevoegdheid tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Nu de AWGB geen sanctiebepalingen bevat, bevestigd de wetgever dat er via het nationaal recht alsnog een mogelijkheid bestaat om bij discriminatie sancties op te leggen op grond van artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. De toepassing van de vereisten van de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken In hoofdstuk 3 wordt weergegeven hoe de onrechtmatige daad wordt toegepast bij discriminatiezaken. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie bij discriminatiezaken aan het slachtoffer. Het voordeel van het instellen van een beroep bij de civiele rechter is dat deze, in tegenstelling tot de CGB, wel bindende uitspraken kan doen. Om te spreken van een onrechtmatige daad, moet er als eerst worden voldaan aan de vereisten die zijn opgenomen in artikel 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de daad en de schade en tot slot moet de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:163 BW voldoen aan het relativiteitsvereiste.3 Uit het onderzoek blijkt dat er bij discriminatiezaken gekozen is voor de versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige wordt uitgelegd in de uitspraken Dekker en Draehmpaehl. Discriminatie kan op elke grond van artikel 6:162 BW lid 2 worden aangemerkt als onrechtmatige daad. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon, omdat de discriminerende persoon zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer.4 De schade die uit de onrechtmatige daad ontstaat kan op grond van artikel 6:95 jo. 6:106 BW aangemerkt worden als immateriële schade. Uit artikel 149 Rv blijkt dat het belangrijk is om de immateriële schade te onderbouwen, zodat de schadevergoeding geheel wordt toegewezen. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd.

1

Richtlijn nr. 2000/43/eg/ van de Raad van 29 juni 2000 houdende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG L 180/22 2 M. Ambrus, Enforcement mechanisms of the racial equality directive and minority protection, Utrecht, Eleven International Publishing 2011, p271 3 Mr. C. Asser ,verbintenissenrecht , verbintenis uit de wet, Kluwer 12e druk en C.H.M. Jansen , Onrechtmatige daad, 2009, Kluwer, p.35 4 HR 24 juni 1988, NJ 1988, 1002, HvJ EG 8 november 1990, nr. C-177/88 Jur. 1990, p. 1-3941, NJ 12.4 1992, 224 en HR 13 september 1991, NJ 1992, 225 Noot, P.A. Stein en Prof. Mr. R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen , tweede druk, 2002, Kluwer, Deventer p. 237-240

-6-

De toepassing van de bewijslastregeling bij discriminatiezaken In hoofdstuk 3 wordt daarnaast ook weergegeven hoe de bewijslastregeling bij discriminatiezaken wordt toegepast. Uit het literatuuronderzoek blijkt dat er naast de versoepeling van de vereisten van onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, ook een versoepelde bewijslastregeling geldt bij het aantonen van discriminatie. Door de toepassing van de normale bewijslastregeling uit artikel 150 Rv bij discriminatiezaken, is het lastig om aan te tonen dat er sprake is van discriminatie. Op grond van artikel 150 Rv is namelijk de gediscrimineerde persoon belast met het aantonen van discriminatie. De gediscrimineerde persoon heeft vaak het gevoel of vermoeden dat hij is gediscrimineerd, waarbij er vaak geen bewijsmiddelen worden getoond dat er sprake is van discriminatie. De Europese wetgever wilde namelijk dat de lidstaten maatregelen zouden nemen dat de gediscrimineerde persoon alleen moet aantonen dat er een vermoeden is van discriminatie.5 In Nederland is deze maatregel opgenomen in artikel 10 AWGB, waarbij bij discriminatiezaken de omgekeerde bewijslastregeling wordt toegepast. Door de verschuiving van de bewijslast, is het aantonen van discriminatie makkelijker voor de gediscrimineerde persoon. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd is voldoende.6 Het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken in de praktijk In hoofdstuk 4 vindt u het jurisprudentieonderzoek. In dit hoofdstuk is er onderzoek gedaan naar discriminatiezaken, waarbij beroep wordt gedaan op de onrechtmatige daad. In het jurisprudentieonderzoek zien we dat de rechter slechts in één zaak,van de vier onderzochte zaken, de vordering van de gediscrimineerde gedeeltelijk heeft toegewezen. Ondanks dat het Hof eerder heeft geoordeeld dat immateriële schade die is ontstaan door discriminatie altijd vergoed moet worden, zien we in de praktijk dat de rechter artikel 149 Rv toepast voor de onderbouwing van de schade.7 De schade wordt niet aanwezig geacht, als deze schade niet voldoende is onderbouwd.8 Alhoewel uit het literatuuronderzoek geconcludeerd kan worden dat de rechter de bevoegdheid heeft om de omgekeerde bewijslastregeling toe te passen, blijkt uit het jurisprudentieonderzoek dat de rechter in sommige gevallen ook nog steeds de bevoegdheid heeft om de bewijslastregeling uit artikel 150 Rv toe te passen. De rechter past de omgekeerde bewijslastregeling op grond van artikel 10 AWGB niet toe, als er beroep wordt gedaan op artikel 8 en 8a AWGB. De gediscrimineerde moet in dit geval stellen en bewijzen en niet de discriminerende persoon. Het vragenonderzoek met de klachtconsulenten In hoofdstuk 5 vindt u het vragenonderzoek. In dit hoofdstuk heb ik twee klachtconsulenten van twee verschillende anti discriminatiebureaus vragen gesteld over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. In dit hoofdstuk leest u de ervaring en de denkwijze van de geïnterviewde klachtconsulenten over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken en ongelijke behandeling. De conclusie en aanbeveling In hoofdstuk 6 heb ik geconcludeerd of er een geschikt civielrechtelijk rechtsmiddel bestaat tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Uit de resultaten van het literatuuronderzoek blijkt dat er via het beroep op de onrechtmatige daad een mogelijkheid bestaat tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. De versoepelde wijze van de onrechtmatige daadsprocedure en de toepassing van de omgekeerde bewijslastregeling 5

Artikel 8 van de Rasrichtlijn 2000/43/EG. Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers, Denhaag, 2004, derde druk, p. 121 7 Hof Amsterdam 18 maart 1993, JAR 1993/193 8 G.J.M. Verburg,Vaststelling van smartengeld, Kluwer: Deventer 2009, p 106,107 6

-7-

bij discriminatiezaken, maakt het beroep tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatie en ongelijke behandeling toegankelijk voor de gediscrimineerde persoon. In dit geval kan het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling dan ook als een geschikt civielrechtelijk sanctiemiddel worden aangemerkt. Enkele factoren kunnen echter invloed hebben tot het starten van een succesvol procedure op de onrechtmatige daad. De eerste factor die invloed kan hebben tot het instellen van een succesvol procedure op de onrechtmatige daad, is dat de eiser op grond van artikel 149 Rv de schade volledig moet onderbouwen. Uit het jurisprudentieonderzoek en vragenonderzoek kan er geconcludeerd worden dat de toepassing van de bewijslastregeling uit artikel 150 Rv ook invloed kan hebben op het instellen van een succesvol beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling. De rechter heeft bij het beroep op artikel 8 en 8a AWGB namelijk nog steeds de bevoegdheid om artikel 150 Rv toe te passen. De omgekeerde bewijslastregeling wordt niet toegepast als er beroep wordt gedaan op één van deze twee artikelen. Nu de Stichting zijn cliënten advies geeft en daarnaast deze cliënten ook bijstand verleent, heb ik de conclusie afgesloten met een aanbeveling voor de Stichting. Vooraf er een overweging wordt gemaakt om de cliënt te adviseren tot het instellen van een beroep op de onrechtmatige daad, adviseer ik de Stichting dat er per melding wordt bekeken in hoeverre het beroep op de onrechtmatige daad haalbaar is tot het vorderen van schadevergoeding voor de desbetreffende cliënt. Er moet in dit geval gekeken worden op welk artikel de gediscrimineerde wellicht beroep kan doen en welke bewijslastregeling van toepassing is op het desbetreffende artikel. Tot slot adviseer ik de Stichting ook per melding aandacht te schenken of de schade volledig onderbouwt kan worden door de gediscrimineerde, waardoor de schadevergoeding ook volledig kan worden toegewezen. Het beroepsproduct Uiteindelijk heb ik de conclusie en de aanbeveling verwerkt in het beroepsproduct. Het beroepsproduct is een leidraad met het overzicht van de positieve punten en de knelpunten van het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling. De Stichting kan dit overzicht als hulpmiddel gebruiken, zodra er een overweging wordt gemaakt tot het geven van advies aan de cliënt om schadevergoeding te vorderen via de onrechtmatige daad.

-8-

Inleiding Aanleiding Moslima’s die een hoofddoek dragen voor hun geloofsovertuiging werden voor een lange tijd geweigerd bij fitnessketen van Fit For Free. Al vele malen zijn er bij verschillende Antidiscriminatie Bureaus meldingen binnen gekomen over de sportschool. Daarna zijn er verschillende soorten verzoeken hierover ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling, hierna CGB. De CGB oordeelde meerdere malen dat er in dit geval onderscheid werd gemaakt naar godsdienst. De CGB oordeelde dat dit niet gerechtvaardigd was en dat er sprake was van indirecte discriminatie. De sportschool was er namelijk van overtuigd dat er tijdens het sporten geen hoofddeksels gedragen mochten worden. De reden voor dit verbod had echter niets te maken met veiligheidsoverwegingen, maar juist om te zorgen dat er een goede sfeer werd behouden in het sportcentrum. Daarnaast wilde Fit For Free met deze huisregel ordeverstoring tegengaan. Fit For Free trok zich niets aan van de oordelen van de CGB. De oordelen van de CGB zijn niet bindend. Er kwam geen wijziging in de huisregels, omdat de sportschool vond dat alle soorten hoofddeksels verboden moesten worden, dus ook hoofddeksels die op basis van godsdienst gedragen worden. Art. 1 Midden Nederland heeft samen met een van de melders een aangifte gedaan bij de politie. Hierna deed Radar, het Antidiscriminatie Bureau van Rotterdam, ook een aangifte gedaan. Op verzoek van het Openbaar Ministerie heeft Fit For Free zijn huisregels aangepast naar ‘in de trainingsruimte petjes, caps of andere hoofdbedekking niet toegestaan zijn, met uitzondering van hoofddeksels die gedragen worden op basis van godsdienst’. Volgens het Openbaar Ministerie was de huisregels van Fit for Free discriminerend en heeft Fit For Free deze aangepast. Sinds april 2011 zijn hoofddoekjes weer toegestaan bij de fitnessketen van Fit For Free. 9 Burgers zoals deze meiden, die zich gediscrimineerd of ongelijk behandeld voelen, kunnen een melding maken of een klacht indienen bij Stichting Art.1 Midden Nederland. De Stichting kan burgers adviseren en ondersteunen in gevallen van discriminatie. Daarnaast bemiddelt de Stichting bij een discriminatieconflict. De Stichting heeft zelf geen bevoegdheid om een oordeel uit te spreken. Door deze reden kan de Stichting ook kiezen om een zaak voor te leggen aan de CGB. Ook staat de gediscrimineerde burger zelf een mogelijkheid om een verzoek tot een oordeel in te dienen bij de CGB. De CGB toetst aan de gelijke behandelingswetgeving in Nederland en kan oordelen uitspreken. Zoals u hierboven ook heeft kunnen opmerken, is het oordeel van de CGB niet bindend, maar dit oordeel kan wel naar de rechter worden doorgestuurd. De rechter zal dit oordeel dan ook meewegen in zijn uitspraak. Art.1 Midden Nederland en de CGB hebben ook geen bevoegdheid tot het opleggen van sancties bij overtreding van gelijke behandelingswetgeving. Er is wel een mogelijkheid voor de gediscrimineerde persoon om schadevergoeding te vorderen via andere rechtswegen. De aanleiding voor het verrichten van het onderzoek is dat Stichting Art.1 Midden Nederland bewust is van de mogelijkheid van het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken, maar er op dit moment geen gebruik van wordt gemaakt. Ik heb onderzoek verricht of er een civielrechtelijke sanctiemogelijkheid is, die de Stichting als advies kan uitbrengen aan de cliënten. De Stichting heeft namelijk naast een bemiddelende en adviserende taak ook de taak om personen bijstand te verlenen in juridische procedures. De Stichting maakt in de meeste 9

CGB oordeel 2007-0141, 22 maart 2007 , CGB oordeel 2007-173, 27 december 2007, CGB oordeel 2008- 5 december 2008, CGB Oordeel 2010-54 1 april 2010 en CGB oordeel 2010-105 12 juli 2010.

-9-

gevallen gebruik van de Algemene Wet Gelijke Behandeling, hierna AWGB, voor het vervullen van de hiervoor genoemde taken. De Stichting heeft dan ook liever meer instrumenten die gebruikt kunnen worden voor de bestrijding van discriminatie. Organisatiebeschrijving Art.1 Midden Nederland is een onafhankelijke Stichting in de provincie Utrecht. Dit bureau gaat over het bestrijden van discriminatie en ongelijke behandeling. Jarenlang waren er twee bureaus, Bureau Discriminatiezaken Utrecht en Bureau Discriminatiezaken Amersfoort. In 2009 zijn deze twee bureaus verder gegaan onder de naam Art.1 Midden Nederland. Uit heel provincie Utrecht komen er meldingen en klachten binnen bij het bureau. Deze meldingen hebben te maken met discriminatie en ongelijke behandeling. De Stichting geeft ook adviezen aan overheden, instellingen, bedrijven en particulieren. Daarnaast staat de Stichting burgers bij in juridische procedures, als zij hulp nodig hebben of als zij daar vragen over hebben.10 Onderzoeksdoel en doelgroep Het doel van mijn onderzoek is dat ik er achter wil komen of er een geschikt civielrechtelijk rechtsmiddel is voor het verkrijgen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. We zullen kijken of er een civielrechtelijke sanctiemogelijkheid is, die de Stichting als advies kan uitbrengen aan de cliënten. Uiteindelijk zou er dan ook naar aanleiding van dit onderzoek een beroepsproduct worden opgesteld voor Stichting Art.1 Midden Nederland. Hierbij is dan ook Stichting Art.1 Midden Nederland aan te merken als doelgroep van dit onderzoek. Totstandkoming onderzoek Ik heb de Stichting zelf benaderd en uiteindelijk heb ik gevraagd of er een mogelijkheid is om een afstudeeronderzoek te verrichten voor de Stichting. De Stichting past verschillende wetsartikelen toe, om discriminatie en ongelijke behandeling te voorkomen en te bestrijden. Ik wil onderzoeken of deze gronden voldoende waarborg bieden, als men kijkt naar de Europese Richtlijnen en jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie. Instanties zoals Stichting Art.1 Midden Nederland is bewust van het feit dat er allerlei mogelijkheden zijn om discriminatie te voorkomen en te bestrijden. Deze mogelijkheden zijn gebaseerd op wettelijke basis en worden vaak genoeg toegepast. Er wordt op dit moment bijvoorbeeld nauwelijks gebruik gemaakt van het recht op schadevergoeding. Het vorderen van schadevergoeding bij ongelijke behandeling of discriminatie, is het recht van de gediscrimineerde persoon. Aangezien de Europese Richtlijn 2000/43 EG-Verdrag een aanwijzing geeft voor het toepassen van sancties op landelijk niveau, leek het mij interessant om te onderzoeken of er een civielrechtelijke sanctiemogelijkheid is, die voldoende waarborg biedt bij discriminatiezaken. De Commissie gelijke behandeling kan namelijk geen sancties opleggen en heeft ook geen bindende uitspraken, alhoewel de Richtlijn wel een bepaling geeft voor het toepassen van sancties ter voorkoming en bestrijding van discriminatie en ongelijke behandeling. In praktijk behandelt de CBG namelijk de meeste gevallen van discriminatie en slachtoffers laten de zaak na een oordeel van de Commissie meestal rusten en dienen niet een rechtszaak in.

10

Jaarverslag 2011 Art.1 Midden Nederland

- 10 -

Afbakening De randvoorwaarde die is opgenomen is dat binnen de geplande vijf maanden het onderzoek verricht moet worden. Er wordt fulltime aan het onderzoek gewerkt. De werkzaamheden kunnen verricht worden op kantoor, op school en thuis. Het onderzoek naar de beantwoording van de hoofdvraag en subvragen, het schrijven van de scriptie, het opstellen van het beroepsproduct en het houden van de presentatie en verdediging, dienen binnen vijf maanden afgerond te zijn. De beperking richt zich op het gebied van wat ik heb onderzocht. In dit onderzoek heb ik mij voornamelijk verdiept in de gelijke behandelingswetgeving, de internationale en de Europese wetgeving en het civiel recht. Ik heb gedeeltelijk ook het strafrecht behandeld. In dit geval gaat mijn onderzoek voornamelijk om het civiel recht. Hierdoor kan ik niet een uitgebreid onderzoek verrichten naar het complete onderwerp discriminatie en ongelijke behandeling. Onderzoeksvraag en deelvragen De hoofdvraag luidt als volgt; “Op welke wijze kan de Stichting namens haar cliënten een succesvol civielrechtelijk rechtsmiddel instellen in geval van discriminatie en ongelijke behandeling?” In de onderstaande regels leest u de deelvragen van mijn hoofdvraag. - Wat zijn de maatregelen die in de Internationale en Europese wet- en regelgeving genomen worden, om discriminatie en ongelijke behandeling tegen te gaan? - Welke rol heeft de Europese wetgeving bij de uitvoering van het Nederlandse civiel recht over discriminatie en ongelijke behandeling? - Zijn de Nederlandse (sanctie)bepalingen een geschikt middel voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding in geval van discriminatie en ongelijke behandeling? -Wat zegt de jurisprudentie over het beroepen op civielrechtelijke (sanctie) middelen als er sprake is van discriminatie en ongelijke behandeling? -Wat zijn de knelpunten die in de praktijk voorkomen, als het gaat om het instellen van een civielrechtelijk middel bij discriminatie of ongelijke behandeling? Opzet onderzoek In hoofdstuk 1 van dit onderzoeksverslag wordt er onderzoek verricht naar de internationale en Europese wet- en regelgeving over discriminatie en ongelijke behandeling. Hoofdstuk 2 van dit onderzoeksverslag gaat over de rol van de Europese wetgeving bij de uitvoering van het Nederlands civiel recht over discriminatie en ongelijke behandeling. In hoofdstuk 3 zal er gekeken worden welke sanctiemogelijkheden in het nationaal recht zijn opgenomen, die ingesteld kunnen worden bij discriminatie en ongelijke behandeling.

- 11 -

Daarnaast zal er gekeken worden of deze sanctiemogelijkheden als geschikte middelen kunnen worden aangemerkt, tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. In hoofdstuk 4 vindt er een jurisprudentieonderzoek plaats. In dit hoofdstuk zullen we kijken hoe de civielrechtelijke sanctiemogelijkheid toegepast wordt in de praktijk en of deze sanctiemogelijkheid ook als geschikt kan worden aangemerkt in de praktijk. In hoofdstuk 5 is een vragenonderzoek opgenomen. In dit hoofdstuk heb ik interviews gehouden met twee klachtconsulenten over het beroep op de civielrechtelijke sanctiemogelijkheid bij discriminatiezaken. Hoofdstuk 6 bevat de conclusie van het onderzoek. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de hoofdvraag van het onderzoek. De conclusie wordt uitgewerkt aan de hand van de bevindingen uit de deelvragen van het onderzoek. Daarnaast wordt er in dit hoofdstuk ook aanbevelingen gedaan aan Stichting Art.1 Midden Nederland. Als bijlagen vindt u de interviews, die ik heb gehouden met twee klachtconsulenten. Ten slotte ontvangt u naast dit onderzoek ook het beroepsproduct in de vorm van een leidraad, waarin een overzicht van de positieve punten en de knelpunten van het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling wordt weergegeven. Gebruikte onderzoeksmethoden Om een antwoord te kunnen krijgen op mijn hoofdvraag en subvragen, heb ik verschillende onderzoeksmethoden gebruikt. In de meeste gevallen heb ik gebruik gemaakt van literatuuronderzoek. Ik heb onderzoek gedaan in de literatuur over de Europese, Internationale en Nationale wetgeving betreft discriminatie en ongelijke behandeling. Hierbij zijn er verschillende soorten studieboeken en wetboeken gebruikt. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van de onderzoeksmethoden genaamd deskresearch, waarbij het gaat om het verzamelen van reeds beschikbare informatie. Naast het literatuuronderzoek en deskresearch heb ik ook onderzoek gedaan door middel van gesprekken te voeren met klachtconsulenten.

- 12 -

1. Wat zijn de maatregelen die in de Internationale en Europese wet- en regelgeving genomen worden, om discriminatie en ongelijke behandeling tegen te gaan? “Een aantal jaren voor de inwerkingtreding van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid beriepen drie scheidsrechters zich met succes op artikel 1 van de Grondwet in combinatie met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten. Zij voerden aan dat het door de KNVB hanteren van een absolute leeftijdsgrens van 47 jaar niet te rechtvaardigen is aangezien de KNVB beschikt over objectieve meetinstrumenten voor een beoordeling van individuele scheidsrechters. Een absolute leeftijdsgrens is daarom overbodig en onnodig discriminerend en doet geen recht aan de belangen van de scheidsrechters, waaronder hun financieel belang bij continuering van de dienstbetrekking, aldus de scheidsrechters. Het Hof Amsterdam veroordeelde de KNVB het drietal als werknemer van de KNVB – met inachtneming van de gebruikelijke geschiktheidvereisten en af te leggen conditietesten en spelregeltoetsen- weer toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden als scheidsrechter.”11

1.1 Inleiding In het bovenstaande stuk leest u dat de regels over gelijke behandeling niet alleen zijn opgenomen in het nationaal recht. Individuele personen die zich gediscrimineerd voelen, zoals deze scheidsrechters, kunnen zich naast nationale rechtsregels ook beroepen op internationale rechtsregels. De nationale rechtsregels, die gebaseerd zijn op een beroep op discriminatie en ongelijke behandeling, vloeien voort uit verschillende internationale en Europese wet- en regelgeving. Regels over discriminatie en ongelijke behandeling, zijn vastgesteld in verschillende verdragen en richtlijnen, die ook toegepast kunnen worden in het nationaal rechtssysteem. Deze verdragen en richtlijnen zal ik nader uitwerken. In dit hoofdstuk zal ik het hebben over de volgende verdragen en richtlijnen; Het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VwEU), de EG-richtlijnen en als laatst het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Omdat de Internationale en Europese wet- en regelgeving van belang is voor het nationale recht, zal ik in dit hoofdstuk eerst de belangrijkste Internationale en Europese wet- en regelgeving bespreken die van belang zijn voor mijn onderzoek .

1.2 Internationale wet- en regelgeving In deze paragraaf gaan we kijken hoe het internationaal recht doorwerkt in de nationale rechtsorde en hoe de verhouding is tussen het internationale en het nationaal recht. Zodra burgers een beroep kunnen doen op een internationaalrechtelijke rechtsregel bij de nationale rechter, spreken we van rechtstreeks werkende rechtsregels. De nationale rechters in Nederland kunnen in dit geval internationaal recht toepassen. De internationale artikelen bieden burgers namelijk ook bescherming als er sprake is van discriminatie of ongelijke behandeling. We gaan kijken of een burger zich te allen tijde op zo een dergelijke 11

Lydia Lousberg, Actueel recht voor P&O , Gelijke Behandeling, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007, eerste druk, p. 12.

- 13 -

rechtstreekswerkende rechtsregel kan beroepen en wanneer een internationale rechtsregel als rechtstreeks werkende rechtsregel kan worden aangemerkt. Verder kijken we naar de artikelen 2 en 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, hierna IVBPR. 1.2.1 De verhouding tussen internationaal en nationaal recht Het internationale recht wordt op twee verschillende wijzen in het nationaal recht toegepast. Deze twee verschillende wijzen worden ook wel het monisme en dualisme genoemd. In het monistisch rechtsstelsel kent het nationale en internationale recht één rechtsorde. Het internationale recht hoeft niet eerst te worden omgezet in het nationaal rechtssysteem. Het internationale recht heeft voorrang op het nationale recht.12 In het dualistische rechtstelsel gaat het om twee gescheiden rechtssystemen. Een internationale rechtsregel heeft werking in het nationaal rechtssysteem, zodra het is omgezet in een nationale rechtsregel. Internationaal en nationaal recht staan gelijk, dat wil zeggen dat het ene recht geen voorrang heeft op het andere recht. 13 In Nederland wordt het gematigd monisme toegepast. Dit is geregeld in artikel 93 en 94 van de Grondwet. In artikel 93 van de Grondwet staat dat alleen de verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties die naar hun aard een ieder kunnen verbinden, toegepast kunnen worden in het nationaal recht. Dit geldt dus niet voor ongeschreven internationaal recht in de vorm van rechtsbeginselen en gewoonterecht.14 Het internationaal recht zet het nationaal recht opzij, als dit niet verenigbaar is met rechtstreeks werkende internationale rechtsregels. Artikel 94 van de Grondwet bevat de regel dat nationaal recht niet wordt toegepast, als deze in strijd is met een rechtstreeks werkende internationale rechtsregel. 15 Een rechtstreekswerkende bepaling richt zich direct tot particulieren. De particulieren krijgen rechten toegekend, waar zij zonder enige handeling van een internationale of nationale instantie beroep op kunnen doen. Zodra er een handeling van de wetgever of het bestuur wordt verwacht, kan de burger zich niet voor de nationale rechter beroepen op deze bepaling.16 Dit laatste kan dus worden aangemerkt als een niet rechtstreekswerkende bepaling. De bepaling of een internationale rechtsregel wel of geen rechtstreekse werking heeft wordt bepaald door de rechter. De rechter gebruikt een criterium om na te gaan of een rechtsregel aangemerkt kan worden als een rechtstreeks werkende bepaling. De vraag of een verdragsbepaling naar de inhoud rechtstreeks werkend is, wordt beantwoord met het criterium van de Hoge Raad. Er wordt gekeken naar de aard, de inhoud en de formulering van de bepaling. Het criterium houdt het volgende in: De rechter kijkt naar de bedoeling van de verdragspartijen. Ook wordt er naar het desbetreffende verdrag en naar de totstandkomingsgeschiedenis gekeken. Er wordt nagegaan of de partijen rechtstreekse werking beoogden uit het verdrag en de totstandkomingsgeschiedenis. Daarnaast kijkt de rechter ook of er bij de uitvoering en werking van de desbetreffende bepaling een bepaalde overheidshandeling verricht moet worden. De tekst in het verdrag moet nauwkeurig en duidelijk zijn en tot slot door particulieren ingeroepen kunnen worden.17 12

P.H Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002, p. 74. P.H Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002, p. 74. 14 Prof. P.B. Cliteur,Nederlands recht, Deventer: Kluwer, Tweede druk p.45 15 P.H Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002, p. 78,79 16 E.A. Alkema en B. Zaaijer, ‘Artikelen 2, 3, en 24: De reikwijdte van het Vrouwenverdrag’ in: A.W. Heringa, e.a. (red.) Het Vrouwenverdrag: een beeld van een verdrag p. 17 17 Europa decentraal, december 2009,Rechtstreekswerkende bepalingen van bepalingen uit Europese richtlijnen, kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden; Regels en risico's; een publicatie over rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht en de situaties waarin een decentrale overheid rekening moet houden met dit mechanisme. Gedownload op 17 juli 2011 van http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/factsheets/Rechtstreekse%20werking%20WEBVERSIE.pdf 13

- 14 -

1.2.2 Het Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Een inwoner van een land dat is aangesloten bij het IVBPR, kan bij discriminatie of ongelijke behandeling een beroep doen op het IVBPR. Dit verdrag is gebaseerd op de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, hierna UVRM. De UVRM bevat een omschrijving van de basisrechten of de grondrechten van de mens. De UVRM is een aanbeveling en hierdoor heeft het geen bindende werking voor de staten die aangesloten zijn bij deze verklaring. Om deze reden werd het IVBPR in werking gesteld, met zijn bindende werking voor de staten die dit verdrag hebben ondertekend. Het IVBPR is in werking getreden op 23 maart 1976 en is vastgesteld met de doelstelling voor het zorgen van vrede en veiligheid voor een ieder, die behoort tot een aan dit verdrag gebonden staat. Lidstaten die het verdrag hebben ondertekend, zijn verplicht om zich aan de regels van het verdrag te houden. Nederland heeft het IVBPR ondertekend en is hierdoor gebonden aan dit verdrag. De staten worden verplicht om de wet- en regelgeving van dit verdrag na te leven. Artikel 2 IVBPR stelt een verplichting tegenover de bij het verdrag aangesloten staten, om de regels na te leven van het IVBPR. De verdragsstaten zijn verplicht om alle rechten in het IVBPR, zonder enig vorm van onderscheid en op welk grond dan ook, te waarborgen. In Artikel 2 IVBPR is het volgende opgenomen; Artikel 2 IVBPR luidt als volgt: "1. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich de in dit Verdrag erkende rechten te eerbiedigen en deze aan eenieder die binnen zijn grondgebied verblijft en aan zijn rechtsmacht is onderworpen te verzekeren, zonder onderscheid van welke aard ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, welstand, geboorte of enige andere omstandigheid. 2. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich, langs de door zijn staatsrecht voorgeschreven weg en in overeenstemming met de bepalingen van dit Verdrag, alle wettelijke of andere maatregelen te nemen die nodig zijn om de in dit Verdrag erkende rechten tot gelding te brengen, voor zover daarin niet reeds door bestaande wettelijke regelingen of anderszins is voorzien. 3. Iedere Staat die partij is bij dit Verdrag verbindt zich: a. Te verzekeren dat eenieder wiens rechten of vrijheden als in dit Verdrag erkend, worden geschonden een effectief rechtsmiddel ter beschikking heeft, zelfs indien de schending zou zijn begaan door personen in de uitoefening van hun ambtelijke functie; b. Te verzekeren dat omtrent het recht van degene die het rechtsmiddel aanwendt wordt beslist door de bevoegde rechterlijke, bestuurlijke of wetgevende autoriteit, of door een andere autoriteit die daartoe krachtens de nationale wetgeving bevoegd is, en de mogelijkheden van beroep op de rechter verder tot ontwikkeling te brengen; c. Te verzekeren dat de bevoegde autoriteiten daadwerkelijk rechtsherstel verlenen, in geval het beroep gegrond." Artikel 2 IVBPR houdt in dat een inwoner van een verdragsstaat zich kan beroepen op het IVBPR, als deze binnen het territoir van een verdragsstaat valt. De rechten van de personen, die onder de rechtsmacht van een verdragsstaat vallen, moeten gerespecteerd worden.18 Een inwoner van Nederland, kan naast het nationaal recht ook een beroep doen op het IVBPR, omdat Nederland is gebonden aan het verdrag door de ondertekening hiervan. De Hoge Raad en de Afdeling rechtspraak van de Raad van State bepaalden na de inwerkingtreding van het IVBPR in Nederland dat artikel 26 IVBPR rechtstreekse werking 18

Arrest Vidal Martins v. Uruguay, HRC 23 maart, `892, nr. 057/1979, a/37/40/ (1982) Annex XIII, p. 157-160,par.7

- 15 -

heeft in de nationale rechtsorde. 19 Dit heeft de Centrale Raad van Beroep ook uiteindelijk besloten en de rechtstreekse werking van artikel 26 IVBPR ging in op 23 december 1984. Artikel 26 IVBPR luidt als volgt; "Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert eenieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging,nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status." Men heeft gekozen voor zulk een uitbreiding om het non-discriminatiebeginsel vast te leggen in dit artikel, zodat de burger zich daarop kan beroepen als hij zich bevindt in een gediscrimineerde positie. Het non-discriminatiebeginsel garandeert alle burgers een gelijke behandeling. Het beginsel houdt in dat alle individuen voor de wet gelijk worden behandeld. Het beginsel werkt jegens de wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht. Als eerst geldt dit beginsel tussen overheid en burger, maar daarnaast heeft het ook een werking tussen burgers onderling.20 In artikel 2 IVBPR wordt er namelijk enigszins een principe omschreven en is voor alle lidstaten aan te merken als een verplichting die uit de wet voortvloeit. Artikel 2 IVBPR legt geen verplichtingen op voor de burgers, waardoor dit artikel niet als een rechtstreekswerkende bepaling kan worden aangemerkt. Daarnaast moest er in het verdrag een bepaling worden opgenomen, die zicht toereikt aan de wetten buiten het IVBPR.21 Artikel 26 IVBPR is een zeer belangrijk artikel als een persoon in Nederland naast de nationale mogelijkheden een beroep wil doen op een discriminatiegrond. De werking van artikel 26 IVBPR beperkt zich namelijk niet alleen in de regels van dit verdrag, maar heeft een werking op alle rechtsgebieden. De nationale wetgeving moet worden getoetst aan dit artikel. Artikel 26 IVBPR, kent een grenzeloos maatregel, waarop men een beroep kan doen.22 Artikel 26 IVBPR kan worden gezien als een algemeen recht van gelijkheid en bevat ook een discriminatieverbod. Uiteindelijk kan een persoon een beroep doen op dit artikel, als er sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het artikel veroorlooft een bescherming van dit beginsel, bij de vaststelling en uitvoering van de wetten. In het artikel staat een nietlimitatieve opsomming. Dat wil zeggen, dat een persoon die zich op welk grond dan ook gediscrimineerd voelt, een beroep kan doen op het IVBPR. 1.2.3 Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens In het EVRM zijn de mensen- en burgerrechten geregeld voor burgers van de verdragsstaten. Dit verdrag beschikt ook over bescherming van de rechten van de gediscrimineerde persoon. Op dit verdrag kan ook een beroep worden ingesteld, door een gediscrimineerde persoon. Het EVRM is op 31 augustus 1954 in werking getreden. Het EVRM bevat fundamentele vrijheden en daarnaast ook het verbod op discriminatie.(artikel 14 juncto protocol 12). Voor 1 april 2005 kon een beroep op artikel 14 EVRM alleen gedaan worden in samenhang met een ander wetsartikel van het EVRM. Doordat er in het twaalfde protocol van het EVRM een algemeen

19

HR 8 oktober 1980, NJ 1981, 308, m.nt. F.H.J. Mijnssen resp. ARRvS 29 januari 1981, Gst. 1981. Nr. 6682. P. 441 m.nt. J.M. Kan. P.B. Cliteur, A.Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II, positief recht, Deventer: Kluwer, 2009, p.38, 39 21 Martinus Nijhoff Guide to the ‘travaux pr;eparatiores of the international convenant on civil and political rights, Dordrecht: Publishers 1987 22 Interuniversitair Centrum Mensenrechten (ed.), De betekenis van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten voor de interne rechtsorde, kamerstukken II, Maklu Uitgevers: Antwerpen Apeldoorn 1993 20

- 16 -

discriminatieverbod is opgenomen, is dit na 1 april 2005 veranderd. Nu kan er een zelfstandig beroep worden gedaan op artikel 14 EVRM.23 Net zoals het IVBPR biedt het EVRM ook bescherming aan de mensenrechten. De bepalingen in dit verdrag zijn gebaseerd op politieke en burgerlijke rechten. Het verdrag heeft een werking tegen een ieder die onder de jurisdictie van de staat valt. Hierdoor wordt het verdrag niet beperkt voor mensen die in de verdragstaat wonen. Men ziet dus een inwoner of een burger van een staat als belanghebbende in dit verdrag.24 Daarnaast is er ook in artikel 14 EVRM, net zoals bij alle andere internationale en Europese verdragen rondom het gelijke behandelingsrecht, het non-discriminatiebeginsel opgenomen. Artikel 14 EVRM luidt als volgt "Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status." Artikel 14 EVRM is niet alleen van toepassing op de in het verdrag genoemde bepalingen, maar ook op de protocollen die er worden geschonden. Protocollen zijn bijlagen die inhoudelijke regelingen bevatten over het verdrag. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens of het Europees Gerechtshof, hierna EHRM heeft bepaald dat er een schending is van het non-discriminatiebeginsel, als een persoon op welk grond dan ook wordt gediscrimineerd. In dit artikel wordt er weergegeven dat alle burgers van de lidstaten dezelfde gelijke rechten hebben. De burgers kunnen ook een beroep doen op discriminatiegronden die niet genoemd zijn in dit artikel. Het EHRM oordeelde dat een beroep op het EVRM alleen slaagt als het gaat om persoonlijke kenmerken. Dit onderscheid wordt gemaakt, omdat het in dit verdrag gaat over de waarborg van de fundamentele rechten van de mens.25 Artikel 14 EVRM heeft namelijk als doel het beschermen van de algemene bepalingen rondom de fundamentele vrijheden van de mens in het nationale en internationaal recht. Artikel 14 EVRM geeft uiteindelijk zekerheid bij de interpretatie van de fundamentele rechten van de mens.26 Hierdoor kan dit verdrag gezien worden als een waarborg voor de rechten in het EVRM en niet als een non-discriminatiebeginsel zoals is opgenomen in artikel 26 IVBPR.27

1.3 Europese wet- en regelgeving Naast de internationale verdragen, wordt er in het nationaal recht ook uitgegaan van Europese verdragen. Als eerst leest u een stuk over de verhouding tussen Europees en nationaal recht en hoe de doorwerking van het Europees recht in het nationaal recht is geregeld. Uiteindelijk wordt er verteld over het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn. De artikelen uit deze wetten vormen een deel van het onderzoek, omdat deze wetten net zoals de internationale rechtsregels hierboven verwerkt zijn 23

Protocol 12 bevat een zelfstandig recht om gevrijwaard te blijven van discriminatie. Het Protocol, bestaande uit een Preambule en zes artikelen, bevat een algemeen verbod van discriminatie. Op 4 november 2000 hebben 25 van de 41 lidstaten van de Raad van Europa het Protocol ondertekend. De staten die het Protocol hebben ondertekend hebben daarmee de intentie duidelijk gemaakt om partij te worden. J. Van de Lanotte en Y Haeck, Handboek EVRM deel I Algemene beginselen,2005, p 111. 24 ECRM, zaak 1611.62, Yearbook VIII (1965), p. 158 (Xv Germany), waar de Commissie stelt: ‘In certain repsects, the nationals of a Contracting State are within its ‘jurisdiction’even when domiciled or resident abroad’. 25 EHRM 7 december 1976, 5095/71, 5920/72 en 5926/72, ECHR Series A nr. 23, r.o. 56 ‘discriminatory treatment having as its basis or reason a personal characteristic (“status”) by which persons or groups of persons are distinguishable from each other’. 26 Martinus Nijhoff, Collected edition of the ‘Travaux Preparations (deel 1 ) Den Haag : 1975, p. 276-278 27 J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingmodel, Den Haag; SDU 2002, p. 103.

- 17 -

in de Algemene wet gelijke behandeling, hierna AWGB. De uitleg van de bijbehorende artikelen leest u hieronder. 1.3.1 De verhouding tussen Europees en nationaal recht Anders dan het internationaal recht, wordt er in het Europees recht niet gekeken naar de doorwerking in de nationale rechtsorde. In de arresten Van Gend & Loos en Costa/Enel oordeelt het Hof van Justitie dat het Europees recht kan worden gezien als een nieuwe en supranationale rechtsorde in het nationaal recht. Door het supranationale karakter van het Europees recht is Nederland beperkt in zijn soevereiniteit, waardoor het Europees recht het nationale recht altijd opzij kan zetten.28 Het supranationale karakter van het Europees Gemeenschapsrecht wil zeggen dat de lidstaten gedeeltelijk hun soevereiniteit hebben overgedragen aan de Europese Unie.29 Het Europees Gemeenschapsrecht is het recht van de Europese Unie. Hieronder vallen de Europese verdragen, de richtlijnen, de verordeningen en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Er wordt dus geen rekening gehouden met de monistische of dualistische stelsel van de staat.30 Er hoeft geen omzetting plaats te vinden van het Europees recht naar het nationaal recht. De richtlijnen dienen door de lidstaten wel eerst omgezet te worden in het nationale recht. U leest later in dit hoofdstuk meer over de richtlijnen. De bepalingen van het Europees Gemeenschapsrecht gelden niet alleen voor de lidstaten, maar ook voor de particulieren. Dat wil zeggen dat er naast een verticale werking van dit verdrag, ook een horizontale werking bestaat. Het Europees gemeenschapsrecht kan dus rechten en plichten opleggen voor lidstaten en voor particulieren. Het Hof van Justitie beoordeelt echter wel of de bepalingen directe werking heeft tegenover particulieren. In het hierboven genoemde arrest Van Gend en Loos heeft het Hof de criteria opgenomen, waarmee de vraag beantwoord wordt of een bepaling van het Europees Gemeenschapsrecht directe werking heeft tegenover particulieren. De criteria waaraan een verdragsbepaling moet voldoen voordat deze rechtstreekse werking heeft tegenover particulieren is het volgende; de geest, de inhoud en de bewoordingen van de verdragsbepalingen. 1.3.2 Het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Aangezien Nederland deel uitmaakt van het Europese Gemeenschap, geldt de Europese weten regelgeving ook in Nederland. Het verdrag van Lissabon, ook wel het Hervormingsverdrag genoemd, is in werking getreden op 1 december 2009.31 Door de inwerkingtreding van dit verdrag, is de naam van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EGverdrag) gewijzigd in het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna VwEU. Dit verdrag wordt ook wel het Werkingsverdrag genoemd. Het verdrag van Lissabon geeft aanwijzingen over de interpretatie van het VwEU en kan niet worden gezien als een afzonderlijk verdrag.32 We kijken hieronder naar artikel 19 van het verdrag.

Artikel 19 VwEU, voorheen artikel 13 EG-verdrag luidt als volgt; 28

P.H Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002, 2002, p. 257. HvJ 15 juli 1964, zaak 6/64 (Costa/ E.N.E.L.), Jur. 1964, p.1199 e.v., Elementair Internationaal Recht (2001), p.359. Het HvJ oordeelde in het Costa/Enel( 15-07-1964, 1964 1203, 6-64 ) dat het gemeenschapsrecht ‘uit een autonome bron voortvloeit en op grond van zijn bijzondere karakter niet door enig voorschrift van nationaal recht opzij kan worden gezet, zonder zijn gemeenschapsrechtelijk karakter te verliezen en zonder dat de rechtsgrond van de Gemeenschap zelf daardoor wordt aangetast.’Hier wordt door het HvJ voorrang gegeven aan het gemeenschapsrecht boven het nationale recht van de lidstaten. Deze voorrang vloeit voort uit het gemeenschapsrecht zelf. De uitspraak kent soevereine rechten aan de EG toe en beperkt nationale soevereine rechten. 30 P.H Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002, 2002, p. 256. 31 Verdrag tot wijziging van het Verdrag betreffende de Europese Unie en het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, Preambule 32 Paul Morren, De rechten van de mens ,Leuven, Apeldoorn: Garant 1999 29

- 18 -

"1. Onverminderd de andere bepalingen van de Verdragen, kan de Raad, binnen de grenzen van de door de Verdragen aan de Unie verleende bevoegdheden, met eenparigheid van stemmen, volgens een bijzondere wetgevingsprocedure, en na goedkeuring door het Europees Parlement, passende maatregelen nemen om discriminatie op grond van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid te bestrijden. 2. Het Europees Parlement en de Raad kunnen, in afwijking van lid 1, volgens de gewone wetgevingsprocedure, stimuleringsmaatregelen van de Unie, harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten uitgezonderd, de basisbeginselen vaststellen ter ondersteuning van de maatregelen die de lidstaten nemen om bij te dragen tot de verwezenlijking van de in lid 1 genoemde doelstellingen." Artikel 19 VwEU heeft geen rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde. Dit artikel geeft namelijk alleen de Raad de bevoegdheid om dit artikel in werk te stellen binnen de nationale rechtsorde, als er sprake is van één van de gronden; geslacht, ras, etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid. In dit geval is artikel 19 VwEU niet uitgebreid tot andere gronden dan die zijn vermeld. Artikel 19 VwEU is aan te merken als de belangrijkste bepaling in het verdrag op het gebied van discriminatie. Dit artikel is namelijk uitgewerkt in twee Europese Richtlijnen. De richtlijnen 2000/43/EG en 2000/78/EG. De Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn. Deze richtlijnen gelden niet alleen voor de Unieburgers, maar ook voor de burgers van derdelanden. Hieruit kan er worden geconcludeerd dat deze richtlijnen naast grensoverschrijdende discriminatie, ook toepasselijk zijn bij discriminatie die zich afspeelt binnen het land. In de volgende paragraaf leest u meer over deze Richtlijnen. 1.3.3 De Europese richtlijnen De richtlijnen zijn gericht tot de lidstaten van de Europese Unie. EG-richtlijnen leggen Nederland, als lidstaat, verplichtingen op om maatregelen te nemen in wettelijke regels over discriminatie en ongelijke behandeling. De richtlijnen zijn geregeld in artikel 288 VwEU. In dit artikel staat dat de richtlijnen bindend zijn voor alle lidstaten. De verplichting voor Nederland bestaat uit het aanpassen van de wet aan deze richtlijnen, zodat een ieder lidstaat hetzelfde eindresultaat behaalt. De keuze van de methode hoe de richtlijn wordt aangepast aan de wet, wordt overgelaten aan de lidstaat zelf. In het Nederlandse rechtssysteem worden de richtlijnen omgezet door de relevante wetsartikelen aan te passen of door nieuwe artikelen toe te voegen. Hoe dit in Nederland is gebeurd, leest u in hoofdstuk 2 en 3. Als de lidstaat niet aan de verplichting tot omzetting voldoet, kan de Commissie overgaan tot het uitvoeren van middelen om de lidstaat alsnog de verplichting op te leggen om deze om te zetten. Als de lidstaat voor de tweede keer geen omzetting verricht, dan kan de lidstaat veroordeeld worden tot financiële straffen. Zoals zojuist aangegeven zijn de Rasrichtlijn (2000/48/EG) en de Kaderrichtlijn(2000/78/EG) een uitwerking van art 19 VWEU. Deze twee richtlijnen zijn belangrijk voor het verdere onderzoek, omdat de richtlijnen in 2004 zijn uitgewerkt in de nationale wet, namelijk de AWGB. Deze wet wordt nader besproken in hoofdstuk 3. De vaststelling van de eerste richtlijn vond plaats op 29 juni 2000. Deze richtlijn wordt ook wel de Rasrichtlijn genoemd. In deze richtlijn kan het begrip ‘ras’ ruim worden opgevat. Dit is bevestigd in vaste jurisprudentie. In de Kamerstukken wordt deze ook vermeld als Antirassendiscriminatierichtlijn. De richtlijn biedt alleen bescherming tegen discriminatie op grond van ras of etnische afstamming. De Rasrichtlijn biedt bescherming op alle terreinen van - 19 -

het sociaal economisch verkeer. De tweede richtlijn is vastgesteld op 27 november 2000. De richtlijn gaat over gelijke behandeling in arbeid en beroep. In de Kamerstukken wordt dit ook wel de Kaderrichtlijn genoemd. In de richtlijn gaat het om het bestrijden van discriminatie bij arbeid. Hierbij kan men denken aan werving en selectie, beroepsonderwijs, beroepskeuzevoorlichting, arbeidsvoorwaarden, het ontslag en bij lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisaties.33 Deze richtlijn geeft geen zekerheid met betrekking tot uitkeringen uit of van arbeid. 34

1.4 Samenvatting Uit dit hoofdstuk kan er geconcludeerd worden dat ook internationale en Europese rechtsregels over gelijke behandeling en discriminatie, van belang zijn voor de gediscrimineerde persoon. Op grond van artikel 93 en 94 Grondwet kan de nationale rechter, een ieder verbindende bepalingen, rechtstreeks toepassen in de nationale rechtsorde. Het internationaal recht zet het nationaal recht alleen opzij, als dit niet verenigbaar is met rechtstreeks werkende internationale rechtsregels. De bepaling of een internationale rechtsregel wel of geen rechtstreekse werking heeft wordt bepaald door de rechter. Anders dan het internationaal recht, wordt er in het Europees recht niet gekeken naar de doorwerking in de nationale rechtsorde. Door het supranationale karakter van het Europees recht is Nederland beperkt in zijn soevereiniteit, waardoor het Europees recht de grondwet altijd opzij kan zetten. Het Hof van Justitie bepaalt uiteindelijk of deze rechten en plichten directe werking hebben op particulieren. De volgende internationale en Europese rechtsregels van dit hoofdstuk zijn belangrijk voor het verdere onderzoek: artikel 26 IVBPR, de Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn en artikel 14 EVRM. Artikel 26 IVBPR heeft rechtstreekse werking in de nationale rechtsorde. De werking van artikel 26 IVBPR beperkt zich niet alleen in de regels van dit verdrag, maar heeft een werking op alle rechtsgebieden. De nationale wetgeving moet worden getoetst aan dit artikel. De Rasrichtlijn en de Kaderrichtlijn zijn belangrijk voor het verdere onderzoek, aangezien deze richtlijnen verwerkt zijn in de nationale wet, namelijk in de AWGB. Tot slot kan artikel 14 EVRM ook genoemd worden in het belang van het onderzoek. Een burger kan beroep doen op dit artikel als hij of zij zich gediscrimineerd voelt. De burgers kunnen ook een beroep doen op discriminatiegronden die niet genoemd zijn in dit artikel.

33

Mr. M.M. van der Burg, Actualiteiten sociaal recht, wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, 2004, en artikel 3 lid 1 Richtlijn 2000/78 34 Artikel 3 lid 23 Richtlijn 2000/78

- 20 -

2. Welke rol heeft de Europese wetgeving bij de uitvoering van het Nederlandse civiel recht over discriminatie en ongelijke behandeling? 2.1 Inleiding In hoofdstuk 1 heeft u gelezen dat er op Europeesrechtelijke niveau rechten en verplichtingen zijn opgenomen voor het nationale recht. We hebben gelezen dat de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn uit het Europees recht, verplichtingen opleggen in het nationale recht, met betrekking tot discriminatie en ongelijke behandeling. Alle lidstaten worden verplicht tot het aanpassen van de nationale wet aan deze richtlijnen. De keuze voor de methode, hoe de richtlijnen worden aangepast aan de wet, mag de staat zelf beslissen. Nu is de grote vraag hoe de richtlijnen in Nederland zijn toegepast. We hebben in het vorige hoofdstuk kort gelezen dat de richtlijnen zijn geïmplementeerd in de gelijke behandelingswetgeving. We zullen nu kijken op welke wijze deze richtlijnen in de Nederlandse wetgeving zijn geïmplementeerd. Daarnaast zal er ook gekeken worden of Nederland de bepalingen van deze richtlijnen, die in het belang zijn voor het verdere onderzoek, ook juist heeft geïmplementeerd in het nationale recht.

2.2 Implementatie van de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn in de nationale gelijke behandelingswetgeving 2.2.1. Inwerkingtreding en implementatie rasrichtlijn en kaderrichtlijn De rasrichtlijn is op 29 juni en de kaderrichtlijn is op 2 december 2000 in alle lidstaten, dus ook in Nederland in werking getreden. De implementatie van deze richtlijnen dient vanaf deze datum binnen drie jaar plaats te vinden in het nationale recht. In sommige gevallen kan het zo zijn, dat de lidstaat de implementatie van deze richtlijnen nog met drie jaar kan verlengen. De Nederlandse regering wilde hiervan geen gebruik maken, aangezien ze tot de conclusie kwamen dat de gelijke behandelingswetgeving in Nederland al veel overeenkomsten had met deze richtlijnen. Daarnaast was er ook veel belangstelling om de huidige wetgeving zo goed mogelijk aan te passen aan de richtlijnen.35 De bepalingen van de richtlijnen worden met behulp van de EG-Implementatiewet AWGB doorgevoerd in de gelijke behandelingswetgeving.36 De EG-Implementatiewet AWGB is het wetsvoorstel voor de wijziging van de bestaande gelijke behandelingswetgeving, die op 30 maart 2004 in werking is getreden. We gaan nu kijken in welke gelijke behandelingswetten, aan de hand van de EG-Implementatiewet AWGB, de rasrichtlijn en kaderrichtlijn zijn geïmplementeerd. Nadat de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn aangenomen zijn in het jaar 2000, is de gelijke behandelingswetgeving aangepast. De aanpassing richtte zich op de AWGB en daarnaast zijn er ook twee nieuwe wetten tot stand gekomen in de gelijke behandelingswetgeving, namelijk de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, hierna WGBH/CZ en de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, hierna WGBL. Hieronder vindt u een korte uitleg wat deze wetten inhouden. De laatste twee genoemde wetten zijn niet van belang voor het verdere onderzoek, maar het is wel noodzakelijk om deze ook kort te behandelen.37 De reden voor een korte bespreking van de WGBHZ en de WGBL is, dat we er 35

Mr. dr. A.C. Hendriks, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte . Kluwer: Deventer, 2003,p29 Mr. dr. A.C. Hendriks, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte . Kluwer: Deventer, 2003,p30 37 Mr. dr. A.C. Hendriks, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte . Kluwer: Deventer, 2003,p32 36

- 21 -

zo achterkomen wat voor invloed de richtlijnen hebben gehad in gelijke behandelingswetgeving. De Algemene wet Gelijke Behandeling De AWGB is op 1 september 1994 in werking getreden en bevat het verbod op het maken van onderscheid op de volgende gronden: godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero of homseksuele gerichtheid en burgerlijke staat. De AWGB biedt bescherming aan de burger, als hij of zij op een van de hierboven genoemde gronden in het openbaar wordt gediscrimineerd. De gronden waarop een beroep kan worden gedaan, zijn limitatief opgesomd. De AWGB kan worden ingeroepen, als er sprake is van discriminatie of ongelijke behandeling bij burgers onderling.38 Artikel 1 Grondwet luidt als volgt: “Allen die zich in Nederland bevinden worden in gelijke gevallen gelijk behandeld, discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of welke grond dan ook, is niet toegestaan.” De AWGB is een nadere uitwerking van de gronden die in artikel 1 Grondwet zijn opgenomen. In artikel 1 Grondwet is het gelijkheidsbeginsel en het verbod op discriminatie opgenomen. De gronden van de AWGB zijn limitatief. De AWGB geldt dus alleen voor de gronden, die in deze wet uitdrukkelijk zijn opgenomen. Hoewel artikel 1 Grondwet wel het gelijkheidsbeginsel bevat, wordt er niet uitgebreid aangegeven wanneer gevallen nou gelijk behandeld moeten worden. Daarnaast kunnen we uit artikel 1 Grondwet ook niet afleiden wat de doorwerking van de discriminatiegronden is tussen burgers onderling. De uitbreiding van artikel 1 Grondwet is hierdoor opgenomen in de AWGB. De AWGB geeft aan bij welke specifieke gevallen gelijke behandeling is vereist. Dit is ook de reden waarom er in praktijk eerder en vaker een beroep wordt gedaan op de AWGB dan op artikel 1 Grondwet.39 Nu we kort over de AWGB gelezen hebben, kijken we ook naar de veranderingen die er plaats hebben gevonden in deze wet, nadat de rasrichtlijn en kaderrichtlijn zijn geïmplementeerd. De nieuwe AWGB is op 1 april 2004 in werking getreden. De veranderingen na de implementatie van deze richtlijnen bevinden zich op verschillende onderwerpen van de AWGB. De wijzigingen hebben plaatsgevonden ten aanzien van de volgende punten in de AWGB; de opdracht tot het maken van onderscheid, intimidatie, indirect onderscheid, voorkeursbeleid, lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersorganisatie, victimisatiebescherming en de verdeling van de bewijslast. 40 Victimisatiebescherming betekent dat de klager en het slachtoffer geen nadelige gevolgen ondervinden, zodra er een klacht is ingediend dat er is gediscrimineerd. Daarnaast is er bij de implementatie ook besloten dat er allerlei soorten wijzigingen zullen plaatsvinden op de gronden politieke gezindheid, geslacht, nationaliteit en burgerlijk staat, terwijl deze niet opgenomen zijn in de desbetreffende richtlijnen. 41

38

E Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, een actueel overzicht van hoofdlijnen, overeenkomsten, verschillen, 2004, Kluwer: Deventer p.43 39 Lydia Lousberg, Actueel recht voor P&O , Gelijke behandeling: handleiding voor de praktijk Kluwer: Aphen aan den Rijn, 2007, p.14 en internetbron; artikel over de AWGB ,(geen datum/ auteur) http://www.art1.nl/artikel/1199-Algemene_wet_gelijke_behandeling 40 Commentaar van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor wijziging van de algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet Awgb, Kamerstukken II, 2002/03, 28 770, nrs. 1-3) 41 Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5.

- 22 -

De Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (WGBH/CZ) Na de implementatie van de rasrichtlijn en kaderrichtlijn is op 1 december 2003 de WGBH/CZ in werking getreden. In deze wet is het verbod opgenomen van discriminatie bij het aanbieden van werk, huisvesting, goederen en diensten, wegens handicap of chronische ziekte. Het doel van deze wet is het bestrijden van discriminatie en ongelijke behandeling van personen met een handicap of chronische ziekte. Tot 1 augustus 2009 was deze wet alleen van toepassing op discriminatie bij arbeidszaken. Naderhand is deze uitgebreid met de gronden tot het aanbieden van huisvesting, goederen en diensten.42 De Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid (WGBL) Naast de WGBH/CZ is ook de WGBL ontstaan door de implementatie van de desbetreffende richtlijnen. De WGBL is op 1 mei 2004 in werking getreden. In deze wet is opgenomen dat discriminatie op grond van leeftijd verboden is bij het aanbieden van werk en wanneer de persoon al in dienst is getreden. Het verbod dat in dit artikel is opgenomen geldt bij werving en selectie, aanstelling, arbeidsbemiddeling, arbeidsvoorwaarden, bevordering, ontslag, werk bij militaire ambtenaren, beroepsonderwijs, beroepskeuzevoorlichting, loopbaanoriëntatie en het lidmaatschap van werkgevers- of werknemersorganisaties of een vereniging van beroepsgenoten. Er kan alleen onderscheid worden gemaakt op grond van leeftijd, als dat in de wet is opgenomen.43 Tot zover heeft u in het kort gelezen wat de invloed is geweest van de implementatie van de twee richtlijnen op de gelijke behandelingswetgeving en op welk gebieden de wijzigingen van deze wetgeving heeft plaatsgevonden. We hebben gelezen dat de bestaande gelijke behandelingswetgeving is aangepast aan de bepalingen van de richtlijnen (AWGB) en dat er daarnaast ook twee nieuwe wetten zijn ontstaan (WGBH/CZ en WGBL). 2.2.2 Sanctiebepaling uit de Rasrichtlijn en Kaderrichtlijn Wat opgemerkt kan worden is dat deze twee richtlijnen ook bepalingen bevatten tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Deze bepalingen zijn opgenomen in artikel 15 Rasrichtlijn en artikel 17 Kaderrichtlijn. Wat houden de sanctiebepalingen in? Om een antwoord te krijgen op deze vraag, dienen we eerst te kijken naar de sanctiebepaling die is opgenomen in de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn. Hieronder leest u wat de sanctiebepaling in deze richtlijnen inhoudt. De sanctiebepaling die opgenomen is in artikel 15 Rasrichtlijn luidt als volgt: “De lidstaten stellen vast welke sancties gelden voor overtredingen van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en nemen de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat deze sancties worden toegepast. De sancties, die ook het betalen van schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen omvatten, moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…).” De sanctiebepaling die opgenomen is in artikel 17 Kaderrichtlijn luidt als volgt: “De lidstaten stellen de sancties vast die van toepassing zijn op inbreuken op de krachtens deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen en zij treffen alle nodige maatregelen om de daadwerkelijke toepassing ervan te garanderen. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…).”

42 43

M. M. van der Burg, Kluwer, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2004, p 40,43 M. M. van der Burg, Kluwer, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2004, p 27,59

- 23 -

De sanctiebepaling van de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn gaat uit van een schadevergoeding voor degene die is gediscrimineerd. 44 De sanctiebepalingen verplichten de lidstaten tot het opleggen van sancties als een discriminatieverbod wordt overtreden.45 In beide artikelen vindt u de vereisten terug waaraan de op te leggen sancties in het nationale recht moeten voldoen namelijk ‘doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend’. Wat wordt er bedoeld met deze vereisten? In de zaak Von Colson en Kamann46 is er al eerder uitleg gegeven wat de bedoeling is van deze vereisten, als er wordt besloten om sancties op te leggen in het nationale recht. De zaak speelt zich af in 1984 in Nordrhein-Westfalen, de deelstaat van Duitsland. Aangezien de leer van de richtlijnen onder het Europees recht valt, is deze uitspraak ook van belang voor het nationale recht in Nederland. In deze uitspraak ging het echter wel om een andere Europese richtlijn, namelijk richtlijn 76/207.47 Deze richtlijn betreft de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Deze richtlijn is in 1976 in werking getreden en bevat geen sanctieverplichtingen. Het HvJ EU oordeelt in dit geval waarmee de nationale rechter rekening moet houden als er gekozen wordt om sancties op te leggen bij discriminatiezaken. Hieronder leest u inhoudelijk verder over de desbetreffende zaak. De gevangenis te Werl in Nordrhein-Westfalen, de deelstaat van Duitsland, heeft twee vrouwelijke sollicitanten afgewezen wegens hun geslacht. De vrouwen solliciteerden naar een functie als maatschappelijke werkster bij de gevangenis. In dit geval werd Richtlijn nr. 76/207 niet nageleefd door Duitsland en werd er zonder enige reden gekozen voor een man. De twee vrouwen die voor deze functie hadden gesolliciteerd, werden gediscrimineerd op grond van het geslacht. De vrouwen hebben bij het Arbeitsgericht Hamm een beroep ingesteld tegen deelstaat Nordrhein-Westfalen en vorderden het volgende; vaststelling in rechte dat de vrouwen zijn afgewezen op grond van geslacht, primair tewerkstelling, subsidiaire schadevergoeding ter hoogte van zes maandsalarissen en een subsidiaire vergoeding van de gemaakte sollicitatiekosten. De reden dat de vrouwen een beroep instellen tegen NordrheinWestfalen, is omdat de gevangenis deel uitmaakt van Nordrhein-Westfalen. De rechter brengt geen oordeel uit en stelt drie prejudiciële vragen aan het HvJ EU. De prejudiciële vragen gaan over de uitleg van de desbetreffende richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. De rechter stelt de volgende vragen aan het HvJ EU, zodat het HvJ EU uitleg kan geven over de relevante rechtsregels;  

Heeft Richtlijn nr. 76/207 directe werking wat betreft sancties op discriminatie? Kunnen verzoeksters recht doen gelden op een nieuwe arbeidsovereenkomst?

44

Richtlijn nr. 2000/43/eg/ van de Raad van 29 juni 2000 houdende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG L 180/22 45 M. Ambrus, Enforcement mechanisms of the racial equality directive and minority protection, Eleven International Publishing: Utrecht, 2011, p271 46 HvJ EG 10 april 1984, zaal c-14/83 47 Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden

- 24 -



Wat is de omvang van de schadevergoeding als de verzoeksters niet in aanmerking komen op een nieuwe arbeidsovereenkomst?

Het HvJ EU oordeelt het volgende omtrent deze rechtsvragen. Het Europese recht geeft het recht aan de lidstaten om zelf te bepalen op welk manier de Europese richtlijnen in het nationale recht uitgevoerd zullen worden. De lidstaten moeten echter wel alle maatregelen nemen om in het nationale recht aan de verplichtingen uit de Europese richtlijnen te voldoen. Deze verplichting geldt ook voor de nationale rechter. Kortom, de nationale rechter heeft op grond van de desbetreffende richtlijn een beoordelingsvrijheid gekregen, maar deze beoordelingsvrijheid moet wel in overeenstemming zijn met de in de richtlijn vastgestelde vereisten tot het opleggen van sancties in het nationale recht. Daarnaast oordeelt het HvJ EU dat er geen sprake is van een directe werking van de desbetreffende richtlijn. Richtlijn nr. 76/207 bevat geen onvoorwaardelijke en voldoende nauwkeurige sanctieverplichtingen, waar de verzoeksters zich op kunnen beroepen. De nationale rechter wordt niet verplicht om een sanctie op te leggen op grond van deze richtlijn. Het HvJ EU oordeelt dat er in Richtlijn nr. 76/207 ook geen verplichting is opgenomen om met de verzoekster opnieuw een arbeidsovereenkomst te sluiten. De werkgever is dus niet verplicht om alsnog een arbeidsovereenkomst te sluiten met de twee verzoeksters. Het HvJ EU oordeelt dat wanneer er toch gekozen wordt voor een sanctie bij discriminatiezaken, deze sanctie wel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn. Dit is dus niet het geval als alleen de sollicitatiekosten zoals in deze zaak worden vergoed. Dit wordt namelijk gezien als een symbolische vorm van schadevergoeding.48 Het HvJ EU oordeelt dat in dit geval ook de schade aan bod kan komen die de sollicitanten hebben opgelopen, doordat zij er op hebben vertrouwt dat zij niet op een discriminerende wijze afgewezen zouden worden. Conclusie Von Colson en Kamann Arrest Uit deze uitspraak blijkt dat wanneer de nationale rechter een sanctie wil opleggen op grond van discriminatie, deze wel doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend moet zijn. De symbolische schadevergoeding voldoet in dit geval niet aan deze vereisten. De sanctie is doeltreffend, als deze sanctie ook daadwerkelijk zorgt voor een werkelijke rechtsbescherming. Volgens het HvJ EU moeten de sancties ook evenredig zijn. De hoogte van de schade moet wel gelijk staan aan de grootte van de schade die is toegebracht. De laatste eis, afschrikwekkend, wil zeggen dat de sanctie een ontmoedigend effect bij de discriminerende persoon zal achterlaten.49 In de volgende subparagraaf kijken we of de sanctiebepalingen uit artikel 15 Rasrichtlijn en artikel 17 Kaderrichtlijn ook geïmplementeerd zijn in het nationale recht. 2.2.3 Implementatie sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn in de AWGB in Nederland In de vorige paragraaf heeft u gelezen dat er sanctiebepalingen zijn opgenomen in de desbetreffende richtlijnen die verplichtingen opleggen voor de lidstaten om sancties op te leggen bij discriminatie. Daarnaast heeft u ook gelezen wat het HvJ EU verstaat onder het opleggen van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties in het nationale recht. 48

HvJ EG 10 april 1984, zaal c-14/83 Jur. 1984, p1891, r.o. 23 en 24. C. Tobler, Remedies and Sanctions in EC non-discrimination law, European Commission june 2005, p. 8 en Gotthardt, 'Effective Sanctions' ; in Malmberg e.a., Effective Enforcement of EC labour Law, Kluwer: Den Haag 2003, p.225 e.v. en mr. M.H. Wissink, Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht , Kluwer: Leiderdorp, 2001 p.32 e.v. 49

- 25 -

Nu is de vraag of de wetgeving in het nationale recht, ook voldoet aan de sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn. Is de implementatie van de sanctiebepalingen wel doorgevoerd in het nationale recht? In deze paragraaf zullen we ons dan ook verdiepen in de implementatie van de sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn in de AWGB. Uit het commentaar, van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor de wijziging van de AWGB ter uitvoering van de rasrichtlijn en kaderrichtlijn, is er geconcludeerd dat de AWGB geen specifieke sanctiebepalingen bevat.50 Deze Permanente Commissie is een onafhankelijke commissie met rechtswetenschappers, die zich nadrukkelijk bezighouden met mensenrechten, non-discriminatie en de waarborging van de centrale waarden van de rechtsstaat.51 Geen enkel specifieke bepaling van de AWGB bevat een sanctiemogelijkheid waarop een beroep kan worden gedaan bij discriminatie en ongelijke behandeling, tenzij de bepalingen die de vernietiging en de nietigheid van bedingen en handeling bevatten als sancties kunnen worden opgevat. De bepalingen die over de nietigheid en vernietiging gaan, zal ik hieronder behandelen Artikel 5 lid 1 AWGB luidt als volgt: “Onderscheid is verboden bij; de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking, arbeidsbemiddeling, het aangaan en het beëindigen van een arbeidsverhouding, het aanstellen tot ambtenaar en het beëindigen van het dienstverband van een ambtenaar, arbeidsvoorwaarden, het laten volgen van onderwijs, scholing en vorming tijdens of voorafgaand aan een arbeidsverhouding, bevordering en arbeidsomstandigheden.” Artikel 8 lid 1 AWGB luidt als volgt: “Beëindiging van de arbeidsverhouding door de werkgever in strijd met artikel 5, wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 5, of terzake bijstand heeft verleend,is vernietigbaar.” Artikel 9 AWGB AWGB luidt als volgt: “Bedingen in strijd met deze wet zijn nietig.” Op grond van deze artikelen wordt de nietigheid of vernietiging van een handeling of beding in strijd met de wet, uitgesproken. Als er bedingen worden opgenomen of als er handelingen in strijd zijn met dit artikel van de AWGB, dan zijn deze handelingen vernietigbaar of nietig op grond van artikel 8 respectievelijk artikel 9 AWGB52 Ter verduidelijking van de artikelen hierboven neem ik als voorbeeld een arbeidsbeding die in strijd is met artikel 5 lid 1 AWGB. Een voorbeeld is dat de ene medewerker minder wordt uitbetaald dan de andere medewerker, omdat hij van buitenlandse afkomst is. Aangezien dit verbod is opgenomen in artikel 5 lid 1 AWGB, is dit beding in strijd met de wet. Dit beding is dan nietig op grond van artikel 9 AWGB. In dit geval betekent de nietigheid van dit beding dat de allochtone medewerker nadat de nietigheid is uitgesproken, recht heeft op loon, dat 50

Commentaar van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor wijziging van de algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet Awgb, Kamerstukken II, 2002/03, 28 770, nrs. 1-3) 51 Assessing the costs and impacts of migration policy: an international comparison, International Organization for Migration, Eurasylum, 2008 p.66 52 Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, Prof. mr. A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2005,tweede druk, p 183 t-m 186

- 26 -

uitgekeerd zou zijn als er geen onderscheid werd gemaakt op grond van ras. 53 Deze vernietiging en de nietigheid kunnen dus als een soort van sanctie worden opgevat, aangezien er voor de rest geen specifieke sanctiebepalingen in de AWGB zijn opgenomen. Verder kent de AWGB nog een verplichting om mee te werken en inlichtingen te verstrekken bij een onderzoek van de Commissie Gelijke Behandeling, hierna CGB. Zodra er niet wordt voldaan aan dit ambtelijk bevel, volgt er een sanctie op grond van artikel 184 Wetboek van Strafrecht.54 In dit artikel is namelijk opgenomen, dat de persoon, die niet voldoet aan een wettelijk bevel of vordering van een ambtenaar, gestraft wordt met een gevangenisstraf of met een geldboete van de tweede categorie. De CGB is het handhavingsorgaan van de AWGB. Dat de AWGB geen specifieke sanctiebepalingen bevat kan ook afgeleid worden uit de bevoegdheden van dit orgaan. Hieronder leest u meer over de CGB. Doordat er geen specifieke sanctiebepalingen zijn opgenomen in de AWGB, heeft de CGB ook niet de bevoegdheid om deze op te leggen bij discriminatie en ongelijke behandeling. De CGB heeft wel de bevoegdheid tot het onderzoeken of er onderscheid is gemaakt op een van de gronden die zijn genoemd in de gelijke behandelingswetten. In de memorie van toelichting staat weergegeven dat de Commissie de opdracht heeft om toezicht te houden en bijdrage te leveren op de naleving van het discriminatieverbod en gelijke behandeling. 55 Het oordeel van de Commissie wordt door de wetgever gezien als een middel om de normen die in de gelijke behandelingswetgeving zijn opgenomen, na te leven. Het oordeel weergeeft de naleving van de normen die in de wet zijn opgenomen.56 De oordelen die de Commissie uitbrengt, zijn echter niet bindend. Het oordeel kan doorgestuurd worden naar de rechter, zodat hij deze toetst. Als de rechter afwijkt van het oordeel van de CBG, dan dient hij deze te motiveren.57 De Commissie kan wel op grond van artikel 15 AWGB een gedraging onrechtmatig verklaren, verbieden of een bevel geven om de nadelige gevolgen van die gedraging ongedaan te maken. Artikel 13 lid 3 AWGB bevat de bepaling dat de CGB zijn oordeel bekend moet maken bij de minister, werkgevers- en werknemersorganisaties. Daarna worden deze oordelen ook op de website gepubliceerd.58 Deze publicatie kan niet worden gezien als een specifieke sanctiebepaling, maar wordt vaak als maatregel gebruikt door de CGB.59 De bepalingen hierboven, die op grond van de AWGB door de CGB opgelegd kunnen worden, zijn kortom geen specifieke sancties waaruit een schadevergoeding kan voortvloeien. De uitspraak voor nietigheid en vernietiging van een beding of handeling kan namelijk eerder aangemerkt worden als een beoogd rechtsgevolg, dan een specifieke sanctie dat is opgenomen in gelijke behandelingswetgeving. Nadat handeling of beding nietig is of wordt vernietigd, kan er op basis van een bepaling uit de AWGB geen beroep worden gedaan tot het vorderen van schadevergoeding. 60 Nu we weten dat de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn zijn geïmplementeerd in het nationale recht en het HvJ EU ook heeft bepaald dat deze toegepast en nageleefd moeten worden, gaan we ons in de volgende paragraaf verdiepen op de juistheid van de implementatie van de sanctiebepalingen in het nationale recht. 53

Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk en Prof. mr. A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, 2005, Kluwer: Deventer, tweede druk, p 183 t-m 186 54 I.P Asscher-Vonk, en A.C. Hendriks, Monografieën Sociaal Recht, gelijke onderscheid bij arbeid, Kluwer: Deventer, 2005, tweede druk p192 en Pres. Rb. Assen 14 oktober 1997, JAR 1997/240 55 Kamerstukken II 1990/1191, 22 014, nr. 2, p. 9 en 19. 56 I.P. Asscher – Vonk en C.A. Groenendijk, Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: SDU uitgevers 1999 p. 252 57 HR 13 november 1987, NJ 1989, 698. 58 Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, Prof. mr. A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2005, tweede druk, p 188,189 59 Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, Prof. mr. A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2005, tweede druk, p 188,189 60 Prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, Prof. mr. A.C. Hendriks, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Kluwer: Deventer, 2005, tweede druk, p 188,189

- 27 -

2.3 Juistheid implementatie sanctiebepalingen rasrichtlijn en kaderrichtlijn De vraag of de implementatie van de sanctiebepalingen uit deze richtlijnen juist is verricht wordt vaak gesteld, aangezien er zelden gebruik wordt gemaakt van sancties in Nederland bij discriminatiezaken. Dit kan afgeleid worden uit bestaande jurisprudentie. Er zijn weinig uitspraken te vinden over discriminatiezaken waarbij een beroep is gedaan op een sanctiebepaling. Hierdoor wordt er een vermoeden opgewekt dat de sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn niet juist is geïmplementeerd in het nationale recht. We gaan in deze paragraaf als eerst kijken wat de wetgever over de juistheid van de implementatie van deze sanctiebepalingen heeft gezegd. Bij de implementatie van artikel 15 Rasrichtlijn en artikel 17 Kaderrichtlijn heeft de wetgever het volgende aangegeven: “(…) In Nederland wordt overtreding van het verbod van onderscheid voor een deel gesanctioneerd via bepalingen in de gelijke behandelingswetgeving. Voor het overige worden de rechtsgevolgen van rechtshandelingen die in strijd zijn met het verbod van onderscheid bepaald door het algemeen vermogensrecht, althans voorzover bijzondere regels, bijvoorbeeld op het terrein van het arbeidsovereenkomstenrecht niet van toepassing zijn. (…) Indien de werkgever aansprakelijk wordt geacht, is hij verplicht de schade te vergoeden. Het kan hierbij zowel gaan om vermogensschade als om immateriële schade. Voorts kan worden gedacht aan gebods- of verbodsacties. In niet-contractuele verhoudingen kan een beroep worden gedaan op artikel 6:162 BW (onrechtmatige daad). Tot slot is het onder omstandigheden mogelijk om een beroep te doen op het Wetboek van Strafrecht. Op basis van het bovenstaande is het kabinet van mening dat met de huidige wettelijke sanctiemogelijkheden aan de richtlijnen wordt voldaan.”61 De wetgever maakt in het stuk hierboven bekend dat er met de huidige nationale wetgeving wordt voldaan aan de sanctiebepaling, die is opgenomen in de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn. De wetgever geeft aan dat de gelijke behandelingswetgeving voorzien is met de juiste implementatie van de bepalingen uit de richtlijnen. Daarnaast kunnen we opmerken dat de wetgever andere rechtswegen aangeeft. De wetgever duidt aan dat er bij discriminatiezaken sancties opgelegd kunnen worden via het Wetboek van Strafrecht en via artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. De rechter geeft aan dat er naast deze twee mogelijkheden ook bij niet contractuele verhoudingen een beroep kan worden gedaan op een sanctiebepaling via de onrechtmatige daad. Dit is wellicht de mogelijke sanctiebepaling die niet bij vele burgers bekend is en ook de vraag opwekt of deze methode kan leiden tot een geslaagd beroep tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. Eerder heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ook een uitspraak gedaan over het beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad. In 2003 kwam er namelijk ter sprake of de sanctiebepalingen betreffende discriminatie en ongelijke behandeling aangepakt moest worden. De staatssecretaris was van mening dat dit overbodig was, omdat er een beroep gedaan kan worden op de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW.62 In hoofdstuk drie leest u inhoudelijk meer over het vorderen van schadevergoeding via het Wetboek van strafrecht en artikel 6:162 van het Burgerlijk

61

Implementatienotitie Richtlijn nr. 2000/43/EG Rasrichtlijn en Richtlijn nr. 2000/78/EG Kaderrichtlijn, Kamerstukken II 2001/02, 28 187, §11. Sancties. 62 Implementatienotitie Richtlijn nr. 2000/43/EG , Rasrichtlijn en Richtlijn nr. 2000/78/EG, Kaderrichtlijn, Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr.1, p.11

- 28 -

Wetboek, de onrechtmatige daad. Daarnaast zullen we in hoofdstuk 4 kijken of het in praktijk ook een bruikbaar rechtsmiddel is bij discriminatie en ongelijke behandeling. Naast de beoordeling van de wetgever over de juiste implementatie, kijken we als laatst ook naar de beoordeling van de Europese Commissie. De Europese Commissie is namelijk belast met het houden van toezicht of de richtlijnen correct zijn geïmplementeerd. Ze kunnen de lidstaten in gebreke stellen, als deze niet voldoet aan de wijze van implementatie. Op 31 januari 2008 is Nederland in gebreke gesteld. Dit ging echter over de woordkeus in de AWGB met betrekking tot directe en indirecte onderscheid.63 Tot op heden is Nederland nooit in gebreke gesteld om de reden of de sanctiebepalingen van de desbetreffende richtlijnen correct zijn geïmplementeerd in het nationale recht. Hieruit kan er nogmaals geconcludeerd worden dat de mogelijkheden tot het opleggen van sancties in de nationale wet wel voldoen aan de sanctiebepalingen, die opgenomen zijn in de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn.64 De vraag is echter of deze ook bruikbaar is.

2.4 Samenvatting In dit hoofdstuk hebben we kunnen lezen over de implementatie van de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn in het nationale recht. Uit het deelonderzoek van dit hoofdstuk, blijkt dat deze richtlijnen in het nationale recht geïmplementeerd zijn in de AWGB, de WGBH/CZ en WGBL. De implementatie is verricht aan de hand van de EG-implementatiewet. Aangezien de richtlijnen in de gelijke behandelingswetgeving zijn opgenomen, voldoet Nederland in eerste instantie aan de verplichting tot het opnemen van de richtlijnen in het nationale recht. Door de implementatie van de rasrichtlijn en kaderrichtlijn, heeft er in het nationale recht, op veel gebieden veranderingen plaatsgevonden. Bij deze veranderingen konden we echter niets terugvinden over een wijziging die er plaats heeft gevonden na de implementatie van de sanctiebepalingen die in artikel 15 Rasrichtlijn en artikel 17 Kaderrichtlijn zijn opgenomen. In het belang voor het verdere onderzoek is ook verder gekeken naar deze sanctiebepalingen. Deze bepalingen bevat de verplichting tot het opleggen van doeltreffende, evenredige en afschrikkende sancties bij discriminatiezaken. Ik heb onderzocht of de sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn geïmplementeerd is in het nationale recht. Door de Permanente Commissie is er geconcludeerd dat er geen specifieke sanctiebepalingen zijn opgenomen in de gelijke behandelingswetgeving. Doordat er geen specifieke sanctiebepalingen zijn opgenomen in de AWGB, is de CGB ook niet bevoegd om sancties op te leggen. Uit onderzoek blijkt dat de bepalingen hierboven, die op grond van de AWGB door de CGB opgelegd kunnen worden, geen sancties zijn waaruit een schadevergoeding kan voortvloeien. De wetgever duidt aan dat er bij discriminatiezaken sancties opgelegd kunnen worden via het Wetboek van Strafrecht en via artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. De onrechtmatige daad is de enige weg bij discriminatiezaken, waarbij een beroep op schadevergoeding kan worden gedaan, via de civiele rechter. Tot slot is gebleken dat Nederland nog nooit eerder in gebreke gesteld door de Europese Commissie over de juistheid van de implementatie van de sanctiebepaling die is opgenomen 63

Ingebrekestelling nr. 2006/2444.

- 29 -

in de richtlijnen. Hiermee wordt een bevestiging gegeven dat Nederland aan de implementatie van de sanctiebepalingen voldoet. Voor het verdere onderzoek betekent dit, dat we verder gaan kijken naar deze nationale sanctiemogelijkheden die door de wetgever is benoemd en of de optie via artikel 6:162 BW in praktijk ook kan worden gezien als een optimaal rechtsmiddel.

- 30 -

3. Zijn de Nederlandse (sanctie)bepalingen een geschikt middel voor het kunnen verkrijgen van schadevergoeding in geval van discriminatie en ongelijke behandeling? 3.1 Inleiding In hoofdstuk 2 is gebleken dat er sanctiebepalingen zijn opgenomen in de richtlijnen en dat Nederland voldoet aan de correcte implementatie van deze sanctiebepalingen. De wetgever concludeert dat in Nederland sancties kunnen worden opgelegd via het nationale recht. Hiermee bevestigt de wetgever in kamerstukken dat er is voldaan aan de sanctieverplichting van de richtlijnen. Er zijn geen specifieke sanctiebepalingen opgenomen in de AWGB. De wetgever geeft aan dat er in het nationale recht sanctiemogelijkheden bestaan via het Wetboek van Strafrecht en de onrechtmatige daad, via artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek. In dit hoofdstuk zullen we ons na een korte bespreking van de sanctiemogelijkheden in het strafrecht, concentreren op de sanctiemogelijkheden in het civiel recht. We zullen ons meer verdiepen in de leer van de onrechtmatige daad. We proberen er in dit hoofdstuk achter te komen wat de procedure tot het beroep op de onrechtmatige daad inhoudt. In het verdere onderzoek leest u meer over hoe het precies wordt toegepast in de praktijk. Zo kunnen we er achter komen of artikel 6:162 BW een geschikt rechtsmiddel is voor het verkrijgen van schadevergoeding in het geval van discriminatie en ongelijke behandeling.

3.2 Strafrechtelijke mogelijkheden 3.2.1 De strafrechtelijke route De wetgever duidt in kamerstukken aan dat er via de strafrechtelijke route sancties kunnen worden opgelegd als er sprake is van discriminatie of ongelijke behandeling. De weg via de strafrechtelijke route begint met het doen van een aangifte bij de politie. Door het doen van een aangifte, wordt de rest van de zaak aan de politie overgelaten.65 De politie gaat op zoek naar bewijs. Het Openbare Ministerie, hierna OM, brengt de zaak via de officier van justitie bij de strafrechter. In deze paragraaf leest u in het kort wat de strafrechtelijke route inhoudt en wat de sanctiemogelijkheden zijn via deze procedure. Zodra de gediscrimineerde een aangifte doet bij de politie, wordt er aan het OM de opdracht gegeven om de zaak verder te gaan onderzoeken. In dit geval hoeft de gediscrimineerde niet meer deel te nemen aan het proces. Dit kan worden gezien als een voordeel voor de gediscrimineerde. In dit geval is de gediscrimineerde niet meer aan te merken als procespartij, maar de Staat. Wel kan het slachtoffer tijdens deze procedure zijn wens voor een schadevergoeding bij de politie melden. Dit kan op grond van de Wet Terwee, deze wordt ook aangemerkt als de Wet slachtofferhulp. Dit is de wet die het slachtoffer van een misdrijf meer rechten geeft. Hierbij wordt het slachtoffer geïnformeerd over de zaak en kan daarnaast dus melden dat hij een schadevergoeding wil vorderen. 66 Na de aangifte, moet de politie overgaan tot opsporingsonderzoek. In deze fase probeert de politie zoveel mogelijk bewijs te verzamelen, dat er sprake is van discriminatie op strafrechtelijke grond. Bij veroordeling moet er wel voldaan worden aan de bewijsregels zoals 65

M.A.J. Leenders, Bewijsrecht en discriminatie bij de arbeid,Deventer: W.E.J Tjeenk Willink, 1997, p.50. Ivo Aertsen ,Slachtoffer-daderbemiddeling, een onderzoek naar de ontwikkeling van herstelgerichte strafrechtsbedeling Leuven: Universitaire Pers Leuven 2004 , p.116. 66

- 31 -

deze zijn geregeld in het Wetboek van Strafrecht. Bij de bewijslastregeling in het strafrecht, wordt de bewijslast niet opgeschoven. Voor een veroordeling moet er dus aan de volledige delictomschrijving zijn voldaan. Het bewijs moet volgens de strafrechtelijke regeling wettig en overtuigend zijn. Wat deze procedure daarnaast moeilijk maakt, is het feit dat één getuige niet voldoende is voor het veroordelen tot een strafrechtelijk delict. Naast de persoon die aangifte doet bij de politie, moet er dus nog een getuigenverklaring aanwezig zijn. Deze regeling is opgenomen in artikel 342 Wetboek van Strafvordering, hierna WvSv.67 In de volgende paragraaf leest u dat de bewijslastregeling bij de onrechtmatige daad toch iets anders is geregeld dan bij het strafrecht. Bij de onrechtmatige daad geldt namelijk de bepaling van de omgekeerde bewijslastregeling. 3.2.2 Discriminatie- en sanctiebepalingen uit het Wetboek van Strafrecht We zullen nu verder kijken naar de bepalingen over discriminatie, die in het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen. Deze bepalingen bevatten namelijk ook de mogelijke sancties, die opgelegd kunnen worden bij overtreding van deze discriminatieverboden. In artikel 90quater Wetboek van Strafrecht, hierna WvSr, is de strafrechtelijke definitie van discriminatie terug te vinden. Artikel 90quater Wetboek van Strafrecht luidt als volgt; “Onder discriminatie of discrimineren wordt verstaan elke vorm van onderscheid, elke uitsluiting, beperking of voorkeur, die ten doel heeft of ten gevolge kan hebben dat de erkenning, het genot of de uitoefening op voet van gelijkheid van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden op politiek, economisch, sociaal of cultureel terrein of op andere terreinen van het maatschappelijk leven, wordt teniet gedaan of aangetast." In de artikelen 137c tot en met 137g WvSr zijn bepalingen opgenomen, die bepaalde vormen van discriminatie en ongelijke behandeling strafbaar stellen. Deze feiten worden gezien als misdrijven. De artikelen 137c tot en met 137g WvSr gaan over het maken van discriminerende opmerkingen, het aanzetten tot discriminatie, haat en geweld, discriminerende uitingen die gemaakt worden in het openbaar en het meehelpen ter ondersteuning aan activiteiten of aan discriminatie dat wordt gedaan bij beroepsuitoefening. Ook uitingen die geen discriminatoir karakter hebben kunnen alsnog strafbaar worden gesteld op grond van artikel 266 WvSr. Deze uitingen worden namelijk aangemerkt als eenvoudige belediging. Tot slot is er nog een discriminatieverbod opgenomen in artikel 429quater WvSr. Dit betreft een overtreding. Deze houdt net zoals artikel 137g WvSr het discriminatieverbod in, dat geldt bij uitoefening van ambt, beroep of bedrijf. De sancties die opgelegd kunnen worden op basis van de hierboven opgenoemde bepalingen die zijn opgenomen in het Wetboek van Strafrecht, variëren tussen een geldboete van de tweede categorie of een gevangenisstraf van drie maanden of een geldboete van de vierde categorie of een gevangenisstraf van twee jaar. De sanctie die uit de strafrechtelijke route voortvloeit wordt niet voldaan aan het slachtoffer, maar aan de Staat. De gevangenisstraf voelt de dader zelf. Dat de strafrechtelijke sanctie niet aan het slachtoffer wordt voldaan, is misschien wel als een nadeel te beschouwen voor het slachtoffer. Het slachtoffer krijgt de vergoeding namelijk niet. Het slachtoffer kan nog wel via de strafrechtelijke route beroep

67

Rb.’s-Hertogenbosch, 16 februari 2010, LJN BL3895.

- 32 -

doen op het Wet Terwee. Via het beroep op het Wet Terwee kan het slachtoffer alsnog een vergoeding krijgen.68 U heeft hierboven de mogelijkheden tot het opleggen van strafrechtelijke sancties gezien. Uit deze paragraaf kunnen we concluderen dat er in het WvSr verschillende soorten sanctiebepalingen zijn opgenomen. Deze sanctiebepalingen bevatten echter geen schadevergoedingsmogelijkheden, maar boetes. Als het slachtoffer uiteindelijk alsnog een schadevergoeding wil via de strafrechtelijke route, dan moet hij beroep doen op het Wet Terwee. We kijken in de volgende paragraaf verder naar de mogelijke sanctiebepaling, die is opgenomen in het civiele recht.

3.3 Het civiele recht en de onrechtmatige daad 3.3.1De onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling Naast de sanctiemogelijkheid via de strafrechtelijke route, is er volgens de wetgever ook een mogelijkheid via de civielrechtelijke route. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie bij discriminatiezaken aan het slachtoffer. Het probleem is dat de mogelijkheid via de onrechtmatige daad bij velen bekend is, maar bij discriminatiezaken zien wij het beroep hierop niet vaak verschijnen. In deze paragraaf zal er dan ook een theoretische schets worden gegeven over de onrechtmatige daad en wat deze kan betekenen voor het slachtoffer. In hoofdstuk 4 leest u meer over hoe het beroep op de onrechtmatige daad wordt toegepast in de praktijk en in hoofdstuk 5 leest u meer over hoe de klachtconsulenten denken over deze sanctiemogelijkheid bij discriminatiezaken. 3.3.2 De leer van de onrechtmatige daad In het civiel recht kan een individu, zonder tussenkomst van een andere partij, de zaak voorleggen aan de rechter. Het voordeel van het stellen van een beroep bij de civiele rechter is dat deze in tegenstelling tot de CGB wel bindende uitspraken kan doen. De civiele rechter bepaalt of er ongelijk is behandeld op grond van de in de wet opgenomen discriminatiegronden en kan daarbij vorderingen opleggen. Artikel 6:162 BW luidt als volgt: “1. Hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, is verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden. 2. Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. 3. Een onrechtmatige daad kan aan de dader worden toegerekend, indien zij te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt.” De vordering tot schadevergoeding die uit dit artikel voortvloeit, kan bij niet-contractuele relaties ingeroepen worden. Dit is het geval als er sprake is van discriminatie en ongelijke behandeling.

68

Ivo Aertsen ,Slachtoffer-daderbemiddeling, een onderzoek naar de ontwikkeling van herstelgerichte strafrechtsbedeling Leuven: Universitaire Pers Leuven 2004 , p.116.

- 33 -

3.3.3 Vereisten onrechtmatige daad Bij het beroep op de onrechtmatige daad, moet er voldaan zijn aan bepaalde vereisten van artikel 6:162 BW. De vereisten, waaraan voldaan moet zijn om van een onrechtmatige daad te spreken in het civiele recht, zijn de volgende. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de daad en de schade en tot slot moet de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:163 BW voldoen aan het relativiteitsvereiste.69 Bij discriminatiezaken is er echter gekozen voor een versoepeling van deze vereisten. Hoe de vereisten bij discriminatiezaken worden toegepast, leest u verder in deze paragraaf.70 Onrechtmatige gedraging Het eerste vereiste waaraan voldaan moet worden om te spreken van een onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, is dat er sprake moet zijn van een onrechtmatige gedraging. De onrechtmatige gedraging, zoals deze is opgenomen in artikel 6:162 lid 2 BW, vloeit voort uit een inbreuk op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met datgene wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamd.71 Inbreuk op een recht Discriminatie breekt in op de persoonlijke integriteit, waarbij inbreuk wordt gemaakt op het persoonlijk recht van een ander. De onrechtmatige daad vloeit voort uit een inbreuk op de persoonlijke rechten van de gediscrimineerde persoon. Handelen in strijd met een wettelijke plicht Als je discrimineert, handel je ook in strijd met de wet. Het discriminatieverbod in artikel 1 Grondwet en AWGB wordt namelijk overtreden. Dit wordt aangemerkt als een onwettige of onbehoorlijke wijze van handelen.72 De wettelijke plicht uit artikel 1 Grondwet of de AWGB waarin het discriminatieverbod is opgenomen, wordt niet nageleefd, waardoor de gediscrimineerde persoon in strijd handelt met deze wettelijke plicht. Handelen in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt Daarnaast is het ook in strijd met het ongeschreven recht, omdat het een gewoonte is dat een ieder in Nederland met elkaar omgaat, zonder elkaar te discrimineren.73 Discriminatie wordt op elk grond van artikel 6:162 lid 2 BW aangemerkt als onrechtmatige daad.74 Tenzij er een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Dat de schuldenaar beroep kan doen op een rechtvaardigingsgrond, kunnen we afleiden uit de laatste zin van artikel 6:162 lid 2 BW. De schuldenaar kan beroep doen op een rechtvaardigingsgrond, zodat de onrechtmatigheid van een gedraging wordt weggenomen. Ontbreekt er een rechtvaardigingsgrond, dan is er sprake van een onrechtmatige gedraging, waarbij de

69

A.S. Hartkamp, met medewerking van C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004. twaalfde druk en C.H.M. Jansen , Onrechtmatige daad, Kluwer: 2009, p.35. 70 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r.o. 25, HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395. 71 , .S. Hartkamp, met medewerking van C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004, twaalfde druk C.H.M. Jansen , Onrechtmatige daad, 2009, Kluwer, p.36. 72 Mr. P.H.M. Gerver, M. H. Sorgdrager Mr. R.H. Stutterheim ,Het systeem van het Nederlandse Privaatrecht, Gouda Quint BV: Arnhem, 1995 , Elfde druk,1958,p. 328 e.v. 73 Handelingen II 1978/79, p5811. 74 Handelingen II 1978/79, p5811.

- 34 -

schuldenaar aansprakelijk wordt gesteld.75 Er is echter in jurisprudentie uitspraak gedaan over het beroep op rechtvaardigingsgronden bij discriminatiezaken. Dit leest u verder in het stuk over het Dekker arrest. Het HvJ EU heeft in de zaak Dekker76 geoordeeld dat de onrechtmatige daad die ter sprake komt bij het overtreden van een non-discriminatiebeginsel, niet kan worden gezien als een buitengewoon beroep op onrechtmatige daad zoals geregeld in het civiele rechtssysteem.77 In dit arrest is het volgende aan de hand. Mevrouw Dekker, een zwangere vrouw, solliciteert bij de Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen, hierna werkgever. Ze solliciteert voor een functie als vormingswerker bij deze Stichting. Tijdens haar sollicitatie is het bekend dat mevrouw Dekker zwanger is. In eerste instantie vinden zij haar een geschikt kandidaat, maar achteraf wordt ze alsnog niet aangenomen voor deze functie. De werkgever neemt een andere beslissing, omdat mevrouw Dekker tijdens de sollicitatie zwanger is. Mevrouw Dekker doet een beroep op artikel 3 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen. In dit artikel is namelijk het verbod op onderscheid tussen mannen en vrouwen bij het aannemen van een arbeidsverhouding opgenomen. De werkgever stelde twee redenen op als rechtvaardigingsgronden voor directe discriminatie op grond van geslacht. De werkgever was namelijk financieel niet in staat tot het vergoeden van ziektegeld tijdens zwangerschapsverlof en daarnaast was het voor de werkgever ook onmogelijk om nog eens loon te betalen voor de plaatsvervanger van mevrouw Dekker.78 Dit betekende voor de werkgever een onmogelijke stap. In dit arrest komt de vraag aan de orde of de werkgever zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Het HvJ EU oordeelt dat als er sprake is van discriminatie, niet via het nationale recht op een rechtvaardigingsgrond beroep kan worden gedaan.79 Het HvJ EU oordeelt dat ook wanneer discriminatie gerechtvaardigd is of wanneer het bewijs voor schuld ontbreekt, de discriminerende persoon alsnog aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. Het HvJ EU oordeelt dat discriminatie in geen enkel geval rechtvaardig is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten.80 Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon. 81 Toerekenbaarheid Het tweede vereiste waaraan voldaan moet worden, zodat er gesproken kan worden over de onrechtmatige daad, is de toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de schuldenaar. De schuldenaar wordt aansprakelijk gesteld, zodra de onrechtmatige gedraging hem kan worden toegerekend. Op grond van de wettelijke aansprakelijkheid kan de daad aan de schuldenaar worden toegerekend als het zijn schuld is, als het een oorzaak is welke op grond van de wet toegerekend kan worden of als het een oorzaak is die voor zijn rekening komt volgens de in het verkeer geldende opvattingen. 82 Deze gronden zijn opgenomen in artikel 6:162 lid 3 BW. Bij schuld wordt er gekeken naar de verwijtbaarheid. De schuldenaar moet 75

.S. Hartkamp, met medewerking van C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004 twaalfde druk en C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, Kluwer: Deventer 2009 p.3 en 83 e.v. 76 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224 77 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r.o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 78 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224 en HR 13 september 1991, NJ 1992, 225 en , Prof. Mr. R. Barents,Gelijke behandeling van mannen en vrouwen Kluwer, Deventer: 2002, tweede druk p. 237-240 79 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 80 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 81 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224 en HR 13 september 1991, NJ 1992, 225 en Prof. Mr. R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen, Kluwer: Deventer 2002, tweede druk p. 237-240 82 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.43-45.

- 35 -

verwijtbaar onrechtmatig gedrag hebben getoond. Schuld is niet aanwezig als de schuldenaar beroep kan doen op een schulduitsluitingsgrond. De schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid van de aansprakelijkheid op grond van schuld weg, zoals deze is opgenomen in artikel 6:163 lid3 BW. De schuldenaar is niet aansprakelijk, als de schuldenaar bijvoorbeeld een beroep doet op de schulduitsluitingsgrond noodweerexces (artikel 41 lid2 Sr) of het onbevoegd gegeven ambtelijk bevel ( artikel 42 lid 3 Sr).83 De schulduitsluitingsgrond neemt de verwijtbaarheid van de aansprakelijkheid krachtens de wet en krachtens de in het verkeer geldende opvattingen niet weg.84 De toerekenbaarheid van de onrechtmatige daad aan de schuldenaar, krachtens de wet is bijvoorbeeld in het geval als de onrechtmatige gedraging op grond van 6:165 BW alsnog toegerekend kan worden aan een persoon die geestelijk of lichamelijk gebrekkig is.85 In dit geval komt de daad voor de rekening van de schuldenaar op grond van de wet. Volgens de in het verkeer geldende rechtsopvatting, komt de oorzaak voor rekening van de schuldenaar, wanneer de schuldenaar bijvoorbeeld net zijn rijbewijs heeft gehaald, onervaren is en kort daarna een auto ongeluk maakt.86 In dit geval hoeft er niet bewezen te worden dat de schuldenaar verwijtbaar is. De onrechtmatige gedraging kan hem worden toegerekend krachtens de in het verkeer geldende opvattingen. 87 Schade Het derde vereiste dat we gaan behandelen is het vereiste schade. De vordering uit de onrechtmatige daad geldt als een vergoeding voor de geleden schade bij discriminatiezaken. In artikel 6:95 BW zijn de verschillende soorten schade opgenomen, namelijk de vermogensschade en ander nadeel, ook wel immateriële schade genoemd. In artikel 6:106 lid 1 BW is de bepaling van de immateriële schade opgenomen. Onder immateriële schade valt het lichamelijk en psychische letsel en schade van eer of goede naam. De schade die uit discriminatie ontstaan is, wordt gezien als immateriële schade. Het slachtoffer komt dus in aanmerking voor een schadevergoeding, doordat hij immateriële schade heeft opgelopen, nadat hij is gediscrimineerd. De immateriële schade kan bijvoorbeeld bestaan uit de aantasting van de persoonlijkheid van het slachtoffer, waaraan hij psychische stoornissen overhoudt. Dit kan ook weer zorgen voor problemen in zijn persoonlijke omgeving. Immateriële schadevergoeding wordt ook wel smartengeld genoemd. Smartengeld is de tegemoetkoming in geld voor degene die immateriële schade heeft geleden. Op grond van artikel 149 Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv, moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is van immateriële schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van de immateriële schadevergoeding bij discriminatiezaken.88 Immateriële schade kan niet of nauwelijks in geld worden uitgedrukt, maar een persoon die in zijn belangen is geschaad wegens ongelijke behandeling, heeft recht op een vergoeding. 89 De schadevergoeding wordt gezien als het recht van de eiser wanneer hij vindt dat hij door de

83

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, aant.4 p.690 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, 2009, Kluwer,p.43-45 85 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, aant.4 p.690 86 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, aant.4 p.690 87 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, 2009, Kluwer,p.43-45 88 G.J.M. Verburg,Vaststelling van smartengeld, Kluwer: Deventer 2009, p 106,107 89 G.J.M.Verburg, Vaststelling van smartengeld, Kluwer: Deventer 2009 G.J.M. 2009, p2 en p90 84

- 36 -

ongelijke behandeling is geschonden in zijn rechtsgevoel.90 Hoe de omvang van de immateriële schade wordt bepaald, is geregeld in artikel 6:97 BW en 6:106 BW. Artikel 6:97 BW luidt als volgt: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat.” Artikel 6:106 lid 1 BW luidt als volgt: “1.Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. (…)” In artikel 6:97 BW is een uitzondering over de begroting van immateriële schade opgenomen. De rechter heeft op grond van artikel 6:97 jo. 6:106 BW een discretionaire bevoegdheid tot het vaststellen van de omvang van de immateriële schade. De gelaedeerde heeft nog wel gewoon de mogelijkheid om een bepaald bedrag te vorderen. Hierbij houdt de rechter natuurlijk wel rekening met de grootte van de toegebrachte schade door het maken van een discriminerende uitlating en de hoogte van de schadevergoeding in geld uitgedrukt.91 Causaliteit Het vierde vereiste is het causaliteitsvereiste. Het causaliteitsvereiste houdt in dat de schade die is aangebracht het gevolg is van de onrechtmatige gedraging. Bij dit vereiste wordt er gekeken naar de aansprakelijkheid en de omvang van de aansprakelijkheid. Bij de fase van de aansprakelijkheid wordt er gekeken of de schade niet zou zijn ontstaan als deze gedraging zich niet had voorgedaan. Als de schade ook zou ontstaan als deze onrechtmatige gedraging niet had plaatsgevonden, ontbreekt de causaliteit. Als de aansprakelijkheid is vastgesteld, wordt er gekeken naar de omvang van de aansprakelijkheid. Is de schuldenaar aansprakelijk voor de algehele schade die is ontstaan uit de onrechtmatige daad? Bij dit vereiste wordt er gekeken naar artikel 6:98 BW.92 Artikel 6:98 luidt als volgt; “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.” De schuldenaar is slechts schadeplichtig, voor de schade die hij heeft veroorzaakt. Voor de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid wordt er naast de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, ook naar de mate van schuld en de mate van voorzienbaarheid gekeken.93

90

Rb. Amsterdam 14 juli 1993, JAR 1993/190. Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.43-45 en G.J.M. Verburg,Vaststelling van smartengeld, Kluwer: Deventer, 2009, p. 106,107. 92 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.43-45.. 93 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.43-45. 91

- 37 -

Het HvJ EU heeft in het Draehmpaehl94 arrest ook een uitspraak gedaan met betrekking tot het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. In dit arrest vindt u gedeeltelijk een herhaling terug van het oordeel dat het HvJ EU heeft uitgesproken in het arrest Dekker en het arrest Vol Colson en Kamann. Daarnaast brengt het HvJ EU ook een oordeel uit over het causaliteitsvereiste bij discriminatiezaken. We kijken als eerst naar de feiten van het Draehmpaehl arrest. De heer Draehmpaehl reageert op een vacature van de werkgever Urania. In de vacature wordt vermeld dat de werkgever Urania, op zoek is naar een vrouwelijke assistente voor de verkoopafdeling. De sollicitatie van de heer Draehmpaehl wordt echter niet in behandeling genomen, omdat hij een man is en de werkgever Urania op zoek is naar een assistente. De heer Draehmpaehl vindt zichzelf een geschikt kandidaat voor de desbetreffende functie en doet een beroep op directe discriminatie op grond van geslacht, waarbij hij ook een schadevergoeding vordert ter hoogte van drie en een half maandsalarissen. De rechter brengt echter geen oordeel uit en stelt vier prejudiciële vragen aan het HvJ EU. De prejudiciële vragen gaan over de uitleg van de desbetreffende richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. De volgende prejudiciële vragen worden door de rechter gesteld aan het HvJ EU: 1) “Zijn wettelijke bepalingen die aan het recht op schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving de voorwaarde verbinden, dat de werkgever schuld heeft, in strijd met richtlijn 76/207/EEG ?”95 De wetgever stelt aan de hand van het oordeel uit het Dekker arrest beslist het HvJ EU dat wanneer de richtlijn geen sanctiebepalingen bevat, de lidstaten alsnog de bevoegdheid hebben om sancties op te leggen zodra het discriminatieverbod uit de richtlijn wordt overtreden. Het HvJ EU stelt daarnaast als er sprake is van discriminatie, niet via het nationale recht op een rechtvaardigingsgrond beroep kan worden gedaan.96 Het HvJ EU oordeelt dat ook wanneer discriminatie gerechtvaardigd is of wanneer het bewijs voor schuld ontbreekt, de discriminerende persoon alsnog aansprakelijk kan worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW. Dit geldt dus ook in de sollicitatiefase, waarbij de sollicitant ten onrechte wordt gediscrimineerd. Het HvJ EU oordeelt dat de schuldenaar alsnog aansprakelijk is en de in het civiele recht geldende rechtvaardigingsgronden niet van toepassing zijn bij discriminatiezaken.97 2) “Zijn wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving - in tegenstelling tot de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen - binden aan een maximum van drie maandsalarissen voor sollicitanten/sollicitantes die in de procedure zijn gediscrimineerd, maar die de te vervullen betrekking ook bij een niet-discriminerende selectie niet zouden hebben gekregen, daar de aangestelde sollicitant/sollicitante geschikter was, in strijd met 76/207/EEG ?” 98 94

HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95 . HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435 r.o.15. 96 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 97 T van den Berge, ‘Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?’SMA juli/augustus 2007, p281, HvJ EG .22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435. 95

98

HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ

1998, 435 r.o.15.

- 38 -

3) “Zijn wettelijke bepalingen die het bedrag van de schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving - in tegenstelling tot de overige nationale civiel- en arbeidsrechtelijke bepalingen - binden aan een maximum van drie maandsalarissen voor sollicitanten/sollicitantes die de te vervullen betrekking bij een niet-discriminerende selectie zouden hebben gekregen, in strijd met richtlijn 76/207/EEG ?” Het HvJ EU stelt bij de beantwoording van de tweede en derde prejudiciële vraag dat de geschiktheid van de sollicitant belangrijk is voor het bepalen voor de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. Bij de beantwoording van deze vragen moet er gekeken worden naar twee verschillende situaties. In de eerste situatie gaat het om de sollicitant die wel geschikt is voor de desbetreffende baan en niet aangenomen wordt, omdat hij wordt gediscrimineerd. De kandidaat voldoet aan alle eisen voor de desbetreffende baan, maar wordt ten onrechte niet aangenomen. In de tweede situatie gaat het om de sollicitant die ook niet aangenomen zou worden, als er geen sprake was van discriminatie. Hierbij kan er gedacht worden aan een afwijzing doordat de sollicitant onervaren is en hierdoor niet geschikt is voor de desbetreffende vacature. In dit geval wordt er dan voor een andere geschikte kandidaat gekozen. In de eerste situatie lijdt de sollicitant schade doordat hij ten onrechte is gediscrimineerd. In de tweede situatie lijdt de sollicitant schade doordat hij niet is aangesteld, omdat er uiteindelijk een andere geschikte kandidaat is aangesteld. Het HvJ oordeelt het volgende over de omvang van de schade in de twee hierboven genoemde situaties. Het HvJ EU stelt dat er bij de tweede situatie, dus bij niet-geschiktheid, een beperking van de schadevergoeding van drie maandsalarissen wel is toegestaan, als de werkgever kan bewijzen dat de sollicitant ook zonder discriminatie niet zou worden aangenomen. In de eerste situatie, waarbij de sollicitant voldoet aan de vereisten van de desbetreffende vacature en zonder discriminatie wel aangenomen zou worden voor de desbetreffende baan, oordeelt het HvJ EU dat een maximum van drie maandsalarissen niet rechtsgeldig is, omdat de nationale wettelijke bepalingen geen limiet kennen. De schadevergoeding die is bestemd voor de gediscrimineerde mag in de nationale wettelijke bepalingen geen limiet kennen, omdat de opgelegde sanctie voldoende effectief moet zijn zoals het HvJ EU dit heeft geoordeeld in de zaak Von Colson en Kamann. Wanneer de lidstaat kiest om discriminerende persoon te sanctioneren, moet deze sanctie ook voor een daadwerkelijke en doeltreffende rechtsbescherming zorgen. Daarnaast moet de sanctie een afschrikwekkende werking hebben en de schadevergoeding moet daarbij ook in passende verhouding staat tot de geleden schade van de gediscrimineerde persoon. Het HvJ EU oordeelt dat er in deze beide situaties sprake is van schade, maar de omvang van de schade in beide situaties verschilt. Bij een niet discriminerende afwijzing, is het toegestaan om de omvang van de schadevergoeding te beperken. Bij een discriminerende afwijzing is het niet toegestaan om de omvang van de schadevergoeding te beperken. Dat het HvJ EU oordeelt dat een vergoeding in verhouding moet staan met de geleden schade, kan afgeleid worden uit de twee hierboven omschreven situaties. De causaliteit heeft alleen betrekking op de omvang van de schade.99

99

T van den Berge, ‘Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?’SMA juli/augustus 2007, p281, HvJ EG EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435

- 39 -

4) “Zijn wettelijke bepalingen die de door meerdere gelaedeerden gevorderde schadevergoeding wegens discriminatie op grond van geslacht bij aanwerving binden aan een maximum van cumulatief zes maandsalarissen voor alle gediscrimineerde personen, in strijd met de richtlijn 76/207/EEG?" 100 Het HvJ oordeelt bij de beantwoording van de laatste prejudiciële vraag dat er geen maximum van een schadevergoeding van zes maandsalarissen mag gelden bij een groep benadeelden, omdat er uiteindelijk volgens het HvJ EU voldaan moet worden aan de vereisten die ook voorkomen in het arrest Von Colson en Kamann. De gekozen sanctie moet een reële afschrikwekkende werking hebben tegenover de werkgever en daarbij moet de sanctie in verhouding staat tot de geleden schade, zodat deze sanctie ook als doeltreffend kan worden aangemerkt. In de zaak Draehmpaehl zou dat betekenen dat een maximale schadevergoeding van zes maanden is bedoeld voor een hele groep benadeelde sollicitanten. Er kan in dit geval niet voldaan worden aan een evenredige en afschrikkende schadevergoeding, omdat er niet per benadeelde sollicitant is gekeken naar de vereisten voor een volledige en evenredige vergoeding. Er moet gekeken worden naar de schade dat door discriminatie is ontstaan en wat de omvang van de schadevergoeding zal zijn. Conclusie Draehmpaehl arrest Het HvJ EU heeft in dit arrest het oordeel uit de zaak Dekker en uit de zaak Von Colson en Kamann herhaald. Het HvJ EU stelt dat bij niet-geschiktheid, een beperking van de schadevergoeding van drie maandsalarissen wel is toegestaan, als de werkgever kan bewijzen dat de sollicitant ook zonder discriminatie niet zou worden aangenomen. In de tweede situatie, waarbij de sollicitant voldoet aan de vereisten van de desbetreffende vacature en zonder discriminatie wel aangenomen zou worden voor de desbetreffende baan, oordeelt het HvJ EU dat een maximum van drie maandsalarissen niet rechtsgeldig is. Ook bij een groep benadeelde sollicitanten, is het niet mogelijk om een beperking te stellen aan de omvang van de schadevergoeding. De schadevergoeding voor de gediscrimineerde persoon mag in de nationale wettelijke bepalingen geen limiet kennen, omdat de schadevergoeding in passende verhouding moet staan tot de geleden schade. Met betrekking tot het causaliteitsvereiste heeft het HvJ EU in het Draehmpaehl arrest geoordeeld dat een door discriminatie afgewezen sollicitant altijd schade lijdt en dat er alleen naar de geschiktheid van de sollicitant wordt gekeken om de omvang van de schade te bepalen. Ook in de sollicitatiefase kan schade worden geleden door discriminatie.101 Het HvJ EU oordeelt in deze zaak niet letterlijk dat al sprake is van de onrechtmatige daad als een discriminatieverbod wordt overtreden, maar deze conclusie kan wel worden afgeleid door het feit dat het HVJ EU de causaliteit alleen betrekt bij de bepaling van de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. Het HvJ EU oordeelt dat de geschiktheid van de sollicitant belangrijk is voor het bepalen voor de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. Het HvJ EU kijkt in deze zaak niet of de gediscrimineerde ook schade zou lijden, als de gediscrimineerde zonder discriminatie ook niet aangenomen zou worden voor de desbetreffende functie. De gediscrimineerde lijdt namelijk hoe dan ook schade, omdat hij op een onrechtmatige wijze ongelijk is behandeld in de sollicitatiefase. De discriminerende persoon moet dan in elk geval de schade vergoeden aan de gediscrimineerde. Ook al was de gediscrimineerde zonder discriminatie ook niet aangenomen voor de desbetreffende functie. In beide gevallen lijdt de gediscrimineerde persoon namelijk schade dat is ontstaan door discriminatie in de sollicitatiefase. 100

HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435 r.o.15. T van den Berge, ‘Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?’SMA juli/augustus 2007, p281, HvJ EG EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435 101

- 40 -

Relativiteit Het laatste vereiste is het relativiteitsvereiste. De relativiteitsleer is opgenomen in artikel 6:163 BW.102 Artikel 6:163 BW luidt als volgt: “Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen schade zoals de benadeelde die heeft geleden.” Het relativiteitsvereiste in artikel 6:163 BW houdt in dat de schuldenaar alleen aansprakelijk is voor de schade, als de door de schuldenaar overschreden norm het doel heeft gehad om het recht van de benadeelde te beschermen. Dat wil zeggen dat er een verband moet zijn tussen de schade die is veroorzaakt door de schuldenaar en het aangetaste belang van de benadeelde.103 Het gedrag van de schuldenaar kan dus onrechtmatig worden verklaard als de overtreden norm de strekking heeft gehad om de belangen van de eiser te beschermen.104 Kortom, de norm die de schuldenaar heeft overtreden moet de benadeelde beschermen en het belang van de benadeelde moet binnen deze overtreden norm vallen.105 We kijken nu hoe het relativiteitsvereiste wordt toegepast bij discriminatiezaken. Als er wordt gediscrimineerd, wordt er in strijd gehandeld met een wettelijke norm, zoals deze is opgenomen in de AWGB. In de AWGB is het discriminatieverbod opgenomen. Door het discrimineren schendt de schuldenaar een wettelijk norm, waardoor het slachtoffer in zijn persoonlijk rechten wordt aangetast. De wettelijke norm in de AWGB, heeft het doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te beschermen. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijk rechten is aangetast. In dit geval beschermt de geschonden norm, bijvoorbeeld de AWGB, de schade in vorm van psychische letstel die de gelaedeerde heeft geleden.106 Ook bij inbreuk op een recht wordt er vanzelfsprekend aan het relativiteitsvereiste voldaan. Bij inbreuk op een recht is het relativiteitsvereiste ingebakken in de persoonlijkheidsrechten. De onrechtmatige daad vloeit voort uit de inbreuk op de persoonlijk rechten van de gediscrimineerde persoon. Door discriminatie breekt de discriminerende persoon in op de persoonlijke rechten van de gediscrimineerde, waardoor er inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke integriteit van de gediscrimineerde. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt inbreuk gemaakt op de persoonlijke integriteit van de gediscrimineerde en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijk rechten is aangetast. In dit geval kunnen we concluderen dat er bij discriminatiezaken altijd wordt voldaan aan het relativiteitsvereiste. 107 Daarnaast kan ook uit het jurisprudentieonderzoek worden afgeleid dat de rechter er van uit gaat het relativiteitsvereiste vanzelfsprekend aanwezig wordt geacht bij discriminatiezaken. Het relativiteitsvereiste is namelijk tot nu toe niet ter discussie gesteld bij de uitspraken over discriminatiezaken van de rechter.

102

Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.52. J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, Kluwer: 2007 , vierde druk aant.4 p.690 104 A.J. Verheij, Monografieën, Privaatrecht, Onrechtmatige daad, Kluwer: Deventer, 2005, p.34. 105 Mr. C.H.M. Jansen, Monografieën, Onrechtmatige daad: algemene bepalingen, Kluwer: Deventer, 2009, derde druk, p.52. 106 Handelingen II 1978/79, p5811. 107 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk, M.H. Wissink, Tekst en Commentaar Vermogensrecht, Kluwer: 2007 , vierde druk aant.4 p.690 103

- 41 -

Tussenconclusie vereisten onrechtmatige daad In deze paragraaf hebben we gelezen dat er op grond van artikel 6:162 BW een beroep kan worden gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling. Op grond van het beroep op de onrechtmatige daad, kan de gediscrimineerde schadevergoeding vorderen. Met betrekking tot de onderzoeksvraag kunnen we concluderen dat het theoretisch gezien mogelijk is om beroep te doen op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. De onrechtmatige daad bevat verschillende vereisten, waaraan voldaan moet worden. Uit onderzoek blijkt dat er echter bij discriminatiezaken gekozen is voor een versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling hebben we terug kunnen lezen in uitspraken van Het HvJ EU. Het HvJ EU heeft in het Dekker arrest en het Draehmpaehl arrest geoordeeld dat discriminatie op elke grond van artikel 6:162 BW aangemerkt kan worden als onrechtmatige daad. Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon, omdat de discriminerende persoon zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer.108 Het HvJ EU oordeelt in het Dekker arrest dat discriminatie in geen enkel geval rechtvaardig is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten.109 Met betrekking tot het causaliteitsvereiste heeft het HvJ EU in het Draehmpaehl arrest geoordeeld dat een door discriminatie afgewezen sollicitant altijd schade lijdt en dat er alleen naar de geschiktheid van de sollicitant wordt gekeken om de omvang van de schade te bepalen.110 Bij discriminatiezaken wordt er vanzelfsprekend voldaan aan de relativiteitsvereiste. Het discriminatieverbod is in verschillende wettelijke bepalingen opgenomen. De wettelijke norm in de grondwet of AWGB, heeft het doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te beschermen. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijke rechten is aangetast. Bij inbreuk op een recht is het relativiteitsvereiste ingebakken in de persoonlijkheidsrechten. De onrechtmatige daad vloeit voort uit de inbreuk op de persoonlijk rechten van de gediscrimineerde persoon. Tot slot kunnen we bij het vereiste schade opmerken dat het bij discriminatiezaken belangrijk is om de toegebrachte schade te onderbouwen. Op grond van artikel 149 Rv, moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is van immateriële schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van de immateriële schadevergoeding bij discriminatiezaken. Nu we de vereisten van de onrechtmatige daad hebben doorgenomen, gaan we in de volgende paragraaf verder met de vorderingen die ingesteld kunnen worden via de onrechtmatige daad.

3.4 Vorderingen Met een beroep op de onrechtmatige daad, kunnen er verschillende soorten vorderingen worden ingesteld. De regeling over de soorten vorderingen, is opgenomen in artikel 6:103 BW. Artikel 6:103 BW luidt als volgt: “Schadevergoeding wordt voldaan in geld. Nochthans kan de rechter op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen. 108

HR 24 juni 1988, NJ 1988, 1002, HvJ EG 8 november 1990, nr. C-177/88 Jur. 1990, p. 1-3941, NJ 12.4 1992, 224 en HR 13 september 1991, NJ 1992, 225 Noot, P.A. Stein en Prof. Mr. R. Barents, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen Kluwer: Deventer, 2002, tweede druk, p. 237-240. 109 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 110 T van den Berge, ‘Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?’ SMA juli/augustus 2007, p281, HvJ EG EG 22 april 1997, zaak C-180/95,NJ 1998, 435

- 42 -

Wordt niet binnen redelijke termijn aan een zodanige uitspraak voldaan, dan herkrijgt de benadeelde zijn bevoegdheid om schadevergoeding in geld te verlangen.” De vorderingen die er gedaan kunnen worden uit de onrechtmatige daad zijn; vordering tot schadevergoeding in geld, in natura of herstel van schade in oorspronkelijke toestand, rechterlijke verklaring van onrechtmatige daad, verbod tot het plegen van de handeling met dwangsom en openbaarmaking van een rechtzetting van een misleidende of een onjuiste mededeling.111

3.5 Bewijs In deze paragraaf wordt de bewijslastregeling bij discriminatiezaken behandeld. Zodra de gediscrimineerde partij als verzoeker en de discriminerende partij als verweerder optreedt, moet er ongetwijfeld bewezen worden of er wel of niet in strijd is gehandeld met de wet. Is discriminatie moeilijk te bewijzen? Of is er net zoals bij de vereisten van de onrechtmatige daad ook voor een versoepeling gekozen van de bewijslast? Wat de bewijslastregeling inhoudt bij discriminatiezaken wordt dan ook verder in deze paragraaf besproken. We kijken eerst wat de hoofdregel is van de bewijslastregeling in het burgerlijk recht. In het burgerlijke recht geldt de hoofdregel ‘wie stelt moet bewijzen’. Dat wil zeggen dat degene die stelt dat er sprake is van een onrechtmatige handeling, deze ook moet bewijzen. Deze bepaling is opgenomen in artikel 150 Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv. Artikel 150 Rv luidt als volgt: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.” Uit artikel 150 Rv kunnen we afleiden dat er een afzwakking van deze regel kan plaatsvinden. Er staat namelijk dat uit een bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast kan voortvloeien.112Als de normale bewijslastregeling uit artikel 150 Rv van toepassing zal zijn, dan wordt het zonder twijfel lastig om te bewijzen dat er sprake is van discriminatie. Neem als voorbeeld een discriminatiezaak die binnen vier muren tussen twee personen, plaatsvindt. Het verzamelen van bewijzen voor het aantonen van discriminatie is in dit geval zeer lastig. Hierdoor zijn er richtlijnen over het afwijkende bewijsstelsel geïmplementeerd in het nationale recht.113 De Europese wetgever wilde dat de lidstaten maatregelen zouden nemen dat als er sprake is van discriminatie, de gediscrimineerde persoon, hierna verzoeker, alleen moet aantonen dat er een vermoeden is van discriminatie.114 Deze maatregel is in het nationale recht geïmplementeerd in artikel 10 AWGB. Artikel 10 AWGB houdt in dat de verzoeker de feiten moet aanvoeren die een vermoeden van discriminatie doen opwekken. Er hoeft niet worden aangetoond dat er sprake is van opzet of dat er een bedoeling is geweest om te discrimineren. In deze procedure gaat het alleen om het handelen van een persoon en het effect wat deze handeling heeft.115 Mocht de verzoeker deze 111

Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers: Denhaag, 2004, derde druk, p. 115 112 Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers: Denhaag, 2004, derde druk, p. 121. 113 Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers: Denhaag, 2004, derde druk, p. 121. 114 Artikel 8 van de Rasrichtlijn 2000/43/EG. 115 Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers: Denhaag, 2004, derde druk, p. 121.

- 43 -

feiten en omstandigheden aanvoeren, dan moet de discriminerende partij, hierna verweerder, aan kunnen tonen dat er sprake is van gerechtvaardigd onderscheid.116 De verweerder zal dan moeten bewijzen dat er geen discriminatieverbod is overtreden. De verweerder moet alleen bewijzen wat er op dat moment is gebeurd. Als de verweerder niet kan aantonen dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, dan wordt de eiser in zijn gelijk gesteld. In dit geval hoeft de eiser dan ook geen bewijs te leveren.117 Dit heet de omkering van de bewijslast. Door de verschuiving van de bewijslast, is het aantonen van discriminatie makkelijker voor de eiser. Een voorbeeld van de door de civiele rechter gekozen bewijslastverdeling is in het arrest Binderen Kaya.118 In deze zaak gebeurt het volgende. De heer Kaya, van Turkse afkomst, maakt een vordering aanhangig tegen de woningbouwvereniging Binderen. De heer Kaya doet beroep op discriminatie op grond van ras en vordert dat hij door woningbouwvereniging Binderen, alsnog een huis krijgt toegewezen. De vordering tot het alsnog toewijzen van een woning, wordt door de rechtbank afgewezen.119 De heer Kaya is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en gaat in hoger beroep. Het Hof ’s-Hertogenbosch buigt zich eveneens over de vraag of er sprake is van discriminatie en beantwoordt deze aan de hand van beschikbaar cijfermateriaal. Uit dit cijfermateriaal kon er afgeleid worden dat in Helmond in 1980, 198058420 personen woonden. Hiervan waren er 2683 van buitenlandse afkomst. Dit is 4,6%. Er waren 4165 woningzoekenden ingeschreven, waarvan er 423 van buitenlandse afkomst waren. Dit is 10,2%. De woningbouwvereniging Binderen had in zes jaar tijd één van de 543 woningen verhuurd aan een allochtoon. De gezamenlijke Helmondse woningbouwverenigingen hebben in de jaren 1980 7,2% van de woningen toegewezen aan personen van buitenlandse afkomst. Woningbouwvereniging Binderen heeft in totaal 1788 verhuurders, waarvan er drie van buitenlandse afkomst zijn. De heer Kaya die al vijf jaar stond ingeschreven bij de woningbouwvereniging, gaf aan dat er door de woningbouwvereniging gediscrimineerd werd op grond van ras. De heer Kaya kon niet specifiek bewijzen dat hij was gediscrimineerd, maar het Hof nam de hierboven genoemde cijfermatige en statische materiaal als bewijsmateriaal tot het bewijzen van een vermoeden van discriminatie op grond van ras. Hierbij legde het Hof de bewijslast bij de woningbouwvereniging om het tegendeel te bewijzen, waardoor er sprake was van de omgekeerde bewijslast. In dit arrest werd er geoordeeld dat de heer Kaya schadeloos gesteld moest worden. 120 Woningbouwvereniging Binderen was het niet eens met de uitspraak van het Hof en ging daarom in cassatie. In dit geval stelde de Hoge Raad het volgende: “overigens verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de rechter cijfermatige, statische, verschillen als de onderhavige aanmerkt als voldoende motivering van de stelling dat er gediscrimineerd is, noch dat hij aan dergelijke verschillen een (zwaarwegend) vermoeden voor discriminatie ontleent en enkele op grond van dat vermoeden op de van discriminatie betichte de last legt aan te tonen dat de hem verweten achterstelling berust op –rechtens aanvaardbare gronden.”121 Uit dit arrest kunnen we opmaken dat de omkering van de bewijslast toegepast wordt bij discriminatiezaken. Het Hof vermoedt dat er sprake is van discriminatie, op grond van cijfermatige, statische gegevens. Deze gegevens zijn voldoende voor de motivering dat er 116

E.Cremers/Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, Kluwer: Deventer, 2004, p.157,158. Kamerstukken II 1999/00, 27 026, r. 3, p. 7 en Lydia Lousberg, Actueel recht voor P&O – Gelijke behandeling, Handleiding voor de praktijk. Kluwer: Alphen aan den Rijn 2007, p101. 118 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687,m.nt. E.A. Alkema. 119 A.W. Heringa, Janneke H. Gerards , Wetgeving gelijke behandeling Kluwer 2003 p.188, 120 Petra Jonkers, Diskwalificatie van wetgeving: de totstandkoming en uitvoering van de Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen, Aksant Amsterdam, 2003 p.50 121 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687,m.nt. E.A. Alkema en C. Bosse, Monografieën, sociaalrecht, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Kluwer: Deventer, 2003, p.118,119 117

- 44 -

sprake is van discriminatie wegens ras. De woningbouwvereniging heeft in dit geval de rechtsplicht geschonden, door de heer Kaya op grond van discriminatie geen woning toe te wijzen. Het Hof oordeelt dat het alsnog toewijzen van een woning een geschikte vorm is om de geschonden rechtsplicht ongedaan te maken en de heer Kaya schadeloos te stellen. In dit geval kiest het Hof voor een schadevergoeding anders dan in geld en krijgt de heer Kaya alsnog een woning aangeboden.122 In deze paragraaf hebben we kunnen lezen dat er ook sprake is van een versoepeling van de bewijslastregeling bij discriminatiezaken. Dit maakt het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken ook weer makkelijker.

3.5 Samenvatting In dit hoofdstuk hebben we gelezen dat er verschillende wegen zijn tot het beroep op een sanctiebepaling bij discriminatiezaken. De wetgever heeft aangegeven dat er ook via het Wetboek van Strafrecht en via de onrechtmatige daad, sancties kunnen worden opgelegd voor de schuldenaar. Er heeft in dit hoofdstuk een theoretisch onderzoek plaatsgevonden over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. In het WvSr zijn expliciete sanctiebepalingen opgenomen over discriminatie en ongelijke behandeling. Deze zijn in de artikelen 137c tot en met 137g , 266 en 429quater WvSr. De Staat neemt de rol van het slachtoffer over en treedt op als procespartij. Het voordeel is dus dat het slachtoffer niet meer deel hoeft te nemen aan het proces. Wat wel als nadeel kan worden aangemerkt, is dat zodra de schuldenaar een boete moet betalen op grond van een sanctiebepaling van het strafrecht, deze vergoeding aan de Staat wordt voldaan en niet aan het slachtoffer. De enige mogelijkheid bij de strafrechtelijke route voor het slachtoffer is dat hij zich kan beroepen op een vordering via de Wet Terwee. Daarnaast is het bewijzen van discriminatie via de strafrechtelijke route aan te merken als een nadeel. Aangezien via deze weg de wettelijke bewijslastregeling geldt en niet de omgekeerde bewijslastregeling. Tot slot komen we bij de factoren van de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. De factoren die ik zonet heb opgenoemd, tot het beroep op sanctiebepalingen via het WvSr, is wellicht in het voordeel tot het beroep op de onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad staat open voor beroep voor het slachtoffer als een handelen of nalaten, door de schuldenaar, hem benadeling of schade toebrengt. Uit de onrechtmatige daad kan er uiteindelijk een schadevergoeding worden verhaald van de schuldenaar door het slachtoffer. Bij een beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, is de onrechtmatigheid van de discriminerende uitlating niet afhankelijk van alle vereisten die opgenomen zijn in artikel 6:162 BW. Uit onderzoek blijkt dat er bij discriminatiezaken gekozen is voor een versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad. Deze versoepeling hebben we terug kunnen lezen in uitspraken van Het HvJ EU. Het HvJ EU heeft in het Dekker arrest en het Draehmpaehl arrest geoordeeld dat discriminatie op elke grond van artikel 6:162 BW aangemerkt kan worden als onrechtmatige daad. De discriminerende persoon kan zich niet beroepen op een rechtvaardigingsgrond. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten.123 Elke schending van het discriminatieverbod zorgt voor een volledige aansprakelijkheid van de discriminerende persoon, omdat de discriminerende persoon zich onrechtmatig gedraagt tegenover het slachtoffer. De onrechtmatigheid wordt al 122

HR 10 december 1982, NJ 1983, 687,m.nt. E.A. Alkema en C. Bosse, Monografieën, sociaalrecht, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Kluwer: Deventer, 2003 p. 118,119. 123 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395.

- 45 -

aanwezig geacht zodra een discriminatieverbod, zoals deze in de wet is vastgelegd, wordt overtreden. Deze overtreding is dus al voldoende om te spreken over de onrechtmatigheid van discriminatie, waardoor het causaliteitsvereiste en het relativiteitsvereiste vanzelf aanwezig wordt geacht. 124 Tot slot kunnen we bij het vereiste schade opmerken dat het bij discriminatiezaken belangrijk is om de toegebrachte schade te onderbouwen. De schade wordt niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. Het voordeel is dat er bij het beroep op de onrechtmatige daad, de leer van de omgekeerde bewijslast wordt toegepast. In tegenstelling tot het strafrecht, hoeft het slachtoffer niet altijd te bewijzen dat er sprake is van discriminatie. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd is voldoende. In theorie heeft u nu een schets voor wat de weg via de onrechtmatige daad kan betekenen, zodra een persoon wordt gediscrimineerd. In hoofdstuk 4 leest u verder over de uitspraken van verschillende discriminatiezaken en in hoofdstuk 5 leest u verder hoe de klachtconsulenten kijken naar het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling.

T van den Berge, ‘Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase?’juli/augustus 2007,SMA, p281, en .S. Hartkamp, met medewerking van C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht, Verbintenissenrecht, Deel I, De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2004 twaalfde druk en C.H.M. Jansen, Onrechtmatige daad, 2009, Kluwer, p.128. en HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95. 124

- 46 -

4. Wat zegt de jurisprudentie over het beroep op civielrechtelijke sanctiemiddelen bij discriminatie en ongelijke behandeling? 4.1 Inleiding In hoofdstuk 3 is er een literatuuronderzoek verricht naar de rechtsgangen die de wetgever als mogelijke wegen heeft aangestippeld voor het beroep op sanctiebepalingen bij discriminatiezaken. Uit het literatuuronderzoek is gebleken dat de onrechtmatige daad, geschikt is voor het beroep op schadevergoeding bij discriminatie. Naast de wettelijke regelingen die zijn vastgelegd in het civiele recht, moet er ook gekeken worden naar jurisprudentie. Jurisprudentie maakt ook een deel uit van het Nederlandse rechtssysteem. In dit hoofdstuk zal ik dan ook onderzoek doen naar de nationale jurisprudentie over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie. We zullen lezen wat er in de jurisprudentie is uitgesproken over het instellen van het beroep op artikel 6:162 BW bij discriminatiezaken. In eerdere hoofdstukken hebben we al wat over uitspraken van het HvJ EU gelezen. In de uitspraken van het HvJ EU ging het met name over de verplichtingen die door het HvJ EU zijn opgelegd, waaraan het nationale recht moet voldoen. Nu gaan we kijken naar de uitspraken uit het nationale recht.

4.2 Uitspraak vrouwelijke vrachtwagenchauffeur125 De eerste zaak die ik ga behandelen gaat over een vrouw, hierna eiseres, die naar een vacature als vrachtwagenchauffeur solliciteert. Deze vrouw dagvaart de werkgever, hierna gedaagde, voor het feit dat hij onterecht onderscheid heeft gemaakt bij de sollicitatie van eiseres. We kijken nu inhoudelijk verder naar deze zaak. 4.2.1. Casus en procesverloop Eiseres reageert op een vacature waarin staat dat er wordt gezocht naar twee vrachtwagenchauffeurs en solliciteert naar deze functie. Gedaagde vertelt eiseres dat beide vacatures al zijn vervuld. De man van eiseres neemt daarna ook telefonisch contact op met gedaagde en gedaagde verteld hem dat er nog wel één vacature openstaat. Gedaagde doet daarnaast op 12 april 2002 de volgende uitspraak in een krant; ‘Ik zeg niet dat dat vrouwtje niets kan. Maar voetbal is een mannensport en chauffeuren is ook een mannensport.’126 Eiseres voelt zich gediscrimineerd en doet een aangifte bij de politie. Gedaagde wordt gedagvaard door de kantonrechter voor overtreding van artikel 429quater WvSr tot een geldboete van €500, - , waarvan €250, - voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar. Artikel 429quater WvSr verbiedt discriminatie wegens geslacht in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf. Eiseres dient daarnaast ook een verzoek in bij de CGB, zodat de CGB een oordeel kan uitbrengen over het feit dat gedaagde haar heeft gediscrimineerd. De CGB oordeelt dat er 125

Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 Dagblad van het Noorden d.d. 12 april 2002 en Auteur onbekend, Jaarboek personeelsmanagement 2009 thema : De meetbaarheid van P&O, 2006, Kluwer, Alphen aan den Rijn, p.170 126

- 47 -

sprake is van onderscheid op grond van geslacht bij vervulling van de openstaande vacature en dat gedaagde hierdoor in strijd handelt met artikel 7:646 BW. In artikel 7:646 BW staat dat het verboden is om bij het aanstellen van sollicitanten onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Eiseres doet beroep op artikel 7:646 BW bij de rechtbank en stelt dat gedaagde zich op grond hiervan onrechtmatig gedraagt. 4.2.2. Vorderingen Eiseres vordert een verklaring voor recht, waarin staat dat gedaagde zich onrechtmatig tegenover eiseres heeft gedragen. Op grond van deze onrechtmatige gedraging vordert eiseres een schadevergoeding van € 25000, - , een veroordeling tot vergoeding van de proceskosten, smartengeld ter waarde van € 5000, - en de incassokosten. Eiseres vordert deze schadevergoeding, omdat zij vindt dat ze schade heeft geleden nu ze niet is aangenomen voor deze baan. Als ze aangenomen zou worden, had ze een baan gehad voor minimaal 1 jaar. Doordat ze niet is aangenomen, is ze een jaarloon misgelopen ter waarde van € 25000, -. 4.2.3 Beoordeling van het geschil In deze paragraaf gaan we kijken of gedaagde in strijd handelt met artikel 7:646 BW en of er sprake is van een onrechtmatige daad tegenover eiseres. Heeft gedaagde gediscrimineerd en heeft hij zich daarbij ook onrechtmatig gedragen tegenover eiseres? Eiseres stelt dat gedaagde zich onrechtmatig heeft gedragen, omdat hij haar niet de kans heeft gegeven om te solliciteren voor deze baan. Eiseres stelt dat hij onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht. Gedaagde betwist deze stelling en zegt dat de vacature, waar zij op reageerde, al is vervuld. De rechtbank oordeelt op het verweer van gedaagde, dat het op grond van artikel 7:646 BW verboden is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. De rechtbank gebruikt de strafrechtelijke dagvaarding en het stuk uit de krant om een oordeel uit te brengen of er sprake is van een onrechtmatige gedraging en of eiseres schade heeft opgelopen ten gevolge van de onrechtmatigheid. 127 Aan de hand van deze stukken, oordeelt de rechter dat gedaagde discriminatoir heeft gehandeld bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst en zich hierdoor ook onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiseres. Gedaagde betwist dat er sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade die eiseres heeft opgelopen. Gedaagde beweert dat het alsnog onzeker was of eiseres daadwerkelijk voor een gesprek zal worden uitgenodigd en of zij na het gesprek ook definitief zou worden aangenomen voor de desbetreffende functie. De rechter oordeelt over deze stelling van gedaagde dat het niet van belang is of eiseres uiteindelijk wel of niet wordt aangenomen, als ze uitgenodigd zou worden voor een sollicitatiegesprek. Volgens de rechter zit de onrechtmatigheid in het feit dat er onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht. Eiseres wordt niet voor een gesprek uitgenodigd, omdat ze een vrouw is. Gedaagde gedraagt zich op grond hiervan al onrechtmatig tegenover eiseres. In rechtsoverweging 4.4 oordeelt de rechter: “ dat de rechtbank van oordeel is dat [gedaagde] discriminatoir heeft gehandeld door [eiseres] op grond van haar 'vrouw-zijn' niet voor de onderhavige functie in aanmerking te laten komen en dat de sanctie op dit feitelijk handelen onrechtmatigheid is. Uit deze onrechtmatigheid volgt reeds de verplichting tot schadevergoeding, immers het enkele feit, dat op onrechtmatige wijze gediscrimineerd is, 127

Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62

- 48 -

brengt hoe dan ook al schade te weeg bij het slachtoffer van de discriminatie, ook als zij de baan uiteindelijk niet gekregen zou hebben, zij het dat de schade geringer in omvang zal. zijn.”128 De rechter verwijst bij dit oordeel ook naar het Draehmpaehl arrest,waarin het causaal verband eerder ook is besproken. De rechter betrekt het causaal verband alleen bij de bepaling van de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. In dit geval wordt er dan ook snel aangenomen dat er een causaal verband is tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.129 Doordat hij onderscheid heeft gemaakt tussen man en vrouw en zich hierdoor onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiseres, wordt hij verplicht om de schade te vergoeden. Tot slot wordt er in deze zaak ook over de omvang van de schade getwist. Eiseres baseert haar schade op een nettoloon van één jaar, omdat de vacature voor de duur van een jaar was. Gedaagde voert hierop een verweer en stelt dat het gaat om een contract voor bepaalde tijd met een proeftijd van twee maanden. Gedaagde gaat bij deze grond uit van een schadevergoeding voor twee maandsalarissen. De rechter oordeelt dat wanneer eiseres in dienst was getreden, deze voor een tijd van 7 tot 12 maanden aangenomen zou worden. Dit kan de rechter afleiden uit de vacature. De schade wordt uiteindelijk gebaseerd op een arbeidsduur van 7 tot 12 maanden. 4.2.4Beslissing Zoals u hierboven heeft gelezen, heeft eiseres een bedrag van € 25000, - gevorderd. De rechter oordeelt echter dat er een bedrag ter hoogte van € 6000, - wordt vergoed aan eiseres. De rechter komt uiteindelijk op dit bedrag, omdat er wordt geconstateerd dat eiseres tijdens het solliciteren al profiteert van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. De rechtbank stelt daarnaast dat er geen sprake is van immateriële schade, omdat eiseres niet volledig heeft onderbouwd, dat zij in haar persoon is aangetast. De incassokosten worden ook niet vergoed, omdat eiseres bij het vorderen van schade, de onderbouwing van de incassokosten heeft nagelaten. Gedaagde zal de proceskosten vergoeden, aangezien hij in het ongelijk is gesteld.130 4.2.5. Conclusie De opvallende punten uit deze zaak wil ik tot slot nog wel ter sprake brengen. Uit deze uitspraak kunnen we afleiden dat het mogelijk is dat de gediscrimineerde eerst beroep doet via de strafrechtelijke procedure en dat de gediscrimineerde daarna ook nog eens beroep doet via de civielrechtelijke procedure. Eiseres heeft namelijk als eerst een aangifte gedaan bij de politie. Daarbij is gedaagde veroordeeld tot een geldboete van €500, - , waarvan €250,voorwaardelijk met een proeftijd van 1 jaar. Aan de hand van de strafrechtelijke veroordeling en de uitspraak van gedaagde in de krant, neemt de rechter aan dat gedaagde onderscheid heeft gemaakt en hierdoor ook onrechtmatig heeft gehandeld. De rechter neemt snel aan dat de onrechtmatige gedraging toegerekend kan worden aan de gedaagde. De rechter betrekt het causaal verband alleen bij de bepaling van de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. In dit geval wordt er dan ook snel aangenomen dat er een causaal verband is tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.131Dat er onderscheid is gemaakt op grond van geslacht, is al voldoende om te spreken over een onrechtmatige daad. Tot slot hebben we gelezen dat het belangrijk is dat eiseres zijn vordering uitvoerig motiveert, zodat deze ook volledig wordt toegewezen. In deze zaak wordt er namelijk maar een gedeelte vergoed, omdat 128

Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 r.o. 4.4. Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 130 Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 131 Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 129

- 49 -

de motivering van de vordering gedeeltelijk ontbreekt. Hieruit kan er geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte immateriële schade belangrijk is voor het toekennen van de schadevergoeding aan eiseres.

4.3 Uitspraak Soedanese werknemer/Servex BV132 De tweede uitspraak die ik ga behandelen gaat over een werknemer van Soedanese afkomst, hierna eiser, die zijn werkgever Servex BV, hierna gedaagde, dagvaart. Volgens eiser maakt gedaagde zich schuldig aan het victimisatieverbod. Het victimisatieverbod houdt in dat een persoon benadeelt wordt door het feit dat hij of zij beroep heeft gedaan op een regeling van de AWGB. Het victimisatieverbod is geregeld in artikel 8a Awgb. Artikel 8a Awgb luidt als volgt: “Het is verboden personen te benadelen wegens het feit dat zij in of buiten rechte een beroep hebben gedaan op deze wet of ter zake bijstand hebben verleend.” Eiser stelt dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, omdat hij een klacht heeft ingediend met betrekking tot het feit dat hij op de werkvloer wordt gediscrimineerd. Eiser vordert op grond van artikel 8a AWGB een verlenging van zijn arbeidsovereenkomst en een door de rechter bepaalde schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad .Eiser stelt dat hij is benadeeld en dat gedaagde hierdoor onrechtmatig tegenover hem heeft gedragen. We kijken nu inhoudelijk verder naar deze uitspraak. 4.3.1 Casus en verloop Eiser van Soedanese afkomst is sinds 19 maart 2004 werkzaam als productiemedewerker bij gedaagde. Op 10 april 2005 vindt er op de werkvloer een incident plaats en wordt eiser door zijn collega met een mes bedreigd. Deze collega wordt door gedaagde aangesproken op zijn gedrag. Gedaagde heeft deze collega gewaarschuwd, dat hij op staande voet ontslagen zou worden als hij zich nog een keer zo zou gedragen tegenover eiseres. Kort daarna, op 19 september 2005, verlengt gedaagde de arbeidsovereenkomst van eiser met een jaar. Eiser verandert ook van functie. Hij werkte vanaf de contractverlenging als kassamedewerker. Door deze functiewijziging krijgt eiseres promotie en daarnaast krijgt hij ook een hoger salaris. Eiser heeft echter last van het feit dat hij vaak discriminerende opmerkingen te horen krijgt van zijn collega’s. Eiser dient op 6 en 8 mei in 2006 een klacht in bij de personeelsfunctionaris van zijn werkgever, omdat hij erg last heeft van deze discriminerende bejegeningen. Door deze klacht, gaat de personeelfunctionaris op 24 mei 2006 in gesprek met gedaagde. Op 7 juni wordt er ook een gesprek gevoerd met de discriminerende collega's. De restaurantmanager en de districtmanager geven duidelijk aan dat het niet is toegelaten om discriminerende opmerkingen te maken op de werkvloer. Uiteindelijk schudden de discriminerende collega's de hand met eiser en is deze gebeurtenis voorlopig afgesloten. Nadat eiser de klacht over discriminatie heeft ingediend, krijgt eiser op 9 augustus 2006 een schriftelijke mededeling waarin staat dat zijn contract voor bepaalde tijd van rechtswege op 18 september 2006 zal eindigen. Eiser is het niet eens met de beëindiging van zijn contract en 132

Rb. Utrecht, Sector Kanton, LJN: BG5158, JAR 2008/308

- 50 -

dient op 25 september 2006 een verzoek in bij de CGB om een oordeel uit te laten brengen over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst en over het gedrag van gedaagde tegenover eiser. Eiser denkt namelijk dat hij wordt benadeeld door gedaagde, nu hij een klacht heeft ingediend over discriminatie. Eiser vraagt advies aan de CGB over de gedraging van gedaagde. Volgens de CGB handelt gedaagde in strijd met het victimisatieverbod, zoals deze is geregeld in artikel 8a AWGB. De CGB oordeelt dat gedaagde is ontslagen, omdat hij een klacht over discriminatie op de werkvloer heeft ingediend bij de personeelsfunctionaris. De Commissie oordeelt het volgende: " Gelet op de vaststelling dat uit niets blijkt dat het frequent ziekteverzuim aanleiding was geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan als ook de onweersproken gebleven stelling dat de restaurantmanager een verlenging van het dienstverband in het vooruitzicht had gesteld en gelet op zowel verweersters kritische opmerkingen over verzoekers handelen in verband met zijn klacht als de vruchteloze poging - op wiens initiatief ook - tot overplaatsing, klaarblijkelijk ingegeven door de discriminatoire bejegening van verzoeker door collega's, acht de Commissie bewezen dat verzoeker door verweerster is benadeeld wegens het feit dat hij heeft geklaagd over discriminatie en dat verweerster derhalve in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie".133 Nadat de CGB dit oordeel heeft uitgebracht, doet eiser op grond van artikel 8a AWGB een beroep bij de kantonrechter. Eiser vindt dat er tegenover hem onrechtmatig is gedragen, nu hij is benadeeld door victimisatie. 4.3.2. Vorderingen Eiser vordert primair dat de arbeidsovereenkomst met gedaagde, door de rechter wordt verlengd voor onbepaalde tijd en dat hij hierbij de overeengekomen werkzaamheden kan hervatten. Subsidiair vordert eiser een voorschot ter hoogte van € 7500, -. Daarnaast vordert eiser op grond van artikel 6:162 BW ook een door de rechter bepaalde schadevergoeding en dat gedaagde in de kosten van de procedure wordt veroordeeld. 4.3.3 Beoordeling van het geschil We kijken nu wat de kantonrechter heeft geoordeeld over deze zaak. De vraag is of de beëindiging en niet verlenging van de arbeidsovereenkomst te maken heeft met de klacht die eiser heeft ingediend over discriminatie en of eiser op grond hiervan een schadevergoeding via de onrechtmatige daad kan vorderen. Als eerst beoordeelt de kantonrechter of er op grond van artikel 8a AWGB een sanctie kan voortvloeien, tot het alsnog verlengen van de arbeidsovereenkomst van eiser. De rechter oordeelt dat het op grond van artikel 8a AWGB niet mogelijk is tot het verlengen van de arbeidsovereenkomst, aangezien dit artikel geen uitdrukkelijke bepalingen bevat tot het vernietigen van een besluit zoals het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst. Artikel 8a AWGB bevat alleen het verbod op victimisatie. In dit geval faalt de primaire vordering van gedaagde, waardoor de rechter deze vordering afwijst. De kantonrechter kijkt verder naar de subsidiaire vorderingen. In dit geval wordt er dan ook gekeken of er op grond artikel 6:162 BW, schadevergoeding gevorderd kan worden aan eiser.

133

Rb. Utrecht, Sector Kanton, LJN: BG5158, JAR 2008/308

- 51 -

Eiser voelt zich benadeeld en stelt daarbij dat de reden voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst te maken heeft met de klacht die hij heeft ingediend. Eiser stelt dat hij hierdoor ten onrechte schade heeft geleden. Bij discriminatiezaken kent de nationale wet een bijzondere bepaling over de bewijslastverdeling, namelijk de omgekeerde bewijslast. Zoals u in hoofdstuk 3 heeft gelezen, is de bepaling over de omgekeerde bewijslastverdeling opgenomen in artikel 10 AWGB. Artikel 10 AWGB lid 1 luidt als volgt: “Indien degene die meent dat in zijn nadeel een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in deze wet, in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in strijd met deze wet is gehandeld.” De rechter constateert echter dat artikel 10 AWGB niet van toepassing is als er een beroep wordt gedaan op artikel 8a AWGB. In dit geval wordt de bewijslastverdeling toegepast, zoals deze is opgenomen in artikel 150 Rv. Dit artikel is ook in hoofdstuk 3 behandeld. Eiser moet op grond van artikel 150 Rv bewijzen dat de reden voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst, zijn klacht over discriminatie op de werkvloer is geweest. Eiseres stelt en bewijst het volgende; Eiser beweert dat de klacht die hij heeft ingediend, niet goed is afgehandeld door gedaagde. Gedaagde zou ook toegezegd hebben dat de arbeidsovereenkomst, verlengd zou worden. Zoals u hierboven heeft gelezen heeft er op het laatst geen verlenging van de arbeidsovereenkomst plaatsgevonden. Eiser heeft gedaagde gevraagd om een reden op te geven voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst. Gedaagde heeft echter hierop niets kunnen beantwoorden. Daarnaast stelt eiser ook dat gedaagde hem niet serieus heeft genomen bij het incident, dat heeft plaatsgevonden op 10 april 2005. De kantonrechter oordeelt dat de arbeidsovereenkomst na het incident wel een keer is verlengd en dat hij ook nog eens promotie en een salarisverhoging heeft gekregen. De kantonrechter oordeelt in dit geval dat gedaagde zich niet verkeerd heeft gedragen tegenover eiser en dat hij heeft gedaan wat er van hem wordt verwacht als werkgever. Daarnaast stelt eiser, met behulp van het oordeel van de CGB, dat gedaagde onzorgvuldig is geweest bij het behandelen van zijn klacht over discriminatie. Eiser stelt dat de restaurantmanager, die op de hoogte was van de discriminerende opmerkingen tegenover eiser, niets heeft ondernomen. Eiser stelt nogmaals dat de werkgever weinig heeft ondernomen, nadat eiser een klacht over discriminatie heeft ingediend. De kantonrechter kan zich niet vinden in deze stellingen van eiser. Gedaagde heeft namelijk, nadat deze klacht werd ingediend door eiser, gesprekken gevoerd met eiser en de discriminerende werkgevers. Daarnaast hebben de managers de werknemers gewaarschuwd met het feit dat ze geen discriminerende opmerkingen mogen maken op de werkvloer. Gedaagde heeft ook een brief verzonden naar alle werknemers, om te laten weten dat discriminatie niet gewenst is op werk. Uiteindelijk hebben de discriminerende werknemers en eiser elkaar de hand geschut en hebben ze aangegeven dat de gebeurtenis hiermee is afgesloten. In dit geval vindt de rechter dat gedaagde voldoende heeft gedaan, om de klacht goed af te handelen. De rechter geeft eiser hierdoor ook geen gelijk met betrekking tot deze stellingen. Eiser stelt ook dat hij gedaagde heeft gevraagd voor een overplaatsing naar een andere vestiging en dat gedaagde hiermee niet akkoord ging. Gedaagde stelt echter dat hij eiser heeft aangeboden om te werken bij de vestiging in Amersfoort, maar dat eiser dit aanbod heeft geweigerd. Eiser betwist deze stelling van gedaagde niet, waardoor de rechter de stelling van gedaagde aanneemt.

- 52 -

Daarnaast stelt eiser dat hem ook werd toegezegd dat zijn arbeidsovereenkomst verlengd zou worden. Dit werd volgens eiser toegezegd bij zijn vakantieaanvraag van juli 2006. Hij zou vakantie hebben van 3 juli tot 3 september 2006. De restaurantmanager wou alleen dat dit verzet werd naar 26 juli 2006. Gedaagde betwist en motiveert deze stelling van eiser aan de hand van een brief van april 2006. In deze brief wordt aangegeven dat zijn vakantieaanvraag wordt afgewezen. Verder is er in deze brief niks te bekennen over een verlenging van zijn arbeidsovereenkomst. Eiser heeft hierna niet kunnen bewijzen dat deze toezegging tot verlenging van zijn arbeidsovereenkomst achteraf alsnog is gedaan. De rechter geeft in dit geval eiser ongelijk, aangezien eiser zijn bewijsstelling niet voldoende heeft kunnen motiveren en onderbouwen. Tot slot stelt eiser nogmaals, dat de reden voor ontslag zijn klacht over discriminatie is geweest. Eiser stelt dit, omdat gedaagde geen reden heeft gegeven voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst. De kantonrechter is echter niet eens met de stelling van eiser en oordeelt dat dit alleen een vermoeden van eiser zijn. De kantonrechter oordeelt dat hij als eiser feiten moet aan voeren ter onderbouwing van zijn vordering. De kantonrechter heeft eiser meerdere keren gevraagd om zijn vordering concreet te onderbouwen met feiten en omstandigheden. Eiser heeft het een en andere gesteld, maar niet volledig onderbouwd. Wanneer gedaagde betwist, hoort eiser op grond van artikel 150 Rv weer stellen en te motiveren, waardoor de rechter wordt overtuigd. In dit geval zijn de stellingen van eiseres voor de kantonrechter niet duidelijk en acht hij dat er geen verband is tussen de klacht die eiser heeft ingediend en zijn niet verlengde arbeidsovereenkomst. Eiser faalt in de motivering en de bewijsvoering, waardoor de kantonrechter de vordering van eiseres afwijst. 4.3.4 Beslissing De kantonrechter wijst de vorderingen van eiser af en veroordeeld eiser tot de betaling van de proceskosten. 4.3.5 Conclusie Tot slot behandelen we in deze paragraaf de opvallende punten van de uitspraak. Eiser stelt op grond van 8a AWGB dat hij is benadeeld, omdat hij een klacht over discriminatie heeft ingediend. Daarnaast vordert hij ook een door de rechter bepaalde schadevergoeding op grond van artikel 6:162 BW, omdat hij beweert dat hij schade heeft geleden door het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst. De rechter wijst echter beide vorderingen af. De rechter stelt namelijk dat er in artikel 8a Awgb geen sancties zijn opgenomen tegen victimisatie en dat de er geen vernietiging uitgesproken kan worden over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De primaire vordering faalt, waardoor de kantonrechter verder kijkt naar de secundaire vordering, de vordering tot schadevergoeding. In hoofdstuk 3 hebben we gelezen dat bij discriminatiezaken de omgekeerde bewijslastregeling geldt. Uit deze uitspraak hebben we kunnen opmaken dat op grond van artikel 150 Rv de algemene bepalingen van de bewijslastregeling geldt, als er een beroep wordt gedaan op artikel 8 of 8a AWGB. De omgekeerde bewijslastregeling op grond van artikel 10 AWGB is niet van toepassing op artikel 8 en 8a AWGB. Eiser moet in dit geval stellen en bewijzen dat er sprake is van victimisatie, doordat eiseres een melding heeft gemaakt over discriminatie. We hebben gelezen dat eiser bij al zijn stellingen faalt, omdat hij volgens de kantonrechter deze niet voldoende onderbouwt en motiveert. Zodra gedaagde de stellingen van eiser betwist, is eiser alsnog niet duidelijk in het motiveren van zijn stellingen. In dit geval geeft de rechter eiser ongelijk, aangezien de bewijsstelling van eiser niet voldoende wordt gemotiveerd en onderbouwt. De plicht tot het stellen en bewijzen licht in dit geval aan de kant van eiser, maar eiser kan de rechter niet overtuigen. - 53 -

4.4 Gemeente Rotterdam/Afwijzing moslim sollicitant134 De volgende uitspraak die ik ga behandelen gaat over de afwijzing van een moslim sollicitant, die voor de functie als klantmanager bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van de gemeente Rotterdam solliciteert. De afwijzing vindt plaats, omdat de moslim sollicitant tijdens de sollicitatie weigert de vrouw een hand te geven. In dit geval doet de moslim sollicitant, hierna eiser, een beroep op de onrechtmatige daad. Eiser doet beroep op artikel 1 jo 5 AWGB en beweert op grond van deze artikelen dat de gemeente, hierna gedaagde, onderscheid maakt op grond van godsdienst bij de sollicitatiefase. De gemeente voert echter verweer en stelt dat hij gerechtvaardigd onderscheid maakt op grond van artikel 2 AWGB. Gedaagde beweert in deze uitspraak dat er een gegronde reden is voor het maken van indirect onderscheid op grond van geloof. Eiser stelt dat gedaagde zich tegenover eiser onrechtmatig heeft gedragen door het maken van onderscheid en dat eiser hierdoor schade heeft geleden. De uitspraak wordt in de volgende paragrafen verder behandeld. 4.4.1Casus en verloop Eiser, een praktiserende moslim, solliciteert voor de functie als klantmanager bij de Dienst Sociale Zaken en Werkgelegenheid van gedaagde. Eiser kleedt zich op een Islamitische wijze en geeft de vrouw geen hand. Tijdens de sollicitatie weigert eiser dan ook de hand te geven aan het vrouwelijke hoofd van Personeel en Organisatie, hierna P&O. Eiser wordt na het gesprek afgewezen, omdat hij weigert de vrouw een hand te geven. Tijdens het gesprek wordt eiser ook verteld, dat hij aangenomen zou worden, als hij de vrouw een hand had gegeven. Namens gedaagde heeft het hoofd P&O later uitleg gegeven aan de afwijzing. Het hoofd P&O beweert dat eiser niet is aangenomen, omdat hij zich op een islamitische wijze kleedt en de vrouw geen hand wil geven. Een klantmanager heeft vaak contact met cliënten. Het hoofd P&O geeft aan dat dit een probleem zou zijn bij het uitoefenen van een functie als klantmanager. Het hoofd van P&O is namelijk van mening dat dit weerstand kan oproepen bij cliënten. Zodra eiser weigert om vrouwelijke cliënt een hand te geven, kan dit zorgen voor weerstand met deze cliënt. Het hoofd P&O beweert dat ze eiser hebben afgewezen, om zulke mogelijke conflicten te voorkomen op de werkvloer. De CGB heeft op verzoek van eiser een oordeel gegeven over dit geschil. De CGB oordeelde dat gedaagde; “direct onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst bij de afwijzing vanwege zijn kleedstijl;niet objectief gerechtvaardigd indirect onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst bij de afwijzing van het niet schudden van handen;”135 Nadat de CGB dit oordeel heeft uitgebracht, doet eiser beroep op artikel 1 jo. 5 AWGB bij de rechtbank. Eiser beweert dat gedaagde zich daarnaast ook onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiser en dat eiser door deze onrechtmatige gedraging schade heeft geleden. Hij is namelijk door zijn geloofsovertuiging afgewezen voor de desbetreffende functie. Als er geen onderscheid gemaakt zou worden, was hij op 1 maart 2006 in dienst als klantmanager. 4.4.2 Vorderingen Eiser vordert een verklaring voor recht dat gedaagde zich onrechtmatig heeft gedragen tegenover eiser, omdat gedaagde onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst en daardoor eiser niet heeft aangenomen voor de functie als klantmanager. Daarnaast vordert eiser een schadevergoeding ter hoogte van € 9000 ,- vermeerderd met de wettelijke rente, 134 135

Rb. Rotterdam, 6 augustus 2008, LJN: BD9643, RAV 2008, 103 CGB- Oordeel 5 oktober 2006, 2006-202

- 54 -

omdat hij schade heeft geleden, nu hij niet is aangenomen. Tot slot vordert hij dat gedaagde veroordeeld wordt in de proceskosten. 4.4.4 Het verweer Gedaagde voert als verweer, de afwijzing van de vorderingen van eiser en een veroordeling van eiser tot het vergoeden van de proceskosten. Gedaagde erkent dat er sprake is van onderscheid op grond van geloofsovertuiging zoals deze is geregeld in artikel 1 lid 1 sub c van de AWGB. Gedaagde beroept zich echter op een rechtvaardigingsgrond en beweert hierbij dat eiser zelf onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, door te weigeren om de vrouw een hand te geven. Gedaagde wil voorkomen dat er onderscheid wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen op de werkvloer. Gedaagde stelt op deze grond gerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt op grond van geloofsovertuiging, ter voorkoming van onderscheid op grond van geslacht op de werkvloer en doet beroep op artikel 2 AWGB. 4.4.5 Beoordeling van het geschil Bij de beoordeling moet er gekeken worden of gedaagde, eiser mag afwijzen voor het feit dat hij de vrouw geen hand geeft. De rechtbank kijkt daarbij of gedaagde onrechtmatig heeft gehandeld tegenover eiser en of op grond hiervan de vordering van eiseres wordt toegewezen. Zoals we hierboven hebben gelezen heeft eiser onderscheid gemaakt op grond van geloofsovertuiging bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst. In artikel 5 lid AWGB is het verbod opgenomen tot onderscheid bij de aanbieding van een betrekking en de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en daarnaast ook het maken van onderscheid bij het aannemen van een persoon als ambtenaar. Gedaagde handelt in dit geval in strijd met de AWGB, tenzij hij beroep kan doen op artikel 2 AWGB, waarin staat vermeld dat er niet in strijd met de AWGB wordt gehandeld als de gemaakt onderscheid een rechtvaardiging vindt in een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Gedaagde stelt in dit geval het voorkomen van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen als rechtvaardigingsgrond kan worden aangemerkt. De rechter oordeelt het volgende; Het schudden van de hand is de wijze waarop de mensen in Nederland elkaar begroeten. Dit is ook een uiting van beleefdheid tegen over de andere persoon. Het kan zijn dat de vrouwelijke cliënten zich gekwetst voelen, als eiser als klantmanager weigert om een hand te geven aan deze vrouwelijke cliënten. Zo ontstaat er onderscheid tussen de mannen en vrouwen. Als klantmanager, de contactpersoon van de gemeente, behoor je alle burgers op dezelfde manier te ontvangen en te begroeten. Eiser wil door zijn geloofsovertuiging de vrouw geen hand geven. De rechter oordeelt dat het doel van gedaagde, legitiem is, aangezien gedaagde geen onderscheid wil maken tegenover de cliënten van de gemeente. In dit geval is deze vorm van onderscheid en de afwijzing van eiser ook noodzakelijk, zodat er geen onderscheid wordt gemaakt bij de ontvangst van de cliënten. Gedaagde heeft een eigen keuze hoe de begroeting van de cliënten zal plaatsvinden. De rechter oordeelt dan ook dat gedaagde zich niet onrechtmatig heeft gedragen, nu gedaagde zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond. De vorderingen van eiser worden afgewezen. 4.4.6 Beslissing De rechter wijst de vorderingen af en veroordeelt eiser in de proceskosten.

- 55 -

4.4.7 Conclusie In deze zaak hebben we gelezen over het beroep op het maken van gerechtvaardigd onderscheid. De moslim sollicitant wordt afgewezen voor de functie als klantmanager, omdat hij geen hand wil geven aan de vrouwelijke cliënten van de gemeente. De sollicitant stelt dat de gemeente onderscheid maakt op grond van geloofsovertuiging. De gemeente voert echter verweer en beroept zich op grond van artikel 2 AWGB op een rechtvaardigingsgrond. De rechter oordeelt dat de gemeente gerechtvaardigd onderscheid maakt. De sollicitant zal door het weigeren om een hand te geven aan de vrouwelijke cliënten van de gemeente, onderscheid maken op grond van geslacht. In dit geval is het doel van de gemeente zwaarwegend, waardoor het maken van onderscheid op grond van geloof ook als objectief gerechtvaardigd wordt aangemerkt door de rechter. Zoals u ook in hoofdstuk 3 heeft gelezen, heeft het HvJ EU in het Dekker arrest bevestigd dat discriminatie alleen gerechtvaardigd kan worden op grond van de in de wet opgenomen uitzonderingen.

4.5 Uitspraak Hoger Beroep Afschaffing leeftijdsgrens bevolkingsonderzoek borstkanker 136 In de laatste zaak die ik ga behandelen gaat het over vijf eiseressen die in hoger beroep gaan tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter over de afschaffing van de leeftijdsgrens van het bevolkingsonderzoek borstkanker, hierna BOB. Drie eiseressen zijn ouder dan 75 jaar, de vierde eiseres is Stichting Proefprocessenfonds Clara Wichmann, die zich bezighoudt met de emancipatie van de vrouw en het bestrijden van vrouwendiscriminatie en de vijfde eiseres is de Borstkankervereniging. De eerste vier eiseressen hebben de Staat der Nederlanden, hierna gedaagde, eerder in 2007 gedagvaard voor de voorzieningenrechter bij Rechtbank Den Haag.137 De drie eiseressen ouder dan 75 jaar, voelen zich gediscrimineerd en benadeeld door de leeftijdsgrens van 75 jaar en doen beroep op artikel 1 Grondwet, artikel 26 BUPO en tot slot artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Stichting Clara Wichmann en de Borstkankervereniging, behartigen op grond van haar statuten en artikel 3:305a BW de vrouwenbelangen, waardoor zij ook samen met de drie eiseressen in beroep gaan tot het afschaffen van de leeftijdsgrens. In de volgende paragrafen wordt er verder inhoudelijk gekeken naar wat het hof heeft geoordeeld over deze zaak. 4.5.1Casus en verloop procedure Vanaf 1989 wordt het BOB verricht door instanties die een vergunning hebben op grond van artikel 3 van de Wet op het bevolkingsonderzoek, hierna Wbo. In 1997 is de doelgroep van het BOB uitgebreid van vrouwen tussen de 50-70 jaar naar vrouwen tot en met 75 jaar. De doelgroepwijziging heeft plaatsgevonden op aanbeveling van de gezondheidsraad. Voor het hoger beroep stelden eiseressen bij de voorzieningenrechter een vordering tot veroordeling van gedaagde om de leeftijdsgrens van 75 jaar bij het BOB, af te schaffen. Eiseressen stelden dat gedaagde namelijk discrimineert op grond van leeftijd en in strijd handelt met de volgende in de wet opgenomen bepalingen; artikel 1 Grondwet, artikel 26 BUPO en tot slot artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Eiseressen motiveerden hun vordering met het feit dat gedaagde zich niet kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond voor het stellen van een leeftijdsgrens bij het BOB onderzoek en dat de vrouwen zelf mogen bepalen op welk leeftijd zij willen deelnemen aan het onderzoek.

136 137

Hof ’s-Gravenhage, 9 februari 2010, NJF 2010, 113, LJN: BL3061 Rechtbank 's-Gravenhage , 30 juli 2007LJN: BB6695, RZA 2007, 186

- 56 -

Gedaagde heeft de Tweede Kamer per brief op de hoogte gebracht dat er een wijziging heeft plaatsgevonden met betrekking tot de doelgroep bij het BOB. Daarnaast heeft gedaagde vermeld dat de instanties tien jaar lang de gevolgen van deze wijziging in de gaten zullen houden. In dit geval kan er niet van deze brief worden afgeleid of er sprake is van discriminatie op grond van leeftijd en dat hierdoor ook onrechtmatig wordt gehandeld door gedaagde. De voorzieningenrechter heeft de vordering van eiseressen afgewezen, omdat er aan de hand van de beschikbare informatie niet kan worden geoordeeld of gedaagde door het maken van onderscheid op grond van leeftijd onrechtmatig handelt en of gedaagde zich kan beroepen op een rechtvaardigingsgrond.138 Eiseressen zijn het niet eens met de uitspraak van de voorzieningenrechter en gaan in hoger beroep. 4.5.2 Vorderingen Zoals u hierboven heeft gelezen willen eiseressen dat gedaagde de leeftijdsgrens voor het BOB gaat afschaffen. Deze vordering wordt gebaseerd op de volgende wetsartikelen; artikel 1 Grondwet, artikel 26 BUPO en artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. 4.5.3 Beoordeling van het geschil Bij het hoger beroep beantwoordt het hof de vraag of gedaagde een leeftijdsgrens mag stellen bij het uitvoeren van het BOB. Eiseressen stellen dat gedaagde heeft gediscrimineerd op grond van leeftijd. Eiseressen geven aan dat gedaagde in strijd handelt met de in de wet opgenomen bepalingen, zoals artikel 1 Grondwet, artikel 26 BUPO en artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad. Het hof overweegt dat gedaagde zich onrechtmatig gedraagt door het maken van onderscheid op grond van leeftijd, tenzij gedaagde kan bewijzen dat er sprake is van gerechtvaardigde discriminatie op grond van leeftijd. Gedaagde stelt de volgende rechtvaardigingsgrond tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het BOB. Op grond van de Wbo moet er een vergunning worden verleend voor het uitvoeren van het BOB. In artikel 7 lid 1 sub c Wbo staat; 'een vergunning kan geweigerd worden, indien het te verwachten nut van het bevolkingsonderzoek niet opweegt tegen de risico's daarvan voor de gezondheid van de te onderzoeken personen.' Op grond van artikel 7 lid 1 sub c Wbo wordt duidelijk gemaakt dat er voor het BOB een afweging moet plaatsvinden tussen het nut en de risico's voor de te onderzoeken personen. Als het blijkt dat het geen nut heeft om het BOB te verrichten, gelet op de gezondheidsrisico's voor de vrouwen boven de 75 jaar, wordt de vergunning tot het uitvoeren van het BOB geweigerd. De vraag of het voldoende nuttig is om de vrouwen boven de 75 jaar te screenen, gelet op de gezondheidsrisico’s, moet door de medische wetenschap worden beantwoord. Gedaagde vraagt advies van de gezondheidsraad. De gezondheidsraad heeft de leeftijdsgrens van 75 jaar geadviseerd en daarbij ook vermeld dat er geen reden is om de leeftijdsgrens te wijzigen. Gedaagde mag er van uitgaan dat de gezondheidsraad de kennis en capaciteiten beschikt om zo een dergelijke beslissing te maken. De vrouwen moeten er op vertrouwen dat er voordat de leeftijdsgrens van 75 jaar is opgesteld, een onderzoek is gedaan naar het nut en risico's van een BOB voor de vrouwen boven de 75 jaar. Daarnaast zijn er ook verschillende onderzoeken verricht door medische wetenschappers. 138

Rechtbank 's-Gravenhage , 30 juli 2007LJN: BB6695, RZA 2007, 186 r.o. 3.6

- 57 -

Uit de resultaten van het Nederlands borstkankeronderzoek uit 2006 blijkt dat het verhogen van de leeftijdsgrens van een BOB boven de 75 jaar, veel behandelingen voor borstkanker vergt. De tumoren groeien langzaam, waardoor de vrouwen boven de 75 jaar eerder overlijden aan een andere reden dan aan borstkanker. De onderzoekers stellen hierbij ook dat de BOB nuttig is voor vrouwen tot en met 75 jaar. De medische deskundigen hebben daarnaast een richtlijn met betrekking tot borstkankeronderzoek opgesteld. Deze richtlijn is op 1 september 2006 goedgekeurd als landelijke richtlijn. In deze richtlijn staat dat het voeren van een BOB bij vrouwen boven de 75 jaar niet wordt aangeraden. De reden die de deskundigen hiervoor hebben gegeven is de kans tot het hebben van borstkanker stijgt met de leeftijd, maar de negatieve gevolgen van het BOB ook veel zwaarder wegen zodra de leeftijd van 75 jaar is bereikt. Eiseressen betwisten de stellingen van gedaagde, waarbij zij verwijzen naar een wetenschappelijk artikel uit het buitenland van de heer B.D. Badgwell. B.D. Badgwell concludeert dat er geen risicodragende twijfels zijn tot het onderzoeken van vrouwen boven de 75 jaar. Gedaagde stelt hierop met behulp van medische wetenschappelijke artikelen van het buitenland en ook van de Nederlandse medische wetenschappers, dat er twijfels zijn over de interpretatie van de artikelen van B.D. Badgwell. Het hof neemt op grond van de hierboven genoemde onderzoeken aan dat het advies van de gezondheidsraad vertrouwelijk is en dat gedaagde op een rechtvaardige manier een leeftijdsgrens tot 75 jaar heeft gesteld. Gedaagde mag in dit geval zijn beleid baseren op de wetenschappelijke opvattingen en het advies dat de gezondheidsraad heeft uitgesproken. 4.5.4 Beslissing Het hof bekrachtigt het vonnis van 30 oktober 2007 van de voorzieningenrechter. Het hoger beroep wordt ongegrond verklaard, waardoor eiseressen in hoger beroep veroordeeld worden in de proceskosten. 4.5.5 Conclusie In deze uitspraak hebben we gelezen dat het hof oordeelt dat gedaagde op een gerechtvaardigde manier onderscheid heeft gemaakt op grond van leeftijd. Ook in dit arrest wordt de in de wet opgenomen rechtvaardigingsgrond geaccepteerd. De rechtvaardigingsgrond neemt de onrechtmatigheid van de gedraging weg, waardoor er niet meer over de onrechtmatige daad van gedaagde kan worden gesproken. De rechtvaardiging van het onderscheid op grond van leeftijd wordt gebaseerd op artikel 7 lid 1 sub c WBO en op advies van de gezondheidsraad. Er moet een afweging plaatsvinden tussen het nut en de risico's van een BOB voor vrouwen boven de 75 jaar. De afweging vindt plaatst op grond van verschillende medische wetenschappelijke onderzoeken die eerder zijn verricht met betrekking tot het wijzigen van de leeftijdsgrens voor het BOB. Het hof neemt op grond van de medische onderzoeken aan dat het advies van de gezondheidsraad vertrouwelijk is en dat gedaagde op een rechtvaardige manier een leeftijdsgrens tot 75 jaar heeft gesteld. Gedaagde mag in dit geval zijn beleid baseren op de wetenschappelijke opvattingen en het advies dat de gezondheidsraad heeft uitgesproken.

4.6 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik onderzoek verricht naar uitspraken waarin beroep wordt gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Ik heb lang gezocht naar relevante uitspraken voor het onderzoek. Helaas waren er weinig recente uitspraken te vinden waarin beroep werd - 58 -

gedaan op artikel 6:162 BW bij discriminatie en ongelijke behandeling. Uit het jurisprudentieonderzoek van dit hoofdstuk kunnen we dan ook concluderen dat er wel eerder beroep is gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, maar dat het aantal van zo een dergelijk beroep zeer weinig is. Uiteindelijk heb ik alsnog vier recente uitspraken kunnen vinden waarbij eisers zich beroepen op de onrechtmatige daad. Slechts bij één van de vier besproken zaken wordt de schadevergoeding toegekend aan eiseres. Hieronder bespreek ik de opvallende punten van de uitspraken die ik in dit hoofdstuk heb behandeld. We kunnen uit de eerste uitspraak concluderen dat het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken in het verlengde kan worden gezien van het beroep via de strafrechtelijke rechter en het CGB. We kunnen uit de eerste uitspraak concluderen dat het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken in het verlengde kan worden gezien van het beroep via de strafrechtelijke rechter en het CGB. De rechter is op grond van artikel 156 jo. 157 Rv, verplicht om de uitspraak van de strafrechter als dwingend bewijs te gebruiken. Het procesverbaal van de strafrechter wordt aangemerkt als een authentieke akte. Authentieke aktes kunnen gelden als dwingend bewijs. De civiele rechter is dan ook verplicht om het procesverbaal als waar aan te nemen.139 Bij de eerste uitspraak waarin de schadevergoeding op grond van de onrechtmatige daad wordt toegewezen, oordeelt de rechter dat er al over een onrechtmatige daad kan worden gesproken, als een discriminatieverbod wordt overtreden. De rechter betrekt het causaal verband alleen bij de bepaling van de omvang van de schade en de hoogte van de schadevergoeding. In dit geval wordt er dan ook snel aangenomen dat er een causaal verband is tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.140Dat er onderscheid is gemaakt op grond van geslacht, is al voldoende om te spreken over een onrechtmatige daad. De rechter heeft in deze uitspraak een eerdere oordeel toegepast uit de zaak Draehmpaehl. In de zaak waar het beroep op schadevergoeding slaagt, wordt de vordering slechts gedeeltelijk toegewezen. Deze vordering wordt niet volledig toegewezen, omdat de motivering van de vordering gedeeltelijk ontbreekt. Hieruit kan er geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte immateriële schade belangrijk is voor het toekennen van de schadevergoeding aan eiser. Het kan zijn dat de rechter de vordering tot immateriële schadevergoeding volledig of gedeeltelijk afwijst, omdat eiser de vorderingen niet volledig heeft onderbouwt. In hoofdstuk 3 hebben we gelezen dat bij discriminatiezaken op grond van artikel 10 AWGB de omgekeerde bewijslastregeling geldt. In dit hoofdstuk hebben we echter gelezen dat artikel 150 Rv de algemene bepalingen van de bewijslastregeling geldt, als er een beroep wordt gedaan op artikel 8 of 8a AWGB. Eiser moet in dit geval stellen en bewijzen en niet gedaagde. Daarnaast hebben we in dit hoofdstuk gelezen dat er beroep kan worden gedaan op het maken van gerechtvaardigd onderscheid, als deze rechtvaardiging gebaseerd is op de in de wet opgenomen uitzonderingen. Zoals u eerder in hoofdstuk 3 heeft gelezen heeft het HvJ EU in het Dekker arrest uitgesproken dat geen enkel vorm van discriminatie gerechtvaardigd is, tenzij deze rechtvaardiging in de wet is opgenomen. Tot slot kunnen we uit de besproken uitspraken ook nog opmerken dat het oordeel en het verslag van de CGB gebruikelijk is bij discriminatiezaken. Het oordeel van de commissie dient in deze arresten als bewijs en onderzoeksmateriaal naar de feiten van de zaak.141 139

J.C.H. Melis, De Notariswet, Kluwer: Deventer, 2003, p.267 Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62 141 Artikel ‘Schadevergoeding voor discriminatoire bejegening op de werkvloer’; via internetsite; http://www.art1.nl/artikel/1813Schadevergoeding_voor_discriminatoire_bejegening_op_de_werkvloer; datum 12 september 2001, auteur: Najat Bocchah 140

- 59 -

5. Wat zijn de knelpunten die er in de praktijk voorkomen, als het gaat om het instellen van een beroep van een civielrechtelijk middel bij discriminatie en ongelijke behandeling? 5.1Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is er onderzoek verricht naar een civielrechtelijk rechtsmiddel, dat ingesteld kan worden bij discriminatiezaken. Daarbij hebben we het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling onderzocht. Op basis van het literatuuronderzoek en het jurisprudentieonderzoek hebben wij een antwoord proberen te vinden op de vraag of dit civielrechtelijk rechtsmiddel ingesteld kan worden bij discriminatiezaken en of het beroep op de onrechtmatige daad een geschikt rechtsmiddel is tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatie en ongelijke behandeling. Aangezien er bij discriminatiezaken niet snel gedacht wordt aan het beroep op de onrechtmatige daad, heb ik besloten om een paar klachtconsulenten hierover vragen te stellen. De klachtconsulenten dhr. M. Aben van Stichting Art.1 Midden Nederland en mr. Z. Keles van meldpunt discriminatie Amsterdam,hierna MDRA, zijn door mij geïnterviewd. Door vragen te stellen aan deze twee klachtconsulenten, probeer ik een antwoord te vinden op de vraag waarom het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken weinig voorkomt. Dat er bij discriminatiezaken weinig beroep wordt gedaan op de onrechtmatige daad blijkt uit het jurisprudentieonderzoek van hoofdstuk 4. Daarnaast zij er ook vragen gesteld aan deze klachtconsulenten om hun visie ,op het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie, te achterhalen. Als bijlagen van dit onderzoek, vindt u de interviews terug. U leest hieronder verder over de ervaring en de denkwijze van de klachtconsulenten over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken.

5.2 Vragenonderzoek Dhr. M.Aben, klachtconsulent bij Stichting Art.1 Midden Nederland, heeft mij als eerst geholpen met het beantwoorden van de vragen voor het onderzoek. Hieronder leest u wat de heer Aben denkt over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling en wat zijn ervaringen daarbij zijn. 142 Knelpunten bij het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken De heer Aben geeft aan dat het nauwelijks of niet voorkomt dat een cliënt een schadevergoeding eist in de zin van onrechtmatige daad. Er zijn verschillende redenen, waarom het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken nauwelijks voorkomt. De eerste reden die de heer Aben opnoemt, is de hoge proceskosten die de gediscrimineerde persoon weerhoudt om te procederen. Daarnaast denkt hij ook dat de bewijsvoering lastig is, omdat er aan diverse eisen voldaan moet worden, wil er sprake zijn van een onrechtmatige daad. De heer Aben ziet het beroep op de onrechtmatige daad wel als iets positiefs, als de onrechtmatige gedraging kan worden aangetoond. De dader is namelijk schuldig aan de schade die het slachtoffer door het toedoen van de dader heeft geleden.

142

Zie bijlage A. voor het interview met dhr. M. Aben.

- 60 -

De heer Aben geeft enkele redenen aan voor het feit dat het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken niet zo bekend is bij burgers. Hij denkt dat cliënten net als professionals van de anti discriminatiebureaus, te weinig kennis hebben over de onrechtmatige daad. Daarnaast geeft de heer Aben aan dat een proces teveel geld kost en te lang duurt. De cliënten willen in eerste instantie ook door bemiddeling uitkomen, waardoor ze niet denken aan het vorderen van schadevergoeding. Doordat er weinig aandacht wordt besteed aan dit onderwerp en hierdoor cliënten en professionals niet op de hoogte zijn van de mogelijkheden, wordt er in praktijk weinig beroep gedaan op de onrechtmatige daad. De klachtconsulenten weten dat er een sanctiemogelijkheid bestaat via de onrechtmatige daad. Ze weten echter niet hoe de procedure in elkaar zit. Dit komt volgens de heer Aben doordat er weinig aandacht aan dit onderwerp wordt besteed en ook doordat er weinig ervaring mee is in de praktijk. De onrechtmatige daad als vangnet bij discriminatiezaken Als we het over de procedure zelf hebben geeft de heer Aben aan dat hij het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad wel als een effectief middel ziet, als er geen andere mogelijkheden meer openstaan voor de cliënt. Als andere mogelijkheden kunnen we denken aan; bemiddeling, mediation en tot slot situaties wanneer de cliënt niet meer met de andere partij wil samenwerken of wil omgaan. Het advies tot het beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad, vindt de heer Aben pas gebruikelijk als in de bewijsvoering duidelijk is dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Hij vindt dat de cliënten daarnaast ook de wil moeten tonen, dat ze een gerechtelijke procedure willen voeren. De heer Aben geeft aan dat de uiteindelijke keuze om voor een gerechtelijke procedure te gaan, bij de cliënt wordt gelaten. De cliënt zal dan uiteindelijk de knoop moeten doorhakken. Hij vindt dat de cliënten wel van te voren op de hoogte kunnen worden gesteld over het beroep op deze sanctiemogelijkheid. Hij geeft aan dat het mogelijk zou kunnen zijn om een folder op te stellen, waarin op een eenvoudige manier staat beschreven over het beroep op de onrechtmatige daad. Dit zouden de cliënten als naslagwerk kunnen gebruiken, voor de informatie die de klachtconsulenten reeds hebben verteld. Volgens de heer Aben moet de vordering van schadevergoeding via de onrechtmatige daad dienen als vangnet, maar wel als een duidelijke stok achter de deur. De heer Aben is er voorstander van om discriminatiezaken via bemiddeling op te lossen, maar het zou fijn zijn dat ‘daders’ van discriminatie weten dat de mogelijkheid bestaat dat zij een schadevergoeding moeten betalen. Hij denkt niet dat alle discriminatiezaken in aanmerking zouden moeten komen voor een beroep op schadevergoeding. Hij vindt dat de intentie van het behandelen van discriminatiezaken niet gelijk moet staan aan het straffen van personen door middel van een sanctie via de onrechtmatige daad. Volgens hem zijn daders namelijk niet altijd bewust van het feit dat zij aan het discrimineren zijn. Daarnaast moeten zij in sommige gevallen in de gelegenheid worden gesteld om zelf de situatie nog recht te zetten. Hij denkt ook dat schadevergoeding uit de onrechtmatige daad preventief kan werken voor potentiële discriminerende ‘daders’. Hij vindt ook dat er een component als “een zekere vorm van opzet” aan de eisen moet worden toegevoegd. Dit kan wellicht de mate van de hoogte van de vergoeding beïnvloeden. Positieve gevolgen van het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken De heer Aben vindt dat het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad ook positieve gevolgen heeft voor de rechtspraktijk. Aangezien er hierdoor meer aandacht komt voor het onderwerp discriminatie en de gevolgen daarvan. Meer aandacht voor discriminatie - 61 -

in de rechtspraktijk heeft zijn uitwerking naar de politiek en het maatschappelijke debat. In die zin is het dus zeker positief. Als er in de toekomst meer bekend is over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, veel succesverhalen zijn door veel uitgekeerde schadevergoeding en dit gepromoot zal worden, denkt de heer Aben dat dit proces ook meer mensen zal bewegen om melding te doen van discriminatie. De CGB en de strafrechtelijke procedure bij discriminatiezaken Tot slot heb ik de heer Aben ook vragen gesteld over de rol van de CGB en de strafrechtelijke procedure. Volgens hem moet de bevoegdheid van de CGB beperkt blijven. De CGB heeft geen bevoegdheid tot het toewijzen van schadevergoeding en het opleggen van boetes. De heer Aben vindt dat dit ook onveranderd moet blijven, omdat anders daarmee de toegankelijkheid van de CGB minder wordt. De CGB zal hierover dus niet moeten oordelen. Hij vindt echter wel dat de wetgever zich moet buigen over een expliciet recht op schadevergoeding. Hij vindt dat dit zeker in overweging mag worden genomen. Als het wettelijk is geregeld, werkt het sanctioneren bij discriminatiezaken naar zijn idee ook preventief. Dit zou een goede stok achter de deur kunnen zijn. Zodra de adviezen en oordelen van de CGB en de antidiscriminatie bureaus niet worden gevolgd, wordt er ook wel eens voor de strafrechtelijke weg gekozen. Dit komt doordat er bij CGB-zaken de strafrechtelijke component ontbreekt. Doordat de strafrechtelijke component ontbreekt bij de CGB-zaken, wordt er nadat de CGB een oordeel heeft uitgesproken niet overgestapt naar de strafrechter. Als er in een discriminatiezaak wel sprake is van een strafrechtelijke component, wordt er vaak meteen voor de strafrechter gekozen. De zaak kan ook geschikt zijn voor beide van deze procedures. Welke procedure er gevolgd zal worden, wordt weer overgelaten aan de cliënt. De procedures, via de CGB en via het strafrecht, worden ook niet in elkaars verlengde gezien. De onrechtmatige daad, kan daarentegen wel als een verlengde worden gezien van de procedure via de CGB en via de strafrechtelijke procedure. Volgens de heer Aben is de uitkomst van beide procedures een goed signaal om te kijken of de schadevergoeding bij onrechtmatige daad wordt toegekend. Mr. Z. Keles, klachtconsulent bij meldpunt discriminatie Amsterdam,hierna MDRA, is ook door mij geïnterviewd voor het onderzoek. Zij werkt als klachtbehandelaar bij MDRA. Hieronder leest u hoe haar ervaring en denkwijze is over het sanctioneren via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken.143 Knelpunten bij het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken Mevrouw Keles geeft aan dat de medewerkers van het MDRA wel op de hoogte zijn over de procedure van de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Mevrouw Keles geeft ook aan dat er weinig tot geen gediscrimineerde personen zijn, die schadevergoeding via de onrechtmatige daad vorderen. Er zijn wel een paar cliënten geweest, die in een eerste gesprek met een klachtbehandelaar al spraken over het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad. In het gesprek wordt het dan al duidelijk dat er meer aan de gang is dan bij andere soort klachtmeldingen. Daarbij kan er gedacht worden aan een onderzoek bij de politie, waarvoor dus een aangifte is ingediend. Discriminatiezaken die vatbaar zijn voor beroep op de onrechtmatige daad, lopen al meestal bij het OM en dan is de Officier van Justitie belast om deze zaak verder af te handelen. De Stichting kan in zo een dergelijk geval, na overleg met het OM en de politie, de cliënt adviseren hoe de klacht verder wordt behandeld en of er uiteindelijk ook schadevergoeding via de onrechtmatige daad gevorderd kan worden. 143

Zie Bijlage B. voor het interview met mevrouw Z. Keles.

- 62 -

De anti discriminatiebureaus zouden alleen de voortgang van de zaak in de gaten houden, zodat de cliënt wel op de hoogte wordt gesteld over het beroep op de onrechtmatige daad. Als de vraag wordt gesteld waarom er in geval van discriminatie niet snel gedacht wordt aan een beroep tot het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad, geeft mevrouw Keles aan dat de bewijslastvoering bij discriminatiezaken een struikelblok kan vormen tot het beroep op de onrechtmatige daad. Volgens mevrouw Keles is het bewijzen van discriminatie een lastige zaak. Daarnaast zijn er volgens mevrouw Keles ook niet eerder afschrikkende vergoedingen toegewezen in de praktijk, waardoor de gediscrimineerde personen niet denken aan het feit tot het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad. Volgens mevrouw Keles is de reden dat er in praktijk tot nu toe weinig beroep is gedaan op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, dat een dergelijke procedure onoverzichtelijk is voor een cliënt. Met onoverzichtelijk bedoelt mevrouw Keles, dat de procedure tot het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad niet duidelijk is voor de cliënten. Wat het beroep op de onrechtmatige daad ook zo onaantrekkelijk maakt, zijn de proceskosten en de tijd die de procedure, via de onrechtmatige daad, in beslag neemt. De cliënten doen geen beroep op de onrechtmatige daad, zodra zij horen dat het starten van een procedure, hoge procedure kosten met zich meebrengt. De onrechtmatige daad als vangnet bij discriminatiezaken Zodra de vraag wordt gesteld of het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie geadviseerd kan worden aan de cliënten, beantwoordt Mevrouw Keles deze vraag met het feit dat het per klachtmelding kan verschillen of zij dit zou kunnen adviseren. Het advies tot het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken is afhankelijk van de inhoud van een discriminatiemelding. Zodra er bij een discriminatiemelding duidelijke bewijzen aanwezig zijn, zoals een e-mail waarin duidelijk is te zien is dat er wordt gediscrimineerd, kan het beroep op de onrechtmatige daad effectief zijn. Bij zulke soort meldingen kunnen de klachtconsulenten, na overleg met het OM en de politie, de cliënten adviseren om schadevergoeding te vorderen. Mevrouw Keles heeft wel een keer een cliënt gehad, die vanzelf al met het idee is gekomen om een schadevergoeding via de onrechtmatige daad te vorderen. Deze cliënt had een advocaat al eerder advies gevraagd over de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatie. Zoals mevrouw Keles al eerder in het interview heeft aangegeven, komen zulke cliënten zelden tot nooit voor. Mevrouw Keles vindt dat het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad moet dienen als vangnet. De optie tot het vorderen van schadevergoeding moet bestemd zijn voor zaken waar de rechter ook oordeelt dat een persoon erg veel schade heeft geleden, doordat hij of zij ten onrechte ongelijk is behandeld. Mevrouw Keles denkt ook dat er meer meldingen zullen worden gemaakt, zodra het beroep op de onrechtmatige daad bekender wordt bij cliënten. Ze geeft echter wel aan dat er dan ook weer per melding bekeken moet worden in hoeverre het beroep op de onrechtmatige daad tot het vorderen van schadevergoeding haalbaar is. Er zijn namelijk ook cliënten die een klacht indienen, wanneer zij het gevoel hebben dat ze zijn gediscrimineerd. Deze cliënten weten ook niet zeker of er sprake is van discriminatie. In dit geval moet er dan ook gekeken worden of deze persoon ook echt ten onrechte ongelijk is behandeld. Mevrouw Keles geeft aan dat ''het gevoel hebben" dat je bent gediscrimineerd niet voldoende is voor het aannemen dat er sprake is van ongelijke behandeling. Mevrouw Keles vindt het overbodig als de wetgever een expliciet recht op schadevergoeding bij discriminatiezaken in de wet zou opnemen. Zij vindt dat het beroep op de onrechtmatige - 63 -

daad voldoende mogelijkheid biedt tot het vorderen van schadevergoeding als de cliënt ongelijk wordt behandeld. Het lijkt mevrouw Keles lastig om een specifieke sanctiebepaling in de wet op te nemen, omdat er steeds per geval en per discriminatiemelding naar de zaak gekeken moet worden. Het zou gemakkelijker zijn als het bij elke discriminatiemelding zou gaan om dezelfde gronden en terreinen. Bij discriminatiemeldingen gaat het niet altijd om dezelfde discriminatiegronden en dezelfde soorten terreinen. Dit varieert dus per melding. Positieve gevolgen van het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken Tot slot meldt ook mevrouw Keles dat het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken positieve gevolgen met zich mee kan brengen voor de rechtspraktijk. De burgers zullen namelijk beter geïnformeerd zijn in de verschillende rechtsmiddelen die open staan, zodra zij gediscrimineerd worden.

5.3 Samenvatting In dit hoofdstuk heb ik twee klachtconsulenten van twee verschillende anti discriminatiebureaus vragen gesteld over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Ik heb vragen gesteld om er achter te komen waarom het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken weinig voorkomt. Daarnaast heb ik ook vragen gesteld om er achter te komen hoe de ervaring en denkwijze is van deze klachtconsulenten over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling. Dat er bij discriminatiezaken niet snel wordt gedacht aan het beroep op de onrechtmatige daad, heeft volgens de heer Aben te maken met het feit dat de medewerkers van de Stichting en de cliënten weinig kennis hebben over de onrechtmatige daad. De klachtconsulenten van Stichting Art.1 Midden Nederland weten dat er een sanctiemogelijkheid bestaat via de onrechtmatige daad. Ze weten echter niet hoe de procedure in elkaar zit. Dit komt doordat er weinig aandacht aan dit onderwerp wordt besteed en ook doordat er weinig ervaring mee is in de praktijk. Mevrouw Keles geeft aan dat tot nu toe weinig afschrikkende sancties zijn toegewezen bij discriminatiezaken, waardoor de gediscrimineerde persoon geen stap zet om te procederen. Dat er bij discriminatie weinig beroep wordt gedaan op de onrechtmatige daad, heeft volgens de klachtconsulenten te maken met het feit dat het bewijzen van discriminatie een lastige zaak is. Daarnaast neemt het beroep op de onrechtmatige daad veel tijd in beslag, waardoor de cliënten niet de stap willen nemen om te procederen via de onrechtmatige daad. Ook zijn de hoge procedure kosten bij het instellen van een beroep op de onrechtmatige daad ook een probleem. Het beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad vinden de klachtconsulenten dan ook pas gebruikelijk, als er duidelijke bewijsvoering is dat er sprake is van onrechtmatige daad en als de cliënt de wil toont dat hij een gerechtelijke procedure aan wil gaan. Tot slot melden de klachtconsulenten dat het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken positieve gevolgen met zich mee kan brengen voor de rechtspraktijk. De burgers zullen namelijk beter geïnformeerd zijn in de verschillende rechtsmiddelen die open staan, zodra zij gediscrimineerd worden. Aangezien er hierdoor meer aandacht komt voor het onderwerp discriminatie en de gevolgen daarvan. Als er in de toekomst meer bekend is over het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, veel succesverhalen zijn door veel uitgekeerde schadevergoeding en dit gepromoot zal worden, denkt de heer Aben dat dit proces ook meer mensen zal bewegen om melding te doen van discriminatie. - 64 -

6. Conclusie en Aanbeveling In dit onderzoeksverslag heb ik onderzoek verricht om er achter te komen of er een geschikt civielrechtelijk rechtsmiddel bestaat tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Aan de hand van de bevindingen uit de deelvragen, wordt het beroep op de civielrechtelijke sanctiemogelijkheid bij discriminatiezaken in kaart gebracht.

6.1 Conclusie De Europese richtlijnen bevatten rechtsregels over discriminatie en ongelijke behandeling. De nationale rechtsregels, die gebaseerd zijn op een beroep op discriminatie en ongelijke behandeling, vloeien voort uit verschillende Europese richtlijnen. EG-richtlijnen leggen Nederland als lidstaat, verplichtingen op om maatregelen te nemen in wettelijke regels over discriminatie en ongelijke behandeling. Uit onderzoek naar de internationale en Europese wetgeving, blijkt dat er in artikel 15 rasrichtlijn en artikel 17 kaderrichtlijn sanctiebepalingen zijn opgenomen met de verplichting tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Op grond van artikel 288 VwEU zijn deze Europese richtlijnen gericht tot de lidstaten van de Europese Unie. De sanctiebepalingen uit de richtlijnen bevatten verplichtingen, tot het opnemen van sanctiebepalingen in het nationaal recht, zodat deze opgelegd kunnen worden bij discriminatiezaken.144 Aangezien de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn verplicht geïmplementeerd moeten worden in het nationaal recht, heeft Nederland gekozen om deze richtlijnen aan de hand van de EG Implementatiewet AWGB te implementeren in de AWGB. Uit het onderzoek blijkt echter dat geen enkel specifieke bepaling van de AWGB een sanctiemogelijkheid bevat waarop beroep kan worden gedaan bij discriminatie en ongelijke behandeling. Doordat er geen specifieke sanctiebepalingen zijn opgenomen in de AWGB heeft de CGB, het handhavingsorgaan van de AWGB, ook geen bevoegdheid tot het opleggen van sancties bij discriminatie en ongelijke behandeling. Dat de AWGB geen mogelijkheid bevat tot het vorderen van schadevergoeding kan ook geconcludeerd worden uit het commentaar van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor de wijziging van de AWGB ter uitvoering van de rasrichtlijn en kaderrichtlijn.145 Nu we weten dat de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn zijn geïmplementeerd in het nationale recht en het HvJ EU ook heeft bepaald dat deze toegepast en nageleefd moeten worden, heb ik verder onderzocht of de sanctiebepalingen uit artikel 15 rasrichtlijn en artikel 17 kaderrichtlijn wel juist zijn geïmplementeerd in andere nationale rechtsregels. De wetgever heeft geoordeeld dat er met de huidige nationale wetgeving wordt voldaan aan de juiste implementatie van de sanctiebepaling, die is opgenomen in artikel 15 Rasrichtlijn en artikel 17 Kaderrichtlijn. Uit het oordeel van de wetgever kan er geconcludeerd worden dat de gediscrimineerde persoon de mogelijkheid heeft tot het vorderen schadevergoeding via artikel 6:162 BW, het beroep op de onrechtmatige daad. Dat er aan de juiste implementatie van de sanctiebepaling uit de rasrichtlijn en kaderrichtlijn wordt voldaan blijkt ook uit een uitspraak van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De staatssecretaris was van mening dat een aanpak van de sanctiebepalingen betreffende discriminatie en ongelijke behandeling overbodig was, omdat er een beroep kan worden gedaan op de onrechtmatige 144

Richtlijn nr. 2000/43/eg/ van de Raad van 29 juni 2000 houdende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, PbEG L 180/22 145 Commentaar van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor wijziging van de algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet Awgb, Kamerstukken II, 2002/03, 28 770, nrs. 1-3)

- 65 -

daad op grond van artikel 6:162 BW.146 Tot slot blijkt uit het onderzoek dat Nederland tot op het heden nooit in gebreke is gesteld door de Europese Commissie, om de reden of de sanctiebepalingen van de desbetreffende richtlijnen correct zijn geïmplementeerd in het nationale recht. Hieruit kan er ook geconcludeerd worden dat de mogelijkheid tot het opleggen van sancties in de nationale wet wel voldoen aan de sanctiebepalingen uit de rasrichtlijn en de kaderrichtlijn.147 Naar aanleiding van het oordeel van de wetgever uit het kamerstuk, heeft er een verdere literatuuronderzoek plaatsgevonden in hoofdstuk 3. In hoofdstuk 3 is onderzoek verricht of het beroep op artikel 6:162, de onrechtmatige daad, als een geschikt civielrechtelijke sanctiemogelijkheid kan worden aangemerkt bij discriminatie en ongelijke behandeling. Uit onderzoek in hoofdstuk 3 is gebleken dat theoretisch gezien bij discriminatiezaken de mogelijkheid bestaat om schadevergoeding te vorderen via de onrechtmatige daad. Het beroep op de onrechtmatige daad via de civiele rechter biedt een mogelijkheid tot het opleggen van een sanctie bij discriminatiezaken aan het slachtoffer. Het voordeel van het stellen van een beroep bij de civiele rechter is dat deze, in tegenstelling tot de CGB, wel bindende uitspraken kan doen. Om te spreken van een onrechtmatige daad, moet er als eerst worden voldaan aan de vereisten die zijn opgenomen in artikel 6:162 BW. Er moet sprake zijn van een onrechtmatige gedraging, deze gedraging moet toerekenbaar zijn aan de dader, er moet sprake zijn van schade, er moet een causaal verband zijn tussen de daad en de schade en tot slot moet de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:163 BW voldoen aan het relativiteitsvereiste.148 Uit onderzoek kan geconcludeerd worden dat discriminatie op elk grond van artikel 6:162 lid 2 BW kan worden aangemerkt als onrechtmatige gedraging.149 Daarnaast blijkt uit het Dekker arrest en het Draehmpaehl arrest dat bij discriminatiezaken is gekozen voor een versoepeling van de vereisten van de onrechtmatige daad op grond van artikel 6:162 BW. Het HvJ EU oordeelt in het Dekker arrest dat als er sprake is van discriminatie, niet via het nationale recht op een rechtvaardigingsgrond beroep kan worden gedaan.150 Het HvJ EU oordeelt dat discriminatie in geen enkel geval gerechtvaardigd is. Discriminatie is in elke vorm verboden, tenzij er in de wet discriminatie is toegelaten.151 Op grond van deze uitleg in de zaak Dekker, wordt er in elk geval snel voldaan aan de vereisten onrechtmatige gedraging en toerekenbaarheid. Met betrekking tot het causaliteitsvereiste heeft het HvJ EU in het Draehmpaehl arrest geoordeeld dat een door discriminatie afgewezen sollicitant altijd schade lijdt en dat er alleen naar de geschiktheid van de sollicitant wordt gekeken om de omvang van de schade te bepalen. De gediscrimineerde lijdt namelijk hoe dan ook schade, omdat hij op een onrechtmatige wijze ongelijk is behandeld in de sollicitatiefase. Ook wordt bij discriminatiezaken vanzelfsprekend voldaan aan het relativiteitsvereiste. Het discriminatieverbod is in verschillende wettelijke bepalingen opgenomen. De wettelijke norm in de grondwet of AWGB, heeft het doel om de persoonlijke rechten van het slachtoffer te beschermen. Zodra er sprake is van discriminatie, wordt deze wettelijke norm geschonden en is de schuldenaar aansprakelijk voor de schade die het slachtoffer heeft geleden, doordat hij door deze geschonden norm in zijn persoonlijke rechten is aangetast. Tot slot hebben we ook 146

Implementatienotitie Richtlijn nr. 2000/43/EG , Rasrichtlijn en Richtlijn nr. 2000/78/EG, Kaderrichtlijn, Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr.1, p.11 148

Mr. C. Asser ,verbintenissenrecht , verbintenis uit de wet, Kluwer 12e druk en C.H.M. Jansen , Onrechtmatige daad, 2009, Kluwer, p.35 Handelingen II 1978/79, p5811. 150 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 151 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224, r..o. 25, m.nt. HR 13 september 1001, NJ 1992, 223. Asscher-Vonk, ‘Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels’, SMA 1993, p.386-395 149

- 66 -

gekeken naar de vereiste schade van de onrechtmatige daad. De schade die uit de onrechtmatige daad ontstaat kan op grond van artikel 6:95 jo. 6:106 BW aangemerkt worden als immateriële schade. Uit artikel 149 Rv blijkt dat het belangrijk is om de immateriële schade te onderbouwen, zodat de schadevergoeding geheel wordt toegewezen. Op grond van artikel 149 Rv, moet de eiser feiten stellen, zodat de rechter kan oordelen of er sprake is van immateriële schade. De schade wordt namelijk niet aanwezig geacht, als deze niet voldoende is onderbouwd. De rechter kan anderzijds de vordering tot schadevergoeding geheel of gedeeltelijk afwijzen. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de onderbouwing van de toegebrachte schade belangrijk is voor het toekennen van de schadevergoeding bij discriminatiezaken. Uit het literatuuronderzoek blijkt dat er naast de versoepeling van de vereisten van onrechtmatige daad bij discriminatiezaken, ook een versoepelde bewijslastregeling geldt bij het aantonen van discriminatie. Door de toepassing van de normale bewijslastregeling uit artikel 150 Rv bij discriminatiezaken, is het lastig om aan te tonen dat er sprake is van discriminatie. Op grond van artikel 150 Rv is namelijk de gediscrimineerde persoon belast met het aantonen van discriminatie. De gediscrimineerde persoon heeft vaak het gevoel of vermoeden dat hij is gediscrimineerd, waarbij er vaak geen bewijsmiddelen worden getoond dat er sprake is van discriminatie. De Europese wetgever wilde namelijk dat de lidstaten maatregelen zouden nemen dat de gediscrimineerde persoon alleen moet aantonen dat er een vermoeden is van discriminatie.152 In Nederland is deze maatregel opgenomen in artikel 10 AWGB, waarbij bij discriminatiezaken de omgekeerde bewijslastregeling wordt toegepast. Door de verschuiving van de bewijslast, is het aantonen van discriminatie makkelijker voor de gediscrimineerde persoon. Het vermoeden dat er is gediscrimineerd is voldoende.153 Artikel 10 AWGB houdt in dat de verzoeker de feiten moet aanvoeren die een vermoeden van discriminatie doen opwekken. Er hoeft niet worden aangetoond dat er sprake is van opzet of dat er een bedoeling is geweest om te discrimineren. In deze procedure gaat het alleen om het handelen van een persoon en het effect wat deze handeling heeft.154 Mocht de verzoeker deze feiten en omstandigheden aanvoeren, dan moet de discriminerende persoon aan kunnen tonen dat er sprake is van gerechtvaardigd onderscheid.155 De discriminerende persoon zal dan moeten bewijzen dat er geen discriminatieverbod is overtreden. Als de discriminerende persoon niet kan aantonen dat er geen sprake is van ongelijke behandeling, dan wordt de eiser in zijn gelijk gesteld. In dit geval hoeft de eiser dan ook geen bewijs te leveren.156 Uit de resultaten van het literatuuronderzoek blijkt dat er via het beroep op de onrechtmatige daad een mogelijkheid bestaat tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. De versoepelde wijze van de onrechtmatige daadsprocedure en de toepassing van de omgekeerde bewijslastregeling bij discriminatiezaken, maakt het beroep tot het vorderen van schadevergoeding bij discriminatie en ongelijke behandeling toegankelijk voor de gediscrimineerde persoon. In dit geval kan het beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling dan ook als een geschikt civielrechtelijk sanctiemiddel worden aangemerkt.

152

Artikel 8 van de Rasrichtlijn 2000/43/EG. Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers, Denhaag, 2004, derde druk, p. 121 154 Mr. C.C. de Fey, Mr. A Kellermann, Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Boom juridische uitgevers, Denhaag, 2004, derde druk, p. 121 155 E.Cremers/Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten2004, Kluwer, Deventer, p.157,158. 156 Kamerstukken II 1999/00, 27 026, r. 3, p. 7 en Lousberg, L Actueel recht voor P&O – Gelijke behandeling, Handleiding voor de praktijk. 2007, p101. 153

- 67 -

Enkele factoren kunnen echter invloed hebben tot het starten van een succesvol procedure op de onrechtmatige daad. De eerste factor die invloed kan hebben tot het starten van een succesvol procedure op de onrechtmatige daad is dat de eiser op grond van artikel 149 Rv de schade volledig moet onderbouwen. Ondanks dat het Hof eerder heeft geoordeeld dat immateriële schade die is ontstaan door discriminatie altijd vergoed moet worden, zien we in de praktijk dat de rechter artikel 149 Rv toepast voor de onderbouwing van de schade.157 In het jurisprudentieonderzoek zien we dat de rechter slechts in één zaak,van de vier onderzochte zaken, de vordering van de gediscrimineerde gedeeltelijk heeft toegewezen. In deze zaak van de vrouwelijke vrachtwagenchauffeur,158dagvaart de gediscrimineerde de werkgever voor het feit dat de werkgever onterecht onderscheid heeft gemaakt bij de sollicitatie van de gediscrimineerde. De gediscrimineerde krijgt uiteindelijk een schadevergoeding ter hoogte van € 6000, - voor een arbeidsduur van 7 tot 12 maanden. De rechter stelt dat in deze zaak geen sprake is van immateriële schade, omdat de gediscrimineerde niet volledig onderbouwt dat zij in haar persoon is aangetast. De incassokosten worden ook niet vergoed, omdat de gediscrimineerde bij het vorderen van schade de onderbouwing van de incassokosten heeft nagelaten. Uit deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat de rechter de strenge regeling voor de onderbouwing van de schade toepast in de praktijk. Zodra de vordering uit het beroep op de onrechtmatige daad wordt afgewezen, moet de gediscrimineerde persoon als verliezende partij ook de proceskosten vergoeden. Als de gediscrimineerde persoon de geleden schade niet volledig kan onderbouwen en uiteindelijk ook de proceskosten moet betalen, kan het beroep op de onrechtmatige daad niet worden aangemerkt als een succesvol civielrechtelijk rechtsmiddel. Uit het jurisprudentieonderzoek en vragenonderzoek kan er geconcludeerd worden dat de toepassing van de bewijslastregeling uit artikel 150 Rv ook invloed kan hebben op het instellen van een succesvol beroep op de onrechtmatige daad bij discriminatie en ongelijke behandeling. De geïnterviewde klachtconsulenten geven daarnaast ook aan dat het bewijzen van discriminatie een lastige zaak is. Alhoewel we in het literatuuronderzoek hebben gelezen dat de rechter de bevoegdheid heeft om de omgekeerde bewijslastregeling toe te passen, blijkt uit het jurisprudentieonderzoek dat de rechter in sommige gevallen ook nog steeds de bevoegdheid heeft om de bewijslastregeling uit artikel 150 Rv toe te passen. In de uitspraak Soedanese werknemer/Servex BV wordt door de gediscrimineerde beroep gedaan op artikel 8a AWGB, waarin het victimisatieverbod is opgenomen. De gediscrimineerde stelt dat zijn arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd, omdat hij een klacht heeft ingediend met betrekking tot het feit dat hij op de werkvloer wordt gediscrimineerd. De rechter oordeelt in deze uitspraak dat de omgekeerde bewijslastregeling op grond van artikel 10 AWGB niet van toepassing is op artikel 8 en 8a AWGB. De gediscrimineerde moet op grond van artikel 150 Rv zelf bewijzen dat de reden voor het niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst, zijn klacht over discriminatie op de werkvloer is geweest. De gediscrimineerde faalt in de motivering en de bewijsvoering, waardoor het beroep op de onrechtmatige daad niet succesvol eindigt voor de gediscrimineerde. Uit deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat het in geval van discriminatie belangrijk is om te kijken op welk artikel de gediscrimineerde persoon wellicht beroep kan doen en welke bewijslastregeling van toepassing is op het desbetreffende artikel. In deze zaak zien we dat de rechter de bevoegdheid heeft om artikel 150 Rv toe te passen, als er beroep wordt gedaan op artikel 8 of 8a AWGB. De omgekeerde bewijslastregeling wordt niet toegepast als er beroep wordt gedaan op één van deze twee artikelen. 157

Hof Amsterdam 18 maart 1993, JAR 1993/193 Rb. Assen 1 december 2004, LJN AR8103, JAR 2005/62

158

- 68 -

6.2 Aanbeveling Nu Stichting Art.1 Midden Nederland zijn cliënten advies geeft en daarnaast deze cliënten ook bijstand verleent, sluit ik deze conclusie af met een aanbeveling voor de Stichting. Vooraf er een overweging wordt gemaakt om de cliënt te adviseren tot het instellen van een beroep op de onrechtmatige daad, adviseer ik de Stichting dat er per melding wordt bekeken in hoeverre het beroep op de onrechtmatige daad haalbaar is tot het vorderen van schadevergoeding voor de desbetreffende cliënt. Het is bij discriminatiezaken noodzakelijk om vooraf het instellen van een beroep op de onrechtmatige daad te kijken welke bewijslastregeling wellicht toegepast kan worden door de rechter. Zodra er beroep wordt gedaan op artikel 150 Rv, is het aantonen van een vermoeden van discriminatie niet voldoende. De Stichting moet in dit geval kijken of er voldoende bewijs is voor het aantonen van discriminatie. Uit het vragenonderzoek blijkt namelijk dat er ook cliënten zijn die een melding maken zodra ze alleen het gevoel hebben dat ze ongelijk zijn behandeld. Daarbij weten deze cliënten niet zeker of er sprake is van discriminatie of ongelijke behandeling. In dit geval moet de Stichting kijken of deze cliënten ook daadwerkelijk ten onrechte ongelijk zijn behandeld. Tot slot adviseer ik de Stichting ook per melding aandacht te schenken of de schade volledig onderbouwt kan worden door de gediscrimineerde, waardoor de schadevergoeding ook volledig kan worden toegewezen. Zodra er geconstateerd wordt dat de gediscrimineerde zijn vordering tot schadevergoeding niet volledig kan onderbouwen, wordt de gediscrimineerde benadeeld door het feit dat hij als verliezende partij ook de proceskosten moet vergoeden. Aangezien de Stichting een adviserende taak heeft, is het voor de Stichting erg belangrijk dat er zoveel mogelijk instrumenten ingesteld kunnen worden om discriminatie te bestrijden en te voorkomen. Het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad, gebruikt de Stichting op dit moment nog niet als instrument tot het bestrijden en voorkomen van discriminatie en ongelijke behandeling. Het beroepsproduct in de vorm van een leidraad waarin een overzicht wordt gegeven van de positieve punten en de knelpunten van het beroep op de onrechtmatige daad, kan de Stichting gebruiken als hulpmiddel bij het al dan niet adviseren aan de cliënt om schadevergoeding te vorderen. Aan de hand van de leidraad kan de Stichting vooraf het geven van advies, per melding nagaan in hoeverre het vorderen van schadevergoeding via het beroep op de onrechtmatige daad haalbaar is voor de desbetreffende cliënt. Het beroep op de onrechtmatige daad kan in dit geval dienen als instrument ter bestrijding en voorkoming van discriminatie en ongelijke behandeling.

- 69 -

Literatuurlijst Boeken A - I. Aertsen, Slachtoffer-daderbemiddeling, een onderzoek naar de ontwikkeling van herstelgerichte strafrechtsbedeling, Universitaire Pers Leuven, 2004 - M. Ambrus Enforcement mechanisms of the racial equality directive and minority protection, Utrecht: Eleven International Publishing, 2011. - I.P Asscher-Vonk, en A.C. Hendriks, Monografieën Sociaal Recht 26 , gelijke onderscheid bij arbeid, tweede druk, Deventer, Kluwer , 2005 - I.P. Asscher – Vonk en C.A. Groenendijk, gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag: SDU uitgevers 1999 - I.P. Asscher-Vonk, Gevolgen van het Dekker-arrest voor de sanctionering van gelijke behandelingsregels, SMA 1993 - Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Verbintenissenrecht III , De verbintenis uit de wet, bewerkt door A.S. Hartkamp, 12e druk , Kluwer Deventer, 2006 - Alkema en Zaaijer, a.w., p. 18-20. B - C. Bosse, Monografieën, sociaalrecht, Bewijslastverdeling in het Nederlandse en Belgische arbeidsrecht, Kluwer Deventer, 2003 - M.M. Van der Burg, Actualiteiten sociaal recht, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid, Kluwer, 2004 C - P.B. Cliteur en A. Ellian, Encyclopedie van de rechtswetenschap II, positief recht , tweede druk, 2009 - P.B. Cliteur, Nederlands recht, Kluwer,tweede druk,2005 - E. Cremers-Hartman, Gelijke behandeling bij de arbeid in zes wetten, een actueel overzicht van hoofdlijnen, overeenkomsten, verschillen, Kluwer, Deventer, 2004 F - Mr. C..C. de Fey MR. A. Kellermann Mr. Drs. J.W. Nieuwboer, Met recht discriminatie bestrijden, Den Haag, Bookm Juridische Uitgevers, 2004 G - J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel; een rechtsvergelijkend onderzoek naar een algemeen toetsingmodel, Den Haag, SDU 2002 - P.H.M. Gerver, M. H. Sorgdrager Mr. R.H. Stutterheim, Het systeem van het Nederlandse Privaatrecht Mr, Elfde druk, 1958 H - A.C. Hendriks, Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte, , Kluwer, Deventer, 2003 -A.W. Heringa, J. H. Gerards Wetgeving gelijke behandeling, Kluwer, 2003 J - C.H.M. Jansen , Monografieën ,Onrechtmatige daad, Kluwer, 2009 - P.Jonkers, Diskwalificatie van wetgeving: de totstandkoming en uitvoering van de Wet bevordering evenredige arbeidsdeelname allochtonen Aksant Amsterdam, 2003 K - P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Deventer: Kluwer, 2002

- 70 -

L - M.A.J. Leenders, Bewijsrecht en discriminatie bij de arbeid,deventer W.E.J Tjeenk Willink, 1997 - L.Lousberg, Actueel recht voor P&O , Gelijke behandeling: handleiding voor de praktijk , Kluwer, Aphen aan den Rijn, 2007 - J. Van de Lanotte en Y Haeck, Handboek EVRM deel I Algemene beginselen,2005, Antwerpen/ Oxford M - J.C.H. Melis, De Notariswet, Kluwer: Deventer, 2003, p.267 N - M. Nijhoff , Guide to the travaux preparatiores of the international convenant on civil and political rights, Dordrecht Publishers, 1987 S - C.H. Sieburgh,Toerekening van een onrechtmatige daad, Kluwer Den Haag, 2000 T - A. Terlouw, Gelijkheid en diversiteit in de multiculturele samenleving – multiculturele samenleving in ontwikkeling, Sdu Uitgevers Den Haag, 2010 V - G.J.M. Verburg,Vaststelling van smartengeld, Deventer Kluwer, 2009 - A.J. Verheij, Monografieën, Privaatrecht, Onrechtmatige daad, Kluwer, 2005 W - W.G Werner, De verhouding tussen internationaal recht en nationaal recht, Kluwer, 2000 - M.H. Wissink Richtlijnconforme interpretatie van burgerlijk recht , Kluwer Leiderdorp, 2001

Artikelen - Schadevergoeding voor discriminatoire bejegening op de werkvloer; via internetsite; http://www.art1.nl/artikel/1813Schadevergoeding_voor_discriminatoire_bejegening_op_de_werkvloer; datum 12 september 2001, auteur: Najat Bocchah - Commentaar van de Permanente Commissie van deskundigen in internationaal vreemdelingen- vluchtelingen- en strafrecht op het voorstel voor wijziging van de algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn nr. 2000/78/EG (EG-implementatiewet Awgb, Kamerstukken II, 2002/03, 28 770, nrs. 1-3) -Artikel over de AWGB ,internetbron,(geen datum/ auteur) http://www.art1.nl/artikel/1199Algemene_wet_gelijke_behandeling - Schadevergoeding: een effectieve sanctie op rassendiscriminatie in de sollicitatiefase? T van den Berge, SMA, juli/augustus 2007 -Europa decentraal, december 2009,Rechtstreekswerkende bepalingen van bepalingen uit Europese richtlijnen, kenniscentrum Europees recht en beleid voor decentrale overheden; Regels en risico's; een publicatie over rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht en de situaties waarin een decentrale overheid rekening moet houden met dit mechanisme. Gedownload op 17 juli 2011 van http://www.europadecentraal.nl/documents/productendiensten/factsheets/Rechtstreekse%20w erking%20WEBVERSIE.pdf - 71 -

Jurisprudentie HvJ EG 10 april 1984, zaal c-14/83 HvJ EG 22 april 1997, zaak C-180/95 HvJ 15 juli 1964, zaak 6/64 HvJ 8 november 1990, zaak 177/88, NJ 1992, 224 EHRM 7 december 1976, zaak 5095/71, 5920/72 en 5926/72, ECHR Series A HRC 23 maart, 892, nr. 057/1979, a/37/40/ (1982) HR 13 november 1987, NJ 1989, 698. HR 8 oktober 1980, NJ 1981, 308 HR 10 december 1982, NJ 1983, 687 Rb. Assen LJN: BB5539, 05/595 Rb. ’s-Hertogenbosch, 16 februari 2010, LJN BL3895. Rb. Assen 1 december 2004, JAR 2005/62 Rb. Amsterdam 14 juli 1993, JAR 1993/190. Hof Amsterdam 18 maart 1993, JAR 1993/193 Hof Amsterdam 18 maart 1993, JAR 1993/193 Ktr. Gouda 13 maart 1986 prg. 1987,2667 Gerechtshof Leeuwarden, LJN AA1048, 98/213

Kamerstukken Kamerstukken II 2008/09, 28 481, nr. 5. Kamerstukken II, 2002/03, 28 770, nrs. 1-3 Kamerstukken II 1990/1191, 22 014, nr. 2 Kamerstukken II 2001/02, 28 187, nr.1, Kamerstukken II, 1975/76, 13 932, nr.3 Kamerstukken II 1999/00, 27 026, nr. 3.

Overige bronnen Ingebrekestelling nr. 2006/2444. Handelingen II 1978/79, p5811. Handelingen II 1978/79, p5811. CGB oordeel 1999-25 23 maart 1999 CGB oordeel 2006–202 5 oktober 2006 CGB oordeel 2007-0141, 22 maart 2007 CGB oordeel 2007-173, 27 december 2007 CGB oordeel 2008- 5 december 2008 CGB oordeel 2010-54 1 april 2010 CGB oordeel 2010-105 12 juli 2010

- 72 -

Bijlagen Bijlage A. Vragenonderzoek; dhr. M. Aben Schadevergoeding via de onrechtmatige daad wordt niet vaak besproken bij discriminatiezaken. Zoals eerder uit het literatuur onderzoek is gebleken, wordt er in praktijk niet veel aandacht geschonken aan civielrechtelijke rechtsmiddelen als er sprake is van discriminatie en ongelijke behandeling. Er wordt amper gekeken naar de mogelijkheid tot het opleggen van sancties als er geconstateerd wordt dat er sprake is van discriminatie. 1. Bent u wel eens in aanraking gekomen met cliënten die zelf begonnen over het vorderen van schadevergoeding? Zo ja/nee, kunt u mij vertellen wat u er tot nu toe over heeft gehoord en tot in hoeverre u hiermee cliënten heeft geholpen? Het komt nauwelijks of niet voor dat een cliënt een schadevergoeding eist in de zin van onrechtmatige daad. 2. Wat is het eerste struikelblok waar u aan denkt, als we het hebben over het sanctioneren via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Het eerste waar ik aan denk zijn de proceskosten dat cliënten er van weerhoudt om te procederen. Daarnaast lijkt mij de bewijsvoering lastig, omdat er aan diverse eisen voldaan moet worden, wil er sprake zijn van een onrechtmatige daad. 3. Wat zijn volgens u de redenen, waardoor er weinig wordt gesproken over het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. Ik denk dat er bij de cliënten, net als bij de professionals van de antidiscriminatiebureaus, te weinig kennis is over de onrechtmatige daad. Een proces duurt lang en kost geld.Men wil er doormiddel van bemiddeling uitkomen. 4. Waarom zal er in praktijk tot nu toe weinig voor een beroep op de onrechtmatige daad gekozen worden ? Kunt u enkele redenen opnoemen? Er wordt weinig aandacht besteed aan het onderwerp. Men is onvoldoende op de hoogte van de mogelijkheden. 5. Ziet u het vorderen van schadevergoeding als een effectief middel bij discriminatiezaken? Zou u als klachtbehandelaar dit als effectief middel aan de cliënten kunnen adviseren? Hoe denkt u dit te kunnen motiveren of hoe denkt u uw cliënten op zo een dergelijk beroep te kunnen attenderen? Zo ja, waarom en op welke manier? Zo nee, waarom niet en wat is de reden hiervan? Ik zie het als een effectief middel als er geen andere mogelijkheden meer zijn, zoals bemiddeling, Mediation etc. en de cliënt niet meer met de andere partij wil samenwerken of omgaan. Ik zou het de cliënten adviseren als in de bewijsvoering duidelijk is dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Ook moet de cliënt de wil tonen om ook een gerechtelijke procedure te voeren. Echter, we laten de keuze bij de cliënt, dus die zal uiteindelijk de knoop moeten doorhakken. Ik zou de cliënt het liefst een folder of iets dergelijks mee willen geven waarin de informatie over onrechtmatige daad in ‘Jip en Janneke taal’ staat beschreven dat zij als naslagwerk kunnen gebruiken voor de informatie die wij ze reeds hebben verteld. 6. Zijn alle medewerkers van het antidiscriminatie bureau op de hoogte van het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken? Zo ja, hoe - 73 -

worden ze op de hoogte gesteld? Zo nee, wat is de reden dat klachtconsulenten hier weinig van af weten? Alle klachtenconsulenten hebben wel van onrechtmatige daad gehoord. Hoe het precies werkt weten ze niet. Dit komt doordat er te weinig aandacht aan het onderwerp wordt besteed en er weinig ervaring mee is in de praktijk. 7. Ziet u het als iets positiefs of als iets negatiefs, als er in een later tijdstip vaker een beroep op de onrechtmatige daad wordt gedaan bij discriminatiezaken? Positief, negatief en waarom? Als de onrechtmatige daad kan worden aangetoond zie ik het als iets positiefs, omdat de dader dan schuldig is aan de schade die het slachtoffer door het toedoen van de dader heeft geleden. Daarnaast denk ik dat schadevergoeding uit de onrechtmatige daad ook preventief kan werken voor potentiële discriminerende ‘daders’. Ik denk dat er in zekere zin wel een component aan de eisen moet worden toegevoegd, namelijk een zekere vorm van opzet. Wellicht dat dit de mate van de hoogte van de vergoeding kan beïnvloeden. 8. Hoe kunnen antidiscriminatie bureaus het beroep op schadevergoeding vorderen bij discriminatiezaken? Welke rol zullen zij in dit geval hebben? Ik denk dat antidiscriminatiebureaus (ADB’s) het beste een zaak met de cliënt goed kunnen doorspreken en zo goed mogelijk voorbereiden, maar indien het werkelijk tot een juridische procedure komt overdragen naar een advocaat. 9. Denkt u dat het vorderen van een beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad positieve gevolgen heeft voor de rechtspraktijk? Zo ja/nee, waarom? Ik denk dat er meer aandacht komt voor het onderwerp discriminatie en de gevolgen daarvan. Meer aandacht voor discriminatie in de rechtspraktijk heeft zijn uitwerking naar de politiek en het maatschappelijke debat. In die zin vind ik het dus positief. 10. Moet volgens u het vorderen van schadevergoeding dienen als vangnet of moet het komen in het rijtje van de eerste beste mogelijkheden tot het bestrijden van discriminatie en ongelijke behandeling? Het moet dienen als vangnet, maar wel als een duidelijke stok achter de deur. Ik ben er voorstander van om zaken via bemiddeling op te lossen, maar het zou fijn zijn dat ‘daders’ van discriminatie weten dat er de mogelijkheid bestaat dat zij een schadevergoeding moeten betalen. 11. Denkt u dat alle discriminatiezaken in aanmerking zouden kunnen komen tot een beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad? Zo ja/nee waarom wel of waarom niet? Nee ik denk dat dit niet de intentie moet zijn van het behandelen van discriminatiezaken, omdat er anders altijd een ‘straf’ op discriminatie staat, terwijl ‘daders’ niet altijd bewust zijn van het feit met wat zij doen. Daarnaast moeten zij in sommige gevallen in de gelegenheid zijn om zelf de situatie nog recht te zetten. 12. Denkt u dat een CGB oordeel met het vorderen van schadevergoeding door de rechter gevolgd zal worden? Zo ja, nee, waarom we, waarom niet? Hoe hoog acht u de kans? Nee, de CGB vordert geen schade of legt geen boetes op. Deze bevoegdheid is niet aan de CGB toegekend. Dit moet naar mijn idee ook niet door de CGB gedaan worden, omdat daarmee de toegankelijkheid van de CGB minder wordt. - 74 -

13. Zoals we weten worden er veel meldingen gemaakt bij anti discriminatie bureaus, denkt u dat er nog meer meldingen binnen zullen komen als het vorderen van schadevergoeding een welbekend beroep zal zijn? Waarom wel, waarom niet? Als er veel succesverhalen zijn (veel uitgekeerde schadevergoedingen) en dat wordt gepromoot, dan denk ik dat dit meer mensen zal bewegen om melding te doen van discriminatie. 14. Dient de wetgever zich te buigen over een expliciet recht op schadevergoeding in geval van discriminatoire selectie? Het mag van mij zeker in overweging worden genomen. Als het wettelijk is geregeld, dan werkt dat naar mijn idee ook preventief. 15. In de gelijke behandelingswetgeving zijn er geen expliciete sanctiebepalingen opgenomen. Vindt u dat er een wetswijziging plaats moet vinden, aangezien het opnemen van sancties wel terugkomt in de rasrichtlijn en kaderrichtlijn? Of vindt u dat de sanctiebepaling via de onrechtmatige daad meer dan voldoende is voor het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken? Zie het voorgaande antwoord, ik denk dat dit een preventieve werking zal hebben en daardoor wel goed is. Daarnaast is het ook een goede stok achter de deur. 16. Als de adviezen en oordelen van de CGB en de antidiscriminatie bureaus niet worden gevolgd, wordt er ook wel eens voor de strafrechtelijke weg gekozen. Wat is de reden dat er dan toch voor de strafrechtelijke weg wordt gekozen? Zou de sanctie via de onrechtmatige daad ook niet een ander oplossing kunnen zijn? Of denkt u dat er ook naast de strafrechtelijke weg ook nog gekeken kan worden naar de leer van de onrechtmatige daad. Bij CGB zaken ontbreekt vaak het strafrechtelijk component. Vandaar dat er niet vaak naar de politie wordt gegaan als een oordeel van de CGB niet wordt opgevolgd. Als er wel een strafrechtelijk component in de zaak zit, wordt vaak meteen voor het strafrechtelijk traject gekozen. Af en toe leent zich de zaak voor beide procedures. De keuze vooraf ligt dan bij de cliënt, welk traject deze volgt. De twee (CGB en het strafrecht) worden dan ook niet vaak in elkaars verlengde gezien. Onrechtmatige daad kan wel in het verlengde van beide procedures gezien worden. De uitkomst van beide procedures zijn dan naar mijn idee een goed signaal of de schadevergoeding bij onrechtmatige daad wordt toegekend.

- 75 -

Bijlage B. Vragenonderzoek; mw. Zehra Keles Schadevergoeding via de onrechtmatige daad wordt niet vaak besproken bij discriminatiezaken. Zoals eerder uit het literatuur onderzoek is gebleken, wordt er in praktijk niet veel aandacht geschonken aan civielrechtelijke rechtsmiddelen als er sprake is van discriminatie en ongelijke behandeling. Er wordt amper gekeken naar de mogelijkheid tot het opleggen van sancties als er geconstateerd wordt dat er sprake is van discriminatie 1. Bent u wel eens in aanraking gekomen met cliënten die zelf begonnen over het vorderen van schadevergoeding? Zo ja/nee, kunt u mij vertellen wat u er tot nu toe over heeft gehoord en tot in hoeverre u hiermee cliënten heeft geholpen? Er zijn wel een paar cliënten geweest die in een eerste gesprek al spreken over het vorderen van schadevergoeding. In zo’n gesprek wordt er dan al snel duidelijk dat er meer aan de hand is dan bij andere meldingen. Je kunt hierbij denken aan meldingen waarbij er al een onderzoek bij de politie loopt en er dus een aangifte is ingediend. Het MDRA adviseert in zo’n geval (na overleg met het OM en de politie) op welke manier de klacht kan worden afgehandeld en of er eventueel schadevergoeding kan worden gevorderd. Dit is een lange procedure, omdat de zaak dan ook voor de rechter komt. Zulke meldingen komen bijna niet voor, op een enkele melding na. 2. Wat is het eerste struikelblok waar u aan denkt, als we het hebben over het sanctioneren via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken. Bewijslast. 3. Wat zijn volgens u de redenen, waardoor er weinig wordt gesproken over het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken. Bewijslast en weinig afschrikkende vergoedingen wegens immateriële schade door discriminatie. 4. Waarom zal er in praktijk tot nu toe weinig voor een beroep op de onrechtmatige daad gekozen worden ? Kunt u enkele redenen opnoemen? Onoverzichtelijkheid van de procedure voor een cliënt & proceskosten. 5. Ziet u het vorderen van schadevergoeding als een effectief middel bij discriminatiezaken? Zou u als klachtbehandelaar dit als effectief middel aan de cliënten kunnen adviseren? Hoe denkt u dit te kunnen motiveren of hoe denkt u uw cliënten op zo een dergelijk beroep te kunnen attenderen? Zo ja, waarom en op welke manier? Zo nee, waarom niet en wat is de reden hiervan? Dit is sterk afhankelijk van de inhoud van een melding. Bij een melding waarbij er duidelijke bewijzen aanwezig zijn, bijvoorbeeld per e-mail, kan schadevergoeding een effectief middel zijn. Wij zullen bij zo’n melding, na overleg met het OM en de politie, cliënt adviseren om schadevergoeding te vorderen. Meestal beginnen cliënten hier zelf al over en hebben zij de schadevergoeding ook al besproken met hun advocaat. 6. Zijn alle medewerkers van het antidiscriminatie bureau op de hoogte van het vorderen van schadevergoeding via de onrechtmatige daad bij discriminatiezaken? Zo ja, hoe worden ze op de hoogte gesteld? Zo nee, wat is de reden dat klachtconsulenten hier weinig van af weten?

- 76 -

Alle medewerkers van het MDRA zijn op de hoogte over de verschillende discriminatiegronden en de procedure hierbij. Schadevergoeding via de onrechtmatige daad valt hier ook onder. 7. Ziet u het als iets positiefs of als iets negatiefs, als er in een later tijdstip vaker een beroep op de onrechtmatige daad wordt gedaan bij discriminatiezaken? Positief, negatief en waarom? Dit zal erg verschillen per melding. Bij sommige meldingen is er direct duidelijk wat er aan de hand is en hoe het voorval heeft plaatsgevonden. Dan zou een beroep op onrechtmatige daad effectiever zijn om direct in te stellen. 8. Hoe kunnen antidiscriminatie bureaus het beroep op schadevergoeding vorderen bij discriminatiezaken? Welke rol zullen zij in dit geval hebben? Een ADB zal niet zelfstandig een beroep op schadevergoeding instellen. Bij een beroep op schadevergoeding bij discriminatiezaken loopt de zaak al bij het OM en zal een Officier van Justitie belast met discriminatiezaken schadevergoeding vorderen van de tegenpartij. Een ADB zal alleen de voortgang van zo’n zaak in de gaten houden om de cliënt op de hoogte te stellen van de stand van zaken. 9. Denkt u dat het vorderen van een beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad positieve gevolgen heeft voor de rechtspraktijk? Zo ja/nee, waarom? Ik denk dat dit zeker een positief gevolg met zich mee kan brengen voor de rechtspraktijk, omdat burgers dan beter geïnformeerd zijn in de verschillende rechtsmiddelen die open staan als zij in aanraking zijn gekomen met discriminatie. 10. Moet volgens u het vorderen van schadevergoeding dienen als vangnet of moet het komen in het rijtje van de eerste beste mogelijkheden tot het bestrijden van discriminatie en ongelijke behandeling? Het zou moeten dienen als vangnet; juist voor die meldingen waar de rechter ook van oordeel is dat een cliënt erg veel schade heeft geleden en zijn/haar rechten zijn geschonden waardoor de tegenpartij een vergoeding moet betalen. 11. Denkt u dat alle discriminatiezaken in aanmerking zouden kunnen komen tot een beroep op schadevergoeding via de onrechtmatige daad? Zo ja/nee waarom wel of waarom niet? Zie antwoord op vraag 5. 12. Zoals we weten worden er veel meldingen gemaakt bij anti discriminatie bureaus, denkt u dat er nog meer meldingen binnen zullen komen als het vorderen van schadevergoeding een welbekend beroep zal zijn? Waarom wel, waarom niet? Dit zou de meldingsbereidheid van cliënten inderdaad kunnen vergroten, alleen zou er per melding weer moeten worden bekeken in hoeverre een schadevergoeding via de rechter haalbaar is. Immers, een gevoel gediscrimineerd te zijn is ook niet voldoende voor het aannemen van discriminatie. 13. Denkt u dat een CGB oordeel met het vorderen van schadevergoeding door de rechter gevolgd zal worden? Zo ja, nee, waarom we, waarom niet? Hoe hoog acht u de kans? Omdat ik hier nog niet mee te maken heb gehad, kan ik hier helaas geen oordeel over geven.

- 77 -

14. Dient de wetgever zich te buigen over een expliciet recht op schadevergoeding in geval van discriminatoire selectie? In dat geval zal het gaan om een onrechtmatige daad en die procedure is al uitvoerig opgenomen in de wet. Ik zou het overbodig vinden als de wetgever een expliciet recht op schadevergoeding in de wet zou opnemen. Omdat er steeds per geval en per melding naar de zaak gekeken moet worden, is dit lastig om specifiek in de wet op te nemen. Dit zou alleen mogelijk zijn als het bij iedere melding om dezelfde gronden en terreinen gaat. 15. In de gelijke behandelingswetgeving zijn er geen expliciete sanctiebepalingen opgenomen. Vindt u dat er een wetswijziging plaats moet vinden, aangezien het opnemen van sancties wel terugkomt in de rasrichtlijn en kaderrichtlijn? Of vindt u dat de sanctiebepaling via de onrechtmatige daad meer dan voldoende is voor het vorderen van schadevergoeding bij discriminatiezaken? Zie antwoord op vraag 14. 16. Als de adviezen en oordelen van de CGB en de antidiscriminatie bureaus niet worden gevolgd, wordt er ook wel eens voor de strafrechtelijke weg gekozen. Wat is de reden dat er dan toch voor de strafrechtelijke weg wordt gekozen? Zou de sanctie via de onrechtmatige daad ook niet een ander oplossing kunnen zijn? Of denkt u dat er ook naast de strafrechtelijke weg ook nog gekeken kan worden naar de leer van de onrechtmatige daad. Nog geen ervaring gehad met de strafrechtelijke procedure na een CGB oordeel.

- 78 -