C. Fase na de beëindiging van de geïntegreerde distributieovereenkomst

C.

Fase na de beëindiging van de geïntegreerde distributieovereenkomst

a)

Algemeen

631. POSTCONTRACTUELE FASE IS VAN GROOT BELANG. Omdat de geïntegreerde distributieovereenkomst een langdurige overeenkomst is (supra nr. 46), is de fase na de beëindiging van die overeenkomst van groot belang.2785 632. AFWIKKELINGS- EN DOORWERKINGSFASE. Men kan de verbintenissen die ontstaan tijdens de fase na de beëindiging van de overeenkomst in twee soorten opdelen.2786 De beide soorten verbintenissen vloeien voort uit de overeenkomst en zijn van contractuele aard.2787 Een eerste soort van verbintenissen heeft betrekking op de afwikkeling van de overeenkomst. Zij “vereffenen” als het ware de complexe verhoudingen die tussen de contractpartijen bestonden en die op het ogenblik van het einde van de overeenkomst niet automatisch afgehandeld zijn.2788 Hoe langer de overeenkomst duurde en hoe meer de beide contractpartijen een persoonlijke inbreng deden, hoe ingewikkelder en noodzakelijker de afwikkelingsfase is.2789 Daaronder vallen de verbintenissen in verband met de “vereffening” van bepaalde “activa” (zoals investeringen, infra nr. 652 e.v.) en “passiva” die betrekking hebben op de overeenkomst.2790 Een tweede soort betreft verbintenissen die nog aan de vroegere overeenkomst verbonden zijn, maar die na het einde van de overeenkomst blijven doorwerken. Daaronder vallen bijvoorbeeld verplichtingen tot niet-concurrentie of geheimhouding (infra nrs. 633 en 874).2791 633. VERPLICHTING

TOT UITVOERING TE GOEDER TROUW SPEELT OOK EEN ROL BIJ EN NA DE

BEËINDIGING VAN DE OVEREENKOMST.

De verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren (art. 1134, derde lid BW en geconcretiseerd in art. 6 en 8 Handelsagentuurwet), speelt ook een belangrijke rol bij het eindigen en zelfs na de beëindiging van de overeenkomst.2792 Die verplichting kan onder meer de verplichting tot geheimhouding van

2785

Cf. C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 206, nr. 219 e.v., die een vergelijking maakt met de ontbinding van een huwelijk. 2786 In die zin: C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 208, nr. 221 en 213, nr. 227 e.v. en M. FONTAINE, “Les obligations « survivant au contrat »” in P. WÉRY (ed.), La fin du contrat, Luik, Ed. Formation Permanente CUP, 2001, 167, nr. 6. 2787 Cf. C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 207, nr. 220. 2788 M. FONTAINE, “Les obligations « survivant au contrat »” in P. WÉRY (ed.), La fin du contrat, Luik, Ed. Formation Permanente CUP, 2001, 167-168, nr. 7. 2789 C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 206, nr. 219. 2790 C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 208, nr. 222 e.v. en 212, nr. 226. 2791 C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 213, nr. 228 e.v. 2792 Cf. P. VAN OMMESLAGHE, “L’exécution de bonne foi, principe général de droit?”, TBBR 1987, afl. 2, 101 e.v. In het Nederlandse recht: S.Y.TH. MEIJER, “Agentuurovereenkomst” in B. WESSELS en A.J. VERHEIJ (eds.), Bijzondere overeenkomsten, 242, nr. 266 en 243-244, nr. 269.

501

commerciële of industriële geheimen met zich meebrengen, zelfs als die verplichting niet uitdrukkelijk wettelijk of contractueel bepaald werd (infra nr. 648).2793 De handelsagent moet bijvoorbeeld bij de beëindiging van de agentuur aan de principaal alle nodige inlichtingen verschaffen waarover hij beschikt (art. 6, 2° Handelsagentuurwet). Daaruit kan men afleiden dat de agent bij het einde aan de principaal een overzicht van alle lopende zaken moet bezorgen.2794 Daar staat tegenover dat de handelsagent onder bepaalde voorwaarden nog recht heeft op commissie voor zaken die gesloten zijn na het einde van de agentuur (art. 11 Handelsagentuurwet).

634. OVERZICHT. Hierna volgt een bespreking van de fase na het einde van een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een geïntegreerde juridisch onafhankelijke distributeur. Eerst bespreken we de afwikkelingsfase, met de directe gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst (infra nr. 635 e.v.), de overname of vergoeding van bepaalde investeringen, zoals een voorraad (infra nr. 652 e.v.) en de vergoeding van de eventueel aangebrachte meerwaarde aan cliënteel (infra nr. 676 e.v.). Ten tweede behandelen we de doorwerkingsfase, meer in het bijzonder de geldigheid en uitwerking van het concurrentiebeding (infra nr. 872 e.v.). b)

Directe gevolgen van de beëindiging van de overeenkomst 1.

Teruggave van de goederen waarvan de opdrachtgever eigenaar is 1.1. Gemeen verbintenissenrecht (met focus op geïntegreerde distributie) i.

Terbeschikkingstelling van goederen

635. OPDRACHTGEVER STELT GOEDEREN TER BESCHIKKING IN EEN GEÏNTEGREERDE DISTRIBUTIE. In een franchising kan een franchisegever een onroerend goed ter beschikking stellen van de franchisenemer. In een verkoopconcessie, geïntegreerde verkoopcommissie of handelsagentuur is dat minder het geval. In elk van de geïntegreerde distributieovereenkomsten stelt de opdrachtgever roerende goederen ter beschikking van de distributeur, zoals reclameborden of uithangborden, gereedschap, catalogi enz. 636. TERBESCHIKKINGSTELLING VAN ONROERENDE OF ROERENDE GOEDEREN: ACCESSORIUM SEQUITUR PRINCIPALE. Wanneer de opdrachtgever in het kader van een geïntegreerde distributieovereenkomst een bepaald onroerend of roerend goed ter beschikking stelt van de

2793

In het Franse recht: CH. DILOY, Le contrat d’agence commerciale, 87, nr. 91. In het Duitse recht: § 90 HGB (over agentuur): “Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde.” (cf. K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 90, 167-171). In het Zwitserse recht: Art. 418d CO: “L’agent ne peut, même après la fin du contrat, utiliser ou révéler les secrets d’affaires du mandant qui lui ont été confiés ou dont il a eu connaissance en raison du contrat.” 2794 Kh. Kortrijk (1e k.) 16 november 2006, AR 993/06, www.juridat.be, 17. In casu werd de handelsagent, op straffe van verbeurte van een dwangsom, veroordeeld tot het geven van een overzicht van de lopende zaken.

502

distributeur, is er sprake van samenhangende overeenkomsten2795 en rijst in de eerste plaats de vraag of die terbeschikkingstelling al dan niet ondergeschikt is aan de geïntegreerde distributieovereenkomst.2796 Of dat het geval is, kan men afleiden uit de bedingen van het contract (of van de contracten) en uit de verplichtingen die de contractpartijen moeten naleven.2797 Wanneer de opdrachtgever – in het contract of door middel van twee afzonderlijke contracten – een onroerend of roerend goed (enkel) met het oog op de uitvoering van de geïntegreerde distributie en binnen de grenzen van de uitoefening ervan ter beschikking stelt, is de terbeschikkingstelling ondergeschikt aan de geïntegreerde distributie.2798 Als dat het geval is, volgt de terbeschikkingstelling volgens een meerderheidsstrekking in de rechtspraak en rechtsleer het lot van de geïntegreerde distributieovereenkomst, als gevolg van het principe accessorium sequitur principale.2799 Men kan niet aanvaarden dat de partijen een overeenkomst die niet aan de essentiële elementen van een franchising voldoet, toch benoemen als een franchising met de bedoeling om de dwingende bepalingen van de Handelshuurwet te omzeilen.2800 In dat geval moet de rechter de overeenkomst herkwalificeren als een handelshuur.2801

2795

Samoy omschrijft samenhangende overeenkomsten als een pluraliteit van juridisch afzonderlijk gesloten overeenkomsten die onderling een band vertonen (I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een sneeuwbaleffect?”, TPR 2008, 557, nr. 1). Voor meer informatie over samenhangende overeenkomsten: I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een sneeuwbaleffect?”, TPR 2008, 557 e.v. en I. SAMOY, “Felix qui potuit rerum cognoscere causus (over samenhang in het verbintenissenrecht)”, RW 2010-11, 1787 e.v. 2796 Voor meer informatie over de verhouding tussen franchising en handelshuur: J. BILLIET, “De ambivalente situatie van verhuurder en franchisegever” (noot onder Vred. Gent 19 december 1997 en Brussel 19 mei 1998), DAOR 1999, afl. 48, 103; S. CLAEYS, Franchising, 567 e.v., nr. 705 en P. DEMOLIN en V. DEMOLIN, Le contrat de franchise, 45, nr. 50 e.v. 2797 Vred. Westerlo 29 november 1992, Turnh.Rechtsl. 1993, 56 (impliciet, in casu over een exceptio non adimpleti contractus): “Overwegende dat beide overeenkomsten immers naar de bedoeling van partijen één onlosmakelijk geheel vormen en de uitvoering van de franchiseovereenkomst is slechts materieel mogelijk mits het bestaan van een huurovereenkomst.” en B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, Larcier, 2011, 77, nr. 59. 2798 Over franchising: Brussel (KG) 19 mei 1998, DAOR 1999, afl. 48, 93, noot J. BILLIET. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 567, nr. 705. Wanneer een derde, die niet met de franchisegever verbonden is, een onroerend goed verhuurt aan de franchisenemer kan er uiteraard wel sprake zijn van een handelshuurovereenkomst die onder de Handelshuurwet valt, tenzij men het lot van de handelshuur contractueel ondergeschikt gemaakt heeft aan het bestaan van de franchiseovereenkomst. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 567, nr. 704. Over handelsagentuur: bv. Kh. Brussel (KG) 11 januari 2007, JLMB 2008, 501, noot M. VAN DEN ABBEELE. Bij bewaargeving moet de bewaring en het behoud van de zaak het hoofddoel van de overeenkomst zijn: cf. B. TILLEMAN, “Bewaargeving en sekwester” in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Antwerpen, Story-Scientia, 2000, 11, nr. 12. 2799 Over franchising: Brussel (KG) 19 mei 1998, DAOR 1999, afl. 48, 93, noot J. BILLIET; Luik 16 januari 1998, JLMB 1998, 589; Arrondrb. Gent 21 juni 1999, Huur 1998-99, 224; S. CLAEYS, Franchising, 518, nr. 643; P. DEMOLIN en V. DEMOLIN, Le contrat de franchise, 51, nr. 62 e.v.; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 412414, nr. 312; O. VAES, Franchising, 159, nr. 227 en E. VAN POUCKE, “Beëindiging en schadevergoeding in distributiecontracten” in S. STIJNS e.a., Distributiecontracten, 231-232, nr. 85. Contra: Vred. Gent (1e kanton) 19 december 1997, DAOR 1999, afl. 48, 8, dat de regels van de Handelshuurwet toepast, zelfs al heeft de handelshuur in casu slechts zin voor zover ze kadert in de franchising. Volgens de vrederechter volstaat het niet om een franchiseovereenkomst uit te bouwen om aan de invloed van de dwingende Handelshuurwet te ontkomen. Ook in die zin (contra): B. PONET, “Actualia franchising” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 62, nr. 11. Over handelsagentuur: M. VAN DEN ABBEELE, “Bail commercial accessoire d’un contrat d’agence commerciale” (noot onder Voorz. Kh. Brussel (KG) 11 januari 2007), JLMB 2008, 504. 2800 D. MEULEMANS e.a. (eds.), Bestendig handboek huishuur en handelshuur, Gent, Story Publishers, 2009, DII-1-4 en N. VERHEYDEN-JEANMART en P.A. FORIERS, “Le champ d’application de la loi” in P. JADOUL en M.

503

Wanneer de terbeschikkingstelling ondergeschikt is aan de geïntegreerde distributieovereenkomst, is er geen sprake van een handelshuur, bruiklening of bewaargeving.2802 Daaruit volgt dat de (zelfs dwingende) wettelijke regels over die laatste overeenkomsten – zoals de Handelshuurwet – niet van toepassing zijn op de bewuste terbeschikkingstelling.2803 De terbeschikkingstelling eindigt in dat geval automatisch op het ogenblik dat de (distributie)overeenkomst eindigt, ongeacht de wijze waarop ze eindigt, en de distributeur moet op dat ogenblik de ter beschikking gestelde goederen onmiddellijk in natura teruggeven aan of ontruimen ten voordele van de opdrachtgever.2804 Wanneer de terbeschikkingstelling daarentegen niet ondergeschikt is aan de geïntegreerde distributieovereenkomst (meestal in 2 afzonderlijke contracten), is de handelshuur (of de bruiklening of bewaargeving) een afzonderlijke zelfstandige overeenkomst die volledig onderworpen is aan de toepasselijke regelgeving, in casu de dwingende Handelshuurwet (of de regelgeving over bruiklening2805 of bewaargeving2806).2807 De beëindiging van de franchising brengt niet automatisch de beëindiging van de handelshuur, bruiklening of bewaargeving met zich mee. Het is aangewezen dat de contractpartijen in het contract van handelshuur, bruiklening of bewaargeving – binnen het kader van de wettelijke regels die daarop van toepassing zijn – een clausule opnemen die de bestemming van de handelshuur, bruiklening of bewaargeving aan de geïntegreerde distributieovereenkomst koppelt,2808 zonder afbreuk te doen aan de zelfstandigheid van die overeenkomsten. VLIES (eds.), 50 ans d’application de la loi sur les baux commerciaux – 50 jaar toepassing van de Handelshuurwet, Brugge, die Keure, 2002, 14. 2801 S. CLAEYS, Franchising, 569, nr. 705 en P.A. FORIERS, “Notion de bail et notions voisines” in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Le bail: questions diverses, Luik, CUP, 1999, 31, nr. 32. 2802 Kh. Charleroi 5 februari 1987, JT 1987, 238; P.A. FORIERS, “Notion de bail et notions voisines” in M. VANWIJCK-ALEXANDRE (ed.), Le bail: questions diverses, Luik, CUP, 1999, 30, nr. 32 en D. MEULEMANS e.a. (eds.), Bestendig handboek huishuur en handelshuur, Gent, Story Publishers, 2009, D-II-1-4. In dezelfde zin in het Nederlandse recht: A.J. VERHEIJ, “Bewaarneming” in B. WESSELS en A.J. VERHEIJ (eds.), Bijzondere overeenkomsten, 307-308, nr. 320 (algemeen): “Van bewaarneming is geen sprake indien de bewaring een volstrekt ondergeschikt onderdeel van de overeenkomst vormt.” 2803 N. VERHEYDEN-JEANMART en C. MOSTIN, “Jouissance d’immeuble: bail et conventions voisines” in P.A. FORIERS (ed.), Aspect récents du droit des contrats, 2001, 105-106, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 2001, 106, nr. 17. Vgl. evenwel in het Franse recht: Cass. civ. (Fr.) 27 maart 2002, nr. 00-20.732, Bull.civ. 2002, III, 66, nr. 77 en M.-P. DUMONT-LEFRAND, “Bail commercial et droit de la distribution”, RTD Com. 2003, 43 (toepassing wetgeving handelshuur). 2804 Over franchising: Voorz. Kh. Dendermonde 8 januari 1997, TBH 1998, 256, noot. In dezelfde zin: J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 152, nr. 213; PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 177, nr. 29 en F. VAN DEN ABEELE, Franchising, Antwerpen, Kluwer, 1989, 104. Cf. ICC Model Distributorship Contract, 2002, 24, Art. 22 “Return of documents and products in stock”: “1. Upon expiry of this contract the Distributor shall return to the Supplier all promotional material and other documents and samples which have been supplied to it by the Supplier and are in the Distributor’s possession.” Cf. Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 18, nr. 15 en 355, nr. 349 en M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Éd. Francis Lefebvre, 2005, 181, nr. 215 e.v. Over handelsagentuur: bv. Kh. Brussel (KG) 11 januari 2007, JLMB 2008, 501, noot M. VAN DEN ABBEELE. 2805 Namelijk art. 1875 e.v. BW. 2806 Namelijk art. 1917 e.v. BW. 2807 Cf. B. LOUVEAUX, Le droit du bail commercial, Brussel, Larcier, 2011, 78, nr. 59. 2808 S. CLAEYS, Franchising, 568, nr. 705; K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, 2001, VI.11-6 en 7; P. DEMOLIN en V. DEMOLIN, Le contrat de franchise,

504

637. OPDRACHTGEVER DRAAGT DE BEWIJSLAST BIJ DE TERUGVORDERING. Bij de terugvordering (of de vordering tot ontruiming) moet de opdrachtgever bewijzen dat hij eigenaar is van het bewuste goed, dat hij het goed aan de distributeur ter beschikking heeft gesteld en dat het zich nog bij de distributeur bevindt (of dat de distributeur het nog betrekt).2809 Wanneer de distributeur bij het einde van de distributie zijn verplichtingen niet spontaan vervult, kan de opdrachtgever een kort geding aanspannen, eventueel gekoppeld aan het verzoek om de distributeur te veroordelen onder de verbeurte van een dwangsom.2810 638. GEMEENRECHTELIJKE

REGELS OVER DE EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS EN HET

Bij het einde van de distributie zijn de gemeenrechtelijke regels over de exceptio non adimpleti contractus en het retentierecht van toepassing. Wanneer de opdrachtgever een goed (enkel) met het oog op uitvoering van de geïntegreerde distributie en binnen de grenzen van de uitoefening ervan ter beschikking stelt, zijn de wettelijke regels van bruiklening niet toepasselijk (supra nr. 636), dus ook artikel 1885 BW niet dat bepaalt dat de lener de zaak niet voor zich mag houden bij wijze van schuldvergelijking met hetgeen de uitlener hem verschuldigd is. RETENTIERECHT

ZIJN

VAN

TOEPASSING.

639. CONVENTIONELE AFSPRAKEN ZIJN AANGEWEZEN. De wettelijke regels van de handelshuur, bruiklening of bewaargeving zijn niet van toepassing wanneer de terbeschikkingstelling ondergeschikt is aan de geïntegreerde distributie (supra nr. 636). Het is daarom aangewezen dat de contractpartijen duidelijke contractuele afspraken maken over de modaliteiten van de terbeschikkingstelling en de teruggave, bij voorkeur met een schadebeding.2811 De Europese Deontologische Erecode bepaalt dat de franchisegever bij het bepalen van de voorwaarden van de terugname niet mag streven naar een bestraffing van de ex-franchisenemer, maar integendeel moet streven naar een bescherming van de identiteit en de reputatie van de franchiseketen.2812

52, nr. 62 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 218, nr. 173 (b). 2809 Cf. Kh. Brussel (16e k.) 7 november 2007, nr. AR/7.039/2006, onuitg., 11 (over handelsagentuur) (over een pc, in casu bleef de principaal in gebreke om dit bewijs te leveren); Kh. Kortrijk (1 e k.) 16 november 2006, AR 993/06, www.juridat.be, 17 (over goederen/dossiers, ook in die zaak bleef de principaal in gebreke om dit bewijs te leveren) en (algemeen over een distributieovereenkomst met een conventionele terbeschikkingstelling van publiciteitsmateriaal e.d.m.) Gent (12e k.) 6 april 2011, nr. 2009/AR/909, onuitg., 10: “Wanneer (opdrachtgever) voorhoudt dat er, behalve hetgeen door (verdeler) erkend wordt, ook nog andere goederen ter beschikking werden gesteld die moeten teruggegeven worden, dient zij deze goederen vooreerst nauwkeurig te omschrijven en vervolgens het bewijs van de afgifte ervan te leveren. Zij doet noch het ene, noch het andere.” 2810 K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 299, nr. 516. 2811 J. DEL CORRAL en V. SAGAERT, “Contractuele bedingen over opzegging, verlenging en vernieuwing: een analyse naar gemeen recht” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 99, nr. 44; D. STRUYVEN, “Contractuele bepalingen” in J. STUYCK en P. MAEYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst, Brugge, die Keure, 1995, 63, nr. 11. Voor meer informatie: K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 299, nr. 515. Cf. de verplichting in art. 5.3 Europese Deontologische Erecode (de code verwijst enkel naar de vroegtijdige beëindiging). 2812 Cf. bijlage 11 Europese Deontologische Erecode.

505

ii.

Eigendomsoverdracht van goederen

640. EIGENDOMSOVERDRACHT VAN GOEDEREN IS MOGELIJK. De opdrachtgever kan bepaalde goederen die betrekking hebben op de geïntegreerde distributieovereenkomst (zoals meubels, toonbanken, relatiegeschenken enz.) ook in eigendom overdragen aan de distributeur. Die overgedragen goederen maken in dat geval een uitrusting (of eventueel een voorraad) uit, zodat de hierna vermelde principes over de verplichting tot terugname van de uitrusting (of de voorraad) door de opdrachtgever van toepassing zijn (infra nr. 652 e.v.).2813 1.2. Verkoopconcessie en franchising 641. GEEN REGELING IN DE ALLEENVERKOOPWET. De Alleenverkoopwet bevat geen regeling over de teruggaveplicht na het einde van de verkoopconcessie of franchising, zodat het op dit punt niet van belang is of die wet al dan niet van toepassing is. De bovenvermelde regels zijn van toepassing. 642. VERPLICHTING OM KLANTENLIJST OVER TE MAKEN. Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw vereist dat de concessiehouder of franchisenemer, indien hij een cliënteelvergoeding ontvangt bij de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising (art. 3 Alleenverkoopwet, infra nr. 692 e.v.), verplicht is om de franchise- of concessiegever een overzichtslijst te bezorgen van de klanten die hij aangebracht heeft.2814 1.3. Handelsagentuur 643. HANDELSAGENT IS VERPLICHT OM DE DOCUMENTATIE TERUG TE GEVEN. De principaal heeft de verplichting om aan de handelsagent de nodige documentatie ter beschikking te stellen die betrekking heeft op de betrokken zaken (art. 8, 1° Handelsagentuurwet). Men interpreteert het begrip documentatie in ruime zin. Daaronder vallen onder meer catalogi, (technische) beschrijvingen, computerprogramma’s en handleidingen over de aangeboden producten, demonstratie- en publiciteitsmateriaal (zoals stalen van goederen), algemene voorwaarden en andere noodzakelijke formulieren.2815 Omdat de principaal de documentatie ter beschikking stelt op grond van die wetsbepaling, is de terbeschikkingstelling dus geenszins een afzonderlijke overeenkomst zoals een huur, bruiklening of bewaargeving (supra nr. 636). De principaal kan de documentatie hetzij gratis, hetzij tegen betaling ter beschikking stellen. 2816 In ieder geval moet de aangerekende prijs redelijk zijn en mag de principaal geen onredelijke hoge prijs bepalen met als doel zijn verplichting uit artikel 8, 1° Handelsagentuurwet te ontlopen. Wanneer er geen prijs bepaald is, neemt men aan dat de documenten gratis ter beschikking zijn gesteld.

2813

Voor meer informatie: S. CLAEYS, Franchising, 517-518, nr. 642. M.W. DE HOON, Conflictbeheersing bij opzegging, Den Haag, BJu, 2005, 201. 2815 Cf. o.a. A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 65, nr. 29 en K. VAN DEN BROECK en E. LAMIROY, “Rechten en plichten van partijen” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 126, nr. 211. 2816 Gent (12e k.) 6 februari 2008, nr. 2006/AR/2929, onuitg., 5 (impliciet), over een geval waarin de principaal de handelsagent verplichtte om een beperkte hoeveelheid demonstratiemateriaal aan te kopen. 2814

506

De verplichting om de handelsagentuur te goeder trouw uit te voeren (supra nr. 633), verplicht de handelsagent om de documentatie die de principaal hem ter beschikking heeft gesteld, bij het einde van de agentuur in goede staat aan die laatste terug te bezorgen.2817 Die verplichting geldt niet met betrekking tot de goederen die de agent verkocht of weggeschonken heeft in het kader van de normale uitoefening van zijn activiteit,2818 zoals de catalogi die hij onder (potentiële) klanten verdeeld heeft. Ook wanneer de handelsagent eigenaar is van de goederen bestaat er in principe geen verplichting tot teruggave. Een verplichting tot (fysieke) teruggave van de klantenlijsten die de handelsagent eventueel van de principaal heeft ontvangen, heeft weinig zin omdat de principaal over het algemeen weinig interesse heeft in de klantenlijsten op zich, maar enkel zeker wil zijn van het feit dat de handelsagent die klanten na het einde van de agentuur niet meer zal benaderen. Men regelt die kwestie meestal in een concurrentiebeding (infra nr. 895 e.v.). Het beginsel van de uitvoering te goeder trouw vereist ook in dit geval dat de handelsagent, indien hij een cliënteelvergoeding ontvangt bij de beëindiging van de agentuur en de principaal redelijkerwijze zelf geen kennis heeft van de klanten die hij tijdens de duur van de agentuur heeft aangebracht, de principaal een overzichtslijst bezorgt van die klanten.2819 Dat is evenwel geen voorwaarde om recht te hebben op cliënteelvergoeding in de zin van artikel 20 Handelsagentuurwet (infra nr. 746).

644. HANDELSAGENT

IS VERPLICHT OM TER BESCHIKKING GESTELDE GOEDEREN TERUG TE

GEVEN OF TE ONTRUIMEN.

Daarnaast kan de principaal in het kader van de handelsagentuur nog andere roerende of onroerende goederen ter beschikking stellen van de handelsagent, zonder dat hij daartoe verplicht is. Zo kan hij een pc, een personenwagen of zelfs een handelsruimte ter beschikking stellen van de handelsagent, al dan niet tegen betaling. In dat geval gelden de hierboven vermelde principes over de terbeschikkingstelling van (on)roerende goederen (supra nr. 636). 645. GEMEENRECHTELIJKE

REGELS OVER DE EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS EN HET

RETENTIERECHT ZIJN VAN TOEPASSING.

Bij het einde van de handelsagentuur zijn de gemeenrechtelijke regels over de exceptio non adimpleti contractus en het retentierecht van toepassing (supra nr. 638).2820

2817

K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 297, nr. 511. Cf. art. 22 ICC Model Commercial Agency Contract, 2002, 25: “Upon expiry of this contract the Agent shall return to the Principal all advertising material and other documents and samples which have been supplied to him by the Principal and are in the Agent’s possession.” 2818 In dezelfde zin: A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 62, nr. 26 en K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 297, nr. 511, met verwijzing naar artikel 29.1 van de voorstellen van de Handelsagentuurrichtlijn (Europese Commissie): “Bij het einde van de overeenkomst dient de handelsagent het materiaal en de documenten bedoeld in artikel 10, lid 2, voor zover hij daarover in het kader van zijn normale werkzaamheden niet heeft beschikt, aan de principaal terug te geven.” (cf. o.a. Pb.C. 2 maart 1979, afl. 56, 18). 2819 Contra: K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 297, nr. 511. 2820 Voor meer informatie: A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 164, nr. 119 en K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 298-299, nr. 514. Cf. het oorspronkelijke voorstel van art. 29.2 Handelsagentuurrichtlijn: “Evenwel heeft de handelsagent ten einde zijn rechten op de beloning en kostenvergoeding veilig te stellen, ook na het einde van de overeenkomst een retentierecht op de aan de principaal toebehorende roerende voorwerpen en andere waarden die hij krachtens de overeenkomst onder zich heeft. (…)” cf. o.a. Pb.C. 2 maart 1979, afl. 56, 18.

507

In het Duitse recht blijkt uit § 88,a, (1) HGB dat de handelsagent niet vóór de beëindiging van de agentuur van het retentierecht kan afzien.2821 Het is nuttig om ook in de Belgische wetgeving een dergelijke (dwingende) beschermingsmaatregel op te nemen, om te vermijden dat de principaal dat recht kan wegbedingen (art. 8, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967). Anderzijds is het ook nuttig om § 88, a, (2) HGB over te nemen, die bepaalt dat de handelsagent na het einde van de agentuur het retentierecht in verband met ter beschikking gestelde stukken (§ 86, a, (1) HGB), zoals monsters, tekeningen, prijslijsten, reclamedrukwerk of algemene voorwaarden enkel kan uitoefenen ter afdwinging van opeisbare schuldvorderingen met betrekking tot commissie en kosten.2822 De agent kan de uitoefening van het retentierecht dus niet verantwoorden op grond van een aanspraak op cliënteelvergoeding.2823 2. 646. EINDE

Einde van het recht om de bedrijfsformule te gebruiken VAN EEN FRANCHISING OF COMMISSIE-AFFILIATIE: EINDE VAN HET RECHT OM DE

BEDRIJFSFORMULE TE GEBRUIKEN.

In bepaalde gevallen stelt de opdrachtgever een bedrijfsformule ter beschikking van de geïntegreerde distributeur, namelijk in een franchising en commissie-affiliatie (supra nrs. 125 en 151). Op het ogenblik dat de franchising of commissie-affiliatie eindigt, eindigt ook het recht van de franchisenemer of geaffilieerde commissionair om de bedrijfsformule van de opdrachtgever, meer bepaald zijn kentekens en knowhow, te gebruiken.2824 Dat wordt bijna altijd benadrukt in het contract. Hierna verwijzen we enkel naar franchising omdat die distributievorm het meest voorkomt. De hierna vermelde opmerkingen gaan ook op voor commissie-affiliatie. 647. EINDE VAN HET RECHT OM DE KENTEKENS VAN DE FRANCHISEGEVER TE GEBRUIKEN. Het einde van de franchiseovereenkomst brengt ook automatisch en onmiddellijk2825 het einde met zich mee van de licentie of het gebruiksrecht van de franchisenemer met betrekking tot de kentekens van de franchisegever, namelijk de handelsnaam, het merk, het uithangbord enz.2826 2821

§ 88, a, (1) HGB: “Der Handelsvertreter kann nicht im voraus auf gesetzliche Zurückbehaltungsrechte verzichten.” 2822 § 88, a, (2) HGB: “Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter ein nach allgemeinen Vorschriften bestehendes Zurückbehaltungsrecht an ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen (§ 86, a, Abs. 1) nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen.” 2823 J. ENSTHALER (ed.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, München, Luchterhand, 2007, § 88, a, 498, nr. 3 en 4; K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, 110, nr. 5 en W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 123. 2824 In deze zin: C. SUNT, “Franchising” in C. PAULUS, Gebruikelijke contracten, Lexicon van privaatrecht, Brugge, die Keure, 1989, losbl., 33. 2825 Uit de uitvoering te goeder trouw volgt evenwel dat de franchisegever een overgangstermijn moet toekennen aan de franchisenemer, die evenwel niet langer mag duren dan nodig is om de bewuste kentekens te verwijderen. In het Franse recht: Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 354, nr. 347 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 297-298, nr. 679. 2826 Gent (7e k.) (KG) 26 juni 2006, RW 2007-08, 821, noot D. MERTENS; Voorz. Kh. Dendermonde 8 januari 1997, TBH 1998, 256, noot; M. MELLAH en S. WILLEMART, “Les franchisés” in I. VEROUGSTRAETE (ed.), Traité pratique de droit commerciale, II, Waterloo, Kluwer, 2010, 1074, nr. 1313 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 217, nr. 171. In het Franse recht: PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 297, nr. 677; M. MALAURIE-VIGNAL, “Cessation du contrat de franchise et restitution des signes distinctifs”, Contrats, conc. consom. juni 2011, nr. 142; A. MENDOZA-

508

Dat geldt ongeacht de wijze waarop de franchising eindigt.2827 Dat is logisch omdat de licentie of het gebruiksrecht een bestanddeel uitmaakt van de franchising. De franchisenemer moet er zich na het einde van de franchising van onthouden om op welke wijze dan ook bij het publiek de indruk te wekken dat hij nog deel uitmaakt van de (franchise)keten.2828 Hij moet alle kentekens van de franchisegever en alle verwijzingen ernaar verwijderen, bijvoorbeeld door het reclamebord onmiddellijk weg te nemen en alle vermeldingen over zijn vroegere hoedanigheid van franchisenemer op het internet, in folders en lijsten te wijzigen.2829 Hij is ook verplicht om het buitenaanzicht, de inrichting en de aankleding van het onroerend goed te veranderen wanneer dat noodzakelijk is om te vermijden dat er bij het publiek verwarring ontstaat over het feit of de handelszaak al dan niet nog tot de franchiseketen behoort.2830 Wanneer het gaat om goederen die de franchisegever hem ter beschikking stelde (zoals een reclamebord), moet hij die goederen na het einde van de franchising onmiddellijk aan die laatste terugbezorgen. Men kan die verplichting benadrukken in het franchisecontract, door een algemene clausule op te nemen die de franchisenemer verplicht om bij het einde van de franchising elk gebruik van de kentekens met betrekking tot de franchising stop te zetten en waarin de franchisenemer erkent dat elk gebruik, op welke wijze dan ook, namaak uitmaakt.2831 Wanneer de gewezen franchisenemer verder gebruik blijft maken van de kentekens van de franchisegever, kan die laatste een vordering tot staking instellen bij de voorzitter van de rechtbank van koophandel (zoals in kort geding) (op basis van art. 2 Wet Procedure Marktpraktijkenwet2832 of van art. 3 Wet Procedure Marktpraktijkenwet voor een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht). 2833 De franchisegever kan na het

CAMINADE, Droit de la distribution, Parijs, Montchrestien, 2011, 160, nr. 560 en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 363, nr. 544. 2827 In het Franse recht: SIMON ASSOCIÉS, “Un an d’actualité juridique en droit de la franchise”, LPA 13 november 2009, 81, nr. 275. 2828 Voorz. Kh. Dendermonde 8 januari 1997, TBH 1998, 256, noot; J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 163; D. FERRIER, Droit de la distribution, 324, nr. 710; C. SUNT, “Franchising” in C. PAULUS, Gebruikelijke contracten, Lexicon van privaatrecht, Brugge, die Keure, 1989, losbl., 33 en F. VAN DEN ABEELE, Franchising, Antwerpen, Kluwer, 1989, 104. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 17 januari 1995, nr. 92-20.706 (over concessie); PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 297, nr. 677 en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 365, nr. 547. 2829 TH. BOURGOIGNIE, “Le contrat de franchise”, JT 1974, 24; S. CLAEYS, Franchising, 517, nr. 641 e.v.; D. FERRIER, Droit de la distribution, 325, nr. 710 en A. LOMBART, D. SERVAIS, N. SEGHERS en L. EYNIKEL, Franchising in 60 vragen en antwoorden, Meerbeek-Kortenberg, Edi.pro, 2006, 260. 2830 Cf. de afweging in Brussel 23 januari 2004, TBH 2005, 942; K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, 2001, VI.11-1; J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 163 en F. VAN DEN ABEELE, Franchising, Antwerpen, Kluwer, 1989, 104. Cf. art. 27.2 ICC Model International Franchising Contract, 2011, 38. 2831 Voor een voorbeeld van een dergelijke clausule: S. CLAEYS, Franchising, 519, nr. 643, voetnoot 2287. 2832 Wet 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20841. Cf. A. PUTTEMANS, “Qu’y a-t-il de neuf dans la nouvelle loi sur les pratiques du marché et la protection du consommateur (exLPCC) et qu’en est-il de sa comptabilité avec le droit européen?”, Bank Fin.R. 2011, afl. 1, 25-26, nr. 53 en J. STUYCK, “Twee jaar marktpraktijken” in W. DEVROE, J. STUYCK en E. TERRYN (eds.), Economisch recht, Themis cahier nr. 69, Brugge, die Keure, 2012, 127, nr. 58 e.v. 2833 Bv. Brussel 23 januari 2004, TBH 2005, 942; S. CLAEYS, Franchising, 530, nr. 654; J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 163-164; A. PUTTEMANS, “Les nouvelles compétences en matière d’action civile pour atteinte aux droit intellectuels” in P. JADOUL en A. STROWEL (eds.),

509

einde van de franchising zijn intellectueel eigendomsrecht opnieuw ten volle laten gelden tegenover de gewezen franchisenemer, zoals tegenover elke andere derde-inbreukmaker (cf. o.a. art. 2.32, tweede lid BVIE).2834 Er zijn bovendien strafrechtelijke sancties mogelijk tegen een gewezen franchisenemer die zich schuldig maakt aan namaak, wat strafrechtelijk beteugeld is.2835 De franchisegever heeft de verplichting tegenover de andere franchisenemers om erover te waken dat ex-franchisenemers de kentekens niet meer gebruiken en het recht op die tekens dus niet verwatert.2836

648. EINDE VAN HET RECHT OM DE KNOWHOW VAN DE FRANCHISEGEVER TE GEBRUIKEN. Het einde van de franchiseovereenkomst maakt ook een einde aan het recht van de franchisenemer om de knowhow (in ruime zin) van de franchisegever te gebruiken. De eventuele licentie in verband met een intellectueel eigendomsrecht, zoals een octrooi, eindigt op dat ogenblik.2837 Ook de licentie met betrekking tot knowhow in strikte zin eindigt. Daaruit volgt dat de franchisenemer alle materiële dragers van de informatie of documentatie (supra nr. 643) (zoals handleidingen, instructies en cd-roms) onmiddellijk aan de franchisegever moet terugbezorgen.2838 Het is uiteraard onmogelijk om knowhow na het einde fysiek terug te vorderen.2839 De franchisenemer (of de concessiehouder) heeft daarom de verplichting om, ook na het einde van de franchising, de knowhow geheim te houden.2840 Een dergelijke verplichting volgt, ook wat de periode na het einde betreft, uit artikel 6 Wet Precontractuele Informatie.2841 Men kan die verplichting ook beklemtonen door een geheimhoudingsclausule op te nemen in het contract.2842 Nouveautés en matière d’expertise et de propriété intellectuelle, Brussel, Larcier, 2007, 115-149 en A. PUTTEMANS, Droit intellectuels et concurrence déloyale, Brussel, Bruylant, 2000, 569 p. 2834 Cf. E. DE GRYSE, “Commentaar Licentieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 47, nr. 75. 2835 Cf. o.a. art. 8, § 1 wet 15 mei 2007 betreffende de bestraffing van namaak en piraterij van intellectuele eigendomsrechten, BS 18 juli 2007, 38734 en S. CLAEYS, Franchising, 518, nr. 642. 2836 In dezelfde zin: bijlage 7 bij Europese Deontologische Erecode. 2837 J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 164-165. 2838 S. CLAEYS, Franchising, 519, nr. 644; K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, 2001, VI.11-1 en J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 163. In het Franse recht: J.-M. LELOUP, La franchise, 340, nr. 2106. 2839 J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 164: “Het is natuurlijk uitgesloten van de franchisenemer te bekomen dat hij vergeet wat hem allemaal werd aangeleerd.” 2840 Cf. C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 215, nr. 229 (algemeen). In het Duitse recht (analoge toepassing § 90 HGB): J.P. GIESLER en J. NAUSCHÜTT (eds.), Franchiserecht, 588, nr. 90 (over franchising); M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 25, 566, nr. 26 (over concessie) en M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 215. 2841 P. DEMOLIN, “Le contrat de franchise et l’information précontractuelle” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 234, nr. 86. Voor een kritische bespreking: D. MERTENS, “De nieuwe wet precontractuele informatie doorgelicht” in G. STRAETMANS en D. MERTENS, Actualia handelstussenpersonen, 36-37, nr. 49 e.v. 2842 Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 343, nr. 334 e.v.; M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Ed. Francis Lefebvre, 2005, 122, nr. 153 e.v.; H. BENSOUSSAN, Le Droit de la Franchise, Rennes, Ed. Apogée, 1999, 184 e.v.; M. KAHN, Franchise et Partenariat, Parijs, Dunod, 2009, 285; B. REMICHE en V. CASSIERS, Droit des brevets d’invention et du savoir-faire, Brussel, Larcier, 2010, 645-646, nr. 714; A. ROEF, “De licentieovereenkomst – inhoudstafel en artikelsgewijze – bespreking”, CJ 1999, afl. 4 (speciale uitgave), 57 en O. VAES, Franchising, 128, nr. 173. Voor een voorbeeldclausule: J. DEL CORRAL en V. SAGAERT, “Contractuele bedingen over opzegging, verlenging en vernieuwing: een analyse naar gemeen recht” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 102-103, nr. 48. Een beding dat aan de franchisenemer de verplichting oplegt de hem door de franchisegever verstrekte knowhow niet aan derden bekend te maken zolang die knowhow niet tot het publieke domein is gaan behoren, valt binnen de werkingssfeer van verordening nr. 330/2010: cf. overweging 45, c) Richtsnoeren. Voor meer informatie over de geheimhoudingsverplichting: K. ANDRIES, Geheimhoudingsovereenkomsten, 662 p.

510

Een dergelijke geheimhoudingsclausule moet niet beperkt zijn in de tijd en/of in de ruimte, in tegenstelling tot een concurrentiebeding (infra nr. 874). Het is raadzaam om ook een schadebeding op te nemen in het contract omdat het moeilijk kan zijn om de omvang van de schade te bewijzen.2843

De partijen kunnen ook een concurrentiebeding opnemen in het contract (infra nr. 883), met als doel te verkrijgen dat de vroegere franchisenemer na het einde van de franchising (binnen bepaalde grenzen) geen soortgelijke activiteit meer uitoefent en de knowhow zelf niet meer gebruikt bij het exploiteren van een handelszaak.2844 De knowhow op zich, zonder het gebruiksrecht of de licentie op de kentekens waardoor de knowhow zich veruitwendigt ten aanzien van de (potentiële) klanten, heeft in dat geval immers weinig economische waarde, tenzij men zich schuldig maakt aan niet-toegelaten concurrentie.2845 3.

Aankoopoptie

649. OPDRACHTGEVER KAN EEN AANKOOPOPTIE BEDINGEN OP DE HANDELSZAAK VAN DE DISTRIBUTEUR. Bij het einde van de geïntegreerde distributie behoudt de concessiehouder, franchisenemer of geïntegreerde commissionair zijn eigen handelszaak (supra nrs. 88, 118 en 147), evenwel ontdaan van een aantal essentiële bestanddelen waarop hij slechts een gebruiksrecht had tijdens de duur van de geïntegreerde distributie (zoals de bedrijfsformule bij een geaffilieerde commissie of franchising, supra nr. 125 e.v.).2846 Ook (de meerwaarde van) het cliënteel dat verbonden is aan (het product en/of het merk van) de opdrachtgever gaat terug over vanaf de beëindiging van de geïntegreerde distributie of blijft bij de opdrachtgever (infra nr. 928). Soms bedingt men in het distributiecontract een aankoopoptie ten gunste van de opdrachtgever op de (resterende bestanddelen van de) handelszaak van de geïntegreerde distributeur ingeval die laatste de overeenkomst beëindigt of niet hernieuwt. Een dergelijke aankoopoptie vindt men vaak terug in franchisecontracten.2847 De prijs die de opdrachtgever

2843

K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, VI.11-2 en E. DE GRYSE, “Commentaar Licentieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten: commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2003, 31, nr. 47. 2844 S. CLAEYS, Franchising, 519, nr. 644 e.v. en C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 213, nr. 228. 2845 S. CLAEYS, Franchising, 544-545, nr. 671. 2846 Matray is zelfs van oordeel dat de handelszaak van de franchisenemer na het einde van de franchising een nagenoeg lege doos wordt (CH. MATRAY, Le contrat de franchise, Brussel, Larcier, 1992, 91-93, nr. 55 en CH. MATRAY, “Franchise, collaboration et bonne foi” (noot onder Luik 4 juni 1991), RRD 1992, 249). In die zin ook: Luik 19 maart 1998, DAOR 1999, afl. 48, 79 en S. CLAEYS, Franchising, 592, nr. 726 en 584, nr. 724: “De onderneming van de franchisenemer kent geen economisch bestaan buiten de franchiseovereenkomst. Zijn handelszaak is met andere woorden waardeloos na afloop van de franchiseovereenkomst.” 2847 P. KILESTE, A. SOMERS en C. STAUDT, “La franchise” in Guide juridique de l’entreprise, 2008, 77.1, 98. Voor meer informatie over de mogelijkheid om een voorkooprecht te bedingen bij overdracht van de handelszaak van de franchisenemer: J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 157, nr. 224. Bv. Voorz. Kh. Brussel 17 februari 1992 in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 1994, 334. In het Franse recht: Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 232, nr. 230 e.v.

511

moet betalen, moet bepaald of bepaalbaar zijn.2848 Het is aangewezen om een berekeningsformule op te nemen in het contract.2849 De Wet Precontractuele Informatie (art. 4, § 1, 1°, h) bepaalt dat men in het precontractueel informatiedocument melding moet maken van een eventueel beding over de voorkooprechten of de aankoopoptie ten voordele van de persoon die het recht verleent en van de regels voor de waardebepaling van de handelszaak bij de uitoefening van die rechten of die optie, voor zover de commerciële samenwerkingsovereenkomst een dergelijk beding bevat. Artikel 12 van het wetsvoorstel franchising bepaalt: “De franchiseovereenkomst kan de franchisegever het recht voorbehouden desgevallend de in franchise gegeven handelszaak te kopen. De franchisenemer beschikt vanaf het ogenblik waarop de franchisegever zijn voornemen om dat recht uit te oefenen ter kennis heeft gebracht over een termijn van twee maanden om aan de franchisegever ieder hoger en niet herroepbaar bod van een derde voor te leggen. De franchisenemer heeft het recht de handelszaak over te dragen aan de derdebieder, tegen de door die derde geboden voorwaarden, indien de franchisegever niet dezelfde voorwaarden heeft geboden binnen dertig dagen volgend op die waarop hij van het bod van de derde in kennis werd gesteld.” Dat ontwerpartikel beoogt een regeling voor het geval dat de franchisegever de handelszaak koopt bij het einde van de franchising, om te voorkomen dat de franchisegever de franchisenemer benadeelt door een clausule te bedingen die hem verplicht zijn handelszaak over te dragen tegen een vooraf vastgestelde prijs en de naleving van die clausule af te dwingen, ook al ligt die bij het einde van de franchising sterk onder de reële waarde van de handelszaak.2850 Uit de toelichting van het wetsvoorstel blijkt dat de vertegenwoordigers van de franchisenemers en van de middenstand sterk aandringen op een dergelijke wettelijke bepaling. 2851

4.

Tussentijds besluit

650. GEEN

BIJZONDERE WETTELIJKE BEPALINGEN OVER DE DIRECTE GEVOLGEN VAN DE

Er bestaan weinig wettelijke bepalingen of duidelijke regels over de directe gevolgen van de beëindiging van een geïntegreerde distributieovereenkomst. Omdat de fase die onmiddellijk volgt na de beëindiging van de overeenkomsten een gevoelige fase is en het voorwerp van de rechten en verplichtingen zeer belangrijk kan zijn (bedrijfsformule van de opdrachtgever, handelszaak van de geïntegreerde distributeur enz.), heeft de rechtspraak daarover bepaalde regels uitgewerkt, voornamelijk op basis van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw uit het gemeen verbintenissenrecht. Er bestaan ten slotte geen bijzondere wettelijke bepalingen over de aankoopoptie in het kader van de beëindiging van een geïntegreerde distributie. De partijen regelen dat aspect meestal contractueel, wat tot problemen aanleiding kan geven gelet op de zwakkere onderhandelingspositie van de geïntegreerde distributeur (infra nr. 941). BEËINDIGING

VAN

GEÏNTEGREERDE

DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN.

2848

E. VAN POUCKE, “Beëindiging en schadevergoeding in distributiecontracten” in S. STIJNS e.a., Distributiecontracten, 230, nr. 84. 2849 PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 177, nr. 29. 2850 Toelichting bij het wetsvoorstel franchising, 17. 2851 Toelichting bij het wetsvoorstel franchising, 17.

512

c)

Overname of vergoeding van bepaalde investeringen 1.

Principe: investeringen voor eigen rekening en risico

651. PRINCIPE:

GEÏNTEGREERDE DISTRIBUTEURS VOEREN INVESTERINGEN VOOR EIGEN

REKENING EN RISICO UIT.

In sommige rechtsstelsels kent men bij de beëindiging van de distributieovereenkomst een investeringsvergoeding toe aan de concessiehouder of de franchisenemer als compensatie voor bepaalde niet-afgeschreven investeringen. Het principe blijft niettemin dat die geïntegreerde distributeurs eventuele investeringen in beginsel voor eigen rekening en risico uitvoeren.2852 Men kent dus geen algemene vergoeding toe voor nietafgeschreven investeringen omdat dat in strijd zou zijn met het zelfstandig statuut van de distributeur.2853 2. Overname van voorraad en uitrusting van de distributeur 2.1. Probleemstelling 652. PROBLEEM

IN VERBAND MET DE VOORRAAD EN UITRUSTING INDIEN DE GEÏNTEGREERDE

DISTRIBUTEUR VOOR EIGEN REKENING GOEDEREN VERKOOPT.

De geïntegreerde distributeur kan bij het einde van de geïntegreerde distributie nog eigenaar zijn van een voorraad (of stock) van de goederen die het voorwerp uitmaken van de distributie en/of van wisselstukken die betrekking hebben op die goederen. Het probleem rijst enkel bij de beëindiging van overeenkomsten met een geïntegreerde distributeur die voor eigen rekening goederen (door)verkoopt, namelijk de concessiehouder of franchisenemer. Als de distributeur immers voor rekening van de opdrachtgever goederen verkoopt, gaat de eigendom van de verkochte goederen onmiddellijk over van de opdrachtgever op de koper, zodat de distributeur geen voorraad in eigendom moet houden (supra nr. 206). De vraag is of een concessiehouder of franchisenemer zijn opdrachtgever al dan niet kan verplichten om de bewuste voorraad over te nemen en, indien men de vraag bevestigend beantwoordt, tegen welke voorwaarden dat moet gebeuren. Dezelfde vraag rijst bovendien in verband met de aangekochte uitrusting die specifiek verband houdt met een geïntegreerde distributie. Wanneer de voorraad of uitrusting louter ter beschikking is gesteld en eigendom is gebleven van de opdrachtgever, bestaat er geen twijfel dat de geïntegreerde distributeur die goederen na het einde van de overeenkomst in principe onmiddellijk moet terugbezorgen aan de opdrachtgever (supra nr. 636).

653. GEEN SPECIFIEKE REGELING IN HET VERBINTENISSENRECHT. Het gemeen verbintenissenrecht bevat geen specifieke regeling over het lot van de voorraad en/of de uitrusting bij het einde van een geïntegreerde distributie.

2852

M.W. DE HOON, “Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?” in M.A.B. CHAO-DUIVIS, C.E.C. JANSEN en J.B.M. VRANKEN (eds.), Alleen Samen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, den Haag, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, 1 en 7. 2853 C.-TH. EBENROTH, Absatzmittlungsverträge, 173 en M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 167.

513

2.2. Verkoopconcessie en franchising 654. NIET GEREGELD IN DE ALLEENVERKOOPWET. De Alleenverkoopwet bevat geen regeling over het lot van de voorraad bij het einde van de overeenkomst met een concessiehouder of franchisenemer. i.

Verplichting tot afbouw van de voorraad tijdens de opzeggingstermijn

655. VERPLICHTING TOT AFBOUW TIJDENS DE OPZEGGINGSTERMIJN. Indien de opdrachtgever de verkoopconcessie of franchising beëindigt met inachtneming van een opzeggingstermijn, moet de concessiehouder of franchisenemer zijn activiteiten tijdens die termijn in principe gewoon voortzetten (supra nrs. 453 en 455). Hij moet dus goederen blijven aankopen bij de opdrachtgever, om die in eigen naam en voor eigen rekening door te verkopen. Toch moet de concessiehouder of franchisenemer, gelet op zijn verplichting om de verkoopconcessie of franchising te goeder trouw uit te voeren, bij het beheer van de voorraad rekening houden met het naderende einde van de overeenkomst en moet hij de voorraad in de mate van het mogelijke afbouwen, opdat er zo weinig mogelijk overblijft bij einde van de overeenkomst (art. 1134, derde lid BW).2854 De concessiehouder of franchisenemer moet op loyale wijze alle redelijke maatregelen treffen om zijn schade te matigen of te beperken en hij mag geenszins speculeren op een overname door de concessie- of franchisegever.2855 Toch moet men er rekening mee houden dat het voor de concessiehouder in bepaalde gevallen moeilijker is om de bestaande voorraad te verkopen tijdens de opzeggingstermijn, bijvoorbeeld omdat afnemers tijdens de opzeggingstermijn aankopen uitstellen tot er een nieuwe distributeur is, van wie zij een betere service verwachten en met wie zij in de toekomst een commerciële relatie willen uitbouwen.2856 De concessiegever van zijn kant heeft tijdens de opzeggingstermijn de verplichting om de concessiehouder te informeren en raad te geven bij de laatste bestellingen, bijvoorbeeld door te wijzen op de (eventueel contractueel vastgelegde) rechten en verplichtingen van beide contractpartijen over de (niet-)overname van de voorraad.2857 ii.

Geen contractuele regeling

656. OPDRACHTGEVER IS VERPLICHT TOT OVERNAME. Als de contractpartijen geen regeling zijn overeengekomen over het lot van de voorraad bij het einde van de verkoopconcessie of franchising, is de concessie- of franchisegever in beginsel verplicht om de voorraad over te nemen die de distributeur aanlegde in functie van de uitbating van de verkoopconcessie of franchising indien de beëindiging te wijten is aan de opdrachtgever of het gevolg is van zijn

2854

In dezelfde zin L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation”, CJ 2004, 189, nr. 27. 2855 Cf. Cass. 17 mei 2001, Arr.Cass. 2001, 923, concl. Adv. Gen. X. DE RIEMAECKER. 2856 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 180, nr. 254. 2857 Brussel (1e k.) 2 juni 2003, DAOR 2004, afl. 70, 37 (over de bijstandsverplichting in het kader van franchising) en L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation”, CJ 2004, 189, nr. 27.

514

vrije beslissing (cf. evenwel voor nuances, infra nr. 659).2858 Dat is ook het geval in een dienstenfranchising, namelijk met betrekking tot de voorraad die de franchisenemer aanlegt in functie van de diensten die hij verricht (bv. een kapper die ook shampoos verkoopt). Eenzelfde verplichting geldt met betrekking tot de concessiegebonden uitrusting, zoals gereedschap. De overnameplicht, die uiteraard bestaat wanneer de voorraad en/of uitrusting enkel ter beschikking is gesteld (supra nr. 652), geldt ook wanneer de distributeur de voorraad en/of uitrusting bij zijn opdrachtgever (of op zijn uitdrukkelijk verzoek bij een derde) heeft aangekocht met het oog op de uitbating van de verkoopconcessie of franchising.2859 Een minderheidsstrekking in de rechtspraak en rechtsleer argumenteert daarentegen dat de concessiegever niet verplicht is om de voorraad over te nemen, bij gebrek aan een specifieke wettelijke verplichting in die zin. 2860 Volgens bepaalde rechtspraak ontbreekt een overnameplicht als de verkoop van de goederen na het einde van de verkoopconcessie of franchising niet contractueel verboden is en er geen exclusiviteit is toegekend aan een andere distributeur.2861 Wij menen in dezelfde zin dat de concessie- of franchisegever de voorraad enkel moet overnemen wanneer hij die voorraad redelijkerwijze niet zal kunnen verkopen na het einde van de verkoopconcessie of franchising (infra nr. 659). Het wetsvoorstel franchising bepaalt in artikel 9, derde lid: “Bij het einde van de franchiseovereenkomst en behoudens het geval van grove tekortkoming van de franchisenemer, is de franchisegever verplicht de voorraad 2858

Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056; Gent (12e k.) 17 september 2008, nr. 2007/AR/1303, onuitg., 34: “Wanneer de partijen daaromtrent niets zijn overeengekomen (…) dan gebiedt de uitvoering te goeder trouw van de overeenkomst aan de concessiegever, die een einde stelt aan de concessie, in beginsel de voorraden terug te nemen of de concessiehouder daarvoor te vergoeden. (…)”; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Brussel 9 januari 1990, TBH 1990, 688, noot P. KILESTE; Brussel 20 januari 1987, TBH 1987, 639; Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-00, 262; Kh. Brussel 7 juni 1989, DAOR 1991, afl. 18, 71, noot J. BILLIET; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 2 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 118, nr. 79; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 445, nr. 119; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 36, nr. 100 en I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie” in Bestendig Handboek Distributierecht, V.4-55. Over franchising: J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 156, nr. 223; PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 174, nr. 22 en P. KILESTE, A. SOMERS en C. STAUDT, “La franchise” in Guide juridique de l’entreprise, 2008, VII - 77.1, 95 (over distributiefranchising). Contra: A. LOMBART, D. SERVAIS, N. SEGHERS en L. EYNIKEL, Franchising in 60 vragen en antwoorden, Meerbeek-Kortenberg, Edi.pro, 2006, 260-161 (over franchising). 2859 Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Brussel 9 september 1986, JT 1988, 193, noot; Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-00, 262; Kh. Brussel 29 maart 1990, DAOR 1991, afl. 18, 83; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 103, nr. 112 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 2 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 119, nr. 81. 2860 Antwerpen 22 maart 1989, RW 1989-90, 158; Antwerpen 15 juni 1988, TBH 1992, 509; Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 515, noot P. KILESTE; Kh. Brussel 17 december 1979, TBH 1980, 135 en J. DEL CORRAL en V. SAGAERT, “Contractuele bedingen over opzegging, verlenging en vernieuwing: een analyse naar gemeen recht” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 96, nr. 40 (met verwijzing naar de Franse rechtspraak, infra nr. 657). Cf. C.C.Q. TRUONG, Les différends liés à la rupture des contrat internationaux de distribution dans les sentences arbitrales CCI, Parijs, Litec, 2002, 254, nr. 294 e.v. (evenwel met vermelding van enkele uitzonderingen). 2861 Gent (12e k.) 23 januari 1998, AR nr. 0796/96, onuitg. en Kh. Brussel 30 oktober 1996, AR nr. 3327/93, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 446, nr. 121.

515

producten van de franchisenemer die bij de franchisegever of bij aangewezen leveranciers zijn gekocht terug te nemen tegen de aankoopprijs, tenzij de producten vervallen of verouderd zijn.”

657. FRANS RECHT: GEEN OVERNAMEPLICHT. In het Franse recht argumenteert men dat de opdrachtgever in principe niet verplicht is om de voorraad van de distributeur over te nemen bij het einde van de distributie.2862 Men neemt aan dat de distributeur het risico van de beëindiging van de distributie en de gevolgen die daaruit voortvloeien, heeft aanvaard.2863 Enkel wanneer de concessie- of franchisegever bij het beëindigen van de distributie een fout begaat, kan de rechter hem volgens het Franse recht verplichten om de vroegere distributeur, bij wijze van herstel in natura, de nodige tijd te geven om zijn voorraad af te bouwen.2864 In de rechtsleer heeft men kritiek op dat systeem, met verwijzing naar de volgende argumenten: dat het niet billijk is dat de distributeur een risico volledig zelf moet dragen dat hij niet zelf creëert, dat de distributeur in principe op het ogenblik van de aanleg van de voorraad de richtlijnen van de opdrachtgever volgt en de overeenkomst meestal eindigt op initiatief van de opdrachtgever en dat de distributeur ten slotte in principe geen tegenprestatie krijgt voor de aanleg van de voorraad.2865 De contractpartijen kunnen andersluidende contractuele afspraken maken.2866 Volgens sommigen is er zelfs sprake van een mededingingsrechtelijk verboden misbruik van economische afhankelijkheid (art. L.420-2, tweede lid C.com.) wanneer het contract niet voorziet in de overname van de voorraad maar het de distributeur toch verplicht om een aanzienlijke voorraad aan te houden.2867 658. DUITS RECHT: OVERNAMEPLICHT. In het Duitse recht aanvaardt men dat de concessiegever of franchisegever bij het einde van de concessie of franchising in principe verplicht is om de voorraad over te nemen die de distributeur contractueel moest

2862

Bv. Cass. com. (Fr.) 26 oktober 1982, nr. 81-12.360, Bull.civ. 1982, IV, nr. 328; Cass. com. (Fr.) 16 februari 1970, nr. 67-11.849, Bull.civ. 1970, IV, 59, nr. 63 en Cass. com. (Fr.) 21 oktober 1964, Bull.civ. 1964, IV, nr. 438. Cf. Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, onuitg., 2008, 382, nr. 375; M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Éd. Francis Lefebvre, 2005, 185-186, nr. 224; C. GRIMALDI, S. MÉRESSE en O. ZAKHAROVA-RENAUD, Droit de la franchise, Parijs, Litec, 2011, 225, nr. 314; PH. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Parijs, Dalloz, 2010, 1330, nr. 5663; PH. MALAURIE, L. AYNÈS en P.-Y. GAUTIER, Les contrats spéciaux, 488, nr. 834; A. MENDOZACAMINADE, Droit de la distribution, Parijs, Montchrestien, 2011, 139, nr. 482 en F.X. TESTU, Contrats d’affaires, Parijs, Dalloz, 2010, 477, nr. 103.59. In dezelfde zin in het Nederlandse recht: J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 180, nr. 254. 2863 Bv. Cass. com. (Fr.) 16 februari 1970, nr. 67-11.849, Bull.civ. 1970, IV, 59, nr. 63 en H. DEWOLF, La fidélisation de la clientèle: stratégies juridiques et commerciales des entreprises, Clermont-Ferrand, Les Presses Universitaires de la Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 1999, 354, nr. 959. Cf. Parijs 3 februari 1967, D. 1967, 516, (kritische) noot M. CABRILLAC. 2864 Cass. com. (Fr.) 23 juni 1992, nr. 90-16.650, RJDA 1992, 900, nr. 1119 en Cass. com. (Fr.) 20 oktober 1982, nr. 81-11.914, Bull.civ. 1982, IV, nr. 324. Cf. Cass. com. (Fr.) 23 mei 2000, nr. 97-10.553, LPA 8 maart 2001, 18, noot M.-R. GARCIA (over een ontijdige kennisgeving van een niet-voortzetting van een concessie van bepaalde duur). In het Luxemburgse recht: Luxemburg 10 maart 2005, DAOR 2007, afl. 84, 461, noot O. POELMANS. 2865 Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, onuitg., 2008, 384385, nr. 377; F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, 168, nr. 276 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 601-602. 2866 Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, onuitg., 2008, 389, nr. 381 e.v. en F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, 168, nr. 276. 2867 PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 93, nr. 195.

516

aanhouden.2868 Die verplichting volgt uit het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van duurovereenkomsten of, wanneer de concessiegever (mee) aan de oorzaak ligt van het einde van de verkoopconcessie, uit het beginsel van het herstel in natura van de schade.2869 Wanneer de concessiehouder daarentegen zelf op foutieve wijze aan de oorsprong van de beëindiging van de overeenkomst ligt, geldt de overnameplicht niet.2870 Dezelfde principes gelden volgens de rechtsleer ook bij de beëindiging van franchising.2871 Ook in het Duitse recht kunnen de partijen contractuele afspraken maken over de overname van de voorraad en/of van de uitrusting.2872 Dergelijke afspraken kunnen onder het toepassingsgebied van § 307 BGB vallen over overeenkomsten die algemene voorwaarden (Allgemeine Geschäftsbedingungen) bevatten en kunnen op grond daarvan ongeldig verklaard worden.2873 Een beding is bijvoorbeeld ongeldig als het de overname van de voorraad ook uitsluit in gevallen waarin de beëindiging van de verkoopconcessie niet aan de concessiehouder te wijten is2874 of indien de franchisenemer na het einde van de franchising de door de franchisegever geproduceerde of verkochte producten niet meer mag verdelen.2875 659. ENKEL OVERNAME VAN VOORRAAD DIE VERBAND HOUDT MET DE VERKOOPCONCESSIE OF FRANCHISING EN DIE REDELIJKERWIJZE ONVERKOOPBAAR IS NA HET EINDE ERVAN. De concessie- of franchisegever moet enkel de voorraad overnemen die verband houdt met de verkoopconcessie of franchising en dus niet de stock die de concessiehouder of franchisenemer aankocht met het oog op andere activiteiten die hij daarnaast uitoefende.2876 In automobielconcessies zijn er veel discussies over de voorraad tweedehandsvoertuigen2877 die de concessiehouder aanhoudt.2878 Om te beslissen of die activiteit al dan niet deel uitmaakt van de verkoopconcessie, moet men volgens ons rekening houden met de concrete omstandigheden en de verplichtingen die de concessie- of franchisegever oplegde. De 2868

BGH 23 november 1994, VIII ZR 254/93, BB 1995, 113; BGH 25 mei 1988, VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077; BGH 21 oktober 1970, VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 595-596. Over franchising: BGH 5 november 1997, VIII ZR 351/09, NJW 1998, 540. 2869 BGH 23 november 1994, VIII ZR 254/93, BB 1995, 113 en BGH 21 oktober 1970, VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29. Cf. M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 562, nr. 7 en 8 en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 41, nr. 181. 2870 Dat is een toepassing van het principe nemo auditur propriam turpitudinem allegans, cf. F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 596. Cf. BGH 21 oktober 1970, VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29: “(…) Auf diese Treuepflicht kann sich regelmäßig ein Eigenhändler, der selbst vertragsuntreu ist, nicht berufen.” Voor een overzicht van de overnameplicht bij de verschillende beëindigingswijzen: J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 41, nr. 182 e.v. 2871 F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 596. 2872 M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 25, 563, nr. 10 e.v. 2873 Cf. M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 25, 563, nr. 12 e.v. 2874 BGH 23 november 1994, VIII ZR 254/93, BB 1995, 113: “Sie schließt den Rücknahmeanspruch auch für den Fall aus, daß den Händler keinerlei Verantwortlichkeit für die Vertragsbeendigung trifft. Darin liegt eine mit Treu und Glauben unvereinbare unangemessene Benachteiligung des Händlers.” 2875 BGH 5 november 1997, VIII ZR 351/09, NJW 1998, 540. Cf. W. BALL, “Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Franchiserecht in Deutschland” in R. SCHULZE (ed.), Franchising im Europäischen Privatrecht, 27 en J.P. GIESLER en J. NAUSCHÜTT (eds.), Franchiserecht, 697, nr. 96. 2876 J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76, nr. 10. 2877 Over de omschrijving van het begrip tweedehandsvoertuig: Cass. com. (Fr.) 15 maart 2011, nr. 10-11.854, RTD com. 2011, 630. 2878 J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76-77, nr. 11.

517

overnameplicht van de concessiegever volgt uit het principe van de uitvoering te goeder trouw, waaruit men kan afleiden dat die verplichting enkel betrekking heeft op voorraad die de concessiehouder of franchisenemer redelijkerwijze niet zal kunnen verkopen na het einde van de verkoopconcessie of franchising.2879 Daarover kan weinig discussie bestaan wanneer het gaat om goederen die zo sterk met het (diensten)merk of de handelsnaam van de opdrachtgever verbonden zijn, dat ze buiten de keten nagenoeg onverkoopbaar zijn of wanneer men ze niet kan verkopen zonder de exclusieve rechten van de opdrachtgever te schenden.2880 De opdrachtgever is in dat geval trouwens ongetwijfeld ook vragende partij om de goederen terug te nemen, om schade aan het imago van het distributienet te voorkomen.2881 De concessie- of franchisegever is niet verplicht om de voorraad en/of uitrusting over te nemen wanneer de concessiehouder of franchisenemer na het einde van de verkoopconcessie of franchising de goederen blijft verkopen, ongeacht of de concessie- of franchisegever daarmee instemde.2882 De concessie- of franchisegever moet ten slotte uiteraard geen voorraad en/of uitrusting overnemen die de concessiehouder nog aankocht na het einde van de verkoopconcessie of franchising.2883 De distributeur kan de concessie- of franchisegever door middel van een kortgedingbeschikking verplichten om de voorraad en/of uitrusting onmiddellijk over te nemen, wanneer de verplichting tot terugname op het eerste gezicht niet voor ernstige betwisting vatbaar is en op voorwaarde dat er sprake is van hoogdringendheid. 2884 De rechter kan de veroordeling tot overname uitspreken op straffe van verbeurte van een dwangsom. 2885

660. GRONDSLAG VAN DE OVERNAMEPLICHT: AANVULLENDE WERKING VAN DE GOEDE TROUW. De verplichting om de voorraad over te nemen die volgens het Belgische recht op de concessie- en franchisegever rust, vloeit voort uit de algemene verplichting om een overeenkomst te goeder trouw uit te voeren (art. 1134, derde lid en 1135 BW) en vult de tussen de contractpartijen overeengekomen contractuele regels aan. 2886 Het principe dat de 2879

J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 2000, 156, nr. 223; PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 174, nr. 22 en P. KILESTE, A. SOMERS en C. STAUDT, “La franchise” in Guide juridique de l’entreprise, 2008, VII - 77.1, 95 (over distributiefranchising). Volgens Verbraeken en de Schoutheete heeft de franchisegever enkel een terugnameplicht wanneer de producten op onuitwisbare wijze het merk van de franchisegever dragen en de franchisenemer het recht niet meer heeft om dat merk nog te gebruiken (CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 217-218, nr. 172). Cf. Kh. Gent 25 januari 1996, AR nr. 2554/93, onuitg. en Kh. Gent 12 oktober 1995, AR nr. 508/91, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 37, nr. 101. 2880 Bv. Kh. Brussel 3 juli 1998, TBH 1999, 291, noot O. VAES (veroordeling tot terugname van alle goederen van het merk “Nopri” bij beëindiging van een franchising). 2881 CH. MATRAY, Le contrat de franchise, Brussel, Larcier, 1992, 73, nr. 41 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 217-218, nr. 172. 2882 Cf. o.a. Gent 21 januari 1998, AR nr. 1996/0796, onuitg., aangehaald door J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 115 en Kh. Nijvel 29 juni 2006, nr. A/2004/01024, onuitg., aangehaald door M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 173. 2883 Kh. Kortrijk (1e k.) 11 januari 2007, AR nr. 1325/06, onuitg., 17. 2884 Luik (KG) 17 januari 2002, TBH 2005, 38; Brussel 27 mei 1994, TBH 1995, 496, noot P. KILESTE. Cf. CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 67, nr. 55. 2885 Kh. Brussel 3 juli 1998, TBH 1999, 291, noot O. VAES (over franchising die een verkoopconcessie omvat). 2886 Gent (12e k.) 17 september 2008, 2007/AR/1303, onuitg., 34; Luik (14 e k.) 2 november 2006, JLMB 2007, 1223 (over een wederverkoper); Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510,

518

contractpartijen de (kader)overeenkomst te goeder trouw moeten uitvoeren, houdt in dat de partijen bij de uitoefening van hun contractuele rechten en bij de nakoming van hun contractuele verplichtingen moeten handelen volgens de objectieve eisen van redelijkheid en billijkheid, m.a.w. zoals men mag verwachten van normaal zorgvuldige en redelijke contractpartijen die in dezelfde concrete omstandigheden zijn geplaatst.2887 Ook bij de beëindiging van een verkoopconcessie moet de contractpartij die het initiatief neemt om de overeenkomst te beëindigen, loyaal handelen en rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van haar medecontractant.2888 Het Hof van Cassatie aanvaardt het principe van de goede trouw als grondslag en oordeelt – in algemene termen – dat uit dat principe volgt dat de concessiegever bij het einde van een concessie waarin hij aan de concessiehouder oplegt om een voorraad aan te houden, de verplichting heeft om de voorraad over te nemen.2889 noot A. DE SCHOUTHEETE; Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON; Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-00, 262; J. BAECK, “Gevolgen tussen partijen (verbintenissen)” in Bijzondere overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 54, nr. 59; J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76, nr. 5; P. KILESTE en C. STAUDT, “De la reprise des stocks en fin de contrat de concession de vente” (noot onder Luik (20e k.) 21 september 2006), JLMB 2007, 1216, nr. 2; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 445, nr. 119 en S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence. Les obligations: les sources (1985-1995).”, JT 1996, 703, nr. 35. Cf. (algemeen) o.a. Cass. 22 juni 1978, RCJB 1980, 322, noot P.-H. DELVAUX; F. BAERT, “De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten”, RW 1956-57, 489; J.-F. ROMAIN, Théorie critique du principe général de bonne foi en droit privé, Brussel, Bruylant, 2000, 875, nr. 385; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 61, nr. 82; M.E. STORME, De invloed van de goede trouw op de kontraktule schuldvorderingen, Brussel, Story-Scientia, 1990, 197, nr. 196 e.v.; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, 99-100; J. VAN ZUYLEN, “Fautes, bonne foi en abus de droit: convergences et divergences”, Ann.dr.Louvain 2011, 268 e.v.; F. VERMANDER, “De aanvullende werking van het beginsel van de uitvoering te goeder trouw van contracten in de 21ste eeuw: inburgering in de rechtspraak, weerspiegeling in de wetgeving en sanctionering” (noot onder Bergen 10 juni 2002 en Bergen 2 juni 2003), TBBR 2004, 572 e.v. en P. WÉRY, Droit des obligations, I, 341, nr. 387 e.v. Cf. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, I, 321, nr. 261, die argumenteert dat de overnameverplichting op de principes uit artikelen 1134, derde lid en 1135 BW steunt op grond waarvan een verbintenis bepaalde bijkomende rechtsgevolgen kan genereren, maar die een onderscheid maakt tussen die wetsbepalingen en het leerstuk van de aanvullende werking van de objectieve goede trouw, dat hij bekritiseert omdat hij meent dat het niet mogelijk is om een verbintenis uit een overeenkomst of eenzijdige wilsuiting op basis van de objectieve goede trouw met bijkomende verbintenissen aan te vullen, cf. in het bijzonder 325, nr. 266 e.v.). en (algemeen over art. 1135 BW) C. DELFORGE, “« Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligations d’après sa nature » (article 1135 Code civil)” in J. ACOLTY e.a., Droit des obligations, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2011, 7-80. In het Franse recht: F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, 352, nr. 610. Cf. F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 597-604, die ervoor pleit om (enkel) art. 1135 BW te aanvaarden als grondslag van een verplichting tot overname van de voorraad. 2887 J. BAECK, “Gevolgen tussen partijen (met inbegrip van de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw)” in Bijzondere overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 41, nr. 46 en 43, nr. 48. 2888 Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945 en S. STIJNS, D. VAN GERVEN en P. WÉRY, “Chronique de jurisprudence. Les obligations: les sources (1985-1995).”, JT 1996, 703, nr. 35. 2889 Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056: “Attendu que l'arrêt constate que le contrat de concession conclu entre les parties ne comportait aucune clause relative à l'affectation du stock de pièces de rechange et de véhicules neufs existant à la fin de la concession; Qu'il relève que la défenderesse "devait maintenir un stock important de pièces détachées pour apporter à la clientèle un service adéquat et qu'(elle) ne pouvait fournir à sa clientèle que des pièces d'origine Honda"; Qu'il considère "que l'exécution de bonne foi des conventions implique, en l'absence de disposition contractuelle spécifique en sens contraire, qu'à la fin de la concession le stock constitué par le concessionnaire soit repris par le concédant; (...) que le raisonnement applicable au stock de pièces de rechange l'est aussi au stock de véhicules neufs"; Attendu que par cette considération l'arrêt donne à la convention les effets qui découlent du principe d'exécution de bonne foi des conventions, sans méconnaître

519

In het kader van een verkoopconcessie of een distributie- (of bepaalde diensten)franchising heeft de concessie- of franchisegever de verplichting om goederen te leveren aan de concessiehouder of franchisenemer, die de bewuste goederen op zijn beurt moet doorverkopen (supra nr. 84). Om sneller in te spelen op de vraag van de klanten, legt de concessiehouder of franchisenemer vaak een voorraad van de concessie- of franchisegoederen aan of is hij contractueel verplicht dat te doen. Na het einde van de overeenkomst is het door het wegvallen van de verkoopconcessie of franchising voor de vroegere distributeur in beginsel moeilijk of zelfs onmogelijk om de voorraad nog door te verkopen omdat het cliënteel verbonden is aan de concessie- of franchisegever.2890 De concessie- of franchisegever kan dat cliënteel bovendien veiligstellen door middel van een concurrentiebeding (infra nr. 883).2891 Daarom vereist de uitvoering te goeder trouw dat de concessie- of franchisegever die de overeenkomst beëindigt, de voorraad overneemt wanneer de gewezen concessiehouder of franchisenemer die voorraad redelijkerwijze niet meer zal kunnen verkopen na het einde van de overeenkomst.2892 In dat geval is het immers voor de concessie- of franchisegever minder moeilijk om de voorraad zelf (eventueel via tussenpersonen) verkocht te krijgen. De opdrachtgever moet ook de specifieke uitrusting overnemen wanneer hij de overeenkomst beëindigt, tenzij die uitrusting na het einde van de verkoopconcessie of franchising redelijkerwijze niet nutteloos is voor de concessiehouder of franchisenemer. De feitenrechter beoordeelt telkens op grond van de concrete omstandigheden hoe men redelijkerwijze uitvoering moet geven aan de verplichting om de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren en te beëindigen. Zo kan de rechter oordelen dat de concessiehouder of franchisenemer geen recht heeft op overname van de voorraad en/of uitrusting wanneer hij afbreuk doet aan zijn verplichting om de voorraad tijdens de opzeggingstermijn af te bouwen (supra nr. 655). In bepaalde bijzondere omstandigheden kan men volgens sommigen de concessie- of franchisegever toch tot overname verplichten niettegenstaande de overeenkomst eindigt omdat de concessiehouder of franchisenemer een wanprestatie begaat.2893 Volgens anderen verliest de concessiehouder of franchisenemer ten slotte zijn recht op overname

aucune des dispositions légales indiquées au moyen” (in casu betrof de beëindiging een opzegging door de concessiegever). Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 445, nr. 119. 2890 Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310, waarin het hof oordeelt dat de overnameplicht van de concessiegever des te meer geldt als die laatste zijn klanten heeft uitgenodigd om zich voor onderhouds- en herstellingswerken tot de nieuwe concessiehouder te richten. In dezelfde zin: F. DE BOÜARD, La dépandance économique née d’un contrat, 167, nr. 275. 2891 F. DE BOÜARD, La dépendanceè économique née d’un contrat, 167, nr. 275. 2892 Cf. CH. VON BAR, E. CLIVE en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), IV, München, Sellier, 2009, 2330, die eraan toevoegen dat dat betekent dat de concessiehouder de voorraad zonder grote inspanningen, voor een redelijke prijs en binnen een redelijke termijn zal kunnen verkopen. 2893 Bv. Gent 12 april 2000, AR nr. 1065/97, onuitg. (in casu ging het om een bijzonder geval omdat de verkoopconcessie betrekking had op hoogtechnologische goederen die onverkoopbaar waren na het einde van de concessie), aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 446, nr. 120.

520

indien hij te lang wacht voordat hij om een overname verzoekt.2894 In dat laatste geval moet men volgens ons nagaan of de distributeur afstand heeft gedaan van het recht op overname. Anderen zijn van oordeel dat men kan veronderstellen dat de voorraad en/of uitrusting in het kader van een verkoopconcessie of franchising is aangekocht onder de (impliciete) ontbindende voorwaarde dat de verkoopconcessie of franchising een einde neemt (art. 1183 BW).2895 Dat is een toepassing van de leer over samenhangende overeenkomsten.2896 Wanneer de verkoopconcessie of franchising eindigt, wat de vervulling is van de ontbindende voorwaarde, zouden de verbintenissen uit de verkoopovereenkomsten automatisch en van rechtswege tenietgaan, d.w.z. dat de opdrachtgever-verkoper de koopsom moet terugbetalen en de distributeurkoper de verkochte goederen terug moet overdragen.2897 Die theorie maakt evenwel onvoldoende onderscheid tussen de verplichtingen die voortvloeien uit de verkoopconcessie, die een kaderovereenkomst is en de verplichtingen uit de achtereenvolgende (ver)kooptransacties die in het kader daarvan plaatsvinden.2898 De beëindiging van de verkoopconcessie of franchising doet geen afbreuk aan het bestaan van de individuele verkoopovereenkomsten op zich, maar heeft enkel en alleen een invloed op de mogelijkheid van de concessiehouder of franchisenemer om zijn verplichting uit de concessie- of franchiseovereenkomst na te komen om de verkochte goederen door te verkopen. Het is eerder aangewezen om de grondslag van de terugnameverplichting te zoeken in de verbintenissen die voortvloeien uit de concessie- of franchiseovereenkomst en dus niet in de verbintenissen uit de afzonderlijke koopovereenkomsten.2899 Sommigen verwijzen trouwens naar de beide bovenvermelde rechtsgronden, namelijk zowel naar de uitvoering te goeder trouw als naar het leerstuk van de stilzwijgende ontbindende voorwaarde. 2900 Een andere theorie steunt ten slotte op de verplichting van de verkoper tot vrijwaring wegens eigen daad (art. 1628 BW). De opdrachtgever-verkoper zou een inbreuk plegen op die verplichting als hij het initiatief neemt om de concessie of franchising te beëindigen (overeenkomst van onbepaalde duur) of niet voort te zetten (overeenkomst van bepaalde duur) zonder dat de distributeur-koper een grove tekortkoming begaat en hij de concessiehouder of franchisenemer op die wijze in de materiële onmogelijkheid brengt om de voorraad tegen 2894

Gent (21e k.) 28 juni 2002, AR nr. 2000/473, www.juridat.be en Kh. Gent 18 november 1999, AR nr. 306/98, onuitg., aangehaald door J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 115 (in casu heeft de vroegere concessiehouder 2 jaar gewacht, maar had hij nog een belangrijke bestelling geplaatst bij het einde van de concessie) en Kh. Brussel 15 oktober 1993, AR nr. 1357/92, onuitg., aangehaald in P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 37, nr. 102. In casu formuleerde de concessiehouder zijn verzoek tot overname van de voorraad pas 4 jaar na de stopzetting van de overeenkomst. 2895 Brussel (9e k.) 22 november 2001, JT 2002, 242. Dat arrest bepaalt dat de goederen aangekocht zijn onder de ontbindende voorwaarde “que la concession ne prenne pas fin” (cf. M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 172). Voor een kritiek op die formulering: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 445, nr. 119); Kh. Brussel 6 september 1991, TBH 1994, 450. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 60, nr. 62 en A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 413, nr. 63. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 22 januari 1969, D. 1971, somm. 4. 2896 Cf. I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een sneeuwbaleffect?”, TPR 2008, 557 e.v. en I. SAMOY, “Felix qui potuit rerum cognoscere causus (over samenhang in het verbintenissenrecht)”, RW 2010-11, 1787 e.v. 2897 Voor meer informatie: M. VAN QUICKENBORNE, Voorwaardelijke verbintenissen, Mechelen, Kluwer, 2006, 161, nr. 218. 2898 Voor andere punten van kritiek: J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 75, nr. 4 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 75-76, nr. 92. 2899 Cf. Cass. 22 december 2005, Pas. 2005, 2587. 2900 Bergen 22 mei 1996, onuitg., AR nr. 93/876 (arrest a quo van Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056) en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 172, die menen dat de beide theorieën geldig zijn, maar eraan toevoegen dat de theorie van de goede trouw eenvoudiger is.

521

normale voorwaarden te delgen.2901 Het Franse Hof van Cassatie heeft die theorie verworpen. 2902 Die theorie is kunstmatig omdat de concessie- of franchisegever die de verkoopconcessie of franchising beëindigt geenszins een inbreuk pleegt op zijn verplichting als verkoper omdat de concessiehouder ook na het einde van de verkoopconcessie of franchising het rustig genot en de voordelen met betrekking tot de goederen behoudt. Het einde van de verkoopconcessie of franchising hindert immers in voorkomend geval enkel de uitvoering van de verplichting van de concessiehouder of franchisenemer om die goederen door te verkopen, die inherent is aan de kaderovereenkomst.

661. OMVANG VAN DE OVERNAMEPLICHT: NUANCERING OP GROND VAN DE GOEDE TROUW. Omdat de overnameplicht gebaseerd is op de uitvoering te goeder trouw kan men de concessie- of franchisegever niet verplichten om een voorraad over te nemen die op het ogenblik van het einde van de verkoopconcessie of franchising verouderd of (vanuit zijn standpunt) redelijkerwijze onverkoopbaar is.2903 Dat is logisch omdat de concessiehouder of franchisenemer die goederen evenmin had kunnen verkopen mocht de verkoopconcessie of franchising niet geëindigd zijn.2904 Eenzelfde afwijking geldt ook met betrekking tot de verplichting tot overname van de uitrusting.2905 Het is de concessiehouder of franchisenemer die moet bewijzen dat de voorraad en/of uitrusting verkoopbaar en nuttig is.2906 De rechter kan een gerechtsdeskundige aanstellen om daarover technisch advies te geven. 2907 De concessie- of franchisegever moet evenmin een voorraad en/of uitrusting overnemen als de aankoop daarvan door de concessiehouder of franchisenemer niet overeenstemt met een normaal beheer van de voorraad of uitrusting, bijvoorbeeld indien de concessiehouder of franchisenemer disproportionele aankopen verrichtte ondanks andersluidend advies van de concessie- of franchisegever.2908 Ook in dat verband kan de rechter het advies van een gerechtsdeskundige vragen.2909 De concessiehouder of franchisenemer moet onmiddellijk antwoorden op een verzoek om inlichtingen vanwege de concessie- of franchisegever over de omvang van de

2901

G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 60, nr. 62. In het Franse recht: M. CABRILLAC, “Le sort des stocks détenus par le revendeur lors de l’expiration de la concession de vente”, D. 1964, Chron. XXVI, 183, nr. 10 e.v.; D. FERRIER, Droit de la distribution, 302, nr. 661 (ingeval de concessiegever de concessiehouder oplegt een minimale voorraad aan te kopen) en J. HUET, “Les principaux contrats spéciaux” in J. GHESTIN (ed.), Traité de droit civil, Parijs, LGDJ, 2001, 539, nr. 11606. Cf. o.a. Parijs 12 oktober 1966, D. 1967, 516, (goedkeurende) noot M. CABRILLAC. 2902 Cass. com. (Fr.) 26 oktober 1982, Bull.civ. 1982, IV, nr. 328 en Cass. com. (Fr.) 29 april 1969, Bull.civ. 1969, nr. 145. Cf. M. PÉDAMON, Droit commercial, Parijs, Dalloz, 2000, 620, nr. 674. 2903 Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; Brussel (9e k.) 22 november 2001, JT 2002, 242; Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-00, 262; Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 515, noot P. KILESTE; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 104, nr. 114; P. KILESTE en C. STAUDT, “De la reprise des stocks en fin de contrat de concession de vente” (noot onder Luik (20e k.) 21 september 2006), JLMB 2007, 1217, nr. 2 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 173. 2904 Kh. Brussel 30 oktober 1996, AR nr. 3327/93, onuitg., aangehaald in J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 118, nr. 75. 2905 Kh. Brussel 29 maart 1990, DAOR 1991, afl. 18, 83. 2906 J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 104, nr. 114 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 446, nr. 119. 2907 Gent (12e k.) 17 september 2008, nr. 2007/AR/1303, onuitg., 34 en 35 en J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 115. 2908 Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945; J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76, nr. 8 en P. KILESTE en C. STAUDT, “De la reprise des stocks en fin de contrat de concession de vente” (noot onder Luik (20 e k.) 21 september 2006), JLMB 2007, 1217, nr. 2. 2909 Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945 en J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 115.

522

voorraad, zo niet moet hij zelf de eventuele minderwaarde dragen die de voorraad ondergaat vanaf de datum van het verzoek.2910

662. OVERNAMEPLICHT

ENKEL ALS DE BEËINDIGING TE WIJTEN IS AAN DE CONCESSIE- OF

FRANCHISEGEVER OF HET GEVOLG IS VAN ZIJN VRIJE BESLISSING.

Het antwoord op de vraag of de overnameplicht hetzij enkel geldt als de beëindiging te wijten is aan de concessie- of franchisegever of het gevolg is van zijn vrije beslissing, hetzij ongeacht de beëindigingswijze van de verkoopconcessie of franchising, is afhankelijk van de grondslag die men verkiest (supra nr. 660). Als men de strekking zou volgen die argumenteert dat de overnameplicht gebaseerd is op de stilzwijgend ontbindende voorwaarde, is de wijze waarop de overeenkomst eindigt niet relevant.2911 Volgens ons moet men evenwel de uitvoering te goeder trouw als grondslag aannemen (supra nr. 660). Daaruit volgt dat de concessie- of franchisegever in principe enkel tot overname gehouden is wanneer de beëindiging aan hem te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. Wanneer de beëindiging van de overeenkomst niet aan de concessie- of franchisegever te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing (bv. bij overmacht), kan men zich moeilijk beroepen op het principe dat de beëindiging te goeder trouw moet gebeuren. Het principe van de uitvoering te goeder trouw heeft immers betrekking op de beëindiging in strikte zin (over deze terminologie, supra nr. 12) en niet op het eindigen van de overeenkomst in algemene zin (cf. evenwel de algemene bewoordingen van het arrest van het Hof van Cassatie, supra nr. 660). Wij menen dat het te ver gaat om op basis van het algemene principe van de uitvoering te goeder trouw bij de beëindiging van een overeenkomst een algemene overnameplicht in het leven te roepen. 2912 Daarvoor zou de tussenkomst van de wetgever nodig zijn (wij menen echter dat een dergelijke algemene overnameplicht niet aangewezen is, infra nr. 934).

De concessie- of franchisegever is bijvoorbeeld tot overname verplicht indien hij de overeenkomst beëindigt met inachtneming van een toereikende opzeggingstermijn.2913 Wanneer de beëindiging aan de concessiehouder of franchisenemer te wijten is, hetzij wegens zijn grove tekortkoming2914 of wanneer de concessie- of franchisegever zich geldig beroept op een uitdrukkelijk ontbindend beding ten laste van de concessiehouder of franchisenemer,2915 hetzij die laatste zelf het initiatief neemt voor de beëindiging zonder zich op geldige wijze te

2910

Cf. naar analogie Luik (14e k.) 2 november 2006, JLMB 2007, 1223 (over een wederverkoper). Bv. Gent 6 december 1982, AR 19681/82, onuitg., aangehaald door J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 75, nr. 3 (de voorziening in cassatie werd aangenomen omdat het hof niet had geantwoord op een argument over de schatting van de voorraad: Cass. 19 april 1985, gevoegde zaken AR nr. 4204 en 4319, onuitg.) en A. DESTRYCKER, “Beëindiging en gevolgen van de beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 413, nr. 63. 2912 Cf. E. LAMAZEROLLES, “La franchise” in J.-CL. HALLOUIN en H. CAUSSE, Le contrat électronique. Le droit de la distribution, Parijs, LGDJ, 2005, 226: “A force de découvrir dans le contrat des effets qui ont été voulu, ni par les contractants, ni par le législateur, on obscurcit l’économie du contrat. Car comment prévoir ce que les juges peuvent ajouter au contrat au nom de la fraternité, du solidarisme contractuel? Il y a là des notions vagues et facilement moralisantes qui font naître un fort sentiment d’insécurité juridique.” 2913 Bv. Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310. Contra: Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON (a contrario) en Kh. Brussel 7 juni 1989, DAOR 1991, afl. 18, 71, noot J. BILLIET (a contrario). 2914 Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON (a contrario); Kh. Luik 16 april 2004, DAOR 2004, afl. 72, 29 en J. BAECK, “Gevolgen tussen partijen (verbintenissen)” in Bijzondere overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 54, nr. 59. 2915 Contra: Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945. 2911

523

beroepen op een grove tekortkoming van de concessie- of franchisegever,2916 kan die laatste weigeren de voorraad over te nemen.2917 Ten slotte bestaat er bij een verkoopconcessie of franchising van bepaalde duur geen overnameverplichting bij het verstrijken van de duur, behalve als die overeenkomst onder de Alleenverkoopwet valt en de concessie- of franchisegever in overeenstemming met artikel 3bis Alleenverkoopwet het initiatief neemt tot de niet-voortzetting. In dat geval is de beëindiging te wijten aan de concessie- of franchisegever, zodat uit het beginsel van de uitvoering te goeder trouw volgt dat hij de voorraad in principe moet overnemen. 663. OVERNAMEPLICHT NIET ENKEL BIJ FOUTIEVE BEËINDIGING. Volgens bepaalde rechtspraak en rechtsleer moet de concessie- of franchisegever de voorraad enkel overnemen als hij een verkoopconcessie of franchising op onrechtmatige wijze beëindigt, bijvoorbeeld door een dergelijke overeenkomst te beëindigen zonder zich op geldige wijze te beroepen op een grove tekortkoming van de distributeur en zonder een redelijke opzeggingstermijn na te leven (cf. art. 2 Alleenverkoopwet voor een verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder die wet valt)2918 of door een verkoopconcessie of franchising van bepaalde duur te beëindigen vóór het verstrijken van de contractuele termijn.2919 Die opvatting is geïnspireerd op het Franse recht (supra nr. 657). In dat geval kan de concessiehouder zijn voorraad niet liquideren tijdens de ontbrekende opzeggingstermijn of duurtijd van de overeenkomst en lijdt hij schade omdat hij de voorraad na het einde van de overeenkomst niet meer kan verkopen of tegen minder gunstige voorwaarden moet verkopen.2920 De concessie- of franchisegever moet de schade herstellen die hij veroorzaakt door de foutieve beëindiging,2921 bij voorkeur in natura door de voorraad over te nemen.2922 Als de verkoopconcessie of franchising onder het 2916

Gent (12e k.) 16 juni 2010, nr. 2008/AR/57, onuitg., 32 (vonnis a quo: Kh. Kortrijk (1e k.) 19 april 2007, AR 1063/06, www.juridat.be) en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 172-173. 2917 Cf. P. HOLLANDER en P. KILESTE, “Examen de jurisprudence”, TBH 2009, 232, nr. 142. Vgl. Kh. Luik 16 april 2004, DAOR 2004, afl. 72, 29: “(…) Si l’exécution de bonne foi des conventions implique que, en principe, le concédant est tenu de reprendre le stock à la fin de la concession, celui-ci est en droit, lorsque la rupture est imputable au concessionnaire (que ce soit en raison de sa faute grave ou que l’initiative de la rupture sans préavis intervienne de sa part) d’invoquer l’exception d’inexécution et de ne pas reprendre le stock.” 2918 Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, 93, noot G.L. BALLON; Kh. Brussel 7 juni 1989, DAOR 1991, afl. 18, 71, noot J. BILLIET en Kh. Verviers 14 februari 1978, JT 1978, 456. 2919 TH. BOURGOIGNE, “Le contrat de franchise”, JT 1974, 25; S. CLAEYS, Franchising, 604, nr. 751; J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 166; P. LEFEBVRE, “Bestaat er een verplichting tot overname van de stock in geval van beëindiging van de concessie-overeenkomst?” (noot onder Kh. Brussel 5 november 1990), TBH 1992, 515, nr. 6 e.v. en F. VAN DEN ABEELE, Franchising, Antwerpen, Kluwer, 1989, 105, die eraan toevoegt dat de franchisegever volgens hem ook een terugnameplicht heeft indien de franchisenemer gebonden is door een minimumafnameplicht en de overeenkomst eindigt door het verstrijken van de overeengekomen duur. 2920 Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT; Kh. Hasselt 17 september 1990, DAOR 1991, afl. 18, 88, noot J. BILLIET en Kh. Brussel 1 april 1976, JT 1976, 664, noot G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS. 2921 Antwerpen 4 mei 1998, AR nr. 1996/1540, onuitg., aangehaald in J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 104, nr. 113, voetnoot 618; Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135; Brussel 24 oktober 1977, JT 1978, 158; Kh. Hasselt 17 september 1990, DAOR 1991, afl. 18, 88; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 179, nr. 50; J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, BRH 1973, 82 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 75-75, nr. 92. 2922 Kh. Namen 17 maart 1997, AR nr. 1938/91, onuitg., aangehaald in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 102-103 en Y. MERCHIERS, PH. COLLE en M. DAMBRE, “Overzicht van rechtspraak. Algemeen handelsrecht, handelscontracten, bank-,

524

toepassingsgebied van de Alleenverkoopwet valt, volgt de overnameplicht volgens die strekking meer algemeen uit het principe van de billijkheid dat de Alleenverkoopwet vooropstelt.2923 Die stelling is volgens ons niet correct omdat de grondslag van de overnameplicht het principe van de uitvoering te goeder trouw is (supra nr. 660). Die verplichting bestaat niet enkel als de concessie- of franchisegever de overeenkomst op foutieve wijze beëindigt, maar telkens als de beëindiging te wijten is aan de concessie- of franchisegever of het gevolg is van zijn vrije beslissing (supra nr. 662). De verplichting tot uitvoering te goeder trouw geldt voor alle concessie- of franchiseovereenkomsten en niet alleen voor de overeenkomsten die onderworpen zijn aan de Alleenverkoopwet.2924 Of de concessiegever al dan niet een opzeggingstermijn naleeft, heeft wel invloed op de omvang van de voorraad die de opdrachtgever moet overnemen omdat die omvang afhankelijk is van het feit of de concessiehouder of de franchisenemer al dan niet voldoende tijd krijgt om die voorraad af te bouwen (supra nr. 655). De verplichting tot overname van de voorraad is evenmin een begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding (art. 3 Alleenverkoopwet) omdat de opsomming die dat artikel geeft limitatief is en geen schadeloosstelling vermeldt voor het verlies met betrekking tot de voorraad (infra nr. 706).2925 Dat element valt niet onder de gemaakte exploitatiekosten die aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen van de verkoopconcessie (art. 3, 2° Alleenverkoopwet) omdat de aangekochte voorraad na het eindigen van de concessie in principe geen voordelen oplevert aan de concessiegever.

664. OVERNAME TEGEN EEN REDELIJKE PRIJS. Als de contractpartijen geen regeling zijn overeengekomen over de overnameprijs, moet de overname van de voorraad goederen en/of wisselstukken tegen een redelijke prijs gebeuren.2926 De rechtspraak oordeelt dat de overname tegen de prijs moet gebeuren die de concessiehouder of franchisenemer ervoor heeft betaald2927 of tegen de marktwaarde ervan2928. De marktwaarde is de waarde waaraan de concessie- of franchisegever de voorraad en/of de uitrusting kan verkopen aan de nieuwe of

krediet-, wissel en chequeverrichtingen (1987-1991)”, TPR 1992, 903, nr. 107. In het Nederlandse recht: M.W. DE HOON, “Vuistregels voor een redelijke opzegtermijn”, NJB 2010, 1062 e.v. 2923 Kh. Brussel 1 april 1976, JT 1976, 664, noot G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS. Cf. A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 179, nr. 50. 2924 In dezelfde zin: M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 173-174. 2925 Kh. Hasselt 17 september 1990, DAOR 1991, afl. 18, 88, noot J. BILLIET; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 178, nr. 50; A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 412, nr. 61; P. LEFEBVRE, “Bestaat er een verplichting tot overname van de stock in geval van beëindiging van de concessie-overeenkomst?” (noot onder Kh. Brussel 5 november 1990), TBH 1992, nr. 4 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 173. 2926 Cf. CH. VON BAR, E. CLIVE en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), IV, München, Sellier, 2009, 2330. 2927 Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON en Kh. Brussel 29 maart 1990, DAOR 1991, afl. 18, 83. Over een franchising die een verkoopconcessie omvat: Kh. Brussel 3 juli 1998, TBH 1999, 291, noot O. VAES (tegen aankoopprijs). 2928 Kh. Brussel 5 juli 2002, AR nr. 00/09443, onuitg., aangehaald door J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 116.

525

andere concessiehouders of franchisenemers.2929 In bepaalde gevallen geeft de rechter de opdracht aan een gerechtsdeskundige om advies te geven over de precieze waarde van de voorraad.2930 Men moet de waarde van de goederen op het ogenblik van de overname bepalen, dus na het verstrijken van de eventuele opzeggingstermijn.2931 Het meest billijk is volgens ons dat de concessie- of franchisegever de prijs betaalt die hij op het ogenblik van de overname aanrekent voor gelijkaardige goederen en wisselstukken of voor een gelijkaardige uitrusting, eventueel na aftrek van de kortingen die van toepassing zijn.2932 De concessie- of franchisegever die tot terugname verplicht is, moet ook de kosten van die terugname dragen.2933 Bij een bewezen ontwaarding van de voorraad wegens feiten die te wijten zijn aan de concessiehouder of franchisenemer (zoals een waardevermindering door een gebrekkige opslag van de voorraad of door veroudering van de goederen), mag de concessie- of franchisegever die waardevermindering in rekening brengen. De prijs van de uitrusting kan men het best bepalen op de oorspronkelijke aankoopprijs (uiteraard rekening houdend met de muntontwaarding), na aftrek van de ouderdomssleet (vetusteit). Omdat de goederen die de voorraad vormen eigendom zijn van de vroegere concessiehouder of franchisenemer, gaat het risico van die goederen pas terug op de opdrachtgever over op het ogenblik dat de partijen een overeenkomst gesloten hebben over de zaak en de prijs (art. 1583 BW), volgens de algemene regels van de koop.

iii.

Conventionele regeling

665. CONVENTIONELE REGELING VAN DE OVERNAMEPLICHT IS MOGELIJK. Het gemeen verbintenissenrecht noch de Alleenverkoopwet bevat een specifieke dwingende of suppletieve regeling over het lot van de voorraad en/of uitrusting bij het einde van de verkoopconcessie of franchising (supra nr. 652 e.v.). Artikel 1134, derde lid BW, dat men beschouwt als de grondslag van de overnameverplichting (supra nr. 660), is volgens de heersende opvatting in de Belgisch rechtsleer van aanvullend recht.2934 De contractpartijen zijn vrij om dat aspect naar eigen goeddunken conventioneel te regelen.2935

2929

Cf. CH. VON BAR, E. CLIVE en H. SCHULTE-NÖLKE (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), IV, München, Sellier, 2009, 2330. 2930 Kh. Antwerpen 21 mei 1999, TBH 1999 (weergave P. LEFEBVRE), 887; Kh. Brussel 29 maart 1990, DAOR 1991, afl. 18, 83; Kh. Brussel 7 juni 1989, DAOR 1991, afl. 18, 71, noot J. BILLIET en J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 105, nr. 116. 2931 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 137, nr. 146. 2932 Brussel 3 april 1997, DAOR 1997, afl. 43, 93, noot G.L. BALLON en Kh. Brussel 29 maart 1990, DAOR 1991, afl. 18, 83. 2933 Gent (12e k.) 20 januari 2010, nr. 2007/AR/1192, onuitg., 26 (over transportkosten): “In de mate dat de concessiegever voorraad terugneemt, voert hij een verbintenis uit die voortvloeit uit zijn beslissing tot beëindiging van de overeenkomst en moet hij de daaraan verbonden kosten ten laste nemen.” en S. CLAEYS, Franchising, 602, nr. 749 (over franchising), met verwijzing naar het Franse recht: Parijs 3 februari 1967 en 12 oktober 1966, D. 1967, jurispr. 516, noot M. CABRILLAC. 2934 J. BAECK, “Gevolgen tussen partijen (met inbegrip van de aanvullende en de beperkende werking van de goede trouw)” in Bijzondere overeenkomsten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 37, nr. 41, die evenwel meent dat een dergelijke conventionele afwijking van artikel 1134, derde lid BW altijd onderworpen is aan de geldigheidsvoorwaarden in verband met een exoneratiebeding. Cf. L. CORNELIS, “Tijd in het verbintenissenrecht” in Liber Amicorum Prof. em. E. Krings, Brussel, E.Story-Scientia, 1991, 28-29, nr. 4. Contra (minderheidsopvatting, in de Franse rechtsleer): F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 605 (art. 1134, derde lid en art. 1135 BW zijn volgens hem van dwingend recht, dus zijn enkel bedingen geldig die

526

Uit de Wet Precontractuele Informatie blijkt dat men in het precontractueel informatiedocument melding moet maken van een beding over de voorwaarden voor opzegging en beëindiging van de overeenkomst “met name wat de lasten en de investeringen betreft”, voor zover in een dergelijk beding voorzien is in de commerciële samenwerkingsovereenkomst (art. 4, § 1, 1°, g). Daaruit kan men afleiden dat men in het precontractueel informatiedocument melding moet maken van een eventuele conventionele regeling die betrekking heeft op de vraag of de opdrachtgever de voorraad al dan niet moet overnemen.

De contractpartijen kunnen de precieze modaliteiten van de overname bepalen of zelfs bedingen dat de concessie- of franchisegever niet verplicht is om de voorraad over te nemen. Ze kunnen ook bedingen dat de concessiehouder of franchisenemer na het einde van de overeenkomst de goederen, bij wijze van uitzondering, nog gedurende een bepaalde tijd mag blijven verkopen om op die manier zijn voorraad af te bouwen.2936 Zo kunnen ze ook een termijn bepalen waarin de concessiehouder de vraag tot overname van de voorraad moet formuleren2937 of nog dat de opdrachtgever alleen goederen in originele verpakking terugneemt.2938 Het is niet mogelijk om een private straf te bedingen ten laste van de distributeur.2939 Om discussies te vermijden is het nuttig om een dergelijke regeling overeen te komen over het lot van de voorraad en van de uitrusting bij het einde van de verkoopconcessie of franchising.2940 De contractuele bepalingen binden de partijen uiteraard (art. 1134, eerste lid BW). Een dergelijke regeling is van toepassing ongeacht of de de terugname van de voorraad concreet organiseren, in de mate dat zij het recht van de concessiehouder of de franchisenemer niet uithollen). 2935 Luik (7e k.) 12 juni 2006, JLMB 2007, 1211, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510, noot A. DE SCHOUTHEETE; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1998, 511, noot M. WILLEMART; Antwerpen 1 maart 1989, RW 1989-90, 157; Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE; Kh. Brussel 5 november 1990, TBH 1992, 511, noot P. LEFEBVRE. Cf. TH. BOURGOIGNIE, “Le contrat de franchise”, JT 1974, 24-25; G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 59, nr. 61; S. CLAEYS, Franchising, 601, nr. 749 e.v.; P. DEMOLIN en V. DEMOLIN, Le contrat de franchise, 142, nr. 226; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 102, nr. 111; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 172, nr. 314; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 36, nr. 100 en P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 97, nr. 21. Voor enkele voorbeelden van dergelijke clausules: J. DEL CORRAL en V. SAGAERT, “Contractuele bedingen over opzegging, verlenging en vernieuwing: een analyse naar gemeen recht” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 97-98, nr. 41 en M. FONTAINE, “Les obligations « survivant au contrat »” in P. WÉRY (ed.), La fin du contrat, Luik, Ed. Formation Permanente CUP, 2001, 168, nr. 8. In het Franse recht: M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Éd. Francis Lefebvre, 2005, 185-187, nr. 224 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 604-605. 2936 P. CRAHAY, Guide des contrats internationaux d’agence et de concession de vente, Brussel, Story-Scientia, 1989, 136, nr. 269 en de andere voorbeelden die hij vermeldt. 2937 Bv. Luik 18 december 2003, TBH 2005, 50 en Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135. 2938 J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76 nr. 7. Bv. art. 22.2 ICC Model Distributorship Contract, 2002, 24: “At the Distributor’s option, the Supplier will buy from the Distributor all Products the latter has in stock, provided they are still currently sold by the Supplier and are in new condition and in original packaging, at the price originally paid by the Distributor. (…).” 2939 Een contractuele bepaling dat de franchisenemer de uitrusting moet teruggeven aan de franchisegever zonder dat die laatste een bedrag (in casu gelijk aan de boekwaarde) moet betalen wanneer het einde van de franchising te wijten is aan een tekortkoming van de franchisenemer, werd nietig verklaard omdat een dergelijke bepaling een niet-toegelaten private straf inhoudt: Brussel (9e k.) 10 december 2008, nr. 2007/AR/1762, onuitg., 10. 2940 L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: Comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 190, nr. 30 e.v.

527

concessiehouder of franchisenemer al dan niet contractueel verplicht is om een bepaalde (minimum)hoeveelheid voorraad aan te houden en/of een specifieke uitrusting aan te kopen.2941 666. CONTRACTPARTIJEN MOETEN DE CONTRACTUELE REGELING TE GOEDER TROUW UITVOEREN. De contractpartijen moeten de contractuele verbintenissen over de (niet-) overname van de voorraad en/of uitrusting te goeder trouw uitvoeren (art. 1134, derde lid BW).2942 Als blijkt dat één van de contractpartijen haar conventioneel recht misbruikt, kan de rechter de uitoefening van dat recht tot haar normale proporties terugbrengen.2943 Een concessiegever mag bijvoorbeeld de voorraad die hij volgens de contractuele regeling niet moet overnemen, niet immobiliseren door er beslag op te leggen, wetende dat die voorraad snel geheel of gedeeltelijk veroudert.2944 Vroeger bestond er discussie over de vraag of een contractueel beding waaruit volgt dat de concessiegever bij het einde van de verkoopconcessie een aankoopoptie heeft, d.w.z. de loutere mogelijkheid heeft – en dus niet verplicht is – om (een deel van) de voorraad terug te nemen, geldig is. Sommigen meenden, met verwijzing naar de beperkende werking van de goede trouw, dat een beding op grond waarvan de concessiegever elke overname van de voorraad kan weigeren, niet aanvaardbaar is.2945 Die stelling is evenwel strijdig met het feit dat een wettelijk aangegane overeenkomst de contractpartijen tot wet strekt en die laatsten de overeenkomst enkel met wederzijdse toestemming of op wettelijk erkende gronden kunnen beëindigen (art. 1134, eerste en tweede lid BW).2946 Anderen meenden dat de contractuele verbintenis van de concessiegever in dat geval leonijns en louter potestatief is, en dus vernietigbaar is.2947 Dat is evenmin correct omdat de concessiegever niet de wil heeft om zich te verbinden om de voorraad over te nemen, zodat er dus ook geen sprake van een nietige verbintenis onder opschortende louter potestatieve voorwaarde in de zin van artikel 1174 BW, maar enkel en alleen van een mogelijkheid tot overname van de voorraad.2948 Die overnamemogelijkheid komt neer op een eenzijdige verkoopbelofte van de concessiehouder, die uitwerking heeft op het ogenblik dat de verkoopconcessie

2941

Brussel (8e k.) 27 maart 2007, nr. 2003/AR/2830, onuitg. 13. M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 134, nr. 144 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 174. 2943 Cass. 16 december 1982, Arr.Cass. 1982-83, 518; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART (a contrario). Cf. P. KILESTE en C. STAUDT, “De la reprise des stocks en fin de contrat de concession de vente” (noot onder Luik (20e k.) 21 september 2006), JLMB 2007, 1214. 2944 Luik (7e k.) 12 juni 2006, JLMB 2007, 1211. 2945 J. BILLIET, “De overname van de stocks bij de beëindiging van de concessie” (noot onder Kh. Brussel 7 juni 1989), DAOR 1991, afl. 18, 76, nr. 6. 2946 Cass. 21 januari 1999, Arr.Cass. 1999, 69 en P. KILESTE, “Obligation de reprise du stock en cas de résiliation d’une concession de vente – Conflit entre la loi du 27 juillet 1961 et le règlement CEE 123/85” (noot onder Luik 12 oktober 1993), JLMB 1995, 785. 2947 Kh. Brussel 12 september 2000, AR nr. 12197/95, onuitg., geciteerd door J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 103, nr. 111; P. LEFEBVRE, “Bestaat er een verplichting tot overname van de stock in geval van beëindiging van de concessie-overeenkomst?” (noot onder Kh. Brussel 5 november 1990), TBH 1992, 515, nr. 1 en P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 97, nr. 22. 2948 Antwerpen 1 maart 1989, RW 1989-90, 157 en Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE. Cf. P.A. FORIERS, “Propos sur la condition résolutoire purement potestative” in Liber Amicorum Yvette Merchiers, Brugge, die Keure, 2001, 115, nr. 2 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 447, nr. 124. Cf. J. DE CONINCK, De voorwaarde in het contractenrecht, Brugge, die Keure, 2007, 339, nr. 284. 2942

528

eindigt.2949 Momenteel is er in de rechtspraak geen discussie meer over het feit dat een dergelijk contractueel beding geldig is.2950 Dat geldt zowel voor een verkoopconcessie als voor een franchising. Een concessiegever die de contractuele mogelijkheid om de voorraad over te nemen niet benut, begaat in principe geen fout en is ook niet aansprakelijk voor de schade die de concessiehouder of franchisenemer eventueel lijdt doordat hij de voorraad na het einde van de verkoopconcessie of franchising tegen minder goede voorwaarden moest verkopen.2951

2.3. Handelsagentuur en geïntegreerde commissie 667. HANDELSAGENT

EN GEÏNTEGREERDE COMMISSIONAIR MOET DE EVENTUELE VOORRAAD

ONMIDDELLIJK TERUGBEZORGEN.

De eigenlijke activiteit van een handelsagentuur houdt in dat een handelsagent in principe nooit eigenaar is van een voorraad. Hetzelfde geldt bij verkoopcommissie. Zowel een handelsagent als een verkoopcommissionair handelt immers voor rekening van de opdrachtgever en wordt zelf geen eigenaar van de verkochte goederen (supra nr. 206). De vraag of de opdrachtgever al dan niet verplicht is om de voorraad terug te nemen, stelt zich in principe dus niet.2952 Een handelsagent of commissionair die als bijkomende taak heeft om een voorraad aan te houden en te beheren, is in principe geen eigenaar van die voorraad, maar slechts bezitter.2953 In dat geval moet hij de resterende voorraad bij het einde van de handelsagentuur of van de verkoopcommissie onmiddellijk aan de opdrachtgever terugbezorgen (supra nr. 652).2954

2949

F.X. TESTU, Contrats d’affaires, Parijs, Dalloz, 2010, 478, nr. 103.61: “Le fournisseur peut, non pas s’engager à racheter, mais se faire consentir la faculté de reprendre les stocks du distributeur. On se trouve alors dans un cas de figure correspondant à une promesse unilatérale de vente (conditionnelle), consentie par le distributeur au fournisseur, qui est en situation de bénéficiaire puisque c’est lui qui est titulaire de l’option.” Over de eenzijdige verkoopbelofte: S. STIJNS, “Koop” in S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: koop en aanneming 1999-2006”, TPR 2008, 1455, nr. 38 e.v. en B. TILLEMAN, “Recente ontwikkelingen van Bijzondere overeenkomsten. Optieovereenkomsten (op aandelen)” in Recht in beweging 2001, 8ste VRG-Alumnidag Verslagboek, 53-64. 2950 Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056 (impliciet); Brussel (8e k.) 5 mei 2008, nr. 2005/AR/162, onuitg., 44-45: “(…) Indien de concessiegever en de concessiehouder bedongen hebben dat eerstgenoemde het recht maar niet de verplichting heeft om de voorraad terug te nemen, is hij geen schuldenaar van welke verplichting ook die het voorwerp kan uitmaken van een zuivere potestatieve voorwaarde. Artikel (…) van de concessieovereenkomst (…) houdt met betrekking tot de overname van de voorraad een rechtsgeldige bepaling in.”; Luik (7e k.) 12 juni 2006, JLMB 2007, 1211, noot P. KILESTE en C. STAUDT; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART en Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE. Cf. J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 102, nr. 111 en B. GOOSSENS, “Concessie van alleenverkoop” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 118, nr. 80. 2951 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 447, nr. 125, cf. evenwel de onuitgegeven rechtspraak van het hof van beroep te Brussel waarnaar zij verwijzen. 2952 K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 297-298, nr. 513. 2953 Wanneer de handelsagent een vergoeding ontvangt voor die bijkomende taak, wat meestal het geval is, betreft het geen (eigenlijke) bewaargeving omdat een bewaargeving principieel een overeenkomst om niet is (cf. art. 1917 BW). 2954 A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 62 en K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 298, nr. 513.

529

Wanneer een distributeur naast zijn activiteit als handelsagent of commissionair ook bepaalde goederen van de opdrachtgever in eigen naam en voor eigen rekening verkoopt en die activiteit op niet-kunstmatige wijze gescheiden kan worden van de handelsagentuur, handelt hij in het kader van een afzonderlijke verkoopconcessie of franchising (splitsingstheorie, supra nr. 247). Voor de voorraad die de distributeur in dat verband aanhoudt, gelden de regels die van toepassing zijn op de verkoopconcessie of franchising (supra nr. 654 e.v.). Die regels zijn ook naar analogie van toepassing wanneer de handelsagent of commissionair toch een voorraad van goederen of wisselstukken in eigendom heeft die verbonden is aan bepaalde bijkomende taken die hem opgelegd zijn – zoals de dienst na verkoop – en wanneer die taken niet voldoende te onderscheiden zijn van de handelsagentuur of commissie zelf.2955

3.

Investeringsvergoeding 3.1. Verkoopconcessie en franchising i.

Investeringsvergoedingen in bepaalde buitenlandse distributierechtsstelsels

668. NEDERLANDS RECHT: INVESTERINGSVERGOEDING. In het Nederlandse recht heeft de Hoge Raad in het Mattel/Borka-arrest beslist dat de opzeggende contractpartij bij de opzegging van een duurovereenkomst, in casu een distributieovereenkomst, aanvullende schadevergoeding verschuldigd kan zijn, zelfs als zij een redelijke opzeggingstermijn naleeft.2956 Het is mogelijk dat de opzeggende contractpartij schadevergoeding moet betalen indien de opzeggingstermijn, waarvan men de duur immers ook vaststelt met het oog op het belang van de opzeggende partij, onvoldoende compensatie biedt voor bepaalde investeringen die de opgezegde contractpartij met het oog op het voortduren van de overeenkomst heeft uitgevoerd.2957 Dat volgt uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 Nederlands BW).2958 Er bestaat enkel een verplichting tot schadevergoeding indien en voor zover de opgezegde contractpartij de investeringen niet (volledig) kan terugverdienen zonder de voortzetting van de overeenkomst.2959 Het moet met andere woorden gaan om relatiespecifieke kosten of investeringen.2960 Er bestaat onduidelijkheid in de rechtsleer over de interpretatie van dat arrest. De meeste rechtsleer neemt aan dat de schadevergoedingsplicht enkel ontstaat wanneer het gedrag van de opzeggende contractpartij daartoe aanleiding geeft.2961 Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer

2955

K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 298, nr. 513. 2956 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, noot P.A. STEIN. Cf. o.a. J.E. BRINK-VAN DER MEER en A.J. VAN DER VEGT, “Beëindiging van duurovereenkomsten”, Contracteren 2007, afl. 4, 95-96. 2957 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, noot P.A. STEIN, nr. 3.2. Cf. J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 159, nr. 228. 2958 HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, noot P.A. STEIN. Cf. J.M. BARENDRECHT, “De redelijkheid en billijkheid en het einde van de distributie-overeenkomst”, NJB 1994, 562 en J.E. BRINK-VAN DER MEER en A.J. VAN DER VEGT, “Beëindiging van duurovereenkomsten”, Contracteren 2007, afl. 4, 95. 2959 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 162-163, nr. 231. 2960 M.W. DE HOON, “Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?” in M.A.B. CHAO-DUIVIS, C.E.C. JANSEN en J.B.M. VRANKEN (eds.), Alleen Samen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, den Haag, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, 11. 2961 P.A. STEIN, noot onder HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 en J.F.M. STRIJBOS, Opzegging van duurovereenkomsten, Deventer, Kluwer, 1985, 164, voetnoot 20 (impliciet). Cf. J.E. BRINK-VAN DER MEER en

530

zij (al dan niet opzettelijk) de indruk wekt dat de overeenkomst zal voortduren 2962 en/of wanneer de kosten gemaakt zijn op uitdrukkelijk of stilzwijgend verzoek of aansporing van de opzeggende partij.2963 De opgezegde partij neemt in dat geval de risico’s niet (geheel) uit vrije wil, zodat de schade die die risico’s bij de beëindiging teweegbrengt ook aan de opzeggende partij toe te rekenen is.2964 Opdat de opdrachtgever “betrokken” is, kan het zelfs volstaan dat de kosten in zijn distributiebeleid passen (bv. in zijn franchiseconcept).2965 Investeringen op initiatief van de distributeur die niet voortvloeien uit uitdrukkelijke dan wel stilzwijgende wensen of uit het beleid van de opdrachtgever, zijn niet vergoedbaar.2966 De vraag die men zich moet stellen, is of de contractpartij die de investeringen uitvoert, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij die investeringen kon terugverdienen tijdens de (eventueel na het einde voortgezette) overeenkomst.2967 Ten slotte kan de investeringsvergoeding volgens anderen, op basis van de beginselen van de ongerechtvaardigde verrijking, bovendien ook verschuldigd zijn wanneer de medecontractant een voordeel haalt uit de uitgevoerde investeringen.2968 Voorbeelden zijn kosten die een distributeur vlak vóór de beëindiging maakt voor een omvangrijke reclamecampagne, kosten voor een showroom, investeringen in een IT-systeem of in een reparatieservice of (bijzondere) opleidingskosten voor personeel.2969 Met betrekking tot afvloeiingskosten van personeel neemt men aan dat die kosten slechts onder bijzondere omstandigheden aanleiding kunnen geven tot een

A.J. VAN DER VEGT, “Beëindiging van duurovereenkomsten”, Contracteren 2007, afl. 4, 95. Contra: T. DE MÖNNINK, “Een distributeur is in de regel beter af dan een handelsagent”, NJB 2009, 1894. 2962 Cf. Rb. Rotterdam 12 oktober 2005, NJF 2006, 62, nr. 5.6: “Bij uitzondering is naast schadevergoeding in de vorm van een gefixeerde opzegtermijn plaats voor aanvullende schadevergoeding, namelijk in het geval dat een verhoudingsgewijs lange opzegtermijn niet voldoende aan de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij tegemoet kan komen, bijvoorbeeld wanneer de wederpartij in verband met de overeenkomst — in de gerechtvaardigde verwachting dat de overeenkomst zou blijven voortduren — een omvangrijke investering heeft gedaan, die zij nog bij lange na niet heeft kunnen terugverdienen. Een dergelijke situatie doet zich in casu niet voor. De vordering tot aanvullende schadevergoeding zal derhalve worden afgewezen.” 2963 M.W. DE HOON, “Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?” in M.A.B. CHAO-DUIVIS, C.E.C. JANSEN en J.B.M. VRANKEN (eds.), Alleen Samen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, den Haag, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, 9; P.A. STEIN, noot onder HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742 en H.E. URLUS en I.C. CHAO, “Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten” in B. WESSELS en T.H.M. VAN WECHEM (eds.), Contracteren in de internationale praktijk, Deventer, Kluwer, 2011, 333. 2964 C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 143-144. 2965 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 161, nr. 230. 2966 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 161, nr. 230. 2967 M.W. DE HOON, “Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?” in M.A.B. CHAO-DUIVIS, C.E.C. JANSEN en J.B.M. VRANKEN (eds.), Alleen Samen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, den Haag, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, 7-8. 2968 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 161, nr. 230; M.W. DE HOON, “Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet terugverdiende kosten?” in M.A.B. CHAODUIVIS, C.E.C. JANSEN en J.B.M. VRANKEN (eds.), Alleen Samen. Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, den Haag, Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, 9, die er evenwel aan toevoegt dat de overeenkomst echter doorgaans de verrijking rechtvaardigt en H.E. URLUS en I.C. CHAO, “Aandachtspunten bij internationale franchiseovereenkomsten” in B. WESSELS en T.H.M. VAN WECHEM (eds.), Contracteren in de internationale praktijk, Deventer, Kluwer, 2011, 333. Contra: C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 141 en 147-148. 2969 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 161, nr. 230 en T. DE MÖNNINK, “Een distributeur is in de regel beter af dan een handelsagent”, NJB 2009, 1894.

531

investeringsvergoeding.2970 Die kosten behoren immers tot de algemene bedrijfskosten van de distributeur. De opdrachtgever kan wel de verplichting hebben om die kosten te vergoeden wanneer de distributeur kort vóór de beëindiging nieuw personeel heeft aangetrokken en de hierboven vermelde voorwaarden (o.a. over het gewekte vertrouwen) voldaan zijn.2971 669. DUITS RECHT: INVESTERINGSVERGOEDING. In het Duitse recht aanvaarden bepaalde hoven en rechtbanken en een meerderheid van de rechtsleer dat een concessie- of franchisegever die een concessie of franchising beëindigt, in bepaalde omstandigheden een vergoeding moet betalen voor de investeringen die de concessiehouder of franchisenemer uitvoerde in functie van de verkoopconcessie of franchising (Investitionsersatzanspruch).2972 Een dergelijke verplichting is van toepassing op voorwaarde dat de concessiehouder of franchisenemer de investering uitvoerde omdat de concessie- of franchisegever ze oplegde (in ruime zin),2973 dat de distributeur die investeringen na het einde niet meer kan gebruiken voor een ander doel en voor zover die investering nog niet afgeschreven is op het ogenblik dat de overeenkomst eindigt.2974 De vergoeding is verschuldigd als de distributeur redelijkerwijze mocht verwachten dat de overeenkomst zou voortduren en dat hij zijn investeringen tijdens de duur ervan zou kunnen afschrijven.2975 Omdat er daarover geen wettelijke bepaling bestaat, leidt men die verplichting af uit de verhoogde noodzaak aan vertrouwen, loyauteit en samenwerking tussen de partijen in een verkoopconcessie of franchising.2976 De investeringen kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de bouw van een magazijn of atelier, op de opleiding van personeel, op de aanschaf van specifiek gereedschap enz. 2977 De investeringsvergoeding staat volledig los van de cliënteelvergoeding (cf. analoge toepassing van § 89, b HGB) en is met die vergoeding cumuleerbaar.2978 Men kan een dergelijke

2970

HR 21 juni 1991, NJ 1991, 742, noot P.A. STEIN. Cf. J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 162, nr. 232. 2971 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 162-163, nr. 232. 2972 M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 529, nr. 74 e.v. en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 131 e.v. Contra: X, Münchener Vertragshandbuch, 42, nr. 13. 2973 De investeringen moeten fremdbestimmt zijn: C.-TH. EBENROTH, Absatzmittlungsverträge, 173. Hij interpreteert dat begrip in ruime zin, cf. p. 174: “Fremdbestimmt sind daher alle Investitionen, die der Absatzmittler aufgrund des Rahmenvertrages in Vervolgung einer vernünftigen Geschäftspolitik auch im Hinblick auf das Herstellersinteresse für erforderhlich halten durfte.” 2974 C.-TH. EBENROTH, Absatzmittlungsverträge, 173; J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 132 en nr. 136 en S. SCHRÖDER, Risikoverteilung in Vertriebsverträgen und die Auswirkung auf deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung in Deutschland und England, Marburg, Tectum, 2009, 129-130. 2975 F. CH. GENZOW, Vertragshändlervertrag, 140, nr. 137 en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 132. 2976 M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 530, nr. 77 en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 133. Over de wettelijke grondslagen (§ 242 BGB en § 20, eerste lid GWB): K. METZLAFF (ed.), Praxishandbuch Franchising, 177-179, nr. 372. 2977 F. CH. GENZOW, Vertragshändlervertrag, 140, nr. 137 en M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 529, nr. 74. 2978 F. CH. GENZOW, Vertragshändlervertrag, 142-143, nr. 140; M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 530, nr. 77 en M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 209-210. Cf. T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EG-Handelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 73 en 89-90.

532

investeringsvergoeding niet contractueel uitsluiten, eventueel wel inperken.2979 De vergoeding heeft betrekking op de minderwaarde die de nog niet afgeschreven investering inhoudt.2980 Er bestaat discussie in de rechtsleer of men ook de winst moet vergoeden die de distributeur nog met betrekking tot die investering verkregen zou hebben.2981 De Duitse rechtsleer neemt ten slotte aan dat een dergelijke investeringsvergoeding ook bij de beëindiging van een agentuur verschuldigd kan zijn.2982 670. OOSTENRIJKS RECHT: WETTELIJKE INVESTERINGSVERGOEDING. In het Oostenrijkse recht bestaat er sinds 2003 een wettelijke regeling (§ 454 Unternehmensgesetzbuch) over de investeringsvergoeding (Investitionsersatz). Die bepaling heeft een breed toepassingsgebied en is zowel van toepassing op ondernemers die in een distributieorganisatie geïntegreerd zijn (in de zin van het Oostenrijkse mededingingsrecht) als op handelsagenten. Bij de beëindiging van de overeenkomst met de opdrachtgever hebben die distributeurs recht op een vergoeding voor de investeringen die zij volgens de distributieovereenkomst met het oog op een uniforme distributie moesten uitvoeren, voor zover die investeringen niet afgeschreven noch op passende wijze bruikbaar zijn (§ 454, (1) UGB).2983 Het recht op investeringsvergoeding is niet verschuldigd indien a) de distributeur de overeenkomst beëindigt, tenzij daarvoor een ernstige reden bestond in hoofde van de opdrachtgever, b) de opdrachtgever de overeenkomst beëindigt wegens een ernstige reden in hoofde van de distributeur en c) de distributeur, volgens een afspraak met de opdrachtgever, zijn rechten en plichten uit hoofde van de overeenkomst aan een derde overdraagt (§ 454, (2) UGB).2984 De distributeur verliest het recht op investeringsvergoeding indien hij de opdrachtgever niet binnen een jaar na de beëindiging van de overeenkomst ervan in kennis heeft gesteld dat hij voornemens is zijn rechten geldend te maken (§ 454, (3) UGB).2985 De wettelijke regeling is van dwingend recht 2979

M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 531-532, nr. 85 en 86. F. CH. GENZOW, Vertragshändlervertrag, 142, nr. 140 en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 135. 2981 Dat is wel het geval volgens S. CREUTZIG, “Investitionsersatzanspruch des Vertragshändlers: Vergessen, obwohl existenznotwendig?”, NJW 2002, 3434-3435; F. CH. GENZOW, Vertragshändlervertrag, 142, nr. 140 en J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 31, nr. 135. Dat is niet het geval volgens M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 531, nr. 84: “Entgangene Gewinn des Vertragshändlers sind nicht ersatzfähig, denn das Ausbleiben von Gewinn stellt sich ausschließlich als eines der unternehmerischen Risiken des Vertragshändlers als selbständigen Kauffmann dar.” en S. SCHRÖDER, Risikoverteilung in Vertriebsverträgen und die Auswirkung auf deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung in Deutschland und England, Marburg, Tectum, 2009, 129-130. 2982 M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 400-401, nr. 26 en 432, nr. 45. 2983 § 454, (1) UGB: “Ein Unternehmer, der an einem vertikalen Vertriebsbindungssystem als gebundener Unternehmer im Sinne des § 30, a KartG oder als selbständiger Handelsvertreter (§ 1 HVertrG) teilnimmt, hat bei Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem bindenden Unternehmer Anspruch auf Ersatz von Investitionen, die er nach dem Vertriebsbindungsvertrag für einen einheitlichen Vertrieb zu tätigen verpflichtet war, soweit sie bei der Vertragsbeendigung weder amortisiert noch angemessen verwertbar sind.” 2984 § 454, (2) UGB: “Der Anspruch besteht nicht, wenn a) der gebundene Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, dass dafür ein dem bindenden Unternehmer zurechenbarer wichtiger Grund vorlag; b) der bindende Unternehmer das Vertragsverhältnis aus einem dem gebundenen Unternehmer zurechenbaren wichtigen Grund gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat oder c) der gebundene Unternehmer gemäß einer Vereinbarung mit dem bindenden Unternehmer die Rechte und Pflichten, die er nach dem Vertrag hat, einem Dritten überbindet.” Vergelijk met art. 18 Handelsagentuurrichtlijn. 2985 § 454, (3) UGB: “Der gebundene Unternehmer verliert den Anspruch, wenn er dem bindenden Unternehmer nicht innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mitgeteilt hat, dass er seine Rechte geltend macht.” Vergelijk met art. 17.5 Handelsagentuurrichtlijn. 2980

533

ten voordele van de distributeur. De contractpartijen kunnen het recht op investeringsvergoeding bijgevolg niet op voorhand ten nadele van de distributeur opheffen of beperken (§ 454, (4) UGB).2986 De investeringsvergoeding staat los van de cliënteelvergoeding in de zin van § 24 HVertrG (§ 454, (5) UGB).2987 ii.

Investeringsvergoeding in het Belgische recht

a)

Niet onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising

671. GEEN INVESTERINGSVERGOEDING OP BASIS VAN HET GEMEEN VERBINTENISSENRECHT. Geïntegreerde distributeurs voeren investeringen in beginsel voor eigen rekening en risico uit (supra nr. 651). Bij de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising hebben zij geen recht op overname of vergoeding door de opdrachtgever van het niet-afgeschreven deel van de investeringen, zelfs niet wanneer de opdrachtgever hen verplichtte om de investeringen uit te voeren. Een dergelijke vergoedingsplicht volgt evenmin uit het principe van de ongerechtvaardigde verrijking omdat een eventuele vermogenverschuiving in verband met het voordeel van de niet-afgeschreven investeringen bij de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising wel een juridische oorzaak heeft omdat zij voortvloeit uit de verkoopconcessieof franchiseovereenkomst (infra nr. 930). Er bestaat niettemin, op basis van het principe van de uitvoering te goeder trouw, onder bepaalde omstandigheden een verplichting voor de opdrachtgever om de eventuele voorraad en/of uitrusting van de distributeur over te nemen (supra nr. 660). Uiteraard kunnen de contractpartijen andersluidende contractuele afspraken maken en afwijken van het principe dat de distributeur het risico van de investeringen (volledig) zelf draagt. Men kan op grond van de Wet Precontractuele Informatie verplicht zijn om in het precontractueel informatiedocument melding te maken van de eventuele bedingen in een commerciële samenwerkingsovereenkomst over de voorwaarden voor opzegging en beëindiging van de overeenkomst “met name wat de lasten en de investeringen betreft” (art. 4, § 1, 1°, g).

b)

Onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising

672. BEPAALDE BEGROTINGSELEMENTEN VAN DE BILLIJKE BIJKOMENDE VERGOEDING HEBBEN BETREKKING OP INVESTERINGEN (ART. 3, 2° EN 3° ALLEENVERKOOPWET). Bij de beëindiging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt, kan aan de concessiehouder onder bepaalde omstandigheden een billijke bijkomende vergoeding verschuldigd zijn (infra nr. 692 e.v.). Bepaalde begrotingselementen van die vergoeding hebben betrekking op investeringen, namelijk kosten die de concessiehouder heeft gedaan met het oog op de exploitatie van de concessie (art. 3, 2° Alleenverkoopwet) en in zekere zin ook 2986

§ 454, (4) UGB: “Ansprüche nach Abs. 1 können zum Nachteil des gebundenen Unternehmers im Voraus durch Vereinbarung weder aufgehoben noch beschränkt werden.” 2987 § 454, (5) UGB: “Der Ausgleichsanspruch nach § 24 HVertrG bleibt von dieser Bestimmung unberührt.”

534

het rouwgeld dat hij verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan (art. 3, 3° Alleenverkoopwet). Op die manier heeft de billijke bijkomende vergoeding, naast de (hoofd)functie als vergoeding voor de aangebrachte bekende meerwaarde aan cliënteel (art. 3, 1° Alleenverkoopwet), ook een functie als investeringsvergoeding omdat die vergoeding onder meer bedoeld is om de gevolgen op te vangen van een eventuele schending van het rechtmatig vertrouwen van de concessiehouder als gevolg van de beëindiging van de verkoopconcessie.2988 Beide functies zijn bijzonder nauw met elkaar verbonden omdat de begroting van de vergoeding volgens ons op globale wijze moet gebeuren (infra nr. 707). 3.2. Handelsagentuur 673. BIJKOMENDE SCHADEVERGOEDING IS (MINSTENS DEELS) EEN INVESTERINGSVERGOEDING. De bijkomende schadevergoeding uit artikel 21 Handelsagentuurwet is (minstens deels) een investeringsvergoeding (infra nr. 858). Daarover bestaat er evenwel discussie in de rechtsleer omdat sommige rechtsleer van oordeel is dat die vergoeding louter een aanvullende cliënteelvergoeding is (infra nr. 857). 4. 674. GEEN

Tussentijds besluit ALGEMENE WETTELIJKE REGELING OVER DE OVERNAME VAN DE VOORRAAD NOCH

OVER DE VERGOEDING VAN ANDERE INVESTERINGEN.

Er bestaat geen algemene wettelijke regeling over de voorraad die de geïntegreerde distributeur voor eigen rekening aankoopt noch over de distributiegebonden investeringen die hij uitvoert, noch over het lot van die voorraad en investeringen bij het einde van de overeenkomst. De belangrijke vraag of de opdrachtgever de voorraad van de geïntegreerde distributeur moet overnemen bij de beëindiging van de overeenkomst, beantwoordt de rechtspraak met verwijzing naar de aanvullende werking van het gemeenrechtelijke principe van uitvoering te goeder trouw. Over de investeringen bestaat er slechts een partiële regeling in de Alleenverkoop- en Handelsagentuurwet (infra nr. 675). Een regeling over de voorraad op grond van het algemene beginsel van de uitvoering te goeder trouw, volstaat volgens ons niet. Die regeling geeft geen uitsluitsel over de modaliteiten van de overname, zoals de prijs waartegen de overname moet gebeuren. Bovendien kan de opdrachtgever die gemeenrechtelijke regeling van aanvullende aard zonder enig probleem wegbedingen, hetgeen mogelijk is gelet op de zwakkere onderhandelingspositie van de geïntegreerde distributeur (supra nr. 59). Het gemeen verbintenissenrecht voorziet evenmin in een vergoeding voor de distributiegebonden investeringen die de opdrachtgever oplegt en die niet afgeschreven zijn wanneer de overeenkomst eindigt. Omdat de distributeur na het einde van de overeenkomst eigenaar blijft van die investeringen, dient hij volgens het gemeen verbintenissenrecht de lasten van die 2988

Cf. W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN (eds.), Beginselen van Belgisch Privaatrecht, I, Brussel, Story-Scientia, 1987, 194, nr. 70.

535

investeringen te dragen. Het verbintenissenrecht biedt onvoldoende bescherming tegen het feit dat de opdrachtgever de geïntegreerde distributeur, door zijn zwakkere positie als gevolg van de integratie in de distributieorganisatie, kan verplichten om een bepaalde voorraad aan te leggen of een investering uit te voeren, zonder dat hij een vergoeding verschuldigd is wanneer de overeenkomst eindigt en de distributeur die voorraad niet meer kan verkopen of de nietafgeschreven investeringen niet meer kan gebruiken. Volgens ons bevat zowel de Alleenverkoopwet als de Handelsagentuurwet een partiële regeling over investeringsvergoeding. Ten eerste blijkt het bestaan van een gedeeltelijke investeringsvergoeding uit de begrotingselementen van de billijke bijkomende vergoeding die onder bepaalde voorwaarden aan de concessiehouder of franchisenemer verschuldigd is bij de beëindiging van een verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt (art. 3, 2° en 3° Alleenverkoopwet). Die begrotingselementen hebben betrekking op de kosten die de concessiehouder deed met het oog op de exploitatie van de verkoopconcessie en die een voordeel opleveren na de beëindiging van de verkoopconcessie (art. 3, 2° Alleenverkoopwet) en op het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan als gevolg van de beëindiging van de concessie (art. 3, 3° Alleenverkoopwet). Ook de Handelsagentuurwet bevat volgens ons een verplichting om onder bepaalde omstandigheden een investeringsvergoeding te betalen aan de handelsagent, namelijk onder de vorm van een bijkomende schadevergoeding (art. 21 Handelsagentuurwet). Die bijkomende schadevergoeding kan zowel verschuldigd zijn bij de beëindiging van een agentuur van onbepaalde als van bepaalde duur, maar is enkel verschuldigd wanneer de voorwaarden van de cliënteelvergoeding (uit art. 20 Handelsagentuurwet) voldaan zijn, namelijk dat de handelsagent de principaal nieuwe klanten moet aanbrengen of de zaken met de bestaande klanten moet uitbreiden en dat de principaal nog aanzienlijke voordelen moet kunnen opleveren. Over de aard van de bijkomende schadevergoeding bestaat discussie in de rechtspraak en rechtsleer (infra nr. 857). De gedeeltelijke investeringsvergoedingen uit de Alleenverkoop- en Handelsagentuurwet vormen in beide gevallen een samenhangend geheel met de cliënteelvergoeding (infra nrs. 707 en 860). 675. WETTELIJKE BEHANDELING IS DISPARAAT. Zoals vermeld bevat zowel artikel 3, 2° en 3° Alleenverkoopwet als artikel 21 Handelsagentuurwet een regeling waarin de techniek van de investeringsvergoeding op partiële wijze doorschemert. Er bestaan grote verschillen tussen de beide wetten in verband met die investeringsvergoeding. Zo is de billijke bijkomende vergoeding (die een investeringsvergoeding kan omvatten) volgens het systeem van de Alleenverkoopwet enkel verschuldigd bij de beëindiging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur. Volgens het systeem van de Handelsagentuurwet kan de bijkomende schadevergoeding daarentegen zowel verschuldigd zijn bij de beëindiging van een overeenkomst van onbepaalde als van bepaalde duur, op voorwaarde dat de wettelijke voorwaarden voldaan zijn. De Handelsagentuurwet onderwerpt de investeringsvergoeding aan de voorwaarden van de cliënteelvergoeding, terwijl de Alleenverkoopwet enkel in een vergoeding voorziet met betrekking tot bepaalde schadeposten. Er is dus geenszins sprake van een globale en gestroomlijnde wettelijke regeling over de investeringsvergoeding. 536

Bijvoorbeeld vallen een niet onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising en een verkoopcommissie onder het gemeen verbintenissenrecht, zodat er bij de beëindiging van die overeenkomsten zelfs geen partiële investeringsvergoeding verschuldigd is. Over de voorraad, die nochtans een specifieke vorm van investering is, gelden er geen bijzondere wettelijke bepalingen. Het zou nochtans aangewezen zijn dat een regeling over de onverkoopbare voorraad aansluit bij een regeling over het lot van de niet-afgeschreven investeringen bij de beëindiging van geïntegreerde distributieovereenkomsten (art. 9 wetsvoorstel, infra nr. 967). De wettelijke behandeling van de onverkoopbare voorraad en de investeringen is bijgevolg disparaat en ongelijk. We vragen ons af of het niet nodig is om de bestaande gedeeltelijke wettelijke bepalingen over de investeringsvergoeding te vervangen door een globale en duidelijke bepaling over de investeringsvergoeding (met aansluitend een regeling over de voorraad) die van toepassing is op alle geïntegreerde distributieovereenkomsten (art. 11 wetsvoorstel, infra nr. 967). d)

Cliënteelvergoeding 1.

Algemene principes 1.1. Gemeen verbintenissenrecht

676. BEGRIP CLIËNTEEL. Het cliënteel is één van de essentiële elementen van de handelszaak.2989 Een klant is een persoon die recent minstens één bestelling heeft geplaatst bij een handelaar en die een mogelijkheid biedt op toekomstige bestellingen, zonder dat effectief vereist is dat die persoon reeds meerdere opeenvolgende bestellingen heeft geplaatst. 2990 Het 2989

F. BOUCKAERT, De handelszaak, Brussel, Story-Scientia, APR, 1989, 10, nr. 21 e.v. en B. DU LAING, “Het pand op de handelszaak: een algemeen overzicht en enkele recentere ontwikkelingen” in Notariële aspecten van de handelszaak en de handelshuur, Antwerpen, Maklu, 2005, 129, nr. 6. Cf. art. 2 wet 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van een handelszaak: “Het pand omvat het geheel der waarden die de handelszaak uitmaken, met name de klandizie, het uithangbord, de handelsinrichting, de merken, het recht op de huurceel, het mobilair van het magazijn en het gereedschap, dat alles behoudens strijdig beding.” Vergelijk met F. AUVRAY en P.A. FORIERS, “Overdracht handelszaak” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII B, 1367, nr. 1906: “(…) het recht op cliënteel wijst op die manier eerder op een doelstelling dan op een onderdeel zelf van de handelszaak.” en D. WILLERMAIN, “La cession de fonds de commerce. Aspects de droit civil et de droit commercial” in N. THIRION (ed.), La cession du fonds de commerce, Brussel, Larcier, 2005, 71, nr. 5: “(…) la clientèle ne constitue en effet pas, en soi, un élément du fonds de commerce. Elle en est uniquement le résultat.” Voor een overzicht van diverse omschrijvingen van dat begrip in het Franse recht: Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Parijs, LGDJ, 2000, 5 e.v., nr. 3; L. CHATAIN-AUTAJON, La notion de fonds en droit privé, Parijs, Litec, 2006, 293, nr. 490 e.v. (kritisch over het nut van het concept cliënteel) en P. DIDIER, “À quoi sert le concept de clientèle” in Études de droit de la consommation. Liber amicorum Jean Calais-Auloy, Parijs, Dalloz, 2004, 339-354. 2990 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 339, nr. 594 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. T ILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1002-1003, nr. 580.

537

gaat om een persoon, waarop uiteraard geen eigendomsrecht van toepassing is.2991 In deze thesis verwijzen we naar een gedepersonaliseerde omschrijving van het begrip cliënteel, namelijk als de (waarde van de) mogelijkheid die een handelaar heeft om toekomstige bestellingen te verkrijgen, die voortvloeit uit het feit dat een persoon recent minstens één bestelling plaatste bij hem.2992 Mertens omschrijft het begrip terecht als “de kans dat een individualiseerbare klant, omdat hij al heeft gecontracteerd en ‘klant’ is geworden, in de toekomst opnieuw zal contracteren en de waarde die deze kans vertegenwoordigt”.2993 Het gaat met andere woorden om de marktpositie van de handelaar.2994 Wanneer men een dergelijke omschrijving hanteert, kan het cliënteel wel het voorwerp uitmaken van een eigendomsrecht.2995 Dat is eigenlijk slechts een kwestie van formulering. 677. GEEN CLIËNTEELVERGOEDING IN HET GEMEEN VERBINTENISSENRECHT. Het gemeen verbintenissenrecht voorziet niet in een verplichting om de eventuele (aanzienlijke) meerwaarde inzake cliënteel die de ene contractpartij aan de andere aanbrengt, te

2991

In die zin: Gent (12e k.) 24 juni 2009, RABG 2011, 286, nr. 5, noot K. VAN DEN BROECK en T. BAEYENS: “Cliëntèle is een “res nullius”, behoort aan niemand toe en kan, tenzij op grond van een bijzondere wettelijke of contractuele bepaling, niet het voorwerp uitmaken van een vergoeding.”; Brussel 29 september 2006, Jb.Hand.Med. 2006, 508, nr. 20: “La clientèle est une ‘res nullius’ non susceptible d’appropriation privative, mais également libre de se lier à tout commerçant qui lui fera offre.” en E. DURSIN, “Enkele aandachtspunten bij de overdracht van de handelszaak” in ORDE VAN ADVOCATEN BALIE KORTRIJK (ed.), Recente ontwikkelingen van het handelsrecht, Brussel, Larcier, 2010, 312, g. Cf. uitgebreid over het begrip cliënteel: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 12, nr. 7 e.v. 2992 O.a. Cass. 15 juni 1988, Arr.Cass. 1987-88, 1334; A. CUYPERS, “Wet 25 oktober 1919” in Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1993, 18, nr. 6 en B. DU LAING, “Het pand op de handelszaak: een algemeen overzicht en enkele recentere ontwikkelingen” in Notariële aspecten van de handelszaak en de handelshuur 129-130, nr. 6. In dezelfde zin: J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Bruylant, 1976, 395, nr. 433. Vgl. Brussel (9e k.) 24 maart 2009, nr. 2005/AR/1624, www.juridat.be, 11: “(…) la clientèle est, par nature, une res nullius non susceptible d’appropriation privative car libre de se lier à tout commerçant qui lui fera une offre. Ainsi, on ne pourrait en déduire l’absence de plus-value de celle-ci, sous peine de rendre virtuelle et fictive l’indemnité légale pour plus-value de clientèle.” Cf. G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 596: “Cliënteel wordt (…) gezien als een sterk wisselende groep van afnemers die steeds weerkeren en zorgen voor een min of meer voorspelbare omzet.” In dezelfde zin in het Franse recht: J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 59-60, nr. 342. 2993 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 15, nr. 10 (onderlijning uit de oorspronkelijke tekst weggelaten). Mertens benadrukt evenwel het niet-normatieve karakter van de door hem voorgestelde omschrijving. Cf. p. 1618, nr. 11 over de afbakening t.o.v. het ruimere begrip goodwill. 2994 In het Franse recht: J.-M. LELOUP, “La place de la clientèle aujourd’hui”, Gaz.Pal. 31 mei-4 juni 2009, 74 e.v. 2995 Voor een interessant artikel over de erkenning van goodwill en cliënteel als eigendom in de zin van art. 1 Eerste Protocol EVRM: D. MERTENS, “Cliënteel als mensenrecht. Goodwill beschermd door artikel 1, Eerste Protocol EVRM”, CJ 2006, 61-65 en de uitgebreide bespreking in D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 107, nr. 77 e.v. Cf. N. DISSAUX, “La protection du franchisé au début du XXIème siècle: Pour qui? Pour quoi? Comment?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 72: “De fait, en creusant un peu, il y a sûrement ici une source à trouver pour la protection du franchisé. S’agissant de l’indemnité de clientèle, on peut en effet songer à l’article 1er du Protocole additionel n° 1 à la CEDH protégeant le droit de propriété.” Vgl. evenwel S. CLAEYS, Franchising, 584, voetnoot 2586: “De brede interpretatie van het eigendomsbegrip in de zin van artikel 1 Eerste Protocol EVRM door het Europese Hof van Justitie (…) is hier niet relevant en kadert enkel in de bevoegdheid van het Europese Hof van Justitie om overheidsmaatregelen te toetsen. Het lijkt hier eerder om een ‘geschonden belang’ te gaan dan om een eigendomsrecht in de klassieke juridische betekenis.”

538

vergoeden.2996 De contractpartijen kunnen een conventionele regeling overeenkomen.2997 Er vloeit geen dergelijke vergoedingsplicht voort uit het principe van de ongerechtvaardigde verrijking omdat een eventuele vermogenverschuiving in verband met het cliënteel wel een juridische oorzaak heeft, met name de verkoopconcessie- of franchiseovereenkomst (infra nr. 930). 678. GEEN

CLIËNTEELVERGOEDING BIJ DE BEËINDIGING VAN EEN NIET-GEÏNTEGREERDE

VERKOOPCOMMISSIE.

Men neemt aan dat een niet-geïntegreerde verkoopcommissionair geen recht heeft op cliënteelvergoeding.2998 De commissionair is immers niet op permanente wijze verbonden met de opdrachtgever en de voordelen die zijn activiteit eventueel oplevert na het einde van de overeenkomst vloeien niet voort uit een contractuele verplichting tegenover die laatste, maar zijn enkel een bijkomstig feit waarvoor de opdrachtgever geen vergoeding verschuldigd is.2999 Een cliënteelvergoeding zou ook in strijd zijn met de eigenheid van een commissie omdat de commissionair in eigen naam handelt en zijn eigen cliënteel afschermt tegenover de committent.3000 De lege ferenda zou er onder bepaalde voorwaarden wel een recht op cliënteelvergoeding moeten bestaan bij de beëindiging van een geïntegreerde verkoopcommissie (art. 10 wetsvoorstel, infra nr. 967).3001 1.2. Verkoopconcessie en franchising i.

Niet onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising

679. GEMEEN VERBINTENISSENRECHT IS VAN TOEPASSING: GEEN CLIËNTEELVERGOEDING. Wanneer een niet onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising eindigt, heeft de concessiehouder of franchisenemer in principe geen recht op een vergoeding voor de aangebrachte meerwaarde inzake cliënteel omdat het gemeen verbintenissenrecht niet in een cliënteelvergoeding voorziet (supra nr. 677).3002 Een dergelijke concessiehouder of 2996

Bv. Gent (7e k.) 7 december 2009, nr. 2008/AR/39, onuitg., 11 (over licentie, toepassing van het gemeen verbintenissenrecht): “Wat de vordering voor meerwaarde van cliënteel betreft (…) er zij vastgesteld dat cliënteel geen eigendom uitmaakt van (licentiehouder) en dat, indien er uiteindelijk na het einde van de relatie tussen partijen, cliënteel is toegevallen aan (licentiegever) dit gewoon het normale gevolg is van het einde van de licentieovereenkomst. De aanspraken van (licentiehouder) worden volledig afgewezen.” In het Nederlandse recht: H. DE GROOT en P.A. STEIN, Grondtrekken van het handelsrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 419-420: “Ter zake van de aanbreng van zodanige goodwill is echter in het algemeen alleen dan enige vergoeding verschuldigd, wanneer dat werd overeengekomen.” 2997 Bv. art. 21.B “goodwill indemnity”, ICC Model Distributorship Contract, 2002, 24 en 39 (Annex XI). 2998 Brussel (4e k.) 15 november 2011, 2008/AR/325, onuitg., 9: “Ni le contrat (…) ni les règles du code civil relatives au mandat ne prévoient le paiement d’une indemnité d’éviction et d’une indemnité réparatrice après cessation du contrat.” (over een gewone commissie) en A. MENDOZA-CAMINADE, Droit de la distribution, Parijs, Montchrestien, 2011, 93, nr. 314. 2999 F.-X. LICARI, “L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé”, RLDA 2007, 102. 3000 I. SAMOY, Middellijke vertegenwoordiging, 246, nr. 373. 3001 R. VABRES, “La valorisation du fonds de commerce par l’intermédiation”, RTD Com. 2011, 231, nr. 27 (over commissie-affiliatie, meer bepaald over alle overeenkomsten met tussenpersonen die bijdragen tot de opwaardering van een handelszaak van een derde). 3002 Luik (14e k.) 17 december 2007, JLMB 2008, 1609, noten P. KILESTE en C. STAUDT; Kh. Brussel 14 oktober 1958, JCB 1958, 344; K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, Mechelen, Kluwer, 2001, VI.10-6 en VI.11-5 en 6; J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets

539

franchisenemer kan zich evenmin naar analogie op de bepalingen van de Alleenverkoopwet beroepen om een billijke bijkomende vergoeding te vorderen.3003 De beëindiging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat de concessie- of franchisegever (al dan niet rechtstreeks) het cliënteel overneemt, zonder dat hij daarvoor een vergoeding verschuldigd is.3004 Bepaalde rechtsleer neemt aan dat de tegenprestatie voor de meerwaarde inzake cliënteel die de concessiehouder of franchisenemer aanbrengt, de economische voordelen zijn die de concessiehouder of franchisenemer uit de concessie of franchising heeft gehaald tijdens de duur van de overeenkomst.3005 Het ontbreken van een cliënteelvergoeding zou volgens hen voor de concessiehouder of franchisenemer zelfs een incentive inhouden om tijdens de overeenkomst hogere omzet- en winstcijfers te behalen.3006 Volgens ons hebben de economische voordelen die de concessiehouder of franchisenemer verkrijgt tijdens de duur van de distributieovereenkomst geen betrekking op de bijkomende inspanningen die hij levert om een meerwaarde aan cliënteel op te bouwen voor (het product en/of het merk van) de opdrachtgever (infra nr. 930). De concessiehouder of franchisenemer kan zich evenmin op het principe van ongerechtvaardigde verrijking beroepen omdat de bewuste vermogensverschuiving duidelijk een oorzaak vindt in de verkoopconcessie of franchising (infra nr. 930). De contractpartijen kunnen wel conventioneel regelen dat de concessiehouder of franchisenemer bij de beëindiging van de overeenkomst, eventueel onder bepaalde voorwaarden, aanspraak kan maken op een vergoeding voor de aangebrachte meerwaarde aan cliënteel.3007 Het hof van beroep te Luik oordeelde verrassend – na eerst beslist te hebben dat er geen sprake was van een verkoopconcessie maar enkel van een wederverkoop – dat de leverancier een vergoeding moest betalen aan de wederverkoper voor de aanbreng van een belangrijke klant die na de beëindiging van de overeenkomst “verworven” bleef.3008 Het hof heeft de vergoeding begroot op één jaar semibrutowinst. De feiten van die zaak waren echter zeer specifiek omdat de partijen contractueel hadden bepaald dat de bewuste klant “eigendom” zou

van een succesformule, 165; C. SUNT, “Franchising” in C. PAULUS, Gebruikelijke contracten, Lexicon van privaatrecht, Brugge, die Keure, 1989, losbl., 31-32, nr. 72 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 214, nr. 169 (c) (over franchising). In het Franse recht: F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 362, nr. 541. 3003 Gent (12e k.) 12 januari 2011, nr. 2006/AR/1828 en 2006/AR/2016, onuitg., 15: “In de mate dat tussen de partijen geen verkoopconcessie bestond, die onderworpen was aan de alleenverkoopwet, kan (concessiehouder) zich niet op de bepalingen van deze wet beroepen om, naar analogie, gelijkaardige vergoedingen te bekomen wegens de beëindiging van de overeenkomst. Op overeenkomsten die buiten het toepassingsgebied van de alleenverkoopwet vallen is het gemeen recht van toepassing.” 3004 Gent (12e k.) 24 juni 2009, RABG 2011, 279, noot K. VAN DEN BROECK en T. BAEYENS: “Clientèle is een “res nullius”, behoort aan niemand toe en kan, tenzij op grond van een bijzondere wettelijke of contractuele bepaling, niet het voorwerp uitmaken van een vergoeding.”; Kh. Brussel 22 september 1971, JT 1972, 105 (over een deficitaire verkoopconcessie) en A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 165-166, nr. 36. 3005 S. CLAEYS, Franchising, 281, nr. 356, 597, nrs. 743-744 en 627-628, nr. 769; K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, VI.10-6; J. DE LAT en B. MAES, Franchising Een juridische schets van een succesformule, 165 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 214, nr. 169 (c). 3006 PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 6, nr. 11. 3007 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 469-470, nr. 357. 3008 Luik (14e k.) 28 juni 2007, JLMB 2008, 1603, noot P. KILESTE en C. STAUDT.

540

blijven van de wederverkoper.3009 Hetzelfde hof van beroep te Luik (meer bepaald dezelfde kamer) heeft zich later in hetzelfde jaar in een ander arrest dat betrekking had op een verkoopconcessie die niet onder de Alleenverkoopwet valt, evenwel in omgekeerde zin uitgesproken.3010 Die tegenstrijdige rechtspraak toont aan dat de bescherming van concessiehouders die zich niet op de Alleenverkoopwet kunnen beroepen, hoogst onzeker is.3011 Het wetsvoorstel franchising bepaalt in artikel 9, eerste en tweede lid een regeling over een billijke vergoeding of vertrekvergoeding,3012 die duidelijk geïnspireerd is op de billijke bijkomende vergoeding uit artikel 3 Alleenverkoopwet en de cliënteelvergoeding uit artikel 20 Handelsagentuurwet: “Bij het einde van de franchiseovereenkomst heeft de franchisenemer recht op een billijke vergoeding die wordt berekend op grond van de voorwaarden eigen aan de overeenkomst 3013 en op grond van de volgende gegevens: 1° de aanzienlijke meerwaarde die de franchisenemer inzake cliëntèle heeft gerealiseerd, hetzij door de aanbreng van cliëntèle, hetzij door de aanwas ervan, voor zover die aanbreng of die aanwas het gevolg is van de inspanningen van de franchisenemer en voor zover die cliëntèle na het einde van de overeenkomst van de franchisegever blijft en hem substantiële voordelen blijft opleveren; 2° de reclamekosten die de franchisenemer in overeenstemming met de franchisegever heeft gemaakt, voor zover die de franchisegever na het einde van de overeenkomst voordeel blijven opleveren. De in het vorige lid bedoelde vergoeding is niet verschuldigd indien de franchisenemer een einde maakt aan de overeenkomst om een andere reden dan een grove tekortkoming van de franchisegever, de leeftijd, de invaliditeit of ziekte van de franchisenemer, dan wel indien de overeenkomst wordt beëindigd als gevolg van een grove tekortkoming van de franchisenemer.”

680. FRANS RECHT: GEEN CLIËNTEELVERGOEDING. In het Franse recht omschrijft de wetgever een (quasi-)exclusieve overeenkomst waarbij de opdrachtgever een handelsnaam, een merk of een kenteken ter beschikking stelt aan de distributeur als een contrat d’intérêt commun (supra nr. 38), wat inhoudt dat de beide contractpartijen het cliënteel gezamenlijk uitbaten. Toch meent men (voorlopig toch)3014 dat men daaruit niet kan afleiden dat de distributeur bij de beëindiging van de overeenkomst recht heeft op een vergoeding voor het verlies van cliënteel (supra nr. 38). In het Franse recht is men immers van mening dat het (lokale) cliënteel deel uitmaakt van de handelszaak van de concessiehouder of van de franchisenemer3015 en dat zij dat cliënteel (juridisch) behouden bij de beëindiging van de verkoopconcessie of

3009

Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 486, nr. 373 en P. NAEYAERT, “Verkoopconcessieovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1100, nr. 718. 3010 Luik (14e k.) 17 december 2007, JLMB 2008, 1609, noten P. KILESTE en C. STAUDT. 3011 P. KILESTE en C. STAUDT, “Application du droit commun lors de la rupture d’un contrat de distribution tombant hors du champ d’application de la loi du 27 juillet 1961” (noot onder Luik (14 e k.) 28 juni 2007 en Luik (14e k.) 17 december 2007), JLMB 2008, 1612. 3012 In de toelichting bij het wetsontwerp franchising wordt het begrip “indemnité de départ” ten onrechte vertaald als “startvergoeding”, cf. p. 14. 3013 In de Franstalige versie: “calculée selon les circonstances de l’espèce”. Een betere vertaling zou zijn: “berekend volgens de omstandigheden van het geval”. 3014 Cf. J. HUET, “Les principaux contrats spéciaux” in J. GHESTIN (ed.), Traité de droit civil, Parijs, LGDJ, 2001, 531, nr. 11598 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 107-108, nr. 236: “À dire vrai, il y a dans cette image, au fond insignifiante (au sens précis du mot), une réserve riche en virtualités si, d’aventure, les tribunaux cherchaient à accroître la protection des franchisés (…)”. 3015 Cass. civ. (Fr.) 27 maart 2002 (Trévisan), nr. 00-20.732, JCP G 2002, II, 10112, noot F. AUQUE (over franchising). Cf. D. FERRIER, Droit de la distribution, 322, nr. 703. Voor een kritische bespreking: F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, Parijs, LGDJ, 2007, 124-125, nr. 206, 169-170, nr. 279 en 338-339, nr. 585.

541

franchising.3016 Dat argument is echter in strijd met de economische werkelijkheid en met de gevolgen van de integratie in de distributieorganisatie (infra nr. 929).3017 Het is trouwens in tegenspraak met het feit dat men in het Franse recht wel een concurrentiebeding geldig verklaart dat de distributeur (tijdelijk) verbiedt om het cliënteel te benutten.3018 Bepaalde Franse rechtsleer merkt op dat men de geldigheid van een concurrentiebeding in bepaalde gevallen ondergeschikt zou moeten maken aan de toekenning van een cliënteelvergoeding (infra nr. 905).3019 Ten slotte argumenteert men in het Franse recht ook dat de concessiehouder of franchisenemer de eventuele gevolgen van de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising in rekening had moeten brengen bij het aangaan van de overeenkomst.3020 Het Franse Hof van Cassatie maakt een onderscheid tussen het nationale cliënteel, dat verbonden is aan het merk van de franchisegever, en het lokale cliënteel, dat verbonden is aan de middelen die de franchisenemer inzet.3021 Een dergelijk onderscheid is kunstmatig omdat ook een lokaal cliënteel enkel en alleen aan het merk verbonden kan zijn. Toch is het nuttig om een onderscheid te maken naargelang het cliënteel verbonden is aan hetzij (het product en/of het merk van) de concessie- of franchisegever, hetzij de persoon van de concessiehouder of franchisenemer. Enkel met betrekking tot dat laatste cliënteel heeft de concessiehouder of franchisenemer de mogelijkheid om na de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising bestellingen te verkrijgen.

Tal van rechtsgeleerden bepleiten om in het Franse recht de mogelijkheid te erkennen om een cliënteelvergoeding toe te kennen aan de concessiehouder of franchisenemer bij de beëindiding van een verkoopconcessie of franchising.3022 Zij argumenteren dat de 3016

M. BEHAR-TOUCHAIS en G. VIRASSAMY, Les contrats de la distribution, 2-3, nr. 3 en 179, nr. 369 en F.-X. TESTU, Contrats d’affaires, Parijs, Dalloz, 2010, 475, nr. 103.55. 3017 In dezelfde zin: F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, Parijs, LGDJ, 2007, 137, nr. 225 en 173, nr. 286 en N. DISSAUX, La qualification d’intermédiaire, 318-319, voetnoot 1156. 3018 F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, 339, nr. 587: “En d’autres termes, la clientèle exploitée par l’intégré est considérée lui appartenir lorsqu’il s’agit de régler la question de l’indemnité d’éviction à laquelle il prétend, alors qu’elle est considérée appartenir à l’intégrateur, lorsque se pose celle de la légitimité de l’obligation postcontractuelle de non-concurrence qui lui est imposée.”; D. FERRIER, Droit de la distribution, 304-305, nr. 667; D. FERRIER, “La rupture du contrat de franchisage”, JCP E 1977, nr. 12442, 295, nr. 31; PH. GRIGNON, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, Parijs, Litec, 2000, 261-262, nr. 276 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 302, nr. 690: “Il y a donc une contradiction fondamentale dans le Droit français actuel sur la question. D'une part, il prétend que la clientèle reste attachée au franchisé et non pas à la marque (donc au franchiseur), d’où il n’a pas droit à une « indemnité de clientèle ». D’autre part, il valide des clauses qui interdisent au franchisé de contineur à excercer son activité, ce qui revient à lui faire perdre son fonds avec sa clientèle.” 3019 D. FERRIER, Droit de la distribution, 304-305, nr. 667 en PH. GRIGNON, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, Parijs, Litec, 2000, 263, nr. 278. In dezelfde zin: J. BEAUCHARD, “Protection du franchisé: faut-il une réforme législative?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 276-277. 3020 Cass. com. 5 juli 1962, Gaz.Pal. 1962, II, jurispr., 161, noot en M. PÉDAMON, Droit commercial, Parijs, Dalloz, 2000, 616, nr. 669. 3021 Cass. civ. (Fr.) 27 maart 2002 (Trévisan), nr. 00-20.732, JCP G 2002, II, 10112, noot F. AUQUE. 3022 Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 368, nr. 362: “L’octroi d’une indemnité de clientèle au franchisé comme une sorte de rémunération de sa participation au développement de l’activité est pleinement justifiée, notamment dans l’hypothèse où le franchisé a pu réussir à introduire le produit et le service du franchiseur pour la première fois sur le marché.”; J. BEAUCHARD, “Protection du franchisé: faut-il une réforme législative?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 276 e.v.; J. BEAUCHARD, Droit de la distribution, 191: “Puisque le concessionnaire exploite et contribue à développer une clientèle qui est en partie celle de la marque, de lege ferenda, la solution serait de lui reconnaître un droit à une indemnité de clientèle sur celle qu’il a contribué à créer, sauf faute grave de sa part, qui tiendrait compte des investissements réalisés pour la marque.”; CL. CHAMPAUD, “La concession

542

concessiehouder en franchisenemer door hun activiteiten, onder de merknaam en eventueel gebruik makend van de knowhow van hun opdrachtgever, bijdragen tot de totstandkoming en ontwikkeling van een cliënteel ten gunste van de opdrachtgever en dat hun door de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising de vruchten van die activiteiten ontnomen worden.3023 Sommigen zijn zelfs van oordeel dat men naar analogie de wettelijke beëindigingsvergoeding inzake handelsagentuur (art. L.134-12 C.com., infra nr. 689) moet toepassen.3024 Het Franse Hof van Cassatie vernietigde in 2007 een arrest van een hof van beroep dat geen vergoeding voor verlies aan cliënteel toekende aan een franchisenemer.3025 In casu was er ook cliënteel verbonden aan andere merken waarvoor de franchisenemer optrad. Als gevolg van de uitwerking van een concurrentiebeding na het einde van de franchising, werd de franchisenemer “onteigend” met betrekking tot het cliënteel dat betrekking had op de andere merken en leed hij daardoor schade. Het Hof van Cassatie oordeelde, op basis van artikel 1371 C.civ.,3026 dat het hof van beroep de vordering van de franchisenemer om een vergoeding voor het verlies aan cliënteel te verkrijgen, ten onrechte verwierp. Volgens ons heeft die discussie geen betrekking op de vergoeding voor de aanbreng van een meerwaarde inzake cliënteel met betrekking tot (het product en/of het merk van) de concessiegever, maar eerder op een vergoeding voor het eigen cliënteel dat de franchisenemer verliest als gevolg van de uitwerking van het concurrentiebeding (infra nr. 887). Het gaat bovendien slechts om een alleenstaande uitspraak, zodat men moet afwachten hoe de rechtspraak zich in de toekomst zal ontwikkelen.

681. NEDERLANDS RECHT: GEEN CLIËNTEELVERGOEDING. Ook in het Nederlandse recht heeft de concessiehouder of franchisenemer, in tegenstelling tot de handelsagent (art. 7:442 Nederlands BW over de klantenvergoeding), geen recht op cliënteelvergoeding bij de beëindiding van een verkoopconcessie of franchising. Ook in dit rechtsstelsel bepleit bepaalde rechtsleer dat de wettelijke bepaling over de klantenvergoeding naar analogie3027 van toepassing moet zijn op verkoopconcessie en franchising, maar over het algemeen verwerpt commerciale”, RTD Com. 1963, 478, nr. 33 (de lege ferenda); F.-X. LICARI, “L’application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé”, RLDA 2007, 101 e.v. en PH. STOFFEL-MUNCK, “La rupture du contrat et le droit de la distribution” in J.-CL. HALLOUIN en H. CAUSSE, Le contrat électronique. Le droit de la distribution, 195196, nr. 27 en nr. 28. 3023 J. BEAUCHARD, “La nécessaire protection du concessionnaire et du franchisé à la fin du contrat” in Libre droit. Mélanges en l’honneur de Philippe le Tourneau, Parijs, Dalloz, 2008, 48-49. 3024 PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 154, nr. 306; PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 7, nr. 14; F-X. LICARI, “Application par analogie du droit de l’agence commerciale, fondement possible de la reconnaissance d’une indemnité de fin de contrat au concessionnaire et au franchisé”, RLDA 2007, afl. 13, 93104 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 145 e.v. en 565. Cf. P.-Y. GAUTIER, “Intérêt commun, analogie ou quasi-contrat? Le franchisé reçoit enfin une indemnité compensatrice” (noot onder Cass. com. 9 oktober 2007), RTD Civ. 2008, 119. 3025 Cass. com. (Fr.) 9 oktober 2007, nr. 05-14.118, JCP G 2007, II, afl. 51, 10211, noot N. DISSAUX en D. 2008, 388, noot D. FERRIER: “Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d'une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l'ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu'il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu'il convenait d'évaluer, au besoin après une mesure d'instruction, la cour d'appel a violé le texte susvisé”. 3026 Art. 1371 C.civ.: “Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties.” 3027 Bepaalde Nederlandse rechtsleer spreekt van reflexwerking, als een zwakkere vorm van analogie. Over die begrippen: B.M.E.M. SCHOLS, Executele, Deventer, Kluwer, 2007, 160: “Onder reflexwerking versta ik in dit verband de ‘inspiratie’ die een rechter bij de betreffende regel kan opdoen om zijn gedachten te bepalen bij het vinden van het recht. Analogie is in zoverre zwaarder dan reflexwerking, omdat bij analogie de gevonden regel (in beginsel) van toepassing is, zij het ‘overeenkomstig’.”

543

men die opvatting.3028 In het Nederlandse recht heeft men immers gekozen voor het systeem van de investeringsvergoeding (supra nr. 668).3029 Akveld meent dat, hoewel behoedzaamheid geboden is wegens het bijzonder karakter van de klantenvergoeding inzake agentuur, die wettelijke bepaling toch een zekere indicatieve waarde kan hebben omdat zij gebaseerd is op de beginselen van redelijkheid en billijkheid, die in het gehele vermogensrecht van belang zijn. 3030 Van der Heiden stelt in artikel 22 van zijn voorstel van Franchisewet voor om in een goodwillvergoeding te voorzien bij de beëindiging van een franchiseovereenkomst3031: “1. Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen heeft de franchisenemer het recht op goodwillvergoeding, voor zover: a. hij de franchisegever nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomst met bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met die (nieuwe) klanten de franchisegever nog aanzienlijke voordelen opleveren; b. de franchisegever binnen een jaar na het einde van de franchiseovereenkomst de franchise(vestiging) voortzet, dan wel binnen het rayon een andere franchisevestiging en/of een filiaal vestigt. 2. Het bedrag van de vergoeding is niet hoger dan de netto winst over één jaar, berekend naar het gemiddelde van de laatste vijf jaren; indien de overeenkomst korter heeft geduurd naar het gemiddelde van de gehele duur daarvan. 3. Het recht op het vorderen van goodwillvergoeding vervalt één jaar nadat de franchiseovereenkomst is geëindigd. 4. Het recht op vergoeding vervalt, indien de beëindiging van de franchiseovereenkomst in overwegende mate aan de franchisenemer is te wijten en/of de franchisenemer de franchise(vestiging) aan een derde overdraagt.”

682. DUITS

RECHT:

AGENTUURRECHT.

CLIËNTEELVERGOEDING

DOOR

ANALOGE

TOEPASSING

VAN

HET

In het Duitse recht volgt uit een vaststaande rechtspraak van het

3028

Memorie van antwoord wetsvoorstel nr. 20842, aanpassing van het Wetboek van Koophandel aan de EEGrichtlijn betreffende zelfstandige handelsagenten (…), Tweede Kamer Staten-Generaal 1988-89, 2: “Op de vraag van de leden van de C.D.A.-fractie in hoeverre dealers-overeenkomsten, waarin soms bezwarende bepalingen voor dealers voorkomen, alsmede overeenkomsten voor merkbenzinepomphouders aan de voorgestelde bepalingen onderworpen zijn, antwoord ik dat deze bepalingen in beginsel niet op dergelijke overeenkomsten van toepassing zijn.” Bv. Rb. ’s-Hertogenbosch 31 januari 2007, LJN AZ7537, r.o. 5.18: “De rechtbank oordeelt dat aan (distributeur) geen klanten- of goodwillvergoeding toekomt. Vaststaat dat (distributeur), anders dan een handelsagent, met zijn klanten (babyspeciaalzaken) handelde op eigen naam en voor eigen rekening. (Distributeur) was ingevolge de overeenkomst met (opdrachtgever) niet gehouden zijn klantgegevens aan (opdrachtgever) door te geven en heeft dat – in ieder geval niet ter uitvoering van de overeenkomst – ook niet gedaan. Het waren en blijven de klanten van (distributeur), waarmee hij ook na beëindiging van de distributieovereenkomst met (opdrachtgever) zaken kon blijven doen.”; J.E. BRINK-VAN DER MEER en A.J. VAN DER VEGT, “Beëindiging van duurovereenkomsten”, Contracteren 2007, afl. 4, 91; T. DE MÖNNINK, “Een distributeur is in de regel beter af dan een handelsagent”, NJB 2009, 1896, die meent dat er enkel ruimte is voor een goodwill- c.q. klantenvergoeding als dan ook de overige beperkingen die gelden voor de agent naar analogie zouden worden gevolgd en F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 18. Cf. C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 181-182 (genuanceerd): “Slechts wanneer de leverancier op de een of andere manier verantwoordelijk is voor het nadeel dat de distributeur ondervindt, of wanneer de leverancier ongerechtvaardigd verrijkt is, kan er reden zijn voor een door de leverancier te betalen (goodwill)vergoeding.” Vgl. evenwel: D.J. BEENDERS en R.C. REITSMA, “Klantvergoeding bij opzegging agentuurovereenkomst”, MvV 2011, afl. 3, 87: “Onder het Nederlandse recht lijkt geen recht op een klantvergoeding te bestaan bij het einde van een distributie- of franchiseovereenkomst. De vraag rijst echter of dit gerechtvaardigd is. Wij menen van niet.” 3029 J.M. BARENDRECHT en G.R.B. VAN PEURSEM, Distributieovereenkomsten, 164, nr. 233, die menen dat er een gevaar voor overcompensatie zou bestaan wanneer men het in het Nederlandse recht gehanteerde systeem van vergoeding voor niet-afgeschreven investeringen zou combineren met een systeem van goodwillvergoeding. 3030 J.E.M. AKVELD e.a., Hoofdstukken handelsrecht, 2001, 578, nr. 740. 3031 A.J.J. VAN DER HEIDEN, Franchising, 411 e.v.

544

Bundesgerichtshof dat men de wettelijke bepaling over cliënteelvergoeding uit het agentuurrecht (§ 89, b HGB) naar analogie kan toepassen op verkoopconcessie, op voorwaarde dat aan bepaalde strikte voorwaarden voldaan is (infra volgende alinea).3032 Volgens de rechtsleer geldt hetzelfde bij de beëindiging van franchising (en van een overeenkomst met een Kommissionsagent3033), maar dat is (nog) niet uitdrukkelijk bevestigd door het Bundesgerichtshof.3034 Volgens een meerderheidsstrekking behoudt de regeling ook bij analoge toepassing haar dwingend karakter (naar analogie van § 89, b, (4) HGB).3035 § 89, b HGB is naar analogie van toepassing op voorwaarde dat de distributeur, zoals bij agentuur, in de distributieorganisatie van de opdrachtgever opgenomen is (Eingliederung)3036 en dat de distributeur bij de beëindiging van de verkoopconcessie verplicht is om zijn (vast) cliënteel aan de opdrachtgever over te dragen (Überlassung des Kundesstammes) zodat die laatste bij het einde onmiddellijk en zonder meer de aan het cliënteel verbonden voordelen kan benutten.3037 De verplichting om het (vaste) cliënteel over te dragen moet niet uitdrukkelijk in het contract opgenomen zijn maar kan in bepaalde gevallen ook uit de feitelijke omstandigheden afgeleid worden, zoals uit het feit dat de distributeur gedurende 3032

O.a. BGH 13 januari 2010, VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263; BGH 5 juni 1996, VIII ZR 141/95, BB 1996, 1683 en BGH 17 april 1996, VIII ZR 5/95, BB 1996, 1458. Cf. J. ENSTHALER (ed.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, München, Luchterhand, 2007, 538 e.v., nr. 82 e.v.; K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 84, 19-20, nr. 12; F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 576-585; J. NIEBLING, Vertragshändlerrecht im Automobilvertrieb, 49, nr. 211 e.v. en M. VAN DER MOOLEN, “Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers” in M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 534, nr. 1 e.v. 3033 W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 25, nr. 1. 3034 H. BECKER, “La protection de la franchise en Allemagne” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 258-259; J.P. GIESLER en J. NAUSCHÜTT (eds.), Franchiserecht, 576, nr. 57 e.v.; K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 135, nr. 4; K. METZLAFF, “Der Vertragsinhalt” in K. METZLAFF (ed.), Praxishandbuch Franchising, § 8, nr. 411 e.v.; K.TH. RAUSER, “Handelsrecht” in K. METZLAFF (ed.), Praxishandbuch Franchising, § 16, 563, nr. 196 e.v. en M. STEINWIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 189 e.v. Cf. BGH 29 april 2010, I ZR nr. 3/09, DB 2010, 2331-2333, nr. 32. 3035 Bv. BGH 26 november 1984, VIII ZR 214/83, NJW 1985, 623; M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 206-207 en M. VAN DER MOOLEN, “Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers” in M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 24, 546, nr. 59 e.v. Contra: K.TH. RAUSER, “Handelsrecht” in K. METZLAFF (ed.), Praxishandbuch Franchising, § 16, 594, nr. 279 e.v. 3036 BGH 10 februari 1993, VIII ZR 47/92, NJW-RR 1993, 678 en S. SCHRÖDER, Risikoverteilung in Vertriebsverträgen und die Auswirkung auf deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung in Deutschland und England, Marburg, Tectum, 2009, 132: “Als Indizien hierfür werden die Zuweisung eines Absatzgebietes, die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes, Tragung von Werbeaufwand, Lagerhaltung, Personalschulung und die Preisempfehlung über Listenpreise angesehen.” 3037 BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848 en BGH 13 januari 2010, VIII ZR 25/08, NJW-RR 2010, 1263: “Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die auf Handelsvertreter zugeschnittene Bestimmung des § 89, b HGB auf einen Vertraghändler entsprechend anzuwenden, wenn sich das Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten nicht in einer bloßen Käufer-VerkäuferBeziehung erschöpft, sondern der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Herstellers oder Lieferanten eingegliedert war, dass er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hatte, und der Händler zum anderen verpflichtet ist, dem Hersteller oder Lieferanten seinen Kundenstamm zu übertragen, so dass sich dieser bei Vertragsende die Vorteile des Kundenstamms sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann (…).” Cf. BGH 13 juni 2007, VIII ZR 352/04, VersR 2007, 1272; BGH 28 juni 2006, VIII ZR 350/04, VersR 2007, 105; concl. Adv. Gen. Y. BOT, 3 juni 2010, bij HvJ 28 oktober 2010, C203/09, Volvo Car Germany v. Autohof, www.curia.eu, nr. 29 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 52-53, nr. 65 en 57, nr. 76 e.v.

545

lange tijd gegevens van klanten heeft meegedeeld aan de opdrachtgever.3038 De toekenning van exclusieve rechten aan de concessiehouder is geen noodzakelijke voorwaarde, wat niet wegneemt dat een exclusieve verkoopconcessie een typisch geval is waarin de bovenvermelde voorwaarden vervuld zijn.3039 Bij de toekenning van de cliënteelvergoeding aan een concessiehouder kan men rekening houden met de gunstige invloed van het merk van de producten van de opdrachtgever (Sogwirkung der Marke), bijvoorbeeld door een vermindering van 10 % toe te passen op het bedrag van die vergoeding.3040 Dat is een analoge toepassing van de billijkheidsvoorwaarde uit § 89, (1), 2° HGB. Bij de beëindiging van een franchising is het minder evident om de invloed van het merk in rekening te brengen omdat de franchisenemer een instapvergoeding en/of royalty’s betaalt voor het gebruik van de bedrijfsformule.3041 Om § 89, b HGB naar analogie toe te passen op een verkoopconcessie, maakt men een vergelijking tussen de kortingen (Rabatte) die de concessiegever toekent aan de concessiehouder en de commissiebedragen uit het agentuurrecht.3042 Dat is uiteraard niet altijd eenvoudig.3043 Er bestaat geen eenduidige berekeningswijze van de cliënteelvergoeding.3044 Voor concessies in de automobielsector werkten verschillende magistraten van het Landgericht München I een ingewikkeld berekeningsschema uit om de cliënteelvergoeding naar analogie van § 89, b HGB te berekenen aan de hand van bepaalde objectieve criteria (Münchner Formel).3045 De Duitse hoven en rechtbanken gebruiken dat schema evenwel niet op algemene wijze en de rechtsleer heeft kritiek op die berekeningsformule.3046

683. ZWITSERS

RECHT: CLIËNTEELVERGOEDING DOOR ANALOGE TOEPASSING VAN HET

(EXCLUSIEVE VERKOOPCONCESSIE). Het Zwitserse Tribunal fédéral oordeelde, in navolging van de rechtsleer, dat men de wettelijke bepaling over de cliënteelvergoeding bij de beëindiging van een agentuur (art. 418, u CO), onder bepaalde voorwaarden naar analogie moet toepassen op de beëindiging van een exclusieve verkoopconcessie.3047 De exclusieve concessiehouder heeft meer bepaald recht op AGENTUURRECHT

3038

BGH 26 februari 1997, VIII ZR 272/95, VersR 1997, 741 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 54, nr. 67. 3039 X, Münchener Vertragshandbuch, 36, nr. 14. 3040 BGH 5 juni 1996, VIII ZR 141/95, BB 1996, 1683, nr. 23. 3041 E. FLOHR, Franchise-Vertrag, München, Beck, 2010, 292-293 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 584. 3042 BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848: “Für Ausgleichsansprüche eines Vertragshändlers in entsprechender Anwendung des § 89, b HGB gilt nichts anderes, denn bei diesem nehmen die Rabatte, die er vom Hersteller auf dessen Listenpreis erhält, die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein (…).”; BGH 5 juni 1996, VIII ZR 141/95, BB 1996, 1683, nr. 23: “Wirtschaftlich betrachtet nehmen die Rabatte, die ein Vertragshändler auf den Listenpreis des Herstellers von diesem erhält, die Stelle der Provisionen eines Handelsvertreters ein. Um eine Vergleichbarkeit beider zu erzielen, ist es jedoch notwendig, diejenigen Teile des Rabatts herauszurechnen, die der Vertragshändler aufgrund seiner vom Handelsvertreter abweichenden Stellung für Leistungen erhält, die der Handelsvertreter üblicherweise nicht zu erbringen hat (…).” Cf. W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 386, nr. 353 e.v. en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 236. 3043 W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 386, nr. 351. 3044 BGH 28 februari 2007, VIII ZR 30/06, VersR 2007, 1558, nr. 27. 3045 M. KAINZ, H. LIEBER en P. PUSZKAJLER, “Die "Münchner Formel" - oder: Berechnung des Vertragshändlerausgleichs in der Autobranche”, BB 1999, 434 e.v. Hierover: W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 66-68, nr. 99 e.v. 3046 Bv. M. REUFELS en M. LORENZ, “"Pauschalierung" des Ausgleichsanspruchs für Kfz-Vertragshändler - ein Plädoyer gegen die "Münchner Formel"”, BB 2000, 1586. 3047 Tribunal fédéral 22 mei 2008, 4A_61/2008, ATF 134, III, 497. Cf. J. BURDA, “Agent commercial et distributeur exclusif: où doit s’arrêter l’analogie? Retour sur une évolution récente du droit suisse en matière de

546

cliënteelvergoeding wanneer hij zich in een gelijkaardige situatie bevindt als een handelsagent.3048 Het Tribunal fédéral volgde de bestaande Zwitserse rechtsleer en de Duitse rechtspraak over § 89, b HGB (supra nr. 682), die immers gebaseerd is op artikel 418, u CO (infra nr. 688).3049 Het Tribunal fédéral wees erop dat de beroepsrechter oordeelde dat de concessiehouder in casu, zoals een handelsagent, in het verkoopnet van de concessiegever geïntegreerd was en slechts in een beperkte mate economisch onafhankelijk was tegenover die laatste.3050 Over franchising heeft het Tribunal fédéral (nog) geen arrest geveld, zodat de analoge toepassing van artikel 418, u CO in dat geval omstreden blijft.3051 684. OOSTENRIJKS RECHT: CLIËNTEELVERGOEDING DOOR ANALOGE TOEPASSING VAN HET AGENTUURRECHT. Ook in het Oostenrijkse recht aanvaardt het Oberste Gerichtshof dat de wettelijke regeling over de cliënteelvergoeding inzake agentuur (§ 24 HVertrG) naar analogie van toepassing is op de beëindiging van een verkoopconcessie.3052 Voor een analoge toepassing is vereist dat de concessiehouder zodanig in de distributieorganisatie van de opdrachtgever opgenomen is, dat hij economisch gezien in belangrijke mate taken uitvoert die vergelijkbaar zijn met die van een handelsagent en dat hij verplicht is om bij het einde van de verkoopconcessie zijn cliënteel aan de opdrachtgever over te laten.3053 Over de analoge toepassing van § 24 HVertrG op franchising heeft het Oberste Gerichtshof zich, zoals in het Duitse en Zwitserse recht, nog niet uitgesproken.3054

contrat de concession de vente exclusive”, RDAI/IBLJ, afl. 4, 2009, 455-469; M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 67, 1654, nr. 78 en X, Schweizer Vertragshandbuch, Basel, Helbing und Lichtenhahn, 2010, 2018, nr. 46.5. 3048 Tribunal fédéral 22 mei 2008, 4A_61/2008, nr. 4.3: “(…) on ne voit pas pourquoi la même compensation ne devrait pas être imposée au concédant placé dans une situation comparable à l’expiration du contrat de représentation exclusive. Pareille assimilation n’a rien que d’équitable si on la considère du point de vue du distributeur qui s’est employé activement à développer la notoriété de la marque du concédant, mais dont la clientèle, qu’il s’est ainsi acquise par ses efforts, restera attachée à ladite marque, à l’extinction des rapports contractuels, et, partant, lui échappera au profit de son ex-contractant. En définitive, l’octroi d’une indemnité pour la clientèle au représentant exclusif dépendra toujours de l’examen des circonstances du cas concret.” 3049 Tribunal fédéral 22 mei 2008, 4A_61/2008, nr. 4.2.2 en 4.2.3. 3050 Tribunal fédéral 22 mei 2008, 4A_61/2008, nr. 4.4.2. 3051 M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 67, 1660, nr. 108 en 109 en X, Schweizer Vertragshandbuch, Basel, Helbing und Lichtenhahn, 2010, 2117, nr. 43.1. 3052 OGH 23 oktober 2000, ecolex 2001, 75; OGH 25 augustus 1999, RdW 1999, 786 en OGH 17 december 1997, ecolex 1998, 467. 3053 OGH 17 december 1997, ecolex 1998, 467 en M. NOCKER, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers, Wenen, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2001, 16, nr. 64. 3054 Het Oberste Gerichtshof sprak zich wel uit voor een analoge toepassing van de wetsbepaling die aan § 24 HVertrG voorafging, namelijk § 25 HVG (OGH 10 april 1991, RdW 1991, 323). Cf. M. NOCKER, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Vertragshändlers und Franchisenehmers, Wenen, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2001, 19, nr. 81.

547

ii.

Onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur

685. BILLIJKE BIJKOMENDE VERGOEDING. Op basis van artikel 3 Alleenverkoopwet kan de concessiehouder aanspraak maken op een billijke bijkomende vergoeding indien een onder de wet vallende verkoopconcessie van onbepaalde duur op een bepaalde wijze eindigt (infra nr. 715). 1.3. Handelsagentuur 686. VÓÓR DE HANDELSAGENTUURWET: GEEN CLIËNTEELVERGOEDING. Vóór de inwerkingtreding van de Handelsagentuurwet nam de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer aan dat de principaal bij de beëindiging van een handelsagentuur niet verplicht was om de handelsagent te vergoeden voor de eventuele meerwaarde inzake cliënteel die hij door de tussenkomst van de handelsagent had verworven.3055 Een dergelijke verplichting bestaat immers noch in het kader van een lastgeving, noch in het gemeen verbintenissenrecht (supra nr. 677). Men argumenteerde dat het door de tussenkomst van de handelsagent verworven cliënteel aan de principaal toebehoort en dus niet aan de handelsagent.3056 De contractpartijen konden daarover een andersluidende regeling overeenkomen. 687. HANDELSAGENTUURRICHTLIJN: KEUZEMOGELIJKHEID VOOR DE LIDSTATEN. Artikel 17.1 Handelsagentuurrichtlijn bepaalt: “De Lid-Staten nemen de nodige maatregelen om te bewerkstelligen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, vergoeding volgens lid 2 of herstel van het nadeel volgens lid 3 krijgt.” De verplichting om in een beëindigingsvergoeding te voorzien, was een belangrijke innovatie3057 en heeft een sterke mate van bescherming voor de handelsagent tot gevolg. Bij wijze van compromis heeft de Europese regelgever bepaald dat de lidstaten bij de omzetting van de Handelsagentuurrichtlijn kunnen kiezen tussen 2 stelsels, namelijk een stelsel dat gebaseerd is op het Duitse recht

3055

O.a. Cass. 24 januari 2003, Arr.Cass. 2003, 223; Cass. 28 september 2001, Arr.Cass. 2001, 1593 en TBH 2003, 79, noot M. EYSKENS; Luik (7e k.) 28 januari 2000, DAOR 2001, afl. 58, 185; Brussel 20 mei 1992, TBH 1993, 254, noot P. WYTINCK en RW 1992-93, noot G. VAN HAEGENBORGH; Brussel 30 januari 1991 in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 307; Antwerpen 13 februari 1980, TBH 1983, 351, noot E. BODSON; Kh. Brussel 29 mei 1990, TBH 1992, 907; Kh. Gent 9 februari 1989 in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 296. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 83-84, nr. 87; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 67, nr. 42, voetnoot 256; P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnaires, agents” in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, 134, nr. 149; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 233; D. PARISIS-DRESSE, Étude théorique et pratique du contrat conclu avec un agent commercial en droit belge, Brussel, 1967, 37, nr. 59; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 133, nr. 176 en M. WILLEMART, “La résiliation du contrat d’agence autonome”, JT 1981, 620, nr. 13. Contra: Antwerpen 4 februari 1980, BRH 1980, 456, noot. 3056 Brussel 30 januari 1991 in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 307; Kh. Gent 9 februari 1989 in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, Diegem, Kluwer, 1994, 296 en Kh. Kortrijk 21 april 1997, TGR 1997, 180. 3057 T. FOCK, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 139.

548

(hierna het Duitse stelsel) en een stelsel gebaseerd op het Franse recht (hierna het Franse stelsel).3058 Het Duitse stelsel gaat in de richting van een vergoeding voor de concrete voordelen die de principaal verkrijgt, het Franse systeem is meer gericht op het herstel van de schade die de handelsagent lijdt als gevolg van de beëindiging van de agentuur.3059 Het eerste systeem is in principe voordeliger voor de principaal, het tweede voor de handelsagent.3060 Toch is het onderscheid tussen de beide systemen niet zo “zuiver” als op het eerste gezicht lijkt omdat men in het Duitse stelsel om billijkheidsredenen ook rekening kan houden met de geleden schade (infra nr. 688) en men in het Franse stelsel ook in zekere mate de verrijking van de principaal in aanmerking neemt (infra nr. 689).3061 Hierna volgt een korte bespreking van de beide stelsels.3062 688. DUITS STELSEL: CLIËNTEELVERGOEDING. Artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn bepaalt: “a) De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: - hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en - de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. (…) b) Het bedrag van de vergoeding mag niet meer bedragen dan een cijfer dat overeenkomt met een jaarlijkse vergoeding berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de beloning die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd, berekend over het gemiddelde van die periode. c) De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet.”

Dit stelsel is gebaseerd op de Duitse wetsbepaling § 89, b HGB,3063 die op haar beurt gebaseerd is op het toenmalige Oostenrijkse en Zwitserse recht.3064 Het recht op 3058

O.a. Verslag over de toepassing van artikel 17 van de richtlijn van de Raad inzake de coördinatie van de wetgevingen van de lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (86/653/EEG), 23 juli 1996, COM (96), 364 def., 1 (hierna Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn); A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 281, nr. 194 en T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EG-Handelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 77. 3059 TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 567-568. Voor een rechtseconomische analyse: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 667, nr. 524 e.v. 3060 R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licensing Agreements, 4e ed., Londen, Sweet & Maxwell, 2003, 144, nr. 3-202 e.v. en TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 567568. 3061 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 601, nr. 470. 3062 Voor een uitgebreide bespreking van de beide stelsels: o.a. A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 280, nr. 194 e.v. en K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2002, 69 e.v. 3063 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2: “De vergoedingsregeling is gebaseerd op artikel 89b van het Duitse Wetboek van Koophandel, dat sinds 1953 voorziet in de betaling van een klantenvergoeding en waarvan de toepassing aanleiding heeft gegeven tot een omvangrijke jurisprudentie met betrekking tot de berekening ervan. Deze jurisprudentie en rechtspraktijk zou voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-Staten zeer waardevol moeten zijn bij de interpretatie van artikel 17, lid 2, van de richtlijn.” Cf. concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 412, ro. 14. Over § 89, b HGB: o.a. J. ENSTHALER

549

cliënteelvergoeding ontstaat in dit stelsel als bepaalde voorwaarden voldaan zijn (infra nr. 727 e.v.). Ook de billijkheid speelt een belangrijke rol (infra nr. 756).3065 De vergoeding is geplafonneerd tot een bepaald bedrag (infra nr. 816), maar de handelsagent behoudt het recht om de vergoeding te vorderen van de schade die hij lijdt wegens de beëindiging van de handelsagentuur, ten belope van het verschil tussen de toegekende cliënteelvergoeding en het bedrag van de werkelijk geleden schade (infra nr. 854). Toch bestaat er verdeeldheid over de concrete berekeningswijze van de vergoeding volgens dit stelsel (infra nr. 849).3066 689. FRANS STELSEL: HERSTEL VAN DE SCHADE. Artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn bepaalt: “De handelsagent heeft recht op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekkingen met de principaal wordt berokkend. Dit nadeel vloeit in het bijzonder voort uit de beëindiging van de overeenkomst onder omstandigheden waarbij: - de handelsagent niet de provisies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent; - en/of de handelsagent niet de kosten en uitgaven kan dekken die hij op advies van de principaal ten behoeve van de uitvoering van de overeenkomst op zich heeft genomen.”

Dit stelsel is gebaseerd op de Franse wet, namelijk het toenmalige artikel 3, tweede lid van het vroegere decreet nr. 58-1345 van 23 december 1958 “relatif aux agents commerciaux”.3067 De handelsagent heeft recht op de vergoeding van de schade die het gevolg is van de beëindiging van de agentuur, zonder dat hij een fout moet bewijzen in hoofde van de principaal.3068 Artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn verwijst “in het bijzonder”3069 naar twee vormen van schade bij de beëindiging. Ten eerste kan de schade bestaan in het feit dat de handelsagent niet de commissies krijgt die hij bij normale uitvoering van de overeenkomst zou hebben ontvangen en “waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent”. Gelet op de verwijzing naar de verrijking van de principaal, meent bepaalde rechtsleer dat dat element van de schade gelijkaardig is aan het voorwerp van de cliënteelvergoeding in de zin van artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn.3070 Ten tweede verwijst de Europese regelgever daarenboven of daarnaast (“en/of”) naar een ander soort schade, namelijk de kosten en uitgaven die hij op advies van de principaal op zich heeft

(ed.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, München, Luchterhand, 2007, 518 e.v. 3064 T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EGHandelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 47-48. 3065 Voor een kritiek op het Duitse stelsel en de overname ervan in het Europese recht: F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 585-587. 3066 O.a. S. SAINTIER, Commercial Agency Law. A comparative analysis, Hampshire, Ashgate, 2002, 152. 3067 Cf. het huidig art. L.134-12 e.v. C.com.; C. DILOY, Le contrat d’agence commerciale, 130, nr. 145 en J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 35, nr. 238. 3068 P. CRAHAY, “La directive européenne relative aux agents commerciaux indépendants”, TBH 1987, 596, nr. 43. 3069 In de Franstalige versie: “notamment”. Volgens de Theux is de opsomming niet limitatief, cf. A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 286, nr. 202. 3070 A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 286, nr. 202 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 568.

550

genomen voor de uitvoering van de agentuur.3071 Het Franse stelsel, dat een werkelijke schadevergoeding bepaalt, is vaag en onnauwkeurig geformuleerd in de Handelsagentuurrichtlijn.3072 Er is ook geen plafond bepaald. Daarom meende de rechtsleer dat dat stelsel minder gebruiksvriendelijk was.3073 In het Franse recht bepaalt het huidige artikel L.134-12 C.com. dat de handelsagent bij het einde van zijn betrekkingen3074 met de principaal recht heeft op een compenserende vergoeding tot herstel van de geleden schade. Dat is ook het geval wanneer een agentuur van bepaalde duur eindigt door het verstrijken van de duur of wanneer de agentuur niet voortgezet wordt ondanks een conventioneel voortzettingsbeding.3075 De vergoeding is volgens artikel L.134-13 C.com. in bepaalde gevallen niet verschuldigd (infra nr. 728). Volgens het Franse Hof van Cassatie houdt de vergoeding het herstel in van de schade die voortvloeit uit het toekomstige verlies van inkomsten uit de uitbating van het gemeenschappelijk cliënteel.3076 De vergoeding compenseert dus de waarde van het marktaandeel3077 dat de agent ten voordele van de principaal heeft opgebouwd in overeenstemming met het doel van het mandat d’intérêt commun en dat hij verliest als gevolg van de beëindiging van de agentuur.3078 Men gaat ervan uit dat de beëindiging ipso facto schade veroorzaakt aan de handelsagent.3079 Hoewel de Franse wetgever en rechtspraak uitdrukkelijk bepaalt dat de vergoeding uit artikel L.134-14 C.com. een schadevergoeding is,3080 is die vergoeding in feite ook een

3071

Voor meer informatie: A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 287, nr. 203 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 66, nr. 42. 3072 A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 286-287, nr. 203 en 294, nr. 207; L. DU JARDIN, Le droit belge de la distribution commerciale, 120, nr. 156 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 568. 3073 O.a. A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 294, nr. 207. 3074 Art. L. 134-12, eerste lid C.com. (eigen cursivering): “En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensactrice en réparation du préjudice subi.” Dit artikel heeft dus niet enkel betrekking op de beëindiging van de overeenkomst, maar op de beëindiging van de globale commerciële verhouding tussen de partijen. In dit verband: F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 569-570. 3075 Cass. com. (Fr.) 13 november 2003, nr. 02-10.448, Bull.civ. 2003, IV, 183, nr. 166; Cass. com. (Fr.) 23 april 2003, nr. 01-15.639, Bull.civ. 2003, IV, 65, nr. 55; J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 187, nr. 1006 e.v. en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 571. Voor een kritische bespreking: C. DILOY, Le contrat d’agence commerciale, 119, nr. 134; D. FERRIER, Droit de la distribution, 99-100, nr. 228 en F. FOURNIER, L’agence commerciale, 271, nr. 497 e.v. Voor een weerlegging van die kritiek: o.a. S. MÉGNIN, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, Parijs, Litec, 2003, 258-260, nr. 329. 3076 Cass. com. (Fr.) 23 april 2003, nr. 01-15.639, Bull.civ. 2003, IV, 65, nr. 55. 3077 Leloup gebruikt bewust de termen part de marché voor personen die niet voor eigen rekening handelen. Voor personen die voor eigen rekening handelen, gebruikt hij daarentegen de termen position de marché (J.-M. LELOUP, “La place de la clientèle aujourd’hui”, Gaz.Pal. 31 mei-4 juni 2009, 74 e.v.). 3078 J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 231, nr. 1233 en V. WAGNER, Le nouveau statut de l’agent commercial, Rijsel, ANRT, 1996, 248 e.v. Cf. J.-M. LELOUP, “La place de la clientèle aujourd’hui”, Gaz.Pal. 31 mei-4 juni 2009, 74 e.v., onder meer op p. 80: “Le mandat d’intérêt commun prend fin; ceux qui ont travaillé en commun mesurent le résultat de ce travail à l’instant de la fin du contrat.” 3079 Cass. com. (Fr.) 23 april 2003, nr. 01-15.639, Bull.civ. 2003, IV, 65, nr. 55. Cf. J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 218, nr. 1203 e.v. (in het bijzonder nr. 1211). Voor een kritiek: F. FOURNIER, L’agence commerciale, 299, nr. 521 en 300, nr. 523 e.v. 3080 Cass. com. (Fr.) 25 juni 2006, nr. 99-20.959, Bull.civ. 2006, IV, 118, nr. 109.

551

cliënteelvergoeding.3081 Op dat punt is het verschil tussen het Franse en het Duitse recht dus niet zo groot als op het eerste gezicht lijkt.3082 Het Franse wetsartikel over de beëindigingsvergoeding bepaalt geen berekeningswijze, noch een maximumbedrag. De Franse hoven en rechtbanken bepalen het bedrag van de schade op soevereine wijze.3083 Volgens Ferrier moeten ze daarbij geen rekening houden met het verleden, namelijk met het cliënteel dat opgebouwd of ontwikkeld is door de agent, evenmin met de toekomst, namelijk de activiteit die de agent of de principaal effectief uitoefent na het einde, maar moeten ze de schade begroten volgens de voorwaardelijke wijs, met name in functie van het verlies van de inkomsten die de agent verkregen zou hebben mocht hij zijn activiteit normaal voortgezet hebben.3084 Volgens een vaststaande praktijk kennen zij over het algemeen een forfaitaire beëindigingsvergoeding toe die gelijk is aan hetzij het brutobedrag van de commissies waarop de agent het recht verwierf tijdens de 2 laatste jaren, hetzij 2 jaar commissie berekend op het gemiddelde van de 3 laatste jaren. 3085 Wanneer een van de contractpartijen die praktijk betwist, draagt zij de bewijslast dat de werkelijke schade hoger of lager ligt.3086 Daarbij komt het geheel van de vergoedingen in aanmerking die de agent verwierf in het kader van de activiteit die uitgeoefend werd in het gemeenschappelijk belang van de partijen, zonder onderscheid te maken volgens de aard ervan.3087

3081

Cf. F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, 121, nr. 201: “(…) elle présente l’indemnisation légale du mandataire évincé comme un moyen de réparer le préjudice qu’il subit du fait de la rupture de son contrat. Il semble cependant que l’indemnité lui reste due en l’absence de tout préjudice réparable, par exemple lorsqu’il ne peut poursuivre son activité en raison de son âge ou de son état de santé. Le régime assigné par la loi du 25 juin 1991 à l’indemnité de clientèle de l’agent commercial n’est donc pas cohérent avec les principes de la responsabilité civile sur lesquels il prétend la fonder.”; PH. GRIGNON, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, Parijs, Litec, 2000, 86, nr. 84; F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 566: “Nous pensons qu’un réexamen des données du problème autorise la conclusion que depuis la loi de 1991 l’indemnité de fin de contrat d’agence n’est plus une “réparation du préjudice subi”, mais une véritable indemnité de clientèle.”; PH. STOFFEL-MUNCK, “La rupture du contrat et le droit de la distribution” in J.-CL. HALLOUIN en H. CAUSSE (eds.), Le contrat électronique. Le droit de la distribution, 195, nr. 27 en F.-X. TESTU, Contrats d’affaires, Parijs, Dalloz, 2010, 474, nr. 103.55: “(…) l’agent commercial doit percevoir une indemnité qu’on peut analyser, brevitatis causa, comme une indemnité de clientèle (C. Com., art. L.134-12) (…)”. 3082 ICC Model Commercial Agency Contract, 2002, 10: “These two solutions have been incorporated (as alternatives) in Articles 17.2 and 17.3 of the EC Directive. In fact they have the same purpose, i.e. to compensate the agent for the loss of goodwill when the contract is terminated without his fault: we will hereafter refer to the above indemnity or compensation as “goodwill indemnity”.” 3083 Cass. com. (Fr.) 24 mei 2011, nr. 10-14.224, Contrats, conc., consom. juli 2011, comm. 165 en D. FERRIER, Droit de la distribution, 101, nr. 230. 3084 D. FERRIER, Droit de la distribution, 101, nr. 230 in fine. 3085 Bv. Cass. com. (Fr.) 11 juni 2002, nr. 01-01.710, onuitg.; M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Éd. Francis Lefebvre, 2005, 222, nr. 268; J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 218, nr. 1205 e.v. en S. MÉGNIN, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, Parijs, Litec, 2003, 271, nr. 348. Cf. A. PINNA, La mesure du préjudice contractuel, Parijs, LGDJ, 2007, 261-262, nr. 278 en 311312, nr. 332. Voor een kritiek op die berekeningswijze: F. FOURNIER, L’agence commerciale, 288, nr. 510 e.v., die pleit voor een begroting volgens de werkelijk geleden schade. 3086 J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 226-227, nr. 1220 e.v. 3087 Cass. com. (Fr.) 10 februari 2009, nr. 07-21.386, Contrats, conc., consom. mei 2009, 24, noot N. MATHEY: “(…) tous les éléments de rémunération de l’agent pendant l’exécution du contrat, sans qu’il y ait lieu de distinguer si elle provient de clients préexistant au contrat ou au contraire apportés par l’agent”; Cass. com. (Fr.) 26 maart 2008, nr. 07-10.286, Contrats, conc. consom. juni 2008, 31, noot N. MATHEY en Cass. com. (Fr.) 5 april 2005, nr. 03-15.228, Contrats, conc. consom. augustus-september 2005, 15, noot L. LEVENEUR.

552

690.

RICHTLIJNCONFORME

INTERPRETATIE

KAN

NIET

LEIDEN

TOT

DE

INTRODUCTIE

VAN

EEN

BELGISCHE RECHT. Zoals dat het geval was bij artikel 15 Handelsagentuurrichtlijn (verplichting om een opzeggingstermijn na te leven, supra nr. 361), stelde men zich vóór de omzetting van de Handelsagentuurrichtlijn ook over het niet-omgezette artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn de vraag of men zich kon beroepen op de regels van de richtlijnconforme interpretatie, met als doel een beëindigingsvergoeding in de zin van dat artikel te verkrijgen. Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie bleek dat de rechter op basis van een richtlijnconforme interpretatie geen nieuw vergoedingsstelsel kon introduceren in het Belgische recht omdat daarvoor de tussenkomst van de Belgische wetgever noodzakelijk was. 3088 De rechtspraak kende de handelsagent wel op indirecte wijze een vergoeding toe in de zin van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn, door de Belgische Staat aansprakelijk te stellen voor de laattijdige omzetting van de Handelsagentuurrichtlijn in de Belgische wetgeving en de schade te bepalen op een bedrag dat overeenstemt met de vergoeding die de handelsagent verkregen zou hebben indien de richtlijn tijdig omgezet zou zijn.3089 VERGOEDINGSSTELSEL IN HET

691. ARTIKEL 20 HANDELSAGENTUURWET. Uiteindelijk heeft de Belgische wetgever artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn omgezet in artikel 20 Handelsagentuurwet (infra nrs. 699 e.v. en 711 e.v.). De handelsagent heeft bij de beëindiging van een handelsagentuur, zowel van onbepaalde als van bepaalde duur, recht op cliënteelvergoeding als hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (infra nr. 727 e.v.). Onder bepaalde omstandigheden kan de handelsagent, naast die vergoeding, nog een bijkomende schadevergoeding verkrijgen (art. 21 Handelsagentuurwet) (infra nr. 853 e.v.).

3088

Cass. 24 januari 2003, Arr.Cass. 2003, 223; Cass. 9 januari 2003, Arr.Cass. 2003, 86; Cass. 28 september 2001, Arr.Cass. 2001, 1593 en TBH 2003, 79, noot M. EYSKENS; Antwerpen 14 september 2004, TBH 2005, 951, noot B. GOOSSENS en S. DE KEERSMAECKER (arrest na Cass. 24 januari 2003, het cassatieberoep tegen Antwerpen 14 september 2004 werd verworpen: Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568); Kh. Kortrijk (4e k.) 21 april 1997, TGR 1997, 180; M. EYSKENS, “De werking van de Handelsagentuurwet in de tijd”, RW 2004-05, 1449-1450 en D. MATRAY en L. MASSON, “Les contrats commerciaux” in A. BENOIT-MOURY (ed.), Le point sur le droit commercial, Luik, CUP, 2000, 27-28, nr. 8. Contra: Brussel 20 mei 1992, TBH 1993, 254, noot P. WYTINCK en RW 1992-93, 852, noot G. VAN HAEGENBORGH (in casu werd geen cliënteelvergoeding toegekend omdat er niet voldaan was aan de voorwaarden) en Kh. Gent (6 e k.) 27 februari 1997, TGR 1997 (verkort), 185. 3089 Cass. 28 september 2001, Arr.Cass. 2001, 1593 en TBH 2003, 79, noot M. EYSKENS; Antwerpen 14 september 2004, TBH 2005, 951, noot B. GOOSSENS en S. DE KEERSMAECKER (arrest na Cass. 24 januari 2003, het cassatieberoep tegen Antwerpen 14 september 2004 werd verworpen: Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568); Rb. Luik 19 maart 1997, JLMB 1997, 759 (bevestigd door Luik 17 juni 1998, onuitg., aangehaald door M. EYSKENS, “Overheidsaansprakelijkheid wegens laattijdige omzetting van Richtlijn 86/653” (noot onder Cass. 28 september 2001), TBH 2003, 82); Rb. Brussel 13 februari 1998, JLMB 1998, 1261; M. EYSKENS, “De werking van de Handelsagentuurwet in de tijd”, RW 2004-05, 1449-1450; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 602-603, nr. 471; E. MONARD, “Overheidsaansprakelijkheid bij agentuurovereenkomsten?” (noot onder Gent 9 juni 1989) in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, Diegem, Kluwer, 1994, 272 e.v.; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 233, nr. 73; I. SAMOY, “Hoe Europees kleurt het Belgische privaatrecht anno 2010?” in S. STIJNS, I. SAMOY en A. DE BOECK (eds.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, Themis Cahier, 2010, 124, nr. 34 e.v. en A.-M. VAN DEN BOSSCHE, “EG-recht heeft tanden: handelsagent krijgt schadevergoeding van Belgische Staat”, Juristenkrant nr. 41, 16 januari 2002, 5.

553

2.

Doel en grondslag van de wettelijke regeling 2.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt

692. WETTELIJKE BEPALING. Uit artikel 3 Alleenverkoopwet volgt dat de concessiehouder aanspraak kan maken op een billijke bijkomende vergoeding als de concessiegever een voor onbepaalde tijd verleende, aan de Alleenverkoopwet onderworpen verkoopconcessie beëindigt op andere gronden dan de grove tekortkoming van de concessiehouder of ingeval die laatste de overeenkomst beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiegever. Die vergoeding wordt, al naar het geval, geraamd in functie van de volgende elementen: “1° 2° 3°

De bekende meerwaarde inzake cliëntele die door de concessiehouder is aangebracht en die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van het contract; De kosten die de concessiehouder gedaan heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen van het contract; Het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan tengevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie.”

Als de partijen het niet eens zijn, doet de rechter volgens artikel 3 Alleenverkoopwet uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken. 693. DOEL VAN DE WETTELIJKE BEPALING: BESCHERMING VAN DE CONCESSIEHOUDER. Een handelaar die een verkoopconcessie wil verkrijgen, staat op dat ogenblik in principe niet sterk genoeg om voldoende waarborgen te bedingen over de situatie die zich zal voordoen bij de beëindiging van de verkoopconcessie (supra nr. 59 e.v.). Om het evenwicht tussen de contractpartijen te waarborgen bij de beëindiging van een verkoopconcessie die onder de Alleenverkoopwet valt, heeft de wetgever in artikel 3 van die wet een bepaling opgenomen over de billijke bijkomende vergoeding.3090 Die wettelijke bepaling is van dwingend recht ten voordele van de concessiehouder, zodat de partijen er niet ten nadele van de concessiehouder van kunnen afwijken vóór de beëindiging van de verkoopconcessie.3091 694. GRONDSLAG VAN DE WETTELIJKE BEPALING IS DIFFUUS. Er bestaat discussie over de grondslag van de wettelijke verplichting om een billijke bijkomende vergoeding te betalen omdat artikel 3 Alleenverkoopwet daarover niets vermeldt. Volgens de parlementaire voorbereiding beoogt die bepaling de vergoeding van de schade die de concessiehouder heeft geleden en de betaling van de diverse meerwaarden waarvan de concessiegever kan

3090

Verslag VERHAEST, 2: “(…) De indieners van het voorstel van wet wensen aan dergelijke toestanden een einde te stellen, en de bescherming van de concessiehouder wettelijk vast te leggen, zonder in het minst afbreuk te doen aan de gewettigde belangen van de concessiegever.” Vgl. met L. DU JARDIN, “Distribution sélective: pourquoi la loi de 1961 ne sera plus nécessairement applicable à l’automobile”, JT 2004, 651, nr. 10, die van mening is dat niet de economische ongelijkheid maar de gevolgen van de exclusiviteit de bijzondere regeling over de cliënteelvergoeding verantwoorden. 3091 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 10.

554

genieten.3092 Volgens het Hof van Cassatie is de grondslag van de wettelijke bepaling het beginsel van ongerechtvaardigde verrijking.3093 Van Ryn en Heenen argumenteren op hun beurt dat die vergoeding als doel heeft om 1° de gevolgen te corrigeren van de verrijking ten gevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie en 2° de schade te vergoeden die de redelijke opzeggingstermijn of de billijke vergoeding niet herstelt. 3094 Ondanks het globale karakter van de bilijke bijkomende vergoeding (infra nr. 707), is het nodig om de begrotingselementen van de vergoeding (namelijk de bekende meerwaarde inzake cliënteel, de gemaakte exploitatiekosten en het verschuldigde rouwgeld) afzonderlijk te onderzoeken en na te gaan op welke grondslag zij berusten. 695. GRONDSLAG

VAN HET ELEMENT BEKENDE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL: TEGENGAAN

VAN EEN ONGERECHTVAARDIGDE VERMOGENSVERSCHUIVING.

Omdat de vergoeding onder meer begroot wordt in functie van de bekende meerwaarde inzake cliënteel, menen sommigen dat de wettelijke regeling gebaseerd is op het verbod van ongerechtvaardigde verrijking. 3095 Dat verbod vindt zijn grondslag in het principe van de billijkheid en de bijhorende vordering, de actio de in rem verso, strekt ertoe het verbroken evenwicht tussen de vermogens te herstellen.3096 De voorwaarden van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking zijn evenwel niet voldaan omdat de litigieuze vermogensverschuiving wel degelijk een oorzaak heeft (infra nr. 930). Toch is er vanaf de beëindiging van een verkoopconcessie een duidelijke verschuiving tussen de vermogens van de concessiehouder en de concessiegever merkbaar. Bij de beëindiging van de verkoopconcessie bestaat het risico dat de concessiegever, zonder enige vorm van vergoeding, zich de vruchten toeëigent van de (financiële en andere) inspanningen die de concessiehouder leverde, wat een onbillijke situatie is (infra nr. 930).3097 Omdat de toekomstige concessiehouder zich bij de contractsluiting in beginsel in een zwakkere economische positie bevindt en geen (voldoende) compensatie kan bedingen voor de nadelige gevolgen van de vermogensverschuiving die eventueel plaatsvindt (infra nr. 942), heeft de wetgever ervoor gekozen om een specifieke dwingende regeling uit te werken voor

3092

Aanvullend Verslag LEBAS bij het wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop, Parl.St. Kamer BZ 1961, nr. 65/2, 4. Cf. de Franstalige versie: “(…) L’article 3 vise l’indemnisation des pertes subies par le concessionnaire et le paiement des plus values diverses dont peut bénéficier le concédant.” 3093 Cass. 11 mei 1989, Arr.Cass., II, 1988-89, 1059 en Cass. 19 januari 1984, Arr.Cass. 1983-84, I, 577 (arrest a quo: Brussel 25 juni 1982, TBH 1983, 66, noot N. WATTE). 3094 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 76, nr. 93. 3095 C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 30, nr. 10 en 35, nr. 13; L. FREDERICQ en S. FREDERICQ, Handboek van Belgisch handelsrecht, I, 305, nr. 265: “Alleen wanneer de beëindiging van het contract een onrechtvaardige verrijking van de concessiegever teweegbrengt, heeft de concessiehouder grond tot klagen.” en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 494, nr. 378. In het Nederlandse recht: HR 15 maart 1996, NJ 1997, 22, nr. 3 (van der Tuuk/Batelaan) (over klanten van een huisartsapotheek). 3096 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1967, 35-36, nr. 28, met verwijzing naar R. DEMOGUE, Des obligations en général. Les Sources, III, Parijs, Rousseau, 1923, nr. 79. Cf. E. DIRIX, “Ongerechtvaardigde verrijking in drie-partijen-verhoudingen”, TPR 1981, 1023-1024, nr. 1. 3097 Cf. Cass. 25 maart 2010, Arr.Cass. 2010, 933, nr. 3: “(…) de verplichting om de concessiehouder bij de beëindiging van de overeenkomst niet de vruchten te ontnemen van het door hem opgebouwde cliëntèle en de door hem gedane investeringen.” Voor een analoge redenering: L. FREDERICQ en S. FREDERICQ, Handboek van Belgisch Handelsrecht, I, 305, nr. 265 en J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten” in W. VAN GERVEN (ed.), Handels- en economisch recht, Brussel, Story-Scientia, 1989, 521, nr. 560.

555

bepaalde verkoopconcessies.3098 De wetgever benadrukte dat die wettelijke regeling, die een bescherming van de concessiehouder inhoudt, geen afbreuk mag doen aan de belangen van de concessiegever.3099 696.

GRONDSLAG

VAN

HET

ELEMENT

GEMAAKTE

EXPLOITATIEKOSTEN:

TEGENGAAN

In verband met de gemaakte exploitatiekosten gelden mutatis mutandis dezelfde principes3100, zodat een wettelijk ingrijpen ook in dat geval noodzakelijk leek. De billijke bijkomende vergoeding wordt ook berekend in functie van de gemaakte exploitatiekosten. De verarming bestaat in de gemaakte exploitatiekosten en de verrijking bestaat in de voordelen die die kosten na het eindigen van de verkoopconcessie aan de concessiegever mochten opleveren.3101 Hoewel de wettekst verwijst naar de kosten die “aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen” (eigen cursivering), was het volgens ons de bedoeling van de wetgever dat die vergoeding enkel verschuldigd is als de kosten daadwerkelijk voordelen opleveren (infra nr. 796).3102 Dat is een (partiële) investeringsvergoeding die als doel heeft een vermogensverschuiving ongedaan te maken. ONGERECHTVAARDIGDE

VERMOGENSVERSCHUIVING.

697. GRONDSLAG VAN HET ELEMENT VERSCHULDIGD ROUWGELD: VERGOEDING VAN DE GELEDEN SCHADE. De begroting van de vergoeding gebeurt ten slotte ook in functie van het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij moet ontslaan als gevolg van de beëindiging van de verkoopconcessie. De wetgever voorziet dus in een vergoeding van een bepaalde schade die de concessiehouder lijdt door het enkele feit dat de verkoopconcessie eindigt, wanneer de beëindiging te wijten is aan de concessiegever of het gevolg is van zijn vrije beslissing. Ook dat komt neer op een (partiële) investeringsvergoeding. Omdat de concessiegever geen baat trekt uit het feit dat de concessiehouder rouwgeld verschuldigd is aan zijn personeel3103, is er geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. Volgens sommigen vindt de vergoeding die men in functie van dat element berekent, haar oorsprong in artikel 1382 BW.3104 Dat is niet correct omdat dat

3098

Van Gerven stelt zelfs de vraag of men de billijke bijkomende vergoeding niet moet beschouwen als een vergoeding voor intellectuele vindingrijkheid bij het aanwerven van cliënteel. In dat geval zou die vergoeding volgens hem duiden op een nieuwsoortig intellectueel eigendomsrecht (W. VAN GERVEN, “Overzicht van het recht betreffende tussenpersonen in het handelsverkeer”, RW 1970, 1286, vraagpunt 6). 3099 Verslag VERHAEST, 2. 3100 C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 32, nr. 10. 3101 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 443, nr. 112, met verwijzing naar Kh. Brussel 25 mei 1998, AR nr. 1893/97, onuitg. 3102 Parl.St. Kamer 1970-71, nr. 344/6, 10: “(…) De Minister van Middenstand is van gevoelen dat dit amendement niet verantwoord is, want dit artikel strekt ertoe de concessiehouder uitsluitend te beschermen wanneer de concessiegever uit de bedrijvigheid van de concessiehouder (meerwaarde inzake cliëntele of gedane kosten) voordeel trekt of wanneer de concessiehouder een aanzienlijk rouwgeld te dragen heeft.” 3103 Parl.St. Kamer, BZ 1961, nr. 65/2, 5 (antwoord minister): “(…) Er moet vooral rekening worden gehouden met het nadeel dat is berokkend aan de concessiehouder en niet met de winst die de concessiegever bij de verbreking van het contract maakt. (…)” Cf. M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 85, nr. 90. 3104 Cf. C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 32, nr. 10.

556

zou betekenen dat die vergoeding enkel verschuldigd is wanneer de beëindiging een fout uitmaakt, wat niet het geval is.3105

698. SAMENVATTING: DUBBELE GRONDSLAG. De wettelijke bepaling over de billijke bijkomende vergoeding is onder meer bedoeld om te voorkomen dat er tussen de contractpartijen een onrechtvaardige vermogensverschuiving plaatsvindt na de beëindiging van een verkoopconcessie. Volgens die bepaling heeft de concessiehouder in dat geval recht op een vergoeding die men moet begroten in functie van de vermogensverschuivingen die eventueel plaatsvinden, maar daarnaast ook in functie van bepaalde schade die hij lijdt als gevolg van het feit dat de verkoopconcessie eindigt op een wijze die aan de concessiegever te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. 2.2. Handelsagentuur 699. WETTELIJKE BEPALING. Artikel 20 Handelsagentuurwet bepaalt: “Na de beëindiging van de overeenkomst heeft de handelsagent recht op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Indien de overeenkomst voorziet in een concurrentiebeding, wordt de principaal geacht, behoudens tegenbewijs, nog aanzienlijke voordelen te krijgen. Het bedrag van deze uitwinningsvergoeding wordt bepaald rekening houdend zowel met de gerealiseerde uitbreiding van de zaken als met de aanbreng van klanten. De uitwinningsvergoeding mag niet meer bedragen dan het bedrag van een jaar vergoeding berekend op basis van het gemiddelde van de vijf voorafgaande jaren of op basis van de gemiddelde vergoeding in de voorafgaande jaren indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd. (…)”

700. KEUZE VAN DE BELGISCHE WETGEVER VOOR HET DUITSE STELSEL. De Belgische wetgever heeft, zoals de meeste andere lidstaten,3106 gekozen voor de cliënteelvergoeding uit artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn, dus voor het Duitse stelsel. Die keuze lag in de lijn van de eerdere keuze in het kader van de beëindiging van de overeenkomst met een handelsvertegenwoordiger3107 en van de (nooit goedgekeurde) wetsontwerpen tot uitvoering van de Benelux-Overeenkomst betreffende de agentuurovereenkomst3108. De wetgever koos niet voor het Franse stelsel omdat de handelsagent volgens dat stelsel de volle bewijslast

3105

Parl.St. Kamer BZ 1961, nr. 65/2, 2: “Door het feit alleen dat het contract verbroken wordt op de hierboven omschreven gronden kan de concessiehouder dus aanspraak maken op een bijkomende vergoeding. (…) Men dient toe te geven dat het wetsontwerp nieuwe wegen betreedt. Het roept een verplichting zonder contractuele basis in het leven voor thans lopende contracten zonder dat er daarom als grondslag voor deze nieuwe verplichting, een tekortkoming is van degene op wie deze verplichting rust.” 3106 Cf. art. 7:442 Nederlands Burgerlijk Wetboek; art. 19 e.v. Luxemburgse Agentuurwet 3 juni 1994 en § 24 Oostenrijkse HVertrG. Voor meer informatie: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 83, nr. 87, voetnoot 243. 3107 MvT Handelsagentuurwet, 19: “De Regering heeft geopteerd voor het systeem van vergoeding omdat dit aansluit bij het gekende systeem van de uitwinningsvergoeding voor handelsvertegenwoordigers (art. 101 van de wet van 3 juli 1978).” Cf. A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 66, nr. 42. 3108 Art. 16 Modelwet, cf. bijlage bij de Benelux-Overeenkomst betreffende de agentuurovereenkomst, ondertekend te Den Haag op 26 november 1973, RW 1973-74, 1668. Cf. MvT bij ontwerp van wet betreffende de handelsagentuurovereenkomsten, Parl.St. Senaat 1975-1976, 871-1 en wetsontwerp betreffende de agentuurovereenkomst, Parl.St. Kamer 1968-69, 283-1.

557

draagt in verband met het nadeel en anderzijds wegens het ontbreken van een plafond “zodat dit een zware financiële last zou kunnen betekenen voor de principaal”.3109 Het Engels recht laat de keuze tussen de stelsels, die beide opgenomen zijn in de wet, over aan de contractpartijen (cf. art. 17 Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993). 3110 In principe is het stelsel van het herstel van de schade van toepassing, tenzij de partijen in het agentuurcontract voor een cliënteelvergoeding kiezen (art. 17.2 Commercial Agents Regulations). 3111 Bepaalde auteurs vragen zich af of een dergelijke omzetting strookt met de bedoeling van de Handelsagentuurrichtlijn.3112

In het Belgische handelsagentuurrecht was de invoering van een cliënteelvergoeding een belangrijke nieuwigheid.3113 Die vergoeding maakt het belangrijkste element uit van de bescherming van de handelsagent omdat de wettelijke minimumopzeggingstermijnen of -vergoedingen relatief beperkt zijn.3114 De Belgische wetgever gebruikt de term uitwinningsvergoeding, hoewel de Handelsagentuurrichtlijn dat begrip niet vermeldt.3115 Hij verkiest die term in aansluiting met de terminologie van de wetgeving over handelsvertegenwoordigers3116 boven de meer geschikte termen klantenvergoeding3117, cliënteelvergoeding of goodwillvergoeding3118.3119 In deze thesis gebruiken we het begrip cliënteelvergoeding. 3109

MvT Handelsagentuurwet, 19. Cf. M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 28, nr. 42 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 66, nr. 42. 3110 The Commercial Agents (Council Directive) Regulations 1993, 1993, nr. 3053 (hierna Commercial Agents Regulations) en R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licensing Agreements, Londen, Sweet & Maxwell, 2003, 119, nr. 3-118 e.v. 3111 F. RANDOLPH en J. DAVEY, The European Law of Commercial Agency, Oxford, Hart Publishing, 2010, 9495. 3112 O. BRÉMONT, “Compensating a Commercial Agent in the UK: Have Equitable Principles Been Displaced by Political Pragmatism?”, EBLR 1995, 124; F. RANDOLPH en J. DAVEY, The European Law of Commercial Agency, Oxford, Hart Publishing, 2010, 94 en S. SAINTIER, Commercial Agency Law. A comparative analysis, Hampshire, Ashgate, 2002, 152. 3113 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 83-84, nr. 87 en CL. VERBRAEKEN en A. de SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 140-141, nr. 111. 3114 P. CRAHAY, “Le futur statut des agents commerciaux indépendants”, Ors. 1991, 102-103; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 8 en PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 67. 3115 Cf. concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 413, ro. 17: “Deze vergoeding, die op toepasselijke wijze klantenvergoeding genoemd kan worden (…)”. Voor meer informatie: B. GOOSSENS en S. DE KEERSMAECKER, “Handelsagentuur, “vergoeding voor cliënteel” en richtlijnconforme interpretatie: a (never)ending story?” (noot onder Antwerpen 14 september 2004), TBH 2005, 955, nr. 2. 3116 Cf. evenwel: Adv.RvS bij ontwerp van wet tot vaststelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers, Parl.St. Senaat 1958-59, 10 augustus 1959, 313, 19 (art. 10): “Om de vergoeding wegens verlies van cliënteel te omschrijven, gebruike men liefst niet de termen « uitwinning » in de Nederlandse tekst en « éviction » in de Franse tekst. Die termen hebben immers in het burgerlijk recht een betekenis welke te zeer afwijkt van die welke daaraan in dit ontwerp wordt gegeven.” en L.-E. TROCLET en M. PATTE, Statut juridique des représentants de commerce, I, Brussel, Ed. de l’Institut de Sociologie de l’Université Libre de Bruxelles, 1964, 221, nr. 597: “L’expression « indemnité pour perte de clientèle » ou indemnité de clientèle apparaît préférable à celle d’ « indemnité d’éviction ».” 3117 Cf. H.E. URLUS, De agentuurovereenkomst, Deventer, Kluwer, 1990, 46 e.v. 3118 Voor het gebruik van de term goodwillvergoeding: F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 70, voetnoot 129. 3119 P. CRAHAY, “Le futur statut des agents commerciaux indépendants”, Ors. 1991, 102; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 321322, nr. 563; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 66, nr. 42 en D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1045, nr. 19 in fine.

558

701. DOEL: BESCHERMING VAN DE HANDELSAGENT. Tijdens de duur van de handelsagentuur vindt er in bepaalde gevallen een verschuiving plaats tussen het vermogen van de handelsagent en dat van de principaal, namelijk dat het vermogen van de principaal verrijkt, terwijl dat van de handelsagent verarmt. De verrijking van de principaal bestaat in de meerwaarde inzake cliënteel die hem nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (over deze formulering, infra nr. 742) en die hij verwerft zonder dat hij de inspanningen heeft moeten leveren die daarvoor normaal noodzakelijk waren.3120 De verarming van het vermogen van de handelsagent bestaat in de inspanningen die hij geleverd heeft om de aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel op te bouwen ten voordele van (het product van) de principaal. 3121 Strikt genomen maakt het loutere feit dat de handelsagent de opgebouwde meerwaarde inzake cliënteel “verliest” in principe geen verarming uit voor hem omdat hij die meerwaarde niet voor zichzelf maar voor (het product en/of het merk van) de principaal opbouwde.3122 Omdat de handelsagentuur de juridische oorzaak is van de vermogensverschuiving, is er in principe niet voldaan aan de strikte voorwaarden van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking en zou er op die basis geen vergoeding verschuldigd zijn aan de handelsagent (infra nr. 930). De regelgever wilde de handelsagent niettemin beschermen omdat hij zich bij het sluiten van de overeenkomst in principe in een zwakkere positie bevindt en hij de principaal niet kan dwingen om in de overeenkomst een regeling op te nemen over de vergoeding van het aangebrachte cliënteel (infra nrs. 931 en 942). Om de belangrijkste gevolgen van die vermogensverschuiving op te vangen, heeft men gekozen voor een (dwingende, infra nr. 702) reglementering op grond waarvan de handelsagent onder bepaalde voorwaarden recht heeft op cliënteelvergoeding.3123 3120

In dezelfde zin: Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot R. STEENNOT; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 70, nr. 47. Cf. Brussel (9e k.) 10 maart 2009, nr. 2005/AR/1367, onuitg., 9: “Le droit à l’obtention de l’indemnité d’éviction tient au maintien, au bénéfice du commettant, d’avantages substantiels obtenus par le fait de l’agent.” Voor een kritiek over het vooropstellen van de vereiste van verrijking in hoofde van de principaal: G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 76. In het Zwitserse recht (over art. 418u CO): “(…) il s’agit non pas d’indemniser l’agent, c’est-à-dire de réparer un dommage qu’il subit, mais de lui fournir une contre-prestation pour le profit que le mandat réalise, même après la fin du contrat d’agence, du fait que le nombre de ses clients a augmenté grâce à l’activité de l’agent (…)”. 3121 Bv. Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT: “De uitwinningsvergoeding is een vergoeding voor het aanbrengen/vermeerderen van cliëntèle die na de beëindiging van de overeenkomst aan de principaal nog voordelen kan opleveren, dus een vergoeding wegens gepresteerde diensten door de agent tijdens de overeenkomst.” In het Duitse recht: K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 182: “Der Ausgleichsanspruch ist (…) die Gegenleistung des U(nternehmers) für eine bereits erbrachte Leistung des Vertreters (Werbung neuer Stammkunden, die als Aktivum des U(nternehmers) zu bewerten sind (…).” 3122 Cf. evenwel Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS en Cass. 29 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2514: “De in deze artikelen bedoelde uitwinningsvergoeding strekt ertoe het verlies van cliënteel te compenseren en heeft derhalve een vergoedend karakter.” Deze rechtspraak is voor kritiek vatbaar. In dezelfde zin zoals het Hof van Cassatie: Brussel 29 januari 2009, TBH 2010, 519; Brussel (9e k.) 3 december 2004, DAOR 2005, afl. 73, 24 en TBH 2007, 980 en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 84, nr. 88. In het Duitse recht: T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadenserzatsanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EG-Handelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos, 2000, 71: “Rechtsgrund ist vielmehr die Vermögensverschiebung, welche aus dem Verlust bzw. dem Übergang des Kundenstamms des Vertreters bei Vertragsbeendigung resultiert.” 3123 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 413, ro. 17. Cf. D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 249-250, nr. 3. In het Nederlandse recht: D.J. BEENDERS en R.C. REITSMA, “Klantvergoeding bij opzegging

559

Door de invoering van die regelgeving vermijdt men – op grond van het algemene principe van de billijkheid – dat de principaal na de beëindiging van de agentuur, zonder daarvoor een correcte vergoeding te betalen, zou genieten van de prestaties en investeringen die de handelsagent geleverd heeft om het cliënteel op te bouwen, wat immers een onbillijke situatie tot gevolg zou hebben.3124 De cliënteelvergoeding is een compensatie voor de inspanningen die de handelsagent leverde om een meerwaarde inzake cliënteel tot stand te brengen ten voordele van de principaal, in de mate dat de betaalde commissies die inspanningen nog niet volledig vergoed hebben (infra nr. 930).3125 Op die manier krijgt de handelsagent een prikkel om ook op langere termijn te investeren in de uitbouw van cliënteel.3126 In het Duitse recht benadrukt men dat de cliënteelvergoeding niet de sociaalrechtelijke bescherming van de handelsagent als doel heeft,3127 hoewel die doelstelling toch doorschemert bij beëindiging wegens ziekte of ouderdom van de agent (infra nr. 730).3128

agentuurovereenkomst”, MvV 2011, afl. 3, 85. In het Franse recht: PH. GRIGNON, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, Parijs, Litec, 2000, 169, nr. 178 e.v. en 213, nr. 234. 3124 MvT Handelsagentuurwet, 19: “Het kan immers gebeuren dat een handelsagent dermate goed werk verricht dat de bestellingen van een verworven kliënteel automatisch blijven binnenkomen en dat dus de agent in feite overbodig wordt. In dergelijk geval zou de principaal ertoe kunnen gebracht worden de overeenkomst met de agent te beëindigen. Om te vermijden dat de principaal op deze wijze zou profiteren van de inspanningen van een gewezen agent zonder dat deze nog voordeel zou kunnen halen uit zijn inspanningen, wordt onder bepaalde voorwaarden een vergoeding toegekend.” (voor een kritiek op deze formulering, infra nr. 714); concl. Adv. Gen. Y. BOT, 3 juni 2010, bij HvJ 28 oktober 2010, C-203/09, Volvo Car v. Autohof, www.curia.eu, nr. 50: “De klantenvergoeding (noot: uit art. 17.2 Handelsagentuurrichtlijn) is bedoeld ter voorkoming van ongerechtvaardigde verrijking van de principaal, daar zij de tegenprestatie vormt voor het profijt dat deze na de beëindiging van de overeenkomst blijft hebben van de werkzaamheden die de handelsagent in de loop van de overeenkomst heeft verricht en waarvoor hij niet langer wordt beloond.”; concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 413, ro. 17 en A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 284, nr. 197. In dezelfde zin in het Franse recht: PH. GRIGNON, Le fondement de l’indemnité de fin de contrat des intermédiaires du commerce, Parijs, Litec, 2000, 169, nr. 178 e.v. en 175, nr. 184 e.v. 3125 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 607, nr. 474. In dezelfde zin in het Duitse recht: BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848: “Der Ausgleichsanspruch nach § 89, b HGB soll dem ausgeschiedenen Handelsvertreter einen Ausgleich dafür gewähren, dass die bislang von ihm verdienten Provisionen seine erbrachten Leistungen – Schaffung eines Kundenstamms – nicht vollständig abdecken (…)”; BGH 28 juni 2006, VIII ZR 350/04, NJW-RR 2006, 1692, nr. 16: “Der Zweck des Ausgleichsanspruchs besteht vielmehr (…) darin, die Nachteile auszugleichen, die der Handelsvertreter dadurch erleidet, dass er infolge der Vertragsbeendigung die von ihm geschaffenen Kundenkontakte nicht mehr nutzen kann. Der Handelsvertreter soll damit eine Gegenleistung für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Vertragsbeendigung nicht mehr vergüteten Vorteil des Unternehmers erhalten, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt (…).”; M. CHRISTOPH, “Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?”, NJW 2010, 647 en 650; F. GRAF VON WESTPHALEN (ed.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, Keulen, Verlag Dr. Otto Schmidt, 1995, 279: “Zusammengefasst lässt sich somit feststellen, dass der Ausgleichsanspruch die durch die Provisionen noch nicht voll abgegoltene Schaffung des Kundensstamms vergütet (…)” en K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 134, nr. 2. 3126 D. MERTENS, “Houd de dief!? De uitwinningsvergoeding wanneer de handelsagent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Kh. Brussel 27 november 2003), TBH 2005, 982, nr. 1. 3127 K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 182. 3128 W. BALL, “Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach §89b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 17 en F. GRAF VON WESTPHALEN (ed.), Handbuch des Handelsvertreterrechts in EU-Staaten und der Schweiz, Keulen, Verlag Dr. Otto Schmidt, 1995, 279-280.

560

702. DWINGENDE BEPALING TEN VOORDELE VAN DE HANDELSAGENT. De wettelijke bepaling over de cliënteelvergoeding is van dwingend recht. De contractpartijen kunnen niet vóór het ogenblik dat de handelsagentuur eindigt of het vaststaat dat de agentuur na een bepaalde tijd zal eindigen van de wettelijke toepassingsvoorwaarden afwijken wanneer dat in het nadeel is van de handelsagent (art. 23 Handelsagentuurwet, infra nr. 841).3129 Een beding dat voorschrijft dat de handelsagent bij de beëindiging van de agentuur op geen enkele vergoeding recht heeft of een clausule die stipuleert dat de principaal eigenaar blijft van het cliënteel, is vatbaar voor nietigverklaring.3130 Of de afwijking al dan niet nadelig is voor de handelsagent, moet de rechter ex ante beoordelen (infra nr. 843). 3.

Kenmerken van de vergoeding 3.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt

703. BILLIJKE

BIJKOMENDE VERGOEDING IS ONAFHANKELIJK VAN DE OPZEGGINGSTERMIJN EN

BILLIJKE VERGOEDING.

De billijke bijkomende vergoeding (art. 3 Alleenverkoopwet) en de (vergoeding wegens ontstentenis van een) redelijke opzeggingstermijn (art. 2 Alleenverkoopwet) zijn onafhankelijk van elkaar.3131 De beide wetsbepalingen hebben immers een verschillend voorwerp.3132 De parlementaire voorbereiding van de Alleenverkoopwet vermeldt dat de schade waarop de vergoedingen uit artikel 2 en artikel 3 betrekking hebben, zeer verschillend is van aard.3133 De opzeggingstermijn moet de concessiehouder in staat stellen een gelijkwaardige bron van inkomsten te vinden (supra nr. 3129

In het Franse recht: art. L.134-16 C.com., dat stelt dat elk beding of elke overeenkomst die ten nadele van de agent afwijkt van de wettelijke bepaling over de beëindigingsvergoeding, als niet-geschreven beschouwd wordt en Cass. com. (Fr.) 18 mei 2010, nr. 09-15.023 en nr. 09-66.439, Contrats, conc. consom. augustus 2010, comm. 207 (weergave N. MATHEY). In het Duitse recht: § 89, b, vierde lid HGB. Cf. evenwel de afwijking in § 92, c HGB over handelsagenten die hun activiteiten buiten de Europese Gemeenschap en EER uitoefenen en handelsagenten die actief zijn in de scheepsvervoerssector. 3130 Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 86, nr. 89. In dezelfde zin: Antwerpen (4e k. bis) 8 mei 2000, DAOR 2001, afl. 58, 167, in casu luidde de clausule als volgt: “Alle klanten blijven eigendom van de principaal. Bij beëindiging van de overeenkomst kan de agent dan ook geen schadevergoeding eisen voor eventueel aangebrachte nieuwe klanten.” Zoals hierboven vermeld, is het niet mogelijk om een eigendomsrecht te hebben op een klant, die een persoon is (supra nr. 676). 3131 Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, II, 1056; Gent (12e k.) 20 januari 2010, nr. 2007/AR/1192, onuitg., 21: “Het gebeurlijke recht op deze billijke bijkomende vergoeding staat volledig los van dat op een billijke vergoeding bij gebrek aan of wegens een onvoldoende opzeggingstermijn (…)” en Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, Limal, Anthemis, 2011, 129, nr. 233; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 224, nr. 108; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 496, nr. 379; D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-2010, 34, nr. 1 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.1 en de geciteerde rechtspraak. 3132 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 96. 3133 Parl.St. Kamer BZ 1961, nr. 65/2, 4. Cf. Cass. 25 maart 2010, Arr.Cass. 2010, 933, nr. 3: “Ofschoon deze vergoedingen betrekking hebben op andere soorten van schade (…)”. Zie hierover ook E. DIRIX, M. DE SWAEF, P. LECROART en S. LIERMAN, Hof van Cassatie van België. Jaarverslag 2010, www.cassonline.be, 28-30.

561

394), terwijl de billijke bijkomende vergoeding voornamelijk het evenwicht tussen de vermogens van de partijen beoogt te vrijwaren. De term bijkomende billijke vergoeding3134 is dus enigszins dubbelzinnig omdat die vergoeding volledig losstaat van de schadeloosstelling uit artikel 2 Alleenverkoopwet.3135 Niettemin heeft die vergoeding toch een aanvullende functie omdat ze betrekking heeft op een nadeel dat de loutere toekenning van een opzeggingstermijn of -vergoeding niet herstelt.3136 Het autonoom karakter van de verplichting uit artikel 3 Alleenverkoopwet heeft tot gevolg dat de concessiehouder recht heeft op de vergoeding als de wettelijke voorwaarde voldaan is, onafhankelijk van de naleving van de eventuele verplichting om een redelijke opzeggingstermijn te verstrekken of een billijke vergoeding te betalen.3137 Als de concessiehouder afstand doet van het recht op een opzeggingsvergoeding houdt dat dus niet automatisch in dat hij ook afstand doet van zijn eventuele recht op de billijke bijkomende vergoeding.3138 Hetzelfde geldt als de opgezegde concessiehouder na het ontstaan van het recht op de billijke bijkomende vergoeding zelf een tegenopzegging geeft.3139 Het verschuldigde rouwgeld maakt in principe een niet-indrukbare kost uit, zodat men van mening zou kunnen zijn dat die kost een begrotingselement is van de opzeggingsvergoeding (art. 2 Alleenverkoopwet).3140 Omdat artikel 3, 3° Alleenverkoopwet die kost letterlijk vermeldt als een begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding,3141 is het evenwel logisch om die kost niet op te nemen in de berekeningsbasis van de opzeggingsvergoeding (supra nr. 490). Omdat die kost afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komt, mag men die kost niet meer in rekening brengen als schade die de concessiehouder lijdt door het 3134

Cf. de Franstalige term “indemnité complémentaire équitable”. A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 164, nr. 35. Cf. evenwel Adv.RvS Alleenverkoopwet, 14: “(…) Het voorstel regelt in de artikelen 4 en 5 wel de betaling van een vergoeding bij het verbreken van het contract door toedoen van de concessiegever (noot: de billijke bijkomende vergoeding), maar daar gaat het om vergoedingen die blijkbaar onafhankelijk van – en dus cumulatief met – de opzeggingstermijn gedacht zijn. (…)” 3136 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 62, nr. 65 en G. BRICMONT, La résiliation unilatérale des concessions de vente, Brussel, Larcier, 1972, 83-84. 3137 Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056 (over het geval dat er geen billijke vergoeding verschuldigd is). Cf. o.a. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 71, nr. 71 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 76, nr. 93. 3138 Cass. 31 oktober 1997, Arr.Cass. 1997, 1056. Cf. S. DENOO, “Het recht van de concessiehouder op een billijke bijkomende vergoeding krachtens art. 3 Alleenverkoopwet, na afstand van het recht op een opzeggingsvergoeding op grond van art. 2 Alleenverkoopwet”, RW 1998-99, 1307 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 32, nr. 84. 3139 Cass. 21 januari 1988, nr. 7958, onuitg., 6-7 (arrest a quo: Brussel 9 september 1986, JT 1988, 193, noot) en Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 6, nr. 6: “De door de concessiegever uitgedrukte wil tot het beëindigen van de overeenkomst doet het recht op de cliënteelvergoeding ontstaan, en dit recht wordt niet aangetast door gebeurtenissen die zich achteraf voordoen, zoals bijvoorbeeld de (zoals in casu) door de concessiehouder gegeven tegenopzegging die korter is dan de door de concessiegever gegeven termijn.” 3140 In dezelfde zin: Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16. Daarin laat de Raad van State uitschijnen dat het geen zin heeft om het rouwgeld, dat deel kan uitmaken van de opzeggingsvergoeding, afzonderlijk te vermelden in de wet. Cf. D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 34, nr. 1. 3141 Cf. Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16. De wetgever heeft het advies op dit punt (cf. vorige voetnoot) evenwel niet gevolgd en heeft het rouwgeld toch opgenomen als een afzonderlijk begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding. 3135

562

ontbreken van een redelijke opzeggingstermijn. Eenzelfde redenering geldt voor de nietindrukbare exploitatiekosten in de zin van artikel 3, 2° Alleenverkoopwet. 704. ENKEL TEN VOORDELE VAN DE CONCESSIEHOUDER. Enkel de concessiehouder, dus niet de concessiegever, kan aanspraak maken op de billijke bijkomende vergoeding in de zin van artikel 3 Alleenverkoopwet.3142 Dat is een verschil met artikel 2 Alleenverkoopwet, op grond waarvan de beide contractpartijen recht kunnen hebben op een redelijke opzeggingstermijn of billijke vergoeding (supra nr. 356).3143 Tijdens de bespreking van de wet van 13 april 1971 tot wijziging van de Alleenverkoopwet stelde een parlementslid voor om ook aan de concessiegever het recht toe te kennen op een billijke bijkomende vergoeding.3144 Dat amendement werd verworpen omdat de wettelijke regeling ertoe strekt de concessiehouder te beschermen wanneer de concessiegever uit zijn bedrijvigheid voordeel trekt of wanneer de concessiehouder rouwgeld moet betalen en die gevallen nu eenmaal niet van toepassing zijn op de concessiegever.3145 Sommige rechtsleer blijft van oordeel dat die eenzijdige bescherming van de concessiehouder in bepaalde situaties onrechtvaardig is, bijvoorbeeld wanneer de concessiegever belangrijke fondsen geïnvesteerd heeft ten voordele van de concessiehouder (bv. opleiding) of wanneer hij verplicht is om personeel te ontslaan als gevolg van de beëindiging van de verkoopconcessie.3146 In de rechtspraak oordeelt men trouwens dat de concessiegever, wanneer de concessiehouder de verkoopconcessie beëindigt zonder dat hij zich geldig beroept op een grove tekortkoming, in bepaalde gevallen aanspraak kan maken op schadevergoeding.3147 Het principe van het limitatief karakter van de begrotingselementen van de billijke bijkomende vergoeding (infra nr. 706) is niet tegenwerpbaar aan de concessiegever omdat die vergoeding enkel bedoeld is voor de concessiehouder. Een onderconcessiehouder kan volgens artikel 5, tweede lid Alleenverkoopwet, wanneer de onder de Alleenverkoopwet vallende onderconcessie van onbepaalde duur is en eindigt als gevolg van het einde van de overeenkomst met de (hoofd)concessiehouder buiten de wil of de schuld van die laatste, de in artikel 3 Alleenverkoopwet bepaalde rechten slechts laten gelden

3142

Kh. Brussel 13 mei 1997, AR 2149/88, onuitg., aangehaald door P. KILESTE, “La concession de vente” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 98, nr. 103; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 31-32, nr. 84 (met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak) en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 510-511. 3143 N. THIRION en A. BENOIT-MOURY, “Les concessions de vente en droit belge” in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (eds.), Les contrats de distribution commerciale, Brussel, Larcier, 1996, 195. 3144 Amend. BOEY op het wetsontwerp betreffende eenzijdige beëindiging van de verkoopconcessies, Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344/2, 1-2. 3145 Parl.St. Kamer 1968-69, nr. 344/6, 10. Cf. L. FREDERICQ en S. FREDERICQ, Handboek van Belgisch Handelsrecht, I, 304, nr. 265. 3146 G. BRICMONT, La résiliation unilatérale des concessions de vente, Brussel, Larcier, 1972, 83 en J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, BRH 1973, 69. 3147 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 75, nr. 80, met verwijzing naar Kh. Brussel 20 december 1991, AR 1930/89, onuitg. In dat vonnis kende de rechtbank een schadevergoeding toe aan een concessiegever die, als gevolg van een te korte opzeggingstermijn, verplicht was om meer reclame en promotie te maken dan normalerwijze nodig was om een nieuwe concessiehouder te laten opstarten.

563

tegenover degene die de oorspronkelijke beëindiging heeft veroorzaakt (art. 5, tweede lid Alleenverkoopwet, vgl. supra nr. 358). 705. ENKEL BIJ DE BEËINDIGING VAN EEN VERKOOPCONCESSIE VAN ONBEPAALDE DUUR. De billijke bijkomende vergoeding is enkel verschuldigd bij de beëindiging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur.3148 Dat geeft in bepaalde gevallen aanleiding tot een ongerechtvaardigde ongelijke behandeling (infra nr. 931). 706. LIMITATIEVE OPSOMMING VAN DE BEGROTINGSELEMENTEN. De wetgever somt op limitatieve wijze de drie begrotingselementen van de billijke bijkomende vergoeding op, namelijk de bekende meerwaarde inzake cliënteel, de gemaakte exploitatiekosten en het verschuldigde rouwgeld.3149 Andere elementen komen dus niet in aanmerking.3150 Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de billijke bijkomende vergoeding bedoeld is om, naar gelang van het geval, alle eventuele nadelige financiële gevolgen van de beëindiging van de verkoopconcessie te omvatten.3151 De vraag of het nog mogelijk is om een aparte vergoeding te verkrijgen als compensatie voor de eventuele schade die niet het gevolg is van het enkele feit van de beëindiging, komt verder in deze thesis aan bod (infra nr. 868). 707. GLOBALE SOM. De billijke bijkomende vergoeding is een globale som.3152 Hoewel er drie afzonderlijke bestanddelen zijn, moet men de vergoeding in principe in haar geheel bepalen en begroten, dus als één bedrag (cf. evenwel infra nr. 831).3153 Dat is nodig om te vermijden dat men één van de bestanddelen tweemaal in rekening zou brengen.3154 Daarom is het in casu 3148

Cf. art. 3, eerste lid Alleenverkoopwet: “Ingeval de verkoopconcessie als bedoeld in artikel 2 (…)” juncto art. 2, eerste lid Alleenverkoopwet: “Een voor onbepaalde tijd verleende, aan deze wet onderworpen verkoopconcessie (…)”. 3149 Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653 en 2004/AR/787, onuitg., 12 en 16 (overname van de argumenten van de eerste rechter): “Tenslotte moet worden herhaald dat artikel 3 op limitatieve wijze de vergoedingen vaststelt waarop de concessiehouder recht heeft naast een redelijke opzeggingsvergoeding. De huidige schadevergoeding (noot: voor het verwijderen van de kleuren logo’s en emblemen van de concessiegever) valt niet onder de lijst van artikel 3.” en Brussel 15 maart 1990, JLMB 1990, II, 810. Cf. J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, 69; P. VAN DER ESSEN, Manuel pratique de la concession de vente, Brussel, Ed. Chambre de Commerce Belgo-Luxembourgeoise Internationale, 1971, 23; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 76-77, nr. 94; CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 52, nr. 46 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 77, nr. 82. 3150 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 495, nr. 379. 3151 Verslag VERHAEST, 5, vooral in de duidelijke Franstalige versie: “(…) une indemnisation globale embrassant, selon le cas, toutes les suites dommageables d’ordre financier qui peuvent résulter de la rupture du contrat: perte de clientèle, frais exposés, dédits dus au personnel licencié.” Cf. evenwel KILESTE en HOLLANDER die oordelen dat die definitie te uitgebreid is omdat bijvoorbeeld het verlies niet vergoed wordt dat de concessie heeft geleden bij de doorverkoop van de voorraden die de concessiegever niet terugnam bij ontstentenis van een contractueel beding: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 96. 3152 Verslag VERHAEST, 5 en 6. Cf. Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT. 3153 Cf. evenwel D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 497, nr. 380 en D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35, nr. 3: “Het lijkt daarom juister te zeggen dat een afzonderlijke beoordeling de regel moet zijn, maar dat de feitenrechter niettemin tot een globale begroting kan komen indien en voor zover een meer mathematische begroting niet mogelijk is.” 3154 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 76, nr. 82.

564

ook niet aangewezen om een terminologie te hanteren die ten onrechte laat uitschijnen dat de vergoeding slechts gebaseerd is op één van de bestanddelen, zoals het begrip cliënteelvergoeding. De begroting van de vergoeding gebeurt naar billijkheid, in het licht van de concrete omstandigheden (infra nr. 826). Dat houdt enerzijds in dat men rekening moet houden met de concrete begrotingselementen.3155 Anderzijds moet het globale resultaat niet noodzakelijk mathematisch gelijk zijn aan de som van de verschillende bestanddelen.3156 Dat globale karakter valt moeilijk te rijmen met de verscheidenheid van de begrotingselementen, wat ontegensprekelijk aanleiding geeft tot discussies (infra nrs. 763 en 821). 708. (GEEN) BEWIJS VAN SCHADE. Met betrekking tot het onderdeel van de billijke bijkomende vergoeding dat berekend wordt in functie van de bekende meerwaarde inzake cliënteel, menen de rechtspraak en de rechtsleer dat de concessiehouder niet moet bewijzen dat hij schade heeft geleden.3157 Ook de Raad van State benadrukte dat in het advies over het voorstel van de Alleenverkoopwet.3158 Dat zou zowel gelden voor het ontstaan van het recht op de billijke bijkomende vergoeding (infra nr. 715) als voor de begroting van die vergoeding. Het feit dat er geen bewijs van schade nodig zou zijn, moet men nuanceren omdat men bij de berekening van de vergoeding onder meer rekening houdt met de inspanningen die de concessiehouder heeft gedaan om een bekende meerwaarde inzake cliënteel aan te brengen.3159 Een duidelijke verwijzing naar het oogmerk van schadeloosstelling is trouwens ook terug te vinden in de parlementaire voorbereiding van de Alleenverkoopwet.3160 Ook het Hof van Cassatie oordeelt dat de vergoeding een compensatie beoogt, namelijk van de winst die de concessiehouder had kunnen maken met de aanzienlijke meerwaarde van het aangebrachte cliënteel.3161

3155

Cf. D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35, nr. 3. 3156 N. THIRION en A. BENOIT-MOURY, “Les concessions de vente en droit belge”, 200, die stellen dat de vergoeding een forfaitair karakter heeft. 3157 Bv. Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272 en Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 68, nr. 73; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 610, nr. 4; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 130, nr. 233; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 97; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 500, nr. 383 en 501, nr. 384; W. VAN GERVEN, “Overzicht van het recht betreffende tussenpersonen in het handelsverkeer”, RW 1970, 1285, voetnoot 71 en M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 517. 3158 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 15: “(…) er is een vergoeding wegens verlies van eigen cliëntele verschuldigd, zelfs als de concessiehouder geen nadeel uit dat verlies ondervindt (omdat hij bijvoorbeeld overschakelt op een artikel van totaal andere aard of om andere redenen zijn bedrijvigheid stopzet).” 3159 B. DUBUISSON en G. TOSSENS, “Les relations entre professionnels en droit belge” in J. GHESTIN en M. FONTAINE (eds.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, Parijs, LGDJ, 1996, 473, nr. 61. Contra: L. DU JARDIN, “Distribution sélective: Pourquoi la loi de 1961 ne sera plus nécessairement applicable à l’automobile”, JT 2004, 651, nr. 10, voetnoot 19. 3160 Verslag VERHAEST, 5. Cf. de duidelijke Franstalige tekst: “(…) une indemnisation globale embrassant, selon le cas, toutes les suites dommageables d’ordre financier qui peuvent résulter de la rupture du contrat: perte de clientèle, frais exposés, dédits dus au personnel licencié.” 3161 Cass. 11 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89, II, 1059.

565

De opvatting van het Hof van Cassatie dat de billijke bijkomende vergoeding een schadeloosstelling beoogt, is correct. De stelling van het Hof dat die schadevergoeding betrekking zou hebben op de winst die de concessiehouder had kunnen maken, is daarentegen in strijd met de doelstelling die de wetgever voor ogen had.3162 De schadevergoeding betreft immers de inspanningen die de concessiehouder heeft geleverd (infra nr. 930).3163 Van Ryn en Heenen menen dat de concessiehouder geen verarming moet bewijzen om een vergoeding te verkrijgen en spreken louter over een vergoeding voor een verrijking.3164 Dat is niet correct omdat de concessiehouder moet aantonen in welke mate hij zich verarmd heeft, met name moet hij het bewijs leveren van de inspanningen die hij heeft gedaan om de meerwaarde inzake cliënteel op te bouwen.

Wat het begrotingselement van de exploitatiekosten betreft, is het evident dat de concessiehouder moet bewijzen dat hij bepaalde kosten heeft gemaakt. Op die wijze moet hij dus het bewijs leveren van het bestaan van een schade. Ook bij de begroting van de vergoeding in functie van het verschuldigde rouwgeld houdt men rekening met de effectief geleden schade (supra nr. 697).3165 709. BEREKENING

GEBEURT ENKEL OP BASIS VAN ELEMENTEN DIE VERBONDEN ZIJN AAN DE

VERKOOPCONCESSIE.

Het recht op billijke bijkomende vergoeding is een recht dat voortvloeit uit de verkoopconcessie3166 en de raming van de vergoeding gebeurt enkel in functie van elementen die verbonden zijn aan de verkoopconcessie (bv. met betrekking tot de concessieproducten of eventueel het concessiegebied).3167 Bij een motorvoertuigenconcessie die aan de voorwaarden van de Alleenverkoopwet voldoet, is het niet duidelijk of ook de omzet die het gevolg is van de verkoop van tweedehandsvoertuigen en onderhoudsactiviteiten in aanmerking komt voor de berekening van de billijke bijkomende vergoeding.3168 Veel hangt af van de concrete omstandigheden en 3162

Indien men de redenering van het Hof van Cassatie zou volgen, verkrijgt de concessiehouder bv. op grond van dat begrotingselement geen vergoeding indien hij zijn bedrijvigheid vrijwillig stopzet na het einde van de verkoopconcessie. Dat is evenwel in strijd met het voorbeeld dat de Raad van State aanhaalde in het advies bij de Alleenverkoopwet (p. 15): “(…) er is een vergoeding wegens verlies van eigen cliëntele verschuldigd, zelfs als de concessiehouder geen nadeel uit dat verlies ondervindt (omdat hij bijvoorbeeld overschakelt op een artikel van totaal andere aard of om andere redenen zijn bedrijvigheid stopzet).” 3163 Cass. 21 januari 1988, 7958, onuitg., 11: “Que l’arrêt, constatant ainsi que les efforts de la défenderesse ont permis à la demanderesse de tirer profit d’une augmentation de la clientèle, fait une exacte application de la loi qui vise la clientèle “apportée par le concessionnaire” qui reste “acquise au concédant”, et répond (…) aux conclusions (…).” 3164 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 78, nr. 95. 3165 Parl.St. Kamer BZ 1961, nr. 65/2, 5: “Het bij artikel 3, sub 3°, bedoelde rouwgeld is ontegenzeglijk een element van de schade door de uitgewonnen concessiehouder geleden.”; A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 407, nr. 54 en M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 517. 3166 I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie” in Bestendig Handboek Distributierecht, V.4-26 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 126. 3167 J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten” in W. VAN GERVEN (ed.), Handels- en economisch recht, 521, nr. 559 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 86-87, nr. 91. 3168 Bv. Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg., 10 en 15: “(…) De gerechtelijk deskundige kan in beginsel ook de verkoop van tweedehandse voertuigen die geen (voertuigen van het merk van de concessiegever) waren, buiten beschouwing laten. Alleen zo hij tot de feitelijke vaststelling zou komen, dat de aankoop/verkoop

566

de verplichtingen die de concessiegever aan de concessiehouder oplegt. Het lijkt logisch om rekening te houden met de omzet die verband houdt met een tweedehandsvoertuig als de concessiehouder dat voertuig heeft overgenomen van een klant die een (nieuw) concessieproduct aankoopt. Anderzijds kan men de omzet in verband met onderhoudsactiviteiten slechts in aanmerking nemen ten belope van de omzet die de concessiehouder in verband met het onderhoud van concessieproducten heeft gerealiseerd met cliënteel dat na de beëindiging van de verkoopconcessie aan de concessiegever zal verblijven. Verkopen buiten het toegewezen concessiegebied (in een exclusieve distributie) of aan nieterkende distributeurs (in een selectieve distributie) dragen volgens bepaalde rechtspraak en rechtsleer niet bij tot de ontwikkeling van de bekende meerwaarde inzake cliënteel,3169 minstens zou er in dat geval geen aanbreng zijn van een meerwaarde die aan de concessiegever verblijft.3170 Dat is terecht wat de verkopen aan niet-erkende distributeurs betreft. Wat verkopen buiten het exclusieve concessiegebied betreft, oordeelt het Hof van Cassatie evenwel terecht dat het enkele feit dat de verkopen buiten het exclusieve concessiegebied plaatsvonden geen gevolgen heeft met betrekking tot de aanbreng van cliënteel, op voorwaarde dat die verkopen niet foutief zijn en er bijgevolg geen reden is om die verkopen uit te sluiten.3171 Men kan evenwel in principe geen rekening houden met verkopen die niet op het Belgische grondgebied plaatsvinden, gelet op het territoriaal toepassingsgebied van de Alleenverkoopwet (infra nr. 710).3172 710. ENKEL RESULTATEN DIE GEREALISEERD ZIJN OP HET BELGISCHE GRONDGEBIED. De meeste hoven en rechtbanken en de meerderheid van de rechtsleer zijn van mening dat de Alleenverkoopwet een autolimitatief karakter heeft, wat tot gevolg heeft dat men – behoudens andersluidende uitdrukkelijke overeenkomst – om de vergoedingen te berekenen die verschuldigd zijn op grond van de Alleenverkoopwet enkel rekening kan houden met de verkopen op het Belgische grondgebied. Men kan dus in principe geen rekening houden met het deel van de begrotingselementen (namelijk de bekende meerwaarde inzake cliënteel, de door (concessiehouder) van de tweedehandse voertuigen niettemin een blijvend voordeel oplevert, zou hij met deze verkoop moeten rekening houden; in dit geval zal de gerechtelijk deskundige zijn advies ook nader willen motiveren aan de hand van feitelijke vaststellingen en economische of marktgegevens.” Cf. L. DU JARDIN, “Distribution sélective: Pourquoi la loi de 1961 ne sera plus nécessairement applicable à l’automobile”, JT 2004, 651, nr. 14 en 654, nr. 27, voetnoot 48 en nr. 29. 3169 Brussel (9e k.) 18 oktober 2007, DAOR 2008, afl. 86, 129, noot G.L. BALLON. In dezelfde zin (over passieve verkopen in een ander exclusief concessiegebied of actieve/passieve verkopen in een concessiegebied waarvoor er geen exclusiviteit werd toegekend): D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 506, nr. 389. 3170 D. VAN BUNNEN, La distribution automobile. Chronique de jurisprudence 1998-2005, Brussel, Larcier, 2007, 39, met verwijzing naar Kh. Neufchâteau 26 februari 2002, AR 9685/1993, onuitg. 3171 Cass. 3 oktober 2002, AR nr. C.00.0397.F., onuitg.: “Attendu que l’arrêt constate que « ces ventes hors zone s’inscrivent dans une pratique ancienne de vente hors zone utilisée par (la défenderesse), pratique acceptée ou à tout le moins tolérée par (la demanderesse) (…); Qu’il (noot: het arrest a quo) considère que « la localisation des ventes, hors zone ou dans la zone, est sans incidence sur la notion d’apport de clientèle; que par ailleurs, dans la mesure où la cour (d’appel), comme le premier juge, ne considèrent pas comme fautives les ventes hors zone réalisées à l’intervention de (la défenderesse), il n’y a pas lieu de les exclure des ventes servant de base à la recherche de la plus-value notable de clientèle (…) » Qu’ainsi l’arrêt répond, en les contredisant, aux conclusions de la demanderesse et justifie légalement sa décision de reconnaître à la défenderesse le droit à une indemnité complémentaire;” Cf. M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1. 3172 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 120.

567

gemaakte exploitatiekosten en het verschuldigd rouwgeld) dat betrekking heeft op verkopen in het buitenland.3173 3.2. Handelsagentuur 711. CLIËNTEELVERGOEDING IS ONAFHANKELIJK VAN DE OPZEGGINGSTERMIJN EN -VERGOEDING. De cliënteelvergoeding in de zin van artikel 20 Handelsagentuurwet houdt geen herstel in van de schade die een foutieve beëindiging van de handelsagentuur veroorzaakt.3174 De cliënteelvergoeding (art. 20 Handelsagentuurwet) enerzijds en de opzeggingstermijn of -vergoeding (art. 18, § 1 en art. 18, § 3 Handelsagentuurwet) anderzijds zijn onafhankelijk van elkaar (in dezelfde zin als supra nr. 703).3175 Die wettelijke verplichtingen hebben immers een volledig andere grondslag en doelstelling (vergelijk supra nrs. 400 en 701). De toekenning van een opzeggingstermijn of -vergoeding sluit de toekenning van de cliënteelvergoeding niet uit.3176 Het feit dat één van de contractpartijen al dan niet de wettelijk verplichte opzeggingstermijn naleefde, is dus irrelevant bij de beoordeling van het recht op cliënteelvergoeding.3177 712. ENKEL TEN VOORDELE VAN DE HANDELSAGENT. Artikel 20 Handelsagentuurwet bepaalt duidelijk dat de handelsagent recht heeft op een cliënteelvergoeding. De principaal heeft geen recht op een dergelijke vergoeding. Omdat artikel 20 Handelsagentuurwet een dwingend karakter heeft ten voordele van de handelsagent (supra nr. 702), is het niet toegelaten om vóór het ogenblik dat de agentuur eindigt of het vaststaat dat ze na een bepaalde tijd zal eindigen conventioneel een “cliënteelvergoeding” te bedingen ten voordele van de principaal voor het geval dat bepaalde van zijn klanten de vroegere handelsagent volgen na de beëindiging van de agentuur.3178 713. ZOWEL

BIJ DE BEËINDIGING VAN EEN HANDELSAGENTUUR VAN ONBEPAALDE ALS VAN

BEPAALDE DUUR.

Opvallend is dat de cliënteelvergoeding zowel verschuldigd kan zijn bij de beëindiging van een handelsagentuur van bepaalde als van onbepaalde duur.3179 Zo is de

3173

Bv. Kh. Antwerpen 21 mei 1999, TBH 1999, 887 (weergave P. LEFÈBVRE). Brussel 29 januari 2009, TBH 2010, 519; M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 30, nr. 46 en A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 285-286, nr. 200. In het Nederlandse recht: Hof Amsterdam 6 december 1984, NJ 1986, 53, nr. 14. 3175 Brussel 29 januari 2009, TBH 2010, 519; Brusssel (9e k.) 3 december 2004, DAOR 2005, afl. 73, 24 en TBH 2007, 980 (dat dit principe volgens ons ten onrechte nuanceert); K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 321, nr. 562 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 65, nr. 42. In het Nederlandse recht: J.E.M. AKVELD e.a., Hoofdstukken handelsrecht, 577, nr. 739. 3176 MvT Handelsagentuurwet, 20: “Het spreekt voor zichzelf dat, in voorkomend geval, de uitwinningsvergoeding kan worden gevoegd bij de opzeggingsvergoeding, voorzien in artikel 18, onverminderd de bijkomende schadevergoeding voorzien in artikel 21.” 3177 I. MEEUSSEN, “Nationale handelsagentuur” in Bestendig Handboek Distributierecht, II.2-78. 3178 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 617, nr. 481. 3179 P. CRAHAY, “Le futur statut des agents commerciaux indépendants”, Ors. 1991, 102; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 126, nr. 109; CH. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge” in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (eds.), Les contrats de distribution 3174

568

cliënteelvergoeding verschuldigd bij het verstrijken van een handelsagentuur van bepaalde duur wanneer voldaan is aan de wettelijke toepassingsvoorwaarden (infra nr. 727 e.v. en in het bijzonder nr. 732).3180 714. AARD VAN DE VERGOEDING: (GEEN) BEWIJS VAN SCHADE. De cliënteelvergoeding, zoals bepaald in artikel 20 Handelsagentuurwet, is gebaseerd op de billijkheid en heeft in principe geen schadevergoedend karakter.3181 Daaruit volgt dat de handelsagent niet moet bewijzen dat hij een bepaalde schade leed.3182 Uit de wettelijke voorwaarden van de cliënteelvergoeding blijkt wel dat de handelsagent een verarming moet aantonen, door te bewijzen dat hij inspanningen heeft gedaan om nieuwe klanten aan te brengen of om de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk uit te breiden (infra nr. 745). De meerderheid van de rechtsleer meent dat de cliënteelvergoeding een compensatie is voor het wegvallen van een bron van inkomsten, namelijk de commissies die de handelsagent als gevolg van de beëindiging van de agentuur zal missen in verband met het door hem aangebrachte cliënteel.3183 Dat is volgens ons niet volledig correct.3184 Men moet immers de commerciale en droit belge et en droit français, 52 en 61 en J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 23. 3180 Bv. Gent (7e k.) 19 mei 2008, nr. 2006/AR/903, onuitg., 10-11. Cf. K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 220, nr. 399. In dezelfde zin in het Duitse recht: W. BALL, “Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach §89 b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 20 en W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 86. 3181 Brussel (9e k.) 10 maart 2009, nr. 2005/AR/1367, onuitg., 9: “Il est par ailleurs sans incidence de prétendre, comme le fait (principaal), que – compte tenu du départ de M. (…) – (agent) n’était plus à même de mener à bien sa mission et n’a donc subi aucun préjudice à la suite de la résiliation (…).”; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 323, nr. 564; L. DU JARDIN, “Agence commerciale: ce que la loi ne dit pas” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 157, nr. 11; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 608, nr. 474; D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1045, nr. 19 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 252, nr. 8. In het Nederlandse recht: C. ASSER en T.F.E. TJONG TJIN TAI, Bijzondere overeenkomsten, IV, Deventer, Kluwer, 2009, 271, nr. 375; S.Y.TH. MEIJER, “Agentuurovereenkomst” in B. WESSELS en A.J. VERHEIJ (eds.), Bijzondere overeenkomsten, 241, nr. 265 en F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 71. In het Duitse recht: H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 121: “Da es sich deshalb nur darum handelt, dem Unternehmer verbleibende Vorteile und dem Handelsvertreter erwachsende Nachteile wertmäßig auszugleichen, ist in der Bestimmung kein Entschädigungs- oder Versorgungsanspruch für den ausscheidenden Handelsvertreter zu sehen.” Contra: P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 125, nr. 108 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 69, nr. 46. 3182 Gent (12e k.) 24 februari 2010, nr. 2008/AR/1052, www.juridat.be en Gent (12e k.) 6 februari 2008, nr. 2005/AR/1298, onuitg., 19: “(…) Uit de wettelijke toekenningsvoorwaarden voor de uitwinningsvergoeding blijkt nochtans niet dat de agent moet aantonen dat hij effectief schade heeft geleden. Bovendien volstaat het dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan halen uit de cliënteel die zijn vroegere agent heeft aangebracht. De uitwinningsvergoeding is dan ook eerder een vergoeding voor het potentieel aan cliënteel of voor de meerwaarde die de agent heeft opgebouwd, dan voor de schade die hij door de beëindiging lijdt (cf. DEMOLIN en BRULARD, nr. 570).”; E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 181-182, nr. 53 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 252, nr. 8. 3183 Cf. de (volgens ons ongelukkige) formulering in MvT Handelsagentuurwet, 19 (eigen cursivering): “(…) Om te vermijden dat de principaal op deze wijze zou profiteren van de inspanningen van een gewezen agent zonder

569

betaling van directe commissies3185 onderscheiden van de betaling van een cliënteelvergoeding.3186 Directe commissies in de zin van artikel 10, 1° Handelsagentuurwet zijn vergoedingen voor individuele zaken die gesloten zijn dankzij het optreden van de agent. Ze zijn een beloning voor de inspanningen die nodig zijn om bestellingen te verkrijgen, 3187 maar zijn niet bedoeld om de bijkomende inspanningen te vergoeden die de handelsagent levert om een cliënteel op te bouwen voor (het product van) de principaal,3188 hoewel zij in sommige gevallen ook een (gedeeltelijke) vergoeding van die inspanningen tot gevolg kunnen hebben. Artikel 11, 1° Handelsagentuurwet bevat een specifieke regeling over directe commissie voor zaken die na het einde van de agentuur zijn afgesloten. Uit die regeling volgt dat de handelsagent recht heeft op commissie indien de zaak hoofdzakelijk te danken is aan de door hem tijdens de duur van de agentuur aan de dag gelegde activiteit en de zaak gesloten is binnen een termijn van zes maanden te rekenen vanaf het einde van de agentuur. Mocht men aannemen dat de cliënteelvergoeding (ook) een compensatie is voor de directe commissies die de handelsagent mist omdat de handelsagentuur eindigt (wat volgens ons niet het geval is), zou daaruit logischerwijze volgen dat wanneer de gewezen agent recht heeft op directe commissies voor zaken die na het einde van de agentuur gesloten zijn, die commissies

dat deze nog voordeel zou kunnen halen uit zijn inspanningen, wordt onder bepaalde voorwaarden een vergoeding toegekend.”; Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 84, nr. 88: “L’indemnité de clientèle (…) indemnise l’agent du préjudice résultant de la perte de clientèle qu’il a contribué à former et à développer; ce préjudice se concrétise par la privation des commissions qu’il aurait pu percevoir sur les commandes de cette clientèle si le contrat s’était poursuivi.”; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 125, nr. 108; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 69-70, nr. 46; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 68 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 562-563. 3184 In die zin ook D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt.” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 252, nr. 8. In het Duitse recht: BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848: “Denn der Regelungszweck des § 89, b HGB besteht darin, dem Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit beruhenden, ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr vergüteten Vorteil des Unternehmers, wie er in der Schaffung des Kundenstamms liegt, eine Gegenleistung zu gewähren (…). Unter Berücksichtigung dieses Regelungszwecks, der auf die Vergütung in der Vergangenheit erbrachter Leistungen gerichtet ist, kommt es nicht darauf an, ob der Handelsvertreter bei gedachter Fortsetzung des Vertrags auch in Zukunft tatsächlich noch Provisionen hätte erzielen können.” 3185 Over het onderscheid tussen directe en indirecte commissie: E. DURSIN en K. DE BOCK, “De vergoeding van de handelsagent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 170, nr. 309. 3186 Cf. evenwel over de billijkheidsvoorwaarde die de Handelsagentuurrichtlijn stelt, infra nr. 756. 3187 MvT Handelsagentuurwet, 11. 3188 Vgl. met D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2003, 1045 (a contrario). In het Nederlandse recht: C. ASSER en T.F.E. TJONG TJIN TAI, Bijzondere overeenkomsten, IV, Deventer, Kluwer, 2009, 271, nr. 375: “Art. 7:442 BW geeft een billijkheidsaanspraak. (…) De achterliggende gedachte is dat de provisie in beginsel slechts strekt tot beloning voor de bemiddeling en/of het afsluiten van transacties en niet voor het aanbrengen van nieuwe klanten of het uitbreiden van de transacties met de bestaande clientèle (…).” In het Duitse recht: H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 122 (en p. 138): “Durch die Provision werde ledlich der Geschäftsabschluss selbst – ohne Rücksicht darauf, ob er mit einem neuen oder alten Kunden zustande gekommen sei – abgegolten, nicht aber die Zuführung eines neuen Kunden. Für die Leistung erhalte der Vertreter erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses durch die Ausgleichszahlung die entsprechende Vergütung.”

570

voorrang moeten hebben op de cliënteelvergoeding en er voor die prestaties bijgevolg geen recht op cliënteelvergoeding zou ontstaan.3189 Indirecte commissies in de zin van artikel 10, 2° Handelsagentuurwet zijn daarentegen vergoedingen voor zaken die de principaal tijdens de duur van de agentuur sluit met een derde die de handelsagent vroeger als klant heeft aangebracht voor gelijkaardige zaken. Dergelijke indirecte commissies vergoeden de inspanningen die de handelsagent levert om een cliënteel aan te brengen dat de principaal voordeel oplevert tijdens de duur van de agentuur. De cliënteelvergoeding heeft exact dezelfde functie als de indirecte commissie, maar heeft betrekking op de periode na het einde van de agentuur. 4.

Ontstaan van het recht 4.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt i. Toepassingsvoorwaarde

715. Enige toepassingsvoorwaarde: beëindiging van de verkoopconcessie moet aan de concessiegever te wijten zijn of het gevolg zijn van zijn vrije beslissing. De concessiehouder heeft volgens artikel 3, eerste lid Alleenverkoopwet recht op een billijke bijkomende vergoeding bij de beëindiging van een voor onbepaalde tijd verleende verkoopconcessie die onderworpen is aan de Alleenverkoopwet,3190 indien:3191 -

de concessiegever de verkoopconcessie beëindigt op andere gronden dan de grove tekortkoming van de concessiehouder, of de concessiehouder de verkoopconcessie beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiegever.

Belangrijk is dat het recht op de billijke bijkomende vergoeding ontstaat door het enkele feit dat de verkoopconcessie op één van de voormelde wijzen eindigt.3192 De concessiehouder moet dus niet bewijzen dat de concessiegever een fout beging bij de beëindiging van de verkoopconcessie.3193

3189

Dat is het geval in het Duitse recht vóór de wijziging van § 89, b, eerste lid HGB en de weglating van de voorwaarde over de commissie (infra nr. 729): H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 136 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 9, nr. 6 en 280, nr. 47. Cf. evenwel ná de wijziging van § 89, b, eerste lid HGB: U. WAUSCHKUHN en J. FRÖHLICH, “Der nachvertragliche Provisionsanspruch des Handelsvertreters”, BB 2010, 527. In die zin ook: Comments DCFR, 2324, onder I. 3190 I. MEEUSSEN, “De verkoopconcessie” in Bestendig Handboek Distributierecht, V.4-25. 3191 Bv. Kh. Luik 16 april 2004, DAOR 2004, afl. 72, 29 (en in het bijzonder 40). 3192 In die zin ook: C. DELFORGE, La spécificité des contrats à long terme entre firmes, 40, nr. 47. 3193 Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT. Cf. B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 130, nr. 1.

571

Uit de bovenvermelde gevallen kan men afleiden dat de concessiehouder recht heeft op een vergoeding wanneer het einde van de verkoopconcessie op een of andere wijze aan de concessiegever toerekenbaar is (in ruime zin).3194 Omdat die regeling een afwijking inhoudt van het gemeen verbintenissenrecht, dat niet voorziet in een billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 677), heeft de concessiehouder enkel recht op vergoeding in de gevallen die vermeld zijn in de wet. Dat betekent niet dat men de wettelijke bepaling strikt moet interpreteren. Zo is er ook een billijke bijkomende vergoeding verschuldigd wanneer de verkoopconcessie eindigt als gevolg van een ontbinding ten laste van de concessiegever (art. 1184 BW). Hetzelfde geldt wanneer de verkoopconcessie eindigt wegens een acte équipollent à rupture van de concessiegever.3195 Een concessiehouder die zelf de verkoopconcessie beëindigt zonder dat hij zich op geldige wijze beroept op een grove tekortkoming van de concessiegever, al dan niet met naleving van een redelijke opzeggingstermijn of betaling van een billijke vergoeding, kan geen aanspraak maken op een billijke bijkomende vergoeding. 3196 Die vergoeding is niet verschuldigd bij beëindiging met wederzijdse toestemming, tenzij de contractpartijen dat uitdrukkelijk bepalen.3197 Ook bij beëindiging op grond van een uitdrukkelijk ontbindend beding dat uitwerking heeft ten laste van de concessiehouder (voor zover een dergelijk beding niet vernietigbaar is, supra nr. 531), kan die laatste in principe geen aanspraak maken op de vergoeding. 3198 Ook bij gerechtelijke ontbinding van de verkoopconcessie ten laste van de concessiehouder (volgens art. 1184 BW), is de vergoeding niet

3194

Cf. art. 4 van het oorspronkelijke wetsvoorstel: Toelichting bij het voorstel van wet betreffende betreffende de concessies van alleenverkoop, Parl.St. Senaat 1959-60, 23 februari 1960, nr. 172, 3-4: “Wordt een contract voor onbepaalde tijd door de wil of door toedoen van de (concessiegever) verbroken op andere gronden dan een zware fout van de alleenvertegenwoordiger (…) dan kan deze een vergoeding eisen (…)”; L. DU JARDIN, Le droit belge de la distribution commerciale, 131, nr. 169 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 512, nr. 393. Vgl. met M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 113, die van oordeel zijn dat de billijke bijkomende vergoeding verschuldigd is als de beëindiging niet toerekenbaar is aan de concessiehouder. 3195 Gent (12e k.) 16 juni 2010, nr. 2008/AR/57, onuitg., 15 (vonnis a quo: Kh. Kortrijk (1e k.) 19 april 2007, AR 1063/06, www.juridat.be): “Indien tussen de partijen een alleenverkoopconcessie voor onbepaalde tijd had bestaan, dan had (concessiehouder) slechts een billijke vergoeding en gebeurlijk een billijke bijkomende vergoeding kunnen bekomen, indien (concessiegever) de overeenkomst had beëindigd op andere gronden dan een grove tekortkoming van (concessiehouder), indien (concessiehouder) de overeenkomst had beëindigd wegens een grove tekortkoming van (concessiegever), of indien een einde gekomen was aan de samenwerking wegens een ‘acte équipollent à rupture’ in hoofde van (concessiegever).” 3196 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 114. In dezelfde zin over art. 101, eerste lid Arbeidsovereenkomstenwet (“uitwinningsvergoeding” ten gunste van de handelsvertegenwoordiger), omdat art. 3, eerste lid Alleenverkoopwet gebaseerd is op (een vroegere versie van) die bepaling (cf. Adv.RvS Alleenverkoopwet, 14): P. CRAHAY en F. JADOT, L’indemnité d’éviction du représentant de commerce, Brussel, Larcier, 1980, 44 en L. DU JARDIN, Le droit belge de la distribution commerciale, Brussel, Larcier, 1992, 131. Contra: B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 133, nr. 9 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 76, nr. 93. 3197 Kh. Bergen (2e k.) 15 mei 2003, DAOR 2002, afl. 64, 422; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 127, nr. 123; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 129, nr. 233; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 500, nr. 384 en 512, nr. 393 en D. VAN BUNNEN, La distribution automobile, 40. 3198 Luik 15 juni 2004, TBH 2005, 945 en D. VAN BUNNEN, La distribution automobile, 40. Contra: B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 133, nr. 9.

572

verschuldigd.3199 Hetzelfde geldt wanneer de verkoopconcessie eindigt als gevolg van een ontbindende voorwaarde.3200

716.

GEEN

BILLIJKE

BIJKOMENDE

VERGOEDING

BIJ

EINDOPZEGGING

VAN

EEN

VERKOOPCONCESSIE VAN BEPAALDE DUUR.

Omdat artikel 3 Alleenverkoopwet enkel van toepassing is op een verkoopconcessie van onbepaalde duur, is de concessiegever geen billijke bijkomende vergoeding verschuldigd wanneer hij de concessiehouder volgens artikel 3bis, eerste lid Alleenverkoopwet kennis geeft van zijn voornemen om een verkoopconcessie van bepaalde duur niet voort te zetten en die verkoopconcessie bijgevolg eindigt bij het verstrijken van de duur. Men kan zich de vraag stellen of een volledige uitsluiting van het recht op billijke bijkomende vergoeding bij eindopzegging van een verkoopconcessie van bepaalde duur rechtvaardig is omdat de verkoopconcessie in dat geval niet automatisch eindigt door het verstrijken van de duur, maar het in dat geval de concessiegever is die beslist om de overeenkomst te laten eindigen, namelijk door middel van een eindopzegging.3201 Wij menen dat de concessiegever de lege ferenda ook een billijke bijkomende vergoeding verschuldigd moet zijn indien hij de verkoopconcessie van bepaalde duur beëindigt door middel van een eindopzegging, op voorwaarde dat de overige vereisten voldaan zijn (art. 10, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). 717. DE

LEGE FERENDA: BEËINDIGING VAN DE VERKOOPCONCESSIE MAG NIET AAN DE

CONCESSIEHOUDER TE WIJTEN ZIJN NOCH HET GEVOLG ZIJN VAN ZIJN VRIJE BESLISSING.

De billijke bijkomende vergoeding is de lege lata verschuldigd als de beëindiging aan de concessiegever te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing (supra nr. 715). Het is meer aangewezen om een billijke bijkomende vergoeding toe te kennen op voorwaarde dat de beëindiging van de verkoopconcessie niet aan de concessiehouder te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing.3202 In dat geval zouden de (erfgenamen van) concessiehouders ook aanspraak kunnen maken op een billijke bijkomende vergoeding wanneer de verkoopconcessie eindigt door het overlijden van de concessiehouder of wegens overmacht in hoofde van de concessiehouder (bv. ziekte die een definitieve ongeschiktheid tot gevolg

3199

Brussel 9 december 1968, BRH 1969, 468, noot A. DE CALUWÉ. Cf. M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 114. 3200 Brussel 3 december 1992, JT 1994, 599. Cf. B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 133, nr. 9. 3201 Cf. Adv.RvS Alleenverkoopwet, 12, 4° (over het oorspronkelijke voorstel van de wet van 1961): “De aandacht moet inderdaad speciaal worden gevestigd op het feit dat het voorstel geen enkele regeling voorziet voor concessies van bepaalde duur, niettegenstaande bij deze concessies gelijkaardige belangen in het gedrang kunnen komen.” en CL. DELCORDE, “Conclusion” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 329. In dezelfde zin (algemeen): W. VAN GERVEN, “Overzicht van het recht betreffende tussenpersonen in het handelsverkeer”, RW 1970, 1286, vraagpunt 9: “Moet de bescherming die de wet heeft vastgesteld voor exclusieve concessiehouders aangesteld voor onbepaalde termijn, worden uitgebreid tot concessiehouders aangesteld voor bepaalde termijn?”. 3202 Reeds in die zin: M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 113. Vgl. in het Franse recht: PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 98, nr. 206 (eigen cursivering): “Nous estimons depuis longtemps qu’une redevance « de sortie de réseau » devrait éventuellement être versée par le concédant lorsque la rupture du contrat ne serait pas le fait du concessionnaire, et qu’elle se traduirait en pratique par une disparition du fonds de commerce de ce dernier.”

573

heeft). Dat is op heden niet het geval,3203 volgens ons ten onrechte omdat het niet billijk is dat de concessiegever in dergelijke gevallen geen vergoeding moet betalen voor de inspanningen die de concessiehouder leverde niettegenstaande hij de vruchten van die inspanningen plukt. ii.

Tijdstip van het ontstaan van het recht

718. Recht op billijke bijkomende vergoeding ontstaat op het ogenblik van de (redelijkerwijze mogelijkheid tot) kennisname van de beëindiging. Het Hof van Cassatie oordeelt dat (het recht op) de billijke bijkomende vergoeding ontstaat en in principe bepaald wordt op het ogenblik van de beëindiging van de verkoopconcessie, bv. op het ogenblik dat de opgezegde contractpartij kennis heeft genomen van de opzegging of er redelijkerwijze kennis van heeft kunnen nemen.3204 Omdat het recht ontstaat door het enkele feit dat de verkoopconcessie eindigt op een wijze die te wijten is aan de concessiegever of het gevolg is van zijn vrije beslissing (supra nr. 715), is het logisch dat het recht op het ogenblik van de beëindiging ontstaat.3205 Dat betekent meer precies dat de concessiehouder het recht verkrijgt op het ogenblik van de (mogelijkheid tot) kennisname van de beëindiging en dat latere gebeurtenissen dat recht niet aantasten. Het recht op billijke bijkomende vergoeding bestaat dus bijvoorbeeld indien de concessiegever de verkoopconcessie tijdens de door hem toegekende opzeggingstermijn beëindigt wegens grove tekortkoming van de concessiehouder.3206 Hetzelfde geldt indien de concessiehouder tijdens de opzeggingstermijn een tegenopzegging geeft met een opzeggingstermijn die korter is dan de oorspronkelijke opzeggingstermijn.3207 Die latere gebeurtenissen kunnen enkel gevolgen hebben op het vlak van de begroting van de billijke vergoeding.3208 Omdat de rechter de billijke bijkomende vergoeding naar billijkheid begroot, kan hij ook bij de begroting van die vergoeding rekening houden met feiten die plaatsvinden na de beëindiging (infra nr. 826).3209 3203

Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 512, nr. 393. Contra: M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 165, die er evenwel van uitgaan dat de billijke bijkomende vergoeding verschuldigd is als de beëindiging niet toerekenbaar is aan de concessiehouder. 3204 Cass. 7 april 2005, JLMB 2005, 1448 en RW 2005-06, 1176, noot D. MERTENS; Cass. 10 februari 2005, JLMB 2005, 1440 en Cass. 25 maart 1976, Pas. 1976, 822. Cf. A. DESTRYCKER en M. WILLEMART, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?” (noot onder Cass. 7 januari 2005), JLMB 2006, 960 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 73, nr. 75. 3205 Cf. Parl.St. Kamer BZ 1961, nr. 65/2, 2: “Door het feit alleen dat het contract verbroken wordt op de hierboven omschreven gronden kan de concessiehouder dus aanspraak maken op een bijkomende vergoeding.”, hetzij in de Franse vertaling: “Le seul fait de la rupture du contrat dans les conditions ci-dessus décrites ouvrira donc un droit à indemnisation complémentaire dans le chef du concessionnaire.” en 4: “Een lid wijst er op dat artikel 3 (noot: over de billijke bijkomende vergoeding), zoals dit door de Senaat is goedgekeurd, een verantwoordelijkheid invoert die alleen voortvloeit uit het feit dat een contract voor onbepaalde tijd verbroken werd. Dit is een vrij nieuw beginsel in ons recht.” 3206 M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007”, JT 2008, 6, nr. 5.1, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3207 Cass. 21 januari 1988, nr. 7958, onuitg. (arrest a quo: Brussel 9 september 1986, JT 1988, 193, noot); D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 513, nr. 393 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 75, nr. 80. Contra: Kh. Brussel 3 november 1983, JT 1984, 80 en J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1977-1986)”, JT 1987, 698, nr. 38. 3208 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 76, nr. 80. 3209 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 513, nr. 393.

574

4.2.

Handelsagentuur

i. Toepassingsvoorwaarden: overzicht 719. RECHT ONTSTAAT ALS DE TOEPASSINGSVOORWAARDEN UIT ARTIKEL 20 HANDELSAGENTUURWET VOLDAAN ZIJN. Het recht op cliënteelvergoeding ontstaat als de toepassingsvoorwaarden uit artikel 20 Handelsagentuurwet voldaan zijn.3210 Uit dat artikel volgt dat de handelsagent recht heeft op een “uitwinningsvergoeding” bij de beëindiging van de agentuur, op voorwaarde dat hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of dat hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Die wettelijke bepaling is een omzetting van artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn, maar wijkt op bepaalde punten af van de bewoordingen ervan (infra nrs. 749, 751 en 756).3211 720. TOEPASSINGSVOORWAARDEN. Men kan de wettelijke voorwaarden terugbrengen tot de volgende cumulatieve basisvoorwaarden: 1) de agentuur moet geëindigd zijn,3212 2) er moet een aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel opgebouwd zijn, 3) dat moet gebeurd zijn door de inspanningen van de handelsagent en 4) de aanzienlijke meerwaarde moet ten slotte aan de principaal verblijven. Hierna bespreken we die voorwaarden (infra nr. 727 e.v.). ii. 721. RECHT

Tijdstip van het ontstaan van het recht ONTSTAAT IN PRINCIPE OP HET OGENBLIK VAN DE BEËINDIGING VAN DE

HANDELSAGENTUUR.

Volgens de meeste rechtsleer ontstaat het recht op cliënteelvergoeding op het ogenblik van het effectieve einde van de handelsagentuur, dus na het verstrijken van de eventuele opzeggingstermijn.3213 Om die stelling te ondersteunen, verwijst men naar de Franstalige versie van artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet en artikel 17.1 Handelsagentuurrichtlijn, die beide de termen “après (la) cessation du contrat” gebruiken. Op te merken valt dat de Franstalige versie van artikel 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet ook het begrip “cessation” gebruikt als algemene term voor een beëindiging (in strikte zin, supra nr. 12) door de

3210

G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 73. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 83, nr. 87. 3212 Soms vermeldt men dat niet als toepassingsvoorwaarde, volgens ons evenwel ten onrechte, wellicht omdat die voorwaarde evident is: Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/162, onuitg., 8: “Om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding zijn twee voorwaarden vereist: enerzijds moet de agent nieuwe klanten hebben aangebracht of de zaken met de bestaande cliënteel aanzienlijk hebben uitgebreid en anderzijds moet de principaal nog aanzienlijke voordelen kunnen genieten van de aanbreng van de cliënteel. De twee voorwaarden moeten cumulatief aanwezig zijn.”; Luik (7 e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT; M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 29, nr. 43 en CH. JASSOGNE en D. ETIENNE, “Les intermédiaires commerciaux sensu stricto: mandataires, courtiers, commissionnaires, agents autonomes et représentants” in Traité pratique de droit commercial, I, Brussel, E. Story-Scientia, 1994, 682, nr. 828. 3213 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 85, nr. 89 e.v.; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 111, nr. 90; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 70 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 636, nr. 499. 3211

575

handelsagent.3214 In dat geval erkent de rechtsleer dat ook de opzegging met naleving van een opzeggingstermijn onder dat begrip valt en de handelsagent bij een dergelijke beëindiging geen recht heeft op cliënteelvergoeding (infra nr. 730). Daaruit kan men afleiden dat de regelgever niet heeft stilgestaan bij de situatie dat de beëindiging (in strikte zin) en het effectieve einde van de agentuur niet samenvallen en het begrip “cessation” dus niet bewust heeft gebruikt om aan te duiden dat het recht altijd ontstaat op het ogenblik van het effectieve einde van de agentuur. Wanneer men zou aanvaarden dat het recht bij het effectieve einde van de agentuur ontstaat, zou de cliënteelvergoeding bijvoorbeeld niet verschuldigd zijn wanneer de principaal de agentuur tijdens de door hem toegekende opzeggingstermijn beëindigt wegens een ernstige tekortkoming van de handelsagent. 3215 Daarover bestaat discussie in de rechtsleer.3216

Het recht op cliënteelvergoeding ontstaat volgens ons daarentegen op het ogenblik van de beëindiging van de handelsagentuur (in ruime zin, supra nr. 12). Indien de beëindiging (in strikte zin, supra nr. 12) niet samenvalt met het effectieve einde van de agentuur, ontstaat het recht op het ogenblik van de beëindiging,3217 zelfs als men de gevolgen van die beëindiging gedurende een bepaalde tijd uitstelt door de naleving van een opzeggingstermijn.3218 Op dat ogenblik komt immers vast te staan dat de handelsagent (eventueel vanaf de latere datum) geen recht meer heeft (of zal hebben) op indirecte commissies in de zin van artikel 10, 2° Handelsagentuurwet (supra nr. 714). Voor het ontstaan van het recht op cliënteelvergoeding vereist de regelgever niet alleen dat de agentuur beëindigd is, maar ook dat de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Om te oordelen of de handelsagent recht heeft op een cliënteelvergoeding moet men dus een prognose maken op het ogenblik van de beëindiging van de agentuur.3219 De toepassingsvoorwaarden kunnen nog evolueren tijdens de eventueel nageleefde opzeggingstermijn, dus na het ontstaan van het recht. Hierna volgt een bespreking over de mate waarin men rekening kan houden met de evolutie van die voorwaarden. Dat probleem zou niet bestaan mocht de regelgever ervoor kiezen om het ontstaan van het recht op cliënteelvergoeding te laten afhangen van het enkele feit dat de overeenkomst (op een bepaalde manier) beëindigd wordt en de overige elementen, zoals de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding van cliënteel, enkel een rol te laten spelen bij de begroting van de vergoeding (vgl. met het ontstaan van de billijke bijkomende vergoeding volgens artikel 3 Alleenverkoopwet, supra nr. 715). De begroting van de vergoeding kan immers op een later tijdstip gebeuren (infra nr. 827).

iii.

Evolutie van de voorwaarden na het ontstaan van het recht

722. DISCUSSIE IN DE RECHTSPRAAK EN RECHTSLEER. Volgens de meerderheidsstrekking ontstaat het recht op cliënteelvergoeding op het ogenblik van het effectieve einde van de 3214

Art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet (eigen cursivering): “si l'agent a mis fin au contrat, à moins que cette cessation ne soit due à un motif prévu à l'article 19, alinéa 1er, imputable au commettant (…)”. 3215 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 114, nr. 123; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 337, nr. 590 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 88-89, nr. 69. 3216 Cf. P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 130, nr. 114 in fine. 3217 In dezelfde zin: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 628, nr. 492. In het Duitse recht: BGH 6 augustus 1997, VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71: “Der Ausgleichsanspruch entsteht und wird fällig mit der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses (…).” 3218 Kh. Gent (6e k.) 7 januari 1999, TGR 1999, 66. 3219 In het Duitse recht: o.a. BGH 6 augustus 1997, VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71 en K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 140, nr. 16.

576

handelsagentuur, op voorwaarde dat ook aan de andere vereisten voldaan is (supra nr. 721). Men stelt zich de vraag in welke mate de rechter, om te beoordelen of de toepassingsvoorwaarden al dan niet voldaan zijn, rekening kan houden met feiten die plaatsvinden na het einde van de agentuur. 723. LEER VAN DE ABSTRACTE BEOORDELING. Volgens de leer van de abstracte beoordeling moet de rechter zich op het ogenblik van het einde van de handelsagentuur plaatsen om te beoordelen of de voorwaarden voldaan zijn en mag hij geen rekening houden met latere feiten.3220 Wat de voorwaarde betreft dat de aanbreng nog aanzienlijke voordelen moet kunnen opleveren, houdt de rechter volgens die strekking rekening met het potentieel dat aanwezig is op het ogenblik van het einde van de handelsagentuur en maakt hij abstractie van de voordelen die de principaal in werkelijkheid genoot.3221 724. LEER VAN DE CONCRETE BEOORDELING. Volgens de leer van de concrete beoordeling moet de rechter rekening houden met alle elementen waarvan hij kennis heeft op het ogenblik van zijn beslissing, dus ook met feiten die plaatsvonden na het einde van de handelsagentuur.3222 De rechter maakt volgens die strekking een afweging of de aanbreng daadwerkelijk aanzienlijke voordelen heeft opgeleverd aan de principaal. 725. RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN CASSATIE. Het Hof van Cassatie oordeelt dat men de vervulling van de voorwaarden in de regel moet beoordelen op het ogenblik van de beëindiging (lees: het effectieve einde)3223 van de handelsagentuur.3224 Volgens het Hof mag men feiten die dateren van na het einde van agentuur en die van aard zijn om de verwezenlijking van de voorwaarde te beletten, in geen geval in aanmerking nemen wanneer zij aan de principaal zelf toe te schrijven zijn.3225 Als de principaal dus bijvoorbeeld na het 3220

Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 10: “Verder moet de aanbreng van cliënteel onderzocht worden op de dag van de beëindiging van de overeenkomst.” en de overige onuitgegeven rechtspraak aangehaald door M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de financiële dienstverlening” in H. COUSY en H. VANDENBERGHE (eds.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2008, 39, nr. 41. Cf. ook PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 70: “Het Hof van Cassatie heeft zich aangaande een analoge vraag moeten uitspreken inzake handelsvertegenwoordiging. Het Hof besliste in een arrest d.d. 15 juni 1988 dat de aanwezigheid enkel moet onderzocht worden op de dag van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en niet daarna. (…)”. Hij voegt daar evenwel aan toe (op p. 71): “Voormelde oplossing voorkomt dat de agent zijn recht op uitwinningsvergoeding zou kwijtspelen door het loutere feit dat de principaal niet bij machte was dit cliëntèle te behouden. Deze oplossing geldt uiteraard niet wanneer de agent of zijn nieuwe principaal het cliëntèle inpalmt.” In het Franse recht: J.-M. LELOUP, “La place de la clientèle aujourd’hui”, Gaz.Pal. 31 mei-4 juni 2009, 80: “Le mandat d’intérêt commun prend fin; ceux qui ont travaillé en commun mesurent le résultat de ce travail à l’instant de la fin du contrat. Les événements postérieurs n’ont pas à être pris en compte. Le calcul est fondé sur le passé.” 3221 In die zin: M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 29, nr. 43. 3222 K. WAGNER, “Agentuurovereenkomst en cliëntèlevergoeding” (noot onder Cass. 15 mei 2008), RW 2008-09, 1688, nr. 3. 3223 Cf. de vermelding in het arrest (verwijzing naar de uitspraak van het arrest a quo): “(…) op het ogenblik dat de agentuur een einde neemt”. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 635-636, nr. 499. 3224 Cass. 15 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1212, RW 2008-09, 1684, noot K. WAGNER en TBH 2009, 244, noot D. MERTENS. 3225 Cass. 15 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1212, RW 2008-09, 1684, noot K. WAGNER en TBH 2009, 244, noot D. MERTENS.

577

einde het aangebrachte cliënteel door zijn eigen onzorgvuldigheid of nalatigheid verliest, kan de rechter daaruit niet afleiden dat de handelsagent geen recht heeft op cliënteelvergoeding, wanneer aan de andere voorwaarden voldaan is.3226 Mertens meent terecht dat uit dat arrest a contrario volgt dat de rechter latere feiten die van aard zijn om de verwezenlijking van de voorwaarden te beletten en die toe te schrijven zijn aan de activiteiten van de handelsagent, wel in aanmerking kan nemen.3227 Wanneer de handelsagent bijvoorbeeld de klanten “weglokt” ten voordele van een eigen concurrerende activiteit of die van een andere principaal en dat feit de verwezenlijking belet van de voorwaarde dat de aanbreng nog aanzienlijke voordelen kon opleveren, kan de rechter oordelen dat de handelsagent geen recht heeft op cliënteelvergoeding.3228 Dat is echter anders wanneer de rechter vaststelt dat het niet uitgesloten is dat de afvloeiing van het cliënteel aan de principaal zelf toe te schrijven is. 3229 726. EIGEN OPVATTING: BEOORDELING NAAR BILLIJKHEID. Volgens ons moet de rechter zich, om te oordelen of de wettelijke voorwaarden al dan niet voldaan zijn, op het ogenblik plaatsen van de beëindiging van de handelsagentuur omdat het ontstaan van het recht zich op dat ogenblik situeert (supra nr. 721). De beoordeling is dus in die zin abstract.3230 De billijkheid speelt echter een corrigerende rol. De rechter moet elementen die na dat ogenblik plaatsvonden en die een invloed hebben op de vervulling van de voorwaarden, bij zijn oordeel betrekken wanneer de billijkheid dat vereist.3231 Om te beoordelen of de aanbreng na het bovenvermelde ogenblik effectief aanzienlijke voordelen kon opleveren, zijn de voordelen die de principaal in werkelijkheid heeft verkregen volgens Mertens de eerste en beste aanwijzing.3232 3226

K. WAGNER, “Agentuurovereenkomst en cliëntèlevergoeding” (noot onder Cass. 15 mei 2008), RW 2008-09, 1688, nr. 3. 3227 D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1783, nr. 3 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 250-251, nr. 5. 3228 Gent (12e k.) 6 februari 2008, nr. 2005/AR/2198, onuitg., 20: “Hij (noot: de agent) toont evenwel niet aan dat dit (principaal) nog aanzienlijke voordelen kon opleveren. (…) Bovendien blijkt uit de folder en de bestelbon die (principaal) voorlegt dat (handelsagent) na het einde van de overeenkomst met (principaal) verder als verkoper van veranda’s en pergola’s is opgetreden onder de naam (…). Voor zover (principaal) nog voordelen kon genieten uit de aanbreng van cliënteel, bewijst (handelsagent) niet en maakt hij zelfs niet aannemelijk dat zij aanzienlijk waren. Zijn vordering tot betaling van een uitwinningsvergoeding wordt dan ook afgewezen.” Cf. Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT en Kh. Bergen 1 juni 1999, TBH 2002, 130. De rechtspraak is verdeeld: cf. D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 250, nr. 4 en de door hem aangehaalde rechtspraak. 3229 Cass. 15 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1212, RW 2008-09, 1684, noot K. WAGNER en TBH 2009, 244, noot D. MERTENS. 3230 D. MERTENS, “Houd de dief!? De uitwinningsvergoeding wanneer de handelsagent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Kh. Brussel 27 november 2003), TBH 2005, 983, nr. 3. 3231 Cf. D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 252-253, nr. 9. In het Duitse recht: BGH 28 juni 2006, VIII ZR 350/04, BB 2006, 1648, nr. 17: “Auch in dem hier gegebenen Fall, dass der Handelsvertreter beziehungsweise der Vertragshändler dem Dritten die Konkurrenztätigkeit durch Übertragung der Kundenkartei ermöglicht, ist der Konkurrenztätigkeit daher lediglich bei der Prognose der Unternehmervorteile und der Nachteile des Handelsvertreters beziehungsweise des Vertragshändlers sowie einem etwaigen Billigkeitsabzug Rechnung zu tragen. Dagegen ist der Ausgleichsanspruch nicht von vorneherein insgesamt ausgeschlossen.” 3232 D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 253, nr. 9 en 258, nr. 20.

578

Het feit dat de handelsagent snel een nieuwe handelsagentuur vindt, is niet relevant.3233 De cliënteelvergoeding vergoedt immers enkel de geleverde inspanningen en niet de schade die de handelsagent lijdt als gevolg van de beëindiging van de handelsagentuur (supra nr. 714). Het valt niet in te zien hoe het vinden van een nieuwe agentuur de verwezenlijking van de wettelijke voorwaarden zou kunnen beletten, behalve indien het zou gaan om een concurrerende activiteit. Op grond van de billijkheid kan men het bedrag van de cliënteelvergoeding vergelijken met de (indirecte) commissies die effectief verloren gingen voor de handelsagent omdat de handelsagentuur beëindigd werd (vgl. met art. 17.2, a), tweede streepje Handelsagentuurrichtlijn). Omdat de billijkheid enkel als correctie dient, moet de rechter wel de nodige terughoudendheid aan de dag leggen om te vermijden dat hij rekening houdt met gebeurtenissen die de partijen onmogelijk konden voorzien op het ogenblik van de beëindiging van de agentuur.3234

iv.

Toepassingsvoorwaarden: in concreto

a)

De handelsagentuur moet geëindigd zijn

727. WET BEPAALT GEVALLEN WAARIN DE CLIËNTEELVERGOEDING NIET VERSCHULDIGD IS. Een evidente voorwaarde om een cliënteelvergoeding te krijgen, is dat de handelsagentuur geëindigd is. De cliënteelvergoeding is niet verschuldigd (art. 20, vijfde lid Handelsagentuurwet): “1° indien de principaal de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een aan de agent te wijten ernstige tekortkoming zoals bepaald in artikel 19, eerste lid; 2° indien de handelsagent de overeenkomst heeft beëindigd, tenzij de beëindiging voortvloeit uit een aan de principaal te wijten reden, zoals bepaald in artikel 19, eerste lid, of het gevolg is van leeftijd, invaliditeit of ziekte van de handelsagent op grond waarvan redelijkerwijze niet meer van hem kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden voortzet; 3° indien de handelsagent of diens erfgenamen, overeenkomstig een afspraak met de principaal, hun rechten en verplichtingen uit hoofde van de agentuurovereenkomst aan een derde overdragen.”

728.

WETTELIJKE

UITZONDERINGSGEVALLEN:

GEEN

CLIËNTEELVERGOEDING

ALS

DE

BEËINDIGING VAN DE HANDELSAGENTUUR AAN DE HANDELSAGENT TE WIJTEN IS OF HET GEVOLG IS VAN ZIJN VRIJE BESLISSING.

Het hierboven vermelde wetsartikel bevat een aantal gevallen waarin geen cliënteelvergoeding verschuldigd is. Die bepaling is een omzetting van artikel 18 Handelsagentuurrichtlijn.3235 Bepaalde rechtspraak en rechtsleer nemen aan dat de opsomming van de uitzonderingen limitatief is3236 en dat men de uitzonderingen strikt moet interpreteren.3237 Anderen 3233

Cf. G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 80. Contra: D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 253, nr. 9. 3234 L. DU JARDIN, “Agence commerciale: ce que la loi ne dit pas” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 159, nr. 12. Cf. D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 253, nr. 9. 3235 In het Franse recht omgezet in art. L.134-13 C.com. en in het Duitse recht in § 89, b, derde lid HGB. 3236 PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 188, nr. 64; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 139, nr. 123; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 627, nr. 491 en D. RYCKX, “De Handelsagentuurwet”, Or. 1995, 178. In het Nederlandse recht: MvT Kamerstukken II 1988-1989,

579

betwijfelen dat de opsomming limitatief is.3238 Volgens ons is het correct dat men de uitzonderingen niet al te ruim mag interpreteren en niet zomaar kan aanvullen zonder rekening te houden met de bedoeling van de regelgever, al moet men zich hoeden voor een te strikte interpretatie en moet men de uitzonderingsbepalingen op billijke wijze interpreteren en toepassen.3239 Dat volgt ook uit de parlementaire voorbereiding.3240 Het uitgangspunt is dat de handelsagent recht heeft op een cliënteelvergoeding indien de handelsagentuur beëindigd wordt en de overige voorwaarden voldaan zijn, behalve in de wettelijk vermelde uitzonderingsgevallen.3241 Sommigen menen dat de wettelijke uitzonderingsgevallen in essentie samen te vatten zijn als de gevallen waarin de handelsagentuur eindigt als gevolg van een vrije beslissing van de handelsagent of wanneer de beëindiging aan de handelsagent te wijten is.3242 Dat is een correct uitgangspunt omdat het logisch is dat de cliënteelvergoeding enkel niet verschuldigd is als de beëindiging van de handelsagentuur aan de handelsagent zelf toe te schrijven is (in 20 842, nr. 3, 10: “In artikel 18 van de richtlijn zijn drie gevallen aangegeven waarin geen recht op vergoeding verschuldigd is. Gelet op de opzet en het karakter van de regeling, betreft het hier een limitatieve opsomming. (…) Buiten de gevallen van artikel 18 van de richtlijn (…), is de vergoeding steeds verschuldigd.” en F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 74. 3237 HvJ (1e k.) 28 oktober 2010, C-203/09, Volvo Car Germany v. Autohof, www.ipr.be, noot C. VANLEENHOVE en www.curia.eu, nr. 42: “Daaraan moet worden toegevoegd dat artikel 18, sub a, van de richtlijn, als uitzondering op het recht op vergoeding van de agent, strikt moet worden uitgelegd. Bijgevolg kan deze bepaling niet worden uitgelegd op een wijze die erop zou neerkomen dat er een grond voor verval van de vergoeding bijkomt, die in die bepaling niet uitdrukkelijk is voorzien.”; Gent (12 e k.) 6 februari 2008, nr. 2005/AR/2198, onuitg., 20: “(…) de bepaling van artikel 25, vijfde lid 2° van de wet, die als uitzondering op de regel dat wel uitwinningsvergoeding verschuldigd is, strikt moet geïnterpreteerd worden (vgl.: DE THEUX, A., a.w., nr. 72, p. 93; CRAHAY, P., La loi relative au contrat d’agence commerciale, TBH 1995, 869, nr. 76; RYCKX, D. De handelsagentuurwet, Or. 1995, 178).”; Luik (7e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 86, nr. 66 en 93, nr. 72; G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 78. In het Duitse recht: BGH 10 december 1997, VIII ZR 329-96, NJW 1998, 1070: “Die Fälle, in denen §89B Absatz III HGB das Entfallen des Ausgleichsanspruchs anordnet, enthalten eine abschließende Regelung, die wegen ihres Ausnahmecharakters eng auszulegen ist (…). Außerhalb dieser Fälle können die Gründe für die Beendigung eines Handelsvertreterverhältnisses nur im Rahmen der Billigkeitsregel des §89B Absatz I 1 Nr. 3 HGB berücksichtigt werden.” 3238 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 331, nr. 579. 3239 In dezelfde zin: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 332, nr. 579. 3240 MvT Handelsagentuurwet, 20: “Het vijfde lid wordt van dezelfde billijkheidsregel uitgegaan door in de opgesomde gevallen de uitwinningsvergoeding te ontzeggen aan de agent. Deze resulteren uit artikel 18 van de Richtlijn.” 3241 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2. Cf. PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 188, nr. 62; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 108, nr. 113; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 14, nr. 56 en A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 110. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 8 februari 2011, nr. 10-30.527, Contrats, conc., consom. april 2011, afl. 4, comm. 90 en in Duitse recht: H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 122. 3242 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 413, voetnoot 8; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 328, nr. 572 en 332, nr. 579 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 87, nr. 67 e.v. In dezelfde zin: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 109, nr. 114: “(…) essentiellement lorsque la rupture trouve son origine dans une faute grave qu’il a commise ou une décision qu’il a prise de manière totalement libre et volontaire.” en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 626, nr. 491.

580

ruime zin). Die laatste zou in dat geval niet meer beschermenswaardig zijn.3243 De wetgever volgt dat uitgangspunt echter niet altijd nauwgezet omdat men uit de wettelijke bepaling kan afleiden dat de cliënteelvergoeding bijvoorbeeld wel verschuldigd is wanneer de principaal de handelsagentuur beëindigt wegens uitzonderlijke omstandigheden waarvan het ontstaan aan de handelsagent toe te schrijven is en de vergoeding niet verschuldigd is wanneer de handelsagent de agentuur beëindigt wegens uitzonderlijke omstandigheden die niet (aan hemzelf noch) aan de principaal te wijten zijn (infra nrs. 729 en 733). Anderen menen dat het uitgangspunt is dat het recht op cliënteelvergoeding ontstaat indien de agentuur eindigt door toedoen van de principaal, tenzij hij de agentuur op een gerechtvaardige wijze beëindigt wegens ernstige tekortkoming van de handelsagent.3244 Dat uitgangspunt vindt echter geen steun in de wettekst. 729. CLIËNTEELVERGOEDING

IS NIET VERSCHULDIGD BIJ BEËINDIGING WEGENS ERNSTIGE

TEKORTKOMING VAN DE HANDELSAGENT.

Als de principaal de handelsagentuur beëindigt wegens een aan de handelsagent te wijten ernstige tekortkoming in de zin van artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet (supra nr. 537 e.v.), is de cliënteelvergoeding niet verschuldigd (art. 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet). Daarvoor moet de beëindiging gebeuren volgens de vormvereisten van artikel 19, tweede en derde lid Handelsagentuurwet3245 en mag de rechter de ingeroepen ernstige tekortkoming niet verwerpen.3246 Ook in dit geval kunnen de contractpartijen bij een beëindiging ten nadele van de handelsagent geen afbreuk doen aan de rechterlijke bevoegdheid om de ingeroepen ernstige tekortkoming te beoordelen (supra nr. 567).3247 3243

Concl. Adv. Gen. Y. BOT, 3 juni 2010, bij HvJ 28 oktober 2010 C-203/09, Volvo Car v. Autohof, www.curia.eu, nr. 49: “Indien de handelsagent zich daarentegen niet heeft gehouden aan zijn verplichtingen, zoals genoemd in artikel 3 van de richtlijn, en heeft gehandeld tegen de belangen van de principaal in, waardoor hij de tussen hen bestaande vertrouwensband heeft verbroken, is hij niet langer bescherming waardig. In dat geval kan van de principaal niet worden verlangd dat hij de handelsagent een klantenvergoeding betaalt die is bedoeld ter beloning van de inspanningen die de agent overeenkomstig zijn verplichtingen heeft verricht voor het opbouwen van zijn clientèle.” 3244 Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handelsen economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 6. In dezelfde zin: O. VANACHTER, “Duur en beëindiging” in J. STUYCK en P. MAEYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst, 95, nr. 41: “Algemeen kan men stellen dat het recht op de vergoeding enkel ontstaat bij het beëindigen van de overeenkomst door toedoen van de principaal.” 3245 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 129, nr. 114. Vgl. evenwel D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 615, nr. 479 en A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 237, nr. 83, met verwijzing naar Kh. Charleroi 22 juni 2000, AR nr. A/99/01196, onuitg.: “L’art. 20, al. 5, 1, ne fait référence qu’à l’art. 19, alinéa 1 er de la loi. Ainsi le non-respect des conditions de forme de la résiliation pour manquement grave ou circonstance exceptionnelle, telles que prescrites par l’art. 19, al. 2 et 3, ne dispenserait pas le tribunal d’examiner s’il existe un motif grave au fond permettant d’exclure l’indemnité d’éviction”. Een dergelijke opvatting die toelaat om uit een onregelmatige beëindiging wegens ernstige tekortkoming af te leiden dat de handelsagent geen recht heeft op cliënteelvergoeding, kan volgens ons evenwel tot rechtsonzekerheid leiden. 3246 Luik (7e k.) 13 december 2004, JLMB 2005, 1468; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 109, nr. 115; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 328-329, nr. 573 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 997, nr. 568. 3247 In dezelfde zin in het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 21 juni 2011, nr. 10-19.902, JCP E 2011, afl. 35, 39, noot N. MATHEY; Cass. com. (Fr.) 28 mei 2002, nr. 00-16.857, Bull.civ. 2002, IV, 98, nr. 91 en M. LAMOUREUX,

581

Artikel 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet vermeldt niet dat er geen cliënteelvergoeding verschuldigd is bij beëindiging wegens uitzonderlijke omstandigheden in de zin van artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet (infra nr. 733). In het Duitse recht bepaalt § 89, b, (3), tweede lid HGB dat de handelsagent geen aanspraak kan maken op cliënteelvergoeding wanneer de principaal de agentuur beëindigd (gekündigt) heeft en er voor de beëindiging een gewichtige reden bestond wegens een tekortkoming van de handelsagent. 3248 Men nam aan dat het irrelevant was of de agentuur door een opzegging of met onmiddellijke ingang beëindigd werd, zolang de principaal zich maar kon beroepen op een foutieve gedraging die plaatsvond tijdens de agentuur.3249 De principaal kon zich bijgevolg onder meer, na een gewone opzegging (zonder motivering) nog beroepen op een foutieve gedraging van de handelsagent die plaatsvond tijdens de agentuur (eventueel zelfs tijdens de opzeggingstermijn) en die hij pas na het einde daarvan ontdekte zodat hij de agentuur niet meer met onmiddellijke ingang kon beëindigen. 3250 Het Hof van Justitie veroordeelt echter die interpretatie.3251 Het Hof argumenteert dat artikel 18, a) Handelsagentuurrichtlijn er zich tegen verzet dat een handelsagent zijn cliënteelvergoeding verliest wanneer de principaal het bestaan vaststelt van een niet-nakoming door de handelsagent, die heeft plaatsgevonden na de kennisgeving van de opzegging met inachtneming van een opzeggingstermijn en vóór het verstrijken daarvan, die een beëindiging met onmiddellijke ingang had kunnen rechtvaardigen. Het Hof van Justitie voegt daaraan toe dat men de gedraging van de handelsagent wel in aanmerking kan nemen bij het onderzoek of de betaling van de cliënteelvergoeding billijk is (infra nr. 756).3252 Om de cliënteelvergoeding te kunnen weigeren aan de handelsagent, moet er dus een rechtstreeks causaal verband bestaan tussen de niet-nakoming door de agent en de beslissing van de principaal om de agentuur te beëindigen. 3253 Het Belgische artikel 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet ligt niet in de lijn van de interpretatie die het Hof van Justitie veroordeelt omdat dat artikel vereist dat de principaal de agentuur heeft beëindigd “vanwege” een aan de agent te wijten ernstige tekortkoming.

730. CLIËNTEELVERGOEDING IS IN PRINCIPE NIET VERSCHULDIGD BIJ BEËINDIGING DOOR DE HANDELSAGENT (MET UITZONDERINGEN). Als de handelsagent de agentuur beëindigt, heeft hij in principe geen recht op cliënteelvergoeding (art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet, hoewel dat artikel bepaalde uitzonderingen vermeldt, infra volgende alinea). Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer hij de agentuur beëindigt omdat hij een andere opdracht, eventueel een betere agentuur, heeft gevonden.3254

L’aménagement des pouvoirs du juge par les contractants, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’AixMarseille, 2006, 664, nr. 594 e.v. 3248 Vrije vertaling van § 89, b, (3), tweede lid HGB: “der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag (…)”. In het Oostenrijkse recht: § 24 HVertrG (eigen cursivering): “(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn (…) 2. der Unternehmer das Vertragsverhältnis wegen eines schuldhaften, einen wichtigen Grund nach § 22 darstellenden Verhaltens des Handelsvertreters gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat (…)”. 3249 K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, München, Beck, 2000 (5e ed.), 188-189. 3250 Cf. C. VANLEENHOVE, “Handelsagent behoudt recht op klantenvergoeding ondanks diens niet-nakoming tijdens opzeggingsperiode indien principaal hiervan pas na het einde van de overeenkomst kennis krijgt” (noot onder HvJ 28 oktober 2010), www.ipr.be 2010, afl. 4, 173-175. In dezelfde zin in het Franse recht: Cass. com. 1 juni 2010, nr. 09-14.115, onuitg. 3251 HvJ (1e k.) 28 oktober 2010, C-203/09, Volvo Car Germany v. Autohof, concl. Adv. Gen. Y. BOT, www.ipr.be, noot C. VANLEENHOVE en www.curia.eu, nr. 45 (antwoord op een prejudiciële vraag). 3252 HvJ (1e k.) 28 oktober 2010, ro. 44. 3253 HvJ (1e k.) 28 oktober 2010, ro. 39 en (na beantwoording van de prejudiciële vraag): BGH 16 februari 2011, VIII ZR 226/07, DB 2011, 645. 3254 In het Duitse recht: W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 115, die die regeling bekritiseert: “Aber auch in derartigen Fällen ist letztlich nicht einzusehen, warum dem Unternehmer die vom Handelsvertreter aufgebauten Geschäftsbeziehungen “entschädigungslos” zufallen sollen.”

582

In de volgende gevallen is er echter wel een cliënteelvergoeding verschuldigd (art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet). Het betreft volgens ons gevallen waarin de handelsagent geen vrije beslissing neemt om de agentuur te beëindigen. 1.

Beëindiging die voortvloeit uit een aan de principaal te wijten reden in de zin van artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet

Ten eerste kan er wel een cliënteelvergoeding verschuldigd zijn als de beëindiging voortvloeit uit een aan de principaal te wijten reden in de zin van artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet. Dat kan zowel een ernstige tekortkoming als een uitzonderlijke omstandigheid zijn.3255 Artikel 18, b) Handelsagentuurrichtlijn waarvan dit artikel de omzetting is, heeft het over “omstandigheden die de principaal kunnen worden toegerekend”.3256 Ook in het Duitse recht volgt uit § 89, b, (3), eerste lid HGB dat er een recht op cliënteelvergoeding kan bestaan wanneer de handelsagent de agentuur beëindigt, maar een gedraging van de principaal daartoe een gegronde reden vormt.3257 Het is niet vereist dat de gedraging van de principaal onrechtmatig of foutief is.3258 Enkel is vereist dat de handelsagent te goeder trouw kan oordelen dat het voor hem, als gevolg van de bewuste gedraging, niet mogelijk is om de agentuur voort te zetten, zodat er niet noodzakelijk sprake moet zijn van een ernstige reden (in de zin van § 89, a HGB).3259

3255

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 110, nr. 116; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 998, nr. 569; Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 10 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 80 (cf. voetnoot 175), die eraan toevoegen: “La solution reste à vérifier à la lumière de la jurisprudence”. 3256 In de Franstalige versie: “circonstances attribuables au commettant”. Cf. TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 570. 3257 § 89, b, (3), eerste lid HGB: “(…) ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlass gegeben hat” (vrije vertaling). Cf. W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 504, nr. 22 e.v. 3258 W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 504, nr. 22. 3259 J. ENSTHALER (ed.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, München, Luchterhand, 2007, 531, nr. 49: “An den begründeten Anlass sind somit geringere Anforderungen zu stellen als an den wichtigen Grund i.S.d. § 89, a.”; U. SELLHORST, “Der Ausschluß des Ausgleichs gemäß §89b Abs. 3 HGB” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, NomosVerlagsgesellschaft, 2000, 45 en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 185. In het Oostenrijkse recht: § 24 (3) HVertrG: “Der Anspruch besteht nicht, wenn 1. der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt oder vorzeitig aufgelöst hat, es sei denn, daß dem Unternehmer zurechenbare Umstände, auch wenn sie keinen wichtigen Grund nach § 22 darstellen, hiezu begründeten Anlaß gegeben haben (…).”

583

2.

Beëindiging die het gevolg is van de leeftijd, invaliditeit of ziekte van de handelsagent, op grond waarvan redelijkerwijze niet meer van hem kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden voortzet3260

Ten tweede kan de cliënteelvergoeding ook verschuldigd zijn wanneer de beëindiging het gevolg is van de leeftijd, invaliditeit of ziekte van de handelsagent, op grond waarvan men redelijkerwijze niet meer van hem kan vergen dat hij zijn werkzaamheden voortzet. Die regel geldt enkel voor een handelsagent-natuurlijke persoon, niet voor een handelsagent die een rechtspersoon is.3261 Dit is ook een letterlijke omzetting van artikel 18, b) Handelsagentuurrichtlijn. Het betreft een belangrijke en verregaande sociale bescherming3262 aangezien de handelsagent als zelfstandige distributeur normaal gezien zelf de risico’s moet dragen van een beëindiging wegens leeftijd, invaliditeit of ziekte.3263 Het volstaat niet dat de handelsagent een hoge leeftijd bereikt, invalide of ziek wordt, hij moet ook bewijzen dat daardoor redelijkerwijze niet van hem kan gevergd worden dat hij zijn werkzaamheden voortzet.3264 In dat geval staat het immers vast dat de agent naar redelijke verwachting geen voordeel meer zal kunnen halen uit het door hem aangebrachte cliënteel en dat de principaal ervan zal kunnen profiteren.3265 De feitenrechter beoordeelt soeverein of de aangehaalde feiten al dan niet redelijkerwijze de beëindiging kunnen verantwoorden.3266 Enkel leeftijd, invaliditeit of ziekte komen in aanmerking; andere oorzaken die te maken hebben met de persoon van de handelsagent in principe niet (cf. evenwel over een mogelijk intuitu personae-karakter, supra nr. 268).3267 De wet vereist in de voornoemde gevallen geen absolute onmogelijkheid tot voortzetting van de agentuur en dus geen overmacht.3268

3260

Voor een toepassing: Brussel 12 april 2005, TBH 2007, 992, noot, over gezondheidsredenen die niet louter “punctueel” van aard zijn. De term punctueel is een (te) letterlijke vertaling van het Franstalige begrip ponctuel, dat volgens ons vertaald worden als occasioneel of van voorbijgaande aard. 3261 Brussel (8e k.) 24 oktober 2011, 2010/AR/510, onuitg., 18: “Bovendien was ook dochter X zaakvoerder geweest van BVBA Y, zodat de pensionering van Y niet noodzakelijk diende te leiden tot de beëindiging van de agentuur. (Principaal) werpt in dat verband terecht op dat de ingeroepen voorwaarde van artikel 20, vijfde lid, 2° van de Agentuurwet in ieder geval niet vervuld was in hoofde van de agent, zijnde BVBA Y en niet Y zelf, die een derde is ten aanzien van de agentuur”. In het Duitse recht: genuanceerd (ingeval er een enge band bestaat tussen de rechtspersoon en de zaakvoerder/bestuurder of in het agentuurcontract bedongen is dat die laatste persoonlijk tot uitvoering gehouden is): H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 124 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 542, nr. 126. 3262 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 663, nr. 520: “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent wordt hierdoor een instrument van sociale zekerheid.” 3263 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 110, nr. 116; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 330, nr. 576 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale 91, nr. 70. 3264 In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 8 februari 2011, nr. 10-12.876, Bull.civ. 2011, IV, nr. 16. 3265 Gent (12e k.) 24 februari 2010, nr. 2008/AR/1052, www.juridat.be. 3266 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 91, voetnoot 368. 3267 In dezelfde zin in het Duitse recht: W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 114-115. 3268 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 110, nr. 116; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 91, nr. 70 en K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 72.

584

Volgens de Duitse rechtsleer kan men vanaf een leeftijd van 65 jaar niet meer eisen dat een handelsagent zijn werkzaamheden voortzet, hoewel men rekening moet houden met de concrete omstandigheden (bv. wanneer de handelsagent de rondreizende activiteit laat uitvoeren door werknemers of subagenten). 3269

731. CLIËNTEELVERGOEDING IS NIET VERSCHULDIGD BIJ BEËINDIGING MET WEDERZIJDSE TOESTEMMING. Uit artikel 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet volgt dat er, behoudens enkele uitzonderingen (supra nr. 730), geen cliënteelvergoeding verschuldigd is indien de handelsagent de agentuur heeft beëindigd. Er is discussie of men een beëindiging met wederzijdse toestemming al dan niet kan opvatten als een beëindiging door de handelsagent. Volgens een eerste strekking heeft de handelsagent in het kader van een beëindiging met wederzijdse toestemming de agentuur (samen met de principaal) beëindigd, zodat er in dat geval geen cliënteelvergoeding verschuldigd is, tenzij de contractpartijen daarover een andersluidende overeenkomst sluiten.3270 Volgens een tweede strekking geldt een beëindiging met wederzijdse toestemming niet als een beëindiging door de handelsagent en is er in dat geval wel een cliënteelvergoeding verschuldigd, tenzij de partijen die vergoeding uitdrukkelijk wegbedingen.3271 Volgens die laatste opvatting is de cliënteelvergoeding niet verschuldigd als de beëindiging uitsluitend toe te schrijven is aan de handelsagent of die laatste de agentuur eenzijdig heeft beëindigd.3272 Omdat die voorwaarde niet in de 3269

W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 535, nr. 109 (thans is de wettelijke pensioenleeftijd verhoogd tot 67 jaar) en U. SELLHORST, “Der Ausschluß des Ausgleichs gemäß §89 b Abs. 3 HGB” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BadenBaden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 51. 3270 Gent (12e k.) 19 december 2007, nr. 2006/AR/1614, onuitg., 15: “In het voorliggend geval heeft appellante verzaakt aan haar recht uit de handelsagentuurovereenkomst om de producten van geïntimeerde te vertegenwoordigen. Zij heeft meer bepaald zelf beslist om niet langer als handelsagent van geïntimeerde op te treden en heeft voorgesteld dat een andere vennootschap in die hoedanigheid zou worden aangesteld. De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst is aldus mede aan haar te wijten, zodat zij geen aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding.”; Kh. Kortrijk (1 e k.) 30 november 2006, AR nr. 2967/04, www.juridat.be; Kh. Brussel 4 januari 2000, AR nr. 10300/97, onuitg. en Kh. Brussel 26 januari 1999, AR nr. 5953/97, onuitg., beide aangehaald door S. WILLEMART en M. WILLEMART, “Examen de jurisprudence: 19952004. Le contrat d’agence commerciale (Loi du 13 avril 1995)”, JT 2005, 94 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 81. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 626-627, nr. 491 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Les agents autonomes” in I. VEROUGSTRAETE (ed.), Traité pratique de droit commercial, II, Waterloo, Kluwer, 2010, 804, nr. 944. 3271 Luik (7e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 112, nr. 120, met verwijzing naar Kh. Nijvel (2e k.) 8 mei 2003, AR nr. A/01/01566, onuitg.; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 72; G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 79; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 14-15, nr. 56; A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 110; D. RYCKX, “De handelsagentuurwet”, Or. 1995, 178; TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 581-582; Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 10 en K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 71. In het Duitse recht: (§ 89, (3), tweede lid HGB gebruikt evenwel de term Kündigung en niet Beendigung), H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 122-123 en M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 457, nr. 80. 3272 Gent (12e k.) 6 februari 2008, nr. 2005/AR/2198, onuitg., 20: “De uitwinningsvergoeding is enkel niet verschuldigd in deze gevallen, waaronder in het geval dat de agent de overeenkomst heeft beëindigd. Wanneer de overeenkomst in gemeen akkoord wordt beëindigd, is de beëindiging niet uitsluitend toe te schrijven aan de agent, zodat zij niet valt onder de toepassing van de bepaling van artikel 20, vijfde lid 2° van de wet, die als uitzondering op de regel dat wel uitwinningsvergoeding verschuldigd is, strikt moet geïnterpreteerd worden

585

wetsbepaling vermeld is, is dat volgens ons een te strikte interpretatie. Een beëindiging met wederzijdse toestemming volgt in principe uit een vrije en vrijwillige beslissing van (onder meer) de handelsagent, zodat de toekenning van een cliënteelvergoeding in een dergelijk geval strijdig is met het doel dat de regelgever voor ogen had. De eerste strekking is daarom het meest overtuigend. 732. CLIËNTEELVERGOEDING

KAN VERSCHULDIGD ZIJN ALS DE HANDELSAGENTUUR EINDIGT

DOOR HET VERSTRIJKEN VAN DE TERMIJN (AGENTUUR VAN BEPAALDE DUUR).

Als de overige voorwaarden voldaan zijn, is de cliënteelvergoeding verschuldigd wanneer een handelsagentuur van bepaalde duur eindigt door het verstrijken van de termijn.3273 De vergoeding is enkel verschuldigd als de agentuur effectief eindigt door het verstrijken van de termijn, dus niet bij verlenging.3274 De Bock en Dursin wijzen erop dat men zou kunnen argumenteren dat de handelsagent, door een agentuur van bepaalde duur aan te gaan, ermee heeft ingestemd dat de samenwerking zou stoppen na afloop van de overeengekomen termijn, zodat hij mee aan de basis ligt van de beëindiging ervan en hij daarom geen recht zou hebben op cliënteelvergoeding (art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet). 3275 Ze wijzen er anderzijds terecht op dat de contractpartijen, voordat de agentuur is geëindigd, als gevolg van het dwingend karakter van de wettelijke regeling niet ten nadele van de handelsagent kunnen afwijken van de wettelijke bepaling over cliënteelvergoeding (art. 23 Handelsagentuurwet, infra nr. 841). Het feit dat de handelsagent bij het begin van de agentuur weet en ermee instemt dat de overeenkomst na een bepaalde duur (mogelijk) zal eindigen, heeft dus niet tot gevolg dat hij zijn wettelijk recht op cliënteelvergoeding verliest. Omdat een handelsagentuur in principe een langdurige commerciële relatie is en de partijen dus de rechtmatige verwachting kunnen hebben dat de overeenkomst van bepaalde duur na het verstrijken van de oorspronkelijke duur voortgezet zal worden (infra nr. 939), menen wij dat het aangewezen is dat de wetgever de lege ferenda bepaalt dat degene die de overeenkomst niet wenst voort te zetten, een eindopzegging geeft aan de andere partij (art. 4, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). In dat geval zal het trouwens ook duidelijk zijn aan wie de beëindiging van de agentuur toe te schrijven is, zodat er geen discussie meer bestaat over de vraag of er al dan niet een cliënteelvergoeding verschuldigd is.

(vgl.: DE THEUX, A., a.w., nr. 72, p. 93; CRAHAY, P., La loi relative au contrat d’agence commerciale, TBH 1995, 869, nr. 76; RYCKX, D. De handelsagentuurwet, Or. 1995, 178).” en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1000, nr. 571 en 572. 3273 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 112, nr. 119; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 72; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 14, nr. 56; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 628, nr. 491; J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 23 en D. RYCKX, “De handelsagentuurwet”, Or. 1995, 178. Voor een beschouwing: E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 187, nr. 65. 3274 Sommige rechtsleer stelt dat de handelsagent geen recht heeft op cliënteelvergoeding bij een “hernieuwing” van de overeenkomst (bv. – telkens a contrario – M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 28, nr. 42; CH. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge” in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (eds.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge et en droit français, 61-62 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 141, nr. 112, die de term “renouvelé” gebruiken). Dat is volgens ons niet correct omdat de vorige overeenkomst effectief eindigt bij een vernieuwing. Over een vernieuwing van een overeenkomst: Luik 12 september 2006, TBH 2007, 1018. 3275 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 33, nr. 580 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1002, nr. 578.

586

733.

CLIËNTEELVERGOEDING

KAN

VERSCHULDIGD

ZIJN

BIJ

BEËINDIGING

WEGENS

UITZONDERLIJKE OMSTANDIGHEDEN.

De cliënteelvergoeding is niet verschuldigd wanneer de principaal de handelsagentuur heeft beëindigd wegens een aan de handelsagent te wijten ernstige tekortkoming in de zin van artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet (art. 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet, supra nr. 729). Omdat die bepaling de beëindiging wegens “uitzonderlijke omstandigheden” niet vermeldt, neemt men meestal aan dat de cliënteelvergoeding wel verschuldigd kan zijn als de principaal de agentuur beëindigt op grond van een uitzonderlijke omstandigheid, zelfs wanneer het ontstaan van die omstandigheid toe te schrijven is aan de handelsagent.3276 Die wetsbepaling is een omzetting van artikel 18, a) Handelsagentuurrichtlijn dat bepaalt dat de beëindigingsvergoeding niet verschuldigd is “indien de principaal de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een aan de handelsagent te wijten omstandigheid die krachtens het nationale recht aanleiding is tot beëindiging van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn”. Hoewel de bepaling in het algemeen verwijst naar het begrip “omstandigheid”, zou men uit de Frans- en Engelstalige versie van de Handelsagentuurrichtlijn kunnen afleiden dat die bepaling enkel betrekking heeft op een ernstige tekortkoming.3277 Toch menen we dat men artikel 18, a) Handelsagentuurrichtlijn zou moeten interpreteren in de zin dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is indien de principaal de agentuur heeft beëindigd op grond van een omstandigheid, namelijk een ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid waarvan het ontstaan aan de handelsagent toe te schrijven is. Die interpretatie sluit aan bij het algemene uitgangspunt dat de wettelijke uitzonderingsgevallen in essentie samen te vatten zijn als de gevallen waarin de agentuur eindigt als gevolg van een vrije beslissing van de handelsagent of wanneer de beëindiging aan de handelsagent te wijten is (supra nr. 728). Indien men die (ruime) interpretatie niet zou aanvaarden, menen we dat er een wijziging nodig is van artikel 18, a) Handelsagentuurrichtlijn, in de zin dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is “indien de principaal de agentuur beëindigt op grond van een aan de handelsagent te wijten ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid die volgens het nationale recht een onmiddellijke beëindiging of ontbinding van de agentuur rechtvaardigt”. Men zou artikel 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet in soortgelijke zin kunnen wijzigen. Dat is al het geval in het Nederlandse recht, dat impliciet verwijst naar de dringende reden die te wijten is aan de handelsagent (cf. art. 7:442, vierde lid, a Nederlands 3276

Luik (7e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 109, nr. 115; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 329, nr. 573; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 71; I. MEEUSSEN, “Nationale handelsagentuur” in Bestendig Handboek Distributierecht, II.2-83; D. RYCKX, “De handelsagentuurwet”, Or. 1995, 177-178 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 10, voetnoot 1. Cf. de kritische beschouwing van A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 89, nr. 69. Contra: J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 24. 3277 Franstalige versie van art. 18, a) Handelsagentuurrichtlijn: “lorsque le commettant a mis fin au contrat pour un manquement imputable à l'agent commercial et qui justifierait, en vertu de la législation nationale, une cessation du contrat sans délai;” en de Engelstalige versie: “where the principal has terminated the agency contract because of default attributable to the commercial agent which would justify immediate termination of the agency contract under national law;”.

587

BW, met verwijzing naar art. 7:439, derde lid Nederlands BW). Het zou nog duidelijker zijn mocht de Handelsagentuurrichtlijn en de Handelsagentuurwet, conform het bovenvermelde uitgangspunt, op algemene wijze bepalen dat de cliënteelvergoeding verschuldigd is “indien de agentuur eindigt op een wijze die niet aan de handelsagent te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing” (art. 10, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). Volgens het huidige systeem van de Handelsagentuurrichtlijn is er echter minder nood aan een dergelijke wijziging omdat de richtlijn een afzonderlijke billijkheidsvoorwaarde bevat (infra nr. 756). De toekenning van een cliënteelvergoeding is meestal niet billijk wanneer het ontstaan van de uitzonderlijke omstandigheden aan de handelsagent toe te schrijven is. In het Belgische recht is de billijkheidsvoorwaarde (nog) geen afzonderlijke voorwaarde (infra nr. 756). Daarnaast kan men zich ook de vraag stellen of de handelsagent recht heeft op een cliënteelvergoeding wanneer hij zelf de agentuur beëindigt op grond van uitzonderlijke omstandigheden. In dat geval moet men een onderscheid maken naargelang het ontstaan van de omstandigheden al dan niet toe te schrijven is aan de principaal. Wanneer de beëindiging voortvloeit uit uitzonderlijke omstandigheden waarvan het ontstaan toe te schrijven is aan de principaal, is de cliënteelvergoeding verschuldigd (art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet).3278 Dat volgt uit de Handelsagentuurrichtlijn, die bepaalt dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is “indien de handelsagent de overeenkomst beëindigd heeft, tenzij deze beëindiging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die de principaal kunnen worden toegerekend (…)” (art. 18, b) Handelsagentuurrichtlijn).3279 A contrario is de cliënteelvergoeding niet verschuldigd wanneer de handelsagent de agentuur beëindigt wegens uitzonderlijke omstandigheden die niet aan de principaal te wijten zijn (behalve in de overige gevallen die onder art. 18, b) Handelsagentuurrichtlijn en art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet vallen).3280 Dat laatste is niet in overeenstemming met het algemeen uitgangspunt dat de cliënteelvergoeding enkel niet verschuldigd is als de beëindiging te wijten is aan de handelsagent of het gevolg is van zijn vrije beslissing (supra nr. 728). Ook in dit geval menen we dat uit het algemeen uitgangspunt van de Handelsagentuurrichtlijn volgt dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is als de handelsagent de agentuur beëindigt wegens uitzonderlijke omstandigheden waarvan het ontstaan niet aan hemzelf toerekenbaar is. Indien men die (ruime) interpretatie niet zou aanvaarden, menen we dat er een wijziging nodig is van artikel 18, b) Handelsagentuurrichtlijn, in de zin dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is “indien de handelsagent de agentuur beëindigd heeft, tenzij die beëindiging wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die hem niet kunnen worden toegerekend (…)”. Men zou de Handelsagentuurwet in dezelfde zin kunnen aanpassen. Ook in dit geval zou het nog 3278

K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 329, nr. 574; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 94, nr. 50 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 92. 3279 Franstalige versie van art. 18, b) Handelsagentuurrichtlijn: “lorsque l’agent commercial a mis fin au contrat, à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances attribuables au commettant (…)” en de Engelstalige versie: “where the commercial agent has terminated the agency contract, unless such termination is justified by circumstances attributable to the principal (…)”. 3280 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 129, nr. 114 en A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 110 (a contrario).

588

beter zijn mocht de Europese en de Belgische regelgever, in overeenstemming met het bovenvermelde uitgangspunt, op algemene wijze uitdrukkelijk bepalen dat de cliënteelvergoeding verschuldigd is “indien de agentuur eindigt op een wijze die niet aan de handelsagent te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing” (art. 10, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). 734. CLIËNTEELVERGOEDING KAN VERSCHULDIGD ZIJN ALS DE HANDELSAGENTUUR EINDIGT DOOR HET OVERLIJDEN VAN DE HANDELSAGENT. Als de voorwaarden van artikel 20 Handelsagentuurwet vervuld zijn, ontstaat het recht op cliënteelvergoeding ook (ten voordele van de erfgenamen van de handelsagent) wanneer de handelsagentuur eindigt door het overlijden van de handelsagent (art. 22 Handelsagentuurwet). 3281 Dat is niet het geval wanneer de erfgenamen van de handelsagent de agentuur met het akkoord van de principaal overdragen aan een derde (art. 20, vijfde lid, 3° Handelsagentuurwet, infra nr. 739)3282 Het feit dat er ondanks het overlijden van de handelsagent toch een recht op cliënteelvergoeding kan ontstaan, bewijst dat die vergoeding niet gegrond is op de fout van de handelsagent noch op de schade die de handelsagent in de toekomst zal lijden (supra nr. 714).3283 Die bepaling is een omzetting van artikel 17.4 Handelsagentuurrichtlijn. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat men dat artikel niet kan toepassen op de juridische “dood” van een onderneming.3284 735. CLIËNTEELVERGOEDING KAN VERSCHULDIGD ZIJN ALS DE HANDELSAGENTUUR EINDIGT WEGENS OVERMACHT. Men neemt algemeen aan dat de cliënteelvergoeding verschuldigd kan zijn wanneer de handelsagentuur eindigt wegens overmacht, voor zover de overige toepassingsvoorwaarden voldaan zijn. 3285 Die beëindigingsvorm valt immers niet onder één van de uitzonderingen die bepaald zijn in artikel 20, vijfde lid Handelsagentuurwet. De voorwaarde dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding nog aanzienlijke voordelen moet kunnen opleveren aan de principaal is normaal gezien niet voldaan indien de agentuur eindigt wegens overmacht.

736.

CLIËNTEELVERGOEDING

(BUITEN)GERECHTELIJKE ONTBINDING TEN LASTE VAN DE PRINCIPAAL. De cliënteelvergoeding is verschuldigd bij een ontbinding van de handelsagentuur ten laste van de principaal (art. 1184 BW, meer bepaald een gerechtelijke ontbinding of een ontbinding op grond van een (geldig) uitdrukkelijk ontbindend beding, supra nrs. 595 en 598).3286 Bij ontbinding ten laste van de handelsagent is de beëindiging daarentegen te wijten aan de handelsagent en heeft hij geen recht op KAN

VERSCHULDIGD

3281

ZIJN

BIJ

In het Duitse recht: S. SCHRÖDER, Risikoverteilung in Vertriebsverträgen und die Auswirkung auf deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung in Deutschland und England, Marburg, Tectum, 2009, 85. Men maakt geen onderscheid naargelang de doodsoorzaak. De cliënteelvergoeding is ook verschuldigd bij zelfdoding van de handelsagent: Cass. com. (Fr.) 23 november 2010, nr. 09-17.167, Bull.civ. 2010, IV, nr. 182 en RJDA 2011, afl. 2, 131, nr. 137. 3282 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 334-335, nr. 583. 3283 In dezelfde zin: D. MERTENS, “Houd de dief!? De uitwinningsvergoeding wanneer de handelsagent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Kh. Brussel 27 november 2003), TBH 2005, 984, nr. 4. 3284 MvT Handelsagentuurwet, 20: “Uiteraard wordt hier enkel gedacht aan het overlijden van een natuurlijk persoon en niet aan de «juridische dood» van een onderneming.” 3285 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 334, nr. 582; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque Agent d’assurance, 128, nr. 111; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1001, nr. 574 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 627, nr. 491. 3286 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 113, nr. 121, 114, nr. 122 en 138, nr. 137; K. D E BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 335, nr. 584 en 336, nr. 588 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1001-1002, nr. 577.

589

cliënteelvergoeding.3287 Daarover bestaat echter discussie omdat artikel 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet die beëindigingswijze niet letterlijk vermeldt (supra nr. 728).3288 De wetgever zou die discussie kunnen vermijden door artikel 20, vijfde lid, 1° Handelsagentuurwet te wijzigen in die zin dat de cliënteelvergoeding niet verschuldigd is “indien de principaal de agentuur beëindigt op grond van een aan de handelsagent te wijten ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid die een onmiddellijke beëindiging in de zin van artikel 19 of een ontbinding van de agentuur rechtvaardigt”. Het zou nog beter zijn dat de regelgever op meer algemene wijze bepaalt dat de cliënteelvergoeding verschuldigd is “indien de agentuur eindigt op een wijze die niet aan de handelsagent te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing” (art. 10, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). 737. CLIËNTEELVERGOEDING KAN VERSCHULDIGD ZIJN ALS DE HANDELSAGENTUUR EINDIGT WEGENS ONTBINDENDE VOORWAARDE OF VERVAL. Men neemt algemeen aan dat de cliënteelvergoeding verschuldigd is indien de handelsagentuur eindigt op grond van een ontbindende voorwaarde en indien de overige voorwaarden voldaan zijn.3289 Een ontbindende voorwaarde die tot gevolg kan hebben dat de agentuur eindigt ten nadele van de handelsagent, is vernietigbaar (supra nr. 567). Indien een vrije beslissing van de principaal aan de basis ligt van de vervulling van de ontbindende voorwaarde, is er in principe cliënteelvergoeding verschuldigd aan de handelsagent. Wanneer de handelsagentuur eindigt door verval wegens verdwijnen van het voorwerp heeft de handelsagent in principe recht op cliënteelvergoeding, maar de toepassingsvoorwaarden zijn slechts zelden vervuld omdat de aangebrachte klanten en de uitbreiding van de zaken wegens het verval meestal geen voordelen meer kunnen opleveren aan de principaal.3290 Ook in dit geval is het aangewezen om in de Handelsagentuurwet te bepalen dat 3287

Cf. de algemene bewoordingen van art. 18, a) Handelsagentuurrichtlijn: “a) indien de principaal de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een aan de handelsagent te wijten omstandigheid die krachtens het nationale recht aanleiding is tot beëindiging van de overeenkomst zonder opzeggingstermijn;”; concl. Adv. Gen. Y. BOT, 3 juni 2010, bij HvJ 28 oktober 2010, C-203/09, Volvo Car Germany v. Autohof, www.curia.eu, nr. 49 (over art. 18, a) Handelsagentuurrichtlijn): “De aan deze bepaling ten grondslag liggende gedachte is dat de handelsagent alleen dan recht behoort te hebben op de klantenvergoeding van artikel 17, lid 2 van de richtlijn, wanneer dit verenigbaar is met de belangen van de principaal. Dit recht bestaat dus alleen wanneer de handelsagent niet is ingegaan tegen de belangen van de principaal. Indien de handelsagent zich daarentegen niet heeft gehouden aan zijn verplichtingen, zoals genoemd in artikel 3 van de richtlijn, en heeft gehandeld tegen de belangen van de principaal in, waardoor hij de tussen hen bestaande vertrouwensband heeft verbroken, is hij niet langer bescherming waardig. In dat geval kan van de principaal niet worden verlangd dat hij de handelsagent een klantenvergoeding betaalt die is bedoeld ter beloning van de inspanningen die de agent overeenkomstig zijn verplichtingen heeft verricht voor het opbouwen van zijn clientèle. Doorslaggevend voor de beslissing of het recht op klantenvergoeding al dan niet in stand blijft, is dus niet alleen of de handelsagent voldoet aan de voorwaarden voor toekenning van de vergoeding in artikel 17, lid 2, sub a, van de richtlijn, maar ook of hij zijn opdracht heeft vervuld met inachtneming van de verplichtingen die op hem rusten ingevolge artikel 3 van deze richtlijn.”; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 335, nr. 584 en 336, nr. 588; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 88, nr. 69 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 10, voetnoot 1. 3288 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 113, nr. 122 en K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 290, nr. 502. 3289 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 336, nr. 588; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 72 en PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 14, nr. 56. 3290 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” en K. VAN DEN BROECK, “De beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 335, nr. 585 en 227-228, nr. 410.

590

er een cliënteelvergoeding verschuldigd is “indien de agentuur eindigt op een wijze die niet aan de handelsagent te wijten is noch het gevolg is van zijn vrije beslissing” (infra nr. 967), minstens om een afzonderlijke billijkheidsvoorwaarde te bepalen (infra nr. 756). Het lijkt immers noodzakelijk dat men een onderscheid moet kunnen maken naar gelang van de contractpartij die aan de basis ligt van het verval, om te beslissen of er al dan niet een cliënteelvergoeding verschuldigd is.3291 738. CLIËNTEELVERGOEDING KAN VERSCHULDIGD ZIJN ALS DE HANDELSAGENTUUR EINDIGT WEGENS FAILLISSEMENT VAN DE HANDELSAGENT. Als de handelsagent failliet gaat, eindigt de handelsagentuur automatisch wanneer de verbintenissen van de handelsagent een intuitu personae-karakter hebben (supra nr. 40 e.v.). In dat geval kan de curator volgens ons een cliënteelvergoeding vorderen als de overige voorwaarden van artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet voldaan zijn. 3292 Het faillissement valt immers niet onder één van de uitzonderingsgevallen van artikel 20, vijfde lid Handelsagentuurwet. Opnieuw geldt het pleidooi om de Handelsagentuurwet te wijzigen en/of een afzonderlijke billijkheidsvoorwaarde in de Handelsagentuurwet op te nemen (infra nr. 756), zodat men de cliënteelvergoeding in bepaalde omstandigheden kan weigeren wanneer het faillissement aan de agent zelf te wijten is. Als de principaal failliet gaat, eindigt de handelsagentuur in principe niet automatisch omdat de verbintenissen van de principaal veelal geen intuitu personae-karakter hebben.3293 Als de handelsagent kan bewijzen dat het faillissement een definitieve (vertrouwens)breuk heeft teweeggebracht en een voortzetting van de overeenkomst met de curator definitief onmogelijk is, kan hij de agentuur beëindigen op grond van uitzonderlijke omstandigheden in de zin van artikel 19 Handelsagentuurwet (supra nr. 544) en heeft hij recht op cliënteelvergoeding (als schuldvordering in de boedel)3294 wanneer hij kan bewijzen dat de beeïndiging gebaseerd is op uitzonderlijke omstandigheden waarvan het ontstaan toe te schrijven is aan de principaal (art. 20, vijfde lid, 2° Handelsagentuurwet) (supra nr. 733). Ook wanneer de curator van de failliete principaal beslist om de agentuur te beëindigen, kan de handelsagent toepassing maken van artikel 20 Handelsagentuurwet. De toepassingsvoorwaarden zijn slechts zelden voldaan omdat de aangebrachte cliënteel of de uitbreiding van de zaken de failliete principaal geen voordelen meer zal kunnen opleveren. 3295

739. CLIËNTEELVERGOEDING IS NIET VERSCHULDIGD ALS DE HANDELSAGENT DE AGENTUUR OVERDRAAGT. Als de handelsagent (of zijn erfgenamen), volgens een afspraak met de principaal, zijn rechten en verplichtingen uit de agentuurovereenkomst overdraagt aan een derde, is er geen cliënteelvergoeding verschuldigd (art. 20, vijfde lid, 3° Handelsagentuurwet). Dat is een omzetting van artikel 18, c) Handelsagentuurrichtlijn, dat echter niet uitdrukkelijk verwijst naar de erfgenamen.3296 Bij de beëindiging van de agentuur 3291

Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 335, nr. 585 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. T ILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1001, nr. 575. 3292 In het Duitse recht: BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848: “Der Ausgleichsanspruch ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter nach der Beendigung des Vertrags seinen Geschäftsbetrieb eingestellt hat (…). Das gilt gleichermaßen, wenn die Betriebseinstellung – wie im vorliegenden Fall – auf die Insolvenz des Handelsvertreters (hier: Vertragshändlers) zurückzuführen ist.” Contra: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 335-336, nr. 586 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1001, nr. 576. 3293 Contra (impliciet): Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2: “(…) in beginsel dient een totale of gedeeltelijke vergoeding te worden betaald in geval van faillissement van de principaal.” 3294 I. VEROUGSTRAETE, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Mechelen, Kluwer, 2011, 588, nr. 3.7.2.49. 3295 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 336, nr. 587. 3296 In het Franse recht: art. L.134-13, 3° C.com. en in het Duitse recht: § 89, b, derde lid HGB: “Der Anspruch besteht nicht, wenn (…) 3. Auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem

591

kan de overnemer wel een cliënteelvergoeding vorderen voor het volledig aangebrachte cliënteel en de gehele uitbreiding van de zaken, met inbegrip van de inspanningen die de vorige handelsagent geleverd heeft.3297 De regelgever gaat ervan uit dat de overdrager en de overnemer onderling een regeling treffen en (het deel van) de later te verkrijgen cliënteelvergoeding in de overnamevergoeding verrekenen.3298 Dat neemt niet weg dat de handelsagent-overdrager ook bij kosteloze overdracht geen recht heeft op cliënteelvergoeding. 3299 De afspraak met de principaal over de overdracht is niet aan bijzondere vormvereisten onderworpen; een beding in de agentuurovereenkomst of een stilzwijgende en voorbehoudsloze aanvaarding van de bestellingen die de nieuwe handelsagent overmaakt, volstaat.3300

b)

Aanbreng van nieuwe klanten of aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten

740. BEGRIPPEN KLANT EN CLIËNTEEL (TOEGEPAST). We hebben het begrip klant hierboven omschreven, namelijk als een persoon die recent minstens één bestelling heeft geplaatst en die een mogelijkheid op toekomstige bestellingen biedt (supra nr. 676). Ook een personeels- of familielid kan een klant zijn, zelfs de handelsagent zelf wanneer hij bijvoorbeeld ook als concessiehouder actief is.3301 De potentiële toekomstige bestellingen moeten niet noodzakelijk eenzelfde goed of dienst betreffen, maar kunnen ook betrekking hebben op aanvullende producten, wisselstukken of onderhoud enz.3302 Een persoon die gedurende een lange tijd geen bestelling meer plaatst of die enkel alleenstaande bestellingen plaatsen die geen ernstige mogelijkheid bieden op nieuwe bestellingen, kan men niet (meer) als een klant beschouwen.3303 Dat laatste is het geval wanneer de geleverde producten eenmalige Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.” Voor een uitgebreide studie: L.H. KIENE, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters – Die Nachfolge in den Vertrag nach deutschem und französischem Recht, Aken, Shaker Verlag GmbH, 2004, 216 p. 3297 Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 9: “(Handelsagent) die aan zijn voorganger een vergoeding heeft betaald voor de overname van de cliënteel moet beschouwd worden als degene die dit cliënteel heeft aangebracht. Voor de evaluatie van de aanbreng en uitbreiding van cliënteel en zaken moet aldus het geheel in aanmerking worden genomen. Vanaf de eerste klant heeft (handelsagent) immers ofwel voor de cliënteel betaald of nadien door eigen werkzaamheden verworven.” Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 331, nr. 577 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt.” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 257, nr. 16. 3298 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 130, nr. 114; Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 201O, 10 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 142, nr. 114. In het Franse recht: J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 215, nr. 1147. 3299 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 330, nr. 577. 3300 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 111, nr. 117. 3301 W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 180, nr. 2. 3302 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 89, nr. 93 en A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 295, voetnoot 82. 3303 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 88-89, nr. 93. In het Duitse recht spreekt men van Stammkunden, cf. o.a. BGH 10 juli 2002, VIII ZR 158/01, BeckRS 2002, 07283 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 212, nr. 3: “(…) können deshalb nur jene Kunden als Neukunden berücksichtigt werden, die mit den Unternehmen in einer solchen Geschäftsverbindung stehen, dass

592

investeringen blijken te zijn, zodat de afnemer wellicht nooit een volgende bestelling zal plaatsen.3304 Dat geldt niet wanneer het verkochte product een aanzienlijke levensduur heeft, maar toekomstige bestellingen niet uitgesloten zijn.3305 De feitenrechter beoordeelt soeverein welke persoon al dan niet een klant is. Om te kunnen spreken van een klant is het niet vereist dat de persoon gewoonlijk zijn goederen aankoopt of diensten laat verrichten door de leverancier,3306 hoewel dat uiteraard meestal wel het geval is. Het begrip cliënteel heeft betrekking op (de waarde van) de mogelijkheid die een handelaar heeft om toekomstige bestellingen te verkrijgen (supra nr. 676). 741. HANDELSAGENT BOUWT EEN CLIËNTEEL OP IN NAAM EN VOOR REKENING VAN DE PRINCIPAAL. Een bepaalde strekking in de rechtspraak en rechtsleer oordeelt dat de handelsagent een eigen cliënteel opbouwt omdat hij optreedt als zelfstandige.3307 Een handelsagent treedt echter in beginsel op in naam en voor rekening van de principaal, zodat men als algemene regel kan aannemen dat (de meerwaarde van) de mogelijkheid om toekomstige bestellingen te verkrijgen in principe onmiddellijk ontstaat in hoofde van de principaal.3308 De handelsagent heeft dus geen eigen cliënteel door zijn activiteit als handelsagent.3309 Het feit dat die potentiële toekomstige bestellingen eventueel door de bemiddeling van de handelsagent tot stand komen, doet daaraan geen afbreuk. innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraumes Nachbestellungen zu erwarten sind. Sie gelten dann als Stammkunden (…).” 3304 Gent (12e k.) 6 februari 2008, nr. 2005/AR/2198, onuitg., 20: “(Handelsagent) bewijst aldus dat hij klanten heeft aangebracht. Hij toont evenwel niet aan dat dit (principaal) nog aanzienlijke voordelen kon opleveren. In de sector waarin de partijen werkzaam zijn (veranda’s en pergola’s), is de kans op herhaalde bestellingen door dezelfde klant gering. (…).”; Kh. Dinant 23 maart 2004, AR nr. A/02/0498, onuitg., aangehaald door P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 89, nr. 93 (rolluiken); P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 127-128, nr. 111; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 73, nr. 51, die eraan toevoegt dat de rechtspraak inzake handelsvertegenwoordigers bijna altijd aanneemt dat een product het voorwerp kan uitmaken van een navolgende bestelling, zodat het principe grotendeels zonder voorwerp is. Cf. Kh. Kortrijk (1e k.) 16 november 2006, AR 993/06, www.juridat.be (a contrario): “Wat het overige door verweerder aangebracht cliënteel betreft, stelt eiseres dat het cliënteel niet recurrent is, aangezien het product (de zonnepanelen) een levensduur heeft van 25 jaar. Ook al is de levensduur van het product aanzienlijk, een tevreden klant kan steeds (beslissen) tot een extra installatie (in zijn bedrijf of privé) over te gaan.” 3305 Kh. Kortrijk (4e k.) 21 december 2009, AR nr. 3355/08, onuitg., 5-6: “Het spreekt voor zich dat horecazaken niet voortdurend nieuwe bestellingen zullen plaatsen betreffende openluchtspelen. Dit betekent echter niet dat er geen potentieel zit in deze klanten. Ook al is de sector van openluchtspelen niet de sector waarin er meest bijbestellingen zullen worden geplaatst, toch is de rechtbank van oordeel dat – zoals eiseres stelt – bestaande klanten bijbestellingen kunnen plaatsen, een nieuwe zaak kunnen openen waar ook openluchtspelen geplaatst dienen te worden,…”; Kh. Kortrijk (1e k.) 16 november 2006, AR 993/06, www.juridat.be (a contrario) en Kh. Luik (5e k.) 17 oktober 2001, JLMB 2002, 247 (over een handelsagentuur in verband met consumentenkredieten, in casu besliste de rechtbank dat toekomstige bestellingen mogelijk waren). In het Duitse recht: BGH 17 november 2010, VIII ZR 322/09, NJW 2011, 1143-1145, nr. 14 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 213, nr. 6 e.v. 3306 Contra: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 88, nr. 93. 3307 Cf. o.a. Gent 28 oktober 1999, V&F 2000, 299, noot G. POPPE; G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 73 en K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 69. 3308 Vgl. met de doorgedreven redenering in het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 26 februari 2008, nr. 06-20.772: “l’agent commercial, simple mandataire qui n’a pas de clientèle propre, ne peut être titulaire d’un fonds de commerce, et n’a pas la qualité de commerçant”. 3309 Cass. com. (Fr.) 29 juni 2010, Bull.civ. 2010, IV, nr. 114: “(…) alors que l'agent commercial, simple mandataire, n'a pas de clientèle propre (…)”.

593

742. AANZIENLIJKE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL VEREIST. Artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet vereist een aanbreng van nieuwe klanten of een aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten. Die beide voorwaarden zijn terug te brengen tot één basisvereiste, namelijk dat de handelsagent de principaal een (aanzienlijke) meerwaarde inzake cliënteel moet aanbrengen, d.w.z. een (aanzienlijke) meerwaarde aan mogelijkheden om toekomstige bestellingen te verkrijgen (infra nr. 929).3310 Daarom behandelen we de beide voorwaarden samen, zonder een onderscheid te maken tussen beide vereisten. De regelgever bepaalt dat de handelsagent recht heeft op cliënteelvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht “of” wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid. Uit een letterlijke lezing blijkt dat het om alternatieve voorwaarden gaat en dat het volstaat dat één van beide voorwaarden voldaan is.3311 Toch moet men altijd uitgaan van de bovenvermelde basisvereiste dat de handelsagent een aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel moet aanbrengen, zodat een handelsagent geen recht heeft op cliënteelvergoeding wanneer hij bijvoorbeeld enkel nieuwe klanten aanbrengt maar de bestaande klanten verwaarloost, met als resultaat dat hij globaal gezien geen aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel aanbrengt.3312 In die omstandigheden is het trouwens niet billijk om de handelsagent een cliënteelvergoeding toe te kennen (infra nr. 756).3313

743. HANDELSAGENT MOET NIEUWE KLANTEN AANBRENGEN. De handelsagent moet nieuwe klanten aangebracht hebben aan de principaal. Dat is een kwantitatieve voorwaarde. Een klant is nieuw als hij voordien geen klant was, namelijk omdat hij nog nooit een bestelling plaatste bij de principaal of dat gedurende een lange periode niet deed.3314 Of een klant al dan niet

3310

In dezelfde zin: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 628, nr. 493 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 6. 3311 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 9 en Gent (12 e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17: “(…) vereist de agentuurwet als voorwaarde voor de toekenning van een uitwinningsvergoeding niet dat de agent moet aantonen zowel nieuwe klanten te hebben aangebracht als de omzet met de bestaande klanten aanzienlijk te hebben uitgebreid. Het volstaat dat aan één van beide voorwaarden is voldaan. (…).” Cf. de volgende voetnoot. 3312 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 9 en Gent (12 e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17: “(…) Alleen mag het ene niet ten koste van het andere gaan en zal aan de agent het recht op uitwinningsvergoeding kunnen ontzegd worden indien hij enerzijds nieuwe klanten heeft aangebracht en anderzijds het bestaande cliënteel heeft verwaarloosd en daardoor het globale zakencijfer is gedaald.” en Kh. Kortrijk (4e k.) 21 maart 2011, AR nr. 1203/2010, onuitg., 8: “In de wettekst staat duidelijk het woord “of”, hetgeen erop lijkt te wijzen dat de vervulling van één van de twee voorwaarden voldoende is. De beide criteria dienen echter samen in aanmerking te worden genomen. Een andere redenering zou erop neerkomen dat de agent er belang bij heeft om zich enkel in te zetten voor het aanbrengen van nieuwe klanten en het bestaande cliënteel verwaarlozen (DURSIN E., VAN DEN BROECK K., Handelsagentuur, Deel I, p. 341)”. Voor een toepassing: Kh. Brussel (13e k.) 25 augustus 1998, AR A/97/06407, onuitg., aangehaald door P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 98, nr. 103 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 81, voetnoot 177. Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 341, nr. 599 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 6. 3313 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 9: “In die omstandigheden zou het toekennen van een cliënteelvergoeding moeilijk te verzoenen zijn met de billijkheid, die door artikel 17.2 a) van de Europese Richtlijn van 18 december 1986, waarvan de agentuurwet een uitvoering is, als voorwaarde voor het bekomen van een cliënteelvergoeding wordt gesteld.” 3314 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 8: “Een klant is nieuw als hij voordien geen klant was, namelijk omdat hij nog nooit een bestelling plaatste bij de principaal of dat gedurende een lange periode niet meer deed.” In dezelfde zin: PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 15, nr. 59. Cf.

594

nieuw is, moet men beoordelen vanuit het standpunt van de principaal.3315 Het feit dat de persoon vroeger al bestellingen geplaatst heeft bij de handelsagent of bij een andere leverancier door bemiddeling van de agent, doet daaraan geen afbreuk.3316 Wanneer de handelsagent een klant aanbrengt voor een volledig andere categorie van producten dan die waarvan deze voorheen afnemer was, kan men die afnemer als een nieuwe klant beschouwen.3317 Het is de feitenrechter die soeverein bepaalt of er al dan niet sprake is van een aanbreng van klanten en die beoordeelt welke omvang noodzakelijk is.3318 De rechter houdt daarbij rekening met de concrete omstandigheden, zoals het aantal potentiële klanten op de bewuste goederen- of dienstenmarkt.3319 Artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet vereist geen aanbreng van een aanzienlijk aantal nieuwe klanten.3320 Zelfs de aanbreng van één klant zou kunnen volstaan, 3321 op voorwaarde dat het gaat om een belangrijke klant.3322 In navolging van de meeste rechtsleer zijn we van oordeel dat ook de aanbreng (kwalitatief) aanzienlijk moet zijn omdat het anders niet in te zien valt hoe de aanbreng de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (infra nr. 748).3323 Het Hof van Cassatie oordeelt in ieder geval dat dat element inhoudt dat de bedoelde aanbreng een zekere bestendigheid moet hebben (infra nr. 751).3324 Arbh. Brussel (3e k.) 2 november 2010, JTT 2011, 101 (over handelsvertegenwoordiging). In het Duitse recht: W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 91. 3315 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 8 en Gent (12 e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 16: “Er is sprake van een nieuwe klant als hij nieuw is vanuit het oogpunt van de principaal (…).”; Kh. Bergen 1 juni 1999, TBH 2002, 130; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 88, nr. 93; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 338, nr. 593 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1003, nr. 581. In het Duitse recht: K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 193. 3316 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 88, nr. 93. Cf. Arbh. Brussel (3e k.) 2 november 2010, JTT 2011, 101 (over handelsvertegenwoordiging). 3317 Brussel (5e k.) 13 juni 2008, nr. 2006/AR/24, onuitg., 7 (a contrario): “Onder nieuwe klanten, in de zin van art. 20 van de wet van 13.4.1995, kunnen niet de klanten begrepen worden waarmee de principaal vroeger reeds geregelde handelscontacten had in dezelfde productencategorie (confectiekledij). De enkele omstandigheid dat de agent slechts één merk van de principaal vertegenwoordigde en de bestaande klanten dit merk vroeger niet afnamen maakt ze nog niet tot nieuw cliënteel waarvan de prospectie aan de agent moet toegeschreven worden.” 3318 Cf. PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 75. 3319 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 340, nr. 595 en PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 69. 3320 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 16: “(…) De aanbreng van nieuwe klanten moet niet aanzienlijk zijn.”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 92, nr. 96; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 73, nr. 52; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1003, nr. 582 en A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 111. 3321 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2: “Wat het aanbrengen van nieuwe klanten betreft, is de toevoeging van één klant voldoende.” Contra: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 339, nr. 595. 3322 Kh. Tongeren (5e k.) 24 juni 2008, Limb.Rechtsl. 2008, 330, noot H. VAN GOMPEL en DAOR 2009, afl. 89, 62, noot. Vgl. evenwel PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 15, nr. 59. 3323 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 92, nr. 96; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 74, nr. 52. In dezelfde zin: Gent (12e k.) 28 juni 2006, nr. 2005/AR/379, www.juridat.be, 16: “De wet schrijft niet voor dat het aantal aangebrachte klanten aanzienlijk moet zijn, doch het aantal aangebrachte

595

744. AANZIENLIJKE

UITBREIDING VAN DE ZAKEN MET DE BESTAANDE KLANTEN

IS

GELIJKGESTELD MET DE AANBRENG VAN NIEUWE KLANTEN.

Daarnaast stelt de wet de aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten gelijk aan de aanbreng van nieuwe klanten. Om dat te begrijpen, moet men verwijzen naar § 89, b, tweede lid HGB dat bepaalt: “Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht.” Men neemt dus aan dat een waardevermeerdering of intensivering3325 van het bestaande cliënteel dezelfde economische gevolgen heeft als een vermeerdering van het aantal klanten.3326 De handelsagent moet de zaken aanzienlijk uitgebreid hebben.3327 Dat betekent dat de uitbreiding belangrijk, aanmerkelijk of wezenlijk moet zijn.3328 Ook die vereiste is logisch omdat de handelsagent slechts recht heeft op cliënteelvergoeding voor zover de uitbreiding van de zaken de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren.3329 De Europese Commissie bepaalt, met verwijzing naar het Duitse recht, dat de rechter moet onderzoeken of de uitbreiding van aard is om ze als economisch gelijkwaardig te beschouwen aan de verwerving van nieuwe klanten.3330 Ook in dit geval bepaalt de feitenrechter soeverein of een uitbreiding al dan niet aanzienlijk is. 745. AANBRENG OF UITBREIDING MOET TE DANKEN ZIJN AAN DE INSPANNINGEN VAN DE HANDELSAGENT. De aanbreng van nieuwe klanten of de uitbreiding van de bestaande zaken moet te danken zijn aan de inspanningen van de handelsagent. De feitenrechter oordeelt soeverein of dat het geval is. De inspanningen om een meerwaarde inzake cliënteel op te bouwen, onderscheiden zich van de inspanningen om een concrete verkoop tot stand te brengen, die de principaal vergoedt door een directe commissie te betalen (supra nr. 714). De aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding is het resultaat van een samenspel van de inspanningen van de handelsagent en de principaal en zelfs van uitwendige factoren, zoals de

klanten is, in bepaalde omstandigheden, wel een factor die mede bepaalt of de voordelen aanzienlijk zijn.” Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 340, nr. 595. 3324 Cass. 15 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1212, RW 2008-09, 1684, noot K. WAGNER en TBH 2009, 244, noot D. MERTENS. 3325 Cf. o.a. W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 188, nr. 31 e.v. en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 195. 3326 PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 72, nr. 51. 3327 In de Franstalige versie van art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet: “développé sensiblement”. Cf. de term “wesentlich” in § 89, eerste lid HGB. 3328 Cf. evenwel P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 92, nr. 96, die meent dat de betekenis minder krachtig is: “Un développement « sensible » est un développement assez grand pour être perçu, non négligeable, significatif. Ce n’est pas nécessairement un développement important.” In dezelfde zin: A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 74, nr. 52, voetnoot 285, die daarnaast benadrukt dat de uitbreiding toch voldoende groot moet zijn om aanzienlijke voordelen te kunnen opleveren aan de principaal. 3329 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 340, nr. 597. 3330 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2.

596

aantrekkingskracht van (het merk van) bepaalde producten bij het publiek.3331 De handelsagent moet bewijzen dat hij effectief heeft bijgedragen tot de aanbreng of de (aanzienlijke) uitbreiding, meer bepaald dat zijn tussenkomst onontbeerlijk was.3332 Het is niet vereist dat die aanbreng of uitbreiding uitsluitend te danken is aan inspanningen van de handelsagent, zodat het volstaat dat zijn inspanningen één van de oorzaken van de aanbreng of uitbreiding zijn.3333 Het feit dat de principaal een (soms belangrijke) bijdrage levert door de kwaliteit of het merk van zijn producten, door publiciteit te maken, door een goede klantendienst of door bepaalde mogelijke klanten naar de handelsagent door te sturen enz., doet geen afbreuk aan het recht van die laatste op cliënteelvergoeding. 3334 De voorwaarde is niet vervuld als de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding uitsluitend te danken is aan inspanningen van de

3331

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 90, nr. 95; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 342, nr. 600 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 72-73, nr. 51. 3332 In dezelfde zin: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 90-91, nr. 95; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 72 en 73, voetnoot 278. Cf. Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT en Kh. Charleroi 22 juni 2000, AR nr. A/99/01196, onuitg., aangehaald door A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 234, nr. 76. 3333 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2; Brussel (9 e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/2290, onuitg., 7: “Pour prétendre à une indemnité d’éviction, l’agent doit avoir contribué effectivement à la création ou au développement de la clientèle. Sa contribution ne doit cependant pas être exclusive. Toute formation de clientèle est en effet due aux efforts conjugués de l’intermédiaire commerciale et de l’entreprise qu’il représente, sans compter les facteurs étrangers à l’un comme à l’autre, comme le goût et les besoins du public pour un genre de produits ou de services (P. Crahay, La rupture du contrat d’agence commerciale, Dossiers du JT, Larcier, 2008, p.90).”; Brussel (8e k.) 6 september 2011, nr. 2009/AR/3124, onuitg., 18: “De aanzienlijke voordelen, waarvan sprake in het eerste lid van artikel 20 van de Agentuurwet, moeten niet uitsluitend aan de inspanning van de agent te danken zijn. De uitwinningsvergoeding komt niet in het gedrang wanneer het bereikte resultaat mede werd bereikt door inspanningen en publiciteit vanwege de principaal en de bekendheid en kwaliteit van zijn product of dienst.”; Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17: “Om aanspraak te kunnen maken op een cliënteelvergoeding volstaat het evenwel dat de agent effectief is tussengekomen bij het afsluiten van deze transacties zonder dat vereist is dat de totstandkoming daarvan uitsluitend aan zijn inspanningen te danken is. (…) Het hof neemt aan dat de aanbreng van de klanten minstens gedeeltelijk aan de inspanningen van (handelsagent) te danken was.”; Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot R. STEENNOT. Cf. PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 188, nr. 61; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 90, nr. 95; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 342, nr. 600 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1005, nr. 586. In het Duitse recht: BGH 6 augustus 1997, VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71-75, nr. 16: “Geworben habe der Tankstellenhalter Stammkunden zwar schon dann, wenn seine Tätigkeit nur mitursächlich dafür gewesen sei, daß sich der Kunde für seine Tankstelle als Stammtankstelle entschieden habe. Dafür genüge es, daß für die Wahl des Kunden zumindest auch das Serviceangebot ausschlaggebend gewesen sei. Beruhe seine Wahl aber ausschließlich auf der Lage, der Marke, den - im Tankstellenvertrag vereinbarten - Öffnungszeiten der Tankstelle oder dem Preis, sei die Werbetätigkeit des Pächters in keiner Weise mitursächlich geworden.” en S. SCHRÖDER, Risikoverteilung in Vertriebsverträgen und die Auswirkung auf deren wettbewerbsrechtliche Beurteilung in Deutschland und England, Marburg, Tectum, 2009, 85-86. 3334 Gent (7e k.) 3 oktober 2005, nr. 2004/AR/2495, www.juridat.be: “Het gegeven dat het cliënteel door een gemeenschappelijke inspanning van de agent én de principaal werd verworven, doet geen afbreuk aan het recht op uitwinningsvergoeding van de agent. (…).”; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 342, nr. 600 en J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 23. Cf. de onuitgegeven rechtspraak aangehaald door P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 91-92, nr. 95. In het Duitse recht: W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 91.

597

principaal,3335 een stijging van de economische conjunctuur, de faam van het product enz. 3336 De graad van de geleverde inspanningen speelt uiteraard een rol bij de begroting van de vergoeding (infra nr. 810 e.v.).3337

746. HANDELSAGENT MOET DE AANBRENG VAN CLIËNTEEL BEWIJZEN. De handelsagent moet bewijzen dat hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk uitgebreid heeft.3338 De handelsagent kan de aanbreng van het cliënteel met alle middelen van recht bewijzen,3339 feitelijke vermoedens inbegrepen. Als het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat, geldt een weerlegbaar wettelijk vermoeden van aanbreng van cliënteel (infra nr. 747). De meest geschikte manier om het bewijs te leveren, is door een vergelijking te maken tussen de omvang en waarde van het cliënteel met betrekking tot het product bij het begin en het einde van de agentuur.3340 Om discussies te vermijden, is het daarom aangewezen dat de contractpartijen bij het sluiten van de agentuur een lijst opmaken met de namen en omzetvolumes van de bestaande klanten.3341 De rechter kan aan de principaal bevelen om het

3335

In het Duitse recht: W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 91. Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17: “De wet vereist dat de aanbreng te danken is aan de activiteiten van de agent. De agent kan geen aanspraak maken op een uitwinningsvergoeding indien de aanbreng van nieuwe klanten of de omzetstijging met de bestaande klanten louter het gevolg is van publicitaire campagnes van de principaal, een stijging van de economische conjunctuur of de faam van het product.”; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 341, nr. 600; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 126127, nr. 110 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 630, nr. 495. 3337 Cf. o.a. Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 7. In het Duitse recht (bv. Billigkeitsabzug van 10 % voor de Sogwirkung van het merk): BGH 19 januari 2011, VIII ZR 168/09, BeckRS 2011, 03879; BGH 10 juli 2002, VIII ZR 58/00, VersR 2003, 242 en B. WESTPHAL, “Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs in der Praxis” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 37. 3338 Dat volgt uit art. 1315 BW en art. 870 Ger.W. Cf. Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/2374, onuitg., 8: “De tussen partijen afgesloten handelsagentuurovereenkomst bevat geen concurrentiebeding zodat de agent niet kan genieten van het wettelijk vermoeden dat hij cliënteel heeft aangebracht die de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Te dezen rust deze bewijslast op de agent.”; Luik 28 maart 2006, TBH 2007, 179; Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT en Kh. Bergen 1 juni 1999, TBH 2002, 130. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 97; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 74-75, nr. 54 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 80. 3339 Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 7: “Aucune clause de non-concurrence n’ayant, en l’espèce, été convenue par les parties, la charge de la preuve repose sur (agent). Elle peut être apportée par toutes voies de droit.”; Luik 28 maart 2006, TBH 2007, 179; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 16, nr. 61; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 234, nr. 78 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 81. 3340 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 75, nr. 54 en PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 16, nr. 61. 3341 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 97; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 75, nr. 54; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1008, nr. 591 en J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 23. 3336

598

bewijsmateriaal dat hij bezit, over te leggen (art. 871 Ger.W.).3342 De rechter kan ook een deskundigenonderzoek bevelen indien dat noodzakelijk is.3343 Men leidt de aanbreng van cliënteel onder andere af uit de stijging van één of meerdere van de volgende maatstaven tussen het begin en einde van de agentuur in het bewuste marktsegment:3344 -

het aantal klanten. Men kan een dergelijke stijging gemakkelijk bewijzen wanneer de principaal het product vóór het begin van de agentuur nog niet verdeelde in een bepaald marktsegment (bv. in een bepaald gebied).3345

-

de omzet, rekening houdend met de prijsstijgingen en de inflatie tijdens de duur van de agentuur.3346 De handelsagent kan het bewijs ook op onrechtstreekse wijze leveren, aan de hand van de omvang en evolutie van de verdiende (directe) commissies.3347

-

het aantal verkochte producten.3348

Bepaalde rechtspraak oordeelt dat uit het enkele feit dat een handelsagent de contractueel vastgelegde quota in belangrijke mate niet heeft gehaald, volgt dat hij de zaken met de bestaande klanten niet aanzienlijk zou hebben uitgebreid.3349 Een dergelijke argumentatie is volgens ons strijdig met het dwingend karakter van artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet (supra nr. 702). Ook de vergelijking met de prestaties van andere handelsagenten 3342

P. KILESTE en C. STAUDT, “Différents aspects de la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence, notamment en ce qui concerne l’indemnité d’éviction” (noot onder Luik 23 december 2002), JLMB 2004, 960-961, nr. 13. 3343 Gent (7e k. bis) 5 november 2007, nr. 2004/AR/812, onuitg., 7: “Ook hier gaf de eerste rechter een noodzakelijke opdracht aan de deskundige om over het recht op deze vergoeding en over de hoegrootheid ervan te adviseren.”; Gent (7e k.) 3 oktober 2005, nr. 2004/AR/2495, www.juridat.be; Antwerpen 14 september 2004, TBH 2005, 951, noot B. GOOSSENS en S. DE KEERSMAECKER (arrest na Cass. 24 januari 2003, het cassatieberoep tegen Antwerpen 14 september 2004 werd verworpen cf. Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568); B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Antwerpen, Intersentia, 2007, 401, nr. 86 e.v.; M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 29, nr. 43 en A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 298, nr. 212. 3344 Voor een overzicht van rechtspraak: o.a. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 95 e.v., nr. 102. 3345 Kh. Brussel (17e k.) 24 december 1998, AR nr. 3026/98, onuitg. (nieuw product), aangehaald door S. WILLEMART en M. WILLEMART, “Examen de jurisprudence: 1995-2004. Le contrat d’agence commerciale (Loi du 13 avril 1995)”, JT 2005, 96 en in P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 96, nr. 102. Cf. Kh. Brussel (16e k.) 7 november 2007, nr. AR/7.039/2006, onuitg., 7: “(Principaal) reconnaît par la convention (…), qu’elle a fait appel à (agent) pour étudier le marché belge pour lequel elle possède insuffisamment de données et y recherche les clients (au détail et grossistes) (article IV).” 3346 Kh. Bergen 1 juni 1999, TBH 2002, 130; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 89, nr. 94; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 15, nr. 71 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 6-7. Voor een kritiek op dat criterium: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 341, nr. 598 en P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 127, nr. 110. 3347 Gent (12e k.) 30 mei 2007, nr. 2004/AR/489, onuitg., 12: “Dat geïntimeerde een aanzienlijk cliënteel heeft aangebracht en de omzet met bestaande klanten heeft uitgebreid, blijkt uit de evolutie en de cijfers van de door haar verdiende commissies tussen 1993 en 2000, met een jaarlijks gemiddelde van 10.063.460 BEF (= 249.466,65 EUR) – (…).” 3348 Bv. Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 8: “Le nombre de pièces (van het merk X) vendues dans le cadre du contrat d’agence d’(agent) a également évolué à la hausse.” (één van de maatstaven die het hof hanteert). 3349 Cf. o.a. Brussel (9e k.) 12 oktober 2001, JLMB 2002, 232.

599

volstaat op zich niet om te bewijzen dat de handelsagent geen cliënteel heeft aangebracht. 3350 Het feit dat de omzet gedurende de laatste maanden of jaren vóór de beëindiging van de handelsagentuur stagneert of daalt, betekent evenmin automatisch dat er geen aanbreng van cliënteel is. 3351 Een daling kan uiteraard wel invloed hebben op de begroting van de cliënteelvergoeding (infra nr. 845 e.v.).3352 Volgens sommigen schept een lange duur van de handelsagentuur een feitelijk vermoeden dat er cliënteel is aangebracht.3353 Men mag dat vermoeden niet toepassen zonder rekening te houden met de concrete omstandigheden omdat een lange duurtijd niet altijd automatisch een aanbreng van nieuw cliënteel met zich meebrengt. Het is bijvoorbeeld ook mogelijk dat de handelsagent enkel het bestaande cliënteel in stand hield (supra nr. 742).

747. CONCURRENTIEBEDING SCHEPT EEN WEERLEGBAAR WETTELIJK VERMOEDEN. Artikel 24, § 3 Handelsagentuurwet bepaalt: “Het concurrentiebeding schept ten gunste van de agent een vermoeden dat hij klanten heeft aangebracht; de principaal kan het tegenbewijs leveren.”3354 De Handelsagentuurrichtlijn bevat geen soortgelijke bepaling.3355 De Belgische wetgever heeft zijn inspiratie voor die bepaling gevonden in het arbeidsrecht (cf. het huidige art. 105 Arbeidsovereenkomstenwet).3356 Vermoedelijk meende de wetgever dat indien het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat, daaruit afgeleid kan worden dat de principaal van oordeel was dat de handelsagent hem een (aanzienlijke meerwaarde inzake) cliënteel kan aanbrengen.3357 Het wettelijk vermoeden steunt op de onderlinge band tussen het 3350

Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 9-10: “(…) bovendien kan de afwezigheid van aangroei van cliënteel conform de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst door de principaal niet worden bewezen door een vergelijking met het agentenwerk van andere agenten van de regio en van het land, gesteund op cijfers die niet kunnen gecontroleerd worden en die geen rekening houden met specifieke plaatselijke factoren.”; Brussel (9e k.) 3 december 2004, DAOR 2005, afl. 73, 24 en TBH 2007, 980 en P. KILESTE, “Agence et concession: deux lois interactives?” (noot onder Luik 30 maart 2001), JLMB 2002, 836, nr. 4. 3351 Luik (7e k.) 30 maart 2001, JLMB 2002, 831, noot P. KILESTE; Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT en Kh. Kortrijk (4e k.) 21 maart 2011, AR nr. 1203/2010, onuitg., 9: “De evolutie tijdens de gehele duur van de overeenkomst dient te worden beoordeeld. Zo zal een daling van het zakencijfer gedurende de laatste maanden of jaren van de overeenkomst op zich niet volstaan om het recht op een cliënteelvergoeding uit te sluiten (DURSIN E. VAN DEN BROECK K., Handelsagentuur, deel I, p. 341)”. Cf. de onuitgegeven rechtspraak aangehaald door P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 95 e.v., nr. 102. Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 341, nr. 598. 3352 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 89-90, nr. 94. 3353 Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT (“R. V.C. startte het bankkantoor en was gedurende 26 jaar agent en heeft dus cliëntèle aangebracht.”). 3354 Cf. Cass. 25 maart 2010, RABG 2010, 1039, noot P. NAEYAERT. 3355 De Handelsagentuurrichtlijn bepaalt enkel in artikel 17.2, a): “De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: (…) – de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. De Lid-Staten kunnen bepalen dat genoemde omstandigheden ook het al dan niet toepassen van het concurrentiebeding in de zin van artikel 20 kunnen omvatten.” Meer uitgebreid over de conformiteit met de Handelsagentuurrichtlijn: P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1047, nr. 4 e.v. en 1052, nr. 9 e.v. 3356 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 98, voetnoot 281. 3357 Cf. in het arbeidsrecht: MvT bij het ontwerp van wet tot vaststelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers, Parl.St. 1958-59, nr. 313, 8: “Immers, indien de werkgever een concurrentiebeding oplegt, dan is hij van oordeel dat zijn vertegenwoordiger hem werkelijk een cliëntele heeft bijgebracht, waaruit de concurrerende firma’s voortaan zouden kunnen voordeel halen. Zo de werkgever elke invloed op die aangebrachte cliëntele in de toekomst verbiedt, is het billijk dat het evenwicht wordt hersteld door de betaling

600

concurrentiebeding en de cliënteelvergoeding. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt immers dat men aanneemt dat het concurrentiebeding het tegengewicht vormt voor de cliënteelvergoeding (infra nr. 905). Het wettelijk vermoeden speelt echter vooral een rol in de gevallen waarin het concurrentiebeding geen uitwerking heeft, bijvoorbeeld wanneer de principaal de agentuur opzegt.3358 De band tussen het concurrentiebeding en de cliënteelvergoeding is dus in werkelijkheid slechts relatief.

Hoewel men uit een letterlijke lezing van de bepaling zou kunnen besluiten dat het vermoeden alleen betrekking heeft op de aanbreng van nieuwe klanten, is dat niet correct. Het vermoeden slaat immers ook op de (aanzienlijke) uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten, dus in het algemeen op de aanbreng van cliënteel. Dat blijkt niet alleen uit de Franstalige versie van artikel 24, § 3 Handelsagentuurwet,3359 maar ook uit artikel 105 Arbeidsovereenkomstenwet (waarop het artikel gebaseerd is)3360 en uit de oorspronkelijke formulering van het wetsontwerp.3361 Tenzij de partijen dat contractueel uitgesloten hebben, kan de principaal het wettelijk vermoeden weerleggen, door het (tegen)bewijs te leveren dat de handelsagent geen nieuwe klanten heeft aangebracht noch de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid.3362 Hij kan dat tegenbewijs met alle middelen van recht leveren,3363 dus bijvoorbeeld ook door te verwijzen naar het eventuele verslag van een gerechtsdeskundige.3364

van een vergoeding wegens uitwinning aan de vertegenwoordiger.” Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 98; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 346, nr. 609 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 640, nr. 502. 3358 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 640, nr. 502. 3359 “La clause de non-concurrence crée en faveur de l’agent une présomption d’avoir apporté une clientèle.” 3360 “Het concurrentiebeding schept ten gunste van de handelsvertegenwoordiger een vermoeden dat hij een cliënteel heeft aangebracht; de werkgever kan eventueel het tegenbewijs leveren.” 3361 Cf. o.a. ontwerp van wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Parl.St. Senaat BZ 1991-92, 355-2 (erratum), 7 (art. 24, § 3): “Het concurrentiebeding schept ten gunste van de agent een vermoeden dat hij een cliënteel heeft aangebracht; de principaal kan het tegenbewijs leveren.” 3362 Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 6: “(…) De principaal kan daarvan het tegenbewijs leveren. Hieruit volgt dat (handelsagent) die gelet op het concurrentiebeding geniet van de hoger vermelde wettelijke vermoedens in principe aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding, tenzij (principaal) het bewijs levert dat zij geen nieuwe klanten heeft aangebracht en de zaken met bestaande cliënteel ook niet aanzienlijk heeft uitgebreid of dat de aanbreng van nieuwe klanten of de uitbreiding van de zaken de principaal geen aanzienlijke voordelen kan opleveren.”; Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257 en PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 16, nr. 61. Cf. P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1050-1051, nr. 7. 3363 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 93, nr. 98 en K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 340, nr. 596. 3364 Brussel (5e k.) 20 juni 2008, nr. 2005/AR/1420, onuitg., 5: “De (principaal) baseert zich op het deskundig verslag van de door de eerste rechter aangestelde deskundige (…), dat zij als stuk aanwendt, om het vermoeden van de artikelen 24, § 3 en 20 van de wet op de handelsagentuur te weerleggen en aan te tonen dat (handelsagent) geen nieuwe klanten heeft aangebracht, de omzet met de bestaande klanten niet heeft uitgebreid en dat de voorwaarde dat de aangebrachte cliënteel nog aanzienlijke voordelen aan de principaal zal opleveren aldus niet vervuld is. De principaal die het wettelijke vermoeden van de artikelen 24 §3 en 20 van de wet op de handelsagentuur mag weerleggen, mag zich hiervoor steunen op het deskundig verslag van de aangestelde gerechtsdeskundige.”

601

Men neemt aan dat het vermoeden ook geldt wanneer het concurrentiebeding geen uitwerking heeft wegens de wijze waarop de handelsagentuur geëindigd is.3365 Dat is een terechte opvatting omdat uit de Handelsagentuurwet blijkt dat het vermoeden verbonden is aan het enkele feit dat het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat. Het is daarbij irrelevant of dat beding al dan niet effectief uitwerking heeft. Het vermoeden speelt zelfs in hoofdzaak een rol in de gevallen waarin het concurrentiebeding geen uitwerking heeft (supra tweede alinea). Het wettelijk vermoeden zou volgens de meerderheid van de rechtspraak en rechtsleer zelfs gelden wanneer de rechter het concurrentiebeding nietig verklaart wegens strijdigheid met één van de geldigheidsvoorwaarden uit artikel 24, § 1 Handelsagentuurwet.3366 Een minderheid in de rechtspraak en rechtsleer oordeelt dat de handelsagent bij de nietigverklaring van het concurrentiebeding het voordeel van het vermoeden verliest. 3367 Toch blijkt uit de Handelsagentuurwet dat het vermoeden verbonden is aan het concurrentiebeding zelf en dus niet aan het enkele feit dat de principaal het concurrentiebeding ingelast heeft. Het is niet correct om toch rechtsgevolgen af te leiden uit een concurrentiebeding dat volledig nietig verklaard is. 3368 Wanneer men echter de lege ferenda zou aannemen dat de rechter een concurrentiebeding dat niet voldoet aan de toepassingsvoorwaarden in bepaalde gevallen kan matigen (art. 12, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967), zou dat tot gevolg hebben dat het beding ten dele blijft bestaan en het wettelijk vermoeden ook van kracht blijft. 3369 Wanneer enkel een gehele nietigverklaring mogelijk is, bijvoorbeeld wanneer een concurrentiebeding niet schriftelijk bedongen is (art. 24, § 1, 1° Handelsagentuurwet), volgt daaruit dat het vermoeden niet van kracht is.

c) 748. AANBRENG

Voor zover dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren OF (AANZIENLIJKE) UITBREIDING GEEFT RECHT OP CLIËNTEELVERGOEDING

VOOR ZOVER DAT DE PRINCIPAAL NOG AANZIENLIJKE VOORDELEN KAN OPLEVEREN.

De aanbreng van nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande

3365

Antwerpen (4e k.) 2 februari 2004, RW 2006-07, 227; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 94, nr. 99; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 346, nr. 609; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 75-76, nr. 55 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 7. 3366 Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 9: “Artikel 20, lid 2 en artikel 24, §3 van de wet van 13 april 1995 bepalen niet dat het wettelijk vermoeden van resp. het kunnen verkrijgen van aanzienlijke voordelen en de aanbreng van cliënteel afhankelijk is van een concurrentiebeding, dat voldoet aan alle geldigheidsvoorwaarden van artikel 24, §1 van voornoemde wet en in het bijzonder van een concurrentiebeding dat niet verder reikt dan zes maanden na de beëindiging van de overeenkomst. Bijgevolg kan (handelsagent) zich te dezen beroepen op het wettelijk vermoeden dat hij klanten heeft aangebracht en dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kon verkrijgen.”; Antwerpen (4 e k.) 2 februari 2004, RW 2006-07, 227; Kh. Kortrijk (4e k.) 21 maart 2011, AR nr. 1203/2010, onuitg., 8: “Het dubbele vermoeden is echter verbonden aan het enkele feit dat de partijen een concurrentiebeding in de overeenkomst hebben ingelast en staat los van de vraag of het beding al dan niet geldig is of uitwerking heeft.”; Kh. Brussel (25e k.) 30 juni 2008, RW 2009-10, 1011 en K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 347-348, nr. 610. In het arbeidsrecht: Arbh. Bergen 1 maart 1999, JTT 2000, 62 (over handelsvertegenwoordiging) en Arbh. Brussel 6 juni 1997, RW 1997-98, 827. 3367 Luik (7e k.) 13 december 2004, TBH 2005, 969 en JLMB 2005, 1468 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 641, nr. 502 en 675, nr. 572. Voor een kritiek: o.a. PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 16, nr. 62. 3368 Cf. het adagium quod nullum est, nullum producit effectum, of: wat nietig is, kan geen gevolg voortbrengen. en P.A. FORIERS en C. DE LEVAL, “Les effets de la dissolution du contrat sur les dispositions contractuelles” in J.-F. GERMAIN (ed.), Questions spéciales en droit des contrats, Brussel, Larcier, 2010, 184, nr. 56 (algemeen): “En effet, la nullité est rétroactive et rend sans cause, dès l’origine, les engagements des parties qui y sont intimement liées. (…)”. 3369 In dezelfde zin: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 94, voetnoot 286.

602

klanten geeft recht op een cliënteelvergoeding “voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” (art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet). Tijdens de parlementaire debatten over de Handelsagentuurwet diende senator Pataer een amendement in om die voorwaarde te schrappen, onder andere omdat ze “te rekbaar voor interpretatie” zou zijn.3370 Hij trok het amendement in, nadat men hem erop wees dat agentuurcontracten in de meeste gevallen een concurrentiebeding bevatten en er in dat geval dus een vermoeden bestaat in het voordeel van de handelsagent dat de voorwaarde voldaan is (infra nr. 755). Ook in de rechtsleer is er kritiek op het bestaan van die voorwaarde gelet op de onzekerheid die zij met zich meebrengt.3371 Volgens ons is die voorwaarde wel degelijk nodig omdat de wettelijke regeling gebaseerd is op een vermogensverschuiving en het onbillijk zou zijn om de handelsagent een vergoeding toe te kennen voor het loutere feit dat hij een meerwaarde aan cliënteel tot stand heeft gebracht zelfs al verblijft die meerwaarde niet aan de principaal.

749. BEGRIP VOOR ZOVER. Bij de beëindiging van een handelsagentuur “heeft de handelsagent recht op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” (art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet). Artikel 20, derde lid Handelsagentuurwet bepaalt: “Het bedrag van deze uitwinningsvergoeding wordt bepaald rekening houdend zowel met de gerealiseerde uitbreiding van de zaken als met de aanbreng van klanten.” Uit een letterlijke lezing zou men ten onrechte kunnen afleiden dat de bepaling “voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” enkel relevant is voor het ontstaan van het recht op vergoeding en dus niet voor de omvang ervan (infra nr. 810). Artikel 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn bepaalt daarentegen: “De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: “- hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren (…).”3372 Volgens die formulering heeft de voorwaarde niet enkel betrekking op het ontstaan van het recht, maar ook op de begroting van de vergoeding.3373 Het is aangewezen om het bovenvermelde artikel van de Handelsagentuurwet ook in die zin, dus richtlijnconform, te interpreteren.3374 Om elke discussie te vermijden, is het nodig dat de wetgever de lege ferenda de formulering uit de Handelsagentuurrichtlijn overneemt (art. 10, § 1 wetsvoorstel, infra nr. 967). 750. BEGRIP AANZIENLIJKE VOORDELEN. De aanbreng van cliënteel moet de principaal aanzienlijke voordelen kunnen opleveren. In de lijn van de definitie van het begrip cliënteel 3370

Verslag VANDENBERGHE, 46, amendement PATAER. A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 77, nr. 57 e.v. Anderzijds wijst hij er terecht op dat de Belgische wetgever geen keuze had en hij die voorwaarde moest overnemen uit de Handelsagentuurrichtlijn. 3372 Eigen cursivering. 3373 TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 569. Cf. de formulering in het Duitse recht (§ 89, b HGB): “wenn und soweit”. In art. 7:442, eerste lid van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek is er zelfs enkel sprake van “voor zover”. 3374 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 633, nr. 497; D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1783, nr. 4 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent ‘zijn’ cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 255, nr. 13. Ook in het Verslag VANDENBERGHE, 46, amendement PATAER, maakt senator Pataer een duidelijk onderscheid tussen de voorwaarde (die hij wilde afschaffen) en de begroting van de vergoeding. 3371

603

(supra nr. 676), moet men de term voordelen begrijpen als toekomstige bestellingen. De begrippen cliënteel en voordelen zijn dus sterk met elkaar verweven. De meerwaarde van de mogelijkheid om toekomstige bestellingen of voordelen te verkrijgen, moet aanzienlijk zijn.3375 Uit de sterke verwevenheid van de begrippen cliënteel en voordelen volgt dat de aanzienlijkheid van de aanbreng van cliënteel en de aanzienlijkheid van de potentiële voordelen onderling samenhangen (supra nr. 743).3376 Aanzienlijk betekent substantieel3377 of significant.3378 Het is de feitenrechter die soeverein beslist over het al dan niet aanzienlijk karakter van de potentiële voordelen.3379 Crahay meent terecht dat de lat niet te hoog mag liggen om de voordelen als aanzienlijk te beoordelen omdat de cliënteelvergoeding niet op forfaitaire wijze begroot wordt en de rechter bij de begroting ervan rekening kan houden met de omvang van de voordelen die de principaal verkrijgt (infra nr. 814).3380

751.

KAN OPLEVEREN: NAAR REDELIJKE VERWACHTING KAN MEN AANNEMEN DAT DE

OF UITBREIDING NOG AANZIENLIJKE VOORDELEN ZAL OPLEVEREN. De cliënteelvergoeding is verschuldigd voor zover de aanbreng of aanzienlijke uitbreiding de principaal “nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” (art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet).3381 De Franstalige versie van dat artikel bepaalt: “(…) pour autant que cette activité doive encore procurer des avantages substantiels au commettant.”3382 Artikel 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn bevat daarentegen geen voorwaardelijke vorm: “(…) en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren”. 3383 In tegenstelling tot de Belgische wettelijke bepaling lijkt de Handelsagentuurrichtlijn dus te vereisen dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding de principaal nog effectieve voordelen AANBRENG

3375

Cf. in het Duitse recht: § 89, b HGB: “erhebliche Vorteile”. Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18, nr. 5: “(…) Mede gelet op het groot aantal aangebrachte klanten, mag (principaal) erop rekenen dat deze klantenaanbreng haar nog aanzienlijke voordelen zal opleveren. (…)”. 3377 Cf. de Franstalige versie van art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet: “(…) des avantages substantiels (…)”. 3378 Luik (7e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28 en TBH 2007, 1022: “Cet avantage doit être « substantiel », c’està-dire significatif (…)”. 3379 Voor een overzicht van rechtspraak: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 102-103, nr. 106 en nr. 107. 3380 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 101-102, nr. 105. 3381 Eigen cursivering. Over het gebruik van het woord kan: D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 251, nr. 7. 3382 Eigen cursivering. 3383 Voor meer informatie hierover: P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1047, nr. 4 e.v. In het Duitse recht bepaalt § 89, b, eerste lid HGB dat de principaal nog aanzienlijke voordelen moet krijgen: “(…) wenn und soweit 1. Der Unternehmer (…) erhebliche Vorteile hat (…)”, maar volgens de rechtsleer volstaat het dat de principaal in staat is om de voordelen te verkrijgen: W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 216, nr. 15: “Vorteile aus Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden, die der Warenvertreter geworben hat, können nur entstehen, wenn der Unternehmer in der Lage ist, diese Geschäftsverbindungen nach Vertragsende auch auszunutzen. §89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt also voraus, dass der Unternehmer die dort beschriebene Vorteile ziehen kann. Wird eine vom Handelsvertreter hergestellte Geschäftsverbindung von ihm nicht ausgenutzt, obwohl er dazu in der Lage wäre, kann sich dies nicht zum Nachteil des Handelsvertreters auswirken. Vielmehr ist die Chance der Nutzung, d.h. die Nutzungsmöglichkeit, in der Regel ausreichend.” Over de vraag of een dergelijke benadering in het Duitse recht (en dus ook de soortgelijke benadering in het Belgische recht) wel richtlijnconform is: T. FOCK, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 227-231, die erkent dat voor het bewijs van de toekomstige aanzienlijke voordelen een prognose noodzakelijk is. 3376

604

oplevert. Dat leek trouwens ook het geval in de oorspronkelijke Nederlandstalige versie van het wetsontwerp: “(…) voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen moet opleveren”.3384 Uit artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet blijkt dat de principaal de mogelijkheid of het perspectief moet krijgen op toekomstige bestellingen of voordelen.3385 Men moet ook hier verwijzen naar de omschrijving van het begrip cliënteel als de (waarde van de) mogelijkheid om toekomstige bestellingen te verkrijgen (supra nr. 676). De aangebrachte aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel moet effectief verblijven aan de principaal. Het moet gaan om een reëel, niet louter hypothetisch vooruitzicht op toekomstige bestellingen.3386 Het moet met andere woorden duidelijk zijn dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding naar redelijke verwachting toekomstige bestellingen zal opleveren. Het is niet vereist dat de principaal de mogelijke bestellingen ook werkelijk binnenhaalt (in dezelfde zin i.v.m. art. 3 Alleenverkoopwet, infra nr. 789).3387 De handelsagent moet met andere woorden niet 3384

Verslag VANDENBERGHE, 58. Verslag VANDENBERGHE, 106: “Met betrekking tot artikel 20, eerste lid, in fine, wenst een lid de draagwijdte te kennen van de zinsnede “voor zover dat dit de principaal nog aanzienlijke voordelen moet opleveren”. Veronderstelt dit niet dat er zaken moeten worden afgesloten? De rapporteur verklaart dat deze bepaling ontleend is aan artikel 17, 2, a, van de richtlijn. De eerste spreker interpreteert de hiervoor geciteerde voorwaarde in die zin dat het vooruitzicht op aanzienlijke voordelen automatisch recht geeft op een uitwinningsvergoeding, ongeacht of er achteraf al dan niet een zaak wordt afgesloten. De woorden “moeten opleveren” impliceren bijgevolg een perspectief.”; Gent (7e k.) 19 mei 2008, nr. 2006/AR/903, onuitg., 10: “Op grond van artikel 20, lid 1 van de handelsagentuurwet zou (principaal) een uitwinningsvergoeding verschuldigd zijn aan (handelsagent) voor de 2 klanten die zij heeft aangebracht, voor zover dit (principaal) nog aanzienlijke voordelen kon opleveren. Het gaat dus om een potentieel aan cliënteel dat vergoed moet worden.”; Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT; Antwerpen 11 oktober 2004, AR 2003/1661, onuitg., deels geciteerd in K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 145-146, nr. 40: “Hier argumenteert geïntimeerde enerzijds terecht dat artikel 20 Wet Handelsagentuur handelt over de mogelijkheid om nog aanzienlijke voordelen op te leveren (…)”. Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 323, nr. 564 en 343, nr. 603; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 70 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 248, nr. 2. Cf. D. MERTENS, “Welke schade vergoedt de bijkomende vergoeding van de handelsagent?” (noot onder Brussel 19 maart 2008), RW 2008-09, 1693, nr. 1, die het terecht heeft over “contractkansen”. 3386 Gent (12e k. b) 2 november 2011, 2008/AR/1357, onuitg., 11: “De bewoordingen van artikel 20 van de agentuurwet impliceren een reëel, en niet louter hypothetisch, perspectief op toekomstige bestellingen, zonder dat het bewijs van de realisatie van deze voordelen dient geleverd te worden.” In dezelfde zin: Luik (7 e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28 en TBH 2007, 1022. Cf. D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1783, nr. 4 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent ‘zijn’ cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 251, nr. 7. 3387 Verslag VANDENBERGHE, 106; Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/2374, onuitg., 8 en 9: “(…) is het niet vereist dat de aanzienlijke voordelen waarvan de principaal kan genieten, zich effectief hebben gerealiseerd.”; Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 6-7: “Deze aanzienlijke voordelen moeten conform deze wetsbepaling derhalve niet noodzakelijk worden gerealiseerd. De uitwinningsvergoeding betreft het economisch potentieel van het handelsfonds.”; Gent (12 e k.) 28 juni 2006, nr. 2005/AR/379, www.juridat.be, 15: “De voorwaarde dat de klantenaanbreng voor de principaal ‘nog aanzienlijke voordelen kan opleveren’, impliceert niet noodzakelijk dat deze voordelen daadwerkelijk gerealiseerd werden. Aan deze voorwaarde is voldaan indien de agent aantoont dat zijn activiteit een belangrijk voordeel kan opleveren voor de loyale principaal, die zich dit voordeel ‘normaal’ eigen moet kunnen maken, zoals dit in te schatten valt bij de beëindiging van de overeenkomst. (…).”; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9: “(…) est susceptible de conserver ou, à tout le moins, est susceptible de conserver avec cette clientèle, directement ou par le biais d’un nouvel agent, un volume d’affaires suffisant 3385

605

bewijzen dat de principaal de aanzienlijke voordelen daadwerkelijk heeft verkregen.3388 Of de principaal de voordelen al dan niet effectief realiseert, hangt immers van hemzelf af.3389 De handelsagent kan zijn recht op cliënteelvergoeding niet verliezen wegens het loutere feit dat de principaal niet bij machte was om de aangebrachte aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel te behouden.3390 Het Hof van Cassatie oordeelt dat de handelsagent recht heeft op cliënteelvergoeding “wanneer naar redelijke verwachting mag worden aangenomen dat de aanbreng van nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten, na de beëindiging van de overeenkomst, de principaal nog aanzienlijke voordelen zal opleveren, wat een zekere bestendigheid van de bedoelde aanbreng of uitbreiding impliceert”.3391 Het Hof bevestigt dat het niet vereist is dat de aanbreng of de uitbreiding na de “beëindiging” (cf. volgende alinea) daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen oplevert voor de principaal. De meeste feitenrechters nemen die rechtspraak over.3392 pour lui procurer des avantages « substantiels »”; A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 111; D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent ‘zijn’ cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 251, nr. 7; D. RYCKX, “De Handelsagentuurwet”, Or. 1995, 177 en O. VANACHTER, “Duur en beëindiging” in J. STUYCK en P. MAEYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst, Brugge, die Keure, 1995, 95, nr. 39. In het Duitse recht: K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 180-181. Contra: Luik (7e k.) 28 maart 2006, JLMB 2007, 483 en Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT. 3388 Verslag VANDENBERGHE, 106: “De rapporteur voegt hieraan toe dat het bewijs van de aanzienlijke voordelen niet moet worden geleverd.”; Gent (12e k. b) 2 november 2011, 2008/AR/1357, onuitg., 11: “Het is niet vereist dat de aanbreng of de uitbreiding na de beëindiging daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen oplevert voor de principaal.”; Antwerpen 11 oktober 2004, AR 2003/1661, onuitg., deels geciteerd in K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 145146, nr. 40 “(…) en de tekst van de wet niet stelt dat het bewijs dient geleverd te worden dat het noodzakelijkerwijze ook zo was/is (…)”. In het Duitse recht: BGH 31 januari 1991, I ZR 142/89, NJW-RR 1991, 1050 en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 195. 3389 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18: “(…) Of zij deze voordelen effectief realiseert, hangt van haar af. (…)”; Brussel (5e k.) 13 juni 2008, nr. 2006/AR/24, onuitg., 8: “(…) de terugval na het einde van de agentuur kan precies te wijten geweest zijn aan het wegvallen van de inspanningen van de agent door een nieuwe merkvertegenwoordiger op de bewuste markt, beslissing die eigen is aan de principaal.” en O. VANACHTER, “Duur en beëindiging” in J. STUYCK en P. MAEYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst, Brugge, die Keure, 1995, 95, nr. 39. 3390 Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT. Cf. PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 70-71. 3391 Cass. 15 mei 2008, Arr.Cass. 2008, 1212, RW 2008-09, 1684, noot K. WAGNER en TBH 2009, 244, noot D. MERTENS. 3392 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17 (in dezelfde zin ook: Gent (12 e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 11): “Het volstaat dat de aanbreng de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. De handelsagent heeft recht op een uitwinningsvergoeding wanneer naar redelijke verwachting mag worden aangenomen dat de aanbreng van nieuwe klanten de principaal na de beëindiging van de overeenkomst nog aanzienlijke voordelen zal opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan indien de agent aantoont dat zijn activiteit een belangrijk voordeel kan opleveren voor de loyale principaal, die zich dit voordeel ‘normaal’ eigen moet kunnen maken, zoals dit in te schatten valt bij de beëindiging van de overeenkomst. Dit bewijs kan met alle middelen van recht worden aangebracht, vermoedens incluis. Het is echter niet vereist dat de aanbreng na de beëindiging daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen oplevert voor de principaal (CASS. 15 mei 2008, www.cass.be). Rekening houdend daarmee kan de eerste rechter niet bijgetreden worden waar hij een deskundige aanstelde om te onderzoeken hoeveel klanten en voor welk zakencijfer er gekocht hebben in 2006, aangezien dit niet relevant is om te beoordelen of (handelsagent) recht heeft op uitwinningsvergoeding.” Vergelijk evenwel met Gent (7e k.) 19 mei 2008, nr. 2006/AR/903, onuitg., 11: “Terecht heeft de eerste rechter een deskundige aangesteld om na te gaan of en in welke mate er aanzienlijke voordelen zijn voor (principaal).”

606

De aanbreng of uitbreiding moet nog aanzienlijke voordelen kunnen opleveren na het ogenblik waarop het recht ontstaat, d.i. na het ogenblik van de beëindiging van de handelsagentuur (supra nr. 721). 752. TEN GUNSTE VAN DE PRINCIPAAL. De aanbreng moet aanzienlijke voordelen kunnen opleveren ten gunste van de principaal. Dat kan op directe wijze of indirect, via een derde of door het feit dat de principaal, ondanks de stopzetting van de verdeling van de producten die het voorwerp uitmaakten van de agentuur, gelijkwaardige producten verdeelt.3393 Het Hof van Justitie oordeelt dat men artikel 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn moet uitleggen in de zin dat, wanneer de principaal deel uitmaakt van een concern, de voordelen die toekomen aan de andere ondernemingen van dat concern in beginsel niet geacht worden deel uit te maken van de voordelen van de principaal.3394 Toch kan het niet de bedoeling zijn om op die manier wetsontduiking toe te laten.

753. BEWIJS

(AANZIENLIJKE) UITBREIDING NOG AANZIENLIJKE VOORDELEN KAN OPLEVEREN. Hoewel de principaal over het algemeen nog aanzienlijke voordelen zal genieten van de aangebrachte meerwaarde inzake cliënteel,3395 is dat geen vaststaand feit.3396 Het is de handelsagent die moet bewijzen dat de aanbreng of aanzienlijke uitbreiding de principaal in principe nog aanzienlijke voordelen kan opleveren. Hij kan dat bewijs met alle middelen van recht leveren.3397 Uit de hierboven vermelde rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat het volstaat dat de handelsagent bewijst dat de aanbreng of aanzienlijke uitbreiding de principaal naar redelijke verwachting nog aanzienlijke voordelen zal opleveren (supra nr. 751).3398 De handelsagent moet aantonen dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding een zekere bestendigheid vertoont,3399 zonder dat het bewijs vereist is dat de aanbreng of uitbreiding effectief een bepaalde omzet of winst heeft voortgebracht na DAT DE AANBRENG OF

3393

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 99-100, nr. 104 en G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 77. Cf. Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/162, onuitg., 8 (a contrario): “Uit geen enkel element van de zaak blijkt dat (principaal) (…) na de stopzetting van de agentuurovereenkomst een ander verkooppunt heeft behouden op de plaats of in de nabijheid van de winkel waarin (handelsagent) actief was als agent.” 3394 HvJ (1e k.) 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 32 en concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 19 november 2008, bij het bovenvermeld arrest, curia.europa.eu. Cf. Gent (7e k. bis) 25 oktober 2010, nr. 2008/AR/1969, onuitg., 9, dat oordeelt dat men geen rekening kan houden met de omzet die behaald is voor een zusterfirma van de principaal. 3395 Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT. Cf. A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 70, nr. 47. 3396 In dezelfde zin: D. MERTENS, “Houd de dief!? De uitwinningsvergoeding wanneer de handelsagent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Kh. Brussel 27 november 2003), TBH 2005, 983, nr. 2. 3397 Gent (12e k.) 28 juni 2006, nr. 2005/AR/379, www.juridat.be, 15: “De voorwaarde dat de klantenaanbreng voor de principaal ‘nog aanzienlijke voordelen kan opleveren’ (…). Dit bewijs kan dus met alle middelen van recht worden aangebracht.” en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 104, nr. 108. 3398 In het Nederlandse recht: F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 73: “Daarbij is een prognose over de toekomstige ontwikkelingen nodig, waarbij allerlei factoren een rol spelen: economische recessie, de soort verhandelde goederen, het meenemen van klanten door de vertrekkende agent, doorbetaling van provisie na het einde van de agentuurovereenkomst, kosten van de instandhouding van bestaande relaties, verlies van klanten zonder dat dit aan de ondernemer toe te rekenen is, staking van het bedrijf of stillegging van de produktietak etc.” 3399 In dezelfde zin: A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 79, nr. 58.

607

de beëindiging van de handelsagentuur.3400 Als het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat, geldt er een weerlegbaar wettelijk vermoeden (infra nr. 755). Of de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding naar redelijke verwachting nog aanzienlijke voordelen zal opleveren, kan de rechter onder meer beoordelen aan de hand van één of meerdere van de volgende elementen of feitelijke vermoedens:3401 -

-

de omvang van de aanbreng van nieuwe klanten en/of de uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten;3402 de omstandigheid waarin de aanbreng gebeurd is (bv. tijdsspanne); de aard en samenstelling van het aangebrachte cliënteel en de betrokken sector (bv. al dan niet trouwe klanten);3403 de aard en bekendheid van (het merk van) het product waarop de agentuur betrekking had; 3404 de positie van de principaal op de markt;3405 de concurrentiemogelijkheid van de vroegere agent na het einde van de agentuur; 3406 het feit dat de principaal de klanten aanschrijft na de beëindiging van de agentuur;3407 het feit dat de principaal na het einde van de agentuur de commercialisatie van de contractproducten in het bewuste marktsegment aan een nieuwe distributeur toevertrouwt.3408

3400

Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 17: “Het is echter niet vereist dat de aanbreng na de beëindiging daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen oplevert voor de principaal (CASS. 15 mei 2008, www.cass.be). Rekening houdend daarmee kan de eerste rechter niet bijgetreden worden waar hij een deskundige aanstelde om te onderzoeken hoeveel klanten en voor welk zakencijfer er gekocht hebben in 2006, aangezien dit niet relevant is om te beoordelen of (handelsagent) recht heeft op uitwinningsvergoeding.” 3401 Voor een overzicht van rechtspraak: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 104 e.v., nr. 108 t.e.m. 111. 3402 Gent (12e k.) 28 juni 2006, nr. 2005/AR/379, www.juridat.be, 16. 3403 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18: “(…) Aangezien de professionele klanten die (handelsagent) aanbracht, herhaaldelijk nieuwe deuren nodig hebben, is het aannemelijk dat een deel van de klanten ook na het einde van de overeenkomst deuren van (principaal) zal blijven aanschaffen. (…)”. In die zin ook: Verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3 en G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 76-77. 3404 Brussel (9e k.) 3 februari 2010, nr. 2007/AR/2744, onuitg., 11: “(Agent) n’établit pas que son commettant en a retiré des avantages substantiels après la rupture et ce d’autant moins au regard de la nature spécifique des services dont il assurait la distribution (contrats de téléphonie annuels).”; Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT; Luik (7e k.) 30 maart 2001, JLMB 2002, 831, noot P. KILESTE; Kh. Brussel (17e k.) 10 januari 2008, JLMB 2009, 1376, noten P. KILESTE en C. STAUDT. Cf. G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 76-77. 3405 G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 76-77. 3406 Voor meer informatie: D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1783, nr. 4 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 253, nr. 10 e.v. Over de Handelsagentuurrichtlijn: Verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn, 2: “Indien de handelsagent service blijft verlenen voor dezelfde klanten en dezelfde producten, voor rekening van een andere principaal, heeft hij geen recht op een vergoeding.” 3407 Brussel (8e k.) 21 juni 2011, nr. 2009/AR/2591, onuitg., 22: “Naar redelijke verwachting mag worden aangenomen dat deze aanbreng (…) (principaal) nog aanzienlijke voordelen zou opleveren. Dat dit de bedoeling was blijkt onder meer uit het rondschrijven dat zij op 1 december 2008 heeft gericht aan de klanten (…).”; Kh Kortrijk (4e k.) 12 april 2010, nr. 2585/07, onuitg., 10: “(Handelsagent) benadrukt dat alle klanten die zij verwierf, verder zullen verblijven aan (principaal). (Principaal) schreef de klanten inderdaad reeds aan de dag na de beëindiging van de overeenkomst. (Principaal) heeft zekerlijk de kans gehad om de ganse cliënteel te verwerven.” 3408 Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 10: “Dès juillet 2004, elle a écrit à la clientèle du secteur géographique de (agent) que celui-ci ne représentait plus la marque (…) à partir du 1er juillet 2004, tout en le remerciant « pour l’excellent travail accompli (…) durant ces nombreuses années », et a averti que c’était dorénavant M. (…) qui représenterait les montres et les bijoux de la marque (…)”. en Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 12.

608

Het enkele feit dat de omzet de laatste jaren of maanden van de agentuur in dalende lijn ging, betekent niet automatisch dat de inspanningen van de handelsagent de principaal geen voordeel meer kunnen opleveren.3409 Bepaalde rechtspraak oordeelt in omgekeerde zin indien de daling zeer ernstig is.3410

754. AANBRENG

VAN CLIËNTEEL KAN GEEN AANZIENLIJKE VOORDELEN MEER OPLEVEREN

INDIEN DE PRINCIPAAL ZIJN ACTIVITEIT STOPZET.

Als de principaal zijn activiteit stopzet of de producten niet langer verdeelt of aanbiedt in het marktsegment waarin de gewezen handelsagent actief was, kan de aanbreng van cliënteel hem in principe geen aanzienlijke voordelen meer opleveren en ontstaat er geen recht op cliënteelvergoeding. 3411 De reden waarom de principaal zijn activiteiten stopzet, is in beginsel irrelevant.3412 Dat valt te verklaren door het feit dat een handelsagent, als zelfstandig handelaar, zelf de risico’s draagt van het feit of de onderneming van de principaal al dan niet voortbestaat.3413 Als de principaal zijn activiteiten echter volstrekt willekeurig en zonder enig redelijk economisch motief stopzet, bijvoorbeeld enkel om de betaling van de vergoeding te ontlopen, heeft de handelsagent toch recht op cliënteelvergoeding. 3414 De cliënteelvergoeding is ook verschuldigd wanneer de principaal ondanks de stopzetting toch nog op indirecte wijze aanzienlijke voordelen kan genieten, bijvoorbeeld indien hij zijn activiteit overdraagt aan een derde.3415 3409

Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/2374, onuitg., 8 en 9: “Ook betekent het feit dat de omzet van het laatste jaar van de samenwerking gedaald is, op zich niet dat de inspanningen van de agent de principaal geen voordeel kunnen bieden na de beëindiging van de overeenkomst.”; Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot R. STEENNOT en Kh. Kortrijk (1e k.) 21 december 2006, AR 3919/05, www.juridat.be. 3410 Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 90, nr. 94. 3411 Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/162, onuitg., 8: “Er zal geen uitwinningsvergoeding verschuldigd zijn wanneer de principaal zijn onderneming sluit of niet langer de producten die de agent verdeeld heeft, in het territorium van de gewezen agent zal commercialiseren (DURSIN, 344, nr. 604 en de geciteerde rechtsleer).”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 100-101, nr. 104; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 344, nr. 604; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 632, nr. 496 en D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1783, nr. 4. In het Duitse recht: W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 217, nr. 17 en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 181. 3412 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 101, nr. 104 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 80, nr. 59 en 143, nr. 126. 3413 Luik 28 maart 2006, TBH 2007, 179 en J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 24. 3414 Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/162, onuitg., 8: “Uit geen enkel element van de zaak blijkt dat (principaal) haar verkooppunt te P. heeft gesloten om aan de betaling van een uitwinningsvergoeding te ontsnappen (…).”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 101, nr. 104 en P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 127, nr. 111, voetnoot 296. In het Duitse recht o.a. BGH 30 januari 1986, I ZR 185/83, NJW 1986, 1931; H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 129 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 217-218, nr. 17. 3415 PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 188, nr. 61; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 79, nr. 58 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 632, nr. 496. Colle stelt daarenboven: “Men zou er kunnen aan toevoegen: voor zover dit cliënteel in aanmerking werd genomen voor de bepaling van de overnameprijs. Zo niet is niet voldaan aan de voorwaarde dat de te vergoeden cliëntèle nog voordelen moet opleveren aan de principaal na de beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst.” Het is volgens ons evenwel logisch te vermoeden dat een dergelijke overlating niet kosteloos gebeurt en de partijen het cliënteel in aanmerking hebben genomen om de overnameprijs te bepalen. In die zin ook Brussel (8 e k.) 2 oktober 2007, nr. 2004/AR/2423, onuitg., 13: “De omstandigheid dat (principaal) de collectie “(X)” heeft overgedragen aan een derde, die dan geen beroep meer heeft gedaan op (handelsagent), kan aan deze laatste niet worden tegengeworpen en staat er niet aan in de weg dat de aanbreng van nieuwe klanten van aard was nog

609

755. CONCURRENTIEBEDING SCHEPT EEN WEERLEGBAAR WETTELIJK VERMOEDEN. Artikel 20, tweede lid Handelsagentuurwet bepaalt: “Indien de overeenkomst voorziet in een concurrentiebeding, wordt de principaal geacht, behoudens tegenbewijs, nog aanzienlijke voordelen te krijgen.” In dat geval geldt er dus een wettelijk vermoeden dat de principaal na de beëindiging van de handelsagentuur nog aanzienlijke voordelen krijgt. Indien het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat, is de kans immers veel kleiner dat de klanten de handelsagent volgen naar een eigen bedrijvigheid of naar een andere principaal.3416 Dezelfde principes als over het wettelijk vermoeden van aanbreng van cliënteel zijn mutatis mutandis van toepassing (supra nr. 747). Opvallend is dat dit wettelijk vermoeden verder gaat dan nodig.3417 De wetgever neemt niet enkel aan dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (of volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie: “naar redelijke verwachting zal opleveren”), maar dat de principaal geacht wordt daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen te krijgen. Volgens ons zou de bewoording van het wettelijk vermoeden beter moeten aansluiten op de wettelijke voorwaarde in verband met de cliënteelvergoeding uit artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet, namelijk dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (in dezelfde zin: art. 10, § 2 wetsvoorstel, infra nr. 967). De principaal kan dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat hij na de beëindiging van de handelsagentuur geen aanzienlijke voordelen heeft verkregen.3418 Het wettelijk vermoeden heeft louter een omkering van de bewijslast tot gevolg, zodat bij betwisting niet de handelsagent, maar de principaal de bewijslast draagt.3419 Soms verwijst men naar de voorwaarde zoals geformuleerd in artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet en eist men dat de principaal bewijst dat de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding hem geen aanzienlijke voordelen kon opleveren (of naar analogie van de rechtspraak van het Hof van Cassatie: dat de principaal “naar redelijke verwachting” niet kon aannemen dat de aanbreng of de aanzienlijke uitbreiding hem na de beëindiging nog aanzienlijke voordelen zou opleveren).

aanzienlijke voordelen op te leveren voor (principaal). Men mag er immers van uitgaan dat een overnameprijs werd betaald, waarin de waarde van het cliënteel is begrepen.” 3416 PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 72. 3417 Cf. P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1050, nr. 6. 3418 Brussel (9e k.) 10 maart 2009, nr. 2005/AR/1367, onuitg., 9: “L’article 8 du contrat d’agence (…) contient une clause de non concurrence. (Principaal) a donc la charge de la preuve qu’elle n’a pas retiré d’avantages substantiels suite à la résiliation de la convention.” Vergelijk echter met de formulering van Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 6 (eigen cursivering): “(…) dat (handelsagent) die gelet op het concurrentiebeding geniet van de hoger vermelde wettelijke vermoedens in principe aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding, tenzij (principaal) het bewijs levert dat zij geen nieuwe klanten heeft aangebracht en de zaken met de bestaande cliënteel ook niet aanzienlijk heeft uitgebreid of dat de aanbreng van nieuwe klanten of de uitbreiding van de zaken de principaal geen aanzienlijke voordelen kan opleveren.” 3419 MvT Handelsagentuurwet, 19 (over art. 20): “Door het vermoeden, voorzien in het tweede lid van dit artikel wordt de bewijslast bij een eventuele betwisting bij de principaal gelegd.”

610

Dat is moeilijk verenigbaar met de letterlijke bewoordingen van het bovenvermeld wettelijk vermoeden.3420 De principaal kan dit tegenbewijs met alle middelen van recht leveren, met inbegrip van vermoedens (cf. mutatis mutandis supra nr. 747). Hij levert het tegenbewijs bijvoorbeeld wanneer hij bewijst dat hij zijn activiteit heeft stopgezet (supra nr. 754).3421 d)

Indien en voor zover de betaling van de vergoeding billijk is (voorwaarde uit de Handelsagentuurrichtlijn)

756. BILLIJKHEIDSVOORWAARDE UIT DE HANDELSAGENTUURRICHTLIJN: TEN ONRECHTE NIET OVERGENOMEN IN DE HANDELSAGENTUURWET. Volgens de Handelsagentuurrichtlijn heeft de handelsagent recht op een vergoeding indien en voor zover “(…) de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat” (art. 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn). Uit die bepaling kan men afleiden dat zowel de toekenning van het recht op cliënteelvergoeding als de begroting van die vergoeding billijk moet zijn.3422 Eenzelfde bepaling vindt men terug in het Nederlandse artikel 7:442, eerste lid, b) BW3423 en in het Duitse § 89, b HGB3424. De Belgische wetgever heeft de billijkheidsvereiste niet als toepassingsvoorwaarde opgenomen in artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet, hoewel hij daartoe verplicht was (voor een bespreking van de rol die de billijkheid speelt bij de begroting van de cliënteelvergoeding, infra nr. 815).3425 De Handelsagentuurrichtlijn is op dit punt niet correct 3420

Cf. P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1051, nr. 7. 3421 Kh. Brussel 23 december 1999, AR nr. 7190/98, onuitg., aangehaald door S. WILLEMART en M. WILLEMART, “Examen de jurisprudence: 1995-2004. Le contrat d’agence commerciale (Loi du 13 avril 1995)”, JT 2005, 96. 3422 TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 569. 3423 Art. 7:442, eerste lid Nederlands BW: “Ongeacht het recht om schadevergoeding te vorderen, heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding, klantenvergoeding, voor zover: (…) b. de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.” Cf. evenwel MvT Kamerstukken II 1988-1989, 20 842, nr. 3, 9: “Uit de voorgeschiedenis van de richtlijn blijkt dat de billijkheid van de vergoeding ziet op de hoogte van de vergoeding en niet, zoals de huidige Nederlandse regeling, op de vraag of het billijk is dát er een vergoeding wordt betaald. (…)” en F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 77: “De formulering van de Richtlijn (‘indien en voor zover de betaling billijk is’), kan gemakkelijk de verkeerde indruk wekken dat de vergoeding niet verschuldigd zou zijn wanneer dit niet billijk is. Dit is echter niet de bedoeling. De vergoeding is alleen niet verschuldigd in de gevallen die zijn genoemd in art. 18 Richtlijn, overgenomen in art. 7:442 BW. (…)” 3424 § 89, b HGB (zoals gewijzigd door de wet van 31 juli 2009): “(…) wenn und soweit (…) 2. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht”. Cf. H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 142 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 391 e.v. 3425 M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1026, nr. 5; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 324-325, nr. 566; L. DU JARDIN, “Agence commerciale: ce que la loi ne dit pas” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 157-158, nr. 11 en S. SAINTIER, Commercial Agency Law. A comparative analysis, Hampshire, Ashgate, 2002,

611

omgezet.3426 Niettemin zijn er in de parlementaire voorbereiding van de Handelsagentuurwet enkele verwijzingen naar de billijkheid terug te vinden.3427 Om discussie te vermijden is het aanbevelenswaardig dat de wetgever de billijkheidsvoorwaarde alsnog uitdrukkelijk opneemt in de Handelsagentuurwet of in een meer algemene wet over de beëindiging van geïntegreerde distributieovereenkomsten (art. 10, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967). De rechter kan bij wijze van richtlijnconforme interpretatie geen voorwaarde toevoegen die niet wettelijk bepaald is (supra nr. 690). Daarom kan hij onder het mom van een ruime “interpretatie” geen autonome billijkheidsvoorwaarde toevoegen aan artikel 20 Handelsagentuurwet.3428 De stelling dat men de billijkheid toch als een afzonderlijke voorwaarde zou moeten erkennen in het Belgische recht,3429 is volgens ons niet correct. Bij gebrek aan een autonome billijkheidsvoorwaarde meent bepaalde rechtsleer dat de rechter de toekenning van het recht op cliënteelvergoeding niet kan toetsen aan de billijkheid.3430 Anderen menen dat de billijkheidsvoorwaarde slechts een overbodige of relatief marginale rol zou spelen omdat de billijkheidsvereiste niets zou toevoegen aan de wettelijke voorwaarden.3431 Zolang de Handelsagentuurrichtlijn op dit punt niet correct is omgezet, is het nuttig om bij het toepassen van de wettelijke toepassingsvoorwaarden van de cliënteelvergoeding het principe van de billijkheid in het achterhoofd te houden.3432 Op die manier kan men echter de toekenning van de vergoeding niet uitsluiten wegens een reden die losstaat van één van de toepassingsvoorwaarden uit artikel 20 Handelsagentuurwet, bijvoorbeeld wanneer de toekenning niet billijk is omdat de handelsagentuur eindigt op grond van een uitzonderlijke omstandigheid waarvan het ontstaan aan de handelsagent toe te schrijven is (de lege lata, supra nr. 733). De handelsagent mag ten slotte uiteraard geen misbruik maken van zijn recht op cliënteelvergoeding (over de criteria van rechtsmisbruik, supra nr. 300).

151. Cf. P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1048-1049, nr. 4. 3426 Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 324, nr. 566 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 611, nr. 477. 3427 Cf. o.a. MvT Handelsagentuurwet, 19 (over de begroting): “Ingeval van betwisting wordt de uitwinningsvergoeding door de rechter naar billijkheid vastgesteld” en p. 20 (over de toekenning van het recht): “Het vijfde lid wordt van dezelfde billijkheidsregel uitgegaan door in de opgesomde gevallen de uitwinningsvergoeding te ontzeggen aan de agent.” 3428 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 610, nr. 476 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 255, nr. 12. 3429 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 128-129, nr. 113 en PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 71. 3430 M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 29, nr. 44. 3431 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 107, nr. 112, die stelt dat de rol van de billijkheid relatief marginaal moet blijven en die naar de fundamentele wettelijke voorwaarden verwijst; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 83-85, nr. 63 en 64; D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 255, nr. 12 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 8283. 3432 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 82. Cf. L. DU JARDIN, “Agence commerciale: ce que la loi ne dit pas” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 159, nr. 12.

612

v. Verplichte kennisgeving 757. WETTELIJKE BEPALING. Artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet bepaalt: “De handelsagent verliest zijn recht op de uitwinningsvergoeding indien hij de principaal niet binnen een jaar na de beëindiging van de overeenkomst ervan in kennis gesteld heeft dat hij voornemens is zijn rechten te doen gelden.” Dat is een getrouwe omzetting van artikel 17.5 Handelsagentuurrichtlijn,3433 dat op zijn beurt geïnspireerd is op § 89, b, (4) HGB.3434 De verplichting tot tijdige kennisgeving, is bedoeld om de principaal te beschermen. 758. KENNISGEVING MOET SCHRIFTELIJK GEBEUREN. De wet bepaalt geen vormvereisten voor de kennisgeving,3435 zodat het volstaat dat de handelsagent duidelijk aan de principaal ter kennis brengt dat hij aanspraak wil maken op cliënteelvergoeding.3436 Het is niet noodzakelijk dat hij de vergoeding (correct) berekent in de kennisgeving3437 of dat hij het motief van de beëindiging vermeldt.3438 Volgens de parlementaire voorbereiding moet de kennisgeving wel schriftelijk gebeuren.3439 Daaruit volgt dat de regels over de schriftelijke kennisgeving uit artikel 2281 BW van toepassing zijn.3440 Uiteraard is het om bewijsredenen aan te raden om de kennisgeving bij aangetekende brief (of bij gerechtsdeurwaardersexploot) te doen.3441

3433

Cf. Antwerpen 11 april 2005, NJW 2005, 1098, noot R. STEENNOT (a contrario) (de verwijzing in dat arrest naar “artikel 20, 5e lid” is te lezen als “artikel 20, 6e lid”). 3434 Vroeger gold er in het Duitse recht een kennisgevingstermijn van slechts 3 maanden, cf. o.a. H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 156. 3435 Art. 7:442 van het Nederlandse BW heeft het zelfs over een mededeling: “Het recht op vergoeding vervalt, indien de handelsagent de principaal niet uiterlijk een jaar na het einde van de overeenkomst heeft meegedeeld dat hij vergoeding verlangt.” 3436 Luik 26 april 2010, RRD 2009, 346; Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; Gent (12e k.) 16 februari 2005, DAOR 2005, afl. 76, 329; Brussel (8e k.) 9 september 2003, RW 200607, 19; R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licensing Agreements, Londen, Sweet & Maxwell, 2003, 121, nr. 3-125; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 131, nr. 132; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 112-113, nr. 91; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1032, nr. 635 en G. SAINT-REMY, “Prescription et agence commerciale” (noot onder Kh. Luik 28 januari 2002), JLMB 2003, 162. In het Franse recht: J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 216, nr. 1150 en F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 576. In het Duitse recht: BGH 29 april 1968, VII ZR 8/66, NJW 1968, 1419: “Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, daß diese Vorschrift bezweckt, dem Unternehmer bald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Handelsvertreter einen Ausgleichsanspruch geltend macht. Deshalb muß der Handelsvertreter sein Verlangen dem Unternehmer gegenüber eindeutig und unmißverständlich zum Ausdruck bringen.”; W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 177, nr. 182 (eindeutig und unmissverständlich) en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 216 (unmissverständlich mitteilt). 3437 Gent (12e k.) 16 februari 2005, DAOR 2005, afl. 76, 329; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 112-113, nr. 91 en TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 572 (over art. 17, vijfde lid Handelsagentuurrichtlijn). In het Duitse recht: BGH 9 juli 1962, VII ZR 49/61, BB 1962, 1101 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 177, nr. 181. 3438 Cass. com. (Fr.) 8 februari 2011, nr. 10-12.876, RJDA 2011, afl. 6, 491, nr. 521, noot. 3439 MvT Handelsagentuurwet, 20: “(…) dat de handelsagent zijn recht op de uitwinningsvergoeding verliest wanneer hij binnen het jaar na de beëindiging van de overeenkomst, de principaal niet schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van zijn aanspraken op bedoelde vergoeding.” 3440 M.E. STORME, “Het verrichten van rechtshandelingen door middel van nieuwe telecommunicatiemiddelen – de nieuwe wetsbepalingen ingekaderd in de algemene leer van de kennisgeving”, RW 2001-02, 433 e.v. (algemeen). 3441 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 358, nr. 623 en G. HERMANS, “Bijzondere verjaringstermijnen (in kort bestek) in B.

613

Uit het Duitse recht blijkt dat een kennisgeving niet nodig is indien de principaal de verplichting om een cliënteelvergoeding te betalen uitdrukkelijk erkent voordat de eenjarige termijn verlopen is. 3442

759. KENNISGEVING MOET GEBEUREN BINNEN ÉÉN JAAR NA DE BEËINDIGING. De kennisgeving moet volgens artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet gebeuren binnen één jaar na de “beëindiging” van de agentuur.3443 De principaal moet de kennisgeving meer bepaald ontvangen hebben binnen het jaar na de “beëindiging”.3444 Opnieuw kan men zich de vraag stellen of de wetgever de term beëindiging bewust heeft gekozen, zeker omdat de Franstalige versie van de wettekst het begrip cessation vermeldt. Men kan argumenteren dat de kennisgeving moet gebeuren binnen één jaar nadat het recht op de cliënteelvergoeding ontstaat. Volgens de meerderheidsopvatting is dat op het ogenblik van het effectieve einde van de handelsagentuur3445 (supra nr. 721), zodat de termijn volgens die strekking begint te lopen vanaf het effectieve einde van de overeenkomst. Omdat het recht op cliënteelvergoeding volgens ons reeds ontstaat op het ogenblik van de beëindiging (supra nr. 721), begint de termijn op dat ogenblik te lopen zodat men de eventuele opzeggingstermijn moet meerekenen in de termijn van één jaar. In ieder geval aanvaardt men algemeen dat de kennisgeving al mogelijk is vóór het effectieve einde van de handelsagentuur, bv. bij opzegging met naleving van een opzegggingstermijn.3446 Omdat het niet om een proceshandeling gaat, zijn de regels van artikelen 48 e.v. Ger.W. niet van toepassing.3447 Wanneer de vervaldag een zaterdag, zondag of een wettelijke feestdag is, wordt de vervaldag niet verplaatst omdat artikel 53 Ger.W. niet van toepassing is.

760. TERMIJN VOOR DE KENNISGEVING IS EEN VERVALTERMIJN. Uit de parlementaire voorbereiding van de Handelsagentuurwet kan men niet afleiden of de termijn uit artikel 20, TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 893, nr. 1143. 3442 BGH 28 januari 1965, VII ZR 120/63, BB 1965, 434: “Zwecks der Vorschrift des § 89 b Abs. 4 Satz 2 HGB ist es, dem Unternehmer bald Klarheit darüber zu verschaffen, ob der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch geltend macht (LM Nr. 4 zu § 89b HGB und Urteil des erkennenden Senats vom 9. Juli 1962, VII ZR 49/61). Im vorliegenden Fall konnte die Beklagte vernünftigerweise darüber nicht im Zweifel sein, nachdem sie selbst schon den Anspruch dem Grunde nach anerkannt hatte.” en W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 88-89. 3443 Het Franse Hof van Cassatie oordeelt dat de kennisgeving zelfs kort vóór het einde van de agentuur kan plaatsvinden, op voorwaarde dat dat op ondubbelzinnig wijze gebeurt, cf. Cass. com. (Fr.) 11 maart 2008, nr. 0710.590, Contrats, conc. consom. mei 2008, 14, (goedkeurende) noot N. MATHEY. Men kan uiteraard niet oordelen dat de termijn pas ingaat op het ogenblik van het (hypothetisch) einde van de niet-nageleefde opzeggingstermijn: Cass. com. (Fr.) 18 januari 2011, nr. 09-72.510, RJDA 2011, afl. 4, nr. 305 en D. 2011, afl. 6, 371, noot E. CHEVRIER. 3444 Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE. 3445 Cf. o.a. PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 73. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 18 januari 2011, nr. 09-72.510 (cessation effective); Cass. com. (Fr.) 11 juni 2002, nr. 9920.360, LD oktober 2002. Cf. M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Ed. Francis Lefebvre, 2005, 134, nr. 167: “(…) le droit à indemnité se prescrit dans le délai – fort court – d’un an à compter de « la cessation du contrat ». Interpréter cette seconde expression dans un sens avantageux pour le mandataire conduit à fixer le point de départ de la prescription au moment le plus éloigné dans le temps de la notification de la rupture et invite, par conséquent, à considérer la date de la cessation effective du contrat, après épuisement du délai de préavis.” 3446 K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 163, nr. 78. 3447 Gent (12e k. bis) 10 juni 2009, TBH 2010, 532 en RABG 2010, 1016, noot M. DAMBRE.

614

zesde lid van die wet hetzij een verjarings-, hetzij een vervaltermijn is. Dat onderscheid is relevant omdat een verjaringstermijn in bepaalde gevallen gestuit of geschorst kan worden (art. 2242 e.v. en 2251 BW), een vervaltermijn daarentegen niet.3448 Een vervaltermijn kan wel verlengd worden wegens overmacht.3449 De meerderheid van de Belgische rechtspraak en rechtsleer oordeelt in de meeste gevallen dat de eenjarige termijn van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet een verjaringstermijn is, die gestuit kan worden (infra nr. 761). Volgens ons is de termijn uit artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet echter geen verjaringstermijn, maar een vervaltermijn.3450 In de meeste andere Europese rechtsstelsels volgt men ook die opvatting.3451 Dat sluit aan bij de letterlijke bewoordingen van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet, dat de handelsagent zijn “recht” op cliënteelvergoeding “verliest” als hij geen kennisgeving doet binnen een jaar na de beëindiging van de handelsagentuur.3452 Volgens Masschelein is het verval (déchéance) het wettelijk of contractueel bepaalde verlies van een subjectief recht als rechtstreekse sanctie voor een toerekenbare tekortkoming van de rechthebbende, die de bestraffing van de rechthebbende of de bescherming van derden beoogt. 3453 De tekortkoming is in casu het feit dat de handelsagent niet tijdig te kennen geeft dat hij aanspraak wil maken op cliënteelvergoeding.

761. BIJZONDERE STUITING VAN DE VERJARINGSTERMIJN UIT ARTIKEL 26 HANDELSAGENTUURWET? Volgens artikel 26 Handelsagentuurwet verjaren alle rechtsvorderingen die uit de handelsagentuurovereenkomst ontstaan één jaar na het eindigen van die overeenkomst of vijf jaar na het feit waaruit de rechtsvordering is ontstaan, zonder dat 3448

M.A. MASSCHELEIN, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 191, nr. 273 en 195, nr. 280. Over het onderscheid tussen verval en verjaring: M.A. MASSCHELEIN, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 83, nr. 113-141 en 186, nr. 266-293. 3449 Cass. 21 december 1973, Arr.Cass. 1974, 469 (over pacht); M.A. MASSCHELEIN, Het verval van een recht in het materieel privaatrecht, Antwerpen, Intersentia, 2010, 204-205, nr. 291 en W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, 643. 3450 Cf. Kh. Dendermonde 19 december 2002, TGR 2002, 284 (over art. 17 Handelsagentuurrichtlijn). 3451 TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, Brussel/Parijs/Genève, Bruylant/LGDJ/Schulthess, 2005, 572 en 631. In het Nederlandse recht: 7:442 Nederlands BW (eigen cursivering): “Het recht op vergoeding vervalt, indien de handelsagent de principaal niet uiterlijk een jaar na het einde van de overeenkomst heeft medegedeeld dat hij vergoeding verlangt”. Cf. F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 76. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 27 september 2005, nr. 03-18.579, Bull.civ. 2005, IV, 194, nr. 180: “(…) que l'article L. 134-12 du Code de commerce, selon lequel l'agent commercial perd le droit à réparation s'il n'a pas notifié au mandant, dans le délai d'un an à compter de la cessation du contrat, qu'il entend faire valoir ses droits, n'institue pas une prescription extinctive de l'action de l'agent commercial, mais une déchéance de son droit à réparation, de sorte que les règles de la prescription de l'action ne sont pas applicables”; Cass. com. (Fr.) 18 mei 2005, nr. 03-20.820, Bull.civ. 2005, IV, 106, nr. 102, Contrats, conc. consom. 2005, afl. 10, comm. 162, (goedkeurende) noot L. LEVENEUR, Contrats, conc. consom. 2005, afl. 7, comm. 134, (kritische) noot M. MALAURIE-VIGNAL, die eerder pleit voor de erkenning als een verjaringstermijn en D. FERRIER, Droit de la distribution, 100, nr. 229. In het Duitse recht: K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 162, nr. 77: “Der Anspruch unterliegt nicht nur der Verjährung (…), sondern einer Ausschlußfrist von einem Jahr ab Vertragsende (…).”; W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 169, nr. 157 en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 216 (Ausschlussfrist). In het Oostenrijkse recht: M. NOCKER, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Wenen, Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung, 2001, 139, nr. 530. 3452 Bij verjaring zou de handelsagent enkel zijn rechtsvordering verliezen, cf. de bronnen aangehaald in de volgende voetnoot. 3453 M.A. MASSCHELEIN, “Het verval van een recht (la déchéance)”, RW 2010-11, 698, nr. 26. Cf. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, II, 914, nr; 702 e.v.; A. VAN OEVELEN, “Algemeen overzicht van de bevrijdende verjaring en de vervaltermijnen in het Belgisch privaatrecht”, TPR 1987, 1826, nr. 65 e.v. en P. VAN OMMESLAGHE, “Rechtsverwerking en afstand van recht”, TPR 1980, 754, nr. 13.

615

die termijn langer mag duren dan één jaar na het eindigen van de overeenkomst.3454 De vraag rijst hoe de termijn die vermeld is in artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet zich verhoudt tot de verjaringstermijn van artikel 26 Handelsagentuurwet.3455 De Belgische rechtspraak en rechtsleer oordeelt in de meeste gevallen dat de eenjarige termijn van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet een verjaringstermijn is en dat een kennisgeving in de zin van die bepaling de verjaring stuit van de rechtsvordering tot betaling van een cliënteelvergoeding,3456 maar niet van de rechtsvordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding of bijkomende schadevergoeding.3457 Het feit dat artikel 2244 BW enkel voorziet in een stuiting door middel van een dagvaarding, bevel tot betaling of beslag, belet dat niet omdat men van oordeel is dat artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet een bijkomende wettelijke stuitingsgrond in het leven roept.3458 De kennisgeving doet opnieuw een verjaringstermijn van één jaar lopen met betrekking tot de rechtsvordering tot betaling van cliënteelvergoeding. 3459 Men moet de dagvaarding

3454

Voor meer informatie: G. HERMANS, “Bijzondere verjaringstermijnen (in kort bestek)” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 892, nr. 1142 e.v. en K. VAN DEN BROECK, “De verjaring’ in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, II, 434, nr. 742 e.v. 3455 Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 354, nr. 618 e.v. 3456 Luik 26 april 2010, RRD 2009, 346; Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; Brussel (8e k.) 22 januari 2008, nr. 2006/AR/826, onuitg., 6: “Het hof oordeelt dat het voltrekken van de kennisgeving, bedoeld in artikel 20, laatste lid van de wet van 13 april 1995, moet worden beschouwd als een daad van stuiting van de in artikel 26 bepaalde verjaring, daad van stuiting die alleen geldt voor de vordering tot betaling van een uitwinningsvergoeding”; Gent (12 e k.) 16 februari 2005, DAOR 2005, afl. 76, 329; Kh. Luik (6 e k.) 28 januari 2002, JLMB 2003, 158, noot G. SAINT-REMY en Kh. Kortrijk (1e k.) 30 november 2006, AR nr. 2967/04, www.juridat.be. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 131, nr. 132; G. HERMANS, “Bijzondere verjaringstermijnen (in kort bestek)” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 893, nr. 1143; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004), DAOR 2005, afl. 75, 240, nr. 99 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 94-95. Voor een kritiek: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 356-358, nr. 622. Contra: Antwerpen 8 juni 2004, TBH 2007, 977; K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 207 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 143, nr. 115 (impliciet). 3457 Bepaalde rechtsleer meent dat de stuitende werking van de kennisgeving van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet ook geldt voor de rechtsvordering met betrekking tot de bijkomende schadevergoeding in de zin van artikel 21 Handelsagentuurwet. Die rechtsleer voegt daaraan toe dat het niettemin voorzichtigheidshalve geboden blijft om een gemeenrechtelijke stuitingsdaad te verrichten, cf. K. VAN DEN BROECK, “De verjaring” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, II, 442, nr. 754. 3458 Luik 26 april 2010, RRD 2009, 346; Brussel (8e k.) 22 januari 2008, nr. 2006/AR/826, onuitg., 7: “De omstandigheid dat in artikel 2244 van het Burgerlijk Wetboek enkel sprake is van een stuiting door een dagvaarding, een bevel tot betaling of een beslag, staat hieraan niet in de weg. Artikel 20, laatste lid van de wet van 13 april 1995 heeft immers een bijkomende stuitingsdaad in het leven geroepen.” en G. HERMANS, “Bijzondere verjaringstermijnen (in kort bestek)” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 895, nr. 1143. Contra: Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 11, voetnoot 1. 3459 Gent (12e k.) 13 oktober 2010, nr. 2008/AR/2448, onuitg., 19: “Indien (…) aangenomen wordt (…) dat de kennisgeving (…) de loop van de verjaring stuit voor wat de vordering tot het bekomen van uitwinningsvergoeding betreft, dan betekent dit dat, de dag na deze stuitingsdaad, de verjaring opnieuw is beginnen lopen (…)”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 131, nr. 132; A. DE THEUX, La

616

in principe binnen die nieuwe termijn laten betekenen (cf. evenwel infra nr. 762).3460 Als de handelsagent de verplichting tot kennisgeving naleeft, is hij volgens die rechtspraak dus niet verplicht om binnen het jaar na het effectieve einde van de agentuur (of volgens ons: na het ogenblik van de beëindiging) een vordering in rechte in te stellen om de verjaring van de rechtsvordering met betrekking tot de cliënteelvergoeding te voorkomen.3461 Als dat wel het geval zou zijn, zou de in artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet opgelegde verplichting tot kennisgeving immers geen zin hebben.3462

Volgens ons valt de rechtsvordering in verband met de cliënteelvergoeding, waarop een eenjarige vervaltermijn van toepassing is (supra nr. 760), ook onder de eenjarige verjaringstermijn van artikel 26 Handelsagentuurwet. Dat volgt uit de algemene wijze waarop dat artikel geformuleerd is. De combinatie van een eenjarige vervaltermijn en een eenjarige verjaringstermijn is een onnodig complexe situatie. Omdat de vervaltermijn voortvloeit uit artikel 17.5 Handelsagentuurrichtlijn en men die termijn dus niet zomaar kan schrappen in het Belgische recht, is het aangewezen om de rechtsvordering met betrekking tot de cliënteelvergoeding uit het toepassingsgebied van artikel 26 Handelsagentuurwet uit te sluiten zodat de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van toepassing is, zoals bijvoorbeeld in het Nederlandse recht.3463 Zolang de beide eenjarige termijnen naast elkaar blijven bestaan, moet men om pragmatische redenen aanvaarden dat de kennisgeving die het verval van het recht tegengaat volgens artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet, tegelijk ook de eenjarige verjaring stuit van de rechtsvordering met betrekking tot de cliënteelvergoeding die volgens artikel 26 Handelsagentuurwet loopt. Het is immers te formalistisch om binnen een termijn van 1 jaar enerzijds een gewone schriftelijke kennisgeving te eisen om het verval van het recht tegen te gaan en anderzijds ook een dagvaarding, bevel tot betaling of beslag te eisen (d.i. een gemeenrechtelijke stuitingsdaad in de zin van art. 2244 BW) om de verjaring te stuiten. 762. OPEENVOLGENDE KENNISGEVINGEN STUITEN DE VERJARINGSTERMIJN NIET TELKENS OPNIEUW. Ten slotte rijst de vraag of herhaalde kennisgevingen in de zin van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet de fin du contrat d’agence commerciale, 113, nr. 91 en G. SAINT-REMY, “Prescription et agence commerciale” (noot onder Kh. Luik 28 januari 2002), JLMB 2003, 163. 3460 Kh. Brussel (25e k. D buitengew.) 28 december 2007, nr. A/06/08146, onuitg., 6-7: “De combinatie van de artikelen 20, laatste lid en 26 van de Handelsagentuurwet maakt dat de termijn van één jaar om te dagvaarden, wat de uitwinningsvergoeding betreft, eerst begint te lopen vanaf de kennisgeving aan de principaal. In casu heeft verweerder op hoofdeis bij schrijven van 19 april 2005 te kennen gegeven dat hij recht zou hebben op een uitwinningsvergoeding. Echter, zoals reeds aangehaald, stelde verweerder op hoofdeis zijn tegeneis in op 29 september 2006. Bij gemis aan een nieuwe nuttige stuiting is de tegeneis ook wat dit punt betreft laattijdig.” en PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 190, nr. 70. 3461 Brussel (8e k.) 9 september 2003, RW 2006-07, 19; Luik (6e k.) 28 januari 2002, JLMB 2003, 158, noot G. SAINT-REMY. Cf. Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 26 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010 3. Contra: Antwerpen 8 juni 2004, TBH 2007, 97. 3462 Brussel (8e k.) 22 januari 2008, nr. 2006/AR/826, onuitg., 6-7; Brussel (8e k.) 2 oktober 2007, nr. 2004/AR/2423, onuitg., 9 en Brussel (8e k.) 9 september 2003, RW 2006-07, 19. 3463 In het Nederlandse recht is de bijzondere verjaringstermijn van art. 444 Nederlands BW niet van toepassing op de rechtsvordering met betrekking tot de cliënteelvergoeding, zodat de gemeenrechtelijke verjaringstermijn (art. 3:306 e.v. Nederlands BW) toepasselijk is. Cf. F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 83. In het Duitse recht is de bijzondere verjaringstermijn (§ 88 HGB) afgeschaft door art. 9 wet 9 december 2004, namelijk de Gesetz zur Anpassung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I, 2004, 3214. Nu geldt voor handelsagentuur ook de gemeenrechtelijke verjaringstermijn (§ 195 BGB, verjaringstermijn van 3 jaar). Cf. J. ABRAHAMCZIK, Handelsvertretervertrag, 73-74 en P. KINDLER en J. MENGES, “Die Entwicklung des Handelsvertreter- und Vertragshändlerrechts seit 2005”, DB 2010, 1109.

617

verjaringstermijn telkens opnieuw stuiten en hoe vaak men een dergelijke stuiting kan herhalen. Sommigen argumenteren dat opeenvolgende kennisgevingen de verjaring telkens opnieuw stuiten, op voorwaarde dat de kennisgevingen tijdens de oorspronkelijke eenjarige verjaringstermijn gebeuren. 3464 Eens de termijn van één jaar verstreken is en mits er geldig is gestuit, kan men volgens die opvatting enkel nog gemeenrechtelijke stuitingsdaden verrichten.3465 Anderen lijken verder te gaan door op algemene wijze te aanvaarden dat opeenvolgende stuitingsdaden mogelijk zijn, zonder dat zij verwijzen naar de oorspronkelijke eenjarige termijn.3466 Volgens ons zou de wetgever de rechtsvordering met betrekking tot cliënteelvergoeding uit het toepassingsgebied van artikel 26 Handelsagentuurwet moeten uitsluiten (supra nr. 761). Zolang dat niet gebeurd is, kan men om pragmatische redenen aannemen dat de kennisgeving die het verval tegengaat, de verjaringstermijn van artikel 26 Handelsagentuurwet ook stuit. Het doel van de kennisgeving, namelijk het verval van het recht tegengaan, is bereikt na de eerste kennisgeving, zodat volgende kennisgevingen geen nut hebben. Latere kennisgevingen stuiten ook de verjaringstermijn niet, zelfs niet wanneer zij binnen de oorspronkelijke termijn van 1 jaar plaatsvinden. Na de eerste stuiting zijn volgens ons enkel de gemeenrechtelijke stuitingsdaden toegelaten (cf. art. 2044 BW).

5.

Begrotingselementen

5.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt 763. BEGROTINGSELEMENTEN, GEEN TOEPASSINGSVOORWAARDEN. De billijke bijkomende vergoeding, die een globaal karakter heeft (supra nr. 707), wordt begroot in functie van drie elementen (begrotingselementen), namelijk: “1° De bekende meerwaarde inzake cliëntele die door de concessiehouder is aangebracht en die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van het contract; 2° De kosten die de concessiehouder gedaan heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiegever voordelen mochten opleveren na het eindigen van het contract; 3° Het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan tengevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie” (art. 3 Alleenverkoopwet). Elk van die begrotingselementen is onderworpen aan bepaalde voorwaarden Men moet in het achterhoofd houden dat die voorwaarden enkel betrekking hebben op de begrotingselementen en dus niet op het ontstaan van het recht op billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 715). Omdat de principes van die vergoeding afwijken van het gemeen verbintenissenrecht (supra nr. 677), moet men die voorwaarden bovendien strikt interpreteren.3467 De rechtspraak houdt meestal enkel rekening met het eerste begrotingselement en slechts zelden met de andere twee.3468

3464

Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; Gent (12e k.) 16 februari 2005, DAOR 2005, afl. 76, 329; Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 26 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 3 en K. VAN DEN BROECK, “De verjaring” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, II, 443, nr. 755. Contra: PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 190, nr. 70. 3465 Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; Gent (12e k.) 16 februari 2005, DAOR 2005, afl. 76, 332 en K. VAN DEN BROECK, “De verjaring” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, II, 443, nr. 755. 3466 Brussel (8e k.) 9 september 2003, RW 2006-07, 19. Cf. Luik 26 april 2010, RRD 2009, 346 (impliciet). 3467 L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 187, nr. 13. 3468 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 77, nr. 82.

618

Bij een automobielconcessie heeft het Europese mededingingsrecht in bepaalde gevallen een veranderde feitelijke situatie tot gevolg die een weerslag heeft op de begrotingselementen, bijvoorbeeld de scheiding tussen de verkoopactiviteiten enerzijds en de herstellings- en onderhoudsdiensten anderzijds. Daardoor kunnen de klanten zich na het einde van de verkoopconcessie nog tot de gewezen concessiehouder wenden wat die diensten betreft.3469 i.

Aangebrachte meerwaarde inzake cliënteel

764. ONDERDELEN VAN HET BEGROTINGSELEMENT. De billijke bijkomende vergoeding moet men ten eerste begroten in functie van de bekende meerwaarde inzake cliënteel (cf. titel a) die door de concessiehouder is aangebracht (cf. titel b) en die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van de overeenkomst (cf. titel c) (art. 3, 1° Alleenverkoopwet).3470 a)

Bekende meerwaarde inzake cliënteel

765. CONCESSIEHOUDER MOET EEN BEKENDE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL BEWIJZEN. De concessiehouder moet het bewijs leveren van een bekende meerwaarde inzake cliënteel (plusvalue notable de clientèle). Hierna volgt een omschrijving en bespreking van die begrippen. 766. GEDEPERSONALISEERDE OMSCHRIJVING VAN HET BEGRIP CLIËNTEEL. Het begrip cliënteel omschrijven we op gedepersonaliseerde wijze (supra nr. 676). In de rechtspraak over de Alleenverkoopwet gebruikt men in sommige gevallen een soortgelijke definitie, namelijk dat het cliënteel “een actief is waarvan de waarde afhangt van de geschiktheid om winst voort te brengen”.3471 767. BEGRIPPEN BEKENDE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL. Uit de omschrijving van het begrip cliënteel blijkt dat de begrippen (meer)waarde en cliënteel sterk met elkaar verwant zijn. De meerwaarde of groei van het cliënteel kan zowel bestaan uit een vermeerdering van het aantal klanten als uit een vermeerdering van de bestellingen door de bestaande klanten. 3472 Het

3469

Meer uitgebreid: L. DU JARDIN, “Distribution sélective: Pourquoi la loi de 1961 ne sera plus nécessairement applicable à l’automobile”, JT 2004, 651, nr. 14 en 654, nr. 27, voetnoot 48 en nr. 29 en D. VAN BUNNEN, La distribution automobile. Chronique de jurisprudence 1998-2005, 76, nr. 31. 3470 Brussel (9e k.) 4 september 2007, nr. 2004/AR/1650, onuitg., 11 en Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392. Cf. A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 400, nr. 44 e.v.; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 105, nr. 41 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 78, nr. 83 en de geciteerde rechtspraak. 3471 Brussel (9e k.) 15 februari 2008, nr. 1999/AR/2437, onuitg., 8; Brussel 27 september 2005, TBH 2007, 1002: “(…) aangezien het cliënteel een actiefbestanddeel is waarvan de waarde dient bepaald te worden in functie van zijn potentieel om winsten te genereren”; Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg.; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242 en Brussel 4 december 1986, JLMB 1987, 795: “La clientèle est un actif dont la valeur est fonction de son aptitude à produire des bénéfices.” Cf. J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (19871996)”, JT 1998, 117, nr. 66. 3472 CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 54, nr. 47.

619

begrip bekend betekent aanzienlijk (of minstens niet onaanzienlijk)3473 en dus opmerkelijk, gevoelig of belangrijk.3474 Een loutere stijging of meerwaarde op zich volstaat niet omdat de meerwaarde een zekere omvang moet hebben, met andere woorden substantieel moet zijn.3475 Sommige rechtsleer is anderzijds van oordeel dat een loutere stijging van het cliënteel volstaat omdat men die voorwaarde strikt moet interpreteren.3476 Voor die interpretatie baseert men zich onder andere op artikel 101 Arbeidsovereenkomstenwet over de cliënteelvergoeding voor handelsvertegenwoordigers, dat enkel vereist dat de handelsvertegenwoordiger een cliënteel heeft aangebracht. Toch is er een wezenlijk verschil omdat het cliënteel dat de concessiehouder aanbrengt, in tegenstelling tot de handelsvertegenwoordiger, niet automatisch aan de opdrachtgever verblijft. Daarom moet de concessiehouder niet enkel bewijzen dat hij een bepaald cliënteel aanbracht, maar ook dat het een bekende – en dus aanzienlijke – meerwaarde inzake cliënteel betreft.3477 De wettelijke regeling voorziet dus enkel in een vergoeding in de gevallen waarin het evenwicht tussen de vermogens van de concessiegever en de vroegere concessiehouder op ontoelaatbare wijze verbroken is (infra nr. 826). 768. CONCESSIEHOUDER MOET DE AANZIENLIJKE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL BEWIJZEN. De concessiehouder moet het bewijs leveren van de aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel. Dat kan met alle middelen van recht, met inbegrip van vermoedens, bv. op basis van de duur van de overeenkomst en de opeenvolgende voortzettingen ervan.3478 De rechter oordeelt onaantastbaar in feite op grond van de concrete omstandigheden van de zaak of er al dan niet sprake is van een aanzienlijke meerwaarde.3479 Dat heeft zeer verschillende en zelfs tegenstrijdige uitspraken tot gevolg.3480 3473

Vgl. met D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 519, nr. 397: “Allicht is het juister het begrip aldus te interpreteren dat er een ‘aantoonbare’ meerwaarde inzake cliënteel dient te zijn waarvan de bewijslast bij de concessiehouder ligt.” 3474 Gent (12e k.) 11 januari 2012, 2009/AR/772, onuitg., 22: “Bovendien moet de meerwaarde “aanzienlijk” zijn, waarmee bedoeld wordt een opmerkelijke, gevoelige of belangrijke meerwaarde.”; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 613, nr. 17; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 97 en de door hen aangehaalde rechtspraak en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 79, nr. 84. 3475 Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82: “(…) Encore faut-il que cet apport soit notable, qu’il ait donc une certaine importance”; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 135, nr. 14. en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 79, nr. 84. 3476 P. VAN DER ESSEN, Manuel pratique de la concession de vente, Brussel, Ed. Chambre de Commerce BelgoLuxembourgeoise Internationale, 1971, 23. 3477 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 14; G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 65, nr. 69 en P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 613, nr. 17 en voetnoot 61. 3478 Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 90, nr. 92 en de aangehaalde rechtspraak; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 100; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 516, nr. 395 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1. 3479 Cass. 14 januari 2010, www.juridat.be (dit deel is niet gepubliceerd in Arr.Cass. 2010, 99), concl. Adv. Gen. D. THIJS, RW 2010-11, 800, noot D. MERTENS en RABG 2011, 260; Cass. 7 januari 2005, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER en JLMB 2006, 955, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER (arrest a quo: Antwerpen 19

620

De vaststelling van de bekende meerwaarde gebeurt meestal op basis van een vergelijking van het cliënteel in het betrokken marktsegment tussen de aanvang en het einde van de verkoopconcessie.3481 De stelling dat de rechter enkel op die wijze de meerwaarde kan vaststellen, is niet correct.3482 De wet verplicht de rechter namelijk enkel om uitspraak te doen naar billijkheid. Indien de overgelegde cijfers niet toelaten om te berekenen hoe het cliënteel is geëvolueerd tussen het begin en het einde van de verkoopconcessie, bijvoorbeeld omdat enkel de cijfers van de laatste jaren voorliggen, kan de rechter de meerwaarde ook op andere gronden vaststellen, bijvoorbeeld enkel op basis van de cijfers van de laatste jaren. De rechtsleer benadrukt niettemin terecht dat het uitgangspunt moet blijven dat een dergelijke vergelijking essentieel is om tot een juiste uitspraak te komen en dat men die cijfers moet achterhalen indien dat mogelijk is.3483

september 2002, TBH 2003, 535, noten E. MONARD en A. DE SCHOUTHEETE) en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 514, nr. 395. 3480 Cf. de rechtspraak aangehaald in A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 166, nr. 37; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 613, nr. 17; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 117, nr. 63; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 138, nr. 18; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 88 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 53, nr. 47. 3481 Cf. o.a. Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 7, nr. 9: “Er is sprake van een bekende meerwaarde aan cliënteel indien er op het einde van de overeenkomst in vergelijking met het begin van de overeenkomst een aanzienlijke, belangrijke stijging in het cliënteelbestand waarneembaar is”; Gent (7e k.) 20 november 2006, nr. 2005/AR/909, onuitg., 14-15; Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242 en Antwerpen 29 juni 1999, RW 2002-03, 1222. Cf. P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 919, nr. 7; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 225, nr. 114 e.v.; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak; D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 804, nr. 4 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.2 en de door hen aangehaalde rechtspraak. 3482 Cass. 7 januari 2005, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER en JLMB 2006, 955, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER (arrest a quo: Antwerpen 19 september 2002, TBH 2003, 535, noten E. MONARD en A. DE SCHOUTHEETE). 3483 A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 401, nr. 45; P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 919-920, nr. 7 en de aangehaalde rechtspraak en rechtsleer; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 513, nr. 394 e.v. en 672, nr. 529 en D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 804, nr. 4.

621

De rechter kan een gerechtsdeskundige aanstellen om vaststellingen te doen of technisch advies te geven over het bestaan en de omvang van dit begrotingselement.3484 Daarbij dient de rechter concrete richtlijnen te geven over de wijze waarop de technische vaststelling moet gebeuren, zo niet bestaat het risico op een verboden overdracht van rechtsmacht.3485 De vergelijkingsmethode 769. OVERZICHT. Als men de hierboven beschreven vergelijkingsmethode gebruikt, vergelijkt men het klantenbestand van de concessiehouder bij het begin en bij het einde van de verkoopconcessie. Hierna volgt een bespreking over wat men onder het begin en einde van de verkoopconcessie begrijpt en welke elementen concreet voor vergelijking in aanmerking komen. 770. EERSTE IJKPUNT: BEGIN VAN DE VERKOOPCONCESSIE. Als men de aanzienlijke meerwaarde vaststelt aan de hand van een vergelijking, neemt men het begin van de verkoopconcessie als het eerste ijkpunt. Indien de producten vóór de aanvang van de verkoopconcessie nog niet verdeeld werden in een marktsegment dat de concessiegever aan de concessiehouder toewees en die laatste het cliënteel in dat segment integraal tot stand heeft gebracht, kan de concessiehouder uiteraard gemakkelijk het bestaan van een aanzienlijke meerwaarde aantonen.3486 Als beginpunt geldt het begin van de verkoopconcessie, zelfs als er voordien al een handelsrelatie bestond tussen de partijen.3487 Als de concessiehouder bijvoorbeeld eerst als handelsagent optrad voor dezelfde opdrachtgever, moet men het begin 3484

Kh. Ieper 18 december 2006, AR/518/05, onuitg., 8 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 88, nr. 93. Cf. Cass. 27 februari 2009, Arr.Cass. 2009, 679 (algemeen): “Het deskundigenonderzoek mag enkel vaststellingen of een technisch advies betreffen.” 3485 Art. 30 Gw.; art. 11 en 962 Ger.W. en Cass. 27 februari 2009, Arr.Cass. 2009, 679 (algemeen): “De rechter kan niet, zonder schending van de artikelen 11 en 962 van het Gerechtelijk Wetboek, beslissen dat een door hem aangewezen deskundige, wat de uit te voeren herstelwerken betreft, richtlijnen uitvaardigt, die rechtstreeks bindend zijn voor de partij die tot de uitvoering van de werken gehouden is.” en Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 12-13, nr. 14: “Het behoort een gerechtsdeskundige niet om zelf de hoegrootheid te bepalen van de cliënteelvergoeding waarop geïntimeerde aanspraak kan maken (raming van de cliënteelvergoeding). Een gerechtsdeskundige kan in casu enkel vaststellingen doen, die de rechter zullen toelaten om het bedrag van de cliënteelvergoeding te ramen/te bepalen. Het hof oordeelt dat de eerste rechter hiertoe onvoldoende richtlijnen gegeven heeft aan de deskundige.” Cf. B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 147, nr. 39; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 76, nr. 81 en P. TAELMAN, “Het deskundigenonderzoek in burgerlijke zaken” in G. DE LEVAL en B. TILLEMAN (eds.), Gerechtelijk deskundigenonderzoek, Brugge, die Keure, 2003, 78-79, nr. 25 e.v. 3486 Brussel (9e k.) 23 oktober 2008, nr. 2005/AR/1925, www.juridat.be, 6; Gent 27 juni 2005, NJW 2006, 416; Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 106, nr. 42; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 226, nr. 116; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98, met verwijzing naar ongepubliceerde rechtspraak en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 72, nr. 73. 3487 Antwerpen 29 juni 1999, RW 2002-03, 1222 en Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135.

622

van de verkoopconcessie en dus niet het begin van de agentuur als aanvangspunt nemen.3488 Hetzelfde geldt als de concessiehouder eerst onder een andere juridische hoedanigheid optrad, bijvoorbeeld als commissionair.3489 In rechtspraak over feiten die dateerden van vóór de inwerkingtreding van de Handelsagentuurwet baseerde men dat standpunt op het principe dat het cliënteel dat de handelsagent aanbrengt, aan de onderneming van de principaal verbonden blijft en dus niet aan de agent.3490 Dat argument blijft gelden na de inwerkingtreding van de Handelsagentuurwet.3491 Nu kan de handelsagent op grond van artikel 20 Handelsagentuurwet aanspraak maken op cliënteelvergoeding, op voorwaarde dat hij de principaal binnen één jaar na het einde van de handelsagentuur (volgens de meerderheidsopvatting, supra nrs. 721 en 759) in kennis stelt dat hij voornemens is zijn rechten te laten gelden (art. 20, zesde lid Handelsagentuurwet, infra nr. 757 e.v.). De handelsagent die het statuut van concessiehouder aanneemt, moet die kennisgeving tijdig doen, anders verliest hij zijn recht op cliënteelvergoeding.3492 De goede relaties tussen de partijen kunnen echter tot gevolg hebben dat die kennisgeving niet gebeurt en dat de agent zijn recht op vergoeding verliest.3493 Volgens bepaalde rechtsleer zou de rechter met dat feit rekening kunnen houden bij de begroting naar billijkheid van de billijke bijkomende vergoeding op grond van artikel 3 Alleenverkoopwet.3494 Volgens ons is het echter te verregaand om bij wijze van een billijke begroting rekening te houden met prestaties die de concessiehouder leverde in het kader van een ander, vorig statuut. Het is daarom aangewezen dat de handelsagent op het ogenblik van de beëindiging van de agentuur over dat punt een akkoord probeert te sluiten met de opdrachtgever en dat hij, indien dat niet slaagt, binnen de vereiste termijn van één jaar de vereiste kennisgeving in de zin van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet doet (supra nr. 757 e.v.). 771. TWEEDE IJKPUNT: EFFECTIEVE EINDE VAN DE VERKOOPCONCESSIE. De situatie bij de aanvang vergelijkt men met het effectieve einde van de verkoopconcessie, dus na het 3488

Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392 en Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. Cf. J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 116-117, nr. 62 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 507, nr. 389. 3489 Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., geciteerd door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 32, nr. 87. 3490 Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392. 3491 B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 137, nr. 17. Contra: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 32, nr. 87. 3492 J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 117, nr. 62. 3493 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 32, nr. 87. 3494 P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 133, nr. 240 en M. WAGEMANS en C. LEVY, “Vente (concession exclusive de)”, Répertoire pratique du droit belge (hierna RPDB), IX, Brussel, Bruylant, 2004, 950, nr. 239 en 240.

623

verstrijken van de eventueel toegekende opzeggingstermijn.3495 Dat beantwoordt het best aan de eis dat de vergoeding moet overeenstemmen met de meerwaarde inzake cliënteel en dus met de verrijking die de concessiegever werkelijk verkrijgt.3496 Men moet toch rekening houden met het feit dat er in eerder uitzonderlijke gevallen al tijdens de opzeggingstermijn cliënteel aan de concessiegever kan verblijven, bijvoorbeeld doordat sommige klanten zich al tijdens die termijn tot de concessiegever of tot een andere concessiehouder wenden omdat zij hun aankoop van de (duurzame) producten onder andere laten afhangen van de mogelijkheid om nadien te kunnen genieten van een door de concessiegever erkende klantendienst.3497 772. WIJZIGING VAN DE IDENTITEIT VAN DE CONCESSIEHOUDER: NAGAAN OF ER SPRAKE IS VAN EENZELFDE ECONOMISCHE ENTITEIT. Indien de identiteit van de concessiehouder wijzigt tijdens de duur van de overeenkomst, gaat de rechtspraak terecht na of er al dan niet sprake is van een continuïteit van eenzelfde economische entiteit.3498 Uit artikel 5, tweede lid Alleenverkoopwet (supra nr. 704) kan men afleiden dat de wijziging van het statuut van onderconcessiehouder naar concessiehouder niet tot gevolg heeft dat de bewuste concessiehouder zijn rechten uit artikel 3 Alleenverkoopwet verliest tegenover de hoofdconcessiegever, op voorwaarde dat de onderconcessie eindigt als gevolg van de beëindiging van de hoofdconcessie buiten de wil of de schuld van de (vroegere) (hoofd)concessiehouder, tenzij de (hoofd)concessiegever de (onder)concessiehouder al (rechtstreeks of onrechtstreeks) vergoed heeft op het ogenblik van de beëindiging van de onderconcessie. 3499 Bepaalde rechtspraak oordeelt daar echter anders over.3500

773. VERGELIJKINGSELEMENTEN. De vergelijkingsmethode houdt rekening met de evolutie van één (of een combinatie)3501 van de volgende elementen:3502

3495

Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582; M. CALUWAERTS, “La détermination des indemnités en cas de rupture unilatérale d’une concession de vente”, C&FP 2003, 461, nr. 37; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 514, nr. 394 en M. WAGEMANS en C. LEVY, “Vente (concession exclusive de)”, RPDB, 950, nr. 235, met verwijzing naar Brussel 29 april 1999, nr. 1991/AR/3825, onuitg. 3496 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 667, nr. 524: “Bij het bepalen van de (aangebrachte) meerwaarde of verrijking aan cliënteel, moet de feitenrechter uitgaan van de objectief gerealiseerde meerwaarde, i.e. de ‘marktprijs’ of ‘vervangingswaarde’ van het door de tussenpersoon gerealiseerde onlichamelijke roerend activum ‘cliënteel’.” 3497 In de automobielsector hebben de gewezen concessiehouders thans evenwel uitgebreidere mogelijkheden om ook op te treden als erkend hersteller. 3498 Brussel (9e k.) 18 oktober 2007, DAOR 2008, afl. 86, 129, noot G.L. BALLON. Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 132, nr. 238 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 98, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3499 Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 201-202, nr. 37. 3500 Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653 en 2004/AR/787, onuitg., 13 (vonnis a quo: Kh. Gent (2e k.) 23 juni 2003, TGR 2003, 272, noot PH. PELS). Cf. evenwel Brussel (9e k.) 18 oktober 2007, DAOR 2008, afl. 86, 129, noot G.L. BALLON, waarin het hof wel rekening hield met een vroegere periode waarin de concessiehouder als onderconcessiehouder optrad, weliswaar in een specifiek geval waarin er in werkelijkheid een rechtstreekse band bestond tussen de (hoofd)concessiegever en de onderconcessiehouder. 3501 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 517, nr. 396.

624

-

het aantal klanten: Er is bijvoorbeeld sprake van een bekende meerwaarde als het aantal klanten van de concessiehouder met betrekking tot de verkoopconcessie van 11 tot 324 steeg op 11 jaar tijd.3503 Hetzelfde geldt indien een concessiehouder in 30 jaar tijd 500 klanten aanbrengt. 3504

-

het aantal verkochte concessieproducten:3505 De rechtspraak aanvaardt een bekende meerwaarde bij een stijging van de verkoop door de concessiehouder van 3 à 4 voertuigen tot meer dan 40 in ongeveer 30 jaar3506, een stijging van 27 % van het aantal verkochte wagens op 7 jaar3507 of een verhoging van de jaarlijkse verkoop van 11 naar 37 voertuigen in een beperkt contractgebied gedurende een termijn van 5 jaar. 3508 Dat kan volgens de rechtspraak ook afgeleid worden uit het feit dat de concessiehouder kon voldoen aan de jaarlijks stijgende quota die de concessiegever oplegde. 3509

-

het omzetcijfer gerealiseerd met betrekking tot de concessieproducten: Volgens de hoven en rechtbanken is er een bekende meerwaarde als de omzet van de concessiehouder met betrekking tot de concessieproducten verveelvoudigde, bijvoorbeeld: -

een vermenigvuldiging met 8 in 20 jaar;3510 een verhoging van 30 à 40 % in 18 jaar, zelfs als dat gedeeltelijk te wijten is aan de inspanningen van de concessiegever;3511 een vermenigvuldiging met meerdere honderdtallen in 13 jaar; 3512

3502

Bv. Gent (7e k.) 20 november 2006, nr. 2005/AR/909, onuitg.; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242 en Antwerpen 29 juni 1999, RW 2002-2003, 1222. Cf. G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 242, nr. 8; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 89, nr. 92 en de aangehaalde rechtspraak; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 131, nr. 237 en 133, nr. 242; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98 en de aangehaalde rechtspraak. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 88. 3503 Brussel 24 september 1987, TBH 1988, 620. 3504 Kh. Brussel 30 juni 1971, gepubliceerd in G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 271. 3505 Met betrekking tot een automobielconcessie is het volgens ons aangewezen om het aantal verkochte producten als criterium te gebruiken: Gent (7e k.) 20 november 2006, nr. 2005/AR/909, onuitg., 14-15; Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR 03/04663, onuitg., 17 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3506 Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE. 3507 Brussel 15 maart 1990, JLMB 1990, 804. 3508 Bergen 24 april 1996, JLMB 1996, 1566. 3509 Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 8, nr. 9: “De stijging van het cliënteelbestand wordt niet alleen door appellante erkend, doch blijkt eveneens uit het gegeven dat geïntimeerde de jaarlijks stijgende quota inzake de verkoop van nieuwe voertuigen die haar door de concessiegever werden opgelegd, behaalde, hetgeen door appellante niet betwist wordt (…).” 3510 Brussel (9e k.) 4 juni 2009, nr. 2005/AR/2809, onuitg., 12: “Même si le chiffre d’affaires était en recul au moment de la signification de la rupture, il n’en demeure pas moins qu’il se situait à 309.916 €, l’année qui précéda la rupture. En 1982, il était de 1.510.000 BEF, soit 37.431,92 €. Il a donc été multiplié par huit en 20 ans. Même en tenant compte de l’érosion monétaire, la progression au cours de tant d’années démontre que la plus-value acquise à la date de la rupture était notable.” 3511 Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT.

625

-

een vermenigvuldiging met 30 in 12 jaar;3513 een (bijna) verzesvoudiging in 10 jaar;3514 een verdubbeling, na neutralisatie van de prijsstijgingen, gehandhaafd gedurende meer dan 8 jaar, ondanks het feit dat de omzet een zwakke daling vertoonde tijdens de laatste jaren;3515 een vermenigvuldiging met 12 in 6 jaar; 3516 een stijging van meer dan 250 % in 5 jaar;3517 (minstens) een verdubbeling in iets meer dan 5 jaar.3518

Anderzijds werd bijvoorbeeld geoordeeld dat er geen aanzienlijke meerwaarde is als het reële omzetcijfer van de concessiehouder slechts licht steeg en de laatste jaren zelfs daalde omdat dat hoogstens kan wijzen op een relatief behoud van het cliënteel, maar niet op een uitbreiding ervan. 3519 Hetzelfde geldt als de verkoop geen of slechts een lichte stijging kende, bijvoorbeeld doordat de concessiehouder er zich toe beperkte te genieten van de reputatie van de concessiegever of van het resultaat van de activiteit van de vorige concessiehouders en hij zelf bijna geen inspanningen leverde.3520 Bij een vergelijking op basis van het omzetcijfer bij de aanvang en bij het einde van de verkoopconcessie, moet men rekening houden met de prijsevolutie van de concessieproducten, de muntontwaarding en de evolutie van de marktsituatie.3521

3512

Kh. Brussel 24 februari 1989, AR 10.033/78, onuitg., geciteerd door G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 241, nr. 7: stijging van het omzetcijfer van 20.600 BEF naar 6.320.000 BEF in 13 jaar. 3513 Kh. Brussel 26 januari 1972, JT 1972, 269, noot G. BRICMONT. 3514 Kh. Brussel 5 december 1966, JT 1967, 119, noot G. BRICMONT. 3515 Luik 13 maart 1997, AR nr. 1558/94, onuitg., geciteerd door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 32, nr. 86. 3516 Kh. Brussel 24 mei 1984, AR 1742/83, onuitg., geciteerd door G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 241, nr. 7, namelijk een stijging van het omzetcijfer van 833.000 BEF (20.649,53 EUR) tot 10 miljoen BEF (247.893,52 EUR). 3517 Kh. Brussel 30 juli 1987, AR 3353/77, onuitg., geciteerd door G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 241, nr. 7. 3518 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 10. 3519 Brussel 20 april 1988, RW 1988-89, 196 (na eliminatie van de inflatie) en Kh. Brussel 19 mei 1978, BRH 1978, 485. Cf. B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 136, nr. 15 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 97, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3520 Kh. Brussel 4 februari 1967, gepubliceerd in G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 256: Een stijging van 633.630 BEF (15.707,28 EUR) tot 698.521 BEF (17.315,88 EUR) in 6 jaar, die vooral plaatsvond bij het begin van de concessie en naderhand plafonneerde en Kh. Brussel 8 maart 1963, JT 1963, 513, noot G. BRICMONT. 3521 Brussel (9e k.) 18 oktober 2007, DAOR 2008, afl. 86, 129, noot G.L. BALLON; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242, met verwijzing naar J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 116-117, nr. 62 en Brussel 20 april 1988, RW 1988-89, 196. Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 7 en 613, nr. 17; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 225, nr. 115; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 99; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 72, nr. 73 (genuanceerder); D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 517, nr. 396 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 79, nr. 84. Contra (volgens ons evenwel ten onrechte): J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 32.

626

Overige methodes en criteria 774. GROOTTE VAN HET KLANTENBESTAND. Bij een beperkt klantenbestand neemt de rechter doorgaans minder snel aan dat de meerwaarde aanzienlijk is, zelfs als de omzet zeer belangrijk is. Als er één grote klant wegvalt, heeft dat immers belangrijke gevolgen, wat de klantenportefeuille kwetsbaarder maakt.3522 775. DUUR VAN DE VERKOOPCONCESSIE. Sommigen houden bij de beoordeling van de meerwaarde ook rekening met de duur van de verkoopconcessie.3523 Het is mogelijk dat men een meerwaarde die de concessiehouder in enkele jaren realiseert wel als aanzienlijk beschouwt, in tegenstelling tot eenzelfde meerwaarde in het kader van een langdurige verkoopconcessie. 776. EVOLUTIE VAN DE VERKOPEN TIJDENS DE LAATSTE JAREN. Volgens een bepaalde strekking kan de evolutie van de verkopen tijdens de laatste jaren vóór het einde van de verkoopconcessie een belangrijk element uitmaken bij de beoordeling of er al dan niet sprake is van een bekende meerwaarde inzake cliënteel.3524 Een duidelijk dalende lijn of zelfs een stagnatie van de verkopen tijdens de laatste jaren die niet het gevolg is van specifieke marktomstandigheden, zou wijzen op het ontbreken van een bekende meerwaarde, zelfs als het cliënteel gestegen was in vergelijking met het begin van de verkoopconcessie. Een stijging van de verkopen tijdens de laatste jaren zou daarentegen duiden op een cliënteel in volle expansie.3525 Een andere strekking aanvaardt het criterium van de evolutie van de verkopen tijdens de laatste jaren niet.3526 Die laatste zienswijze is volgens ons correct. Het is immers 3522

Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392; Brussel 23 december 1976, CDE 1979, 397; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 136, nr. 15 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 88. 3523 Bv. Kh. Kortrijk (1e k.) 11 januari 2007, nr. AR/1325/06, onuitg., 15: “Verder zal bij de beoordeling van het begrip “aanzienlijke meerwaarde” rekening moeten gehouden worden met de duur van de concessie. Een meerwaarde, gerealiseerd tijdens enkele jaren uitoefening van de concessie zou wel als “aanzienlijk” kunnen beschouwd worden, terwijl dezelfde meerwaarde tijdens een langdurige uitoefening van de concessie dit desgevallend niet zal zijn (…).” en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 79, nr. 84. 3524 Brussel 25 maart 2005, TBH 2007, 985; Brussel (9e k.) 29 juni 2001, nr. 1998/AR/3391, onuitg., 11 en Brussel 17 maart 1987, TBH 1987 (verkort), 643. Cf. G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 242, nr. 10; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 613, nr. 17 in fine; Brussel 1 april 1998, nr. 1995/AR/1846, onuitg.; Kh. Antwerpen 13 februari 1998, nr. AR/13150/94, onuitg., aangehaald door D. VAN BUNNEN, La distribution automobile, 40 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 79, nr. 84. Cf. de onuitgegeven rechtspraak aangehaald in P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439, nr. 98. Voor een pleidooi de lege ferenda: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 514, nr. 395. 3525 Kh. Brussel 11 juni 1974, RPS 1975, 166, noot F. T’KINT. 3526 Cass. 26 april 2010, Arr.Cass. 2010, 1169, RABG 2011, 274 en RW 2011-12, 695, noot D. MERTENS (impliciet); Bergen (1e k.) 10 september 2007, nr. 2006/AR/732, www.juridat.be; Gent (7e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 12; Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169; Antwerpen 19 maart 2001, TBH 2003, 524; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART; Brussel 24 september 1987, TBH 1988, 620 en Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, nr. 4227/05, onuitg., 16.

627

mogelijk dat het cliënteel in het begin van de verkoopconcessie een belangrijke groei kent en later stagneert of zelfs daalt, en omgekeerd. Daarom blijft een vergelijking tussen het begin en einde van de verkoopconcessie de meest aangewezen methode om na te gaan of er al dan niet sprake is van een bepaalde meerwaarde (supra nr. 769 e.v.).3527 Er is bijvoorbeeld geen bewezen aanzienlijke meerwaarde als de omzet duidelijk lager is dan de omzet die de concessiegever in hetzelfde gebied realiseerde tijdens de jaren die aan de verkoopconcessie voorafgingen, zelfs indien de verkoop tijdens het laatste jaar met meer dan 14 % steeg in vergelijking met het jaar voordien.3528 Die evolutie tijdens de laatste jaren heeft anderzijds wel een invloed op de begroting van de vergoeding (infra nr. 833). Indien de rechter niettemin op grond van de billijkheid rekening houdt met de evolutie tijdens de laatste jaren om het bestaan van een aanzienlijke meerwaarde te beoordelen, moet hij in ieder geval nagaan of die evolutie niet te wijten is aan de algemene marktevolutie of zelfs aan de concessiegever, bijvoorbeeld door een verouderd of vernieuwd productengamma, door productiemoeilijkheden enz.3529 777. VERLIESLATEND KARAKTER SLUIT OP ZICH EEN BEKENDE MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL NIET UIT. Het feit dat de verkoopconcessie een verlieslatend karakter heeft, betekent niet automatisch dat er geen sprake is van een bekende meerwaarde inzake cliënteel.3530 Het is mogelijk dat de concessiehouder, ondanks het verlieslatend karakter, een intrinsieke meerwaarde inzake cliënteel ontwikkeld heeft.3531 Een berekening louter op basis van de nettowinst is daarom niet volledig correct (infra nr. 833).

3527

P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 134, nr. 242; P. KILESTE, “Agence et concession: deux lois interactives?”, JLMB 2002, 833; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 225, nr. 115; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 439-440, nr. 98, met verwijzing naar ongepubliceerde rechtspraak en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 80, nr. 84. 3528 Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. In casu trad de concessiehouder vóór het sluiten van een concessieovereenkomst zelf op als handelsagent. 3529 Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR 03/04663, onuitg., 17. 3530 In dezelfde zin: D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 805, nr. 5. 3531 Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966. Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 141, nr. 255; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 443, nr. 110 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.2.2.

628

778. VERKOOPOBJECTIEVEN EN PENETRATIECIJFERS ZIJN OP ZICH NIET DOORSLAGGEVEND. Criteria zoals een vermindering van de verkoopobjectieven of een vergelijking tussen de behaalde resultaten en die objectieven, zijn op zich niet doorslaggevend.3532 Bij automobielconcessies maken bepaalde rechtspraak en rechtsleer een vergelijking tussen de marktpenetratie van het automerk in het concessiegebied en de gemiddelde nationale marktpenetratie op regionaal of nationaal niveau.3533 Anderen stellen die werkwijze terecht in vraag omdat de meerwaarde op de eerste plaats moet blijken uit de wezenlijke aangroei die de concessiehouder zelf verwezenlijkte.3534 Dat de marktpenetratie hoger ligt dan het gemiddelde betekent niet automatisch dat de concessiehouder een bekende meerwaarde inzake cliënteel heeft aangebracht en omgekeerd is er ook een bekende meerwaarde mogelijk zonder een hoge marktpenetratie in het gebied.3535 Een vergelijking met de gemiddelde penetratiecoëfficiënt is trouwens misleidend omdat dat cijfer niet enkel rekening houdt met de verkopen door de concessiehouders maar ook met de verkopen van de concessiegever zelf of zijn dochterbedrijven, bijvoorbeeld aan leasingmaatschappijen of aan andere vennootschappen van de groep, of nog omdat de coëfficiënt ook rekening houdt met de voertuigen die bestemd zijn voor export.3536 De verwijzing naar de penetratiecoëfficiënt is enkel verantwoord om in te schatten of er al dan niet een meerwaarde tot stand is gebracht, bijvoorbeeld door een bepaalde aangroei in volume in de context van een dalende of stagnerende markt te plaatsen.3537 De vergelijking met de nationale penetratiecoëfficiënt kan ten slotte ook nuttig 3532

P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 100 en de aangehaalde rechtspraak. 3533 Brussel (5e k.) 1 april 1998, nr. 1995/AR/1846, onuitg., 4; Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82; J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 32-33; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 136, nr. 15; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 101, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 88. 3534 Brussel (8e k.) 18 juni 2008, nr. 2007/AR/116, onuitg., 13; Bergen (1 e k.) 10 september 2007, nr. 2006/AR/732, www.juridat.be; Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg., 21: “(…) De vergelijking van de regionale penetratiegraad in vergelijking met de nationale penetratiegraad kan bijdragen tot de inschatting van de verwezenlijkte meerwaarde. Maar dit gegeven neemt niet weg, dat de wezenlijke aangroei die de concessiehouder in het eigen gebied vanaf (begin van de verkoopconcessie) heeft bereikt voor de verkoop van de (merk-)voertuigen een meer bepalende factor is (…)”; Brussel (9e k.) 21 maart 2003, nr. 2002/AR/886, onuitg., aangehaald door M. CALUWAERTS, “La détermination des indemnités en cas de rupture unilatérale d’une concession de vente”, C&FP 2003, 461, nr. 37; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440, nr. 101 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 88. 3535 Brussel 9 mei 1985, RW 1985-86, 1210, noot J. BILLIET. 3536 P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 135, nr. 243; P. KILESTE, “La concession de vente” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 83, nr. 72 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 440-441, nr. 101, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3537 B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 136, nr. 15.

629

zijn om uit te maken of de meerwaarde aan de eigen inspanningen van de concessiehouder te danken is, dan wel of ze ontstaan is door de aantrekkingskracht van (het product en/of het merk van) de opdrachtgever op de (potentiële) klanten (infra nr. 781). b) 779. BEKENDE

Aanbreng door de concessiehouder MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL MOET DOOR DE CONCESSIEHOUDER

AANGEBRACHT ZIJN.

De tweede voorwaarde is dat de bekende meerwaarde inzake cliënteel door de concessiehouder aangebracht moet zijn (art. 3, 1° Alleenverkoopwet). 780. BEGRIP AANBRENG. De concessiehouder moet inspanningen gedaan hebben om het cliënteel op te bouwen, wat meer inhoudt dan de loutere uitbating van de verkoopconcessie of het passief registreren van lokale bestellingen.3538 De concessiehouder levert dergelijke inspanningen indien hij de nodige publiciteit maakt of (potentiële) klanten aantrekt door zijn persoonlijke contacten, door zijn ervaring of kennis van de markt, door de organisatie van een goede klantendienst enz.3539 Het is niet vereist dat de concessiehouder als enige persoon verdienste heeft aan het ontstaan van de bekende meerwaarde.3540 De meerwaarde is meestal niet uitsluitend te danken aan de concessiehouder of de concessiegever, maar is het resultaat van de gezamenlijke inspanningen van beide partijen of zelfs van andere elementen, zoals de algemene marktevolutie. De begroting van de vergoeding gebeurt in functie van de inspanningen die de concessiehouder heeft gedaan om (potentiële) klanten aan te trekken, bijvoorbeeld de goede service die hij heeft geleverd.3541 Om redenen van billijkheid verdient het aanbeveling om de meerwaarde slechts in overweging te nemen in verhouding tot het aandeel van de concessiehouder in het ontstaan ervan.3542

3538

Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, nr. AR/03/04663, onuitg., 17. Cf. A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 403, nr. 48; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 107, nr. 44 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 520, nr. 399. 3539 Brussel 9 mei 1985, RW 1985-86, 1210, noot J. BILLIET. Cf. E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 129, nr. 127. 3540 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 9 en Brussel (9e k.) 24 maart 2009, nr. 2005/AR/1624, www.juridat.be, 9-10: “(…) la condition de l’apport du concessionnaire n’exige pas que la plus-value de clientèle soit exclusivement due aux efforts de celui-ci. Le fait que cette plus-value soit le fait des efforts partagés entre le concédant et le concessionnaire ne supprime pas le droit à l’indemnité complémentaire prévue par la loi (…).”; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 107, nr. 44 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 520, nr. 398. 3541 Bergen (1e k.) 10 september 2007, nr. 2006/AR/732, www.juridat.be; Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524; Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, AR 4227/05, onuitg., 17 en Kh. Brussel 31 januari 1986, RW 1988-89, 262. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 73, nr. 74. 3542 Bergen 22 mei 1996, AR 93/876, onuitg., aangehaald door P. KILESTE, “La concession de vente” in La distribution commerciale dans tous ses états, 84, nr. 73; Kh. Brussel 16 oktober 1998, AR nr. 11.355/94, onuitg., geciteerd door M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1. Cf. de oorspronkelijke formulering van het wetsvoorstel: Verslag VERHAEST, 5: “vergoeding (…) in verhouding tot zijn aandeel in de gemaakte of de uitgebreide klandizie die de concessiegever na de verbreking van het contract behoudt.”

630

781. CONCESSIEHOUDER MOET DE AANBRENG BEWIJZEN. Indien de concessiegever de aanbreng betwist, moet de concessiehouder het (moeilijke) bewijs daarvan leveren.3543 De enkele vaststelling dat er een meerwaarde inzake cliënteel is ontstaan, volstaat niet omdat die meerwaarde ook het gevolg kan zijn van andere factoren, zoals het succes van het product of de inspanningen van de concessiegever.3544 De concessiehouder levert het bewijs doorgaans op basis van feitelijke vermoedens. De feitenrechter beoordeelt soeverein, aan de hand van de concrete elementen en op grond van de billijkheid, of de meerwaarde al dan niet door de concessiehouder is aangebracht.3545 Ook in dit geval is het mogelijk om de aanstelling van een gerechtsdeskundige te vorderen.3546 Elk van de volgende elementen kan een aanwijzing zijn dat de meerwaarde aan de concessiehouder te danken is, zonder dat een element op zich absolute bewijskracht heeft:3547 - de producten werden vóór de verkoopconcessie nog niet verdeeld in het concessiegebied, zodat de concessiehouder het cliënteel “uit het niets” opbouwde en niet kon genieten van een cliënteel dat zijn voorganger opbouwde;3548 -

de concessiegever feliciteerde de concessiehouder (herhaaldelijk), op voorwaarde dat die felicitaties recent zijn;3549 de concessiehouder deed inspanningen om het merk te promoten en de producten te verkopen3550, onder meer door een goede naverkoopdienst; 3551

3543

A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 107, nr. 44. 3544 Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, AR 4227/05, onuitg., 17 en Kh. Kortrijk (1 e k.) 11 januari 2007, AR nr. 1325/06, onuitg., 16. 3545 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. 3546 Cass. 28 oktober 1971, Pas. 1972, 209 en Brussel (8e k.) 19 februari 2008, nr. 2005/AR/3051, www.juridat.be. 3547 Cf. o.a. A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 108, nr. 44; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 139, nr. 20; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 135, nr. 245; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 441, nr. 102; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 522, nr. 401 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 81, nr. 86, telkens met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3548 Brussel (9e k.) 23 oktober 2008, nr. 2005/AR/1925, www.juridat.be, 7; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Bergen 24 april 1996, JLMB 1996, 1566; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373 en Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR/03/04663, onuitg., 17. 3549 Brussel 25 maart 2005, TBH 2007, 985 en Brussel 17 maart 1987, TBH 1987, 643. 3550 Bergen (1e k.) 10 september 2007, nr. 2006/AR/732, www.juridat.be; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310 en G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 243, nr. 12, met verwijzing naar Kh. Brussel 29 mei 1984, AR 1742/83, onuitg. Cf. Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 9-10, nr. 10: “Indien de verkoop van nieuwe voertuigen enkel te danken zou zijn aan de faam van het merk van de constructeur van de voertuigen en aan het feit dat deze zijn gamma’s aan voertuigen steeds is blijven uitbreiden (of met ander woorden aan de eigen inspanningen van de constructeur), zoals appellante beweert, zou het overbodig zijn om aan de concessiehouder van die merken (in casu geïntimeerde) een quotum inzake de verkoop op te leggen. Nieuwe voertuigen zouden immers, in de logica van appellante, dankzij de inspanningen van de constructeur, zichzelf verkopen. De realiteit is echter anders. Aan geïntimeerde werd wel degelijk een quotum, en zodoende een verkoopinspanning, opgelegd. Daarenboven werd het opgelegde quotum jaarlijks aanzienlijk verhoogd (…). Er kan niet redelijk betwist worden dat het behalen van het jaarlijkse opgelegd en verhoogde quotum enkel kon gebeuren dankzij een inspanning van geïntimeerde.”

631

-

-

de concessiehouder deed belangrijke investeringen, bv. om zijn toonzaal in te richten;3552 de verkoopconcessie duurde lang, waaruit men kan afleiden dat de concessiehouder inspanningen deed om het bestaande cliënteel volledig te vernieuwen, omdat de concessiegever ervoor koos om de samenwerking gedurende een dergelijke lange periode te behouden;3553 de resultaten van de concessiehouder binnen het contractgebied waren beter dan die van de andere verdelers, wat bijvoorbeeld blijkt uit het feit dat de penetratiecoëfficiënt in het contractgebied hoger is dan het nationale of regionale gemiddelde, dat de concessiehouder het aandeel van het product binnen het gebied verhoogd heeft in vergelijking met de concurrentie of dat de evolutie van het omzetcijfer in het gebied hoger is dan het algemene omzetcijfer van het concessieproduct.3554

De meerwaarde vloeit niet voort uit de inspanningen van de concessiehouder als ze geheel gevestigd is onafhankelijk van zijn persoon of activiteiten. 3555 Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als het ontstaan van de meerwaarde toe te schrijven is aan één of meerdere van de volgende elementen: -

de algemene evolutie van de markt of de aantrekkingskracht van het product en/of het merk op het publiek;3556 het feit dat de concessiegever potentiële klanten doorverwees naar de concessiehouder;3557

3551

Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 10-11: “Het hof besluit dat hoewel het merk van een voertuig en de inspanningen van een constructeur weliswaar een bepaalde werfkracht hebben, de inspanningen van geïntimeerde qua verkoop en qua service inzake na-verkoop, onderhoud en herstelling, gedurende meer dan 40 jaar haar cliënteel ongetwijfeld eerder voor haar dan voor een andere concessionaris van hetzelfde of van een ander merk hebben doen kiezen en dat het in casu voldoende vaststaat dat de bekende meerwaarde aan cliënteel minsten ten dele door geïntimeerde werd aangebracht.” 3552 Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310. 3553 Gent 27 juni 2005, NJW 2006, 416; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373; Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, AR 4227/05, onuitg., 17 en Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. Cf. M. CALUWAERTS, “La détermination des indemnités en cas de rupture unilatérale d’une concession de vente”, C&FP 2003, 462, nr. 39; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 139, nr. 20; P. KILESTE, “La concession de vente” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, 85, nr. 73; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90 en J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten” in W. VAN GERVEN (ed.), Handels- en economisch recht, 522, nr. 560. 3554 Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Bergen 12 mei 1976, AR nr. 1754, onuitg., aangehaald door P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 8; J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchisingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 134, nr. 177; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 94, nr. 95 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 139, nr. 20. 3555 P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 8 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 81, nr. 86. 3556 Brussel (9e k.) 22 juni 2010, nr. 2008/AR/2116, onuitg., 23: “En outre, la plus-value à prendre en considération doit être le fruit des propres efforts du concessionnaire. Elle ne peut donc être due à la renommée des produits du concédant. En l’espèce, la concession visait la vente d’œuvres audiovisuelles sur support vidéo. Leur capacité à trouver acheteur dépendait donc largement de la notoriété de l’œuvre ou des artistes y ayant contribué. (…) De même, la plus-value résultant de l’évolution générale du marché dans le secteur concerné ne peut être prise en compte. Or, il est démontré que l’arrivée du DVD a provoqué, de 1998 à 2004, une forte augmentation des ventes sur le marché des produits vidéographiques. La durée de la concession s’inscrit précisément dans cette période. En conséquence, alors même que l’on admettrait une plus-value de clientèle en l’espèce, il ne serait pas démontré qu’elle résulterait des propres efforts de (concessiehouder).”; Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310; Brussel (5e k.) 1 april 1998, nr. 1995/AR/1846, onuitg., 4 en Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90.

632

-

de inspanningen van de concessiegever, bv. het feit dat de concessiegever, in vergelijking met de investeringen van de concessiehouder, een zeer belangrijk reclamebudget ten laste heeft genomen of hem aanzienlijke financiële steun heeft verleend.3558

c)

Verblijven aan de concessiegever

782. BEKENDE MEERWAARDE MOET NA DE BEËINDIGING AAN DE CONCESSIEGEVER VERBLIJVEN. Ten slotte moet de bekende meerwaarde inzake cliënteel na de beëindiging van de verkoopconcessie aan de concessiegever verblijven (art. 3, 1° Alleenverkoopwet). 783. IS HET CLIËNTEEL VERBONDEN AAN DE CONCESSIEGEVER OF AAN DE CONCESSIEHOUDER? De concessiehouder moet aantonen dat de bekende meerwaarde inzake cliënteel een blijvend voordeel uitmaakt voor de concessiegever (of voor zijn nieuwe distributeur)3559 na de beëindiging van de verkoopconcessie.3560 Of de bekende meerwaarde aan de concessiegever verblijft, is in hoofdzaak afhankelijk van de vraag of het cliënteel voornamelijk verbonden is aan het merk of aan andere kenmerken van (de producten van) de concessiegever enerzijds dan wel aan de handelszaak of de persoon van de concessiehouder anderzijds.3561 In dat laatste geval kan de concessiehouder de concessieproducten vervangen door eigen producten of producten van een ander merk zonder dat hij het cliënteel verliest. Als het cliënteel aan hem verbonden was wegens het merk of andere kenmerken van het product van de concessiegever, gaat het resultaat van zijn inspanningen in principe verloren ten voordele van

3557

P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 8, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 54, nr. 47. 3558 Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. Cf. M. CALUWAERTS, “La détermination des indemnités en cas de rupture unilatérale d’une concession de vente”, C&FP 2003, 462, nr. 39. 3559 Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524, noot P. KILESTE; Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 67, nr. 72. 3560 B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 140, nr. 22. 3561 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 15: “De concessiehouder voor een bepaald produkt die door inspanning een uitgebreide persoonlijke cliëntele heeft gemaakt, zal die cliëntele behouden als zij veeleer aan zijn handelszaak dan wel aan dat produkt is gehecht. In dat geval is vervanging door een ander merk mogelijk zonder enig nadeel voor de concessiehouder. Daarentegen zal hij die cliëntele geheel of gedeeltelijk verliezen als zij het produkt dat hij verkocht, alleen of hoofdzakelijk afnam wegens de kwaliteit ervan. In dat geval zal hij dat verlies moeten dragen hoezeer hij zich ook heeft ingespannen om de produkten van dat merk aan de man te brengen. In hoeverre is vergoeding voor de concessiehouder dan te verantwoorden? Ze is het enkel voor de uitgaven die een uitbreiding van de cliëntele tengevolge hebben gehad, welke uitbreiding wegens de verbreking van het concessiecontract door de concessiegever alleen aan deze laatste ten goede komt.”; Bergen 24 april 1996, JLMB 1996, 1566; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J.-CH. VAN EECKHAUTE; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 168, nr. 39; G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 67, nr. 72; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 9; L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 1987, nr. 13; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 129, nr. 128 en L. FREDERICQ en S. FREDERICQ, Handboek van Belgisch Handelsrecht, I, 305, nr. 265.

633

de concessiegever.3562 Dat noemt men de vraag naar de onderlinge verwisselbaarheid van de producten.3563 Omdat een franchiseketen er per definitie op gericht is om een gelijkvormigheid te creëren tussen de leden van de keten en zoveel mogelijk verwijzingen naar de persoon van de franchisenemer wil bannen, kan de franchisenemer meestal gemakkelijk het bewijs leveren dat de meerwaarde inzake cliënteel na het einde aan de franchisegever verblijft.3564

784. DISCUSSIE: IS EEN EFFECTIEVE VERWERVING VEREIST OF VOLSTAAT DE MOGELIJKHEID TOT VERWERVING? Er bestaat onenigheid over de vraag of de concessiehouder moet bewijzen dat de concessiegever na de beëindiging van de verkoopconcessie het cliënteel effectief verwerft, dan wel of het volstaat dat hij de mogelijkheid tot verwerving bewijst. Hierna volgt een overzicht van de verschillende strekkingen (infra nrs. 785 en 786), het oordeel van het Hof van Cassatie (infra nr. 788) en ten slotte onze eigen opvatting (infra nr. 789). 785. LEER VAN DE EFFECTIEVE VERWERVING. Volgens een eerste strekking moet de concessiehouder bewijzen dat de concessiegever het cliënteel effectief verworven heeft.3565 Die rechtsleer verwijst naar de tekst van de wet waarin sprake is van een bekende meerwaarde inzake cliënteel die aan de concessiegever verblijft (art. 3, 1° Alleenverkoopwet).3566 De rechter moet volgens die strekking nagaan of de klanten effectief trouw blijven aan de concessiehouder.3567 Dat zij niet onmiddellijk, maar pas na verloop van tijd aan de concessiegever verblijven, staat daaraan niet de weg.3568 Volgens die rechtsleer is de verwerving van cliënteel dus een economische realiteit en geen juridische abstractie. 786. LEER VAN DE MOGELIJKHEID TOT VERWERVING. Volgens een tweede strekking moet op het ogenblik van de beëindiging de mogelijkheid bestaan dat het cliënteel aan de

3562

Kh. Brussel 15 november 1972, JT 1973, 29. P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 921, nr. 14 en P. KILESTE, “La concession de vente” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, 87, nr. 75. 3564 J. DE LAT en B. MAES, Franchising. Een juridische schets van een succesformule, 165. 3565 Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 10 en de door hen aangehaalde rechtspraak en rechtsleer; A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 108, nr. 45; N. THIRION en A. BENOIT-MOURY, “Les concessions de vente en droit belge”, 197; CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 54-55, nr. 47 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 82, nr. 87. In dezelfde zin: Adv.RvS Alleenverkoopwet, 15: “In hoeverre is vergoeding voor de concessiehouder te verantwoorden? Ze is het enkel voor de uitgaven die een uitbreiding van de cliëntele ten gevolge hebben gehad, welke uitbreiding wegens de verbreking van het concessiecontract door de concessiegever alleen aan deze laatste ten goede komt. (…)” 3566 Art. 3, 1° Alleenverkoopwet. In tegenstelling tot art. 20 Handelsagentuurwet: “(…) voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren”. 3567 B. DUBUISSON en G. TOSSENS, “Les relations entre professionnels en droit belge” in J. GHESTIN en M. FONTAINE (eds.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons franco-belges, Parijs, LGDJ, 1996, 473, nr. 61 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 82, nr. 87. 3568 Brussel 18 juni 1965, JT 1965, 464 en A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 167, nr. 39. 3563

634

concessiegever verblijft.3569 Daaruit volgt dat het niet noodzakelijk is dat de klanten de concessiegever ook effectief trouw blijven, maar enkel dat het cliënteel van aard is om aan hem te verblijven. Bepaalde rechtspraak benadrukt dat men daarover nooit volledige zekerheid kan geven omdat de klanten immers vrij zijn.3570 In andere rechtspraak krijgt die opvatting kritiek omdat ze strijdig zou zijn met de bedoeling van de wetgever om een vergoeding in het leven te roepen bij een daadwerkelijke verarming en verrijking.3571 787. GEVOLGEN VAN DE VERSCHILLENDE STREKKINGEN. Men ontwijkt de bovenvermelde discussie doordat de concessiehouder het bewijs van de (mogelijkheid tot of effectieve) verwerving van cliënteel bijna altijd levert door middel van (gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende) feitelijke vermoedens (infra nr. 791). Voor welke van beide strekkingen men kiest, heeft een invloed op de vraag of men al dan niet rekening moet houden met feiten die na de beëindiging van de verkoopconcessie plaatsvinden (infra nr. 821 e.v.). 788. RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN CASSATIE. Het Hof van Cassatie beslist “dat de rechter, op grond van de concrete omstandigheden van de zaak, onaantastbaar in feite oordeelt of er bij de beëindiging van de concessie sprake is van een aanzienlijke meerwaarde van cliënteel die de concessiehouder tijdens de duur van de concessie heeft opgebouwd en waarvan redelijk kan aangenomen worden dat zij de concessiegever trouw zal blijven”.3572 Het is niet duidelijk welke van beide strekkingen het Hof op die manier bijtreedt, hoewel sommigen menen dat die rechtspraak de voorwaarde van verwerving van cliënteel soepel interpreteert en de theorie van 3569

Brussel (9e k.) 4 september 2007, nr. 2004/AR/1650, onuitg., 12; Gent (7e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 13; Brussel 22 november 2001, JT 2002, 242; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Brussel 15 maart 1990, JLMB 1990, 805; Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 441, nr. 104; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 34, nr. 91; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 74, nr. 75; P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en Verzekeringsrecht, Themis-Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 95, nr. 13 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1. 3570 Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR/03/04663, onuitg., 18. 3571 Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg., 10: “(…) Dit standpunt is niet in overeenstemming te brengen met de tekst of de bedoeling van de wet, die duidelijk stelt dat vergoeding pas is verschuldigd indien het cliënteel na de opzegging aan de concessiegever verblijft. Het criterium om een bijkomende vergoeding voor cliënteel te verkrijgen overeenkomstig artikel 3 van de wet is immers niet het antwoord op de vraag of de concessiehouder tijdens de duur van de concessie een goed zakenman is geweest. Van belang is of de activiteit van de concessiehouder na het aflopen van de overeenkomst een meerwaarde, met andere woorden een verrijking, van de concessiegever impliceert. Dit is enkel het geval wanneer het cliënteel dat tijdens de concessie werd opgebouwd na het aflopen ervan, verder de producten van de concessiegever koopt. Indien het cliënteel na het beëindigen van de concessie afhaakt, moet worden vastgesteld dat dit cliënteel blijkbaar eerder aan de handelsonderneming van de concessiehouder, dan aan het product van de concessiegever was gehecht. In dit geval verwerft de concessiegever geen meerwaarde waarvoor hij een bijkomende vergoeding verschuldigd is.” Cf. B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 140, nr. 23. 3572 Cass. 7 januari 2005, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER en JLMB 2006, 955, noot A. DESTRYCKER en M. WILLEMART (arrest a quo: Antwerpen 19 september 2002, TBH 2003, 535, noten E. MONARD en A. DE SCHOUTHEETE).

635

de effectieve verwerving verwerpt.3573 Dat is volgens ons echter niet het geval omdat de bewoording van het arrest enkel lijkt te verwijzen naar de feitelijke vermoedens die men gewoonlijk hanteert om te bewijzen dat het cliënteel na de beëindiging aan de concessiegever verblijft. 789. Eigen opvatting: meerwaarde aan cliënteel, d.i. de mogelijkheid om toekomstige bestellingen te verkrijgen, moet effectief verblijven aan de concessiegever. Volgens ons strookt de zienswijze van een mogelijke verwerving niet met de bedoeling van de wetgever om het evenwicht tussen de vermogens van de concessiegever en concessiehouder te vrijwaren bij een verarming en bijbehorende verrijking. Er kan enkel een vergoeding verschuldigd zijn indien de verrijking effectief, reëel en dus niet louter mogelijk is.3574 De meerwaarde inzake cliënteel moet dus effectief aan de concessiegever verblijven na de beëindiging van de verkoopconcessie. Paradoxaal en verwarrend is dat men het begrip cliënteel moet definiëren als de (waarde van de) mogelijkheid om toekomstige bestellingen te verkrijgen (supra nr. 676). De meerwaarde inzake cliënteel is dus de meerwaarde die voortvloeit uit de mogelijkheid om toekomstige bestellingen te verkrijgen. De meerwaarde die effectief aan de concessiegever moet verblijven, bestaat met andere woorden uit de mogelijkheid om toekomstige bestellingen te ontvangen.3575 De rechter beoordeelt soeverein, naar billijkheid, op welk ogenblik hij zich het best plaatst om te beoordelen of de meerwaarde inzake cliënteel effectief aan de concessiegever verblijft, d.w.z. of de concessiegever de mogelijkheid verkrijgt om toekomstige bestelling te ontvangen (infra nr. 826). Als de billijkheid dat vereist, kan hij rekening houden met het feit of de klanten na de beëindiging al dan niet daadwerkelijk bestellingen plaatsen. 790. CONCESSIEHOUDER

MOET BEWIJZEN DAT DE CONCESSIEGEVER EEN AANZIENLIJKE

MEERWAARDE VERKRIJGT.

De concessiehouder moet bewijzen dat de concessiegever een aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel verkrijgt na de beëindiging. Het enkele feit dat de concessiehouder een meerwaarde tot stand gebracht heeft, is op zich niet voldoende. 3576 Ook het loutere feit dat de concessiehouder na het einde van de verkoopconcessie geen zaken meer 3573

P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 920, nr. 11 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 227, nr. 121. 3574 Cf. Parl.St. Kamer 1970-71, nr. 344/6, 10: “(…) De Minister van Middenstand is van gevoelen dat dit amendement niet verantwoord is, want dit artikel strekt ertoe de concessiehouder uitsluitend te beschermen wanneer de concessiegever uit de bedrijvigheid van de concessiehouder (meerwaarde inzake cliëntele of gedane kosten) voordeel trekt of wanneer de concessiehouder een aanzienlijk rouwgeld te dragen heeft.” Dat is ook zo bij ongerechtvaardigde verrijking: C. MARR, “L’enrichissement sans cause” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De bronnen van niet-contractuele verbintenissen, Brugge, die Keure, 2007, 216, nr. 8. 3575 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 538, nr. 413. 3576 P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 12 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 140, nr. 22.

636

heeft gesloten met de bewuste klanten, volstaat niet als bewijs.3577 De concessiehouder kan het bewijs met alle middelen van recht leveren, inclusief gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende vermoedens.3578 De concessiehouder kan het bewijs op onrechtstreekse wijze leveren, bijvoorbeeld aan de hand van een proces-verbaal van een gerechtsdeurwaarder waaruit blijkt dat (en in welke mate) de nieuwe concessiehouder na de beëindiging van de verkoopconcessie producten verkoopt aan de klanten die de (vorige) concessiehouder aangetrokken heeft.3579 De rechter kan ook in dit geval een gerechtsdeskundige belasten om technisch advies te geven.3580 Hij kan ook eisen dat de concessiegever aan de bewijslevering meewerkt en elk van de partijen verplichten om bepaalde stukken voor te leggen.3581 Men levert het bewijs doorgaans aan de hand van feitelijke vermoedens (infra nr. 791). 791. BEWIJS OP BASIS VAN FEITELIJKE VERMOEDENS. Omdat het moeilijk is om een rechtstreeks feitelijk bewijs te leveren, kunnen de partijen een beroep doen op (gewichtige, bepaalde en met elkaar overeenstemmende) feitelijke vermoedens (cf. art. 1353 BW). Dat is mogelijk omdat het bewijs in handelszaken vrij is. Op die wijze levert men, in overeenstemming met de recente cassatierechtspraak, het bewijs dat het voldoende aannemelijk is dat het cliënteel aan de concessiegever overgedragen is of zal worden.3582 Die vermoedens hebben vooral betrekking op de vraag of het cliënteel hetzij verbonden is aan het merk of andere kenmerken van (de producten van) de concessiegever hetzij aan de handelszaak of persoon van de concessiehouder (supra nr. 783).3583 Daarnaast oordeelt de rechtspraak ook dat die voorwaarde vervuld is als de klanten niet (enkel) aangetrokken 3577

Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392. Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J.-CH. VAN EECKHAUTE en Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524. Cf. de aangehaalde rechtspraak in P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 13-15; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 140-142, nr. 24; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 442, nr. 105; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 34, nr. 91 en 92 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 524, nr. 402. 3579 Kh. Brussel 25 januari 1974, BRH 1974, 117. Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 10, voetnoot 32 en C. SUNT, “Artikel 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 29-30, nr. 1. 3580 Brussel (8e k.) 19 februari 2008, nr. 2005/AR/3051, www.juridat.be. 3581 Op grond van art. 871 en 877 Ger.W. Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 611, nr. 10 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 75, nr. 77. 3582 Cass. 7 januari 2005, TBH 2005, 916, noot P. HOLLANDER en JLMB 2006, 955, noot M. WILLEMART en A. DESTRYCKER (arrest a quo: Antwerpen 19 september 2002, TBH 2003, 535, noten E. MONARD en A. DE SCHOUTHEETE). Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 11; C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 32, nr. 10 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 55, nr. 47. 3583 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 525 e.v., nr. 404. 3578

637

worden door het merk of product van de concessiegever, maar als die laatste zelf klanten aantrekt door bijvoorbeeld een rondschrijven aan hen te richten, personeelsleden van de voormalige concessiehouder over te nemen of onmiddellijk een nieuwe concessiehouder aan te stellen in het vroegere concessiegebied. Uit het feit dat de vroegere concessiehouder inspanningen doet om het cliënteel te behouden, bijvoorbeeld door gelijkwaardige producten te verdelen, leidt men anderzijds het vermoeden af dat het cliënteel niet aan de concessiegever verblijft. Onder meer uit de volgende feitelijke elementen leidt men een vermoeden af dat het cliënteel (minstens gedeeltelijk) aan de concessiegever verblijft: -

-

de concessiegever (of de nieuwe concessiehouder) kent de identiteit van de klanten, wat bijvoorbeeld blijkt uit een rondschrijven aan die klanten op grond van een klantenlijst;3584 de concessiegever leverde tijdens de verkoopconcessie rechtstreeks producten aan de klanten;3585 de concessiehouder verkocht de producten tijdens de verkoopconcessie onder het merk van de concessiegever en dat merk is bepalend voor de keuze die de klanten maken;3586 de merkgebonden klantendienst is belangrijk, bijvoorbeeld wanneer de concessiehouder de producten met een bijbehorende garantie verkocht en de klanten zich voor herstellingen of wisselstukken naar de concessiegever of nieuwe concessiehouder moesten wenden;3587 de producten van de concessiegever zijn specifiek;3588 er zijn geen gelijkwaardige vervangingsproducten op de markt; 3589 de concessiegever neemt na het einde van de verkoopconcessie personeelsleden van de concessiehouder over (of wenst dat te doen) die als taak hadden de concessieproducten te verkopen;3590

3584

Gent (7e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 13; Bergen 24 april 1996, JLMB 1996, 1566 en Brussel 25 juni 1982, TBH 1983, 66, noot N. WATTÉ. 3585 Kh. Brussel 18 april 1981, AR nr. 3370/79, onuitg., geciteerd door P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 13. 3586 Gent (7e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 13; Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373; Brussel 15 maart 1990, JLMB 1990, 804 en Bergen 24 oktober 1988, TBH 1989, 524. Cf. A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 405, nr. 51 en J. STUYCK, “Distributieovereenkomsten” in W. VAN GERVEN (ed.), Handels- en economisch recht, 522, nr. 560. In het Franse recht: PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 97-98, nr. 205. 3587 Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373 en Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. 3588 Brussel (9e k.) 4 juni 2009, nr. 2005/AR/2809, onuitg., 12: “(…) la clientèle ne pouvait que rester acquise après la rupture, d’autant plus que la clientèle doit s’approvisionner en produits semblables pour maintenir une certaine cohérence au système (…) qu’elle a choisi.”; Kh. Luik 25 juni 1991, AR 3710/88, onuitg. (over veiligheidsschoenen), aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 74, nr. 76, voetnoot 247 en Kh. Brussel 11 juni 1974, RPS 1975, 166. 3589 Brussel 28 januari 2003, TBH 2004, 559; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272 en Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, AR 4227/05, onuitg., 17. 3590 Gent (12e k.) 4 maart 2009, (deels gepubliceerd in RABG 2011, 266), nr. 2007/AR/1538, www.juridat.be, nr. 3.4.2: “(…) Dit werd trouwens in de hand gewerkt door het feit dat zowel de voornaamste verkoper van (concessiehouder) als de voornaamste magazijnhouder (concessiehouder) na jarenlange dienst hebben verlaten om bij de concurrerende concessiehouder (…) te gaan werken. Zowel (werknemer 1) als (werknemer 2) waren het gezicht van (concessiehouder) en meteen ook van (concessiegever) in de streek, zodat deze laatste ongetwijfeld na de beëindiging van de overeenkomst, van het door (concessiehouder) aangebrachte aanzienlijk cliënteel verder heeft kunnen genieten.” en Brussel 15 maart 1990 JLMB 1990, 804. Cf. CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 54, nr. 47 en de geciteerde rechtspraak.

638

-

de concessiehouder beslist om zijn handelsactiviteiten stop te zetten na het einde van de verkoopconcessie;3591 de concessiegever blijft de producten na het einde van de verkoopconcessie aanbieden in het contractgebied, bv. door onmiddellijk een nieuwe concessiehouder aan te stellen voor dat gebied.3592

Daarentegen leidt de rechtspraak onder andere uit de volgende feiten af dat het cliënteel niet of slechts gedeeltelijk aan de concessiegever verblijft: -

-

de concessiehouder verkoopt tijdens de verkoopconcessie producten onder een eigen merk en kan die activiteit na het einde van de verkoopconcessie voortzetten, op voorwaarde dat dat bewuste merk bepalend is voor de keuze die de klanten maken;3593 men kan op de markt gemakkelijk vervangproducten vinden voor de verkochte producten;3594 de concessiegever kent de identiteit van de klanten niet;3595 de concessiehouder verkoopt (als parallelverkoper) producten van de concessiegever na het einde van de verkoopconcessie;3596 de concessiehouder kan na het einde snel de verdeling van gelijkaardige producten opstarten;3597 de concessiehouder verdeelt na het einde van de verkoopconcessie voor een nieuwe concessiegever producten van een merk dat even gekend is als het vorige; 3598 de concessiehouder verkoopt tijdens de verkoopconcessie gelijkaardige producten, zodat men kan aannemen dat hij het cliënteel na het einde naar die producten afleidt;3599 de nieuwe concessiehouder behaalt een omzet die slechts 20 % bedraagt van de omzet van de vorige concessiehouder.3600

792. DUURZAAM KARAKTER VAN HET PRODUCT SLUIT NIET UIT DAT DE MEERWAARDE AAN DE CONCESSIEGEVER KAN VERBLIJVEN. Indien een concessieproduct een duurzaam karakter heeft en de klanten daarom pas na meerdere jaren een nieuwe bestelling plaatsen, betekent dat niet 3591

Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 11, nr. 11: “Geïntimeerde heeft immers haar activiteiten als concessiehouder van voertuigen op 15 december 2005 stopgezet, zodat vaststaat dat zij geen enkele klant behouden heeft. De bedrijfsruimte van geïntimeerde werd naar aanleiding vna de stopzetting van de concessieovereenkomst tussen partijen verkocht aan een derde, die er geen concessie in voertuigen in uitbaat.”; Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966 en Luik 23 november 1979, AR 6985/76, onuitg., geciteerd door P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 13. 3592 Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373 en Kh. Kortrijk (1e k.) 29 maart 2007, AR 4227/05, onuitg., 17. 3593 Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510 en Kh. Brussel 11 februari 1965, JT 1965, 250, noot G. BRICMONT. Cf. A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 82, nr. 87 en J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, BRH 1973, 69. 3594 Brussel (9e k.) 4 september 2007, nr. 2004/AR/1650, onuitg., 12 en Kh. Antwerpen 3 mei 1963, RW 1964-65, kol. 542. 3595 Kh. Brussel 22 december 1965, RW 1965-66, kol. 1003. 3596 Brussel 20 juni 1995, TBH 1996, 235, noot P. KILESTE; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 442, nr. 107, met (kritische) verwijzing naar Kh. Brussel 21 juni 1999, AR 11469/95, onuitg.; D. VAN BUNNEN, La distribution automobile, 40, met verwijzing naar Kh. Brussel 25 mei 1998, AR 1893/97, onuitg. en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 19972007”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1, met verwijzing naar Luik 19 oktober 1999, nr. 1999/AR/21, onuitg. 3597 Brussel 9 september 1986, JT 1988, 193, noot en Kh. Charleroi 6 september 1985, AR 31253, onuitg., aangehaald door M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 82, nr. 87. 3598 Kh. Brussel 4 juni 1971, JT 1971, 595, noot G. BRICMONT. 3599 Brussel (9e k.) 7 september 2007, nr. 2003/AR/1698, onuitg., 19 en Brussel (9 e k.) 4 september 2007, nr. 2004/AR/1650, onuitg., 12. 3600 Brussel 7 maart 1991, JLMB 1991, 1392.

639

dat de meerwaarde inzake cliënteel niet aan de concessiegever kan verblijven.3601 Dat is immers een typische eigenschap van het bewuste cliënteel, die geen afbreuk doet aan de opgebouwde meerwaarde. Integendeel kan de rechter uit de typische aard van het product het vermoeden afleiden dat het cliënteel na de beëindiging aan de concessiegever zal verblijven (supra nr. 791). 793. MEERWAARDE VERBLIJFT NIET AAN DE CONCESSIEGEVER INDIEN HIJ ZIJN ACTIVITEIT STOPZET. Men kan geen rekening houden met het begrotingselement van de bekende meerwaarde inzake cliënteel indien de concessiegever zijn activiteiten staakt, de fabricatie van het product stopzet of als hij beslist om na het einde van de verkoopconcessie het product niet meer te verdelen in het eventueel aan de concessiehouder toegewezen marktsegment, omdat de concessiegever in dat geval geen voordelen kan halen uit de aangebrachte meerwaarde inzake cliënteel.3602 Dat geldt uiteraard niet als de concessiegever een vergelijkbaar of gelijkwaardig product op de markt brengt of, rechtstreeks dan wel onrechtstreeks, verdeelt in het eventuele marktsegment.3603 Zelfs als de concessiegever zijn activiteiten zonder aanwijsbare reden staakt, is hij geen billijke bijkomende vergoeding verschuldigd omdat de wettelijke regeling bedoeld is om een ontoelaatbare wanverhouding tussen de vermogens ongedaan te maken en niet om een louter mogelijke verwerving te compenseren (infra nr. 932).3604 De vergoeding is anderzijds verschuldigd onafhankelijk van het feit of de concessiehouder zijn activiteiten al dan niet stopzet. Dat verandert immers niets aan de inspanningen die de concessiehouder leverde om de meerwaarde op te bouwen (supra nr. 708). ii.

Exploitatiekosten die na het eindigen van de verkoopconcessie voordelen mochten opleveren aan de concessiegever

794. ONDERDELEN VAN HET BEGROTINGSELEMENT. Het tweede begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding heeft betrekking op “de kosten die de concessiehouder gedaan heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die aan de concessiegever voordelen 3601

Brussel 28 januari 2003, TBH 2004, 559 (over ziekenhuisbedden): “Dat de producten een duurzaam karakter hebben en de bestaande cliënteel nauwelijks geneigd zullen zijn om in de volgende jaren nieuwe bestellingen te plaatsen, betekent niet dat automatisch geoordeeld kan worden dat de meerwaarde niet aan de concessiegever verblijft.” Cf. M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007”, JT 2008, 6, nr. 5.2.1. Contra: Kh. Brussel 14 september 1979, onuitg., geciteerd door P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 612, nr. 14 (over zeilboten). 3602 Kh. Brussel 29 april 1994, TBH 1995, 515, noot P. KILESTE en Kh. Brussel 2 december 1985, TBH 1988, 638, noot P. KILESTE. Cf. P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 609, nr. 4 en 16; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 524, nr. 403; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 78, nr. 95 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 83, nr. 87. 3603 J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 95-96, nr. 97 en de aangehaalde rechtspraak; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 77, nr. 144; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 34, nr. 93 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 525, nr. 403. 3604 Contra: Brussel (9e k.) 22 november 2001, JT 2002, 242 en G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 244, nr. 14.

640

mochten opleveren na het eindigen van het contract” (art. 3, 2° Alleenverkoopwet). Hierna volgt een bespreking van de onderdelen van dit begrotingselement. Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag in een afzonderlijke vergoeding voor de exploitatiekosten die na de “verbreking” van de verkoopconcessie aan de concessiegever ten goede mochten komen.3605 Uiteindelijk heeft de wetgever ervoor gekozen om naar die kosten te verwijzen als een begrotingselement van een globale billijke bijkomende vergoeding. a)

Exploitatiekosten

795. BEGRIP EXPLOITATIEKOSTEN. De concessiehouder moet bewijzen dat hij kosten heeft gemaakt met het oog op de uitbating van de verkoopconcessie. Kosten die verbonden zijn aan andere producten dan de concessieproducten of persoonlijke kosten van de concessiehouder komen uiteraard niet in aanmerking.3606 De rechtsleer verwijst vooral naar publiciteit, catalogi en folders voor zover deze niet gepersonaliseerd zijn op naam van de concessiehouder, naar een marktstudie van de sector die de concessiehouder bestelt bij een gespecialiseerde derde en voor zover hij de resultaten ervan meedeelt aan de concessiegever of naar de advocatenkosten die hij betaalt in een procedure tegen een derde die de concessieproducten namaakt.3607 Ook kosten die een concessiehouder maakt voor de klantendienst en die bijdragen tot het behoud van de reputatie van de concessieproducten, kunnen daaronder vallen.3608 Op heden gaat de discussie echter bijna altijd over publiciteitskosten (infra nr. 799 e.v.). b)

Kosten die voordelen mochten opleveren

796. BEGRIPPEN VOORDELEN MOCHTEN OPLEVEREN. De gemaakte exploitatiekosten komen enkel in aanmerking als begrotingselement indien zij voordelen mochten opleveren aan de concessiegever (of aan zijn distributeurs).3609 Hoewel het volgens de wettekst volstaat dat de kosten voordelen mochten opleveren (art. 3, 2° Alleenverkoopwet), is volgens ons toch het bewijs vereist dat de kosten “na het eindigen” van de verkoopconcessie (in casu te lezen als: “na de beëindiging”) daadwerkelijk een voordeel opleveren aan de concessiegever (supra nr. 696).3610 Het betreft kosten die geen voordelen meer verschaffen aan de concessiehouder, 3605

Art. 5, eerste lid oorspronkelijk voorstel van wet betreffende de concessies van alleenverkoop, Parl.St. Senaat, 23 februari 1960, nr. 172, 4: “In gevallen als bedoeld in het voorgaande artikel kan de alleenvertegenwoordiger (…) ook een billijke vergoeding eisen voor het gedeelte van de kosten die hij gemaakt heeft met het oog op de exploitatie van de concessie en die na de verbreking van het contract aan de concessiegever ten goede mochten komen.” 3606 J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 36. 3607 P. VAN DER ESSEN, Manuel pratique de la concession de vente, Brussel, Ed. Chambre de Commerce BelgoLuxembourgeoise Internationale, 1971, 25. 3608 Dat valt af te leiden uit Cass. 20 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1614, JLMB 2009, 1365 en TBH 2009, 259, noot P. HOLLANDER en RW 2009-10, 33, noot D. MERTENS. Cf. de noot van P. HOLLANDER bij dat arrest (TBH 2009, 268). 3609 Brussel 25 juni 1982, TBH 1983, 66, noot N. WATTÉ. 3610 Parl.St. Kamer, 1970-71, nr. 344/6, 10: “(…) De Minister van Middenstand is van gevoelen dat dit amendement niet verantwoord is, want dit artikel strekt ertoe de concessiehouder uitsluitend te beschermen

641

maar enkel ten goede komen van de concessiegever.3611 Kosten die geen voordelen opleveren aan de concessiegever, zoals meestal het geval is met lasten bij het einde van de huur of (on)roerende investeringen, blijven anderzijds in principe ten laste van de concessiehouder die als onafhankelijke distributeur zelf het risico moet dragen van de investeringen die hij uitvoert.3612 Dat is zelfs het geval als de concessiegever de concessiehouder – op niet-foutieve wijze – verplichtte om bepaalde kosten te maken, bijvoorbeeld kosten voor de configuratie van informatica die nuttig of nodig was om de verkoopconcessie voort te zetten.3613 Als de concessiehouder zelf voordelen blijft genieten van de kosten en die kosten geen voordelen opleveren aan de concessiegever, komen zij niet in aanmerking.3614 Als de concessiehouder een vergoeding ontvangt voor de exploitatiekosten is het logisch dat hij verplicht is om na het einde van de verkoopconcessie het materiaal waarop die kosten betrekking hadden, aan de concessiegever over te maken.

797. CONCESSIEHOUDER MOET BEWIJZEN DAT DE KOSTEN VOORDELEN OPLEVEREN. De concessiehouder moet bewijzen dat de kosten voordelen opleveren. Het enkele bewijs van het verlies dat hij lijdt naar aanleiding van de beëindiging volstaat niet.3615 Hij levert het bewijs doorgaans aan de hand van vermoedens (cf. mutatis mutandis supra nr. 791). 798. KOSTEN

LEVEREN GEEN VOORDELEN OP AAN DE CONCESSIEGEVER INDIEN HIJ ZIJN

ACTIVITEIT STOPZET.

Indien de concessiegever zijn activiteit staakt, de fabricatie van het product stopzet of beslist om na het einde van de verkoopconcessie het product niet meer te verdelen in het eventuele toegewezen marktsegment, kan men geen rekening houden met dit begrotingselement omdat de kosten in principe geen voordelen zullen opleveren aan de concessiegever (cf. mutatis mutandis supra nr. 793).3616

wanneer de concessiegever uit de bedrijvigheid van de concessiehouder (meerwaarde inzake cliëntele of gedane kosten) voordeel trekt of wanneer de concessiehouder een aanzienlijk rouwgeld te dragen heeft.” Bv. Brussel 20 december 1985, TBH 1987, 106, noot M. KRINGS. Contra: J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 36 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 143, nr. 27. 3611 Kh. Brussel 8 maart 1963, JT 1963, 513, noot G. BRICMONT. 3612 Brussel 20 april 1988, RW 1988-89, 196. Cf. A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 171, nr. 43; P. KILESTE, “La concession de vente” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, 90, nr. 79 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 84, nr. 89. 3613 Brussel 1 april 2003, TBH 2004, 569 en E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 129-130, nr. 129. 3614 Brussel 20 juni 1995, TBH 1996, 235, noot P. KILESTE (kosten die voordelen blijven opleveren aan de gewezen concessiehouder omdat hij de concessieproducten blijft verkopen als parallelverkoper) en Kh. Brussel 11 februari 1965, JT 1965, 250, noot G. BRICMONT (publiciteitskosten in verband met een merk van de concessiehouder). 3615 Brussel 9 mei 1985, RW 1985-86, 1210, noot J. BILLIET. 3616 Kh. Hasselt 28 januari 1997, RW 1999-2000, 262 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 444, nr. 113, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak.

642

c)

Publiciteitskosten

799. RECHTSPRAAK HEEFT VOORAL BETREKKING OP PUBLICITEITSKOSTEN. Tot op heden heeft de rechtspraak bijna nooit andere kosten aanvaard dan bepaalde publiciteits- of promotiekosten en zelfs die laatste aanvaardt men slechts sporadisch.3617 Enkel kosten voor publiciteit met betrekking tot het merk, besteld vóór en uitgevoerd na het einde van de verkoopconcessie, alsook publicitaire inspanningen die uitwerking blijven behouden na het einde van de verkoopconcessie kan men in rekening brengen.3618 Het is moeilijk om een oordeel te vellen over de gevolgen en de voordelen die bepaalde reclameactiviteiten opleveren voor de concessiegever.3619 In bepaalde gevallen is men van oordeel dat publiciteitskosten geen voordelen opleveren na het einde van de concessie omdat de gevolgen van die kosten van voorbijgaande aard zijn.3620 Dat is bijvoorbeeld het geval voor publiciteit in dagbladen.3621 Volgens andere uitspraken dragen die kosten, ondanks hun voorbijgaand karakter, toch bij tot de verankering en versterking van het merk. 3622 Hoewel dat 3617

Cf. de aanvaarding van kosten voor eindejaarsgeschenken aan de klanten: Kh. Brussel 19 mei 1978, BRH 1978, 485. Kileste en Hollander vermelden een geval waarin de rechtbank vertalingskosten aanvaardt: Kh. Brussel 16 november 1992, AR nr. 7650/91, onuitg. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 95. Voor een algemeen overzicht: J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 118, nr. 68 e.v.; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 142, nr. 27 e.v.; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 443, nr. 113; CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 55, nr. 48 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.3. 3618 Bv. Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 72, nr. 79 en P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en Verzekeringsrecht, Themis-Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 96, nr. 17. 3619 Bv. Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 55, 220; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 172, nr. 44 en C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 32, nr. 10. 3620 In dat geval kent men geen vergoeding of, volgens ons ten onrechte, een geringe vergoeding ex aequo et bono toe op grond van dit begrotingselement. Cf. o.a. Brussel (9e k.) 4 juni 2009, nr. 2005/AR/2809, onuitg., 13: “(…) il ne peut être soutenu que des actions publicitaires menées en 2001 auraient encore profité à l’expiration du contrat.”; Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169; Brussel 20 december 1985, TBH 1987, 106, noot M. KRINGS en Kh. Brussel 4 juni 1971, JT 1971, 595, noot G. BRICMONT. Cf. J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, BRH 1973, 72. 3621 Kh. Brussel 8 maart 1963, JT 1963, 513, noot G. BRICMONT. 3622 Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 55, 220 en Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90, voetnoot 338. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 444, nr. 113, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. Cf. Cass. 20 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1614, JLMB 2009, 1365 en TBH 2009, 259, noot P. HOLLANDER en RW 2009-10, 33, noot D. MERTENS, over kosten die de concessiehouder maakte voor de klantendienst en die bijgedragen hebben tot de goede naam van de producten, waarvan de concessiegever zal genieten na het einde van de verkoopconcessie.

643

laatste volgens ons correct is, moet men dat met de nodige omzichtigheid beoordelen omdat de publiciteit bijna altijd (ook) naar de concessiehouder zelf verwijst en dus (ook) bedoeld is om zijn eigen belangen te dienen. 800. PUBLICITEITSKOSTEN DIE DE CONCESSIEGEVER TEN LASTE HEEFT GENOMEN, KOMEN NIET IN AANMERKING. Publiciteitskosten die de concessiehouder maakte op verzoek van de concessiegever en die hem voordelen opleveren na het einde, komen in ieder geval in aanmerking.3623 Maar ook kosten die de concessiehouder op eigen initiatief maakte, kunnen als begrotingselement dienen.3624 Indien de concessiegever de publiciteitskosten (gedeeltelijk) ten laste heeft genomen tijdens de uitvoering van de verkoopconcessie, kan men hem uiteraard niet verplichten om een vergoeding te betalen die gebaseerd is op (dat deel van) die kosten.3625 801. PUBLICITEITSKOSTEN

DIE

BIJDRAGEN

TOT

DE

OPBOUW

VAN

DE

AANZIENLIJKE

MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL KOMEN NIET IN AANMERKING.

Publiciteitskosten die effectief bijgedragen hebben tot de opbouw van een aanzienlijke meerwaarde inzake cliënteel, komen niet in aanmerking.3626 Het is echter meestal onmogelijk om exact te bepalen welke kosten concreet bijdragen tot de opbouw van de meerwaarde. Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 707) belet in dat geval dat de berekening zowel gebeurt in functie van de meerwaarde inzake cliënteel als op grond van de kosten die daaraan ten grondslag liggen en dat die kosten dubbel vergoed worden.3627 Kileste en Hollander zijn van oordeel dat de vergoeding die men berekent in functie van de bekende meerwaarde inzake cliënteel enkel bedoeld is om die meerwaarde te vergoeden, met uitsluiting van de investeringen die de concessiehouder heeft gedaan om het cliënteel tot stand te brengen.3628 De onderdelen met betrekking tot de meerwaarde inzake cliënteel en de exploitatiekostenvergoeding zouden elkaar dus niet overlappen. Hoewel dat punt minder relevant is wegens het globale karakter van de vergoeding, is die opvatting volgens ons niet correct omdat ze als onbillijk resultaat heeft dat de concessiegever een dubbele vergoeding

3623

J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1977-1986)”, JT 1987, 698, nr. 44, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3624 Brussel (9e k.) 7 september 2007, nr. 2003/AR/1698, onuitg., 20. 3625 Brussel 5 december 1966, JT 1967, 119, noot G. BRICMONT. 3626 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 12: “Habituellement, les frais de participation à des salons constituent des frais liés à la vente et s’amortissent sur l’année, eu égard au caractère périodique de ce genre de manifestations. Tout au plus, pourrait-on admettre que ces frais seraient liés à la constitution d’une clientèle dont le concédant tirerait ultérieurement profit, mais, dans ce cas, ils font double emploi avec l’indemnité complémentaire pour plus-value de clientèle.” Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 498, nr. 382. 3627 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 84, nr. 89. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 499, nr. 382 en D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35-36, nr. 4. 3628 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 444, nr. 113.

644

zou moeten dragen die zowel op de investering als op het daaruit voortvloeiende resultaat betrekking heeft.3629 802. GEEN

BEGROTINGSELEMENT VAN DE REDELIJKE OPZEGGINGSTERMIJN OF BILLIJKE

VERGOEDING.

Volgens sommigen kan men geen rekening houden met exploitatiekosten die op grond van een andere regeling voor vergoeding in aanmerking komen, bijvoorbeeld met investeringen die een element vormen bij de bepaling van de redelijke opzeggingstermijn of billijke vergoeding.3630 Volgens ons komt een exploitatiekost echter op de eerste plaats in aanmerking als begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 438). iii.

Rouwgeld verschuldigd aan het personeel dat de concessiehouder verplicht is te ontslaan

803. ONDERDELEN VAN HET BEGROTINGSELEMENT. Ten slotte raamt men de billijke bijkomende vergoeding ook in functie van “het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan het personeel dat hij verplicht is te ontslaan tengevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie.” (art. 3, 3° Alleenverkoopwet). Hierna volgt een bespreking van de onderdelen van dit begrotingselement. In het advies bij de Alleenverkoopwet was de Raad van State van oordeel dat, indien de concessiegever een opzeggingsvergoeding betaalt, het verschuldigd rouwgeld gewoon deel uitmaakt van de schade die de opzeggingsvergoeding vergoedt en er dus geen afzonderlijke wettelijke vergoeding noodzakelijk was voor dat element.3631 De wetgever volgde dat advies niet en nam dat element op als een afzonderlijk begrotingselement van de billijke bijkomende vergoeding, waaruit volgt dat men het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is voor een arbeidsrechtelijk voorgeschreven opzeggingstermijn die de door de concessiegever eventueel toegekende opzeggingstermijn overschrijdt, in principe niet als niet-indrukbare kost in rekening kan brengen bij de begroting van de billijke vergoeding (supra nr. 490). Wij menen echter dat het rouwgeld de lege ferenda een element zou moeten uitmaken van een investeringsvergoeding (die één geheel vormt met een cliënteelvergoeding), als vergoeding voor de eventuele schadevergoeding of kosten die de distributeur moet betalen om een overeenkomst met een derde te beëindigen of om zich van een bepaalde investering te ontdoen (art. 11, § 2 wetsvoorstel, infra nr. 967).

3629

M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 84, nr. 89. Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg., 11 en 16; Gent 27 juni 1985, TBH 1986, 135; M. WAGEMANS en C. LÉVY, “Vente (concession exclusive de)”, RPDB, 953, nr. 253 en de aangehaalde rechtsleer en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 84, nr. 89. 3631 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16: “In de vervangende opzeggingsvergoeding is immers begrepen de vergoeding van alle schade die haar oorzaak in de opzegging zonder termijn vindt. Dit kan slaan niet alleen op de opzeggingsvergoeding door de concessiehouder te betalen aan zijn personeel, maar binnen zekere – moeilijk te bepalen – grenzen ook op de vergoedingen door de concessiehouder te betalen, bijvoorbeeld wegens het verbreken van huurcontracten, wegens opzeggingsvergoedingen aan onder-concessiehouders, enz. Het heeft echter geen zin al deze hypothesen uitdrukkelijk in de tekst van het voorstel op te nemen vermits het beginsel dat de opzeggingsvergoeding alle schade vergoedt die uit het niet naleven van de opzeggingstermijn voortspruit, voldoende is om de rechter, in geval van betwisting, toe te laten tot een passende oplossing te beslissen.” 3630

645

a)

Verschuldigd rouwgeld

804. BEGRIPPEN VERSCHULDIGD ROUWGELD: RUIME INTERPRETATIE. Het laatste begrotingselement is het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is aan de personeelsleden die hij verplicht is te ontslaan. Bepaalde rechtsleer omschrijft het rouwgeld als de opzeggingsvergoeding die overeenkomt met de duur van de arbeidsrechtelijke opzeggingstermijn die de duur van de eventueel aan de concessiehouder toegekende redelijke opzeggingstermijn (in de zin van art. 2 Alleenverkoopwet) overschrijdt, ongeacht of de concessiegever die laatste termijn uitvoert dan wel in geld vergoedt (cf. evenwel infra nr. 809).3632 Het Hof van Cassatie interpreteert het begrip rouwgeld in ruime zin3633 en aanvaardt als rouwgeld ook de kosten van de vervroegde pensioenen van het personeel en de premies met betrekking tot de bedrijfssluiting, op voorwaarde dat die kosten het gevolg zijn van de beëindiging van de verkoopconcessie (infra nr. 807).3634 Het begrotingselement omvat enkel het rouwgeld dat de concessiehouder verschuldigd is als gevolg van een reglementaire norm, met uitsluiting van bedragen die hij verschuldigd is op basis van een andersluidende belofte of overeenkomst tegenover het personeel.3635 Er is discussie of het rouwgeld al dan niet effectief betaald moet zijn om in aanmerking te komen. Sommigen menen dat dat het geval is,3636 maar volgens ons volstaat het dat de schuld met betrekking tot het rouwgeld zeker, vaststaand en opeisbaar is.3637 Als men enkel met het effectief betaalde rouwgeld rekening zou houden, zou dat tot een onbillijke situatie leiden ingeval de beëindiging van de verkoopconcessie de liquiditeit van de concessiehouder aantast en hij daardoor het rouwgeld niet onmiddellijk kan uitbetalen.3638 3632

M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 124 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 85, nr. 90. 3633 Cf. E. DIRIX, M. DE SWAEF, P. LECROART en S. LIERMAN, Hof van Cassatie van België. Jaarverslag 2010, www.cassonline.be, 30 (impliciet). 3634 Cass. 26 april 2010, Arr.Cass. 2010, 1169, RABG 2011, 274 en RW 2011-12, 695, noot D. MERTENS. Cf. concl. Adv. Gen. J.-M. GENICOT bij Cass. 26 april 2010, C.08.0557.F, www.cass.be. 3635 Brussel (9e k.) 4 juni 2009, nr. 2005/AR/2809, 14: “Au contraire, la rente mensuelle de 895€ que (concessiehouder) s’est engagée à lui payer entre le 1 er juin 2004 et le 31 mai 2008 est fondé sur la volonté de (concessiehouder) de soutenir (werknemer) dans les années à venir et pour le remercier des services rendus à la société. Il s’agit donc d’une libéralité qui n’a aucun caractère obligatoire et ne peut être reportée sur le concédant. (…)”; Kh. Brussel 15 november 1972, JT 1973, 29; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 175, nr. 47; G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 74, nr. 80; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 144, nr. 31 en D. MERTENS, “« Rouwgeld » verder geduid en (een beetje) uitgeklaard” (noot onder Cass. 26 april 2010), RW 2011-12, 698, nr. 4. 3636 Brussel 15 maart 1990, JLMB 1990, 804. Cf. J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 118, nr. 71 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 145, nr. 33. 3637 Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, noot A. DE SCHOUTHEETE (in casu werd de concessiehoudervennootschap ontbonden en dienden de werknemers een aangifte van schuldvordering in voor de opzeggingsvergoeding). Cf. Brussel (9e k.) 18 oktober 2007, nr. 2004/AR/2506, onuitg., 14, nr. 26: “(concessiehouder) ne fait pas état, d’une quelconque indemnité qui lui aurait été réclamé ou qu’elle aurait payé depuis la fin des relations entre parties (…)” en A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 105, nr. 41, voetnoot 102. 3638 Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, noot A. DE SCHOUTHEETE.

646

805. ENKEL ROUWGELD KOMT IN AANMERKING. Het rouwgeld omvat de vergoedingen die de concessiehouder verschuldigd is aan zijn personeel als gevolg van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, namelijk de opzeggings- en/of cliënteelvergoeding.3639 Het loon (in ruime zin) dat de concessiehouder aan zijn personeel betaalt tijdens de periode waarin hij zijn activiteit voortzet tijdens de opzeggingstermijn die de concessiegever hem toekent of waarin hij normaal zijn activiteit zou hebben voortgezet indien de concessiegever hem een opzeggingstermijn had toegekend, valt niet onder het begrip rouwgeld.3640 Indien de verkoopconcessie eindigt, moet de concessiehouder normaal gezien het personeelslid zo spoedig mogelijk ontslaan en moet hij hem geen loon meer betalen (infra nr. 807). Slechts in een uitzonderlijk geval, wanneer de vroegere concessiehouder objectieve omstandigheden kan aantonen waaruit volgt dat de concessiehouder geen andere keuze had dan bepaalde personeelsleden (tijdelijk) te behouden, kan het loon van die personeelsleden toch in aanmerking komen als niet-indrukbare kost in het kader van de berekening van de billijke vergoeding in de zin van artikel 2 Alleenverkoopwet (supra nr. 490). Ook het loon dat de concessiehouder aan zijn personeel betaalt tijdens de duur van de arbeidsrechtelijke opzeggingstermijn die de door de concessiegever toegekende opzeggingstermijn overschrijdt, valt niet onder het begrip rouwgeld.3641 Het betaalde loon kan met andere woorden nooit onder het begrip rouwgeld in de zin van artikel 3, 3° Alleenverkoopwet vallen. De loonkost die de vroegere concessiehouder in verband met bepaalde personeelsleden draagt na het verstrijken van de hem toegekende opzeggingstermijn of de loonkost die niet in aanmerking komt als niet-indrukbare kost bij de berekening van de billijke vergoeding in de zin van artikel 2 Alleenverkoopwet (supra nr. 490), is het gevolg van een vrijwillige keuze van de concessiehouder om die personeelsleden te behouden, zodat de loonkost met betrekking tot dat personeel – die als gevolg van de beëindiging van de verkoopconcessie betrekking heeft op niet-concessiegebonden prestaties – niet in aanmerking komt als rouwgeld (infra nr. 808). Ook een vergoeding die de concessiehouder betaalt aan een personeelslid dat tegelijk ook hoofdaandeelhouder is, maakt geen rouwgeld uit wanneer de betaling vooral het geïnvesteerde kapitaal en niet het geleverde werk vergoedt.3642

3639

P. VAN DER ESSEN, Manuel pratique de la concession de vente, Brussel, Ed. Chambre de Commerce BelgoLuxembourgeoise Internationale, 1971, 26. Cf. over de cliënteelvergoeding: Brussel (9e k.) 4 juni 2009, nr. 2005/AR/2809, onuitg., 14: “(…) (concessiehouder) a été obligée de payer une indemnité d’éviction de sept mois à M. (…), en raison de son statut de représentant de commerce. Cette indemnité entre dans le cadre de l’article 3, 3° de la loi.” 3640 Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, noot A. DE SCHOUTHEETE. Contra: M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 85-86, nr. 90 (tenzij met die loonkosten rekening werd gehouden bij de niet-indrukbare kosten), met verwijzing naar Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT en J. MALHERBE. 3641 Kh. Brussel 15 november 1972, JT 1973, 29 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 145, nr. 32. 3642 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 74, nr. 81 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Les concessions de vente en Belgique, 125.

647

806. CONCESSIEHOUDER MOET HET BEWIJS LEVEREN. De concessiehouder moet het bewijs leveren van het verschuldigde rouwgeld en de omvang ervan. Dat gebeurt meestal op basis van boekhoudkundige documenten maar de rechter kan ook een deskundigenonderzoek bevelen met het oog op een onderzoek van de boekhouding en administratie van de concessiehouder.3643 De rechter gaat ook na of de vergoedingen die de concessiehouder eventueel al toegekend heeft aan het personeel een reëel en normaal karakter hebben.3644 b) Ontslag van het personeel ten gevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie 807. BEGRIPPEN ONTSLAG TEN GEVOLGE VAN DE BEËINDIGING. De concessiehouder moet bewijzen dat het personeelslid ontslagen is3645 en dat het ontslag een rechtstreeks gevolg is van het verlies van de verkoopconcessie.3646 Het oorzakelijk verband kan worden bewezen op basis van het geringe tijdsverloop tussen de beide feiten. 3647 Het enkele feit dat het verlies van de verkoopconcessie heeft bijgedragen tot een progressieve vermindering van de resultaten volstaat niet.3648 Omdat de concessiehouder een schadebeperkingsplicht heeft, moet hij in principe zo spoedig mogelijk nadat hij kennis krijgt van de beëindiging van de verkoopconcessie, het personeel ontslaan dat met de verkoopconcessie verbonden is.3649 Als hij dat niet tijdig doet, kan men geen rekening houden met het deel van het rouwgeld dat overeenstemt met de periode waarin hij nagelaten heeft om het personeel te ontslaan.3650 3643

Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929 en Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR 03/04663, onuitg., 20. Contra: Brussel 18 juni 1965, JT 1965, 464; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 148, nr. 40 en D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35, nr. 3, die menen dat een expertise in principe overbodig is omdat de concessiehouder de nodige documenten kan voorleggen die aantonen welke opzeggingsvergoedingen hij moest betalen. 3644 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 74, nr. 80 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 79, nr. 97. 3645 Tijdelijke werkloosheid of verminderde werkzaamheid komt niet in aanmerking: D. MERTENS, “« Rouwgeld » verder geduid en (een beetje) uitgeklaard” (noot onder Cass. 26 april 2010), RW 2011-12, 697, nr. 2. 3646 Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966; Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929; A. DESTRYCKER, Concessieovereenkomst, Antwerpen, Kluwer, 1999, 31, nr. 46 en J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 101, nr. 110. 3647 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 96. 3648 Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966 en Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR 03/04663, onuitg., 20: “Evenzeer dient (de gerechtsdeskundige) rekening te houden met de terechte opmerking van verweersters dat dient nagegaan te worden wanneer de betrokken personeelsleden ontslagen zijn. Het gaat immers niet op een vergoeding voor overschrijding van de opzeggingstermijn te vragen, indien (of in de mate dat) men deze zelf heeft veroorzaakt door een te grote tijdspanne te laten tussen de ontvangst van de eigen opzeg en het opzeggen van het personeel (…).” 3649 Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966. 3650 Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 96; A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 174,

648

Terecht nuanceert de rechtspraak dat principe, in navolging van bepaalde rechtsleer, indien de concessiehouder objectieve omstandigheden kan aantonen voor het uitstel van het ontslag, bijvoorbeeld indien dat uitstel nodig was om een complete desorganisatie van zijn activiteiten te vermijden (supra nr. 805).3651 Men kan de concessiehouder bijvoorbeeld niet verwijten dat hij een bepaald personeelslid pas ontslaat op het moment dat hij zekerheid heeft over de definitieve beëindiging van de verkoopconcessie indien er eerst onderhandelingen zijn gevoerd.3652 De concessiehouder staat immers voor een moeilijke keuze, namelijk of hij zijn personeel onmiddellijk (in de zin van: zo spoedig mogelijk) ontslaat zodat de opzeggingsvergoedingen als begrotingselement kunnen gelden, dan wel of hij het personeel in dienst houdt in de hoop een andere verkoopconcessie te vinden en hij zo het risico loopt om, desondanks, toch verplicht te zijn om dat personeel te ontslaan en de betaalde vergoedingen niet als een begrotingselement in aanmerking te kunnen nemen.3653 808. PRESTATIES MOETEN VERBONDEN ZIJN AAN DE VERKOOPCONCESSIE. Het rouwgeld mag enkel betrekking hebben op prestaties die het personeel leverde in het kader van de uitbating van de verkoopconcessie.3654 Het rouwgeld van personeelsleden die slechts gedeeltelijk prestaties leverden in het kader van de verkoopconcessie, kan in beginsel niet integraal als begrotingselement dienen.3655 Hetzelfde geldt voor prestaties die dateren van na en, volgens ons althans, ook van vóór de verkoopconcessie.

nr. 46 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 7, nr. 5.4, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3651 Luik 30 november 2004, TBH 2005, 966 (in casu ontbrak het bewijs van dergelijke objectieve omstandigheden); J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1977-1968)”, JT 1987, 699, nr. 45; P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 154-155, nr. 286 e.v. en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 96. Cf. J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchisingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 135-136, nr. 180. Cf. (kritisch) M. WAGEMANS en C. LÉVY, “Vente (concession exclusive de)”, RPDB, 954, nr. 261. 3652 Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929. Cf. E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 130, nr. 130. Contra: Kh. Antwerpen (13e k.) 17 december 2004, AR 03/04663, onuitg., 20: “(…) Indien de concessiehouder het personeel toch nog tijdelijk in dienst heeft gehouden (weze het omwille van onderhandelingen met de concessiegever), dan gebeurt dit op eigen risico.” 3653 J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1977-1968)”, JT 1987, 699, nr. 45 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 96. 3654 Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929 en Brussel 18 juni 1968, JT 1969, 28, noot G. BRICMONT. Cf. A. DESTRYCKER, Concessieovereenkomst, Antwerpen, Kluwer, 1999, 31, nr. 46. 3655 B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 145, nr. 34; D. MERTENS, “« Rouwgeld » verder geduid en (een beetje) uitgeklaard” (noot onder Cass. 26 april 2010), RW 2011-12, 697, nr. 2 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 79, nr. 97. Cf. evenwel het geval waarbij de afzonderlijke werknemers niet elk verbonden zijn aan één verkoopconcessie en zij hun taken allen op polyvalente wijze uitoefenen en er 2 van de 50 werknemers ontslagen worden: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 36, nr. 98.

649

De huidige rechtspraak en de meerderheid van de rechtsleer oordelen dat het rouwgeld van personeel dat al vóór het sluiten van de verkoopconcessie in dienst was van de concessiehouder, integraal deel uitmaakt van de berekeningsbasis.3656 Dat zou volgen uit het feit dat de wetgever niet is ingegaan op een opmerking van de Raad van State in dat verband.3657 Het resultaat van die opvatting is niet billijk tegenover de concessiegever omdat de vergoeding in dat geval ook betrekking heeft op prestaties waarmee hij geen uitstaans heeft en die enkel geleverd zijn in het voordeel van de concessiehouder. Daarom kan men het rouwgeld volgens ons slechts in aanmerking nemen ten belope van de prestaties die verbonden zijn aan de verkoopconcessie en die dus logischerwijze gepresteerd zijn tijdens de duur van (en dus niet vóór) de concessie. Indien nodig moet men een pro rata-berekening maken van het verschuldigde rouwgeld volgens de duur van de verkoopconcessie. 809. Concessiehouder moet het concessiegerelateerde personeel ontslaan met naleving van een opzeggingstermijn die gelijk is aan de hem toegekende opzeggingstermijn. Sommigen leiden uit de wettekst af dat de concessiehouder – opdat het betaalde rouwgeld in aanmerking komt als begrotingselement – de overeenkomst met de werknemer met onmiddellijke ingang en zonder opzeggingstermijn moet beëindigen zodra hij kennis krijgt van de beëindiging van de verkoopconcessie,3658 ongeacht of de concessiegever de verkoopconcessie met of zonder opzeggingstermijn beëindigt. Bij ontslag met naleving van een opzeggingstermijn valt het loon dat de concessiehouder tijdens de opzeggingstermijn betaalt niet onder het begrip rouwgeld (supra nr. 805).3659 Het is echter niet billijk dat de concessiehouder – om een billijke bijkomende vergoeding te krijgen die ook berekend is op grond van het rouwgeld – verplicht zou zijn om het personeel onmiddellijk te ontslaan wanneer hij zelf een opzeggingstermijn verkreeg vanwege de concessiegever omdat hij het personeel tijdens die termijn nodig heeft met het oog op de verkoop en de eventuele klantendienst.3660 Het is daarom billijker dat wanneer de concessiehouder een opzeggingstermijn toegekend krijgt, hij verplicht is om het personeel onmiddellijk te ontslaan met naleving van een opzeggingstermijn die gelijk is aan de aan hem toegekende opzeggingstermijn.3661 3656

Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 73, nr. 80 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 145, nr. 35. Contra: CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 50-51, voetnoot 181. 3657 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16: “(…) Doch zelfs dan is het betwistbaar of het logisch zou zijn de concessiegever die slechts gedurende een korte periode handelsrelaties met de concessiehouder heeft gehad, te verplichten een vergoeding te betalen voor onvoldoende opzeggingstermijn, omdat de concessiehouder een werknemer lange jaren in dienst heeft gehad.” 3658 C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 33, nr. 10 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 85, nr. 90. 3659 Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, noot A. DE SCHOUTHEETE; Kh. Brussel 15 november 1972, JT 1973, 29; C. DE BISEAU DE HAUTEVILLE, Le statut des concessionnaires exclusifs, Brussel, Bruylant, 1962, 33, nr. 10 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 85-86, nr. 90. 3660 P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en Verzekeringsrecht, Themis-Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 96-97, nrs. 19 en 20. 3661 In dezelfde zin: Antwerpen 25 juni 2001, TBH 2003, 510.

650

Volgens ons kan men de volgende situaties onderscheiden:3662 1) Als de concessiegever de verkoopconcessie beëindigt zonder redelijke opzeggingstermijn, is er enkel rouwgeld verschuldigd wanneer de concessiehouder het personeelslid onmiddellijk ontslaat. De opzeggings- en/of cliënteelvergoeding die de concessiehouder aan het personeel moet betalen als gevolg van deze plotse beëindiging maakt deel uit van het begrotingselement van artikel 3, 3° Alleenverkoopwet. Indien de concessiehouder nalaat om het personeelslid onmiddellijk te ontslaan, komen het loon en de sociale lasten in verband met dat personeelslid slechts in een uitzonderlijk geval in aanmerking als niet-indrukbare kost in de zin van artikel 2 Alleenverkoopwet, namelijk wanneer de concessiehouder geen andere keuze had dan bepaalde personeelsleden (tijdelijk) te behouden (supra nr. 805).3663 2) Als de concessiegever anderzijds de verkoopconcessie beëindigt met naleving van een redelijke opzeggingstermijn, is het logisch dat de concessiehouder het personeelslid in principe ontslaat met naleving van een opzeggingstermijn waarvan het einde samenvalt met de opzeggingstermijn van de concessie. Het rouwgeld kan in dat geval, naast de eventueel verschuldigde cliënteelvergoeding, slechts betrekking hebben op de opzeggingsvergoeding die overeenkomt met de duur van de arbeidsrechtelijke opzeggingstermijn die de duur van de opzeggingstermijn van de verkoopconcessie overschrijdt.3664 5.2. Handelsagentuur 810. BEGROTINGSELEMENTEN. Volgens artikel 20, derde lid Handelsagentuurwet moet men bij het bepalen van het bedrag van de cliënteelvergoeding zowel rekening houden met de gerealiseerde uitbreiding van de zaken als met de aanbreng van klanten. Door de vaagheid van die bepaling, die zelfs niet verwijst naar de potentiële voordelen van de principaal (supra nr. 749), kunnen er discussies ontstaan.3665 Men moet die bepaling interpreteren in overeenstemming met de berekeningswijze die de Handelsagentuurrichtlijn vooropstelt (supra nr. 749). Zoals in de Handelsagentuurrichtlijn moeten de begrotingselementen dus ook in de Handelsagentuurwet identiek zijn aan de toepassingsvoorwaarden. De zin “voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” uit artikel 20, eerste lid Handelsagentuurwet is daarom niet enkel een toepassingsvoorwaarde, maar ook een begrotingselement (supra nr. 749). Bij de begroting 3662

Cf. (impliciet) A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 174, nr. 46. 3663 Cf. Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72, dat oordeelt dat het loon dat uitbetaald wordt tijdens de opzeggingstermijn die aan de werknemer gegeven wordt, in aanmerking komt als een niet-indrukbare kost. 3664 In dezelfde zin: Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16: “Immers, indien de opzeggende concessiegever de concessiehouder de redelijke opzeggingstermijn gunt bedoeld in (artikel 3), dan zal de opzeggingstermijn uiteraard de opzeggingstermijn ten opzichte van de werknemers omvatten. Vergoeding is in dat geval maar denkbaar indien de opzeggingstermijn die de concessiehouder ten aanzien van zijn personeel moet naleven, langer is dan die welke de concessiegever ten opzichte van de concessiehouder moet in acht nemen.” en D. MERTENS, “« Rouwgeld » verder geduid en (een beetje) uitgeklaard” (noot onder Cass. 26 april 2010), RW 201112, 697, nr. 2. 3665 PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 111.

651

moet men dus niet alleen rekening houden met de aanbreng van nieuwe klanten of de uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten, maar ook met de voordelen die de principaal naar redelijke verwachting zal genieten (infra nr. 814). Hierna volgt een overzicht van de verschillende begrotingselementen. i.

811.

Omvang van de aanbreng van nieuwe klanten of van de (aanzienlijke) uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten

VERWIJZING

MUTATIS

MUTANDIS

NAAR

DE

VASTSTELLING

VAN

DE

TOEPASSINGSVOORWAARDEN.

Men moet de omvang bepalen van de aanbreng van nieuwe klanten en van de (aanzienlijke) uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten.3666 Hiervoor kan men mutatis mutandis verwijzen naar de wijze waarop men de aanbreng en de (aanzienlijke) uitbreiding vaststelt als toepassingsvoorwaarde (supra nr. 742).3667 Men kan de omvang bepalen aan de hand van de concrete stijging tussen het begin en het einde van de agentuur van het aantal klanten of van de omzet met betrekking tot de producten die het voorwerp uitmaken van de agentuur.3668 Men kan die stijging ook onrechtstreeks afleiden uit de commissies die de handelsagent tijdens de laatste jaren verdiend heeft, omdat men daaruit de evolutie van de omzet kan afleiden.3669 De rechter kan een deskundigenonderzoek bevelen om de exacte omvang van de aanbreng of uitbreiding te bepalen.3670 Bepaalde rechtspraak haalt ook de (lange) duur van de handelsagentuur als criterium aan.3671 Dat is volgens ons enkel aangewezen wanneer men kan aantonen dat dat criterium effectief relevant is om de omvang van de

3666

Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 11: “(…) ce montant est fixé en tenant compte tant de l’importance du développement des affaires que de l’apport de clientèle.”; Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 7: “De rechter moet de uitwinningsvergoeding in billijkheid bepalen waarbij criteria zoals (…) de gerealiseerde uitbreiding van de zaken, de aanbreng van zaken en de voordelen die de principaal nog zal genieten, in aanmerking kunnen komen.”; Kh. Brussel (10e k.) 8 januari 2008, AR 8977/06, onuitg., 11: “En l’espèce, il convient de tenir compte de taille limitée de cet apport de clientèle en termes de nombres d’entreprises, du caractère ancien de cet apport (…).” Cf. de rechtspraak aangehaald door A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 235, nr. 80 en S. WILLEMART en M. WILLEMART, “Examen de jurisprudence: 1995-2004. Le contrat d’agence commerciale (Loi du 13 avril 1995)”, JT 2005, 97. 3667 Voor meer informatie: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 116-117, nr. 124 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 100 e.v., nr. 79. 3668 Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 10: “Rekening houdend met (…) de groei van de omzet van het agentschap in deze periode, heeft de eerste rechter terecht beslist dat (handelsagent) gerechtigd is op een uitwinningsvergoeding gelijk aan de gemiddelde jaarcommissie van de voorbije vijf jaar.” 3669 Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/2374, onuitg., 9; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en de rechtspraak aangehaald door A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 235, nr. 80. 3670 Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568. 3671 Bv. Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 7: “De rechter moet de uitwinningsvergoeding in billijkheid bepalen waarbij criteria zoals de duur van de overeenkomst (…) in aanmerking kunnen komen.” en Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 10: “Rekening houdend met (…) de contractuele samenwerking tussen partijen gedurende meer dan 21 jaar (…), heeft de eerste rechter terecht beslist dat (handelsagent) gerechtigd is op een uitwinningsvergoeding gelijk aan de gemiddelde jaarcommissie van de voorbije vijf jaar.” Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 116, nr. 124.

652

aanbreng of uitbreiding te bepalen. 3672 Omgekeerd kan men ook argumenteren dat hoe langer de agentuur duurt, hoe groter de kans is dat de inspanningen die de handelsagent stelde om een cliënteel op te bouwen al vergoed zijn als gevolg van de directe commissies die hij ontving en dat de duur van de agentuur dus een negatieve invloed heeft op de omvang van de cliënteelvergoeding. 3673

812. BEGROTING OP BASIS VAN DE VERGOEDING DIE DE HANDELSAGENT VERDIENDE TIJDENS DE LAATSTE 12 MAANDEN. Uit het verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn (infra nr. 847) blijkt dat men de vergoeding voor de vastgestelde meerwaarde inzake cliënteel in principe kan begroten aan de hand van de vergoeding van de handelsagent over de laatste 12 maanden van de handelsagentuur in verband met de contracten met de nieuwe klanten of met de uitgebreide zaken.3674 Door de laatste 12 maanden als referentieperiode te kiezen, kiest men voor een periode waarvan men aanneemt dat ze het meest representatief is voor de waarde van het aangebrachte cliënteel. 3675 In bijzondere gevallen kan men een andere referentieperiode kiezen, wanneer die meer representatief blijkt te zijn.3676 813. MATE VAN DE BIJDRAGE VAN DE HANDELSAGENT. De mate waarin de handelsagent zelf heeft bijgedragen tot de aanbreng of uitbreiding heeft een invloed op de omvang van de cliënteelvergoeding. 3677 De vergoeding bedraagt minder wanneer de principaal daaraan op een bijzonder actieve wijze heeft meegewerkt, door specifieke reclamecampagnes, door de bekendheid en kwaliteit van zijn producten of door de erkende doeltreffendheid van zijn klantendienst.3678 Dat volgt uit de billijkheid. Mertens is terecht van oordeel dat men ervan mag uitgaan dat die elementen al in rekening gebracht zijn op het ogenblik dat de hoogte van de commissies (en/of andere vergoedingen) contractueel vastgesteld werd, zodat men dat element niet meer afzonderlijk in rekening moet brengen bij de begroting van de cliënteelvergoeding.3679

ii.

Omvang van de (aanzienlijke) voordelen voor de principaal

814. RAMING VAN DE VERWACHTE VOORDELEN. Volgens de meerderheidsopvatting moet men bij de begroting ook rekening houden met de omvang van de (aanzienlijke) voordelen die de

3672

Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 11: “En outre, l’ancienneté à elle seule ne justifie au demeurant pas la fixation du quantum de l’indemnité au maximum légal, la loi se référant uniquement à l’apport de clients ou au développement des affaires.” 3673 G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 82. 3674 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. 3675 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 643, nr. 504 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 257, nr. 15. 3676 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 15. 3677 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 117, nr. 124. 3678 Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, noot S. BEYAERT; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 117, nr. 125 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 100-101, nr. 79 en 117, nr. 124. 3679 D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 257, nr. 15. In dezelfde zin in het Duitse recht: W. BALL, “Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 22.

653

aanbreng of de uitbreiding naar redelijke verwachting zal opleveren voor de principaal.3680 Men moet dus een raming maken van de omvang van de verwachte voordelen. Daarbij baseert men zich meestal op de verwachte duur ervan. De hypothetische duur van de agentuur is geen relevant criterium.3681 Hierboven hebben we beschreven aan de hand van welke elementen men kan bewijzen dat de aanbreng of de (aanzienlijke) uitbreiding naar redelijke verwachting voordelen zal opleveren voor de principaal (supra nr. 753). Men kan dat bijvoorbeeld afleiden uit de intensiteit van die elementen.3682 De omvang van de verwachte (aanzienlijke) voordelen is minder groot wanneer de vroegere handelsagent een zekere mogelijkheid behoudt om de principaal te beconcurreren na het einde van de agentuur.3683 Hetzelfde geldt wanneer men uit de samenstelling van de klantengroep kan afleiden dat de verwachte voordelen minder groot zijn.3684 Indien de omzet en dus ook de bijhorende commissie tijdens de laatste maanden of jaren daalt, zijn de voordelen die de aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding naar redelijke

3680

Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18: “Bij het begroten van de omvang van de uitwinningsvergoeding houdt het hof rekening met de door (handelsagent) gerealiseerde klantenaanbreng en met de voordelen die (principaal) nog kan realiseren. (…)”; Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 7: “De rechter moet de uitwinningsvergoeding in billijkheid bepalen waarbij criteria zoals (…) de voordelen die de principaal nog zal genieten, in aanmerking kunnen komen.”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 115, nr. 124; M. DAMBRE, “Eindelijk een wettelijke rechtspositie voor ‘zelfstandige vertegenwoordigers’” in Gandaius Actueel, 1, Antwerpen, Kluwer, 1995, 29, nr. 45; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 351, nr. 614; M. LOOYENS, “De Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst”, AJT 1995, 56-57, nr. 43 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 13. Contra: Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 6-7: “De uitwinningsvergoeding betreft het economisch potentieel van het handelsfonds. Er is bijgevolg geen reden om een raming te maken van de verwachte duur van de voordelen voor de principaal als gevolg van de transacties met de nieuwe klanten en de aanzienlijke uitbreiding van de transacties met de bestaande klanten.” Dit arrest kan volgens ons niet gevolgd worden omdat de noties verwachte duur enerzijds en economisch potentieel anderzijds niet tegenstrijdig zijn; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 99-100, nr. 78. 3681 Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT. 3682 Cf. o.a. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 116-117, nr. 124. 3683 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18: “Bij het begroten van de omvang van de uitwinningsvergoeding houdt het hof rekening met de door (handelsagent) gerealiseerde klantenaanbreng en met de voordelen die (principaal) nog kan realiseren. Hoger is reeds vastgesteld dat deze voordelen aanzienlijk zijn. Dit belet niet dat (handelsagent) ook zelf nog voordeel zal kunnen halen uit de klanten die zij voor (principaal) heeft aangebracht tijdens de agentuurovereenkomst. Naast haar agentuur voor (principaal) vertegenwoordigde (handelsagent) immers ook fabrikanten van andere (soorten) deuren. Na de beëindiging van de agentuur met (principaal) kon zij het gamma van de producten waarvoor zij bemiddelde desgewenst uitbreiden met massieve deuren van een andere fabrikant. (…). Rekening houdend met al het voorgaande bepaalt het hof de aan (handelsagent) verschuldigde uitwinningsvergoeding op een bedrag, gelijk aan acht maanden commissie, berekend volgens het gemiddelde van de laatste vijf jaar, of 18.057,84 EUR.” Meer uitgebreid: D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 257, nr. 16. 3684 Gent (7e k.) 3 oktober 2005, nr. 2004/AR/2495, www.juridat.be, 7: “(…) het gegeven dat één klant (…) een zeer groot aandeel heeft in de omzetstijging, die door de wederzijdse inspanningen van de agent en de principaal werd aangebracht en waarvan het mogelijk afhaken in de toekomst – na het wegvallen van de agent – een groot impact op de verdere omzet die (principaal) kan realiseren, verantwoorden een uitwinningsvergoeding van 6 maanden.”

654

verwachting in de toekomst zal opleveren normalerwijze minder groot.3685 Dat feit heeft dus een negatieve impact op de omvang van de cliënteelvergoeding. Ook in verband met dit begrotingselement kan de rechter een deskundigenonderzoek bevelen.3686 Dat is echter overbodig wanneer de rechter over voldoende gegevens beschikt om een oordeel te kunnen vellen.3687 Ook wat dit begrotingselement betreft, houdt men rekening met de (lange) duur van de handelsagentuur. Men neemt aan dat de verwachte voordelen voor de principaal groter zijn naarmate de agentuur langer duurt. 3688 Men mag het element van de duur op zich niet als een autonoom criterium hanteren omdat er geen vaststaande correlatie is tussen de duur en de omvang van de verwachte voordelen voor de principaal. Het gebruik van dit criterium is daarom vatbaar voor kritiek. 3689

iii.

Rol van de billijkheid

815. BILLIJKHEID SPEELT EEN MATIGENDE ROL. In tegenstelling tot de Handelsagentuurrichtlijn, bevat de Handelsagentuurwet geen uitdrukkelijke verwijzing naar de billijkheid (supra nr. 756). De parlementaire voorbereiding van de Handelsagentuurwet vermeldt dat de rechter bij betwisting de cliënteelvergoeding naar billijkheid vaststelt.3690 Men aanvaardt terecht algemeen dat de billijkheid een rol speelt bij de begroting van de cliënteelvergoeding.3691 Volgens ons kan een matiging op grond van de billijkheid zelfs leiden tot een vergoeding die nihil is, hoewel het onwaarschijnlijk is dat de toepassingsvoorwaarden in een dergelijk geval vervuld zullen zijn. Zoals het geval is in het kader van de Handelsagentuurrichtlijn, moet men eerst de wettelijke begrotingselementen toepassen en 3685

Brussel (5e k.) 12 november 2008, nr. 2006/AR/2374, onuitg., 9 en 10: “Om dit te bepalen kunnen criteria gehanteerd worden zoals onder andere (…) de evolutie van de commissies die de agent gedurende de jaren die de beëindiging van de overeenkomst voorafgaan heeft genoten (…)”; Kh. Brussel (10e k.) 8 januari 2008, AR 8977/06, onuitg., 11: “En l’espèce, il convient de tenir compte (…) de la baisse importante de chiffre d’affaires qu’a connu (principaal) les deux dernières années (..) même s’il est possible que cette baisse soit liée à une moins bonne conjoncture et à une évolution des procédés techniques utilisés.” en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 116, nr. 124. 3686 Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568. 3687 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 121-122, nr. 130 3688 Brussel (5e k.) 13 juni 2008, nr. 2006/AR/24, onuitg., 9: “Omtrent de berekening en de omvang (één jaar) van de vergoeding laat de principaal weinig concrete betwisting gelden. De duur van de agentuur en de klaarblijkelijke resultaten van de commercialisering van het merk door de agent in haar gebied wettigen een vergoeding van één jaar gemiddelde commissie.”; Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 10: “Rekening houdend met (…) de contractuele samenwerking tussen partijen gedurende meer dan 21 jaar (…), heeft de eerste rechter terecht beslist dat (handelsagent) gerechtigd is op een uitwinningsvergoeding gelijk aan de gemiddelde jaarcommissie van de voorbije vijf jaar.” en Antwerpen 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT. Cf. D. RYCKX, “De agentuurovereenkomst” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 3, Antwerpen, Kluwer, 1990, 251, nr. 750. 3689 Brussel (16e k.) 8 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 437, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 103, nr. 76. 3690 MvT Handelsagentuurwet, 19. 3691 Bv. Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT; Kh. Tongeren (5e k.) 24 juni 2008, DAOR 2009, afl. 89, 62, noot en Limb.Rechtsl. 2008, 330, noot H. VAN GOMPEL. Cf. M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1031, nr. 13; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 351-352, nr. 614 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 85-86, nr. 65.

655

speelt de billijkheid slechts een corrigerende rol om de quasimathematische toepassing van de wettelijke criteria te temperen en om een onbillijke toestand te vermijden (infra nr. 847).3692 De feitenrechters beoordelen soeverein met welke concrete omstandigheden zij al dan niet rekening houden. Zo kunnen zij op grond van de billijkheid onder andere rekening houden met het gedrag van de principaal bij de beëindiging, bijvoorbeeld wanneer de beëindiging duidelijk tot doel heeft te speculeren op een uitsparing van de vergoeding van de handelsagent,3693 met het feit dat de agent bij de overname van de agentuur een bepaalde overnamevergoeding heeft betaald aan een derde3694 of met het feit dat de principaal tijdens de agentuur hoge commissies betaalde.3695 De feitenrechters kunnen op grond van de billijkheid ook rekening houden met bepaalde elementen die plaatsvinden na de beëindiging van de handelsagentuur, zoals het feit dat de handelsagent effectief een concurrerende activiteit uitoefende of optrad voor een concurrerende principaal en erin slaagde om zelf (een deel van) het aangebrachte cliënteel terug te winnen.3696 De billijkheid heeft een corrigerende rol omdat de rechter enkel rekening kan houden met elementen die relevant zijn om de mate te beoordelen waarin het aangebrachte cliënteel op het ogenblik van de beëindiging van de handelsagentuur naar redelijke verwachting nog voordelen zal opleveren aan de principaal.3697 Ook de omzet die de principaal na dat ogenblik effectief behaalde met het aangebrachte cliënteel, kan een dergelijk element zijn. 3698 Het enkele feit dat de omzet van de principaal nadien daalt, leidt evenwel niet automatisch tot een analoge vermindering van de vergoeding omdat die omzetdaling ook een andere oorzaak kan hebben, zoals een vermindering van de kwaliteit van de producten. 3699

3692

Kh. Tongeren (5e k.) 24 juni 2008, DAOR 2009, afl. 89, 62, noot en Limb.Rechtsl. 2008, 330, noot H. VAN GOMPEL. Cf. A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 99, nr. 77. Cf. evenwel D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 258, nr. 17, die volgens ons ten onrechte de billijkheid niet als maatstaf kiest. 3693 Luik (14e k.) 28 juni 2007, JLMB 2009, 1369 (impliciet) en Luik (7e k.) 30 maart 2001, JLMB 2002, 831, noot P. KILESTE. Cf. G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 74. 3694 Brussel (5e k.) 23 mei 2008, nr. 2005/AR/3115, onuitg., 10: “Rekening houdend met de door (handelsagent) aan zijn voorganger betaalde overnamevergoeding (…), heeft de eerste rechter terecht beslist dat (handelsagent) gerechtigd is op een uitwinningsvergoeding gelijk aan de gemiddelde jaarcommissie van de voorbije vijf jaar.” en Brussel (16e k.) 8 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 437, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. Cf. E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 103, nr. 75. 3695 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 117, nr. 125 en de andere voorbeelden die hij vermeldt. 3696 Gent (12e k.) 18 maart 2009, nr. 2007/AR/1993, onuitg., 18: “(…) Dit belet niet dat (handelsagent) ook zelf nog voordeel zal kunnen halen uit de klanten die zij voor (principaal) heeft aangebracht tijdens de agentuurovereenkomst. Naast haar agentuur voor (principaal) vertegenwoordigde (handelsagent) immers ook fabrikanten van andere (soorten) deuren. Na de beëindiging van de agentuur met (principaal) kon zij het gamma van de producten waarvoor zij bemiddelde desgewenst uitbreiden met massieve deuren van een andere fabrikant. Uit de folder die zij voorlegt als haar stavingsstuk 11 blijkt trouwens dat zij van deze mogelijkheid gebruik gemaakt heeft door massieve deuren te verkopen van (X). Rekening houden met al het voorgaande bepaalt het hof de aan (handelsagent) verschuldigde uitwinningsvergoeding op een bedrag, gelijk aan acht maanden commissie, berekend volgens het gemiddelde van de laatste vijf jaar, of 18.057,84 EUR.”; Luik (7e k.) 23 december 2002, JLMB 2004, 952, noot P. KILESTE en C. STAUDT en Kh. Brussel (17e k.) 10 januari 2008, JLMB 2009, 1376, noten P. KILESTE en C. STAUDT. 3697 Cf. D. MERTENS, “Houd de dief!? De uitwinningsvergoeding wanneer de handelsagent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Kh. Brussel 27 november 2003), TBH 2005, 984, nr. 5. 3698 Luik (7e k.) 26 april 2007, JLMB 2008, 28 en TBH 2007, 1022; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 116, nr. 124 en A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 235, nr. 80. 3699 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3.

656

iv.

Wettelijk plafond

816. WETTELIJKE BEPALING. Artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet bepaalt: “De uitwinningsvergoeding mag niet meer bedragen dan het bedrag van een jaar vergoeding berekend op basis van het gemiddelde van de vijf voorafgaande jaren of op basis van de gemiddelde vergoeding in de voorafgaande jaren indien de overeenkomst minder dan vijf jaar heeft geduurd.” Dat is een omzetting van artikel 17.2, b) Handelsagentuurrichtlijn, dat gebaseerd is op het Duitse recht (cf. het huidige § 89, b, (2) HGB). Dat plafond is ingesteld om te voorkomen dat de cliënteelvergoeding een te grote financiële last oplegt aan de principaal.3700 817. BEREKENING OP BASIS VAN DE VERGOEDING VAN DE HANDELSAGENT. De wetgever verwijst enkel naar het begrip vergoeding, zonder enige verduidelijking. Zoals dat het geval is in de Handelsagentuurrichtlijn komt voor de berekening van het plafond de volledige vergoeding die voortvloeit uit de handelsagentuur in aanmerking en dus niet enkel de vergoeding die betrekking heeft op de nieuwe klanten of op de aanzienlijke uitbreiding (infra nr. 847).3701 De term vergoeding verwijst niet enkel naar de commissies – zonder onderscheid naar hun aard3702 – en/of naar vaste vergoedingen, maar ook naar andere voordelen zoals premies, bonussen enz. 3703 De notie vergoeding gebruikt men in dezelfde zin als in het kader van de opzeggingsvergoeding (supra nr. 502).3704 Het gaat om het totale brutobedrag van de vergoedingen, exclusief btw en vóór belastingen.3705 Men kan van de vergoeding geen bedrag aftrekken dat overeenstemt met de professionele kosten die de handelsagent moet dragen.3706 Ook de forfaitaire onkostenvergoedingen zijn een element van de berekeningsbasis wanneer die vergoedingen

3700

MvT Handelsagentuurwet, 19 en 20. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 120, nr. 128; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 103-104, nr. 82 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 258, nr. 19. 3702 Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257 en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 120, nr. 128. 3703 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 12: “Als grondslag voor de berekening van het maximumbedrag van de uitwinningsvergoeding dient de “vergoeding” van de handelsagent genomen te worden. Dit betreft niet enkel de commissies, maar ook de gebeurlijk toegekende vaste vergoedingen, bonussen, winstdelingen, uitzonderlijke commissies, enz.” en Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT. Cf. M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1028, nr. 8 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 103-104, nr. 82. 3704 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 103, nr. 82. 3705 Antwerpen 14 september 2004, TBH 2005, 951, noot B. GOOSSENS en S. DE KEERSMAECKER (arrest na Cass. 24 januari 2003, het cassatieberoep tegen Antwerpen 14 september 2004 werd verworpen: Cass. 1 oktober 2010, Arr.Cass. 2010, 2375, nr. 568). Cf. M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1028, nr. 8 en M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1410-1411, nr. 71. 3706 Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257; Kh. Namen (4e k.) 3 oktober 2011, JLMB 2012, 188 (volgens Luxemburgs recht); P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 121, nr. 129 en PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10. In het Duitse recht: H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 147 en K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 89, b, 154, nr. 51. 3701

657

betrekking hebben op de terugbetaling van professionele kosten die gemaakt zijn in het kader van de normale activiteit als handelsagent.3707 Bepaalde rechtsleer meent terecht dat voor de berekening van de cliënteelvergoeding enkel de vergoeding in aanmerking komt die betrekking heeft op de normale activiteiten van de handelsagent, dat zijn taken van bemiddeling en eventueel het sluiten van zaken.3708 Vergoedingen voor bijkomende prestaties die de handelsagent contractueel verplicht is uit te voeren (bv. facturatie, aanhouden van een voorraad…) maken geen deel uit van de berekeningsgrondslag. 3709 Volgens andere rechtsleer zou men de totale brutovergoeding van de handelsagent in aanmerking moeten nemen, dus met inbegrip van de vergoeding die betrekking heeft op de bijkomende taken.3710

818. VERGOEDING VERDIEND TIJDENS EEN REFERENTIEPERIODE. Artikel 17.2, b) Handelsagentuurrichtlijn verwijst naar het jaarlijkse gemiddelde van de vergoeding (“beloning”) die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen. Het is niet duidelijk of de Europese regelgever bewust louter wilde verwijzen naar de vergoeding die de handelsagent effectief heeft ontvangen tijdens de referentieperiode of meer algemeen naar de vergoeding waarop het recht ontstaan is tijdens die periode en niet inmiddels het voorwerp uitmaakte van verval (d.i. de verdiende vergoeding, in dezelfde zin supra nr. 505).3711 Artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet is bijzonder vaag op dat punt. Sommigen menen, wellicht om praktische redenen, dat men enkel rekening moet houden met de vergoeding die de handelsagent

3707

Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT en Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT. Voor meer informatie: M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, 191, nr. 334 en M. EYSKENS, “Makelaar en agent in de financiële dienstverlening” in H. COUSY en H. VANDENBERGHE (eds.), Aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2008, 40-41, nr. 43, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. Vergelijk met Luik (14e k.) 6 december 2010, nr. 2009/AR/1197, onuitg., 6: “Pour les raisons déjà exposées à propos de l’indemnité compensatoire de préavis, il n’y a pas lieu de tenir compte des frais qui ont été remboursés à l’agent.” (over de opzeggingsvergoeding, supra nr. 506); M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1028, nr. 8; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 349, nr. 612, die stellen dat onkostenvergoedingen waarvan contractueel bedongen is dat ze ten laste zijn van de principaal, niet onder het begrip vergoeding vallen; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 90-91, nr. 80 en 131, nr. 116, die bij de berekening van de beëindigingsvergoedingen geen rekening houdt met de eventuele terugbetaling van kosten en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1009, nr. 594. 3708 Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT (a contrario); K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 351352, nr. 614. In het Duitse recht: W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 593, nr. 50. 3709 M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1028, nr. 8 en K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 351-352, nr. 614. Cf. K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 75. Vgl. met art. 19, tweede lid Luxemburgse Agentuurwet 3 juni 1994 (eigen cursivering): “(…) la moyenne annuelle des indemnités touchées par l’agent commercial au cours des cinq dernières années de ses activités dans le cadre du contrat qui le lie au commettant.” 3710 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 121, nr. 129. 3711 Zo verwijst de Engelse versie van art. 17.2, b) Handelsagentuurrichtlijn niet naar de ontvangen vergoeding: “(b) The amount of the indemnity may not exceed a figure equivalent to an indemnity for one year calculated from the commercial agent's average annual remuneration over the preceding five years and if the contract goes back less than five years the indemnity shall be calculated on the average for the period in question;”

658

effectief ontvangen heeft tijdens de referentieperiode.3712 Anderen verwijzen naar de vergoeding die de handelsagent ontvangen heeft of moest ontvangen hebben.3713 Het meest correct is om, zoals het geval is bij de berekening van de opzeggingsvergoeding, rekening te houden met de vergoeding die de handelsagent tijdens de referentieperiode verdiend heeft (vgl. supra nr. 505). De stelling dat de commissies waarop de handelsagent recht heeft volgens artikel 11 Handelsagentuurwet ook in aanmerking komen,3714 is volgens ons te verregaand omdat het recht op die commissies pas ontstaat na het einde van de handelsagentuur.

Het plafond is bepaald op het bedrag van één jaar vergoeding berekend op basis van het gemiddelde van de vijf laatste jaren, tenzij de agentuur minder dan vijf jaar heeft geduurd (art. 20, vierde lid Handelsagentuurwet).3715 Dat is een wettelijke referentieperiode waarvan de wetgever aannam dat ze voldoende rekening houdt met de mogelijke schommelingen in de gerealiseerde omzet, zodat men er zelfs niet van kan afwijken als men het bewijs levert dat de bewuste periode niet representatief is.3716 Men moet in principe de commissies waarop het recht is ontstaan (en niet inmiddels is vervallen) tijdens de vijf laatste jaren optellen en delen door vijf om het jaarlijks gemiddelde te bekomen. 3717 De referentieperiode heeft niet noodzakelijk betrekking op volledige kalenderjaren (namelijk beginnend op 1 januari en eindigend op 31 december) maar op een periode van 12 maanden, die een aanvang kan nemen midden in het kalenderjaar. Men houdt rekening met de 60 maanden vóór het effectieve einde van de agentuur, dus met inbegrip van de eventuele opzeggingstermijn.3718

819. RELATIEF PLAFOND? Volgens een bepaalde opvatting zou het wettelijk plafond uit artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet een relatief plafond zijn omdat men dat plafond zou kunnen doorbreken op grond van artikel 21 Handelsagentuurwet (infra nr. 857).3719 820. CONVENTIONEEL BEDING IS GELDIG ALS DE CLIËNTEELVERGOEDING HOGER IS DAN HET WETTELIJK PLAFOND. Het is mogelijk om vóór het effectieve einde van de agentuur (of volgens ons: vóór de beëindiging, supra nr. 721) een vergoeding te bedingen die het wettelijk 3712

Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT: “Niet het jaar waarin enige commissie verschuldigd was, is van doorslaggevend belang, wel het jaar waarin deze commissie werd betaald en fiscaal in rekening werd gebracht.” 3713 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 350, nr. 613. 3714 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 103, nr. 82, voetnoot 420. In het Duitse recht (over § 87, (3) HGB): M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 455, nr. 78. 3715 Over de berekening wanneer de agentuur geen 5 jaar heeft geduurd, in het Duitse recht: W. KÜSTNER en K.H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 577, nr. 3 e.v. 3716 Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 121, nr. 129. 3717 Voor een voorbeeld: Luik (7e k.) 30 maart 2001, JLMB 2002, 831, noot P. KILESTE. 3718 Dat valt af te leiden uit A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 104, nr. 82, voetnoot 423. 3719 J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 24. Ook over die opvatting: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 120, voetnoot 392 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 67, nr. 43 en 105, nr. 83. Voor een kritische commentaar: D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1045-1046, nr. 21.

659

plafond overstijgt, omdat een dergelijke afwijking niet in het nadeel is van de handelsagent en dus niet strijdig is met artikel 23 Handelsagentuurwet.3720 Anderen menen dat de wettelijke regeling over het plafond – die de bescherming van de principaal beoogt3721 (supra nr. 816) – dwingend is ten voordele van de principaal, zodat men vóór het einde (of volgens ons: vóór de beëindiging) geen cliënteelvergoeding kan overeenkomen die het wettelijk plafond overstijgt.3722 De lege lata moeten de hoven en rechtbanken beslissen of de wettelijke bepaling over het plafond al dan niet dwingend is ten voordele van de principaal. 3723 De lege ferenda menen wij dat de wettelijke regeling over de cliënteelvergoeding, met inbegrip van de bepaling over het plafond, enkel van dwingend recht moet zijn ten voordele van de handelsagent, zodat het mogelijk is om vóór de beëindiging van de handelsagentuur conventioneel in het voordeel van de handelsagent (en ten nadele van de principaal) van die regeling af te wijken en een cliënteelvergoeding te bepalen die het wettelijk plafond overstijgt (art. 10, § 6 wetsvoorstel, infra nr. 967). 6.

Tijdstip van de begroting 6.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt

821. DISCUSSIE OVER HET TIJDSTIP VAN DE BEGROTING: ALGEMEEN. In tegenstelling tot artikel 2 Alleenverkoopwet, kan men uit artikel 3 Alleenverkoopwet niet afleiden dat de partijen de billijke bijkomende vergoeding moeten bepalen op het ogenblik van de beëindiging van de verkoopconcessie.3724 Uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie volgt dat men de billijke bijkomende vergoeding op het tijdstip van de opzegging moet begroten.3725 De begroting gebeurt in functie van 3 elementen, namelijk de aangebrachte bekende meerwaarde inzake cliënteel die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging van het contract, de exploitatiekosten die voordelen mochten opleveren aan de concessiegever na het eindigen van 3720

K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 361, nr. 629 – cf. evenwel 354, nr. 617: “(…) tenzij de rechtbanken zouden oordelen dat de limiet voorzien in artikel 20, vierde lid van de Wet imperatief zou zijn, zowel in het voordeel van de agent als in het voordeel van de principaal.” Cf. P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 131, nr. 116 en 133 en TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 571. 3721 MvT Handelsagentuurwet, 20: “Om te voorkomen dat deze vergoeding voor de principaal een te grote bedrijfslast zou zijn wordt een maximumgrens gesteld.” 3722 Cf. de bedenkingen in die zin van PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 9 en A. LINDEMANS, “Beëindiging van de overeenkomst, opzeggings- en uitwinningsvergoeding: een vergelijking tussen de handelsvertegenwoordiger en de handelsagent”, Soc.Kron. 1997, 111. Contra: in het Nederlandse recht, waarin men aanneemt dat het plafond enkel ten aanzien van de rechter en niet voor de contractpartijen geldt: C. ASSER en T.F.E. TJONG TJIN TAI, Bijzondere overeenkomsten, IV, Deventer, Kluwer, 2009, 272-273, nr. 387: “Deze voor de rechter geldende limiet belet partijen niet om in hun contract een hogere vergoeding overeen te komen.” en F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 78: “Deze limiet geldt voor de rechter en belet partijen niet in de overeenkomst een hogere vergoeding overeen te komen (cf. art. 7:445, lid 2).” 3723 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 131, nr. 116. 3724 A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 408, nr. 56 en A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 99, nr. 33. 3725 Cass. 7 april 2005, JLMB 2005, 1448 en RW 2005-06, 1176, noot D. MERTENS en Cass. 10 februari 2005, JLMB 2005, 1440.

660

het contract (volgens ons ook te lezen als “na de beëindiging”, supra nr. 796) en het rouwgeld dat verschuldigd is aan het personeel dat de concessiehouder verplicht is te ontslaan ten gevolge van de beëindiging van de verkoopconcessie.3726 Het is op zijn minst paradoxaal dat de begroting al moet gebeuren op het moment van de kennisgeving van de beëindiging, terwijl de elementen op grond waarvan die begroting gebeurt pas na de beëindiging of zelfs na het einde van de verkoopconcessie vaststelbaar zijn. Daarom bestaat er discussie over het exacte tijdstip waarop de begroting moet gebeuren.3727 822. LEER VAN DE ABSTRACTE BEOORDELING. Volgens een eerste strekking beoordeelt de rechter de begrotingselementen in abstracto en begroot hij de vergoeding op het ogenblik van de kennisgeving van de beëindiging. Daaruit volgt dat de rechter geen rekening houdt met feiten die plaatsvinden na de beëindiging waaruit bijvoorbeeld zou blijken dat de concessiegever de meerwaarde inzake cliënteel niet verworven heeft.3728 De rechter onderzoekt dus of er sprake is van een mogelijke verwerving van het aangebrachte cliënteel en/of van de voordelen met betrekking tot de gemaakte exploitatiekosten. Een dergelijke abstracte beoordeling is, vooral met betrekking tot het begrotingselement van het verschuldigde rouwgeld, moeilijk verenigbaar met de schadebeperkingsplicht die op de concessiehouder weegt.3729 823. LEER VAN DE CONCRETE BEOORDELING. Volgens een tweede strekking moet de rechter de begrotingselementen in concreto beoordelen.3730 Daaruit volgt dat men moet nagaan of het cliënteel na de beëindiging effectief aan de concessiegever verbleef (supra nr. 789), de exploitatiekosten effectief voordelen opleverden enz. In dat geval kan men de billijke bijkomende vergoeding pas begroten bij het effectieve einde van de uitbating en dus na het verstrijken van een eventuele opzeggingstermijn.3731 De begroting kan niet gebeuren vóór het verstrijken van de eventueel toegekende opzeggingstermijn omdat de begrotingselementen tijdens die termijn nog kunnen wijzigen.3732 Dat zou nochtans niet beletten dat de partijen vanaf de kennisgeving van de beëindiging en vóór het verstrijken van de opzeggingstermijn al

3726

Art. 3, 1°-3° Alleenverkoopwet, eigen cursivering. Cf. A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 100, nr. 34 en A. DESTRYCKER en M. WILLEMART, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?”, JLMB 2006, 965. 3727 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 528, nr. 405 e.v. 3728 A. DESTRYCKER en M. WILLEMART, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?”, JLMB 2006, 957. 3729 Cf. L. DU JARDIN, “Actualités en droit de la distribution”, Ann.dr.Louvain 2007, 12. 3730 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 87, nr. 92 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.1, met verwijzing naar Kh. Brussel 28 november 2001, AR nr. 5803/90, onuitg. 3731 G. BOGAERT, “De vergoeding voor de aanbreng van cliënteel door de concessionaris: of wat is aan wie te danken?”, 240, nr. 4. 3732 M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.1, met verwijzing naar Kh. Brussel 28 november 2001, AR nr. 5803/90, onuitg.

661

over die vergoeding kunnen onderhandelen.3733 Omdat de rechter de elementen in concreto beoordeelt, houdt hij bij de begroting ook rekening met elementen die plaatsvinden na de beëindiging of zelfs na het einde van de verkoopconcessie.3734 824. LEER VAN DE BEOORDELING NAAR BILLIJKHEID. De beoordeling van de begrotingselementen gebeurt bijna altijd op basis van vermoedens. Men oordeelt bijvoorbeeld dat uit bepaalde feiten blijkt dat het cliënteel naar redelijke verwachting aan de concessiegever verworven zal blijven (supra nr. 753). De vraag naar het ogenblik waarop de rechter zich moet plaatsen om de vergoeding te begroten, is dus enkel belangrijk om te weten of de rechter al dan niet rekening mag of moet houden met feiten die na de beëindiging of na het einde van de verkoopconcessie plaatsvinden. Volgens de meeste rechtsgeleerden ligt de klemtoon vooral op de billijkheid, zoals de wet aangeeft, en moet men een schijndebat vermijden over de vraag of de beoordeling in abstracto dan wel in concreto gebeurt.3735 De rechter oordeelt dus volledig soeverein, naar billijkheid, op welk ogenblik hij zich plaatst voor de beoordeling van de begrotingselementen en de begroting van de vergoeding, alsook of hij al dan niet rekening houdt met bepaalde feiten die plaatsvinden na de beëindiging. 825. RECHTSPRAAK VAN HET HOF VAN CASSATIE. Het Hof van Cassatie oordeelt dat de billijke bijkomende vergoeding waarop de concessiehouder recht heeft, ontstaat en bepaald wordt op het ogenblik van de (redelijkerwijze mogelijkheid tot) kennisname van de beëindiging van de verkoopconcessie (supra nr. 718). De rechter mag – om te voldoen aan het door de wet vastgestelde billijkheidscriterium – alle elementen in aanmerking nemen waarvan hij kennis heeft op het ogenblik van zijn beslissing, in het bijzonder de toestand van de concessiehouder na de beëindiging of na het einde van de verkoopconcessie.3736 Het Hof verwerpt het middel dat bepaalt dat de rechter zich noodzakelijkerwijze na het verstrijken van de opzeggingstermijn moet plaatsen om te oordelen of de meerwaarde inzake cliënteel aan alle wettelijke criteria beantwoordt en dat hij elementen van na het einde van de verkoopconcessie in aanmerking moet nemen.3737 Het Hof oordeelt bijgevolg dat de rechter de mogelijkheid – en dus niet de verplichting – heeft om rekening te houden met die latere elementen.3738 De

3733

M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 76, nr. 81, voetnoot 5, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3734 A. DESTRYCKER, “Actualia concessie” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 109, nr. 47. 3735 L. DU JARDIN, “Actualités en droit de la distribution”, Ann.dr.Louvain 2007, 10; P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 919, nr. 6; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992)”, TBH 1993, 74, nr. 75 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 532, nr. 408 en 536, nr. 411. 3736 Cass. 7 april 2005, JLMB 2005, 1448 en RW 2005-06, 1176, noot D. MERTENS (eigen cursivering: “(…) notamment la situation du concessionnaire après la résiliation du contrat”) en Cass. 10 februari 2005, JLMB 2005, 1440 (eigen cursivering: “(…) la situation du concessionnaire après la cessation du contrat”). 3737 Cass. 10 februari 2005, JLMB 2005, 1440. 3738 Cass. 26 april 2010, Arr.Cass. 2010, 1169, RABG 2011, 274 en RW 2011-12, 695, noot D. MERTENS (cf. concl. Adv. Gen. J.-M. GENICOT bij Cass. 26 april 2010, C.08.0557.F, www.cass.be) en A. DESTRYCKER en M. WILLEMART, “Un pont trop loin? Quand et comment évaluer, selon les derniers arrêts de la Cour de cassation, les indemnités prévues par les articles 2 et 3 de la loi du 27 juillet 1961?”, JLMB 2006, 963.

662

rechter houdt daarbij rekening met de feitelijke omstandigheden.3739 Vermoedelijk is het Hof van Cassatie van oordeel dat de feitenrechter zich bij zijn beoordeling moet laten leiden door de billijkheid, zonder dat men zijn beoordeling door bepaalde strikte regels aan banden mag leggen.3740 826. EIGEN OPVATTING: RECHTER MOET ZICH LATEN LEIDEN DOOR DE BILLIJKHEID. Het doel van de billijke bijkomende vergoeding is om de gevolgen ongedaan te maken van ontoelaatbare vermogensverschuivingen bij de beëindiging van een verkoopconcessie van onbepaalde duur. Uit de algemene principes waarop de wetgever zich baseert, kan men afleiden dat de beoordeling en begroting van de omvang van de verrijking in principe moet gebeuren op het ogenblik dat de vermogensverschuiving zich voordoet. 3741 De meerwaarde inzake cliënteel verschuift normaal gezien geleidelijk van de concessiehouder naar de concessiegever, vanaf de kennisgeving van de beëindiging maar vooral na het effectieve einde van de verkoopconcessie.3742 Ook de voordelen die de gemaakte exploitatiekosten opleveren, verblijven ten vroegste aan de concessiegever vanaf de kennisgeving van de beëindiging van de verkoopconcessie. De vermogensverschuiving doet zich niet voor op één bepaald ogenblik en de begroting gebeurt in functie van elementen waarvan de vaststelling elk op een verschillend ogenblik kan gebeuren, terwijl de begroting van de vergoeding toch op globale wijze moet gebeuren. Het is aangewezen dat de rechter soeverein, naar billijkheid, oordeelt op welk ogenblik hij zich het best plaatst om de begrotingselementen te beoordelen en de vergoeding te begroten (vgl. supra nr. 478).3743 Dat is meestal het moment van het effectieve einde van de verkoopconcessie en dus, in voorkomend geval, na het verstrijken van de opzeggingstermijn. 6.2. Handelsagentuur 827. IN CONCRETO-BEOORDELING. Bij de beoordeling van de omvang van de cliënteelvergoeding die volgens artikel 20 Handelsagentuurwet verschuldigd is, mag de rechter rekening houden met alle omstandigheden waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt (in concreto-beoordeling).3744 Hij mag volgens het Hof van Cassatie ook rekening houden met de feiten en omstandigheden die de bestendigheid van de relatie tussen 3739

Cass. 26 april 2010, Arr.Cass. 2010, 1169, RABG 2011, 274 en RW 2011-12, 695, noot D. MERTENS. P. HOLLANDER, “Quelques précisions intéressantes sur les notions de plus-value de clientèle et d’acquisition de la clientèle au concédant dans le cadre de l’article 3, 1° de la loi du 27 juillet 1961”, TBH 2005, 919, nr. 6 en 921, nr. 14. 3741 Vgl. V. SAGAERT, “Ongerechtvaardigde verrijking en gewijzigde omstandigheden”, TPR 2001, 593, nr. 9 en 594, nr. 10. Volgens Sagaert kan men het begrotingsmoment evenwel onder bepaalde voorwaarden bij wijze van exceptie achteruitschuiven tot op het ogenblik dat de verrijkingsvordering wordt ingesteld. 3742 Bv. Gent (7e k.) 2 mei 2005, nr. 2004/AR/653, onuitg., 11: “(…) Het argument dat het cliënteel zich bij de aankoop van een duurzaam consumptiegoed dat regelmatig onderhoud vergt bij een erkende dealer zich bij de keuze van het verkooppunt laat leiden door de vraag of de dealer zich binnen enkele jaren nog binnen het dealernetwerk zal bevinden, is aannemelijk.” 3743 Cass. 26 april 2010, Arr.Cass. 2010, 1169, RABG 2011, 274 en RW 2011-12, 695, noot D. MERTENS (impliciet). 3744 Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 119, nr. 126. 3740

663

de principaal en het cliënteel beïnvloeden, voor zover die niet toerekenbaar zijn aan de principaal.3745 Omdat de begroting op basis van de billijkheid gebeurt, is het aannemelijk dat de rechter soeverein naar billijkheid oordeelt op welk ogenblik hij zich het best plaatst om de begrotingselementen te beoordelen en de cliënteelvergoeding te begroten. 7.

Begrotingswijze 7.1. Verkoopconcessie of franchising van onbepaalde duur die onder de Alleenverkoopwet valt i.

Begroting door de contractpartijen

828. CONTRACTSPARTIJEN KUNNEN EEN OVEREENKOMST SLUITEN VANAF DE BEEÏNDIGING. Omdat artikel 3 Alleenverkoopwet van dwingend recht is ten voordele van de concessiehouder (supra nr. 693), kunnen de contractpartijen vóór de beëindiging van de verkoopconcessie geen overeenkomst sluiten die op rechtstreekse of onrechtstreekse wijze de werking van dat artikel opheft of beperkt ten nadele van de concessiehouder.3746 Artikel 3 Alleenverkoopwet is bedoeld om de concessiehouder te beschermen (supra nr. 693), zodat een dergelijke overeenkomst vernietigbaar is op verzoek van die laatste. 3747 Daaruit kan men ook afleiden dat het niet mogelijk is om vóór de beëindiging te bedingen dat ook de concessiehouder een billijke bijkomende vergoeding verschuldigd is. 3748 Er is discussie over de vraag vanaf wanneer de contractpartijen geldig een overeenkomst kunnen sluiten, namelijk vanaf de kennisname van de beëindiging of pas vanaf het effectieve einde van de verkoopconcessie.3749 Doorgaans neemt men aan dat dat mogelijk is vanaf de (redelijkerwijze mogelijkheid tot) kennisname.3750 Dat is correct omdat het recht op de vergoeding immers op dat ogenblik ontstaat (supra nr. 718) en omdat de concessiegever vanaf dat moment geen sterkere positie meer heeft tegenover de concessiehouder, zodat er geen wettelijke bescherming meer nodig is.3751 Het feit dat de wet van 13 april 1971 in artikel 6 Alleenverkoopwet het woord beëindiging (résiliation) vervangen heeft door de term einde (fin) houdt geen inhoudelijke verandering in,

3745

Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS. Concl. Adv. Gen. E. KRINGS onder Cass. 28 juni 1979, Pas. 1979, II, 1268-1269. 3747 CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 53, nr. 46. 3748 Contra: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 511, nr. 391. 3749 Voor een gedetailleerd overzicht en argumentatie van beide strekkingen: P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 613-614, nr. 18. 3750 Kh. Brussel 18 december 1991, AR nr. 5803/90, onuitg., aangehaald door A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 399, nr. 43; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 507, nr. 389; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 62, nr. 77 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 77, nr. 82. 3751 Adv.RvS Alleenverkoopwet, 16-17: “(…) dat men aan de partijen toelaat voor de rechter de nietigheid wegens overtreding van een regel van dwingend recht te pleiten van de overeenkomsten, gesloten op het ogenblik van de opzegging van het contract, dit wil zeggen dat geen der partijen nog iets van elkaar te verwachten hebben en ze dus ook in feite vrij zijn en geen wettelijke bescherming behoeven. (…)” 3746

664

omdat die wijziging enkel bedoeld was om dat artikel ook van toepassing te maken op het verstrijken van een verkoopconcessie van bepaalde duur.3752 829. GEDEELTELIJKE OVEREENKOMST: NIET MOGELIJK. Gelet op het globaal karakter van de billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 707) moet de begroting betrekking hebben op alle elementen van de vergoeding en is een gedeeltelijk akkoord, dat bijvoorbeeld enkel betrekking heeft op de bekende meerwaarde inzake cliënteel, uitgesloten.3753 Anderzijds is het wel mogelijk om, zelfs als de contractpartijen het niet eens zijn over de eventuele opzeggingstermijn of billijke vergoeding volgens artikel 2 Alleenverkoopwet, een overeenkomst te sluiten over de billijke bijkomende vergoeding omdat die beide bepalingen onafhankelijk zijn van elkaar (supra nr. 703).3754 ii.

Begroting door de rechter

830. BEGROTING NAAR BILLIJKHEID. Als de contractpartijen het niet eens zijn, doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken (art. 3 in fine Alleenverkoopwet). De tussenkomst van de rechter heeft dus een ondergeschikt karakter. Hierboven bespraken we de begippen billijkheid en gebruiken (supra nr. 416). De wetgever, die de klemtoon legt op de billijkheid, heeft de billijke bijkomende vergoeding dus niet op forfaitaire wijze begroot.3755 831. GLOBALE BEGROTING. De begroting gebeurt meestal enkel in functie van de meerwaarde inzake cliënteel (supra nr. 763 e.v.). Als de rechter toch rekening houdt met de overige begrotingselementen, kent hij doorgaans een afzonderlijke vergoeding toe voor elk element, hoewel dat theoretisch3756 in strijd is met het globaal karakter van de billijke bijkomende vergoeding (supra nr. 707).3757 De gemaakte exploitatiekosten begroot men meestal ex aequo et bono3758 en de vergoeding in verband met het verschuldigde rouwgeld berekent men doorgaans op exacte wijze.3759 3752

Verslag namens de commissie voor de Middenstand uitgebracht door de heer Dua, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 265, 8. Cf. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 89-90, nr. 96 en P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 614, nr. 18 in fine. 3753 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 64, nr. 68. Contra: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 507, nr. 389 en D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35, nr. 3, die meent dat een gedeeltelijk akkoord wel mogelijk is, op voorwaarde dat men een strikt onderscheid kan maken tussen de elementen van art. 3, 1°, 2° en 3° Alleenverkoopwet. 3754 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 64, nr. 68 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 507, nr. 389. 3755 D. MERTENS, “Het globale karakter van de billijke bijkomende vergoeding van de exclusieve concessiehouder” (noot onder Cass. 20 juni 2008), RW 2009-10, 35, nr. 3. 3756 Cf. evenwel Cass. 20 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1614, JLMB 2009, 1365, TBH 2009, 259, noot P. HOLLANDER, RW 2009-10, 33, noot D. MERTENS en RABG 2011, 256: “Art. 3 van de wet van 27 juli 1961 verbiedt de rechter niet aan de concessiehouder een afzonderlijke vergoeding voor de bekende meerwaarde inzake cliëntèle en de kosten toe te kennen.” Cf. de noten van HOLLANDER (TBH 2009, 268) en van MERTENS bij dat arrest (RW 2009-10, 34). 3757 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 77, nr. 82. 3758 Brussel (9e k.) 29 juni 2001, nr. 1998/AR/3391, onuitg., 12; Kh. Charleroi 23 september 1999, DAOR 2000, afl. 55, 220; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272; Brussel 20 december 1985, TBH 1987, 106, noot M. KRINGS en Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992,

665

832. ONTSTENTENIS VAN EEN BEREKENINGSMETHODE. Artikel 3 Alleenverkoopwet vermeldt enkel de begrotingselementen in functie waarvan men de vergoeding moet ramen (supra nr. 763 e.v.) en bepaalt voor het overige geen concrete berekeningsmethode. Als gevolg daarvan hanteren de hoven en rechtbanken een grote verscheidenheid aan methodes, wat grote rechtsonzekerheid en een ongelijke behandeling tot gevolg heeft.3760 Indien de rechter, zonder dat hij concrete aanwijzingen te geven, een gerechtsdeskundige belast met de opdracht om de vergoeding te begroten, bestaat het risico op een verboden overdracht van rechtsmacht.3761 833. GEHANTEERDE BEREKENINGSMETHODES ZIJN DIVERS. De hoven en rechtbanken gebruiken één van de volgende methodes om de vergoeding te begroten. De begroting gebeurt ofwel ex aequo et bono, ofwel op basis van de omzet of de winst die de concessiehouder met betrekking tot de concessie heeft verkregen (gedurende een bepaalde referentieperiode) in het verleden. -

ex aequo et bono

Bepaalde rechtspraak beoordeelt de vergoeding ex aequo et bono, in bepaalde gevallen zelfs zonder een specifieke argumentatie.3762 De rechter mag onder het mom van een billijke begroting evenwel niet louter naar

227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 442-444, nr. 114. 3759 Kh. Brussel 30 april 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, 227, bevestigd door Brussel 27 juni 1995, AR nr. 2195/92, onuitg., aangehaald door P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 33, nr. 90. 3760 Cf. o.a. G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 69, nr. 75; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 614-616, nr. 19; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 130, nr. 131; J.-P. FIERENS e.a., La loi du 27 juillet 1961, 97, nr. 98; J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (19871996)”, JT 1998, 117, nr. 66; B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 146-148, nr. 39; A. HANSEBOUT, “De vijftigjarige Alleenverkoopwet: een tandeloos oud vrouwtje of een dynamische jonge dame?”, RW 2011-12, 428, nr. 29 en 429, nr. 33; P. KILESTE, P. HOLLANDER, C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 142, nr. 259; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 442-443, nr. 108-111; P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 94; P. MAEYAERT, “De beëindiging van een concessie van alleenverkoop van onbepaalde duur overeenkomstig de wet van 27 juli 1961 in het licht van recente rechtspraak (1997-2000)” in Handels- en Verzekeringsrecht, Themis-Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 96, nr. 16; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 542, nr. 417 e.v. en 678-679, nr. 536; D. VAN BUNNEN, La distribution automobile. Chronique de jurisprudence 1998-2005, 30-34 en 39 en M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 514. 3761 Cass. 12 december 1985, Arr.Cass. 1985-86, 537 en B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 147, nr. 39. Cf. de rechtspraak aangehaald in J.-P. FIERENS en A. MOTTET HAUGAARD, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987-1996)”, JT 1998, 118, nr. 67. 3762 Bv. Antwerpen 7 maart 2002, TBH 2003, 531; Bergen 12 oktober 1998, JLMB 1999, 511, noot M. WILLEMART en Brussel 20 december 1985, TBH 1987, 106, noot M. KRINGS. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER,

666

eigen goeddunken oordelen (supra nr. 416). De rechter heeft de verplichting te motiveren waarom het onmogelijk is om het exacte bedrag vast te stellen.3763 -

op basis van de omzet

Sommige hoven en rechtbanken begroten de vergoeding op basis van de gemiddelde omzet die de concessiehouder tijdens een bepaalde referentieperiode heeft gemaakt met betrekking tot de concessie.3764 Veelal stellen zij een gerechtsdeskundige aan om advies te geven over de exacte omvang van die omzet.3765 Sommigen menen dat die berekeningsmethode niet adequaat is om de (cliënteel)vergoeding te berekenen omdat hoge omzetcijfers meestal wijzen op hoge eenheidsprijzen van de verkochte producten, maar geen informatie geven over de winstmarge.3766 Anderen zijn van mening dat het behaalde omzetcijfer een goede aanwijzing is van de werkelijke waarde van het cliënteel. 3767 Een begroting die enkel gebeurt op basis van omzetcijfers kan evenwel in bepaalde gevallen misleidend zijn, bijvoorbeeld wanneer de concessiehouder klanten aantrok door zeer lage eenheidsprijzen te hanteren. Het is trouwens op het eerste gezicht vreemd dat men een vergoeding voor de voordelen die de concessiegever eventueel zal verkrijgen, berekent op basis van resultaten die de concessiehouder in het verleden gerealiseerd heeft. 3768 -

op basis van de winst

Men berekent de vergoeding vaak op basis van de netto- of brutowinst met betrekking tot de concessie tijdens de referentieperiode. Ook in dit geval doen de hoven en rechtbanken doorgaans een beroep op een gerechtsdeskundige om die winst vast te stellen. 3769 Een berekening op basis van de winst is ook vatbaar voor kritiek,3770 onder andere omdat het vreemd lijkt om de vergoeding te baseren op de resultaten die de concessiehouder in het verleden realiseerde. Hij moet immers de vergoeding berekenen in functie van de toekomstige bestellingen die de concessiegever mogelijkerwijze zal verkrijgen (voor de definitie van het begrip cliënteel, supra nr. 676).3771 Dat lijkt niettemin, om pragmatische redenen, de beste oplossing. 3772 “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 228, nr. 126, die erop wijzen dat die berekeningsmethode recent minder gebruikt wordt. 3763 Cf. o.a. Cass. 30 september 1980, Pas. 1981, I, 103 en Cass. 15 mei 1975, Pas. 1975, 899; M. KRINGS, “Problèmes divers de résiliation unilatérale de concessions de vente à durée indéterminée” (noot onder Brussel 20 december 1985), TBH 1987, 112 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 91, nr. 96. 3764 Bv. Gent (7e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 13; Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J.-CH. VAN EECKHAUTE en Brussel 24 september 1987, TBH 1988, 620. Cf. P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 228, nr. 126, die erop wijzen dat ook die berekeningsmethode recent minder gebruikt wordt. 3765 Bv. Gent (7e k.) 20 november 2006, nr. 2005/AR/909, onuitg., 15. 3766 Gent (12e k.) 4 maart 2009, RABG 2011, 274: “(Concessiegever) betwist het gevorderde bedrag voorhoudende dat een vergoeding voor derving van winsten die worden gegenereerd op cliëntèle niet kan worden begroot op de omzet. Het hof kan (concessiegever) hierin bijtreden. (…)”. Bv. de automobielsector die vaak met hoge omzetcijfers, maar met lage winstmarges werkt: cf. L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 187, nr. 15.” 3767 A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 169, nr. 40 en G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 70 en 71, nr. 76. 3768 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 545, nr. 420, die argumenteert dat het om pragmatische redenen toch de voorkeur verdient om uit te gaan van de cijfers van de concessiehouder. 3769 Bv. Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169 en Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582. 3770 L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 188, nr. 16. 3771 J. MALHERBE, “Les concessions de vente en droit belge et communautaire”, BRH 1973, 71. Het Hof van Cassatie weerlegde dat argument: Cass. 20 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1614, JLMB 2009, 1365 en TBH 2009, 259, noot P. HOLLANDER en RW 2009-10, 33, noot D. MERTENS.

667

De berekening gebeurt op basis van de winst vóór belastingen. In de mate dat de vergoeding van de bestuurders/zaakvoerders of werkende vennoten de gemiddelde vergoeding overstijgt van een werknemer die dezelfde activiteit uitoefent in de onderneming of in een gelijkwaardige onderneming, kan men die vergoeding ook behandelen als winst.3773 a.

op basis van de nettowinst

De hoven en rechtbanken begroten de vergoeding in bepaalde gevallen op basis van de gemiddelde nettowinst die de concessiehouder tijdens een bepaalde referentieperiode heeft gerealiseerd met betrekking tot de concessie.3774 Volgens sommigen is dat een geschikte berekeningsmethode, 3775 hoewel men die methode niet als enige exclusieve berekeningswijze mag gebruiken.3776 Anderen zijn van oordeel dat de gemiddelde nettowinst geen gepast criterium is omdat de nettowinst afhankelijk is van elementen die verband houden met de concrete omstandigheden, die geen betrekking hebben op de waarde van het cliënteel.3777 Daarnaast is het mogelijk dat de concessiegever toch een meerwaarde inzake cliënteel verwerft hoewel de concessie verlieslatend was, bijvoorbeeld wegens een slecht bestuur en/of hoge werkingskosten. 3778 b.

op basis van de brutowinst

Veel hoven en rechtbanken gebruiken ten slotte de gemiddelde brutowinst die de concessiehouder met betrekking tot de concessie3779 realiseerde tijdens een bepaalde referentieperiode, met verwijzing naar het feit dat het cliënteel een actief is waarvan de waarde afhangt van het potentieel om winsten op te leveren.3780 Die

3772

Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 545, nr. 420. Voor meer uitleg: P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 106, nr. 20, voetnoot 616. 3774 Bv. Gent (12e k.) 24 juni 2009, RABG 2011, 279, noot K. VAN DEN BROECK en T. BAEYENS (cf. de vermelding in de noot op p. 290, nr. 3.2); Gent (12 e k.) 4 maart 2009, RABG 2011, 266; Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169 en Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582. Cf. o.a. M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 513. 3775 M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 89, nr. 93. 3776 A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 169, nr. 40. 3777 M. KRINGS, “Problèmes divers de résiliation unilatérale de concessions de vente à durée indéterminée” (noot onder Brussel 20 december 1985), TBH 1987, 113. 3778 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 443, nr. 110, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3779 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 11: “Eu égard à la nature particulière de l’indemnité de plus-value de clientèle, qui tient compte de l’accroissement de patrimoine dans le chef du concédant, il y a lieu de la calculer sur la marge brute effective réalisée par le concessionnaire sur les produits dont il assure la distribution (M. Willemart, Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente, J.L.M.B., 1999, p. 513) et qu’il n’y a pas lieu de confondre avec le bénéfice semi-brut pris en considération pour le calcul de l’indemnité compensatoire de préavis.”; Luik (14 e k.) 23 mei 2011, DAOR 2011, afl. 100, 540 en Brussel (8e k.) 13 september 2011, 2009/AR/1056, onuitg., 14: “Bij de berekening van de betrokken vergoeding kan uiteraard enkel rekening gehouden worden met de brutowinst die door geïntimeerde gerealiseerd werd met betrekking tot de producten en diensten die het voorwerp uitmaakten van de concessieovereenkomst tussen partijen.” 3780 Cf. o.a. Gent (12e k.) 11 januari 2012, 2009/AR/772, onuitg., 23: “Het hof geeft de voorkeur aan de brutowinst in plaats van de nettowinst, omdat het cliënteel een actief is, waarvan de waarde in functie staat van de mogelijkheid winsten te produceren (…)”; Brussel (8e k.) 18 juni 2008, nr. 2007/AR/116, onuitg., 14; Gent (7e k.) 5 mei 2008, nr. 2006/AR/1229, onuitg., 12; Brussel 27 september 2005, TBH 2007, 1002; Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929; Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272 en Brussel 4 december 1986, JLMB 1987, 795, noot P. KILESTE. Cf. M. KRINGS, “Problèmes divers de résiliation unilatérale de concessions de vente à durée indéterminée” (noot onder Brussel 20 december 1985), TBH 1987, 113. 3773

668

berekeningswijze zou recent het meest gehanteerd zijn3781 en is ook impliciet als mogelijke berekeningswijze aanvaard door het Hof van Cassatie. 3782 Sommigen menen dat men de vaste kosten die noodzakelijk zijn voor de uitbating van de concessie in mindering moet brengen omdat die kosten een negatief effect hebben op de mogelijke winsten en dus ook op de daadwerkelijke verrijking.3783 Het gaat in dat geval over de kosten die de concessiegever (of de nieuwe concessiehouder) zal moeten dragen,3784 terwijl artikel 2 Alleenverkoopwet betrekking heeft op de kosten die concessiehouder nog moet blijven dragen (supra nr. 488).3785 Mertens pleit er daarom, om praktische redenen, voor om die kosten in mindering te brengen door een kleinere fractie van de gemiddelde jaarlijkse brutowinsten toe te kennen.3786 Andere rechtsleer pleit, minstens om pragmatische redenen en tot op het ogenblik dat een betere berekeningsmethode in voege treedt, voor een begroting op basis van de semibrutowinst. 3787 Volgens ons is het onderscheid tussen indrukbare en niet-indrukbare kosten in casu niet relevant omdat het feit of kosten al dan niet onmiddellijk wegvallen als gevolg van de beëindiging van de verkoopconcessie (supra nr. 488) weinig belang heeft om de meerwaarde inzake cliënteel te begroten.3788

834. KRITIEK:

GEHELE WINST/OMZET VS. WINST/OMZET DIE BETREKKING HEEFT OP DE

MEERWAARDE INZAKE CLIËNTEEL.

Het is opvallend dat men rekening houdt met de gehele winst of omzet van de concessiehouder in verband met de verkoopconcessie, dus met inbegrip van de winst of omzet die geen betrekking heeft op de meerwaarde inzake cliënteel die aangebracht is door de concessiehouder. Hoewel dat niet eenvoudig te bepalen is, zou een correctere begroting enkel mogen uitgaan van de winst of omzet die betrekking heeft op de meerwaarde inzake cliënteel die de concessiehouder aanbrengt.3789

3781

B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 147, nr. 39; D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 805, nr. 5 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Chronique de jurisprudence 1997-2007. La résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée”, JT 2008, 6, nr. 5.2.2. 3782 Cass. 20 juni 2008, Arr.Cass. 2008, 1614, JLMB 2009, 1365 en TBH 2009, 259, noot P. HOLLANDER en RW 2009-10, 33, noot D. MERTENS. Cf. in dat verband de noot van HOLLANDER bij dit arrest (TBH 2009, 268) en (impliciet) Cass. 3 oktober 2002, C.00.0397.F., onuitg. 3783 Cf. D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 805, nr. 6. 3784 In dezelfde zin ook: M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 89, nr. 93. Cf. de kritiek van P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (juillet 2002 à décembre 2008)”, TBH 2009, 228-229, nr. 128. 3785 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 11: “Eu égard à la nature particulière de l’indemnité de plus-value de clientèle, qui tient compte de l’accroissement de patrimoine dans le chef du concédant, il y a lieu de la calculer sur la marge brute effective réalisée par le concessionnaire sur les produits dont il assure la distribution (M. Willemart, Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente, J.L.M.B., 1999, p. 513) et qu’il n’y a pas lieu de confondre avec le bénéfice semi-brut pris en considération pour le calcul de l’indemnité compensatoire de préavis.” 3786 D. MERTENS, “Bandenloze billijkheid. Vijf bemerkingen bij de toepassing van art. 2 en 3 Alleenverkoopwet” (noot onder Cass. 14 januari 2010), RW 2010-11, 805, nr. 6 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 682683, nr. 540. 3787 L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 188, nr. 19. 3788 P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 145, nr. 262. 3789 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 542 e.v., nr. 418, 547-548, nr. 423 en 680, nr. 538 en de voorgestelde berekeningsmethode in M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 516.

669

835. GEHANTEERDE REFERENTIEPERIODES ZIJN ZEER UITEENLOPEND. De referentieperiodes die men hanteert, zijn zeer uiteenlopend.3790 Men stelt de billijke bijkomende vergoeding meestal vast in functie van de resultaten die aan de kennisgeving van de beëindiging voorafgaan. 3791 Bepaalde rechtspraak en rechtsleer sluiten niet uit dat de rechter rekening kan houden met de evolutie van de resultaten tijdens de toegestane opzeggingstermijn.3792 Ook in dat geval is het aangewezen dat de rechter soeverein, naar billijkheid, oordeelt over het begin- en eindpunt en over de duur van de referentieperiode (over het ogenblik van de begroting, supra nr. 821 e.v.). Concreet varieert die periode van 12 maanden3793, twee jaar3794, drie jaar3795 tot vijf jaar3796, meestal net vóór de kennisgeving van de beëindiging. Men moet de cijfers indien nodig actualiseren, gelet op de eventuele muntontwaarding.3797 836. REKENING HOUDEN MET HET “UITDOVEND” KARAKTER. Ten slotte moet men rekening houden met het feit dat de aangebrachte meerwaarde een “uitdovend” karakter heeft (vgl. met de berekeningsmethode bij handelsagentuur).3798 Dat doet men door bijvoorbeeld een vergoeding van een aantal maanden3799 tot enkele jaren3800 al dan niet gemiddelde jaarlijkse winst toe te kennen. Er valt evenmin een lijn te trekken in de omvang van de vergoeding die de hoven en rechtbanken toekennen. Andere hoven en rechtbanken begroten de vergoeding op basis van een percentage van de omzet3801 of van de brutowinst.3802 Een vergoeding die gebaseerd is op de toegekende opzeggingstermijn,3803 is betwistbaar omdat artikelen 2 en 3 Alleenverkoopwet onafhankelijke bepalingen zijn (supra nr. 703).

3790

B. GOOSSENS, “Commentaar bij art. 3 Alleenverkoopwet” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 1999, 147, nr. 39. 3791 Bv. Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169; Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929 en Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82. 3792 Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 547, nr. 422 en 680, nr. 537. 3793 Bv. Brussel 24 september 1987, TBH 1988, 620. 3794 Bv. Brussel (8e k.) 29 juni 2010, nr. 2007/AR/3114, onuitg., 47: “(…) een cliënteelvergoeding (…) die gelijk is aan zes maanden gemiddelde brutowinst, berekend op basis van de gemiddelde brutowinst die door haar gerealiseerd werd tijdens de volgende jaren: van 1 januari 1999 tot 31 december 2000.” 3795 Bv. Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 11; Gent (12e k.) 4 maart 2009, RABG 2011, 266; Brussel 15 februari 2008, nr. 1999/AR/2437, onuitg., 8; Gent (7 e k.) 30 januari 2006, nr. 2005/AR/377, onuitg., 13; Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929 en Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373, noot P. MAEYAERT en J.-CH. VAN EECKHAUTE. 3796 Bv. Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169. 3797 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 547, nr. 422. 3798 D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 548, nr. 425. 3799 Brussel (9e k.) 26 januari 2012, 2001/AR/111, onuitg., 11 (7 maanden gemiddelde brutowinst); Brussel (8e k.) 29 juni 2010, nr. 2007/AR/3114, onuitg., 47 (6 maanden gemiddelde brutowinst); Gent (12 e k.) 4 maart 2009, RABG 2011, 266 (12 maanden gemiddelde nettowinst); Brussel 7 mei 2003, TBH 2004, 582 (12 maanden gemiddelde nettowinst) en Luik 17 maart 1998, TBH 1999, 272 (9 maanden gemiddelde brutowinst). 3800 Bv. Antwerpen 28 juni 2004, TBH 2007, 169 (2 maal jaarlijkse nettowinst) en Kh. Brussel 8 mei 1992, gepubliceerd in G. BOGAERT en P. MAEYAERT (eds.), Distributierecht 1987-1992, Diegem, Kluwer, 1994, 232 (2 jaar nettowinst). 3801 Antwerpen 13 februari 1996, TBH 1997, 373 (10 %) en Brussel 20 januari 1987, TBH 1987, 639 (10 %). 3802 Brussel 15 februari 2008, nr. 1999/AR/2437, onuitg., 8 (10 %); Brussel 27 februari 2003, TBH 2005, 929 (10 %) en Kh. Brussel 13 maart 2003, TBH 2005, 82 (10 %). Voor een kritiek: L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 187-188, nr. 15. 3803 Luik 29 mei 2001, RRD 2001, 310.

670

837. RECHTER KAN REKENING HOUDEN MET DE MUNTONTWAARDING. Bij een begroting van de beëindigingsvergoeding op grond van concrete elementen kan de rechter rekening houden met de muntontwaarding, onder meer tussen het ogenblik waarop hij zich baseert voor de begroting en zijn uitspraak.3804 838. VOORSTELLEN IN DE RECHTSLEER TOT OBJECTIVERING VAN DE BEREKENINGSMETHODE. Bij gebrek aan een exacte berekeningsmethode hebben sommigen een poging gewaagd om een richtsnoer voor een algemeen geldende objectieve berekeningsmethode voor te stellen.3805 Het is een moeilijke opgave om een eenduidige en tegelijk billijke en rechtvaardige regeling uit te werken, onder meer omdat de aard van de goederen of van de verkoopconcessies zeer verschillend is en men de vergoeding op globale wijze moet berekenen in functie van uiteenlopende elementen.3806 Geen van de voorgestelde methodes geniet momenteel algemene erkenning door de rechtspraak of de rechtsleer.3807 Bepaalde rechtsleer pleit er daarom voor dat de wetgever zou bepalen welke berekeningsmethode men moet gebruiken, om meer rechtszekerheid te garanderen.3808 De voorgestelde berekeningsmethodes zijn meestal gebaseerd op methodes om meerwaarde, goodwill3809 of superwinst te berekenen.3810 Men gaat over het algemeen uit van de normale berekeningsmethodes met betrekking tot de handelszaak om de waarde van het cliënteel, als element van die handelszaak, te berekenen.3811 De overige begrotingselementen (de gemaakte exploitatiekosten en het verschuldigde rouwgeld) betrekt men niet bij de berekening. Du Jardin stelt voor om de vergoeding, in afwachting van een betere oplossing, te begroten op een bedrag tussen de 6 en 12 maanden semibrutowinst, berekend op de gemiddelde 3804

Cass. 11 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1059. Cf. E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 131, nr. 134. 3805 Cf. in het bijzonder het voorstel van een eenvormige ‘billijke’ begroting, uitgewerkt door MERTENS (D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 678, nr. 536). 3806 G. BRICMONT en J.-M. PHILIPS, Commentaire des dispositions, 70-71, nr. 76 en M. WILLEMART en A. DESTRYCKER, De concessieovereenkomst in België, 90, nr. 94. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 548, nr. 425: “De billijkheid laat zich niet in formules vatten.” 3807 Cf. o.a. Kh. Kortrijk (4e k.) 1 februari 2010, AR nr. 4227/05, onuitg., 6: “Het verslag van (…) (dat bovendien eenzijdig is) is hierbij niet relevant aangezien dit verslag ervan uitgaat dat (concessiegever) als “volledig vreemde/derde” een bepaald cliënteel zou kopen, terwijl zij in casu zeker geen vreemde/derde is, doch wel de concessiegever.” en P. KILESTE, “La concession de vente” in CL. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 89-90, nr. 78. 3808 P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997)”, TBH 1998, 35, nr. 94. 3809 Onder goodwill verstaat men de prijs die betaald wordt voor de verwerving van een onderneming of van een bedrijfsafdeling voor zover die hoger is dan de nettowaarde van de actief minus passiefbestanddelen van de verworven onderneming of branche (art. 95, § 1, II in fine KB/W.Venn.). 3810 J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 78, nr. 96. Cf. o.a. J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 35; M. CALUWAERTS, “La détermination des indemnités en cas de rupture unilatérale d’une concession de vente”, C&FP 2003, 464, nr. 45 e.v.; P. CRAHAY en F. JADOT, “L’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente”, JT 1982, 616-618, nr. 22 en L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 188, nr. 17. Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 146, nrs. 264 en 265. 3811 L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 188, nr. 18.

671

semibrutowinst die de concessiehouder realiseerde tijdens de laatste 3 jaar vóór de kennisgeving van de beëindiging.3812 Ook Willemart heeft een objectieve en pragmatische methode uitgewerkt op basis van de bestaande rechtspraak, zonder de billijkheid te bannen.3813 Hij stelt voor om de vergoeding te berekenen op grond van de brutowinst die de concessiehouder gerealiseerd heeft met betrekking tot de concessieproducten (verminderd met de kortingen) rekening houdend met het verschil tussen het zakencijfer bij het einde en het begin van de verkoopconcessie, gecorrigeerd in functie van de evolutie van de prijzen of van de hoeveelheden op basis van een aantal referentiejaren dat een werkelijk gemiddelde weergeeft.3814 De vergoeding is volgens hem vast te stellen op een bedrag van 1 tot 12 maanden van die gemiddelde brutowinst, afhankelijk van de concrete omstandigheden zoals de persoonlijke verdiensten van de concessiehouder, de resultaten van zijn collegaconcessiehouders, de duur van de verkoopconcessie, de marktontwikkeling, het commerciële succes van de producten enz. Wij pleiten de lege ferenda voor een semiforfaitaire berekeningswijze, op grond van de gemiddelde brutowinst die de concessiehouder realiseerde met betrekking tot de overeenkomsten met het aangebrachte cliënteel gedurende de laatste drie jaar die voorafgingen aan de beëindiging, verrekend over het aantal jaar dat de concessiegever na het einde van de verkoopconcessie vermoedelijk winsten zal krijgen in verband met het aangebrachte cliënteel (art. 10, § 3, eerste lid wetsvoorstel, infra nr. 967). Daarbij moet men rekening houden met een redelijk percentage voor de gemiddelde graad van migratie van dat cliënteel en met een redelijk percentage ter verrekening van de toekomstige waardevermindering. Daarenboven moet de toekenning en de omvang van de cliënteelvergoeding de lege ferenda billijk zijn en zou er een bepaald wettelijk plafond van toepassing moeten zijn (art. 10, § 3, tweede en derde lid, infra nr. 967). 7.2.

Overeenkomst met een pomphouder

839. KLEINHANDELAAR-GERANT: GEEN CLIËNTEELVERGOEDING OP BASIS VAN HET KB STATUUT POMPHOUDER. Een overeenkomst tussen een leverancier van petroleumproducten en een kleinhandelaar-gerant (pomphouder) moet geen bepalingen bevatten over een cliënteel- en/of investeringsvergoeding. De billijke vergoeding die artikel 11 bijlage KB Statuut Pomphouder vermeldt, heeft immers enkel betrekking op een

3812

L. DU JARDIN, “Concession de vente exclusive: comment éviter les conflits de la résiliation?”, CJ 2004, 188, nr. 19. 3813 M. WILLEMART, “Essai sur l’indemnité de clientèle du concessionnaire de vente” (noot onder Bergen 12 oktober 1998), JLMB 1999, 514 e.v. Voor een kritische bespreking: P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 443, nr. 111. Cf. MERTENS, die verwijst naar de bemerking van Kileste en Hollander dat het voorstel van Willemart de lege lata geen rechtsgrond heeft, maar die meent dat het voorstel een nuttige vuistregel kan zijn: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 684-685, nr. 543. 3814 In dezelfde zin in het Franse recht: F. DE BOÜARD, La dépendance économique née d’un contrat, Parijs, LGDJ, 2007, 337, nr. 579 en 580 en Annex XI ICC Model Distributorship Contract, 2002, 39: “§ 1. In case of contract termination (…) the latter shall be entitled to an indemnity equal to 50% or __% of the annual Gross profit made with customers introduced by the Distributor or with customers with whom the Distributor has significantly increased the volume of business, to be calculated on the average of the preceding five years (or, if the contract has lasted less than five years on the average of such duration).”

672

opzeggingsvergoeding (supra nr. 359).3815 De leverancier is daarom enkel een billijke bijkomende vergoeding verschuldigd wanneer artikel 3, 1° Alleenverkoopwet van toepassing is. 840. KLEINHANDELAAR-WEDERVERKOPER: REGELING OVER HET LOT VAN DE INVESTERINGEN. Voor overeenkomsten tussen een leverancier van petroleumproducten en een kleinhandelaar-wederverkoper, bevat artikel 18 bijlage KB Statuut Pomphouder een uitgebreide regeling over het lot van de investeringen die de leverancier deed en de mogelijkheid voor de kleinhandelaar-wederverkoper om in dat verband onder bepaalde voorwaarden een aankoopoptie uit te oefenen.

7.3. Handelsagentuur 7.3.1. Begroting door de contractpartijen 841. DWINGENDE BEPALING TEN VOORDELE VAN DE HANDELSAGENT. Artikel 23 Handelsagentuurwet bepaalt: “Voordat de overeenkomst is beëindigd, mogen de partijen niet ten nadele van de handelsagent afwijken van de bepalingen van de artikelen 20, 21 en 22.” Dat is een omzetting van artikel 19 Handelsagentuurrichtlijn.3816 De regeling over de beëindigingsvergoeding is van dwingend recht ten voordele van de handelsagent omdat zij bedoeld is om die laatste te beschermen.3817 a) 842. VÓÓR

Vóór de beëindiging van de handelsagentuur

DE BEËINDIGING VAN DE HANDELSAGENTUUR IS ER GEEN CONVENTIONELE

AFWIJKING MOGELIJK IN HET NADEEL VAN DE HANDELSAGENT.

De contractpartijen kunnen vóór de beëindiging van de handelsagentuur enkel afwijken van de dwingende wettelijke regels over de cliënteelvergoeding wanneer dat niet in het nadeel van de handelsagent is.3818 Dat geldt niet alleen voor de toepassingsvoorwaarden, maar ook voor de berekeningswijze van de vergoeding. Het sluiten van een overeenkomst vóór het bovenvermelde ogenblik ten nadele van de handelsagent is gesanctioneerd met (relatieve) nietigheid, wat inhoudt dat de handelsagent de nietigverklaring van de overeenkomst kan vragen. 3815

Soms interpreteert men die billijke vergoeding uit art. 11 bijlage KB als een bijkomende vergoeding voor de meerwaarde die de kleinhandelaar-garant heeft verwezenlijkt in verband met het benzinestation. In die zin: Gent (12e k.) 7 oktober 2009, nr. 2008/AR/2342, onuitg., 16. 3816 Art. 19 Handelsagentuurrichtlijn: “Voordat de overeenkomst is beëindigd, mogen de partijen niet ten nadele van de handelsagent van de bepalingen van de artikelen 17 en 18 afwijken.” Cf. § 89, b, (4) HGB: “Der Anspruch kann im voraus nich ausgeschlossen werden. (…)” 3817 Cf. o.a. HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 17 en HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 414, ro. 22, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. Over art. 20 Handelsagentuurwet: Brussel (8e k.) 9 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 441 en RW 2008-09, 155 en Brussel (16e k.) 8 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 437, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. Cf. PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 188, nr. 63. 3818 Voor meer informatie: B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT, “Kan het bedrag of de berekeningswijze van de uitwinningsvergoeding en van de bijkomende schadevergoeding rechtsgeldig contractueel bepaald worden vóór de beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst?” (noot onder HvJ 23 maart 2006), DAOR 2007, afl. 84, 424 e.v. Vgl. evenwel CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 141-142, nr. 113: “A notre avis, il est possible de prévoir dans le contrat une méthode d’évaluation qui tient compte de l’apport de nouveaux clients ou de développement de la clientèle existante, par exemple, une échelle d’indemnisation variant en fonction de l’évolution du volume d’affaires réalisé par l’agent.”

673

De meeste rechtsleer meent dat de term “beëindigd” uit artikel 23 Handelsagentuurwet op de effectieve stopzetting van de handelsagentuur duidt, dus na het verstrijken van een eventuele opzeggingstermijn.3819 Een conventionele afwijking over de cliënteelvergoeding zou pas vanaf dat ogenblik mogelijk zijn. Omdat het recht op cliënteelvergoeding echter al ontstaat vanaf de beëindiging van de handelsagentuur (supra nr. 721), kan de handelsagent al vanaf dat ogenblik over zijn rechten beschikken, dus zelfs wanneer de agentuur pas eindigt na het verstrijken van een opzeggingstermijn.3820 De bescherming van de handelsagent is immers vanaf dat ogenblik niet meer noodzakelijk.

843. EX ANTE-BEOORDELING. Men kan zich de vraag stellen wanneer een conventionele regeling over de cliënteelvergoeding in het nadeel van de handelsagent is. In principe kan men pas na de beëindiding van de handelsagentuur beoordelen of het resultaat van een dergelijke regeling al dan niet nadelig is voor de handelsagent. Uit een antwoord van het Hof van Justitie op een prejudiciële vraag over artikel 19 Handelsagentuurrichtlijn blijkt dat men op het tijdstip waarop de partijen de afwijking overeenkomen, moet uitmaken of de afspraken over de beëindigingsvergoeding gunstig of ongunstig zijn voor de handelsagent.3821 De contractpartijen kunnen geen afwijking overeenkomen waarvan zij op dat ogenblik niet weten of die regeling na beëindiging van de agentuur in het voordeel dan wel in het nadeel van de handelsagent zal zijn.3822 Het moet dus ex ante, dat wil zeggen vóór de beëindiging van de agentuur uitgesloten zijn dat de overeenkomst na de beëindiging in het nadeel kan zijn van de handelsagent.3823 Volgens het Hof van Justitie moet men artikel 19 Handelsagentuurrichtlijn strikt interpreteren omdat die bepaling de mogelijkheid biedt om af te wijken van de dwingende vergoedingsregeling van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn.3824 De Handelsagentuurrichtlijn had niet enkel als doel om de handelsagent te beschermen, maar ook om aantastingen van de zekerheid in het handelsverkeer tegen te gaan (supra nr. 160). Door een beding te verbieden waarvan de partijen pas na de beëindiging kunnen weten of het resultaat ervan al dan niet in het nadeel is van de agent, verzet het Hof zich tegen een mogelijke aantasting van de zekerheid in het handelsverkeer.3825

3819

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 86, nr. 90 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 111, nr. 90. De Franstalige versie van art. 23 Handelsagentuurwet vermeldt het begrip “l’échéance”. 3820 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 362, nr. 630; E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 198, nr. 86 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 615, nr. 479. 3821 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 422423, ro. 25, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT (over een collectieve overeenkomst). 3822 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 422423, ro. 25, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. 3823 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 423, ro. 27, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. Contra (a posteriori-beoordeling, volgens ons evenwel ten onrechte): Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT; Brussel (8e k.) 9 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 441 en RW 2008-09, 155 en Brussel (16e k.) 8 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 437. 3824 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 422423, ro. 25, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. 3825 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 422423, ro. 19 en 26. Cf. P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT, “De conventionele vaststelling van de uitwinningsvergoeding in een handelsagentuurovereenkomst” (noot onder Brussel 13 januari 2009), DAOR 2010, afl. 94, 179-183.

674

De rechtspraak van het Hof van Justitie is ook van belang voor de Belgische rechtsorde.3826 Als de partijen een vast bedrag of abstracte berekeningsmethode in verband met de cliënteelvergoeding willen opnemen in het contract, volgt uit de bovenvermelde rechtspraak van het Hof van Justitie dat het op voorhand moet vaststaan dat de conventionele vergoeding die de handelsagent zal verkrijgen bij de beëindiging, minstens gelijk is aan de vergoeding waarop hij aanspraak zou kunnen maken op grond van artikel 20 Handelsagentuurwet. Concreet houdt dat in dat een conventionele cliënteelvergoeding minstens gelijk moet zijn aan, of hoger moet zijn dan het maximumbedrag van de cliënteelvergoeding zoals bepaald in artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet.3827 Daarnaast mag de overeenkomst geen afbreuk doen aan het recht van de handelsagent om een bijkomende schadevergoeding te vorderen in de zin van artikel 21 Handelsagentuurwet (infra nr. 853 e.v.). Op die manier is het immers duidelijk dat de contractuele regeling niet nadelig kan zijn voor de handelsagent. De partijen zouden de cliënteelvergoeding ook op een andere wijze kunnen bepalen, op voorwaarde dat zij daarbij stipuleren dat die vergoeding aan te vullen is met het eventueel resterend deel van de vergoeding die de handelsagent volgens artikel 20 (en art. 21) Handelsagentuurwet zou verkrijgen indien aan de voorwaarden van die bepaling(en) voldaan is. b)

Vanaf de beëindiging van de handelsagentuur

844.

CONVENTIONELE AFWIJKING IS MOGELIJK NA DE BEËINDIGING VAN DE HANDELSAGENTUUR. Uit artikel 23 Handelsagentuurwet leiden we a contrario af dat de contractpartijen een afwijkende regeling kunnen overeenkomen vanaf de beëindiging van de handelsagentuur, zelfs wanneer die regeling voor de handelsagent nadeliger is dan de wettelijke regeling. Ook wanneer de partijen de agentuur beëindigen met wederzijdse toestemming kunnen zij van de wettelijke regeling afwijken. 3828 Het overeengekomen bedrag kan lager zijn dan de cliënteelvergoeding die verschuldigd zou zijn op grond van artikel 20 Handelsagentuurwet en de handelsagent kan zelfs afzien van de vergoeding.3829 Uiteraard kan

3826

Voor meer informatie: B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT, “Kan het bedrag of de berekeningswijze van de uitwinningsvergoeding en van de bijkomende schadevergoeding rechtsgeldig contractueel bepaald worden vóór de beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst?” (noot onder HvJ 23 maart 2006), DAOR 2007, afl. 84, 430, nr. 12 e.v. Voor een toepassing bv. Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 13: “De beoordeling van de vraag of de afwijking al dan niet in het nadeel is moet ex ante gebeuren (vgl.: HvJ 23 maart 2006 (Honyvem) (…). Door te bedingen dat de uitwinningsvergoeding vanaf het derde jaar maximaal één jaarcommissie bedraagt, wijkt de overeenkomst in het nadeel van de agent af van artikel 20 van de agentuurwet, op grond waarvan de uitwinningsvergoeding in het voorliggend geval maximaal één jaar commissie + vaste vergoeding bedraagt.” 3827 In dezelfde zin: K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 73. 3828 Bv. Gent (12e k.) 9 januari 2008, nr. 2006/AR/2345, onuitg., 9: “(…) In de dading werd vooreerst overeengekomen om een einde te stellen aan de agentuurovereenkomst (artikel 1). Vervolgens werd een forfaitair bedrag overeengekomen dat de principaal tot slot van alle rekeningen verschuldigd was aan de agent (artikel 2). Daarna werd bedongen dat elke partij ten overstaan van de andere partij afstand deed van alle aanspraken op grond van de sluiting, de uitvoering en de beëindiging van de agentuurovereenkomst (artikel 3). De termen van de overeenkomst zijn duidelijk en voor geen interpretatie vatbaar: (handelsagent) deed afstand van alle aanspraken die zij wegens de beëindiging van de agentuur kon hebben, dus ook van deze op een uitwinningsvergoeding. Vanaf het ogenblik dat een einde is gesteld aan de agentuurovereenkomst, kan een agent rechtsgeldig afstand doen van het recht op uitwinningsvergoeding, dat op dat ogenblik is ontstaan. (…).” 3829 J.-P. FIERENS, “De nieuwe agentuurwet” in M.M. CHARLES (ed.), De agentuurovereenkomst - Openbare diensten - Verzekeringen - Secretariaat-Generaal, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, 32-33 en J.

675

de vergoeding die de partijen na dat ogenblik overeenkomen ook lager zijn dan het wettelijk plafond. 7.3.2. Begroting door de rechter 845. REGELGEVING. Artikel 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn bepaalt dat de handelsagent recht heeft op een vergoeding “(…) voor zover hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de transacties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat. (…)”. Artikel 20, derde lid Handelsagentuurwet bepaalt: “Het bedrag van deze uitwinningsvergoeding wordt bepaald rekening houdend zowel met de gerealiseerde uitbreiding van de zaken als met de aanbreng van klanten.” Zowel de Handelsagentuurrichtlijn als de Handelsagentuurwet voorziet in een maximum (supra nr. 816 e.v.). 846. HANDELSAGENTUURRICHTLIJN: ALGEMEEN. Artikel 17.2, a) Handelsagentuurrichtlijn bepaalt niet alleen de voorwaarden voor de toekenning van de cliënteelvergoeding, maar ook de elementen die nodig zijn voor de berekening ervan (supra nr. 810 e.v.).3830 De vergoeding is verschuldigd in de mate dat de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met die klanten nog aanzienlijke voordelen opleveren. De lidstaten moeten bij de omzetting van die bepaling in het nationaal recht de lijst van elementen overnemen die men volgens de Handelsagentuurrichtlijn bij de berekening van de vergoeding in aanmerking moet nemen.3831 847. HANDELSAGENTUURRICHTLIJN: CONCRETE BEREKENINGSMETHODE. De Handelsagentuurrichtlijn bepaalt geen concrete berekeningsmethode voor de cliënteelvergoeding, maar schept enkel een kader.3832 Binnen dat kader beschikken de lidstaten over een beoordelingsmarge in verband met de berekeningsmethode die ze verkiezen, die ze met inachtneming van het criterium van de billijkheid kunnen gebruiken.3833 De Europese Commissie heeft in het verslag over de toepassing van artikel 17 STUYCK, “Handelstussenpersonen” in W. VAN GERVEN (ed.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, Brussel, E. Story-Scientia, 1989, 488, nr. 497. 3830 Cf. art. 17.2, a Handelsagentuurrichtlijn: “(…) recht op een vergoeding indien en voor zover: (…)”; concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 19 november 2008, bij HvJ 19 november 2008, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 18 en concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 417, ro. 41. 3831 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO bij het arrest Semen, 19 november 2008, curia.europa.eu, ro. 18. 3832 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 423, ro. 34, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. 3833 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 423, ro. 36, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT en HvJ 9 november 2000, Ingmar GB, Jur. HvJ 2000, afl. 11 (A), I9307, ro. 21.

676

Handelsagentuurrichtlijn een concrete berekeningsmethode beschreven, op basis van de in het Duitse recht gehanteerde methode, met als doel een meer eenvormige interpretatie van het artikel mogelijk te maken.3834 Het Hof van Justitie sluit zich bij die berekeningswijze aan.3835 Volgens het verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn verloopt de berekening in 3 fasen:3836 1) De eerste fase heeft betrekking op artikel 17.2, a), eerste streepje Handelsagentuurrichtlijn.3837 a) Ten eerste stelt men het aantal nieuwe klanten en de omvang van de uitbreiding van de overeenkomsten met de bestaande klanten vast. Volgens het verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn gaat men uit van de brutocommissies in verband met die klanten over de laatste 12 maanden van de agentuur. 3838 In bijzondere gevallen kan men daarvan afwijken, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van een lange aanloopperiode3839 of wanneer de laatste 12 maanden niet representatief zijn of een atypisch verloop kenden. 3840 Ook een vaste vergoeding kan in aanmerking komen als die vergoeding te beschouwen is als een beloning voor het aanbrengen van nieuwe klanten.3841 Hetzelfde geldt voor voordelen in natura. Meer concreet moet men rekening houden met de vergoeding die betrekking heeft op de nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding, zonder dat de vergoeding in aanmerking komt die betrekking heeft op de bestaande klanten of omzet bij het begin van de agentuur. b) Ten tweede raamt men de verwachte duur van de voordelen voor de principaal, als gevolg van de overeenkomsten met de nieuwe klanten en de aanzienlijke uitbreiding van de overeenkomsten met de bestaande klanten. De vraag is hoelang men verwacht dat de principaal nog voordelen zal genieten die voortvloeien uit dergelijke overeenkomsten. Het is moeilijk om een dergelijke prognose te maken.3842 De gebruikelijke periode is 2 tot 4 jaar,3843 maar onder bepaalde omstandigheden kent men een langere periode toe.3844 3834

Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 5 en 12. HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19 en 22 en HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 423, ro. 35, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT. 3836 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3 e.v. Cf. IV.E – 3:312 DCFR en Comments DCFR, 2375 e.v. 3837 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19. 3838 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. In het Duitse recht: bv. BGH 11 november 2009, VIII ZR 249/08, BeckRS 2009, 88043. 3839 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. 3840 In het Duitse recht: BGH 6 oktober 2010, VIII ZR 209/07, NJW 2011, 848, nr. 4; BGH 2 juli 1987, I ZR 188/85, NJW-RR 1988, 42 en B. WESTPHAL, “Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs in der Praxis” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 35. 3841 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. 3842 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 417, ro. 42. Cf. ook p. 418, ro. 46 e.v. 3843 Bv. voor een periode van 4 jaar: BGH 6 augustus 1997, VIII ZR 150/96, NJW 1998, 66 en BGH 6 augustus 1997, VIII ZR 92/96, NJW 1998, 71. Cf. J. ABRAHAMCZIK, Handelsvertretervertrag, 85: “In der Regel nimmt die Rechtsprechung einen Zeitraum von 2 bis 4 Jahren, bei besonders langlebigen Geschäftsverbindungen bis zu 5 Jahren oder ausnahmsweise noch einige Jahre länger an.”; W. BALL, “Rechtsnatur und Funktion des Ausgleichsanspruchs nach § 89, b HGB unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 25: “Der Bundesgerichtshof erkennt aber auch seit jeher die in der Praxis gebräuchlichen schematischen Berechnungsmethoden an, die von einer linearen Abwanderung binnen vier bis fünf Jahren ausgehen. In Einzelfällen hat er auch sehr viel längere Prognosezeiträume gebilligt.” en K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 197: “Die Dauer der Geschäftsbeziehungen des U(nternehmers) mit dem vom HV neu geworbenen Stammkunden, die der Prognose des Richters als Grundlage dienen, wird (…) von den Gerichten i.d.R. mit vier bis fünf Jahren angesetzt.” Vgl. evenwel: verslag over de toepassing van art. 17 3835

677

De omzet en de tijdens de agentuur aan de handelsagent betaalde commissies zijn bijvoorbeeld nuttige elementen om de voordelen te berekenen die de principaal vermoedelijk zal genieten in de toekomst.3845 Die elementen zijn enkel van belang voor zover ze uit zichzelf strikt ter zake doen voor de prognose.3846 c) Ten derde neemt men de migratiegraad (Abwanderungsquote) in aanmerking. Op die manier houdt men rekening met de natuurlijke afvloeiing van het cliënteel tijdens de bovenvermelde periode. Men berekent de migratiegraad als een percentage van de vergoeding op jaarbasis “op grond van de eigen ervaring van de betrokken agentuur”.3847 Doorgaans neemt men een migratiegraad van 10 % tot 20 % in aanmerking,3848 wat zoveel mogelijk in concreto beoordeeld moet worden.3849 d) Ten slotte actualiseert men het verkregen cijfer.3850 2) De tweede fase heeft betrekking op artikel 17.2, a), tweede streepje Handelsagentuurrichtlijn en is erop gericht na te gaan of het op basis van de hiervoor beschreven criteria vastgestelde bedrag billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de door de handelsagent gederfde commissie. 3851 De gederfde commissie is slechts één van de elementen die relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de billijkheid.3852 Het verslag over de toepassing van artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn somt enkele factoren op3853 waarmee men in de Handelsagentuurrichtlijn, 3: “De gebruikelijke periode is 2-3 jaar, maar kan tot 5 jaar gaan.” en M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 20, 444, nr. 27: “Als überschaubar wird in der Praxis häufig ein Zeitraum von zwei bis drei Jahren angesehen. Jedoch hat die Rechtsprechung insbesondere bei langlebigen Wirtschaftgütern mit entsprechend langen Nachbeschaffungsintervallen auch längere Zeiträume akzeptiert.” 3844 O.a. BGH 28 april 1999, VIII ZR 354/97, BB 1999, 1399: periode van 6 jaar. Cf. Comments DCFR, 2377, onder D: “Usually these benefits last for 2 or 3 years, but they may last for as long as 5 years.” 3845 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 418, ro. 46. In het Duitse recht: M. CHRISTOPH, “Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?”, NJW 2010, 647. 3846 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO bij het arrest Honyvem, DAOR 2007, afl. 84, 418, ro. 46. 3847 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. 3848 Bv. migratiegraad van 20 %: BGH 21 april 2010, VIII ZR 108/09, BB 2010, 1685 en BGH 12 september 2007, VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475; J. ABRAHAMCZIK, Handelsvertretervertrag, 87. Vgl. M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 444-445, nr. 27: “In einer Anzahl von Fällen hat die Rechtsprechung jährliche Abwanderungsquoten zwischen 10 % und 25 % ermittelt.” Cf. verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3: “Dit is dus een variabel percentage, dat in een geval door het Bundesgerichtshof op 38% werd bepaald.” (met verwijzing naar BGH 23 februari 1994, VIII ZR 94/93). 3849 BGH 15 september 1999, VIII ZR 137/98, NJW-RR 2000, 109, nr. 3: “Mit Recht beanstandet die Revision schließlich, dass das BerGer. bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs Abwanderungsverluste schematisch mit einer Quote von jährlich 20 % und einen Prognosezeitraum von vier Jahren angesetzt hat, obgleich der Bekl. detailliert und unter Beweisantritt vorgetragen hatte, dass der Umsatz mit von der Kl. geworbenen Mehrfachkunden schon im ersten Vertragsfolgejahr auf die Hälfte zurückgegangen sei, weil die Kl. die Kunden nach Vertragsbeendigung mit Konkurrenzprodukten beworben habe.” 3850 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 3. Mertens meent, op basis van de Duitse rechtspraktijk, dat het voor elk jaar bekomen bedrag verdisconteerd moet worden naar de actuele waarde: D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 258, nr. 18 (met een voorbeeld). 3851 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19. Als gevolg van dit arrest paste de Duitse wetgever § 89, b, (1) HGB aan, dat voorheen – in strijd met de Handelsagentuurrichtlijn – het verlies van commissie door de handelsagent als een volwaardige afzonderlijke toepassingsvoorwaarde en begrotingselement bepaalde (cf. art. 6, a wet 31 juli 2009, BGBl. I, 2009, 2512). 3852 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 20: “Daar de gederfde provisie enkel één van de elementen vormt die relevant zijn in het kader van het onderzoek naar de billijkheid, staat het dus aan de nationale rechter om in de tweede fase van zijn beoordeling na te gaan of de aan de handelsagent toegekende vergoeding in fine billijk lijkt en derhalve of, en in voorkomend geval in hoeverre, er gelet op alle omstandigheden van het geval reden bestaat om deze vergoeding aan te passen.” Cf. M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, § 20, 439, nr. 8. 3853 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn vermeldt de volgende elementen (p. 4): - de vraag of de handelsagent voor rekening van andere principalen blijft werken; - de fout van de handelsagent;

678

praktijk rekening kan houden bij de beoordeling van de billijkheid.3854 Elk billijkheidsoordeel heeft een casuïstisch karakter en behoort tot de taak van de bevoegde nationale rechter.3855 Volgens het verslag past men het cijfer zelden aan om billijkheidsredenen. De billijkheid speelt slechts een ondergeschikte of corrigerende rol in het stelsel van artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn en werkt louter als een veiligheidsklep die de rechter kan gebruiken om het bedrag van de vergoeding te verhogen (met het plafond als maximum) of te verlagen, gelet op eventuele bijzondere omstandigheden van een concreet geval of zelfs om, in een beperkt aantal situaties, de vergoeding uit te sluiten.3856 De billijkheidstoetsing mag bovendien enkel betrekking hebben op feiten die verbonden zijn met de agentuur en met de aanspraak op cliënteelvergoeding. 3857 Een nationale regeling mag de mogelijkheid voor de rechter om de vergoeding in het kader van de toepassing van het billijkheidscriterium te verhogen, niet uitsluiten. Artikel 17.2, a), tweede streepje Handelsagentuurrichtlijn laat bijvoorbeeld geen regeling toe (zoals het vroegere § 89, b HGB) die het recht van de handelsagent op een vergoeding zonder meer begrenst tot de commissie die hij derft, ook als de voordelen die de principaal nog heeft geldelijk hoger te waarderen zijn. 3858 3) Ten slotte moet men in de derde fase het bedrag van de vergoeding aftoetsen aan het plafond uit artikel 17.2, b) Handelsagentuurrichtlijn.3859 Dat plafond betreft de jaarlijkse vergoeding van de handelsagent berekend op basis van het jaarlijkse gemiddelde van de vergoeding die de handelsagent de laatste vijf jaar heeft ontvangen of, indien de agentuur minder dan vijf jaar heeft geduurd, over het gemiddelde van die periode. Voor de berekening van het plafond komt de volledige vergoeding van de handelsagent in aanmerking en dus niet enkel de vergoeding die betrekking heeft op de nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding (zoals in fase 1 a).3860 Wanneer het bedrag hoger is dan het plafond, moet men het terugbrengen tot op het niveau van het plafond.3861 De bepaling over het plafond dient om het eindbedrag eventueel te corrigeren maar kan niet als uitgangspunt

- het beloningsniveau van de handelsagent; - de daling van de omzet van de principaal; - de omvang van het voordeel voor de principaal; - betaling van pensioenbijdragen door de principaal; - het bestaan van een concurrentiebeding. 3854 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 22. 3855 Concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 418, ro. 47. 3856 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 20 e.v. en concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, C465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 418, ro. 47. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 118, nr. 125. 3857 In het Duitse recht: K. STÖTTER, Das Recht der Handelsvertreter, 207. 3858 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, ro. 25. Cf. M. DAMBRE, “Ruimte voor de billijkheid bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder HvJ 26 maart 2009), RABG 2010, 1028, nr. 10 e.v. 3859 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19. In het Duitse recht spreekt men van een Höchtsgrenze of Kappungsgrenze, cf. W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 577, nr. 1. 3860 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 4. 3861 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 4.

679

dienen om de vergoeding te berekenen, zoals vaak ten onrechte gebeurt. 3862 Volgens het verslag wordt het plafond zelden bereikt, tenzij de handelsagent alle of bijna alle klanten heeft aangebracht. 3863 Hierna geven we een voorbeeld van de beschreven berekeningsmethode: 3864 -

-

commissies voor nieuwe klanten en/of omzetstijging over de laatste 12 maanden: verwachte duur van de voordelen is 3 jaar, migratiegraad 20 %: Jaar 1 10.000 - 2.000 = Jaar 2 8.000 - 1.600 = Jaar 3 6.400 - 1.280 =

10.000 EUR 8.000 EUR 6.400 EUR 5.120 EUR

Totaal gederfde commissie = terugbrenging tot de huidige waarde (bv. – 5 %) aanpassing om billijkheidsredenen plafond:

19.520 EUR 18.544 EUR

Totaal verschuldigde vergoeding:

15.000 EUR

15.000 EUR

848. HANDELSAGENTUURWET BEVAT GEEN CONCRETE BEREKENINGSWIJZE. De Handelsagentuurwet bevat enkel een kader, maar geen concrete berekeningswijze. Het wettelijk kader is gebaseerd op de Handelsagentuurrichtlijn, die op haar beurt gebaseerd is op de Duitse wetgeving. Er is daarom weinig discussie mogelijk dat de rechter zich mutatis mutandis kan baseren op de berekeningsmethode zoals gehanteerd in het Duitse recht,3865 wat niet wil zeggen dat hij de oplossingen uit het Duitse recht klakkeloos moet overnemen.3866 3862

Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 4; HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19 en concl. Adv. Gen. M. POIARES MADURO, 25 oktober 2005, bij HvJ 23 maart 2006, Honyvem v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 418, ro. 48. In het Duitse recht: BGH 11 december 1996, VIII ZR 22/96, NJW 1997, 655; BGH 15 oktober 1992, I ZR 173/91, NJW-RR 1993, 221; W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 595, nr. 57 en B. WESTPHAL, “Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs in der Praxis” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 38. 3863 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 4. 3864 Dit voorbeeld is gebaseerd op het verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 5. Cf. het voorbeeld aangehaald in E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1013, nr. 597 en E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 195, nr. 82. 3865 Cf. de berekeningsmethode uitgewerkt en beschreven in D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 642, nr. 503 e.v. en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 14 e.v. Voor een uitgewerkt voorbeeld: J. ABRAHAMCZIK, Handelsvertretervertrag, 82 e.v. en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 703 e.v. 3866 T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EGHandelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 92: “Durch eine Orientierung der anderen Mitgliedstaaten an dieser von der Kommission ausführlich dargestellten deutschen Praxis – und nicht durch eine Vorlage an den eigentlich zuständigen EuGH – soll nach Auffassung der Kommission eine einheitlichere Auslegung des Art. 17 HV-RL erreicht werden. Diese Haltung ist mit der Vorschrift des Art. 177 EGV über das Auslegungsmonopol des EuGH bezüglich angeglichenen Rechts offensichtlich nicht vereinbar.” en B. WESTPHAL, “Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs in der Praxis” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 42: “(…) Dennoch können die einzelnen nationalen Gerichte eigene Wege gehen, die letztendlich auch die gefestigte deutsche Rechtsprechung wieder beeinflussen können. Denn selbst wenn eine Regelung au seiner bestimmten Rechtsordnung in eine Richtlinie

680

Als men zich op het Duitse recht baseert, moet men rekening houden met de wijziging in § 89, b, (1) HGB en de weglating van het verlies aan commissie als afzonderlijke toepassingsvoorwaarde, als gevolg van het arrest Semen van het Hof van Justitie.3867 Daardoor kan met het verlies aan commissie enkel nog in rekening brengen in het kader van de billijkheidstoetsing. Men kan dus niet zomaar terugvallen op de bestaande rechtspraak uit het Duitse recht omdat die rechtspraak gebaseerd is op de vroegere wetgeving, die deels niet richtlijnconform was. Toch neemt men aan dat de Duitse rechtspraak in de toekomst slechts in een beperkt aantal gevallen zal wijzigen.3868

Om de cliënteelvergoeding te berekenen neemt men in de Belgische rechtspraktijk bijna altijd uit praktische overwegingen het wettelijk plafond van artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet als uitgangspunt. Daarvoor bestaat er geen wettelijke grondslag.3869 Men kent meestal – zonder een andere berekeningsmethode te gebruiken – een bedrag toe dat gelijk is aan het wettelijk plafond, hetzij aan een fractie ervan. 3870 Dat strookt niet met de criteria uit artikel 20, derde lid Handelsagentuurwet en artikel 17 Handelsagentuurrichtlijn en de berekeningsmethode die de Europese Commissie en het Hof van Justitie vooropstellen, waarin het plafond geen invloed heeft op de eigenlijke berekeningsmethode maar slechts een toetsingsmaatstaf is.3871 De toetsing van de vergoeding aan het plafond mag slechts in de

übernommen wurde, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, daß sie so auszulegen ist, wie sie in der betreffenden Rechtsordnung verstanden wurde. Durch die Übernahme in das Unionsrecht lost sich die Bestimmung vielmehr von ihrem nationalem Hintergrund.” 3867 HvJ 26 maart 2009, C-348/07, Semen v. Deutsche Tamoil, curia.europa.eu en RABG 2010, 1019, noot M. DAMBRE, ro. 19. 3868 Bv. BGH 11 november 2009, VIII ZR 249/08, nr. 14: “(…) dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibende Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Kläger geworben hat (§ 89, b, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die der Kläger infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89, b, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB aF bzw. § 89, b, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB in der seit 5. August 2009 geltenden Neufassung). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch der Kläger nicht geltend. Die in Umsetzung der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (…) erfolgte Neufassung des § 89, b, Abs. 1 Satz 1 HGB bleibt damit für den Streitfall ohne Auswirkungen. Denn der Ausgleich wird nach wie vor durch die Höhe der dem Unternehmer verbleibenden Vorteile begrenzt (§ 89, b, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nF). Nur das bislang in Nr. 2 gesondert aufgeführte Tatbestandsmerkmal (Provisionsverluste des Handelsvertreters infolge Vertragsbeendigung) ist gestrichen worden und findet sich nun ledlich als ein bei der Billigkeitsabwägung zu berücksichtigender Gesichtspunkt wieder (§ 89, b, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF).” Cf. o.a. M. CHRISTOPH, “Muss der Handelsvertreterausgleich neu berechnet werden?”, NJW 2010, 647 en B. WESTPHAL, “Evolution statt Revolution – Das neue Ausgleichsrecht des Handelsvertreters”, DB 2010, afl. 24, 1333-1338. 3869 Gent (12e k.) 24 maart 2010, nr. 2008/AR/1251, onuitg., 13: “(Handelsagent) kan niet bijgetreden worden, waar zij suggereert in beginsel gerechtigd te zijn op de maximale vergoeding, tenzij er redenen zouden zijn om daarvan af te wijken. Deze stelling vindt geen steun in de wet (…); A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 104, nr. 82; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 635, nr. 498 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 13 en 14, die eraan toevoegt dat “(…) dit anderzijds de feitenrechter enige houvast biedt in zijn berekening en het ervoor zorgt dat hij zeker binnen het wettelijk maximum blijft.” 3870 Bv. Antwerpen (4e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, noot A. HANSEBOUT. Cf. D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 13. 3871 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 10: “Wat de vergoedingsregeling betreft, bestond in enkele Lid-Staten een tendens om het plafond als basis te gebruiken voor de berekening, terwijl in het Duitse systeem, dat de richtlijn heeft beïnvloed, het plafond geen invloed heeft op de eigenlijke berekeningsmethode voor de vergoeding. Het wordt slechts in de eindfase gebruikt voor een allerlaatste aanpassing van het bedrag.” Cf. D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1784, nr. 5.

681

eindfase gebeuren (supra nr. 847).3872 Door het wettelijk plafond als uitgangspunt te nemen, neemt men ten onrechte de totale vergoeding van de handelsagent als berekeningsbasis en niet enkel de vergoeding die betrekking heeft op de waarde van het aangebrachte cliënteel (supra nr. 817). De werkwijze dat een handelsagent louter een vergoeding vordert die gelijk is aan het wettelijk maximumbedrag, is om dezelfde reden vatbaar voor kritiek. 3873 Op die manier levert de agent immers geen bewijs van de omvang van de wettelijke begrotingselementen.

849. UITEENLOPENDE RECHTSPRAAK. Doordat de hoven en rechtbank geen duidelijke berekeningsmethode gebruiken en meestal ex aequo et bono (een fractie van) het wettelijk plafond toekennen als cliënteelvergoeding, zijn de toegekende cliënteelvergoedingen zeer uiteenlopend.3874 De vergoedingen gaan van 1,5 maand tot het maximumbedrag van 1 jaar gemiddelde vergoeding.3875 Leclercq meent een tendens te kunnen ontwaren, namelijk dat de rechtspraak 1 maand toekent per jaar dat de handelsagentuur duurt, met een correctie in geval van bijzondere omstandigheden, namelijk een matiging als de evolutie van de omzet negatief is op het ogenblik van het einde van de agentuur of een verhoging wanneer de handelsagent bijzonder goed gepresteerd heeft.3876 De toekenning gebeurt doorgaans willekeurig en zonder veel precisering,3877 wat een grote rechtsonzekerheid teweegbrengt.3878 Het is aangewezen dat 3872

Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 10. Brussel (16e k.) 8 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 437, noot B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT; E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 193, nr. 80 en D. MERTENS, “Werd vervolgd. De uitwinningsvergoeding wanneer de agent “zijn” cliënteel meeneemt” (noot onder Cass. 15 mei 2008), TBH 2009, 256, nr. 14. In het Nederlandse recht: T. DE MÖNNINK, “Een distributeur is in de regel beter af dan een handelsagent”, NJB 2009, afl. 29, 1891. 3874 E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 193, nr. 80 en E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 103, nr. 77. 3875 Bv. Brussel (9e k.) 1 juni 2011, nr. 2007/AR/3390, onuitg., 12 (6 maanden commissie); P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 122 e.v., nr. 131; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 16-17, nr. 64; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 235 e.v., nr. 81; K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 147, nr. 43 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 84-85, voetnoot 183. 3876 PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 17, nr. 64. Contra (in het Duitse recht): W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 595-596, nr; 57: “Ein Grundsatz, demzufolge als Ausgleich für jedes Jahr der Handelsvertretertätigkeit die Durchsnittsprovision eines Monats zuzubilligen sei, lässt sich aus dem Gesetz nicht ableiten.” 3877 E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1011, nr; 595 en E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 193, nr. 80. In het Nederlandse recht: F.M. SMIT, De agentuurovereenkomst, 79: “De Nederlandse rechters blijken er echter niet in te slagen om zodanige richtlijnen te geven dat de wijze van vaststellen van de vergoeding voor aanvang van de procedure te voorspellen is. Zij stellen de vergoeding vaak ofwel zonder (wezenlijke) motivering op het maximum vast, ofwel ‘ex aequo et bono’, of met een andere geen precedentscheppende motivering, op een lager bedrag.” 3878 D. RYCKX, “De agentuurovereenkomst” in M. RIGAUX (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht 3, Antwerpen, Kluwer, 1990, 250, nr. 749 en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 11, voetnoot 3. 3873

682

de wetgever de berekeningsmethode op objectieve wijze bepaalt 3879 en zich daarbij baseert op de bovenvermelde berekeningswijze (supra nr. 847 en art. 10, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967). Hoewel men aanvankelijk verwachtte dat de rechtspraak zich zou baseren op de wettelijke regeling over de cliënteelvergoeding bij de beëindiging van overeenkomsten met een handelsvertegenwoordiger (art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet),3880 is dat niet het geval.3881 Men kan de rechtspraak over artikel 101 Arbeidsovereenkomstenwet niet naar analogie toepassen omdat dat artikel op bepaalde punten wezenlijk anders is dan artikel 20 Handelsagentuurwet.3882 850. INTREST OP DE CLIËNTEELVERGOEDING LOOPT VANAF DE INGEBREKESTELLING. Ook in dit geval bepaalt de Handelsagentuurwet, in tegenstelling tot de Arbeidsovereenkomstenwet, niet dat de cliënteelvergoeding van rechtswege intrest opbrengt vanaf het einde (of vanaf de beëindiging) van de agentuur. Aangezien de verplichting om een cliënteelvergoeding te betalen een verplichting is die alleen betrekking heeft op een bepaalde geldsom (geldschuld), oordeelt men dat de principaal die de vergoeding niet tijdig betaalt, moratoire intrest verschuldigd is (art. 1153 BW). Die intrest wordt in principe berekend aan de gemeenrechtelijke wettelijke intrestvoet. Die intrest begint pas te lopen vanaf de ingebrekestelling (art. 1153, derde lid BW). 3883 De verplichte kennisgeving in de zin van artikel 20, zesde lid Handelsagentuurwet (supra nr. 757 e.v.) maakt een dergelijke ingebrekestelling uit. De wet betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties 3884 is volgens het Hof van Cassatie niet van toepassing op de betaling van cliënteelvergoeding. 3885 Die rechtspraak maakt een einde aan de

3879

In dezelfde zin: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 352, nr. 614 (die betreuren dat de wetgever niet voor een forfaitaire berekeningswijze gekozen heeft) en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1010, nr. 595. Over de voor- en nadelen van een forfaitaire begroting: A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 96, nr. 74. Cf. D. MERTENS, “De uitwinningsvergoeding van de handelsagent en de invloed van rechtmatige mededinging” (noot onder Cass. 5 november 2009), RW 2009-10, 1784, nr. 5, die ook pleit voor een meer objectieve (en voorspelbare) begroting. 3880 B. ADRIAENS, “Zelfstandige handelsagenten voortaan ook wettelijk beschermd”, Balans nr. 301, 3. 3881 Voor een vonnis in die zin: Kh. Dendermonde 13 februari 2003, AR nr. 170A/02, aangehaald (en bekritiseerd) door P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 119, nr. 127. 3882 Over art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet o.a. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 552, nr. 428 en P. NAEYAERT, “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 246, nr. 54 e.v. 3883 Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT; Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 7; Gent (12 e k.) 30 mei 2007, nr. 2004/AR/489, onuitg., 13: “(Handelsagent) vordert intrest aan de wettelijke rentevoet op de haar toegekende bedragen vanaf 24 maart 2000, stellende dat zij op deze datum (principaal) als principaal in gebreke heeft gesteld (art. 1153 B.W.). Bij brief van 24 maart 2000 (…) werd de overeenkomst beëindigd wegens ernstige tekortkoming en werd gesteld dat (principaal) gehouden is tot betaling van een verbrekingsvergoeding en een uitwinningsvergoeding. Onderaan de brief werd in algemene bewoordingen gesteld: “met dit schrijven wordt u aangemaand om uw betalingsverplichtingen t.o.v. mijn cliënte na te komen”. Dit schrijven kan beschouwd worden als de ingebrekestelling die de wettelijk verwijlrente laat starten, zijnde vanaf 24 maart 2000.”; Brussel (8e k.) 9 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 441 en RW 2008-09, 155, noot A. HANSEBOUT. Cf. PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10. Ook art. 1154 BW over de kapitalisatie van interesten kan van toepassing zijn, cf. Gent (12e k.) 30 mei 2007, nr. 2004/AR/489, onuitg., 13 e.v. 3884 Wet 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, BS 7 augustus 2002 (hierna Wet Betalingsachterstand), in uitvoering van richtlijn nr. 2000/35/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 juni 2000 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, Pb.L. 2000, nr. 200, 35 e.v., thans vervangen door richtlijn nr. 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, Pb.L. 2011, nr. 48, 1 e.v. Cf. T. DANG VU, “Bestrijding betalingsachterstand bij handelstransacties opnieuw op EU-agenda”, Juristenkrant 6 april 2011, 2.

683

verdeeldheid in de rechtspraak van de feitenrechters over dat punt. 3886 Die wet is van toepassing op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties (art. 3, eerste lid Wet Betalingsachterstand). Handelstransacties zijn transacties tussen ondernemingen die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding (art. 2.1 Wet Betalingsachterstand).3887 Het toepassingsgebied van de wet is beperkt tot de betaling van vergoedingen voor de levering van goederen en diensten. De wet is niet van toepassing op andere geldelijke verplichtingen die hun oorsprong vinden in de handelstransactie. 3888 Een handelsagent levert diensten, namelijk het bemiddelen en eventueel sluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal. Voor die diensten ontvangt hij een vergoeding, bv. (directe) commissies. De betaling van de cliënteelvergoeding, die de inspanningen van de handelsagent vergoedt die leiden tot de aanbreng van een meerwaarde aan cliënteel, is geen betaling van een vergoeding voor de levering van diensten,3889 maar een “andere geldelijke (wettelijke) verplichting”.3890 Op die betalingsverplichting is de Wet Betalingsachterstand niet van toepassing.

8.

Tussentijds besluit

851. ALLEENVERKOOP-

HANDELSAGENTUURWET BEVATTEN BIJZONDERE BEPALINGEN IN VERBAND MET EEN RECHT OP CLIËNTEELVERGOEDING. In het gemeen verbintenissenrecht heeft een geïntegreerde distributeur bij de beëindiging van een distributieovereenkomst geen recht op vergoeding voor de meerwaarde aan cliënteel die hij aan de opdrachtgever aanbracht. Bij de beëindiging van een niet onder de Alleenverkoopwet vallende franchising of geïntegreerde commissie kan de franchisenemer of geïntegreerde commissionair geen aanspraak maken op cliënteelvergoeding omdat een dergelijke overeenkomst hoofdzakelijk onder het gemeen verbintenissenrecht valt. EN

3885

Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS en Cass. 29 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2514. Cf. Luik (14e k.) 4 juni 2010, JLMB 2011 (verkort), 482 en P. NAEYAERT, “Wet Betalingsachterstand niet van toepassing op uitwinningsvergoeding handelsagent”, Juristenkrant nr. 200, 2009, 2. Cf. V. SAGAERT, “De Wet Betalingsachterstand Handelstransacties” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII B, 18191820, nr. 2454. 3886 Wet Betalingsachterstand is niet van toepassing: Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT en Brussel (8e k.) 9 mei 2007, DAOR 2007, afl. 84, 441 en RW 2008-09, 155, noot A. HANSEBOUT. Wet Betalingsachterstand is wel van toepassing: Brussel (8 e k.) 12 januari 2010, nr. 2007/AR/801, onuitg., 27 (ná de arresten van het Hof van Cassatie) en Antwerpen (4 e k.) 12 maart 2007, RW 2008-09, 150, met afkeurende noot A. HANSEBOUT. 3887 Cf. art. 2.1 Richtl.EP en Raad nr. 2011/7/EU, 16 februari 2011, betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, Pb.L. 2011, nr. 48, 5: “„handelstransacties”: transacties tussen ondernemingen (…) die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding.” en E. TERRYN, “Betalingsachterstand: terugblik op 10 jaar Wet Betalingsachterstand en vooruitblik op de omzetting van Richtlijn 2011/7/EU” in W. DEVROE, J. STUYCK en E. TERRYN (eds.), Economisch recht, Themis cahier nr. 69, Brugge, die Keure, 2012, 2-3, nr. 3 e.v. 3888 Wetsontwerp betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 1827-1828/001, 8. Cf. V. SAGAERT en I. SAMOY, “De wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. Een verwittigd wanbetaler is er twee waard…”, RW 2002-03, 324, nr. 8. 3889 Brussel (8e k.) 6 september 2011, nr. 2009/AR/3124, onuitg., 21: “De ten titel van (…) uitwinningsvergoeding toegekende bedragen zijn immers geen vergoedingen van handelstransacties in de zin van artikel 2, 1° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, namelijk transacties die leiden tot het leveren van goederen of verrichten van diensten tegen vergoeding. Er kunnen dan ook geen interesten worden toegekend op grond van deze wet.” en Kh. Kortrijk (4e k.) 21 december 2009, AR nr. 3355/08, onuitg., 8: “De uitwinningsvergoeding is niet van die aard dat zij kan worden beschouwd als een vergoeding voor een handelstransactie (leveren van goederen of diensten) in de zin van de wet van 02/08/02 betreffende de betalingsachterstand in handelstransacties.” 3890 Brussel (8e k.) 13 januari 2009, DAOR 2010, afl. 94, 175, noot P. NAEYAERT en B. LAMBRECHT. Cf. A. HANSEBOUT, “Interest op de uitwinningsvergoeding van de handelsagent” (noot onder Antwerpen 12 maart 2007), RW 2008-09, 154, nr. 15.

684

Uit de Alleenverkoopwet volgt dat de concessiehouder (of franchisenemer) onder bepaalde voorwaarden recht heeft op cliënteelvergoeding, als onderdeel van de billijke bijkomende vergoeding (art. 3, 1° Alleenverkoopwet). Het recht op die vergoeding ontstaat automatisch bij de beëindiging van een onder de wet vallende verkoopconcessie of franchising, maar enkel indien die beëindiging aan de concessiegever te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. De vraag of er een bekende meerwaarde inzake cliënteel is aangebracht die aan de concessiegever verblijft na de beëindiging, is slechts een (eerste) begrotingselement. Gelet op de overige begrotingselementen die betrekking hebben op exploitatiekosten en het rouwgeld dat de concessiehouder moet betalen aan zijn personeel, is de billijke bijkomende vergoeding naast een cliënteelvergoeding ook een partiële investeringsvergoeding. Opvallend is dat de concessiehouder (of franchisenemer) onder het stelsel van de Alleenverkoopwet enkel aanspraak kan maken op een billijke bijkomende vergoeding bij beëindiging van een verkoopconcessie (of franchising) van onbepaalde duur. Volgens de Handelsagentuurwet ontstaat het recht op cliënteelvergoeding slechts als de toepassingsvoorwaarden voldaan zijn, namelijk als de handelsagent de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en voor zover dat de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren (art. 20, eerste lid Handelsagentuurwet). Uit de Handelsagentuurwet kan men afleiden dat er in principe altijd een cliënteelvergoeding verschuldigd bij de beëindiging van de handelsagentuur, behalve als die beëindiging aan de handelsagent zelf te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. De handelsagent kan aanspraak maken op cliënteelvergoeding ongeacht of de agentuur van onbepaalde of van bepaalde duur is. In tegenstelling tot de Alleenverkoopwet stipuleert de Handelsagentuurwet dat het bedrag van de cliënteelvergoeding een bepaald wettelijk plafond niet mag overschrijden. Hoewel de Handelsagentuurrichtlijn duidelijk verwijst naar de billijkheid, is de toepassing van het billijkheidscriterium ten slotte, volgens ons ten onrechte, naar de achtergrond verschoven in de Handelsagentuurwet. 852. WETTELIJKE BEHANDELING IS DISPARAAT. Zowel de Alleenverkoopwet als de Handelsagentuurwet bepaalt dat de geïntegreerde distributeur recht kan hebben op cliënteelvergoeding, hoewel de concrete uitwerking van die regelgevingen onderling sterk verschilt. Volgens de Alleenverkoopwet ontstaat het recht op cliënteelvergoeding (als onderdeel van de billijke bijkomende vergoeding) automatisch wanneer de onder die wet vallende verkoopconcessie (of franchising) op een bepaalde wijze eindigt, maar volgens de Handelsagentuurwet moeten er bepaalde strikte voorwaarden voldaan zijn opdat een dergelijk recht op cliënteelvergoeding ontstaat. Artikel 3, 1° Alleenverkoopwet is enkel van toepassing op een onder die wet vallende verkoopconcessie (of franchising) van onbepaalde duur (art. 3 juncto art. 2 Alleenverkoopwet), terwijl artikel 20 Handelsagentuurwet geen onderscheid maakt naar gelang van de duur van de handelsagentuur.3891 Het systeem van de Alleenverkoopwet is gebaseerd op billijkheid, de Handelsagentuurwet verwijst daarentegen niet naar de billijkheid maar bevat concrete richtlijnen en zelfs een wettelijk maximum (overgenomen uit art. 17.2 Handelsagentuurrichtlijn). 3891

Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 231, nr. 419.

685

Geïntegreerde distributeurs die op dit punt onder het gemeen verbintenissenrecht vallen, zoals de verkoopconcessiehouder of franchisenemer waarop de Alleenverkoopwet niet van toepassing is en de geïntegreerde commissionair, hebben geen recht op cliënteelvergoeding. Een dergelijk onderscheid tussen de geïntegreerde distributeurs die onder het gemeen verbintenissenrecht vallen en de geïntegreerde distributeurs die onder de bovenvermelde bijzondere wettelijke bepalingen vallen die wel in cliënteelvergoeding voorzien, is niet verantwoord (infra nr. 931). Alle franchisenemers, maar ook de geïntegreerde commissionairs, beschikken als gevolg van de integratie in de distributieorganisatie van hun opdrachtgever over een bepaald cliënteel. Indien die integratie eindigt, verliezen die distributeurs niet enkel de beschikking over het cliënteel dat aan (het product en/of het merk van) de opdrachtgever verbonden is, maar ook over de meerwaarde die zij in verband met dat cliënteel opbouwde. Die vermogenverschuiving gebeurt zonder financiële tegenprestatie (infra nr. 930). Omdat ook die geïntegreerde distributeurs niet in een gelijkwaardige onderhandelingspositie staan tegenover hun (toekomstige) opdrachtgever, is het nodig dat de wetgever ook hen de lege ferenda beschermt door een dwingende regeling voor te schrijven die de opdrachtgever verplicht om onder bepaalde voorwaarden cliënteelvergoeding te betalen indien hij na de beëindiging van de integratie het resultaat verkrijgt van de inspanningen die de geïntegreerde distributeur leverde (art. 10 wetsvoorstel, infra nr. 967). e)

Bijkomende schadevergoeding 1.

Wettelijke bepaling

853. HANDELSAGENTUURWET. Artikel 21 Handelsagentuurwet bepaalt: “Voor zover de handelsagent recht heeft op de uitwinningsvergoeding bepaald in artikel 20 en het bedrag van deze vergoeding de werkelijk geleden schade niet volledig vergoedt, kan de handelsagent, mits hij de werkelijke omvang van de beweerde schade bewijst, boven deze vergoeding schadeloosstelling verkrijgen ten belope van het verschil tussen het bedrag van de werkelijk geleden schade en het bedrag van die vergoeding.” Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de invoering van dat artikel steunt op artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn (infra nr. 854) en dat de wetgever de bedoeling had om een bepaling in te voegen die analoog was aan artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet.3892 854. HANDELSAGENTUURRICHTLIJN. Artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn, dat betrekking heeft op de toekenning van cliënteelvergoeding, bepaalt onder c): “De toekenning van deze vergoeding laat het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet.” Volgens de Europese Commissie heeft die bepaling betrekking op de schadevergoeding die de handelsagent volgens de nationaal wettelijke bepalingen kan vorderen wegens contractbreuk of wegens het niet in acht nemen van de wettelijk verplichte opzeggingtermijn.3893 Wij volgen 3892

MvT Handelsagentuurwet, 20: “Steunend op artikel 17, tweede lid, c) van de richtlijn werd een bepaling ingevoegd, analoog met artikel 103 van de wet van 3 juli 1978.” 3893 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 5: “In artikel 17, lid 2, onder c), is bepaald dat de toekenning van een vergoeding het recht van de handelsagent om schadevergoeding te vorderen onverlet

686

echter de ruimere interpretatie van bepaalde rechtsleer die meent dat artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn een lidstaat toelaat om het vergoedingsstelsel van artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn (cliënteelvergoeding, supra nr. 688) te combineren of aan te vullen met het stelsel van artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn (herstel van de schade, supra nr. 689).3894 855. GEEN RICHTLIJNCONFORME OMZETTING IN DE HANDELSAGENTUURWET. Volgens artikel 21 Handelsagentuurwet kan de handelsagent onder bepaalde voorwaarden bovenop de cliënteelvergoeding van artikel 20 Handelsagentuurwet schadeloosstelling verkrijgen. Dat laatste begrip verwijst volgens ons niet naar de opzeggingsvergoeding (in de zin van art. 18, § 3 Handelsagentuurwet) noch naar de gemeenrechtelijke vergoeding die verschuldigd is bij onrechtmatige beëindiging van een agentuur van bepaalde duur. De schadevergoeding waarnaar artikel 21 Handelsagentuurwet verwijst, is een afzonderlijke vergoeding van de werkelijk geleden schade. Dat blijkt uit de parlementaire voorbereiding van de Handelsagentuurwet.3895 Dat neemt echter niet weg dat de combinatie van cliënteelvergoeding enerzijds en opzeggingsvergoeding of gemeenrechtelijke vergoeding wegens onrechtmatige beëindiging van een handelsagentuur van bepaalde duur anderzijds perfect mogelijk is (supra nr. 703). De Belgische wetgever heeft op dit punt de ruime interpretatie van artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn gevolgd door het begrip schadevergoeding niet louter te interpreteren als een opzeggingsvergoeding of gemeenrechtelijke vergoeding wegens onrechtmatige beëindiging (supra nr. 854),3896 zodat men kan aannemen dat de wettelijke regeling van artikelen 20 en 21 Handelsagentuurwet het vergoedingsstelsel van artikel 17.2

laat. Deze bepaling regelt de situatie waarbij de handelsagent krachtens de nationale wettelijke bepalingen het recht heeft schadevergoeding te vorderen wegens contractbreuk of het niet in acht nemen van de in de richtlijn opgenomen opzegtermijn. Deze bepalingen worden in bijlage B uiteengezet.(…)”. Cf. R. CHRISTOU, International Agency, Distribution and Licensing Agreements, Londen, Sweet & Maxwell, 2003, 126, nr. 3-145; R. HAGEMEISTER, Der Handelsvertreter im englischen Recht und seine Ansprüche bei Beendigung des Vertretervertrages, Münster, LIG, 2004, 207-208 en F. REYNOLDS, Bowstead and Reynolds on Agency, Londen, Sweet & Maxwell, 2006, 663, nr. 11-045. 3894 T. FOCK, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 188 en 254 e.v. en T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EG-Handelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 87-90. 3895 MvT Handelsagentuurwet, 20: “Het spreekt voor zichzelf dat, in voorkomend geval, de uitwinningsvergoeding kan worden gevoegd bij de opzeggingsvergoeding, voorzien in artikel 18, onverminderd de bijkomende schadevergoeding in artikel 21.” 3896 Cf. art. 28 (cliënteelvergoeding) en art. 29 (herstel van de schade) van de Spaanse wet nr. 12/1992 van 27 mei 1992 sobre contrato de agencia, BOE nr. 129/1992 van 29 mei 1992. Sommigen menen dat een dergelijke ruime interpretatie ingaat tegen art. 17.1 Handelsagentuurrichtlijn, bv. verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, bijlage B, 15 (over België): “Tenslotte kan een handelsagent die recht heeft op een vergoeding, krachtens artikel 21 van de Belgische wet daarenboven schadeloosstelling eisen voor de werkelijk geleden schade. Het is niet duidelijk in welke omstandigheden deze verschuldigd is en of het recht op een vergoeding automatisch recht geeft om schadeloosstelling te eisen. Volgens de Commissie zou deze laatste interpretatie in strijd zijn met artikel 17, lid 1, van de richtlijn, aangezien dit ten gevolg heeft dat beide keuzemogelijkheden worden gecumuleerd.”; L. DU JARDIN, “Agence commerciale: ce que la loi ne dit pas” in P. HOLLANDER (ed.), Le droit de la distribution, 156, nr. 11 (A) en D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1044, nr. 12 en 16.

687

Handelsagentuurrichtlijn (cliënteelvergoeding, supra nr. 688) is, aangevuld met artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn (herstel van de schade, supra nr. 689).3897 Verrassend is dat de Belgische wetgever in artikel 21 Handelsagentuurwet het recht op bijkomende schadevergoeding volledig afhankelijk maakt van de voorwaarden die gelden voor cliënteelvergoeding, namelijk dat de principaal nieuwe klanten moet aangebracht hebben of de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk uitgebreid moet hebben en dat die aanbreng of (aanzienlijke) uitbreiding de principaal nog aanzienlijk voordelen moet kunnen opleveren (supra nr. 740 e.v.).3898 Door het recht van de handelsagent op aanvullende schadevergoeding volledig te onderwerpen aan die strenge voorwaarden voor de cliënteelvergoeding, heeft de wetgever ten onrechte een hybride inhoud gegeven aan artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn.3899 Op die wijze lijkt het alsof de wetgever het begrip schadevergoeding uit artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn, dat volgens ons op algemene wijze verwijst naar het stelsel van het herstel van de schade (in de zin van art. 17.3 Handelsagentuurrichtlijn), geïnterpreteerd heeft als een louter aanvullende cliënteelvergoeding (in de zin van art. 17.2 Handelsagentuurrichtlijn). Een dergelijke interpretatie is echter niet correct omdat artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn verwijst naar de combinatie van het vergoedingsstelsel van cliënteelvergoeding en het stelsel van herstel van de schade (supra nr. 854). Wij gaan akkoord dat de lidstaten in bepaalde voorwaarden kunnen voorzien, maar daarbij mogen zij de geest en doelstelling van de bepaling uit de Handelsagentuurrichtlijn niet wijzigen. Een aanpassing van de Handelsagentuurwet is noodzakelijk om de schadevergoeding van artikel 21 Handelsagentuurwet niet meer afhankelijk te maken van de voorwaarden uit artikel 20 Handelsagentuurwet.3900 Het is meer bepaald aangewezen om artikel 21 Handelsagentuurwet om te vormen tot een zuivere investeringsvergoeding (art. 11 wetsvoorstel, infra nr. 967). 856. VERGELIJKING MET ARTIKEL 103 ARBEIDSOVEREENKOMSTENWET. Volgens de parlementaire voorbereiding van de Handelsagentuurwet is artikel 21 Handelsagentuurwet “analoog met” artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet, dat betrekking heeft op de bijkomende schadevergoeding bij beëindiging van een overeenkomst met een handelsvertegenwoordiger. 3901 Er is echter een opvallend verschil tussen beide bepalingen

3897

In dezelfde zin: M. WILLEMART en S. WILLEMART, La concession de vente et l’agence commerciale, Brussel, Larcier, 1995, 128 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 87 (impliciet). 3898 Brussel 29 januari 2009, TBH 2010, 519 en Brussel (9e k.) 3 december 2004, DAOR 2005, afl. 73, 24 en TBH 2007, 980: “L’indemnité complémentaire prévue à l’article 21 de la loi du 13 avril 1995 relative au contrat d’agence commerciale est intimement liée à l’indemnité d’éviction (…).” 3899 T. FOCK, Die europäische Handelsvertreter-Richtlinie, 252-254. In dezelfde zin: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 625, nr. 488. 3900 T. FOCK, “Der nachvertragliche Schadensersatzanspruch des Handelsvertreters gem. Art. 17 Abs. 3 der EGHandelsvertreterrichtlinie – Alternative oder Ergänzung zum Goodwill-Ausgleich des Vertreters?” in I. SAENGER en R. SCHULZE (eds.), Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 2000, 89. 3901 MvT Handelsagentuurwet, 20: “(…) werd een bepaling ingevoegd, analoog met artikel 103 van de wet van 3 juli 1978.”

688

omdat de bijkomende vergoeding van artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet enkel van toepassing is wanneer de overeenkomst eindigt op grond van een aan de werkgever te wijten dringende reden.3902 Artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt: “Wanneer de overeenkomst wordt beëindigd om een aan de werkgever te wijten dringende reden en het bedrag van de in artikel 101 bedoelde uitwinningsvergoeding het werkelijk geleden nadeel niet volledig vergoedt, kan de handelsvertegenwoordiger, mits hij de omvang van het beweerde nadeel bewijst, boven de in artikel 101 bedoelde vergoeding schadeloosstelling verkrijgen ten belope van het verschil tussen het bedrag van het werkelijk geleden nadeel en het bedrag van die vergoeding.” Uit de parlementaire voorbereiding van artikel 17 van de toenmalige Wet Handelsvertegenwoordigers, dat later overgenomen is in artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet, blijkt dat de vergoeding oorspronkelijk bedoeld was om de schade te vergoeden die de (forfaitaire) opzeggings- en uitwinningsvergoeding niet dekte.3903

2.

Aard van de vergoede schade

857. DISCUSSIE OVER DE AARD VAN DE SCHADE DIE VOOR VERGOEDING IN AANMERKING KOMT. Omdat artikel 21 Handelsagentuurwet een hybride bepaling is (infra nr. 858), bestaat er in de rechtspraak en rechtsleer een grote discussie over de aard van de schade die op grond van dat artikel voor vergoeding in aanmerking komt.3904 Er bestaan 3 strekkingen, die we hieronder bespreken.3905 1. Andere schade dan cliënteelschade. Een meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer oordeelt dat de bijkomende schadevergoeding van artikel 21 Handelsagentuurwet betrekking heeft op alle schade die de handelsagent lijdt omdat de agentuur eindigt, met uitzondering van cliënteelschade.3906 Het Hof van Cassatie volgt die stelling niet.3907 Wanneer de bepaling ook

3902

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 133, nr. 133, voetnoot 443 en K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 359, nr. 625. 3903 Verslag L.-E. TROCLET bij het ontwerp van wet tot instelling van het statuut der handelsvertegenwoordigers, Parl.St. Senaat 1962-63, 7 mei 1963, nr. 185, 81 (art. 16): “Indien het contract beëindigd wordt om een ernstige reden die aan de werkgever te wijten is, dan is laatstgenoemde een opzeggingsvergoeding en eventueel een vergoeding wegens uitwinning verschuldigd. Het kan nochtans gebeuren dat deze vergoedingen, zelfs samengevoegd, niet de schade dekken die de vertegenwoordiger werkelijk geleden heeft.” 3904 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 106, nr. 84. 3905 Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 134, nr. 134; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 359-360, nr. 626; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 107-109, nr. 85-87; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 618, nr. 483; D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1041-1042, nr. 4 en D. MERTENS, “Welke schade vergoedt de bijkomende vergoeding van de handelsagent?”(noot onder Brussel 19 maart 2008), RW 2008-09, 1694, nr. 2. 3906 Luik (14e k.) 6 december 2010, nr. 2009/AR/1197, onuitg., 6-8; PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 189; M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1411, nr. 73; CH. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge” in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (eds.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge et en droit français, 63; I. MEEUSSEN, “Nationale handelsagentuur” in Bestendig Handboek Distributierecht, II.2-87; A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 237, nr. 85; CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 143, nr. 116 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, “Les agents autonomes” in I. VEROUGSTRAETE (ed.), Traité pratique de droit commercial, II, Waterloo, Kluwer, 2010, 806, nr. 947. Cf. Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 20-23 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 13.

689

betrekking zou hebben op schade in verband met de aanbreng of uitbreiding van cliënteel, zou dat volgens die strekking tot gevolg hebben dat een omzeiling van het plafond uit artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet mogelijk is, wat niet toegelaten is.3908 De bijkomende schadevergoeding heeft bijvoorbeeld betrekking op de volgende schadeposten: -

investeringen en gemaakte kosten die als gevolg van de beëindiging van de handelsagentuur nutteloos zijn voor de handelsagent, die nog niet (volledig) afgeschreven zijn3909 en die de handelsagent op advies of als gevolg van een richtlijn van de principaal op zich heeft genomen (bv. kosten die de handelsagent op vraag van de principaal maakte voor publiciteitsmateriaal).3910

-

kosten en/of vergoedingen die de handelsagent als gevolg van de beëindiging van de handelsagentuur verschuldigd is aan derden,3911 onder meer de vergoedingen die hij verschuldigd is wanneer hij een huur of leasing3912 of een overeenkomst met één of meer subagenten3913 of handelsvertegenwoordigers moet beëindigen.3914 Ook hier lijkt men enkel rekening te moeten houden met kosten en/of vergoedingen

3907

Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS en Cass. 29 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2514. Die arresten verwijzen als volgt naar artikelen 20 én 21 Handelsagentuurwet (eigen cursivering): “De in deze artikelen bedoelde uitwinningsvergoeding strekt ertoe het verlies van cliënteel te compenseren en heeft derhalve een vergoedend karakter.” 3908 Luik (14e k.) 28 juni 2007, JLMB 2009, 1369 en Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10; PH. LECLERCQ, “Le contrat d’agence commerciale”, Ors. 2006, 17, nr. 65 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 87. 3909 Brussel (8e k.) 19 maart 2008, RW 2008-09, 1691, noot D. MERTENS (in casu leverde de handelsagent niet het bewijs dat de investeringen verloren gingen als gevolg van het eindigen van de agentuur); Luik (14 e k.) 28 juni 2007, JLMB 2009, 1369 (a contrario); Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 134, nr. 134; M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1411, nr. 73; CH. JASSOGNE, “L’agent commercial et le représentant de commerce en droit belge” in B. PINCHART en J.-P. TRIAILLE (eds.), Les contrats de distribution commerciale en droit belge et en droit français, Brussel, Larcier, 1996, 63 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 143, nr. 116. Cf. evenwel A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 109, nr. 87, voetnoot 447, die wijst op het volgens hem bekritiseerbare feit dat rechters die kosten vaak in overweging nemen bij de beoordeling naar billijkheid van de cliënteelvergoeding. 3910 Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 8: “De bijkomende kosten waarvan sprake in artikel 21 van de wet op de handelsagentuur, hebben betrekking op kosten die de agent ingevolge de agentuurovereenkomst verplicht was op zich te nemen.”; Kh. Brussel (17e k.) 10 januari 2008, JLMB 2009, 1376, goedkeurende noot P. KILESTE en C. STAUDT (over de bouw van een showroom die de handelsagent op verzoek van de principaal financierde); Kh. Kortrijk (1e k.) 16 november 2006, AR nr. 993/06, www.juridat.be; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 361, nr. 627; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 7475 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 87, die verwijzen naar de schadeposten opgesomd in art. 17.3 Handelsagentuurrichtlijn. 3911 Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257 en PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10. 3912 Luik (14e k.) 6 december 2010, nr. 2009/AR/1197, onuitg., 7 (a contrario): “En l’espèce, l’agent ne rapporte pas la preuve de l’existence d’un préjudice distinct de celui réparé par l’indemnité de clientèle. Ainsi, il n’est pas question de dépenses d’investissement exposées par l’agent en vue de l’exécution du contrat qu’il n’aurait pu amortir, ni d’indemnités de préavis ou de résiliation de contrats de bail ou de leasing.” 3913 M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1411, nr. 73. In tegenstelling tot de onderconcessiehouder in de Alleenverkoopwet, geniet de subagent in de Handelsagentuurwet niet van een wettelijk rechtstreeks vorderingsrecht tegenover de principaal (cf. M. WILLEMART en S. WILLEMART, La concession de vente et l’agence commerciale, 120). 3914 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 87.

690

voor personeel of subagenten die de agent op advies of als gevolg van een richtlijn van de principaal heeft aangesteld.3915 De vergoedingen die de handelsagent moet betalen aan zijn subagenten of personeelsleden kunnen in principe zowel opzeggings- als cliënteelvergoedingen (of bijkomende schadevergoedingen) omvatten. De handelsagent is in de regel geen cliënteelvergoeding verschuldigd aan de subagent omdat het aangebrachte cliënteel naar redelijke verwachting geen aanzienlijke voordeel zal opleveren aan de agent.3916 De door de agent verschuldigde opzeggingsvergoeding maakt slechts een element uit van de bijkomende schadevergoeding in de mate dat de opzeggingstermijn die de handelsagent moet naleven langer is dan de opzeggingstermijn (of de opzeggingsvergoeding) in de zin van artikel 18 Handelsagentuurwet.3917

2. Alle schade als gevolg van de beëindiging. De Bock en Dursin zijn van mening dat alle schade die de handelsagent heeft geleden als gevolg van de beëindiging van de handelsagentuur voor vergoeding in aanmerking komt, dus zowel de schade als gevolg van het verlies aan cliënteel als de andere schade (supra onder punt 1).3918 Zij argumenteren onder meer dat artikel 21 Handelsagentuurwet naar de werkelijk geleden schade verwijst en dat de aard van de schade in feite niet ter zake doet. 3. Enkel cliënteelschade. Mertens verdedigt ten slotte de stelling dat de bijkomende vergoeding enkel bedoeld is om de werkelijke schade als gevolg van het verlies aan cliënteel te vergoeden, wanneer en in de mate dat die schade het wettelijk plafond van de cliënteelvergoeding te boven gaat.3919 Die stelling vindt weerklank in de recente rechtspraak van het hof van beroep te Antwerpen3920 en lijkt momenteel zelfs impliciet aanvaard te zijn door het Hof van Cassatie.3921 De bijkomende schadevergoeding is volgens die stelling dus louter een bijkomende cliënteelvergoeding, wat onder meer zou blijken uit het feit dat artikel 21 Handelsagentuurwet naar de toepassingsvoorwaarden van de cliënteelvergoeding verwijst en dat men het bedrag van de toegekende cliënteelvergoeding in mindering moet brengen. De andere schade die de handelsagent zou lijden als gevolg van de beëindiging van de 3915

Cf. algemeen: Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 8: “De bijkomende kosten waarvan sprake in artikel 21 van de wet op de handelsagentuur, hebben betrekking op kosten die de agent ingevolge de agentuurovereenkomst verplicht was op zich te nemen.” 3916 M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 87-88. 3917 Antwerpen (5e k.) 9 november 1999, AJT 2000-01, 571, noot S. BEYAERT (in casu afgewezen bij gebrek aan bewijs). Cf. A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 237, nr. 86. 3918 Voor meer informatie: K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 359-360, nr. 626. 3919 Voor meer informatie: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 619, nr. 483; D. MERTENS, “Welke schade vergoedt de bijkomende vergoeding van de handelsagent?”(noot onder Brussel 19 maart 2008), RW 2008-09, 1694, nr. 4 e.v. en D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1042, nr. 4 e.v. 3920 Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot en Antwerpen 11 oktober 2004, AR nr. 2003/1661, onuitg., aangehaald door D. MERTENS, “Welke schade vergoedt de bijkomende vergoeding van de handelsagent?”(noot onder Brussel 19 maart 2008), RW 2008-09, 1694, nr. 3. Cf. het gedeeltelijk citaat van dit laatste arrest en de kritiek erop in K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 148-149, nr. 47 en 48. 3921 Cass. 5 november 2009, Arr.Cass. 2009, 2565 en RW 2009-10, 1780, noot D. MERTENS en Cass. 29 oktober 2009, Arr.Cass. 2009, 2514. Die arresten verwijzen als volgt naar de artikelen 20 én 21 van de Handelsagentuurwet (eigen cursivering): “De in deze artikelen bedoelde uitwinningsvergoeding strekt ertoe het verlies van cliënteel te compenseren en heeft derhalve een vergoedend karakter.”

691

handelsagentuur, kan hij volgens Mertens niet verhalen op basis van artikel 21 Handelsagentuurwet, maar wel op grond van het gemeen verbintenissenrecht.3922 858. EIGEN

OPVATTING: NIET-RICHTLIJNCONFORM HYBRIDE WETSARTIKEL: ALLE SCHADE ALS

GEVOLG VAN DE BEËINDIGING VAN DE HANDELSAGENTUUR KOMT IN AANMERKING VOOR VERGOEDING.

Artikel 21 Handelsagentuurwet is een niet-richtlijnconform hybride wetsartikel (supra nr. 855). Door die tweeledigheid is het niet mogelijk om met zekerheid de draagwijdte van dat artikel vast te stellen en is het voor uiteenlopende interpretaties vatbaar. Als men onze opvatting volgt dat het op grond van artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn mogelijk is om het stelsel van cliënteelvergoeding (art. 17.2 Handelsagentuurrichtlijn) aan te vullen met het stelsel van herstel van het nadeel (art. 17.3 Handelsagentuurrichtlijn) (respectievelijk in art. 20 en 21 Handelsagentuurwet), moet men artikel 21 Handelsagentuurwet interpreteren in de zin dat de handelsagent de kans heeft om bovenop de toegekende cliënteelvergoeding (zelfs wanneer dat gelijk is aan het wettelijk maximum) een bijkomende vergoeding te verkrijgen van alle schade die hij lijdt als gevolg van de beëindiging van de agentuur indien hij bewijst dat de omvang van die schade hoger is dan het bedrag van de toegekende cliënteelvergoeding (cf. de tweede strekking, supra nr. 857). Wat het aspect van het herstel van de schade betreft, past het om te verwijzen naar artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn, dat onder andere refereert aan de omstandigheid dat de handelsagent niet de commissies krijgt die hij bij de normale uitvoering van de agentuur zou hebben ontvangen, waardoor de principaal een aanzienlijk voordeel geniet van de activiteiten van de handelsagent. Men gaat dus uit van de indirecte commissies (of andere vormen van vergoeding die een beloning uitmaken voor de aanbreng van cliënteel)3923 waarop de handelsagent effectief geen recht meer had na het einde van de handelsagentuur (vgl. supra nr. 756 over de cliënteelvergoeding, waar men enkel om billijkheidsredenen rekening houdt met dit aspect). De handelsagent moet dus kunnen bewijzen welk aanzienlijk voordeel de principaal werkelijk genoot na het einde van de agentuur, wat niet gemakkelijk is. Ook de niet-afgeschreven investeringen die de handelsagent op advies van de principaal op zich heeft genomen, zijn een element van de schade. Ten slotte kunnen de beëindigingsvergoedingen die de handelsagent aan zijn personeel of subagenten moet betalen als gevolg van de beëindiging van de agentuur, ook deel uitmaken van de schade (infra nr. 862). Volgens ons is een combinatie van cliënteelvergoeding (art. 20 Handelsagentuurwet) en herstel van de nog niet vergoede schade (art. 21 Handelsagentuurwet, cf. het Franse stelsel) een te verregaande bescherming voor de handelsagent. Wij pleiten ervoor om artikel 21 Handelsagentuurwet om te vormen tot een meer beperkte vorm van investeringsvergoeding 3922

D. MERTENS, “Welke schade vergoedt de bijkomende vergoeding van de handelsagent?”(noot onder Brussel 19 maart 2008), RW 2008-09, 1696, nr. 5 en D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1047, nr. 28. 3923 Dus niet van de vergoedingen die niet bedoeld zijn om een beloning uit te maken voor de aanbreng van cliënteel (o.a. directe commissies). Bv. Luik (14e k.) 28 juni 2007, JLMB 2009, 1369, dat oordeelt dat de bijkomende vergoeding niet het wegvallen van de bedrijfswagen, de kredietkaart en gsm vergoedt, cf. de kritische noot van P. KILESTE en C. STAUDT, “Du dommage réparable au sens de l’article 21 de la loi du 13 avril 1995”, JLMB 2009, 1382.

692

die slechts onder bepaalde voorwaarden verschuldigd is (art. 11 wetsvoorstel, infra nr. 967). Volgens ons zou men ook het begrip schadevergoeding uit artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn de lege ferenda in die zin kunnen inperken. 3.

Kenmerken en voorwaarden

859. KENMERKEN VAN DE BIJKOMENDE SCHADEVERGOEDING. Uit artikel 21 Handelsagentuurwet blijkt dat enkel de handelsagent recht heeft op bijkomende schadevergoeding, de principaal dus niet. Ook de erfgenamen van de handelsagent kunnen recht hebben op die vergoeding wanneer de agentuur eindigt door het overlijden van de agent (art. 22 Handelsagentuurwet). De schade als gevolg van de beëindiging van de handelsagentuur komt enkel voor bijkomende schadevergoeding in aanmerking in zoverre die schade niet verminderd of hersteld is door de eventuele opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding.3924 Omdat de opzeggingstermijn tot gevolg heeft dat de agentuur nog een tijd blijft voortbestaan, kunnen de investeringen meer afgeschreven zijn of kan de handelsagent voldoen aan bepaalde verplichtingen in verband met de beëindiging van de overeenkomsten met zijn personeel of subagenten en kan de schade bijgevolg minder groot zijn. Hetzelfde geldt bij de betaling van opzeggingsvergoeding. Of men al dan niet een opzeggingstermijn naleeft (of opzeggingsvergoeding betaalt), heeft daarentegen geen invloed op het verlies aan indirecte commissies in de zin van artikel 10, 2° Handelsagentuurwet omdat het recht op die commissies ook tijdens de eventuele opzeggingstermijn blijft bestaan. Ook het ereloon en kosten van de advocaat die de handelsagent moet betalen, is geen element van de schade die de bijkomende vergoeding vergoedt, gelet op het bestaan van de forfaitaire tegemoetkoming uit de wet van 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen. 3925

860. HANDELSAGENT MOET BEWIJZEN DAT DE VOORWAARDEN VOLDAAN ZIJN. De handelsagent heeft volgens artikel 21 Handelsagentuurwet recht op bijkomende schadevergoeding als de volgende cumulatieve voorwaarden voldaan zijn: -

de handelsagent heeft recht op een cliënteelvergoeding in de zin van artikel 20 Handelsagentuurwet; de handelsagent bewijst de werkelijke omvang van de schade;

3924

Kh. Brussel (17e k.) 10 januari 2008, JLMB 2009, 1376, noten P. KILESTE en C. STAUDT; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 74; G. HERMANS, “Uitwinningsvergoeding handelsagent”, Limb.Rechtsl. 2004, 84 en CL. VERBRAEKEN en A. DE SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 143, nr. 116. Cf. de stelling van D. MERTENS, “De bijkomende vergoeding van de handelsagent: cliënteelvergoeding of carte blanche?”, RW 2002-03, 1045, nr. 20. 3925 Wet 21 april 2007 betreffende de verhaalbaarheid van de erelonen en de kosten verbonden aan de bijstand van een advocaat, BS 31 mei 2007. Cf. Brussel (9e k.) 10 maart 2009, nr. 2005/AR/1367, onuitg., 11: “Depuis la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et des frais d’avocat, ces dommages et intérêts sont indemnisés par l’indemnité de procédure. Il ne s’agit donc pas d’un élément entrant dans le cadre d’un préjudice supplémentaire à celui indemnisé par l’octroi de l’indemnité d’éviction.”

693

-

het bedrag van de cliënteelvergoeding vergoedt de werkelijk geleden schade niet volledig.

Ten eerste moeten de voorwaarden met betrekking tot het recht op cliënteelvergoeding voldaan zijn.3926 Het is niet logisch dat de Belgische wetgever de vergoeding van de schade integraal onderwerpt aan de voorwaarde dat de handelsagent een meerwaarde inzake cliënteel moet aangebracht hebben dat naar redelijke verwachting aanzienlijke voordelen zal opleveren. De overname van de overige voorwaarden met betrekking tot de cliënteelvergoeding zijn wel terecht, omdat de Handelsagentuurrichtlijn die vereisten ook vermeldt voor het recht op herstel van de schade. De bijkomende schadevergoeding is evenmin verschuldigd als de agentuur op bepaalde wijzen eindigt (art. 18 Handelsagentuurrichtlijn, supra nr. 728). De handelsagent moet ook binnen een jaar na het einde van de agentuur (of volgens ons: na het de beëindiging, supra nr. 721) de principaal in kennis stellen dat hij voornemens is zijn recht op bijkomende schadevergoeding te laten gelden (art. 17.5 Handelsagentuurrichtlijn, supra nr. 757).3927 Ten tweede moet de handelsagent het bestaan en de omvang van de schade bewijzen.3928 Hij moet ook het oorzakelijk verband aantonen tussen de beëindiging van de agentuur en de schade.3929 De bijkomende schadevergoeding is ten slotte slechts verschuldigd in de mate dat de werkelijke schade het bedrag van de cliënteelvergoeding overstijgt. Het volstaat dat bovenvermelde voorwaarden voldaan zijn. De bijkomende schadevergoeding is verschuldigd voor de schade die ontstaat door het loutere feit dat de agentuur beëindigd is.3930 De handelsagent moet dus niet bewijzen dat de principaal een fout heeft begaan 3931 of dat de beëindiging van de agentuur aan die laatste te 3926

Art. 103 Arbeidsovereenkomstenwet, waarop art. 21 Handelsagentuurwet gebaseerd is (supra nr. 853), vermeldt dat niet letterlijk. Toch eist men ook in de rechtsleer dat de voorwaarden van art. 101 Arbeidsovereenkomstenwet, waarop art. 20 Handelsagentuurwet gebaseerd is, voldaan zijn, cf. P. CRAHAY en F. JADOT, L’indemnité d’éviction du représentant de commerce, Brussel, Larcier, 1980, 93, nr. 4.5.2: “Par ailleurs, l’application de l’article 103 suppose que les conditions d’octroi de l’indemnité d’éviction prévues à l’article 101 soient réunies, y compris l’occupation d’un an.” 3927 Gent (12e k.) 12 oktober 2011, 2009/AR/2115, onuitg., 9: “X heeft niet binnen het jaar na de beëindiging van de overeenkomst haar voornemen te kennen gegeven haar rechten te doen gelden. Hetzelfde geldt wat betreft de aanvullende schadevergoeding op basis van artikel 21 handelsagentuurwet, waarop de handelsagent slechts aanspraak kan maken onder bepaalde voorwaarden, voor zover hij recht heeft op een uitwinningsvergoeding bepaald in artikel 20.”; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 361, nr. 628 en K. VANHEUSDEN, Agentuur en alleenverkoop in Europa, 207. 3928 Cf. Verslag VANDENBERGHE, 11: “Hij (noot: de handelsagent) moet dan, overeenkomstig het gemeen recht, het bestaan en de omvang van het nadeel bewijzen.” 3929 Vgl. met art. 17.3 Handelsagentuurrichtlijn (eigen cursivering): “De handelsagent heeft recht op herstel van het nadeel dat hem als gevolg van de beëindiging van zijn betrekking met de principaal wordt berokkend.” Cf. Kh. Kortrijk (1e k.) 16 november 2006, AR nr. 993/06, www.juridat.be; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 360-361, nr. 627 en I. MEEUSSEN, “Nationale handelsagentuur” in Bestendig Handboek Distributierecht, II.2-88. 3930 Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 8: “De morele schadevergoeding die gevorderd wordt, wordt door (handelsagent) verantwoord door te verwijzen naar de roekeloze wijze waarop (principaal) de opzegging heeft georganiseerd. Deze schade werd niet veroorzaakt door de beëindiging van de overeenkomst op zich en geeft bijgevolg geen recht op een bijkomende schadevergoeding in de zin van artikel 21 van de wet op de handelsagentuur.” 3931 Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 8: “Deze schadevergoeding staat los van de fout in hoofde van de principaal.”; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 133, nr. 134; M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1411, nr. 73; K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 360, nr. 626; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 10 en E. DURSIN,

694

wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. De vergoeding kan immers zelfs verschuldigd zijn wanneer de agentuur eindigt als gevolg van het overlijden van de handelsagent (art. 22 Handelsagentuurwet). 3932 Omgekeerd is het recht op bijkomende schadevergoeding in bepaalde gevallen uitgesloten, grosso modo wanneer de beëindiging van de agentuur aan de handelsagent zelf te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing (vgl. supra nr. 728).

4.

Mogelijkheid tot conventionele afwijking

861. VÓÓR DE BEËINDIGING VAN DE HANDELSAGENTUUR IS GEEN CONVENTIONELE AFWIJKING MOGELIJK IN HET NADEEL VAN DE HANDELSAGENT. Artikel 21 Handelsagentuurwet over de bijkomende schadevergoeding is ook van dwingend recht ten voordele van de handelsagent (art. 23 Handelsagentuurwet). Vóór de beëindiging van de handelsagentuur (supra nr. 721) kunnen de contractpartijen niet ten nadele van de handelsagent van die wetsbepaling afwijken. Zij kunnen wel in zijn voordeel afwijken, door bijvoorbeeld te bedingen dat naast de bijkomende schadevergoeding ook nog een andere vergoeding verschuldigd is aan de handelsagent indien de agentuur beëindigd wordt.3933 Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de contractpartijen vóór de beëindiging van de handelsagentuur geen overeenkomst kunnen sluiten over de bijkomende vergoeding tenzij het ex ante uitgesloten is dat die regeling na dat ogenblik in het nadeel van de handelsagent is (mutatis mutandis supra nr. 843).3934 Een conventionele regeling die het recht van de handelsagent op de bijkomende schadevergoeding uitsluit of inperkt, is vernietigbaar (relatieve nietigheid). Hetzelfde geldt bijvoorbeeld voor een regeling die het bedrag van de cliënteelvergoeding (uit art. 20 Handelsagentuurwet) vaststelt – zelfs wanneer die vergoeding gelijk of hoger is dan de wettelijke maximumvergoeding – maar daarnaast de overige (wettelijke) vergoedingen en dus ook de bijkomende schadevergoeding uitsluit (supra nr. 843).3935 Een dergelijk beding is vernietigbaar omdat het ex ante afbreuk doet aan artikel 21 Handelsagentuurwet.

“Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1015, nr. 602. Mertens pleit ervoor om artikel 21 Handelsagentuurwet zonder meer te schrappen of (uitdrukkelijk) te koppelen aan een schadeverwekkende “fout” in hoofde van de principaal, naar het voorbeeld van artikel 103 Arbeidsovereenkomstenwet (D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 669-670, nr. 526). 3932 M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomst”, RW 1995-96, 1411, nr. 73 en K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 360, nr. 626. 3933 Cf. Brussel (8e k.) 10 mei 2006, DAOR 2007, afl. 81, 147, noot L. DU JARDIN. 3934 HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 423, ro. 27. Cf. de noot bij dit arrest: B. LAMBRECHT en P. NAEYAERT, “Kan het bedrag of de berekeningswijze van de uitwinningsvergoeding en van de bijkomende schadevergoeding rechtsgeldig contractueel bepaald worden vóór de beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst?” (noot onder HvJ 23 maart 2006), DAOR 2007, afl. 84, 430, nr. 12 e.v. De rest van deze alinea is gebaseerd op nrs. 15 en 31 van die noot. 3935 De Theux vermeldt terecht dat zelfs wanneer de partijen een globale conventionele beëindigingsvergoeding bepalen die het wettelijk maximum van de cliënteelvergoeding overstijgt, toch de mogelijkheid blijft bestaan dat de rechter een bijkomende schadevergoeding toekent die hoger is dan het gedeelte van de contractuele vergoeding dat het wettelijk plafond met betrekking tot de cliënteelvergoeding overstijgt. In dat geval is de volledige conventionele regeling vernietigbaar (A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 110, nr. 89). Een globale vergoedingsregeling, waarbij de contractpartijen niet uitdrukkelijk vermelden dat die regeling betrekking heeft op de cliënteelvergoeding of de bijkomende schadevergoeding, is dus te vermijden.

695

Omdat men de bewoordingen van een conventionele afwijking van de wettelijke vergoedingsregeling strikt moet interpreteren,3936 doet een conventionele regeling die enkel de cliënteelvergoeding vaststelt, geen afbreuk aan het recht van de handelsagent om bijkomende schadevergoeding te vorderen, en omgekeerd. Het is daarbij belangrijk dat de contractpartijen de mogelijkheid voor de handelsagent om zowel cliënteelvergoeding als bijkomende schadevergoeding te vorderen, op geen enkele wijze conventioneel uitsluiten of beperken. Het is onder bepaalde voorwaarden mogelijk om de berekeningswijze van de cliënteelvergoeding in de overeenkomst vast te leggen (supra nr. 843), maar dat geldt enkel op voorwaarde dat de handelsagent de mogelijkheid behoudt om bijkomende schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 21 Handelsagentuurwet.3937 Om een nietigverklaring van de regeling te vermijden, kunnen contractpartijen bedingen dat de conventionele vergoeding aan te vullen is met (het eventueel resterende deel van) de beëindigingsvergoedingen die de handelsagent op grond van de Handelsagentuurwet zou verkrijgen.

5.

Begroting

862. BEGROTING

OP GROND VAN DE WERKELIJK GELEDEN SCHADE, VERMINDERD MET DE

TOEGEKENDE CLIËNTEELVERGOEDING.

De handelsagent moet de omvang bewijzen van de schade die het gevolg is van de beëindiging van de handelsagentuur (cf. de hierboven vermelde bestanddelen, namelijk de som van de niet-ontvangen (indirecte) commissies, nietafgeschreven investeringen, de beëindigingsvergoedingen in verband met het personeel en de subagenten enz.). Indien nodig kan de rechter een gerechtsdeskundige belasten met de opdracht om technisch advies te geven over de werkelijk geleden schade.3938 De bijkomende schadevergoeding is gelijk aan het verschil tussen de werkelijk geleden schade en het bedrag van de toegekende cliënteelvergoeding (supra nr. 860).3939 Artikel 21 Handelsagentuurwet bepaalt geen plafond voor de bijkomende schadevergoeding.3940 Er is evenmin een dergelijk plafond vermeld in artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn.3941 In één bepaald geschil argumenteerde de handelsagent dat de rechter de bijkomende schadevergoeding moest begroten volgens het bedrag waarop een agent met een vergelijkbare agentuur in Frankrijk aanspraak kan maken. Men wees een dergelijke argumentatie af. 3942 De herstelregeling van artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn is nochtans gebaseerd op de regeling uit het Franse recht (supra nr. 689), zodat het op het eerste gezicht logisch is dat men voor de begroting van de bijkomende schadevergoeding teruggrijpt naar de Franse rechtspraak.3943

863. WEINIG TOEGEKEND IN DE RECHTSPRAAK. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat de rechter de schadevergoeding enkel “in bepaalde uitzonderlijke gevallen” kan 3936

HvJ 23 maart 2006, C-465/04, Honyvem Informazioni Commerciali v. De Zotti, DAOR 2007, afl. 84, 422, ro.

24. 3937

Voor een toepassing: A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 110, nr. 89. M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 86, met verwijzing naar Kh. Brussel 14 februari 2000, AR 6556/99, onuitg. 3939 Cf. Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot R. STEENNOT. 3940 K. DE BOCK en E. DURSIN, “De uitwinningsvergoeding” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, I, 359, nr. 624 en P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 132, voetnoot 318. 3941 Verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 6. 3942 Antwerpen 14 februari 2005, NJW 2005, 669, noot R. STEENNOT. 3943 Cf. verslag over de toepassing van art. 17 Handelsagentuurrichtlijn, 6. De Franse rechtspraak blijkt de schadevergoeding evenwel toch in de eerste plaats op forfaitaire wijze te begroten (a rato van 2 jaar commissie) en houdt slechts subsidiair rekening met de werkelijke schade. De toegekende schadevergoedingen zijn bijgevolg zeer omvangrijk. 3938

696

toekennen.3944 Hoewel bepaalde rechtsleer vreesde dat de uitzondering een algemene toepassing zou kennen,3945 hebben de hoven en rechtbanken de bijkomende schadevergoeding tot nu toe weinig toegekend. Dat laatste is wellicht niet alleen te wijten aan de discussie over de aard van de schade (supra nr. 857), maar ook aan de zware bewijslast die op de handelsagent weegt. 6.

Tussentijds besluit

864. BIJKOMENDE

21 HANDELSAGENTUURWET IS EEN SCHADEVERGOEDING IN DE ZIN VAN ARTIKEL 17.3 HANDELSAGENTUURRICHTLIJN. De bijkomende schadevergoeding van artikel 21 Handelsagentuurwet maakt een vergoeding uit voor het herstel van het nadeel dat de handelsagent lijdt wegens de beëindiding van de agentuur. Dat houdt het herstel van de schade in, zoals bepaald in artikel 17.3 Handelsagentuurrichtlijn (cf. het Franse stelsel). Die schadevergoeding vult de cliënteelvergoeding in de zin van artikel 17.2 Handelsagentuurrichtlijn aan (cf. het Duitse stelsel). De aanvulling van cliënteelvergoeding met een schadevergoeding is toegelaten volgens artikel 17.2, c) Handelsagentuurrichtlijn. SCHADEVERGOEDING UIT ARTIKEL

Het is aangewezen om de bijkomende schadevergoeding (art. 21 Handelsagentuurwet) de lege ferenda tot een loutere investeringsvergoeding om te vormen, die de cliënteelvergoeding (art. 20 Handelsagentuurwet) indien nodig vervolledigt. f)

Schadevergoeding op basis van het gemeen verbintenissenrecht

865. SCHADEVERGOEDING VOOR POSTEN WAARVOOR DE WET NIET IN EEN VERGOEDING VOORZIET. In bepaalde gevallen stelt de wetgever de vergoedingen vast die verschuldigd kunnen zijn bij de beëindiging van een distributieovereenkomst. Die vergoedingen hebben betrekking op de schade die voortvloeit uit de niet-naleving van een redelijke opzeggingstermijn en op de schade die voortvloeit uit de beëindiging van de overeenkomst. De posten waarvoor de wet in een schadevergoeding voorziet, komen niet meer in aanmerking voor vergoeding volgens het gemeen verbintenissenrecht.3946 Toch belet het feit

3944

MvT Handelsagentuurwet, 20: “In bepaalde uitzonderlijke gevallen kan de handelsagent, mits hij de omvang van het werkelijke nadeel bewijst, boven de uitwinningsvergoeding een bijkomende schadeloosstelling bekomen.” Cf. Luik (14e k.) 28 juni 2007, JLMB 2009, 1369. 3945 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 109, nr. 87 en J.P. RENARD, “La conclusion, la durée et la fin du contrat d’agence commerciale après la loi du 13 avril 1995”, DAOR 1995, afl. 37, 26, die – met verwijzing naar de rechtspraak en de quasi-automatische toepassing van de bijkomende schadevergoeding van de Alleenverkoopwet – aangeeft dat hij een algemene aanwending van de bijkomende schadevergoeding van artikel 21 Handelsagentuurwet zou betreuren. 3946 Vgl. met Gent (12e k.) 19 december 2007, nr. 2006/AR/2175, onuitg., 13 (a contrario): “Ten overvloede merkt het hof op dat, zelfs mocht er sprake zijn van rechtsmisbruik, de appellant enkel aanspraak zou kunnen maken op de vergoeding van de schade, die niet het gevolg is van de opzegging op zich, aangezien de schade door de opzegging gedekt wordt door de opzeggingstermijn en de appellant niet aantoont dat de conventionele opzeggingstermijn kennelijk onvoldoende zou zijn. De appellant toont niet aan dat hij louter door de ingeroepen redenen voor de opzegging schade heeft geleden, die verschilt van de schade, die gedekt wordt door de contractueel overeengekomen opzeggingstermijn.”

697

dat bepaalde beëindigingsvergoedingen wettelijk geregeld zijn niet dat er daarnaast nog een schadevergoeding verschuldigd kan zijn op basis van het gemeen verbintenissenrecht. 1.

Verkoopconcessie en franchising: algemeen

866. SCHADEVERGOEDING VOOR POSTEN WAARVOOR DE ALLEENVERKOOPWET NIET IN EEN VERGOEDING VOORZIET. Een contractpartij kan op grond van het gemeen verbintenissenrecht schadevergoeding vorderen wanneer de andere partij een fout begaat, met uitzondering van een fout die bestaat in het niet-naleven van een opzeggingstermijn indien de opzeggingsvergoeding wettelijk bepaald is (infra nrs. 868 en 870). Dat is bijvoorbeeld mogelijk voor schade die voortvloeit uit een fout van de medecontractant tijdens de uitvoering van de verkoopconcessie of franchising,3947 uit een fout die aanleiding gaf tot de beëindiging, uit een fout in het kader van de beëindiging of uit een fout die begaan werd na de beëindiging van de verkoopconcessie of franchising.3948 Men kan ook een vergoeding toekennen voor morele schade als die schade niet volgt uit het enkele feit dat de overeenkomst eindigt, maar het gevolg is van bepaalde foutieve begeleidende omstandigheden, zoals een beledigend rondschrijven,3949 een inbreuk op het commercieel aanzien of de solvabiliteit van de concessiehouder of franchisenemer.3950 Het gebeurt dat de concessiegever (of één van zijn distributeurs) na het einde van de verkoopconcessie of franchising een rondschrijven stuurt naar bepaalde klanten, om hen te wijzen op het bestaan van de nieuwe verkoopconcessie of franchising. Op zich is een dergelijk rondschrijven toegelaten en mag de concessie- of franchisegever, na het einde van de overeenkomst, 3951 de klanten informeren dat de concessiehouder of franchisenemer geen deel meer uitmaakt van zijn distributieorganisatie. 3952 Daaruit kan men trouwens een feitelijk vermoeden afleiden dat de meerwaarde aan cliënteel naar redelijke verwachting (minstens gedeeltelijk)

3947

Bv. Brussel 6 mei 2004, TBH 2005, 72 en Brussel 22 februari 2001, TBH 2003, 514, noot A. DE SCHOUTHEETE. 3948 Brussel (8e k.) 29 september 2009, nr. 2007/AR/2409, onuitg., 22. In dit arrest kende het hof een schadevergoeding – ex aequo et bono begroot op 10.000 EUR – toe aan de concessiegever omdat de concessiehouder na het einde van de concessie (wegens grove tekortkoming van de concessiehouder) op zijn website beweerde dat hij de grootste distributeur van de concessiegever was, hij via een mailing ten onrechte voorhield dat hij een afspraak had met de gewezen concessiegever dat alle concessieproducten gratis vervangen konden worden door producten van een concurrerende fabrikant en omdat hij onjuiste informatie verspreidde over de producten (namelijk dat ze niet zouden functioneren zonder een update). 3949 Kh. Brussel 8 maart 1963, JT 1963, 513, noot G. BRICMONT. Cf. F. VERMANDER, De eenzijdige opzegging, doctoraatsthesis Faculteit Rechtsgeleerdheid KU Leuven, 2011, onuitg., 180, nr. 290 (met verwijzing naar het verbod van rechtsmisbruik). 3950 A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 181, nr. 52 en J. BILLIET, De Belgische concessiewet: Een situatieschets, 40-41. 3951 Een rondschrijven dat de principaal bij het begin van de opzeggingstermijn aan meerdere klanten stuurt, waarin hij vermeldt dat hij de agentuur met de agent “per heden” heeft beëindigd en de klanten verzoekt om de bestellingen naar hem te sturen, is strijdig met de verplichting van de principaal om zijn verplichtingen tijdens de opzeggingstermijn normaal uit te voeren (supra nr. 458): Brussel (8e k.) 21 juni 2011, nr. 2009/AR/2591, onuitg. In het Franse recht: Een rondschrijven 2 maanden vóór het einde waarin de franchisegever aan de klanten de naam en het adres van de nieuwe franchisenemer bekend maakt en hen uitnodigt om “vanaf heden” met de nieuwe franchisenemer contact op te nemen voor meer informatie, is strijdig met het (in casu) exclusieve karakter van de franchising: Cass. com. (Fr.) 12 november 1996, nr. 94-14.329, D. 1996 (informations rapides), 263. 3952 Cf. o.a. Antwerpen 13 december 2001, TBH 2003, 526.

698

aan de concessie- of franchisegever zal verblijven (supra nr. 791). Als de terminologie van het rondschrijven niet aanvaardbaar is, kan dat een verboden afbrekende reclame uitmaken. 3953 Met betrekking tot de schadeposten die niet op dwingende wijze wettelijk geregeld zijn en dus onder het gemeen verbintenissenrecht vallen, is er geen bezwaar om een schadebeding op te nemen in het contract. Een dergelijk schadebeding is van toepassing op de vergoeding van de schade die voortvloeit uit de overeenkomst, zelfs als die schade pas na het einde van de overeenkomst ontstaat.

867. VERGOEDING EN OVERNAME VAN DE VOORRAAD. In bepaalde gevallen kan de concessiehouder of franchisenemer daarenboven bij het einde van de verkoopconcessie of franchising recht hebben op een afzonderlijke vergoeding voor het waardeverlies van de nog aanwezige voorraad.3954 De concessie- of franchisegever kan ook verplicht zijn om die voorraad in natura over te nemen (supra nr. 656 e.v.). 2.

Onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising

868. ALLEENVERKOOPWET: LIMITATIEVE VERGOEDINGEN. De vergoedingen die artikelen 2 en 3 Alleenverkoopwet vermelden, vergoeden alle schade die de contractpartijen eventueel lijden als gevolg van het ontbreken van een opzeggingstermijn en van de beëindiging op zich van een onder die wet vallende verkoopconcessie of franchising (supra nrs. 464 en 706). Bij de beëindiging van een onder de Alleenverkoopwet vallende verkoopconcessie of franchising kan geen van de contractpartijen op grond van het gemeen verbintenissenrecht een afzonderlijke vergoeding krijgen voor eventuele schade die het gevolg is van het ontbreken van een opzeggingstermijn of van de beëindiging op zich,3955 zoals morele schade die ontstaat door het enkele feit dat de verkoopconcessie of franchising beëindigd wordt of schade die het gevolg is van de meerprijs die de concessiehouder of franchisenemer moet betalen om soortgelijke producten aan te kopen bij een andere leverancier. 3956 Het is niet mogelijk om op grond van de Alleenverkoopwet naast de wettelijk bepaalde vergoedingen nog aanspraak te maken op andere schadevergoedingen.3957 Het is wel mogelijk om op grond van het gemeen

3953

Antwerpen 13 december 2001, TBH 2003, 526 (dat was in casu niet het geval) en Luik 13 december 1990, DAOR 1991, afl. 18, 97, noot J. BILLIET. Cf. J. BILLIET, “Onderzoek van contractuele rechten en verplichtingen in de concessie- en franchisingsovereenkomst” in Overeenkomstenrecht, Antwerpen, Kluwer, 134-135, nr. 178. 3954 A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 176, nr. 49. 3955 A. DESTRYCKER, “Beëindiging van de verkoopconcessie” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 411-412, nr. 60 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, TBH 2003, 445, nr. 117, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3956 Cf. o.a. Kh. Brussel 11 februari 1965, JT 1965, 250, noot G. BRICMONT en Kh. Brussel 8 maart 1963, JT 1963, 513, noot G. BRICMONT. Cf. A. BENOIT-MOURY en D. MATRAY, “Les concessions exclusives de vente. Préavis et indemnités de rupture”, Ann.dr.Lg. 1980, 181, nr. 52; S. DENOO, “Het recht van de concessiehouder op een billijke bijkomende vergoeding krachtens art. 3 Alleenverkoopwet, na afstand van het recht op een opzeggingsvergoeding op grond van art. 2 Alleenverkoopwet”, RW 1998-99, 1308; J.-P. FIERENS en P. KILESTE, “La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1977-1968)”, JT 1987, 698, nr. 39 en P. KILESTE en P. HOLLANDER, “Examen de jurisprudence”, TBH 2003, 445, nr. 116, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. 3957 Gent (12e k.) 24 juni 2009, RABG 2011, 279, noot K. VAN DEN BROECK en T. BAEYENS; E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, Gandaius, Mechelen, Kluwer, 2008, 131, nr. 134 (behoudens indexatie); P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des

699

verbintenissenrecht schadevergoeding te vorderen wanneer de andere partij een fout begaat waarvoor de Alleenverkoopwet niet in een vergoeding voorziet.3958 3.

Handelsagentuur

869. HANDELSAGENTUURWET: LIMITATIEVE VERGOEDINGEN. De vergoedingen uit de Handelsagentuurwet vergoeden op limitatieve wijze alle schade die het gevolg is van het ontbreken van een opzeggingstermijn en van de beëindiging van de handelsagentuur op zich. 870. SCHADEVERGOEDING VOOR POSTEN WAARVOOR DE HANDELSAGENTUURWET NIET IN EEN VERGOEDING VOORZIET. Ook in dit geval kan men op grond van het gemeen verbintenissenrecht geen afzonderlijke vergoeding krijgen voor schade die het gevolg is van de loutere beëindiging van de handelsagentuur. Een contractpartij kan op grond van het gemeen verbintenissenrecht wel schadevergoeding vorderen wanneer de andere partij een fout begaat, met uitzondering van de fout die bestaat in het niet-naleven van een opzeggingstermijn (supra nr. 866).3959 Ook bij handelsagentuur kan het gaan om een fout die een partij tijdens de uitvoering van de agentuur begaat, een fout die aanleiding gaf tot de beëindiging, een fout in het kader van die beëindiging of een fout die daarna begaan werd. 3960 Een contractpartij kan bijvoorbeeld een vergoeding vorderen wanneer de andere partij bij de beëindiging een fout begaat die haar morele schade berokkent, bijvoorbeeld door begeleidende omstandigheden die schade toebrengen aan haar beroepseer of geloofwaardigheid tegenover de klanten.3961

concessions de vente, 155, nr. 289; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 495, nr. 379 en J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 77, nr. 94. 3958 P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 156, nr. 290. 3959 Kh. Charleroi 22 juni 2000, AR nr. A/99/01196, onuitg., aangehaald in A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 128, nr. 88 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 88. Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 624, nr. 488. 3960 Brussel (5e k.) 24 september 2008, nr. 2006/AR/1003, onuitg., 8 (a contrario): “De morele schadevergoeding die gevorderd wordt, wordt door (handelsagent) verantwoord door te verwijzen naar de roekeloze wijze waarop (principaal) de opzegging heeft georganiseerd. Deze schade werd niet veroorzaakt door de beëindiging van de overeenkomst op zich en geeft bijgevolg geen recht op een bijkomende schadevergoeding in de zin van artikel 21 van de wet op de handelsagentuur. Door de overeenkomst te beëindigen op basis van de auditrapporten en in het bijzonder op basis van het auditrapport van 3 april 2002 waarin tijd werd gegeven om de vastgestelde onregelmatigheden tegen eind april te verbeteren, heeft (principaal) artikel 18 van de wet op de handelsagentuur niet geëerbiedigd maar zij heeft geen andere contractuele fout gepleegd.” en P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 132, nr. 118. 3961 Antwerpen 30 oktober 2003, TBH 2005, 939 (het hof kent morele schadevergoeding toe aan de handelsagent omdat de principaal na het einde van de agentuur op foutieve wijze in een publicitair rondschrijven gebruikt maakt van de handtekening van de gewezen handelsagent); Luik (7 e k.) 28 januari 2000, DAOR 2001, afl. 58, 185; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 32-33, nr. 28 en A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 237, nr. 84. Cf. Brussel (8e k.) 19 maart 2008, RW 2008-09, 1691, noot D. MERTENS. In casu kent het hof van beroep geen morele schadevergoeding toe aan de handelsagent. De principaal had per vergissing de naam van de handelsagent en het adres van zijn agentschap na het einde van de agentuur gebruikt in een publicitair rondschrijven; enige nabootsing of misbruik van de handtekening van de handelsagent werd niet aangetoond.

700

De principaal mag een rondschrijven richten aan zijn klanten waarin hij kennis geeft van de beëindiging van de handelsagentuur, maar dat mag niet op foutieve wijze gebeuren.3962 Dat laatste is bijvoorbeeld het geval wanneer de principaal in het schrijven vermeldt dat de agentuur beëindigd is omdat de handelsagent een ernstige tekortkoming heeft begaan die het voorwerp zal uitmaken van een vordering in rechte. 3963

4.

Tussentijds besluit

871. GEMEENRECHTELIJKE

SCHADEVERGOEDING TENZIJ EEN BIJZONDERE WET IN EEN

SCHADEVERGOEDING VOORZIET.

De contractpartijen kunnen schadevergoeding vorderen op grond van de gemeenrechtelijke principes, tenzij de bijzondere wetgeving in een vergoeding voor die bewuste schadepost voorziet. Concreet houdt dat in dat de contractpartijen geen aanspraak kunnen maken op gemeenrechtelijke schadevergoeding voor de schade die voortvloeit uit de niet-naleving van een bepaalde opzeggingstermijn noch voor de schade die louter veroorzaakt wordt door de beëindiging van de overeenkomst op zich. g)

Concurrentiebeding 1.

Gemeen verbintenissenrecht

872. PRINCIPE: VRIJHEID VAN HANDEL, NIJVERHEID EN ARBEID. Elke persoon mag in beginsel vrij een handel, nijverheid of beroep uitoefenen. Dat fundamenteel principe is vastgelegd in artikel 7 Decreet d’Allarde, dat deel uitmaakt van de Belgische privaatrechtelijke rechtsorde3964 en is ook opgenomen in artikel 23 Gw. en artikel 6, § 1, VI, derde lid BWHI. De concurrentievrijheid is daarvan een afgeleide.3965 Men neemt aan dat de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid van openbare orde is omdat die vrijheid de economische grondslagen van onze maatschappelijke ordening raakt.3966 Volgens ons is enkel de kern van

3962

Gent (12e k.) 13 oktober 2010, nr. 2008/AR/2448, onuitg., 22, nr. 4.3: “Na de beëindiging van de agentuur had (principaal) vanzelfsprekend het recht om haar cliënteel daarvan te verwittigen. Haar brief van 3 juli 2001 bevatte geen enkele vermelding die (handelsagent) in een verkeerd daglicht stelde.” 3963 Voorz. Kh. Brussel 14 juni 2000, nr. A/99/08517, onuitg., aangehaald in M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 88, voetnoot 191. 3964 Decreet d’Allarde 2-17 maart 1791 en wet 10 november 1795. Cf. o.a. Cass. 13 september 1991, Arr.Cass. 1991-92, 38 en RW 1991-92, 882, noot K. BROECKX en TRV 1993, 72, noot D. VAN GERVEN; M. GOTZEN, Vrijheid van beroep en bedrijf & onrechtmatige mededinging, I, Brussel, Larcier, 1963, 450-571, nr. 416 e.v.; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 48-50, nr. 39 en 81-102, nr. 60 e.v.; D. MERTENS en G. STRAETMANS, “Basisprincipes handelsrecht” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 69, nr. 57 e.v.; G. PHILIPSEN, “Commentaar bij art. 7 Decr. 2-17 maart 1791” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, 29, nr. 26 en A. VAN OEVELEN en C. CAUFFMAN, “Contractvrijheid, contractweigering en antidiscriminatie” in Bijzondere overeenkomsten, Mechelen, Kluwer, 2008, 442, nr. 4. 3965 Gent (12e k.) 24 februari 2010, nr. 2008/AR/1052, onuitg., 32: “De concurrentie is inherent aan het economische leven en een logisch uitvloeisel van de vrijheid van handel en nijverheid.” en G. PHILIPSEN, “Commentaar bij art. 7 Decr. 2-17 maart 1791” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, 30, nr. 27. Cf. Arbh. Brussel 19 maart 2010, RRD 2009, 225: “(…) si un ancien salarié doit éviter tout acte de concurrence déloyale, il peut, en l’absence de clause de non-concurrence, concurrencer son ancien employeur soit personnellement, soit par l’intermédiaire de son occupation au service d’un nouvel employeur.” 3966 H. DE PAGE, Traité, I, 113-114 en voetnoten 3 en 4; P. DE VROEDE en M. FLAMÉE, Handboek van het Belgisch economisch recht, Antwerpen, Kluwer, 1998, 28, nr. 52; B. TILLEMAN, I. CLAEYS, CH. COUDRON en K.

701

de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid van openbare orde,3967 namelijk in de mate dat die vrijheid de individuele vrijheid van de persoon raakt. Dat betekent dat men de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid nooit op algemene of onbegrensde wijze mag inperken, bijvoorbeeld door een levenslang concurrentieverbod op te leggen. Een wettelijke of conventionele gedeeltelijke en welomschreven inperking van de vrijheid kan echter wel geldig en afdwingbaar zijn,3968 zolang die inperking de kern van bovenvermelde vrijheid niet schendt.3969 Of een inperking al dan niet aan de kern van de vrijheid raakt, d.i. het fundamenteel beginsel van de individuele vrijheid van de persoon, moet men geval per geval nagaan.3970 In casu is het mogelijk om de vrijheid of de macht zelf in te perken (binnen bepaalde grenzen) en blijft het dus niet louter bij een wettelijke of conventionele inperking van het recht om een handel, nijverheid of arbeid uit te oefenen (vgl. met het onderscheid tussen de opzeggingsmacht en opzeggingsrecht, supra nr. 350). 873. WETTELIJKE INPERKING IS (BEPERKT) MOGELIJK. De wetgever kan de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid reglementeren en in voorkomend geval (binnen bepaalde grenzen) inperken.3971 Zo verbiedt de wetgever daden die strijdig zijn met de eerlijke marktpraktijken waardoor een onderneming de beroepsbelangen van een of meer andere ondernemingen schaadt of kan schaden (art. 95 Marktpraktijkenwet).3972 Het verbod uit artikel 95 Marktpraktijkenwet is een concretisering in het handelsleven van de algemene zorgvuldigheidsnorm (art. 1382 BW).3973 Bij een overtreding van die bepaling kan men een

LOONTJES, Dading, Antwerpen, Kluwer, APR, 2000, 311, nr. 637 en W. VAN EECKHOUTTE, “Het belang van de werkgever”, TSR 1994, 9-61. 3967 Cass. 29 september 2008, JTT 2008, 464, noot M. WANTIEZ; E. CARLIER, Concurrentie tijdens en na de arbeidsrelatie, Sociale Praktijkstudies nr. 30, Mechelen, Kluwer, 2006, 16; S. DE DIER en F. PARREIN, “Nietconcurrentieverplichtingen in de vennootschap” in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Vennootschapsrechtelijke clausules voor het Notariaat. Liber Amicorum Prof. Dr. Luc Weyts, Brussel, Larcier, 2011, 635, voetnoot 3 en M. JAMOULLE, Le contrat de travail, II, Luik, Faculté de droit, d’économie et de sciences sociales de Liège, 1982, 43, nr. 35 e.v. Vergelijk in het Duitse recht: art. 19 (2) Grundgesetz: “In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden.” Cf. N. VAN LEUVEN, Contracten en mensenrechten, Antwerpen, Intersentia, 2009, 77-79, nr. 141 en 170, nr. 291 (kritische bespreking). 3968 Cf. G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 587 e.v. 3969 E. CARLIER, Concurrentie tijdens en na de arbeidsrelatie, Sociale Praktijkstudies nr. 30, Mechelen, Kluwer, 2006, 16-18 en H. DE PAGE, Traité, 113-114 en voetnoten 3 en 4. 3970 E. CARLIER, Concurrentie tijdens en na de arbeidsrelatie, Sociale Praktijkstudies nr. 30, Mechelen, Kluwer, 2006, 40. 3971 Cf. o.a. Cass. 4 maart 1998, Arr.Cass. 1998, 264 (over de vroegere Handelspraktijkenwet) en G. PHILIPSEN, “Commentaar bij art. 7 Decr. 2-17 maart 1791” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, 10-11, nr. 2. 3972 Cf. PH. DE WULF en K. CHERRETTE, “De actiemogelijkheden van de (ex-)werkgever in geval van concurrentie door zijn (ex-)werknemer: een beknopte leidraad”, Or. 2005, 240 en A. PUTTEMANS, “Qu’y a-t-il de neuf dans la nouvelle loi sur les pratiques du marché et la protection du consommateur (ex-LPCC) et qu’en est-il de sa comptabilité avec le droit européen?”, Bank Fin.R. 2011, afl. 1, 21, nr. 41 e.v. 3973 Gent (7e k.) 19 april 2010, TGR-TWVR 2010, 333 en E. MONARD, “De afgrendeling van het stakingsbevel voor derde-medeplichtigheid aan contractbreuk: een dreigende ontsporing?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 9 december 2004), Jb.Hand.Med. 2004, 660. Cf. G.L. BALLON en S. VERVERKEN, De wet marktpraktijken. Een eerste commentaar, Mechelen, Kluwer, 2010, 213 e.v., nr. 322.

702

vordering tot staking instellen bij de voorzitter van de rechtbank van koophandel (cf. art. 2 e.v. Wet Procedure Marktpraktijkenwet).3974

874. CONVENTIONELE INPERKING IS (BEPERKT) MOGELIJK. De contractpartijen kunnen hun vrijheid van handel, nijverheid en arbeid (op beperkte wijze) zelf conventioneel begrenzen, bijvoorbeeld door een concurrentiebeding3975 overeen te komen. Op die manier verbindt een contractpartij er zich toe om tijdens de duur van een overeenkomst of na het einde ervan geen concurrentie aan te gaan met haar (ex-)medecontractant. De contractpartijen handelen preventief en trachten zo repressieve juridische acties, zoals een vordering tot staking, uit de weg te gaan.3976 In bepaalde specifieke gevallen neemt men zelfs aan dat de verplichting tot niet-concurrentie stilzwijgend deel uitmaakt van een overeenkomst, bijvoorbeeld van een overdracht van een handelszaak.3977 Het is dus mogelijk om de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid contractueel in te perken, op voorwaarde dat men daarbij niet raakt aan de kern van die vrijheid (supra nr. 872). Dat houdt in dat een contractpartij geen onredelijk of onbeperkt conventioneel concurrentieverbod mag aangaan.3978 Of dat al dan niet het geval is in een bepaalde zaak, vergt een concrete beoordeling van de feitelijke situatie.3979 3974

Wet 6 april 2010 met betrekking tot de regeling van bepaalde procedures in het kader van de wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming, BS 12 april 2010, 20841. Voor meer informatie over de vordering tot staking: G.L. BALLON en S. VERVERKEN, De wet marktpraktijken. Een eerste commentaar, Mechelen, Kluwer, 2010, 267, nr. 402 e.v.; M. CANIVET, “L’action en cessation” in T. HEREMANS (ed.), Nieuwe wet marktpraktijken en consumentenbescherming. Alles over oud en nieuw, Brussel, Larcier, 2010, 172-184; E. DURSIN, “Concurrentiebeperkingen voor de handelsagent na het einde van de handelsagentuurovereenkomst” in Handels- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 78-82, nr. 5-12; A. PUTTEMANS, “Qu’y a-t-il de neuf dans la nouvelle loi sur les pratiques du marché et la protection du consommateur (ex-LPCC) et qu’en est-il de sa comptabilité avec le droit européen?”, Bank Fin.R. 2011, afl. 1, 25-26, nr. 53 en R. STEENNOT, F. BOGAERT, D. BRULOOT en D. GOENS, Wet Marktpraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2010, nr. 365 e.v. 3975 In een bespreking over het Belgische economische privaatrecht is volgens ons de term concurrentiebeding te verkiezen boven het begrip niet-concurrentiebeding, in navolging van de Belgische wetgever die ook systematisch de term concurrentiebeding gebruikt (cf. art. 65, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet, art. 24, § 1 Handelsagentuurwet, art. 4, § 1, 1° e) Wet Precontractuele Informatie enz.). In de Franstalige versie van die wettelijke bepalingen gebruikt de wetgever daarentegen de term clause de non-concurrence. 3976 Cf. V. THIELMAN, “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex-)werknemers/ zelfstandige medewerkers/ - (werkende) vennoten”, DAOR 1990, afl. 17, 46, nr. 8. 3977 Voorz. Kh. Hasselt 1 februari 2008, Jb.Hand.Med. 2008, 737, noot T. BOEDTS; G. COTTIN en CH. LEMAIRE, “De niet-concurrentieverplichting bij overdracht van handelsfonds en overdracht van aandelen: Stand van zaken”, Pacioli 2001, afl. 100, 1 e.v.; L. FREDERICQ, Traité de droit commercial belge, II, Gent, RombautFecheyr, 1947, 68, nr. 37; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 360, nr. 266; B. TILLEMAN, “Koop” in S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: koop en aanneming 1999-2006”, TPR 2008, afl. 4, 1518, nr. 125; B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor uitwinning bij koop” in B. TILLEMAN en P.-A. FORIERS (eds.), De koop/La vente, Brugge, die Keure, 2002, 92, nr. 11 en F. WALSCHOT, “Niet-mededingingsclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 140, nr. 4. Voor meer informatie: S. CLAEYS, Franchising, 538, nr. 664. 3978 Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334 en Voorz. Kh. Brussel 1 augustus 1995, TBH 1995, 991, noot. Cf. L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 315, nr. 48; E. DURSIN, “Concurrentiebeperkingen voor de handelsagent na het einde van de handelsagentuurovereenkomst” in Handelsen verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 77, nr. 2; C. GUYOT, “Les clauses de nonconcurrence et de confidentialité dans les cessions d'actifs et d'actions”, DAOR 2001, afl. 57, 14, nr. 50; G. PHILIPSEN, “Commentaar bij art. 7 Decr. 2-17 maart 1791” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, 40, nr. 39 en M. VANSTEENBEECK,

703

Het concurrentiebeding moet gerechtvaardigd zijn door een legitiem belang van degene in wiens voordeel het is bedongen en de inperking van de vrijheid van degene die zich verbindt moet in verhouding zijn met dat belang.3980 Dat betekent onder meer dat de concurrentie van de verbonden contractpartij een reële bedreiging moet inhouden voor de begunstigde van het concurrentiebeding of voor de distributieorganisatie.3981 Ook mag het beding slechts betrekking hebben op een gebied waar effectief concurrentiële activiteiten mogelijk zijn3982 en op een termijn die de begunstigde contractpartij redelijkerwijze nodig kan hebben om het cliënteel aan zich te binden.3983 In het Franse recht legt men sterk de nadruk op de vereiste van proportionaliteit. 3984 De concurrentiebeperking moet in de eerste plaats noodzakelijk zijn om het wettig belang van de begunstigde te beschermen (noodzakelijkheidsvereiste) en de inperking van de vrijheid van de distributeur moet proportioneel zijn met het wettig belang dat de begunstigde van het concurrentiebeding nastreeft.3985

“Uitvoeringsperikelen bij distributiecontracten: samenwerking, exclusiviteit en niet-concurrentie” in S. STIJNS e.a., Distributiecontracten, 91, nr. 27 e.v. 3979 Cf. o.a. Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334 en P. CRAHAY, “Le contrat de franchise” in C. DELCORDE (ed.), La distribution commerciale dans tous ses états, Brussel, Éd. du Jeune Barreau de Bruxelles, 1997, 156-157, nr. 17. 3980 Cf. o.a. Antwerpen 8 november 2007, TBH 2008, 185, noot; Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334 en V. THIELMAN, “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex-)werknemers/ zelfstandige medewerkers/ - (werkende) vennoten”, DAOR 1990, afl. 17, 49, nr. 18. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 537, nr. 662 en 543, nr. 671; S. DE DIER en F. PARREIN, “Niet-concurrentieverplichtingen in de vennootschap” in F. BUYSSENS, K. GEENS, H. LAGA, B. TILLEMAN en A.-L. VERBEKE (eds.), Vennootschapsrechtelijke clausules voor het Notariaat. Liber Amicorum Prof. Dr. Luc Weyts, Brussel, Larcier, 2011, 649-650, nr. 14 en W. VAN GERVEN, “Principe de proportionnalité, abus de droit et droits fondamentaux”, JT 1992, 305-309 (algemeen). Over de belangen die door een concurrentiebeding kunnen beschermd worden: G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 596 e.v. In het Nederlandse (arbeids)recht: J.P. QUIST, Het concurrentiebeding nader beschouwd, Den Haag, Boom, 2004, 1-4. 3981 Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334 en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 78, nr. 123. Voor een bedenking over een productiefranchising: S. CLAEYS, Franchising, 544, nr. 671. In het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 14 november 1995, D. 1997, somm. 59, weergave D. FERRIER. Cf. L. AMIEL-COSME, Les réseaux de distribution, 308, nr. 323 e.v. 3982 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 172-173, nr. 179 en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 79, nr. 123. 3983 Brussel 18 februari 1972, Pas. 1972, 90. Cf. B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 79, nr. 123. 3984 Cass. civ. (Fr.) 10 januari 2008, nr. 07-13.558, D. 2009, 1441, weergave Y. PICOD e.a. en Contrats, conc., consom. 2008, 71, noot M. MALAURIE-VIGNAL; Cass. com. (Fr.) 18 december 2007, nr. 05-21.441 en 06-10.381, onuitg. en Cass. com. (Fr.) 1 juli 2003, nr. 01-17.766, nr. 02-11.381 t.e.m. 02-11.384 (5 arresten), onuitg. (a contrario); Y. AUGUET, Concurrence et clientèle, Parijs, LGDJ, 2000, 345, nr. 350 e.v. en M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, Perpignan, Presses Universitaires de Perpignan, 1999, 37, nr. 46 e.v. Cf. M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, Levallois, Éd. Francis Lefebvre, 2005, 161, nr. 191; H. BENSOUSSAN, “Les clauses restrictive de non-concurrence, vestige des temps anciens?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 154; D. FERRIER, Droit de la distribution, 326, nr. 712 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 300-301, nr. 686. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 547, nr. 676 e.v. 3985 Cass. civ. (Fr.) 11 mei 1999, Bull.civ. 1999, I, 103, nr. 156; Y. SERRA, L’obligation de non concurrence, Parijs, Sirey, 1970, 14, nr. 16 en SIMON ASSOCIÉS, “Un an d’actualité juridique en droit de la franchise”, LPA 2009, 85, nr. 285.

704

Het concurrentiebeding mag niet onbeperkt zijn. Het mag de mogelijkheid van degene die zich verbindt om in zijn behoorlijk levensonderhoud te voorzien, niet ernstig in gevaar brengen.3986 De rechtspraak en rechtsleer concretiseren die voorwaarde aan de hand van drie criteria waaraan een concurrentiebeding moet voldoen:3987 1) het moet beperkt zijn tot activiteiten die rechtstreeks verband houden met de voorheen uitgeoefende activiteit; 2) het moet beperkt zijn in de tijd en 3) wat het gebied betreft.3988 Tilleman argumenteert terecht dat men die specifieke criteria in concreto moet toetsen aan het bovenvermelde algemeen criterium dat een concurrentiebeding de mogelijkheid van de contractpartij die zich verbindt om in haar behoorlijk levensonderhoud te voorzien, niet ernstig in gevaar mag brengen.3989 De kamer van het Franse Hof van Cassatie die het sociaal recht behandelt, oordeelt dat een financiële compensatie noodzakelijk is opdat een concurrentiebeding geldig is. 3990 Er bestaat discussie of men die sociaalrechtelijke rechtspraak kan uitbreiden tot commerciële zaken.3991 Bepaalde rechtsleer heeft daar geen bezwaar tegen,3992 maar andere rechtsleer is van oordeel dat er in commerciële zaken geen compensatie vereist is.3993 Het Franse Hof van Cassatie heeft zich recent in verband met franchising in die zin uitgesproken dat de franchisegever de schade moet vergoeden die een franchisenemer lijdt, in het specifieke geval dat de uitwerking

3986

Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334 en Kh. Hasselt 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, 144, noot H. VAN GOMPEL, bevestigd door Antwerpen (4e k.) 8 januari 2007, nr. 2004/AR/2583 (cf. noot H. VAN GOMPEL). Cf. G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen welzijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 591; S. CLAEYS, Franchising, 547, nr. 676 e.v. en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 76, nr. 121. In het Franse recht: M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, Perpignan, Presses Universitaires de Perpignan, 1999, 93, nr. 150 e.v. 3987 Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 334; Kh. Hasselt 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, 144, noot H. VAN GOMPEL, bevestigd door Antwerpen (4e k.) 8 januari 2007, nr. 2004/AR/2583 (cf. noot H. VAN GOMPEL); S. CLAEYS, Franchising, 550, nr. 682 e.v.; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 172, nr. 179; F. DE LY, “Non-compete clauses in international contracts”, RDAI 2006, 441 e.v. en V. THIELMAN, “Juridische problematiek van de oneerlijke concurrentie gepleegd door (ex-) werknemers/ - zelfstandige medewerkers/ - (werkende) vennoten”, DAOR 1990, afl. 17, 49-50, nrs. 19 en 20. Voor voorbeelden: L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 317, nr. 52. 3988 Gent (12e k.) 23 februari 2011, nr. 2009/AR/141, onuitg., 23: “De criteria om te bepalen of een nietconcurrentiebeding in strijd is met de vrijheid van handel zijn de beperking van het voorwerp van het nietconcurrentiebeding, van de geldigheidsduur van het verbod en van het geografisch toepassingsgebied.”; Kh. Hasselt (8e k.) 30 januari 2008, TRV 2011, afl. 4, 313; K. ANDRIES, Geheimhoudingsovereenkomsten, 228, nr. 234; F. LAURENT, Principes de droit civil, XVI, Brussel, Bruylant, 1887, 186-190, nr. 136 en 138 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 356-358, nr. 264. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 546, nr. 674 en de aangehaalde rechtspraak en rechtsleer. In het Franse recht: (in het arbeidsrecht) Cass. soc. (Fr.) 10 juli 2002 (3 arresten, nr. 99-43.334, nr. 99-43.335 en nr. 99-43.336), Bull.civ. 2002, V, 234, nr. 239. Cf. Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 321, nr. 310 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 300, nr. 684. 3989 B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 77, nr. 121. 3990 In het arbeidsrecht: Cass. soc. (Fr.) 4 oktober 2007, nr. 06-41.975, JCP S 2008, 1121, noot I. BEYNEIX en Cass. soc. 10 juli 2002 (nr. 99-43.334, nr. 99-43.335, nr. 99-43.336 en nr. 00-45.387), Bull.civ. 2002, V, 234, nr. 239. 3991 Cf. A. COURET en B. DONDERO, “Toute clause de non-concurrence doit-elle prévoir une contrepartie financière?” (noot onder Cass. com. (Fr.) 15 maart 2011), JCP E 2011, afl. 21-22, 24 e.v., nr. 1409. 3992 F. AUQUE, “Bail commercial et commerces intégrés” in J.-CL. HALLOUIN en H. CAUSSE, Le contrat électronique. Le droit de la distribution, Parijs, LGDJ, 2005, 175-176; CH. JAMIN, “Clause de non-concurrence et contrat de franchise”, D. 2003, 2878; PH. LE TOURNEAU, Les contrats de franchisage, 301, nr. 687 en PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 164-165, nr. 325 e.v. 3993 J.-M. LELOUP, La franchise, 345, nr. 2126 en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 368, nr. 553.

705

van het concurrentiebeding als (neven)gevolg heeft dat de franchisenemer ook niet meer kan beschikken over het cliënteel dat aan hemzelf verbonden was (infra nr. 887).

875. CONCURRENTIEBEDING DAT DE KERN VAN DE VRIJHEID SCHENDT, IS ABSOLUUT NIETIG. Een concurrentiebeding dat niet voldoet aan de bovenvermelde voorwaarden en dat de kern van de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid schendt, is absoluut nietig.3994 Dat volgt uit het feit dat die vrijheid van openbare orde is. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de partijen een levenslang concurrentieverbod overeenkomen. In dat geval kan de rechter ambtshalve de nietigheid opwerpen. Volgens bepaalde rechtspraak zou de rechter een concurrentieverbod dat niet voldoet aan de voorwaarden en dus onredelijk of onbeperkt is, kunnen terugbrengen tot binnen de geoorloofde grenzen.3995 Een meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer meent daarentegen dat het beding in zijn geheel nietig is en dat de rechter de uitwerking van de clausule niet kan matigen tot binnen de legitieme grenzen (infra nr. 902 e.v.).3996 876. RESTRICTIEVE INTERPRETATIE VAN EEN CONCURRENTIEVERBOD. Een concurrentieverbod is, als afwijking van de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid, restrictief te interpreteren.3997 Men kan dat verbod dus in principe niet naar analogie toepassen op gevallen die niet uitdrukkelijk bepaald zijn.3998 Men kan niet automatisch aannemen dat er een schending is van een niet-concurrentieverplichting op grond van het enkele feit dat een vennootschap waarvan alle vennoten familieleden zijn van de contractpartij die gebonden is door de verplichting, concurrerende activiteiten uitoefent.3999 Een contractpartij mag een (impliciete) verplichting tot niet-concurrentie echter niet omzeilen door op onrechtstreekse wijze een concurrerende activiteit

3994

Cf. Arbitrale Sententie 1 september 2007, TRV 2011, afl. 4, 315 (in het bijzonder nr. 3.7), noot B. BELLEN; Kh. Hasselt (8e k.) 30 januari 2008, TRV 2011, afl. 4, 313; Kh. Hasselt 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, 144, noot H. VAN GOMPEL, bevestigd door Antwerpen (4e k.) 8 januari 2007, nr. 2004/AR/2583 (cf. noot H. VAN GOMPEL) en G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen welzijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 591-592. 3995 Luik 11 februari 1994, Ing.Cons. 1994, 169, noot G. KEUTGEN. Cf. S. CLAEYS, Franchising, 555, nr. 685. 3996 Cf. o.a. Cass. 3 februari 1971, Pas. 1971, I, 511; Gent (12e k.) 25 mei 2005, DAOR 2005, afl. 76, 338; Arbitrale Sententie 1 september 2007, TRV 2011, afl. 4, 315, noot B. BELLEN; Kh. Hasselt (8e k.) 5 mei 2004, Limb.Rechtsl. 2007, 144, noot H. VAN GOMPEL, bevestigd door Antwerpen (4e k.) 8 januari 2007, nr. 2004/AR/2583 (cf. noot H. VAN GOMPEL); Kh. Gent 17 oktober 1996, TGR 1997, 26; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 318, nr. 53; M. GOTZEN, Vrijheid van beroep en bedrijf & onrechtmatige mededinging, I, Brussel, Larcier, 1963, 505-506, nr. 1191; D. MATRAY, C. DUVIEUSART en L. MASSON, “Les clauses conventionnelles de garantie dans les cessions de fonds de commerce” in H. COUSY, B. TILLEMAN en A. BENOIT-MOURY (eds.), De handelszaak – Le fonds de commerce, Brugge, die Keure, 2001, 227, nr. 322 en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 77, nr. 122. Contra: W. VAN GERVEN, Algemeen deel in Beginselen van Belgisch privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1987, 427-428, nr. 134. Voor een kritiek: D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 359, nr. 265. 3997 Brussel (8e k.) 26 januari 2000, RW 2003-04, 1110; G.L. BALLON, “Niet-concurrentiebeding en derde medeplichtigheid aan contractbreuk” (noot onder Gent 5 mei 1999), Jb.Hand.Med. 1999, 535, nr. 3; F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 369, nr. 555 en B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen, Brugge, die Keure, 2005, 79, nr. 124. 3998 Brussel 9 januari 1997, DAOR 1997, afl. 43, 85; P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 161, nr. 165 en A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 238, nr. 90. 3999 Voorz. Kh. Mechelen 17 maart 1989, Handelspraktijken 1989, 333 en A. MOTTET HAUGAARD en TH. FAELLI, “Chronique de jurisprudence relative à la loi du 13 avril 1995 sur le contrat d’agence commerciale (1995-2004)”, DAOR 2005, afl. 75, 238, nr. 90.

706

uit te oefenen, bijvoorbeeld via een familielid of een vennootschap.4000 In dat geval kan men doorgaans gemakkelijk aantonen dat de derde betrokken is bij de schending van het concurrentieverbod, zodat men die laatste onder bepaalde voorwaarden kan aanspreken op grond van de leer van derdemedeplichtigheid aan contractbreuk.4001

877. BIJZONDERE WETGEVINGEN OVER HET CONCURRENTIEBEDING. Noch de wetgever noch de contractpartijen kunnen afbreuk doen aan de kern van de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid van een bepaalde persoon. Een gedeeltelijke en redelijke inperking van die vrijheid door middel van een concurrentiebeding is wel mogelijk. Over het concurrentiebeding bestaat er geen algemene wettelijke regeling. Om degene die zich verbindt te beschermen, zoeken bepaalde bijzondere wetgevingen het evenwicht tussen de vrijheid van degene die zich verbindt en het belang dat de opdrachtgever heeft om te verhinderen dat zijn (vroegere) medecontractant hem op oneerlijke wijze beconcurreert.4002 Om dat evenwicht te bereiken, laat de wetgever toe dat de contractpartijen een concurrentiebeding opnemen in het contract, maar onderwerpt hij dat beding aan strikte voorwaarden ter bescherming van degene die zich verbindt. De wetgever heeft zowel in de Arbeidsovereenkomstenwet4003 als in de Handelsagentuurwet (infra nr. 895 e.v.) dergelijke bepalingen over het concurrentiebeding opgenomen. Hoewel het concurrentiebeding op zich bedoeld is ten voordele van de opdrachtgever of werkgever, is de bijzondere wetgeving over de geldigheidsvoorwaarden bedoeld als bescherming voor degene die zich verbindt. De wettelijke regels zijn dus van dwingend recht ten voordele van degene die zich verbindt en een concurrentiebeding dat niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden is vernietigbaar (relatieve nietigheid). Die wettelijke beschermingsmaatregelen doen echter geenszins afbreuk aan het algemene principe dat een concurrentiebeding de kern van de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid niet mag aantasten (supra nr. 872). Een levenslang concurrentieverbod raakt bijvoorbeeld aan de kern en is absoluut nietig, terwijl een concurrentieverbod dat slechts enkele maanden langer duurt dan de wettelijke maximumduur relatief nietig is. 878. SANCTIE BIJ SCHENDING VAN HET CONCURRENTIEBEDING. Een contractpartij die een concurrentiebeding schendt, begaat een contractuele fout tegenover de begunstigde van het

4000

Gent 5 mei 1999, Jb.Hand.Med. 1999, 528, noot G.L. BALLON; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten, 320, nr. 58 en J.H. HERBOTS, S. STIJNS, E. DEGROOTE, W. LAUWERS en I. SAMOY, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten 1995-1998”, TPR 2002, 155, nr. 87. Cf. Brussel 21 maart 1984, TBH 1984, 539, noot A. DE CALUWÉ. Voor een kritiek op dat arrest: L. SIMONT en J. DE GAVRE, “Examen de jurisprudence (1981-1991). Les contrats spéciaux”, RCJB 1995, 177. Cf. Kh. Verviers 24 november 1992, TBH 1993, 963 (over franchising). 4001 Voorz. Kh. Brugge 27 april 2006, Jb.Hand.Med. 2006, 558 en G.L. BALLON, “Niet-concurrentiebeding en derde medeplichtigheid aan contractbreuk” (noot onder Gent 5 mei 1999), Jb.Hand.Med. 1999, 536, nr. 4. 4002 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 159, nr. 162; K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 384, nr. 673; P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 135, nr. 121 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 115, nr. 92. 4003 Voor een bespreking van de wettelijke regeling over een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers: o.a. P. NAEYAERT, “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 258, nr. 69 e.v.

707

beding.4004 In overeenstemming met de algemene regels is de uitvoering in natura de normale wijze van gedwongen uitvoering en moet de uitvoering enkel bij equivalent gebeuren als de uitvoering in natura niet (meer) mogelijk is of neerkomt op rechtsmisbruik.4005 Dat geldt ook wanneer het concurrentiebeding een schadebeding bevat.4006 Een schending van een concurrentiebeding kan, als louter contractuele tekortkoming, in beginsel geen aanleiding geven tot een vordering tot staking (art. 2 e.v. Wet Procedure Marktpraktijkenwet), die een buitencontractuele vordering is.4007 Volgens de huidige rechtspraak van het Hof van Cassatie kan een contractant zijn medecontractant enkel4008 buitencontractueel aansprakelijk stellen indien de hem ten laste gelegde fout niet alleen een tekortkoming uitmaakt aan de contractuele verbintenis maar ook een inbreuk oplevert op de eerlijke handelsgebruiken en op voorwaarde dat die fout bovendien een andere schade veroorzaakt dan de schade die te wijten is aan de slechte uitvoering van de overeenkomst.4009 Dat is bijvoorbeeld het geval als een contractant tegen zijn medecontractant een stakingsvordering instelt wegens parasitaire mededinging. 4010 4004

Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 125, nr. 107 en Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 297-298, nr. 48 e.v. Degene die zich op een concurrentiebeding kan beroepen, kan onder bepaalde voorwaarden ook de derde aanspreken die een overeenkomst sloot met de persoon die gebonden was door het concurrentiebeding (derden-medeplichtigheid), cf. o.a. de verwijzingen vermeld in P. NAEYAERT, “Verkoopconcessie en handelsagentuur en de belangen van derden: het concurrentiebeding” in I. SAMOY (ed.), Derden in het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 186, nr. 29 e.v. 4005 Cf. o.a. Cass. 30 januari 2003, Arr.Cass. 2003, 270; Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 374 en S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 172, nr. 243. 4006 E. DURSIN, “Concurrentiebeperkingen voor de handelsagent na het einde van de handelsagentuurovereenkomst” in Handels- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 88, nr. 25; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 173, nr. 243; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, 192 en P. WÉRY, Droit des obligations, I, 618, nr. 706. 4007 Cf. Gent 10 april 1986, TBH 1986, 679, noot J. STUYCK (over de Handelspraktijkenwet). In dezelfde zin: Gent 19 februari 2007, Jb.Hand.Med. 2007, 425. Cf. L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 319, nr. 57; P. DE VROEDE en H. DE WULF, “Overzicht van rechtspraak. Algemeen handelsrecht en handelspraktijken 1998-2002”, TPR 2005, 267, nr. 285 en F. WALSCHOT, “Niet-mededingingsclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 142, nr. 15. 4008 Als een feit dat een wanprestatie uitmaakt tegelijk voldoet aan de constitutieve bestanddelen van een misdrijf, aanvaardt het Hof van Cassatie een uitzondering op het samenloopverbod: Cass. 26 oktober 1990, Arr.Cass. 1990-91, 244. Cf. M. DEBAENE en P. DEBAENE, “De samenloop” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2007, 1 e.v. en M. VANDENBOGAERDE, Aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders, Antwerpen, Intersentia, 2009, 124 e.v., nr. 139 (kritisch). Het samenloopverbod is niet van openbare orde, zodat het de procespartijen vrijstaat om hun relatie los van de overeenkomst te behandelen: Brussel (1e k.) 8 november 2011, 2009/AR/411, www.juridat.be. 4009 Cf. Cass. 29 september 2006, NJW 2006, 946, noot I. BOONE en RW 2006-07, 1717, noot A. VAN OEVELEN en TBO 2007, 66, noot K. VANHOVE. Vgl. met Cass. 27 november 2006, RABG 2007, 1257, noot L. PHANG en NJW 2008, 28, noot I. BOONE; Cass. 7 december 1973, Arr.Cass. 1974, 395, concl. Adv. Gen. MAHAUX en Cass. 4 juni 1971, Arr.Cass. 1971, 989. De regels over samenloop zijn het voorwerp van discussie: H. BOCKEN, “Samenloop contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid.”, NJW 2007, 722-731; S. STIJNS, “Samenloop van civielrechtelijke aansprakelijkheidsregimes: quo vadis?” in H. VUYE en Y. LEMENSE (eds.), Springlevend aansprakelijkheidsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2011, 141 e.v.; S. STIJNS, “Samenloop: over verfijners en verdwijners” in C. VAN SCHOUBROECK, W. DEVROE, K. GEENS en J. STUYCK (eds.), Over grenzen. Liber amicorum Herman Cousy, Antwerpen, Intersentia, 2011, 701 e.v.; H. VANDENBERGHE, “Overzicht van rechtspraak. Aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad 2000-2008”, TPR 2011, 613, nr. 255 e.v.; A. VAN OEVELEN, “Enkele actuele knelpunten in het verbintenissenrecht”, RW 2011, 59, nr. 11 e.v. en P. WÉRY, “L’option des responsabilités entre parties contractantes” in S. STIJNS en P. WÉRY (eds.), De raakvlakken tussen de contractuele en de buitencontractuele aansprakelijkheid, Brugge, die Keure, 2010, 223-245. Toegepast op de stakingsvordering: Cass. 25 november 1943, Pas. 1944, 70 (a contrario); Gent (7e k.) 19 april 2010, TGR-TWVR 2010, 333; Brussel 23 januari 2004, TBH 2005, 942 (over franchising); Antwerpen 26 juni 1995, AJT 1995-96, 245, noot G.L. BALLON; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 237, nr. 167 e.v.; E. MONARD, “De

708

Uit het Franse recht blijkt dat wanneer men een financiële compensatie betaalt om het concurrentiebeding in werking te stellen, een schending van dat beding aanleiding geeft tot teruggave van een deel van die compensatie naar gelang van de duur van de schending. 4011

879. MOGELIJKHEID OM EEN SCHADEBEDING OP TE NEMEN. Indien de begunstigde van het concurrentiebeding bij een schending van dat beding de uitvoering bij equivalent nastreeft, moet hij het bestaan en de omvang van de schade bewijzen.4012 Omdat de schade vaak moeilijk te bewijzen is, bedingen de contractpartijen vaak dat er een bepaalde forfaitaire vergoeding verschuldigd is bij schending van de niet-concurrentieverplichting.4013 Dat is een schadebeding in de zin van artikel 1226 BW.4014 Soms bepaalt de wetgever, eventueel op dwingende wijze, dat een schadebeding in een bepaalde overeenkomst niet toegelaten is of dat een dergelijk beding aan bepaalde voorwaarden moet voldoen (bv. art. 24, § 4 Handelsagentuurwet, infra nr. 909).4015 880. RECHTER KAN HET SCHADEBEDING MATIGEN. De rechter kan, ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, de sanctie die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom verminderen wanneer die som kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen konden vaststellen om de schade wegens niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden (art. 1231, § 1, eerste lid BW). Daaruit volgt dat de rechter een schadebeding kan matigen als het zo duidelijk bovenmatig is dat geen enkele redelijke persoon bij het aangaan van de overeenkomst de vergoeding van de potentiële schade voor de desbetreffende contractuele

afgrendeling van het stakingsbevel voor derde-medeplichtigheid aan contractbreuk: een dreigende ontsporing?” (noot onder Voorz. Kh. Brussel 9 december 2004), Jb.Hand.Med. 2004, 660; E. MONARD, “Bevoegdheid van de stakingsrechter bij contractuele inbreuken en derde-medeplichtigheid – Reikwijdte van het stakingsbevel” (noot onder Kh. Hasselt 22 november 2002), Limb.Rechtsl. 2003, 292; D. MOUGENOT, “L’action en cessation” in Actualités de droit commercial, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2010, 62, nr. 8 e.v.; J. STUYCK en C. PAUWELS, “Over coëxistentie en samenloop tussen de vordering tot staken en de vordering ex contractu” (noot onder Cass. 4 juni 1993), TBH 1994, 611 en M. VANSTEENBEECK, “Uitvoeringsperikelen bij distributiecontracten: samenwerking, exclusiviteit en niet-concurrentie” in S. STIJNS e.a., Distributiecontracten, 121, nr. 76 e.v. 4010 Bv. Brussel 28 maart 2007, Jb.Hand.Med. 2007, 451; Antwerpen 6 maart 1989, Jb.Hand. 1989, 192 en Voorz. Kh. Mechelen 30 juni 2009, AR 09/712, onuitg. Cf. T. BOEDTS, “Schending van de nietconcurrentieplicht na de overname van een handelszaak: vatbaar voor een vordering tot staken?” (noot onder Voorz. Kh. Hasselt 1 februari 2008), Jb.Hand.Med. 2008, 745 e.v. en E. MONARD, “Bevoegdheid van de stakingsrechter bij contractuele inbreuken en derde-medeplichtigheid – Reikwijdte van het stakingsbevel” (noot onder Kh. Hasselt 22 november 2002), Limb.Rechtsl. 2003, 292. 4011 Cass. soc. (Fr.) 9 april 2008, nr. 06-46.523, onuitg.: “Mais attendu que la cour d'appel, appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, a retenu que le salarié avait violé la clause de non-concurrence depuis le mois de juillet 2004; qu'elle en a exactement déduit qu'il devait restituer les sommes versées par la société (…) au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence depuis cette date; que le moyen n'est pas fondé;” en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 371, nr. 557. 4012 Cf. Brussel (8e k.) 17 november 2008, TRV 2011, afl. 4, 300 (over een concurrentiebeding in een overeenkomst tot overdracht van aandelen). 4013 Cf. B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten” (noot onder Arbitrale Sententie 1 september 2007), TRV 2011, afl. 4, 315 e.v., in het bijzonder nr. 7. 4014 Art. 1226 BW vermeldt de term strafbeding. Dat is volgens het artikel een “beding waarbij een persoon zich voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-uitvoering van de overeenkomst”. Cf. S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 181, nr. 253 e.v. (algemeen). 4015 Cf. P. WÉRY, Droit des obligations, II, 634, nr. 725 e.v.

709

wanprestatie dermate hoog zou hebben geraamd.4016 Als hij oordeelt dat een schadebeding voor matiging in aanmerking komt, vermindert hij het bedrag ervan tot het bedrag van de potentiële – dat is het op het ogenblik van de contractsluiting voorzienbare – schade.4017 Het toegekende bedrag mag niet minder bedragen dan de werkelijk geleden schade (art. 1231, § 1, tweede lid BW).4018 Als een schuldeiser misbruik maakt van zijn recht uit een schadebeding – dat voor het overige geldig en dus niet overdreven is – kan de rechter dat recht herleiden tot zijn normaal gebruik en de uitoefening van het schadebeding matigen4019 of kan hij de schuldeiser zelfs het recht ontzeggen om een beroep te doen op dat schadebeding.4020

881. SCHULDEISER

KAN IN PRINCIPE GEEN HOGERE SCHADEVERGOEDING VORDEREN DAN

BEPAALD IN HET SCHADEBEDING.

Volgens het verbintenissenrecht kan de schuldeiser geen recht hebben op een hogere schadevergoeding dan de som die bedongen is in het schadebeding, tenzij hij bewijst dat de schuldenaar bedrieglijk of te kwader trouw handelde.4021 Wéry heeft twijfels bij de geoorloofdheid van een clausule die bepaalt dat een schuldeiser een hogere vergoeding kan vorderen als hij bewijst dat de omvang van de schade hoger ligt dan het forfaitair bedrag van het schadebeding, wanneer die clausule niet ook aan de schuldenaar

4016

A. VAN OEVELEN, “Schadebedingen” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 65-66, nr. 6. Cf. I. SAMOY, “De geoorloofdheid van schadebedingen na de wet van 23 november 1998: de figurantenrol van de werkelijk geleden schade en van de nietigheidssanctie”, R.Cass. 2001, 342 e.v. 4017 Cass. 22 oktober 2004, Arr.Cass. 2004, 1654 en RW 2005-06, 460, noot D. MERTENS. Cf. I. SAMOY, “De geoorloofdheid van schadebedingen na de wet van 23 november 1998: de figurantenrol van de werkelijk geleden schade en van de nietigheidssanctie”, R.Cass. 2001, 342 e.v.; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 184-185, nr. 259; S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-02, 1272, nr. 33 e.v.; P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, II, 1679, nr. 1170 en B. WYLLEMAN, “Nieuwe wetgeving inzake strafbedingen en moratoire intrest”, AJT 1998-99, 705, nr. 9. Cf. P. WÉRY, Droit des obligations, I, 626-627, nr. 716. 4018 Cass. 22 oktober 2004, Arr.Cass. 2004, 1654 en S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”, RW 2001-02, 1272, nr. 34. 4019 Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790; Antwerpen (4e k.) 20 september 2004, RW 2006-07, 790, noot I. SAMOY; S. STIJNS, “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 94-95 en P. WÉRY, “Les clauses pénales” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 215, nr. 29 e.v. 4020 Cass. 8 februari 2001, Arr.Cass. 2001, 245 en RW 2001-02, 778, noot A. VAN OEVELEN. Cf. S. STIJNS, “De matigingsbevoegdheid van de rechter bij misbruik van contractuele rechten in de Belgische rechtspraak van het Hof van Cassatie” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 97-98; D. VAN DRIESSCHE, “Rechtmatige schadebedingen: geen ontkomen aan?” (noot onder Vred. Torhout 21 december 2004), TBBR 2008, 33 en L. WERMOES, “De matiging van schadebedingen bij gedeeltelijke uitvoering van de verbintenis (om iets niet te doen) en bij rechtsmisbruik” (noot onder Gent 1 maart 2007), RW 2008-09, 1005. Contra: L. CORNELIS, “Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)”, TBH 2000, 20, nr. 41 e.v., die meent dat de rol van het verbod op rechtsmisbruik uitgespeeld is wat betreft het schadebeding, gelet op de wettelijke regeling over de matiging ervan. 4021 Gent (12e k.) 20 oktober 2004, RW 2007-08, 280; Bergen 24 september 1996, JT 1997, 216 en P. WÉRY, “Les clauses pénales” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 203, nr. 16.

710

de mogelijkheid biedt om te bewijzen dat de schade lager ligt.4022 Het schadebeding is in dat geval als het ware een vaststaand minimum waar de schuldeiser zeker recht op heeft. Hij meent dat wanneer de schuldeiser gekozen heeft voor een forfaitaire logica, hij daar ook bij moet blijven en niet meer kan vorderen dan het overeengekomen bedrag. Bepaalde rechtspraak lijkt daar anders over te oordelen.4023 2.

Verkoopconcessie en franchising 2.1. Privaatrechtelijke regels

882. PRINCIPE: VRIJE CONCURRENTIE. Na het einde van de verkoopconcessie of franchising is de vroegere concessiehouder of franchisenemer in principe vrij om de concessie- of franchisegever te beconcurreren, zonder uiteraard de Marktpraktijkenwet te mogen overtreden (supra nr. 872).4024 Na het einde van de overeenkomst bestaat er dus geen loyauteitsverplichting die inhoudt dat de vroegere geïntegreerde distributeur zijn gewezen opdrachtgever niet mag beconcurreren.4025 883.

GELDIGHEID

CONCURRENTIEBEDING

BEOORDEELD

VOLGENS

HET

GEMEEN

VERBINTENISSENRECHT.

Er bestaat een risico voor de opdrachtgever dat de geïntegreerde distributeur na het einde gebruik zou maken van de verkregen knowhow en confidentiële informatie, maar ook dat de gewezen distributeur de knowhow en diensten van de opdrachtgever louter zou gebruiken als een springplank naar een volledig autonoom bedrijf.4026 Om zich tegen dat risico te beschermen, kan de opdrachtgever een concurrentiebeding opnemen in het franchise- of verkoopconcessiecontract.4027 Men moet de geldigheid van dat beding beoordelen volgens de principes van het gemeen verbintenissenrecht (supra nr. 874 e.v.).4028 Ook het mededingingsrecht heeft een belangrijke invloed op de inhoud van het concurrentiebeding (infra nr. 889 e.v.). 4022

P. WÉRY, Droit des obligations, I, 621, nr. 708 en P. WÉRY, “Les clauses pénales” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 203. 4023 Gent (12e k.) 20 oktober 2004, RW 2007-08, 280 (a contrario): “Deze (noot: de schuldeiser) mag, behalve indien de schuldenaar bedrieglijk of te kwader trouw zou hebben gehandeld, geen hogere schadevergoeding vorderen dan hetgeen aldus werd bedongen (…). Evenmin werd bedongen dat de forfaitaire schadevergoeding verschuldigd was, onverminderd het recht van de schuldeiser om een hogere vergoeding te vorderen mits het bewijs van een hogere werkelijke schade wordt geleverd.” 4024 Voor meer informatie: S. CLAEYS, Franchising, 521, nr. 648 e.v. In het Franse recht: F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 362, nr. 542. 4025 F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 608. 4026 P. CLAES, “Franchising. Analyse van het begrip en van enkele kenmerken” in A. BENOIT-MOURY en K. GEENS (eds.), De samenwerking tussen ondernemingen, Brussel, Bruylant, 1993, 162. 4027 G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 599-600 en S. CLAEYS, Franchising, 553-554, nr. 685, die zich de vraag stelt of een concurrentiebeding niet overbodig is gelet op de bestaande gemeenrechtelijke bescherming, zoals de mogelijkheid van een stakingsvordering. 4028 Bv. Cass. com. (Fr.) 24 november 2009, nr. 08-17.650, JCP E 2010, afl. 9, 1220, noot N. DISSAUX: “Mais attendu que la validité d'une clause de non-concurrence post-contractuelle insérée dans un contrat de franchise n'est subordonnée qu'à la condition que cette clause soit limitée dans le temps et dans l'espace et qu'elle soit proportionnée aux intérêts légitimes du franchiseur au regard de l'objet du contrat”. Cf. K. DE BOCK, “De franchiseovereenkomst” in Bestendig Handboek Distributierecht, VI.11-5; CL. VERBRAEKEN en A. DE

711

In het Franse recht vereist men onder meer dat de inperking van de vrijheid van de distributeur proportioneel is met het wettig belang dat de opdrachtgever nastreeft (supra nr. 874). Specifiek in verband met franchising oordeelt de Franse rechtspraak dat het concurrentiebeding onmisbaar moet zijn om de overgedragen knowhow4029 of de gemeenschappelijke identiteit of reputatie van het franchisenet te beschermen. 4030 Men kan zich de vraag stellen of een concurrentiebeding wel noodzakelijk kan zijn in een franchiseovereenkomst omdat de individuele vroegere franchisenemer na het einde van de franchising in principe niet dezelfde aantrekkingskracht kan uitoefenen op de (potentiële) klanten dan toen hij deel uitmaakte van de franchiseketen.4031 Meestal volstaat een beding dat de vroegere franchisenemer verbiedt om zich aan te sluiten bij een concurrerende keten of om een concurrerende keten op te richten (d.i. een affiliatiebeding, infra nr. 888).

884. GEEN REGELING IN DE ALLEENVERKOOPWET. De Alleenverkoopwet bevat geen bepalingen over het concurrentiebeding. In tegenstelling tot de Handelsagentuurwet (infra nr. 907) koppelt de Alleenverkoopwet ook geen dubbel wettelijk vermoeden aan een concurrentiebeding dat de concessiehouder klanten heeft aangebracht of dat de concessiegever geacht wordt nog aanzienlijke voordelen te krijgen. Het feit dat de concessieof franchisegever een concurrentiebeding heeft opgenomen in het contract kan wel een rol spelen bij de feitelijke beoordeling door de rechter, wat de omvang van zowel de billijke vergoeding (opzeggingsvergoeding) als de billijke bijkomende vergoeding betreft.4032 De Wet Precontractuele Informatie (art. 4, § 1, 1°, e) bepaalt dat het precontractueel informatiedocument melding moet maken van het concurrentiebeding, zijn duurtijd en voorwaarden, voor zover de commerciële samenwerkingsovereenkomst een dergelijk beding bevat. Het wetsvoorstel franchising bepaalt in artikel 11: “§ 2. De overeenkomst mag ten laste van de franchisenemer alleen in de volgende gevallen een concurrentiebeding bevatten dat van toepassing is na afloop van de overeenkomst: 1° als de franchisegever of een derde de exploitatie van de in franchise gegeven handelszaak heeft overgenomen; 2° als de franchisegever een einde heeft gemaakt aan de franchiseovereenkomst wegens een grove tekortkoming van de franchisenemer. De geldigheidsduur van het concurrentiebeding is in ieder geval beperkt tot één jaar, te rekenen van het einde van de overeenkomst, en tot het grondgebied waarop de franchisenemer schade kan berokkenen aan de franchisegever. Het verbod op of de eventuele beperking van het concurrentiebeding doet geen afbreuk aan de intellectuele eigendomsrechten van de franchisegever, noch aan de bescherming van de aspecten van zijn knowhow die geheim of specifiek zijn.

SCHOUTHEETE, Manuel des contrats de distribution commerciale, 218-219, nr. 174 en 205, nr. 162 (a) en I. VEROUGSTRAETE, “Quelques aspects du contrat de concession exclusive de vente et du franchisage” in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, 183-184, nr. 48. Cf. bijlage 8 bij de Europese Deontologische Erecode: “In dit verband mag het contract een ‘niet concurrentiebeding’ voorzien waarvan de duur, de draagwijdte en het voorwerp bepaald zullen worden, rekening houdende met het eigen belang van het netwerk.” 4029 Cass. civ. (Fr.) 10 januari 2008, nr. 07-13.558, D. 2009, 1441, weergave Y. PICOD e.a. en Contrats, conc. consom. 2008, 71, noot M. MALAURIE-VIGNAL. Cf. H. BENSOUSSAN, “Les clauses restrictive de nonconcurrence, vestige des temps anciens?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 154. 4030 Cass. com. (Fr.) 22 februari 2000, nr. 97-15.560, Contrats, conc. consom. juni 2000, 15, nr. 92, noot L. LEVENEUR. Cf. Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 323, nr. 312 e.v. 4031 F.-X. LICARI, La protection du distributeur intégré, 613. 4032 E. DURSIN, “De beëindiging van distributieovereenkomsten” in Bijzondere overeenkomsten 2007-2008, 139, nr. 156 en D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 540-541, nr. 416.

712

§ 3. De bovenstaande paragrafen doen geen afbreuk aan de eventuele toepassing van strengere wettelijke bepalingen van het mededingingsrecht.”

885. NEDERLANDS RECHT: VORMVRIJ. In het Nederlandse recht kan men in principe vormvrij een concurrentiebeding opnemen in een distributieovereenkomst, maar volgens bepaalde rechtsleer zou men onder omstandigheden een analoge toepassing kunnen maken van de wettelijke regeling over het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst (art. 7:653 Nederlands BW) of in een agentuurovereenkomst (art. 7:443 Nederlands BW).4033 Van der Heiden stelt in artikel 23 van zijn voorstel van Franchisewet voor om in de volgende regeling te voorzien over de mogelijkheid om een concurrentiebeding op te nemen in een franchisecontract:4034 “1. Een beding dat de franchisenemer beperkt in zijn vrijheid, om na het einde van de franchiseovereenkomst werkzaam te zijn, is slechts geldig voor zover: a. het op schrift gesteld is, en b. betrekking heeft op het soort goederen of diensten waarvan hij de franchise had, en op het gebied, of de klantenkring en het gebied, aan hem toevertrouwd. 2. Zodanig beding is slechts geldig gedurende ten hoogste één jaar na het einde van de overeenkomst. 3. Aan het in het eerste lid genoemde beding kan de franchisegever geen rechten ontlenen, indien de overeenkomst is geëindigd: a. doordat hij haar zonder toestemming van de franchisenemer heeft beëindigd, zonder inachtneming van de wettelijke of overeengekomen termijn en/of zonder een dringende aan de wederpartij medegedeelde reden; b. doordat de franchisenemer de overeenkomst heeft beëindigd vanwege een dringende, onverwijld aan de franchisegever medegedeelde reden waarvoor laatstgenoemde een verwijt treft; c. door een rechterlijke uitspraak, gegrond op omstandigheden ter zake waarvan de franchisegever een verwijt treft. 4. De rechter kan, indien de franchisenemer dat vraagt, zulk een beding geheel of gedeeltelijk teniet doen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de franchisegever, de franchisenemer onbillijk wordt benadeeld.”

886. DUITS RECHT: REGELING UIT DE AGENTUURWETGEVING NAAR ANALOGIE TOEPASSELIJK. In het Duitse recht kan § 90, a HGB, dat een regeling bevat over het concurrentiebeding in agentuurovereenkomsten, onder bepaalde voorwaarden naar analogie van toepassing zijn op verkoopconcessie- en (Subordinations)franchiseovereenkomsten.4035 De opdrachtgever moet naar analogie van § 90, a, (1) HGB een financiële compensatie betalen aan de distributeur (infra nr. 905).4036 Men moet ook rekening houden met de voorwaarden uit het Europese mededingingsrecht, meer bepaald met de voorwaarden uit de 4037 Groepsvrijstellingsverordeningen, wanneer die van toepassing zijn (infra nr. 889 e.v.). 4033

C.A.M. VAN DE PAVERD, De opzegging van distributieovereenkomsten, 176. A.J.J. VAN DER HEIDEN, Franchising, 412 e.v. 4035 BGH 12 november 1986, I ZR 209/84, NJW-RR 1987, 612. Cf. J. ENSTHALER (ed.), Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch mit UN-Kaufrecht, München, Luchterhand, 2007, 550, nr. 22; J.P. GIESLER en J. NAUSCHÜTT (eds.), Franchiserecht, 869-870, nr. 24 d; K.J. HOPT, Handelsvertreterrecht, München, Verlag C.H. Beck, 2009, § 90, a, 173, nr. 5; M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 2003, 465, nr. 29 e.v. en M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 216-217. 4036 H. BECKER, “La protection de la franchise en Allemagne” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 256-257 en J.-M. SCHULTZE e.a., Der Vertragshändlervertrag, 17, nr. 50j en 142, nr. 430. 4037 Cf. § 2 (2) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) (sinds 2005): “Bei der Anwendung von Absatz 1 gelten die Verordnungen des Rates oder der Kommission der Europäischen Gemeinschaft über die Anwendung von Artikel 81 Abs. 3 des Vertrages (....) (Gruppenfreistellungsverordnungen) entsprechend. Dies gilt auch, soweit die dort genannten Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen nicht geeignet sind, den 4034

713

887. GEEN FINANCIËLE COMPENSATIE NOODZAKELIJK. De opdrachtgever moet, behoudens een andersluidende conventionele regeling,4038 geen vergoeding betalen opdat het concurrentiebeding uitwerking heeft.4039 In het Franse recht pleit een meerderheid van de rechtsleer ervoor om de uitwerking van een concurrentiebeding ondergeschikt te maken aan de betaling van een financiële compensatie door de opdrachtgever.4040 Uit een bepaald (nog alleenstaand en niet in het Bulletin gepubliceerd) arrest van het Franse Hof van Cassatie (supra nr. 680) kan men afleiden dat het niet uitgesloten is dat de franchisenemer in bepaalde gevallen aanspraak kan maken op een vergoeding, op voorwaarde dat een deel van het cliënteel aan de franchisenemer zelf verbonden is en dat het einde van de franchising, waaraan een concurrentiebeding gekoppeld is, toe te schrijven is aan de franchisegever.4041 In dat geval heeft het concurrentiebeding tot gevolg dat de franchisegever ook het eventuele eigen cliënteel verliest en dringt het herstel zich op van de schade die de franchisenemer daardoor lijdt. Het Hof baseert zich voor die rechtspraak op de theorie van de quasi-contracten (art. 1371 C.civ.). Hoewel het Franse Hof van Cassatie niet uitdrukkelijk verwijst naar de theorie van de ongerechtvaardigde verrijking, kan men aannemen dat het Hof dat principe voor ogen had.4042 888. AFFILIATIEBEDING IS ONDERWORPEN AAN DEZELFDE VOORWAARDEN ALS EEN 4043 CONCURRENTIEBEDING. Een affiliatiebeding (clause de non-(ré)affiliation) is een beding waarbij de distributeur de verbintenis aangaat om na het einde van de overeenkomst niet tot een concurrerende distributieorganisatie toe te treden.4044 Het affiliatiebeding onderscheidt

Handel zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu beeinträchtigen.” Cf. M. MARTINEK e.a. (eds.), Handbuch des Vertriebsrechts, 2010, § 25, 566, nr. 30 en X, Münchener Vertragshandbuch, 203. 4038 F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 369, nr. 554. 4039 SIMON ASSOCIÉS, “Un an d’actualité juridique en droit de la franchise”, LPA 2009, 85, nr. 285. 4040 Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 326, nr. 314 e.v.; PH. GRIGNON, “Le concept d’intérêt commun dans le droit de la distribution” in Mélanges Michel Cabrillac, Parijs, Dalloz, 1999, 146, nr. 28; CH. JAMIN, “Clause de non-concurrence et contrat de franchise”, D. 2003, 2878; S. LEBRETON, L’exclusivité contractuelle et les comportements opportunistes. Étude particulière aux contrats de distribution, Parijs, Litec, 2002, 293-294, nr. 210 en PH. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Parijs, Dalloz, 2010, 1336, nr. 5705. Cf. M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, Perpignan, Presses Universitaires de Perpignan, 1999, 149, nr. 239. 4041 Cass. com. (Fr.) 9 oktober 2007, nr. 05-14.118, LD november 2007 en D. 2008, 388, noot D. FERRIER: “Attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait, tout à la fois, que le franchisé pouvait se prévaloir d'une clientèle propre, et que la rupture du contrat stipulant une clause de non-concurrence était le fait du franchiseur, ce dont il se déduisait que l'ancien franchisé se voyait dépossédé de cette clientèle, et qu'il subissait en conséquence un préjudice, dont le principe était ainsi reconnu et qu'il convenait d'évaluer, au besoin après une mesure d'instruction, la cour d'appel a violé le texte susvisé.” Cf. F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 371-372, nr. 558. 4042 PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 155, nr. 306. Over de voorwaarden van de ongerechtvaardigde verrijking (kritisch): S. CLAEYS, Franchising, 598, nr. 744; D. FERRIER, “L'indemnisation de l'ancien franchisé tenu par un engagement de non-concurrence” (noot onder Cass. com. (Fr.) 9 oktober 2007), D. 2008, 388 en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 372-373, nr. 558. 4043 Sommigen gebruiken de term niet-affiliatiebeding of non-affiliatieclausule (bv. S. CLAEYS, Franchising, 532, nr. 657). Omdat de wetgever de term concurrentiebeding verkiest boven het begrip niet-concurrentiebeding (supra nr. 874), is het volgens ons logischer om in de lijn daarvan ook de term affiliatiebeding te verkiezen boven het begrip niet-affiliatiebeding. 4044 G.L. BALLON, “Concurrentieverboden uit de wet of uit overeenkomst” in Arbeidsrecht tussen wel-zijn en niet-zijn. Liber Amicorum Prof. Dr. Othmar Vanachter, Antwerpen, Intersentia, 2009, 604 en S. CLAEYS,

714

zich enkel van een concurrentiebeding door de meer beperkte omvang van zijn voorwerp.4045 In tegenstelling tot een concurrentiebeding verbiedt een affiliatiebeding de distributeur niet om op individuele en onafhankelijke wijze een commerciële activiteit uit te oefenen die gelijkaardig is aan de activiteit die hij tijdens de overeenkomst uitoefende.4046 In vergelijking met een concurrentiebeding, houdt een affiliatiebeding in principe een minder zware last voor de distributeur in.4047 Daarom is het affiliatiebeding vaak een geschikt alternatief, dat aan de wens van de opdrachtgever tegemoet komt zonder de economische belangen van de vroegere distributeur onnodig te schenden.4048 Toch mag men niet uit het oog verliezen dat in bepaalde sectoren, zoals in de sector van de distributie van voedingsmiddelen, de distributeur slechts economisch kan voortbestaan als hij in een distributieorganisatie geïntegreerd is en het affiliatiebeding onder die omstandigheden feitelijk dezelfde gevolgen heeft als een concurrentiebeding.4049 Men kiest meestal voor een affiliatiebeding wanneer niet zozeer het risico bestaat dat het cliënteel aan de distributeur zelf verblijft na het einde van de overeenkomst, maar wanneer de kans bestaat dat de distributeur een nieuwe distributieovereenkomst zal sluiten met een concurrerende opdrachtgever, aan wie op die manier het cliënteel zou verblijven.4050 Een affiliatiebeding moet aan dezelfde juridische voorwaarden voldoen als een concurrentiebeding (supra nr. 883 e.v.).4051 Naar gelang van de

Franchising, 532, nr. 657. Cf. Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 334, nr. 324 en M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, 196, nr. 726. 4045 Cass. com. (Fr.) 28 september 2010, nr. 09-13.888, Bull.civ. 2010, IV, nr. 145: “Attendu que la clause de non-concurrence a pour objet de limiter l'exercice par le franchisé d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau qu'il quitte, tandis que la clause de non-réaffiliation se borne à restreindre sa liberté d'affiliation à un autre réseau”; G. AMEDÉE-MANESME, “Le contrat de franchise et les clauses post-contractuelles”, RJC 2011, afl. 4, 401 en M. DEPINCÉ, “La clause de non-concurrence post-contractuelle et ses alternatives”, RTD Com. 2009, 259 e.v. 4046 Cass. com. (Fr.) 8 juli 2003, nr. 02-10.502, onuitg. en F.-L. SIMON, Théorie et Pratique du droit de la Franchise, 367, nr. 552. 4047 F. DE BOÜARD, La dépendance économique, 352, nr. 609. 4048 F. DE BOÜARD, La dépendance économique, 351-352, nr. 608. 4049 Autorité de la concurrence (Frankrijk), Avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d’affiliation de magasins indépendants et les modalités d’acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire, www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/10a26.pdf, 41-42, nr. 150 en 151; P.-H. ANTONMATTEI en J. RAYNARD, Droit civil: contrats spéciaux, Parijs, Litec, 2008, 49-50, nr. 47 en N. DISSAUX, “La spécificité de la clause de non-réaffiliation” (noot onder Cass. com. (Fr.) 28 september 2010), JCP E 2010, afl. 43, 1943. 4050 Cf. F. DE BOÜARD, La dépendance économique, 350-351, nr. 606. 4051 S. CLAEYS, Franchising, 532, nr. 657. In het Franse recht: Cass. civ. (Fr.) 10 januari 2008, nr. 07-13.558, D. 2009, 1441, weergave Y. PICOD e.a. en Contrats, conc., consom. 2008, 71, noot M. MALAURIE-VIGNAL; Cass. com. (Fr.) 17 januari 2006, nr. 03-12.382, Bull.civ. 2006, IV, 8, nr. 9 en Contrats, conc., consom. 2006, 67, noot M. MALAURIE-VIGNAL; Y. AL SURAIHY, La fin du contrat de franchise, doctoraatsthesis Université de Poitiers, 2008, onuitg., 339, nr. 327; H. BENSOUSSAN, “Les clauses restrictive de non-concurrence, vestige des temps anciens?” in N. DISSAUX en R. LOIR (eds.), La protection du franchisé, 161 e.v.; N. DISSAUX, “La spécificité de la clause de non-réaffiliation” (noot onder Cass. com. (Fr.) 28 september 2010), JCP E 2010, afl. 43, 1943; J.-M. LELOUP, “Chronique. Droit de la distribution”, RJC 2011, afl. 2, 173; PH. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, 1336, nr. 5705; PH. LE TOURNEAU, Les contrats de concession, 162, nr. 318; M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, 196-197, nr. 726 en 727; J. RAYNARD, “Non concurrence ou non réaffiliation? Si ce n’est l’une c’est donc sa sœur…”, LD februari 2006 en SIMON ASSOCIÉS, “Un an d’actualité juridique en droit de la franchise”, LPA 13 november 2009, 84, nr. 283. Vgl. ook M.-E. ANDRÉ, M.-P. DUMONT en PH. GRIGNON, L’après-contrat, 164-165, nr. 194: “Faisant défense au distributeur de s’affilier, après la rupture des relations contractuelles, à un réseau concurrent de celui auquel il appartenait jusqu’alors, ces clauses sont appréciées avec moins de sévérité en jurisprudence – même si la plupart des conditions de validité des clauses de non-concurrence leur sont applicables.”

715

wijze waarop het beding is geredigeerd, is de uitwerking van de niet-affiliatieverplichting al dan niet beperkt tot ketens die een regionale of nationale uitstraling hebben.4052 Wanneer de opdrachtgever een (minderheids)participatie aanhoudt in de vennootschap van de distributeur, moeten de andere (meerderheids)aandeelhouders van de distributeur bij het einde van de integratie de mogelijkheid hebben om die participatie over te nemen.4053 Dat volgt uit een gebruik dat van kracht is in de distributieketens.4054 Indien die mogelijkheid niet zou bestaan, zou de opdrachtgever immers via de (minderheids)participatie het beleid van de vroegere distributeur kunnen blokkeren en op die manier kunnen verhinderen dat hij zich aansluit bij een concurrerend distributienet.4055

2.2. Mededingingsrecht 889. CONCURRENTIEBEDING BEPERKT DE MEDEDINGING. Hierna volgt een korte bespreking van de regels van het mededingingsrecht.4056 Een concurrentiebeding doet in bepaalde gevallen afbreuk aan de vrijheid van mededinging, die een afgeleide is van de vrijheid van handel (supra nr. 872). Een verticale overeenkomst die een concurrentiebeding bevat en die in principe de mededinging beperkt, valt slechts onder bepaalde (strikte) voorwaarden onder een groepsvrijstelling. Sinds het verstrijken van verordening nr. 4087/88 bestaat er geen specifieke groepsvrijstellingsverordening meer in verband met franchising. De algemene verordening nr. 330/2010 is van toepassing. De groepsvrijstelling kan ook van toepassing zijn op verticale overeenkomsten die bepalingen bevatten betreffende de overdracht aan de afnemer of het gebruik door de afnemer van intellectuele eigendomsrechten, op voorwaarde dat die bepalingen niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen en rechtstreeks met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van de goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten verband houden (art. 2.3 Verord. nr. 330/2010).4057 De Richtsnoeren bepalen dat de verordening van toepassing is op verticale overeenkomsten met bepalingen betreffende intellectuele eigendomsrechten, indien aan vijf cumulatieve voorwaarden voldaan is: 4058 -

de bepalingen over de intellectuele eigendomsrechten moeten deel uitmaken van de verticale overeenkomst;

4052

Bv. in de zaak die aanleiding gaf tot Cass. com. (Fr.) 20 mei 2008, nr. 06-19.234, LD juni 2008. Cf. SIMON ASSOCIÉS, “Un an d’actualité juridique en droit de la franchise”, LPA 13 november 2009, 84, nr. 282. 4053 Grenoble 16 september 2010, JCP E 2011, 29. 4054 P. MOUSSERON, “Les vigoureux usages des réseaux de distribution”, JCP E 2011, 28 e.v. 4055 P. MOUSSERON, “Les vigoureux usages des réseaux de distribution”, JCP E 2011, 28 e.v. 4056 Cf. J. STUYCK, “Handelstussenpersonen en distributiecontracten” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII B, 931, nr. 1203 e.v. (algemeen) en M. VANSTEENBEECK, “Uitvoeringsperikelen bij distributiecontracten: samenwerking, exclusiviteit en niet-concurrentie” in S. STIJNS e.a., Distributiecontracten, 95, nr. 36 e.v. Voor meer informatie over het Belgisch mededingingsrecht (wet 10 juni 2006 tot bescherming van de economische mededinging, BS 29 juni 2006, 32755 en wet 10 juni 2006 tot oprichting van een Raad voor de Mededinging, BS 29 juni 2006, 32746, gecoördineerd bij KB 15 september 2006, BS 29 september 2006, 50613) en de verhouding met het Europees mededingingsrecht: o.a. P. DEMOLIN en V. DEMOLIN, Le contrat de franchise, 105, nr. 174 e.v.; A. PUTTEMANS, “Le nouveau droit belge de la concurrence est-il vraiment arrivé?” in A. PUTTEMANS (ed.), Actualité du droit de la concurrence, Brusel, Bruylant, 2007, 1-18. Cf. P. NAEYAERT, “Verkoopconcessie en handelsagentuur en de belangen van derden: het concurrentiebeding” in I. SAMOY (ed.), Derden in het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 191, nr. 38. 4057 Het artikel voegt daar nog aan toe dat de vrijstelling van toepassing is op voorwaarde dat, met betrekking tot de contractgoederen en -diensten, deze bepalingen geen mededingingsbeperkingen bevatten die hetzelfde doel of gevolg hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van de Verordening geen vrijstelling geldt. Cf. nr. 31 e.v. Richtsnoeren inzake verticale beperkingen. 4058 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, nr. 31 e.v. Cf. O. VAES, Franchising, 60.

716

-

de intellectuele eigendomsrechten moeten overgedragen worden of met het oog op gebruik in licentie gegeven worden aan de afnemer; de bepalingen over de intellectuele eigendomsrechten mogen niet het hoofdonderwerp van de overeenkomst vormen; de bepalingen moeten rechtstreeks verband houden met het gebruik, de verkoop of de wederverkoop van goederen of diensten door de afnemer of zijn klanten; de bepalingen mogen geen mededingingsbeperkingen omvatten die hetzelfde doel hebben als verticale beperkingen waarvoor op grond van de Groepsvrijstellingsverordening geen vrijstelling geldt.

890. BEGRIP NIET-CONCURRENTIEBEDING IN HET EUROPESE MEDEDINGINGSRECHT. Het begrip niet-concurrentiebeding4059omvat volgens artikel 1, d) verordening nr. 330/2010 “elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of door te verkopen die met de contractsgoederen of -diensten concurreren, of elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om op de relevante markt meer dan 80 % van zijn totale aankopen van de contractsgoederen of -diensten en substituten daarvan bij de leverancier of een door de leverancier aangewezen onderneming te betrekken, berekend op basis van de waarde of, waar zulks in de sector vaste praktijk is, van de omvang van de aankopen van de afnemer in het voorafgaande kalenderjaar”.4060 In het Europees mededingingsrecht vallen zowel het concurrentiebeding in strikte zin als een exclusief afnamebeding onder dit begrip.4061 891. UITSLUITINGEN VAN DE TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING. De groepsvrijstelling uit verordening nr. 330/2010 is niet van toepassing op de volgende in verticale overeenkomsten vervatte verplichtingen: elk direct of indirect concurrentiebeding, wanneer het van onbepaalde duur is of de duur ervan vijf jaar overschrijdt (art. 5.1, a); elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen (art. 5.1, b) en elke directe of indirecte verplichting die tot gevolg heeft dat de leden van een selectief distributiestelsel de merken van bepaalde concurrerende leveranciers niet verkopen (art. 5.1, c).4062 De groepsvrijstelling bepaalt niettemin enkele uitzonderingen op deze uitsluitingen (infra nr. 892). De in algemene termen geformuleerde uitsluiting die artikel 5.1, b) verordening nr. 330/2010 vermeldt, heeft niet enkel betrekking op concurrentiebedingen zoals gedefinieerd in artikel 1, d) verordening nr. 330/2010 (supra nr. 890), maar ook op contractuele bedingen die verbieden om niet-concurrerende goederen of diensten (door) te verkopen.4063 4059

Hoewel (de Nederlandstalige versie van) de mededingingsregelgeving verwijst naar de term nietconcurrentiebeding, is het volgens ons voor de eenvormigheid toch aangewezen om hierna ook de term concurrentiebeding te gebruiken, in overeenstemming met de terminologie die de Belgische wetgever gebruikt (supra nr. 874). 4060 Voor meer informatie: H. LESGUILLONS, “Les clauses de non-concurrence” in Les grandes clauses des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2005, 351 e.v. 4061 A. VANDERELST, F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, EG Groepsvrijstellingen – verticale overeenkomsten en motorvoertuigendistributie, Gent, Larcier, 2003, 117, nr. 269 e.v. 4062 Voor meer informatie: F. WIJCKMANS, “Verticale overeenkomsten: een Europese facelift”, TBH 2010, 606, nr. 52 e.v. 4063 A. VANDERELST, F. WIJCKMANS en F. TUYTSCHAEVER, EG Groepsvrijstellingen – verticale overeenkomsten en motorvoertuigendistributie, Gent, Larcier, 2003, 128, nr. 289.

717

892. UITZONDERING OP DE UITSLUITING VAN DE TOEPASSING VAN DE GROEPSVRIJSTELLING. Eén van de uitzonderingen heeft betrekking op de uitsluiting van de toepassing van de groepsvrijstelling op elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om, na het einde van de overeenkomst, geen goederen of diensten te produceren, te kopen, te verkopen of weder te verkopen (supra nr. 891). Volgens artikel 5.3 verordening nr. 330/2010 is de groepsvrijstelling toch van toepassing wanneer die verplichting aan volgende cumulatieve voorwaarden voldoet: - betrekking hebben op goederen of diensten die met de contractgoederen of -diensten concurreren; - beperkt zijn tot de ruimten en terreinen waar de afnemer gedurende de contractperiode werkzaam is geweest; - onmisbaar zijn om door de leverancier aan de afnemer overgedragen knowhow te beschermen; - beperkt zijn tot de periode van 1 jaar na het einde van de overeenkomst. Ook de mogelijkheid blijft bestaan om een niet in tijd begrensde beperking op te leggen op het gebruik en de openbaarmaking van knowhow die niet tot het publiek domein behoort (art. 3.5 in fine Verord. nr. 330/2010). 893. MOTORVOERTUIGENSECTOR: GROEPSVRIJSTELLING IS NIET VAN TOEPASSING OP CONCURRENTIEBEDINGEN. Verticale overeenkomsten over de aankoop, verkoop of wederverkoop van nieuwe motorvoertuigen die voldoen aan de voorwaarden van de vroegere verordening nr. 1400/2002 zijn op basis van verordening nr. 461/2010 nog vrijgesteld tot en met 31 mei 2013. De voorwaarden van verordening nr. 1400/2002 over het concurrentiebeding zijn strenger dan die van verordening nr. 330/2010.4064 Verordening nr. 1400/2002 bepaalt immers onverkort dat elk direct of indirect concurrentiebeding dat in een verticale overeenkomst is opgenomen en betrekking heeft op de verkoop van nieuwe motorvoertuigen, van het voordeel van de groepsvrijstelling is uitgesloten (art. 5.1, a) Verord. nr. 1400/2002). De verordening omschrijft het begrip niet-concurrentiebeding bovendien op ruime wijze, namelijk op een wijze die quasi-identiek is aan de bovenvermelde definitie van artikel 1, d) verordening nr. 330/2010, maar waarbij de maximumgrens in verband met de afnameverplichting beperkt is tot 30 % in plaats van 80 % (art. 1.1, b) Verord. nr. 1400/2002). De groepsvrijstelling is ten slotte evenmin van toepassing op een (in)directe verplichting in een verticale overeenkomst die tot gevolg heeft dat de distributeur na het einde van de overeenkomst geen motorvoertuigen mag kopen, verkopen of doorverkopen (art. 5.1, d) Verord. nr. 1400/2002). 3.

Overeenkomst met een pomphouder

894. KLEINHANDELAAR-GERANT EN KLEINHANDELAAR-WEDERVERKOPER: VERBOD OP CONCURRENTIEBEDINGEN. Elke bepaling die de kleinhandelaar-gerant of kleinhandelaar-wederverkoper verbiedt om rechtstreeks of onrechtstreeks concurrerende producten te verkopen na het einde van de overeenkomst, is nietig (art. 21 bijlage KB Statuut Pomphouder).

4.

Handelsagentuur 4.1. Privaatrechtelijke regels

895. ARTIKEL 20 HANDELSAGENTUURRICHTLIJN. Een concurrentiebeding is een beding dat de handelsagent na het einde van de agentuur in zijn beroepswerkzaamheden beperkt (art. 20.1 4064

I. VAN WIJNGAARDEN, “Distributie van motorvoertuigen”, NTER (Nl) 2006, 8.

718

Handelsagentuurrichtlijn).4065 Een concurrentiebeding is alleen geldig indien en voor zover het a) schriftelijk is aangegaan en b) betrekking heeft op het geografisch gebied of de groep klanten en het geografisch gebied die aan de handelsagent waren toevertrouwd alsmede op het soort goederen waarvan hij krachtens de bepalingen van de overeenkomst de vertegenwoordiging had (art. 20.2 Handelsagentuurrichtlijn). Het is slechts geldig voor een tijdvak van ten hoogste 2 jaar na het einde van de agentuur (art. 20.3 Handelsagentuurrichtlijn). De bepaling uit de Handelsagentuurrichtlijn laat de bepalingen van nationaal recht onverlet die de geldigheid of toepasselijkheid van concurrentiebedingen verder beperken of die voorschrijven dat de rechter de verplichtingen die voor de partijen uit een dergelijk beding voortvloeien, kan matigen (art. 20.4 Handelsagentuurrichtlijn).4066 896. ARTIKEL 24 HANDELSAGENTUURWET. Artikel 20 Handelsagentuurrichtlijn is omgezet in artikel 24 Handelsagentuurwet.4067 Hoewel dat niet letterlijk blijkt uit artikel 24 Handelsagentuurwet, heeft ook dat artikel enkel betrekking op een concurrentiebeding met uitwerking na het einde van de agentuur.4068 Een concurrentiebeding dat de (vroegere) contractpartijen na het einde van de handelsagentuur sluiten, is niet onderworpen aan de dwingende bepalingen van de Handelsagentuurwet.4069 In dat geval is het gemeen verbintenissenrecht van toepassing (supra nr. 874 e.v.). 897. TOEPASSINGSVOORWAARDEN. De voorwaarden die artikel 24 Handelsagentuurwet vermeldt, zijn cumulatief. Die voorwaarden zijn restrictiever dan de voorwaarden van artikel 20 Handelsagentuurrichtlijn. In de Handelsagentuurwet is ten eerste de maximale duur van het concurrentiebeding beperkter (infra nr. 898), ten tweede heeft het beding geen uitwerking wanneer de handelsagentuur op bepaalde wijzen beëindigd wordt (infra nr. 904) en ten derde

4065

ICC Model Commercial Agency Contract, 2002, cf. opmerking op p. 17, voetnoot 23: “A clause whereby the agent agrees not to promote or represent competing products after contract termination is not very common in international trade and has therefore not been included in this model, which of course does not prevent parties from doing otherwise. In this case, however, they should consider possible limitations under the applicable laws.” 4066 Over art. 20 Handelsagentuurrichtlijn: P. CRAHAY, “La directive européenne relative aux agents commerciaux indépendants”, TBH 1987, 597, nr. 44 e.v. In het Oostenrijkse recht bepaalt § 25 HVertrG: “Eine Vereinbarung, durch die der Handelsvertreter für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner Erwerbstätigkeit beschränkt wird, ist unwirksam.” 4067 In het Nederlandse recht: art. 7:443 Nederlands BW. In het Franse recht: art. L.134-14 C.com. In het Duitse recht: § 90, a HGB. 4068 Brussel (9e k.) 22 maart 2005, Ing.Cons. 2005, 176; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 77 (impliciet); E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 198, nr. 88; Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 279, nr. 6; O. VANACHTER, “Duur en beëindiging” in J. STUYCK en P. MAEYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst, 97, nr. 46 en M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 93-94. Voor de definitie van het begrip concurrentiebeding in art. 20.1 Handelsagentuurrichtlijn, supra nr. 895. 4069 P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 172-173, nr. 179 en E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1019, nr. 610. In het Duitse recht (a contrario): BGH 24 november 1969, VII ZR 146/67, NJW 1970, 420.

719

is er een beperking van het forfaitair bedrag dat de partijen kunnen overeenkomen voor het geval van een schending (infra nr. 909).4070 De regeling in de Handelsagentuurwet is grotendeels gebaseerd op de regeling die geldt voor de arbeidsovereenkomst met een handelsvertegenwoordiger.4071 Gelet op de strenge voorwaarden van de Handelsagentuurwet kan men zich afvragen of het in bepaalde gevallen voor de principaal wel de moeite loont om een concurrentiebeding op te nemen in het agentuurcontract, zeker omdat de handelsagent zich bij ontstentenis van een dergelijk beding niet kan beroepen op het voordeel van het dubbel wettelijk vermoeden inzake cliënteelvergoeding (infra nr. 907).4072 In het Zwitserse recht bepaalt artikel 418, d, tweede lid CO zelfs dat de wettelijke bepalingen over de arbeidsovereenkomsten naar analogie van toepassing zijn op de contractuele niet-concurrentieverbintenis inzake agentuur.

898. BESPREKING VAN DE VOORWAARDEN. Hierna bespreken we de wettelijke voorwaarden uit artikel 24 Handelsagentuurwet. 1°

schriftelijk

De contractpartijen moeten het concurrentiebeding schriftelijk overeenkomen.4073 Dat is een geldigheidsvoorwaarde, het geschrift dient dus niet enkel als bewijs. Die vereiste geldt niet alleen als men het concurrentiebeding sluit op het ogenblik van het aangaan van de agentuurovereenkomst, maar ook indien dat gebeurt tijdens de uitvoering ervan of zelfs op het moment dat de handelsagentuur eindigt.4074 2°

betrekking op het soort zaken waarmee de handelsagent belast was

Het concurrentiebeding moet betrekking hebben op het soort zaken waarmee de handelsagent belast was tijdens de duur van de handelsagentuur.4075 Het moet dus gaan om zaken die concurreren met die waarmee de handelsagent belast was.4076 Er is vaak discussie of bepaalde 4070

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 160, nr. 163. MvT Handelsagentuurwet, 20 en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 160, nr. 163. 4072 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 129-130, nr. 115. 4073 In het Duitse recht: § 90, a (1) HGB: “Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter.” 4074 P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 136, nr. 122 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 117, nr. 95. Cf. PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 78. 4075 In het Duitse recht: § 90, a, (1) HGB: “(…) sie darf sich (…) nur auf die Gegenstände erstrecken, hinsichtlich deren sich der Handelsvertreter um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften für den Unternehmer zu bemühen hat.” 4076 Kh. Antwerpen (7e k.) 3 maart 2006, nr. A/05/07500, onuitg., 6: “In casu verwijst de rechtbank naar gevestigde rechtsleer hieromtrent (…) die stelt dat de beperking niet dient te gaan om identieke zaken maar wel minstens concurrerende werkzaamheden die de verhandeling van soortgelijke, i.e. tot eenzelfde cliënteel gerichte producten of diensten tot doel hebben.” en E. DURSIN, “Concurrentiebeperkingen voor de handelsagent na het 4071

720

zaken al dan niet concurrerend zijn. Dat is een feitenkwestie die men moet beoordelen naar gelang van de aard en de prijs van de zaken, maar vooral aan de hand van de (potentiële) klanten die men aanspreekt.4077 Een verbod om voor eigen rekening of voor een andere opdrachtgever actief te zijn in hetzelfde marktsegment, is in principe te ruim.4078 Artikel 20.2 Handelsagentuurrichtlijn verwijst naar het soort goederen waarvan de agent krachtens de bepalingen van de overeenkomst de vertegenwoordiging had. Artikel 24, § 1, 2° Handelsagentuurwet hanteert een bredere omschrijving door te refereren aan het soort zaken waarmee de handelsagent belast was en door niet te verwijzen naar de bepalingen van de overeenkomst.4079 Het concurrentiebeding kan geen betrekking hebben op nevenactiviteiten die de principaal uitdrukkelijk (of door zijn omstandig stilzwijgen) heeft toegelaten tijdens de duur van de agentuur,4080 zelfs indien die concurrerend zijn. 3°

beperkt tot het geografisch gebied of de groep personen en het geografisch gebied die aan de handelsagent waren toevertrouwd

Het concurrentiebeding moet beperkt blijven tot het geografisch gebied of de groep personen en het geografisch gebied die aan de handelsagent waren toevertrouwd.4081 Hoewel men uit de wet zou kunnen afleiden dat het beding enkel geldig is als het beperkt is tot het geografisch gebied (bv. de provincie Oost-Vlaanderen) of tot de groep personen én het geografisch gebied die aan de handelsagent waren toevertrouwd (bv. de groothandel in Oost-Vlaanderen), neemt men aan dat het beding ook geldig is als het beding enkel beperkt is tot de groep personen die aan de handelsagent was toevertrouwd (bv. de groothandel).4082 Volgens bepaalde rechtspraak moet het concurrentiebeding die afbakening niet letterlijk vermelden en is het voldoende dat uit het geheel ervan de bedoeling van de contractpartijen blijkt om het concurrentieverbod te beperken tot de sector of tot het cliënteel dat aan de handelsagent was toevertrouwd.4083 einde van de handelsagentuurovereenkomst” in Handels- en verzekeringsrecht, Brugge, die Keure, ThemisCahier, 2002, 84, nr. 16. 4077 K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 389-390, nr. 682. 4078 Kh. Antwerpen (7e k.) 3 maart 2006, nr. A/05/07500, onuitg., over het beding waarbij de handelsagent er zich toe verbindt om geen arbeidsovereenkomst of andere huur van diensten met een Belgische of buitenlandse kredietinstelling te sluiten en/of uit te voeren. 4079 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 118, nr. 96. 4080 Kh. Antwerpen (7e k.) 3 maart 2006, nr. A/05/07500, onuitg., 6: “De rechtbank oordeelt wel dat deze uitbreiding tot concurrerende werkzaamheden (zelfs indien niet uitgeoefend in het kader van de handelsagentuurovereenkomst) niet mag inhouden dat op basis van een beperkte agentuur (zowel in activiteiten als in verdiensten), de voormalige agent wordt verboden om concurrentie te voeren met zijn voormalige principaal in het kader van activiteiten die hij mocht uitoefenen (in samenwerking met derden) parallel met de handelsagentuurovereenkomst.” 4081 Voor een toepassing: Antwerpen (4e k. bis) 13 november 2006, RW 2009-10, 675. 4082 K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 392, nr. 685; PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 80 en E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 200, nr. 92. In het Duitse recht: § 90, a, eerste lid HGB: “(…) sie darf sich nur auf dem Handelsvertreter zugewiesenen Bezirk oder Kundenkreis (…) erstrecken”. Contra: Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 286, nr. 25. 4083 Kh. Brussel 12 oktober 1999, AR 10375/98, onuitg., aangehaald door M. WILLEMART en S. WILLEMART, Le contrat d’agence commerciale, Brussel, Larcier, 2005, 93.

721

4°

niet verder reiken dan 6 handelsagentuurovereenkomst

maanden

na

“de

beëindiging”

van

de

Het concurrentiebeding mag niet verder reiken dan 6 maanden na “de beëindiging” van de handelsagentuurovereenkomst. Het aanvangspunt is het werkelijke einde van de agentuur, dus na het einde van de eventuele opzeggingstermijn.4084 Die maximumtermijn is opvallend korter dan de maximale duurtijd van 2 jaar die de Handelsagentuurrichtlijn bepaalt. 4085 Een dergelijke strengere nationale regeling is mogelijk op grond van artikel 20.4 Handelsagentuurrichtlijn (supra nr. 895). Volgens de parlementaire voorbereiding was een dergelijke strengere bepaling nodig bij wijze van eerste stap op het Belgische niveau, in het licht van de stappen die men toen in het Europees mededingingsrecht ondernam “om elk concurrentiebeding te verbieden, tenzij dit de technologische, industriële of commerciële knowhow van de principaal moet beschermen”.4086 Die argumentatie gaat nu niet meer op omdat het Europees mededingingsrecht (meer bepaald art. 5.3 Verord. nr. 330/2010) een concurrentiebeding in een verticale overeenkomst niet volledig verbiedt, maar de duur ervan enkel beperkt tot 1 jaar na het einde van de overeenkomst (supra nr. 892). We kunnen dus begrip tonen voor de rechtsleer die meent dat een beperking van de duur tot 6 maanden buitensporig is in vergelijking met de termijnen die in de buurlanden van België gelden (art. 12, § 1, 4° wetsvoorstel, infra nr. 967).4087 De vraag rijst of men naast de wettelijke geldigheidsvoorwaarden nog een beroep kan doen op het proportionaliteitsbeginsel.4088 In het Belgische recht kan men zich beroepen op het verbod op rechtsmisbruik wanneer een principaal zijn rechten uit het concurrentiebeding uitoefent zonder redelijk en voldoende belang of wanneer de schade die daardoor veroorzaakt wordt niet in verhouding staat tot het voordeel dat de principaal op het oog had of verkregen heeft (over rechtsmisbruik: supra nr. 300). De Franse rechtspraak oordeelt dat het proportionaliteitsbeginsel van toepassing is naast de wettelijke voorwaarden, waaruit volgt dat het concurrentiebeding niet in een wanverhouding mag staan ten opzichte van het voorwerp van de agentuurovereenkomst.4089 Volgens die rechtspraak moet men de legitieme belangen van de principaal afwegen tegenover de belangen van de handelsagent, namelijk dat men hem niet elke mogelijkheid mag ontzeggen om

4084

E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1021, nr. 615 en E. DURSIN, “Beëindiging van de handelsagentuurovereenkomst” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 200, nr. 93. 4085 Cf. D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 639, nr. 501. 4086 MvT Handelsagentuurwet, 21. 4087 D. STRUYVEN, “Handelsagent: naar een wettelijke bescherming” in Liber Amicorum Paul De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 1254. Zowel in het Nederlandse, Franse als het Duitse recht geldt een maximale duur van 2 jaar (art. 7:443, tweede lid Nederlands BW; art. L.134-14, tweede lid C.com.; § 90, a, (1) HGB). In het Luxemburgse recht geldt een maximumduur van 12 maanden (art. 26, derde lid Agentuurwet 3 juni 1994). Voor een vergelijking tussen de regelgevingen van de lidstaten: S. SAINTIER, Commercial Agency Law. A comparative analysis, Hampshire, Ashgate, 2002, 155 en TH. STEINMANN e.a., Le contrat d’agence commerciale en Europe, 612 e.v. 4088 J.-M. LELOUP, Agents commerciaux, 243-244, nr. 1327. 4089 Cf. o.a. Cass. com. (Fr.) 4 december 2007, nr. 06-15.137, Bull.civ. 2007, IV, nr. 255 en Contrats, conc. consom. februari 2008, 19, noot N. MATHEY en Cass. com. (Fr.) 4 juni 2002, nr. 00-14.688, Bull.civ. 2002, IV, 107, nr. 98 en Contrats, conc. consom. 2002, 13, noot L. LEVENEUR. Cf. Cass. com. (Fr.) 4 januari 1994, nr. 9214.121, Bull.civ. 1994, IV, 4, nr. 4 (algemeen) en PH. LE TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, Parijs, Dalloz, 2010, 1305, nr. 5534.

722

een professionele activiteit uit te oefenen. 4090 Zo oordeelt men dat een concurrentieverbod disproportioneel is wanneer het door zijn territoriale uitgestrektheid (in casu 56 of 57 Franse departementen) tot gevolg heeft dat het voor de agent totaal en materieel onmogelijk is om zijn professionele activiteit uit te oefenen.4091 Men kan zich afvragen of uit het feit dat een concurrentiebeding voldoet aan de wettelijke geldigheidsvoorwaarden, niet altijd volgt dat het proportioneel is.4092

899. TOEPASSINGSVOORWAARDEN VOLGENS HET NEDERLANDSE RECHT. In het Nederlandse recht is artikel 20 Handelsagentuurrichtlijn omgezet in artikel 7:443 Nederlands BW.4093 De voorwaarden van dat artikel zijn bedoeld om te vermijden dat de handelsagentuur een (tijdelijk) wurgcontract wordt voor de handelsagent.4094 Een concurrentiebeding dat de handelsagent in zijn vrijheid beperkt om na het einde van de agentuurovereenkomst werkzaam te zijn, is slechts geldig voor zover het a) op schrift is gesteld en b) betrekking heeft op het soort goederen of diensten waarvan hij de vertegenwoordiging had en op het gebied, of de klantenkring en het gebied, aan hem toevertrouwd (art. 7:443, eerste lid Nederlands BW). Volgens hetzelfde artikel is een concurrentiebeding slechts geldig ten hoogste 2 jaren na het einde van de agentuurovereenkomst (art. 7:443, tweede lid Nederlands BW). 900. SANCTIE BIJ NIET-NALEVING VAN DE GELDIGHEIDSVOORWAARDEN: (RELATIEVE) NIETIGHEID. Als één van de voorwaarden uit de Handelsagentuurwet niet vervuld is (bv. als men een concurrentiebeding sluit voor een duur van 12 maanden na het einde van de agentuur), kan de rechter het concurrentiebeding nietig verklaren.4095 Er is discussie of de nietigheid absoluut dan wel relatief is.4096 Volgens sommigen is een beding dat niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden absoluut nietig wegens strijdigheid met het principe van vrijheid van handel, nijverheid en arbeid, dat van openbare orde is.4097 In dat geval kan zowel de handelsagent als de principaal de nietigheid opwerpen en kan de rechter de nietigheid ook 4090

Cf. S. MÉGNIN, Le contrat d’agence commerciale en droit français et allemand, Parijs, Litec, 2003, 289, nr. 370 e.v. 4091 Cass. com. (Fr.) 4 juni 2002, Bull.civ. 2002, IV, nr. 98 en Contrats, conc. consom. november 2002, 153, noot L. LEVENEUR. 4092 L. LEVENEUR, noot onder Cass. com. (Fr.) 4 juni 2002, Contrats, conc. consom. november 2002, 13. 4093 Cf. S.Y.TH. MEIJER, “Agentuurovereenkomst” in B. WESSELS en A.J. VERHEIJ (eds.), Bijzondere overeenkomsten, 243, nr. 267. 4094 K.F. HAAK, “Hulp- en tussenpersonen” in J.E.M. AKVELD e.a., Hoofdstukken Handelsrecht, 578, nr. 741. 4095 Cf. Brussel 19 oktober 1995, RW 1996-97, 393 (interpretatie volgens art. 20 Handelsagentuurrichtlijn) en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 122, nr. 101. In het Nederlandse recht: art. 7:445, eerste lid Nederlands BW waaruit volgt dat de partijen niet kunnen afwijken van de bepaling met betrekking tot het concurrentiebeding in de agentuurovereenkomst. Een afwijkende bepaling is bijgevolg nietig volgens art. 3:40, tweede lid Nederlands BW. Men neemt evenwel aan dat bij niet naleving van de vormvoorwaarde dat het concurrentiebeding schriftelijk moet overeengekomen zijn, de sanctie (slechts) de vernietigbaarheid is (A.G. CASTERMANS en H.B. KRANS, “Agentuurovereenkomst” in J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK (eds.), Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2007, 3120-3121). In het Franse recht: art. L.134-16 in fine C.com., dat bepaalt dat een concurrentiebeding als niet geschreven wordt beschouwd wanneer het ten nadele van de handelsagent afwijkt van de geldigheidsvoorwaarde over de duurtijd van het beding. In het Duitse recht: § 90, a, (4) HGB: “Abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden.” 4096 Cf. K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 396-397, nr. 690 e.v. 4097 L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, 317-318, nr. 53 en P. DEMOLIN, Agent commercial. Agent de banque. Agent d’assurance, 138, nr. 123.

723

ambtshalve inroepen. De nietigheid is in dat geval niet vatbaar voor bevestiging. Anderen menen dat de nietigheid relatief is.4098 Volgens die rechtspraak en rechtsleer is de nietigheid niet bilateraal (d.i. niet inroepbaar door de principaal en de agent), maar unilateraal (namelijk enkel inroepbaar door de agent).4099 Volgens ons zijn de wettelijke voorwaarden (enkel) van dwingend recht omdat zij bedoeld zijn om de handelsagent te beschermen. Dat doet geen afbreuk aan de algemene regel dat het concurrentiebeding, op straffe van absolute nietigheid, geen afbreuk mag doen aan de kern van de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid (supra nr. 875).4100 901. NIETIGVERKLARING STREKT ZICH ENKEL UIT TOT HET CONCURRENTIEBEDING: PARTIËLE NIETIGHEID. De rechter moet slechts het gedeelte van de overeenkomst nietig verklaren dat in strijd is met een regel van openbare orde of van dwingend recht, behalve indien de overeenkomst een ondeelbaar geheel vormt.4101 Omdat het concurrentiebeding in beginsel geen ondeelbaar geheel vormt met de overige bepalingen van de agentuurovereenkomst, strekt een eventuele nietigverklaring zich enkel uit tot dat beding.4102 902. GEEN MOGELIJKHEID TOT MATIGING. Als het beding niet voldoet aan één van de geldigheidsvoorwaarden, strekt de nietigverklaring zich volgens de heersende leer in principe4103 uit tot het gehele beding en heeft de rechter, behoudens andersluidende conventionele afspraken,4104 niet de mogelijkheid om het beding aan te passen om het in overeenstemming te brengen met de wettelijke voorwaarden.4105 Indien een 4098

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 166-167, nr. 172; M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1411, nr. 75 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 122 en 128, nrs. 101 en 113. 4099 Antwerpen (4e k.) 2 februari 2004, RW 2006-07, 227 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 128-129, nr. 113. 4100 Cf. P. NAEYAERT, “Verkoopconcessie en handelsagentuur en de belangen van derden: het concurrentiebeding” in I. SAMOY (ed.), Derden in het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 163, nr. 2 en 175, nr. 15. 4101 Cass. 13 oktober 1960, Pas. 1961, I, 160 en S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 132. 4102 Cf. o.a. Parl.St. Kamer 1994-95, 1750/2, 10. 4103 De rechter kan wel de uitwerking matigen van een concurrentiebeding dat vóór de inwerkingtreding van de Handelsagentuurwet geldig tot stand was gekomen: Gent 30 juni 2000, onuitg., arrest a quo van Cass. 28 februari 2003, Arr.Cass. 2003, 524 (over dat arrest: Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 291-292, nr. 35 e.v.); Arbitragehof (nu: Grondwettelijk Hof) 1 maart 2005, nr. 47/2005, AA 2005, afl. 2, 547 en TBH 2007/2, 158 (cf. de beschouwingen van D. CLARYSSE en N. SERCU, “Wet handelsagentuurovereenkomst”, NJW 2006, 17 e.v.; M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector, 209, nr. 364 e.v. en M. EYSKENS, “De werking van de Handelsagentuurwet in de tijd”, RW 2004-05, 1450 e.v.). Cf. Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE. 4104 Cf. B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten” (noot onder Arbitrale Sententie 1 september 2007), TRV 2011, afl. 4, 315 e.v., in het bijzonder nr. 5. 4105 Gent (12e k.) 23 februari 2011, nr. 2009/AR/141, onuitg., 21: “Uit de bewoordingen van artikel 24 van de agentuurwet en meer bepaald uit het gebruik van het woord “enkel” volgt dat het niet respecteren van de hierboven uiteengezette geldigheidsvereisten leidt tot de nietigheid van het concurrentiebeding en een nietig concurrentiebeding kan geen uitwerking hebben. De rechter beschikt ter zake niet over een matigingsbevoegdheid.”; Gent (12e k.) 31 maart 2010, De Verz. 2011, 360, noot H. VAN DE WALLE; Luik (7e k.) 13 december 2004, TBH 2005, 969; Brussel 19 oktober 1995, RW 1996-1997, 393; PH. COLLE, “Kroniek handels- en distributieovereenkomsten”, RW 2007-08, 189, nr. 67; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 122, nr. 101; E. DURSIN, “Handelsagentuurovereenkomst” in B. TILLEMAN e.a., “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten: tussenpersonen 1999-2009”, TPR 2010, 1022, nr. 617 en D. MERTENS,

724

concurrentiebeding bijvoorbeeld uitwerking heeft tot 12 maanden na het einde van de agentuur, kan de rechter dat beding volgens de huidige wettelijke regeling niet matigen of herleiden tot de wettelijk toegelaten maximale duur van 6 maanden. Dat zou onder meer volgen uit het feit dat artikel 24, § 1 Handelsagentuurwet uitdrukkelijk bepaalt dat het beding “enkel geldig” is als aan de voorwaarden voldaan is.4106 Dat zou de lege ferenda moeten wijzigen (art. 12, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967). In het Nederlandse recht aanvaardt men de mogelijkheid tot matiging door de rechter. Volgens artikel 7:443, vierde lid Nederlands BW kan de rechter, indien de handelsagent dat vraagt, een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk tenietdoen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de principaal, de handelsagent door het beding onbillijk wordt benadeeld. De rechter kan in dat geval de duur en/of het uitwerkingsgebied ervan wijzigen.4107 Om te beoordelen of het beding de handelsagent al dan niet onbillijk benadeelt, kan de rechter rekening houden met de omstandigheid dat de principaal een klantenvergoeding moet betalen.4108 Een soortgelijke regeling is terug te vinden in het Belgische recht in het verbod op rechtsmisbruik (supra nr. 898), dat evenwel betrekking heeft op de uitoefening van het concurrentiebeding en niet op de geldigheid van dat beding zoals in artikel 7:443, vierde lid Nederlands BW. Ook in het Duitse recht neemt men aan dat wanneer één of meerdere van de wettelijke toepassingsvoorwaarden overschreden is, het beding niet volledig nietig is maar dat de rechter dat beding tot binnen de wettelijk toegestane maxima kan reduceren.4109 Ook de Luxemburgse Agentuurwet bepaalt dat de rechter, op vraag van de handelsagent, het beding mag vernietigen of de gevolgen ervan mag beperken wanneer, rekening houdend met de wettige belangen van de principaal, de schadelijke gevolgen voor de agent strijdig zijn met de billijkheid. 4110

903. NOODZAAK VAN EEN WETTELIJK INGRIJPEN IN HET BELGISCHE RECHT. Het voornaamste bezwaar tegen de matiging door de rechter van een vernietigbaar beding tot binnen de wettelijke grenzen, is dat de partij die een ontoelaatbaar beding opneemt in een contract er geen belang bij heeft om erover te waken dat het beding initieel binnen de wettelijke grenzen blijft omdat er naderhand toch een matiging mogelijk is.4111 Sommigen menen, volgens ons Bescherming van cliënteel, 639, nr. 501. Cf. D. CLARYSSE en N. SERCU, “Wet handelsagentuurovereenkomst”, NJW 2006, 17, nr. 24. Contra: Brussel 7 maart 2006, Jb.Hand.Med. 2006, 773, nr. 29 (over de duur van een exclusieve afnameverplichting): “De vraag of een rechter de uitwerking van een beding in tijd kan beperken moet hij beoordelen naar de algemene beginselen die zijn rechtsmacht bepalen ten aanzien van de inhoud van overeenkomsten. Naar Belgisch recht lijkt tegen een matiging van de uitwerking van een contractueel beding geen principieel bezwaar te bestaan.” en P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 165-166, nr. 171, die meent dat een nietigverklaring mogelijk moet zijn met betrekking tot het gedeelte dat het wettelijk maximum overschrijdt; met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak. Over matiging (algemeen): S. STIJNS, Verbintenissenrecht, I, 133, nr. 184 e.v. In het Franse recht: M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, 267, nr. 983: “(…) alors que la tendance des tribunaux, en matière de clause de non-concurrence, est de réduire la clause plutôt que de l’annuler.” 4106 Cf. Parl.St. Kamer 1994-95, 1750/2, 10. 4107 H.E. URLUS, De agentuurovereenkomst, Deventer, Kluwer, 1990, 22. 4108 J.E.M. AKVELD e.a., Hoofdstukken handelsrecht, 254, nr. 344; A.G. CASTERMANS en H.B. KRANS, “Agentuurovereenkomst” in J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK (eds.), Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2007, 3120 en S.C.J.J. KORTMANN e.a., Bijzondere overeenkomsten, III, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1994, 196, nr. 240. Contra: H.E. URLUS, De agentuurovereenkomst, Deventer, Kluwer, 1990, 23. 4109 W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 758 en M. STEIN-WIGGER, Die Beendigung des Franchisevertrages, Basel, Helbing & Lichtenhahn, 1999, 218-219. 4110 Art. 27, tweede lid Luxemburgse Agentuurwet 3 juni 1994. 4111 I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN BALIE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden Brussel, Larcier, 2003, 311-312, nr. 63 en M.B.M. LOOS, Algemene voorwaarden (Nl.), Den Haag, BJu, 2001, 113-114, nr. 223 e.v.

725

terecht, dat een matiging tot het wettelijk maximum niettemin mogelijk moet zijn.4112 Een volledige nietigheid is immers een disproportionele sanctie. Men kan aan het bovenvermelde bezwaar tegemoet komen door aan te nemen dat de matiging geen recht is voor de persoon die voordeel zou halen uit het vernietigbaar beding, maar slechts een mogelijkheid waarover de rechter beschikt wanneer hij dat geschikt acht in functie van de omstandigheden van de zaak en het doel van de geschonden rechtsregel.4113 Het is aangewezen dat de wetgever in de toekomst uitdrukkelijk bepaalt dat de rechter de mogelijkheid heeft om een concurrentiebeding te reduceren tot binnen de wettelijke voorwaarden (art. 12, § 3 wetsvoorstel, infra nr. 967).4114 Een soortgelijk ingrijpen vond al plaats doordat de wetgever in 1998 artikel 1231, § 1 BW wijzigde en de matiging van een schadebeding aanvaardde.4115 904. CONCURRENTIEBEDING

HEEFT GEEN UITWERKING ALS DE BEËINDIGING VAN DE

HANDELSAGENTUUR TE WIJTEN IS AAN DE PRINCIPAAL OF HET GEVOLG IS VAN ZIJN VRIJE BESLISSING.

Het concurrentiebeding heeft geen uitwerking als de principaal de handelsagentuur beëindigt zonder een in artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet vermelde reden (ernstige tekortkoming of uitzonderlijke omstandigheid) aan te voeren. Het beding heeft ook geen uitwerking als de handelsagent de agentuur beëindigt wegens een in artikel 19, eerste lid Handelsagentuurwet vermelde reden (art. 24, § 2 Handelsagentuurwet). De algemene regel die men uit de wettelijke bepaling kan afleiden, is dat het concurrentiebeding (enkel) geen uitwerking heeft wanneer de beëindiging van de handelsagentuur aan de principaal te wijten is of het gevolg is van zijn vrije beslissing. In de rechtsleer stelt men zich de vraag hoe eventuele uitzonderlijke omstandigheden een feitelijke weerslag kunnen hebben op de uitwerking van het concurrentiebeding, zodat die rechtsleer argumenteert dat de wetgever de verwijzing naar de uitzonderlijke omstandigheden beter had weggelaten. 4116 Volgens ons moet men een onderscheid maken naar gelang van de contractant aan wie het ontstaan van die uitzonderlijke omstandigheid te wijten is. Enkel als het ontstaan toe te schrijven is aan de principaal, kan een uitzonderlijke omstandigheid de uitwerking van het concurrentiebeding verhinderen. Als de handelsagentuur eindigt volgens één van de gemeenrechtelijke beëindigingswijzen (bv. wegens het verstrijken van de termijn van een agentuur van bepaalde duur), heeft het concurrentiebeding volgens de meerderheid van de rechtsleer in beginsel uitwerking. 4117 Dat is volgens ons correct op voorwaarde dat de 4112

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 165-166, nr. 171, met verwijzing naar onuitgegeven rechtspraak en PH. SIMLER, La nullité partielle des actes juridiques, Parijs, Pichon en DurandAuzias, 1969, 260, nr. 218 e.v. In dezelfde zin (genuanceerd): Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 294, nr. 42 e.v. 4113 C. CAUFFMAN, “Vers un endiguement du pouvoir modérateur du juge en cas de nullité?” (noot onder Cass. 23 maart 2006), RCJB 2007, 435-436, nr. 18. 4114 Cf. reeds art. 17.3 Benelux-Overeenkomst, dat gebaseerd was op het toenmalige artikel 1367x van het Nederlandse BW: “De rechter kan op verzoek van de handelsagent zulk een beding geheel of gedeeltelijk tenietdoen, op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de principaal, de handelsagent door dat beding onbillijk wordt benadeeld.” 4115 Art. 4 wet 23 november 1998 tot wijziging, wat het strafbeding en de moratoire interest betreft, van het Burgerlijk Wetboek, BS 13 januari 1999. 4116 M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1412, nr. 76 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 123, nr. 102. 4117 K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 398-399, nr. 694; A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 123-124, nr. 104; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, 639, nr. 501; Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN,

726

beëindiging niet te wijten is aan de principaal of het gevolg is van zijn vrije beslissing (supra eerste alinea). Een concurrentiebeding heeft bij een beëindiging met wederzijdse toestemming geen uitwerking omdat de beëindiging in dat geval (ook) het gevolg is van de vrije beslissing van de principaal. De contractpartijen kunnen daarover uiteraard een andersluidende overeenkomst sluiten.

905. GEEN FORFAITAIRE COMPENSATOIRE VERGOEDING. Behoudens andersluidend beding is het volgens de Handelsagentuurwet niet noodzakelijk om een forfaitaire compensatoire vergoeding te verbinden aan het concurrentiebeding.4118 Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat er een duidelijk band bestaat tussen het concurrentiebeding en de cliënteelvergoeding (infra nr. 907).4119 Dat is logisch omdat het concurrentiebeding dient om de aangebrachte meerwaarde aan cliënteel te beschermen, waarvoor de principaal een cliënteelvergoeding verschuldigd kan zijn aan de handelsagent (supra nr. 699 e.v.). In het arbeidsrecht moet het concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst met werklieden en bedienden stipuleren dat de werkgever een enige en forfaitaire compensatoire vergoeding moet betalen, tenzij hij binnen een bepaalde termijn afziet van de toepassing van het concurrentiebeding (art. 65, § 2, vijfde lid, 4° en art. 86, § 1 Arbeidsovereenkomstenwet).4120 Een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst met een handelsvertegenwoordiger moet daarentegen niet in een dergelijke vergoeding voorzien (cf. het gebrek aan een dergelijke voorwaarde in art. 104 Arbeidsovereenkomstenwet).4121 In het Duitse recht bepaalt § 90, a, (1) in fine HGB dat de principaal verplicht is om de handelsagent voor de duur van het concurrentieverbod een gepaste vergoeding te betalen. 4122 Hoewel de wetgever het begrip Entschädigung gebruikt, gaat het niet om een schadevergoeding, maar om een financiële compensatie voor het feit dat de handelsagent gedurende een bepaalde tijd geen concurrerende activiteit mag uitoefenen. 4123 De

“Commentaar bij art. 24 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 6 en K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in G. STRAETMANS en D. MERTENS (eds.), Actualia handelstussenpersonen, 156-157, nr. 61, met verwijzing naar Antwerpen 21 maart 2005, AR 2002/2592, onuitg. 4118 Dat is ook zo in het Franse recht: Cass. com. (Fr.) 4 december 2007, nr. 06-15.137, Bull.civ. 2007, IV, nr. 255 en Contrats, conc. consom. februari 2008, 19, noot N. MATHEY. Cf. M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la distribution, 267, nr. 983. 4119 MvT Handelsagentuurwet, 20: “De Regering heeft gemeend dit beding, als tegenhanger voor de uitwinningsvergoeding te moeten voorzien.”; Verslag VANDENBERGHE, 11: “Traditioneel wordt het concurrentiebeding steeds beschouwd als de tegenhanger van de uitwinningsvergoeding.”; PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 11 en J.-P. FIERENS, “De nieuwe agentuurwet” in M.M. CHARLES (ed.), De agentuurovereenkomst - Openbare diensten - Verzekeringen Secretariaat-Generaal, Brussel/Antwerpen, Bruylant/Kluwer, 1993, 35. In het Franse recht: D. FERRIER, “Concurrence-Distribution. janvier 2007-décembre 2007”, D. 2008, 2197: “L’ancien agent bénéfice d’une indemnité de fait qu’il ne peut plus profiter du courant de clientèle qu’il avait créé, il paraît logique qu’un engagement de non-concurrence l’empêche de rattacher à un nouveau mandant ce courant de clientèle.” en M. GOMY, Essai sur l’équilibre de la convention de non-concurrence, Perpignan, Presses Universitaires de Perpignan, 1999, 381, nr. 565. 4120 In het Franse recht: (in het arbeidsrecht) Cass. soc. (Fr.) 10 juli 2002 (3 arresten, nr. 99-43.334, nr. 99-43.335 en nr. 99-43.336), Bull.civ. 2002, V, 234, nr. 239. 4121 Cf. P. NAEYAERT, “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 259, nr. 69. 4122 In het Zwiterse recht: art. 418, d, tweede lid CO: “(…) Lorsqu’une prohibition de faire concurrence a été convenue, l’agent a droit, à la fin du contrat, à une indemnité spéciale équitable qui ne peut pas lui être supprimée par convention.” 4123 BGH 19 december 1974, VII ZR 2/74, NJW 1975, 388, nr. 2: “Wenngleich das Gesetz hier von einer „Entschädigung” spricht, handelt es sich dabei in Wahrheit um ein den Umständen nach angemessenes Entgelt für die vereinbarte Wettbewerbsenthaltung.” en BGH 16 november 1972, VIII ZR 53/72, NJW 1973, 144: “Diese (noot: de vergoeding) soll den Lebensbedarf des Handelsvertreters für die Dauer der ihm auferlegten

727

betaling van de vergoeding staat los van de vraag of de handelsagent zonder het concurrentiebeding een concurrerende activiteit had uitgeoefend en is dus zelfs verschuldigd wanneer dat niet mogelijk was. 4124 De verplichting om een dergelijke vergoeding te betalen volgt uit de wet en geldt zonder dat er een contractuele afspraak nodig is.4125 De vergoeding bestaat normaal gezien uit maandelijkse bedragen, maar ook een eenmalig bedrag is mogelijk.4126 Die vergoeding staat volledig los van de cliënteelvergoeding. 4127 Volgens § 90, a, (2) HGB kan de principaal tot aan het einde van de agentuur schriftelijk afzien van de uitwerking van het concurrentieverbod, waaruit volgt dat hij na verloop van een termijn van 6 maanden vanaf zijn verklaring bevrijd is van de verplichting om een vergoeding te betalen. Dat betekent dat wanneer de verklaring 3 maanden vóór het einde gebeurt, de principaal nog gedurende 3 maanden een compensatie moet betalen. 4128 § 90, a, (3) HGB bepaalt dat wanneer een contractpartij de agentuur beëindigt op grond van een ernstige reden (aus wichtigem Grund) wegens het schuldige gedrag van de andere partij (wegen schuldhaften Verhaltens des anderen Teils), zij door middel van een schriftelijke verklaring binnen één maand na de beëindiging afstand kan doen van het concurrentiebeding.4129

906. UITWERKING VAN HET CONCURRENTIEBEDING VOLGENS HET NEDERLANDSE RECHT. Artikel 7:443, derde lid van het Nederlands Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de principaal aan het concurrentiebeding geen rechten kan ontlenen indien de agentuurovereenkomst is geëindigd: a. doordat de principaal de agentuur zonder toestemming van de handelsagent heeft beëindigd zonder naleving van de wettelijke of overeengekomen termijn en zonder een dringende aan de handelsagent onverwijld meegedeelde reden; b. doordat de handelsagent de agentuur heeft beëindigd wegens een dringende, onverwijld aan de principaal meegedeelde reden waarvoor laatstgenoemde een verwijt treft; c. door een rechterlijke uitspraak, gegrond op omstandigheden waarvoor de principaal een verwijt treft. De algemene regel in het Nederlandse recht is dat de principaal geen beroep kan doen op het concurrentiebeding wanneer er een einde is gekomen aan de agentuur als gevolg van gedragingen waarvoor hem een verwijt treft (vgl. met de algemene regel in het Belgische recht, supra nr. 904).4130

Wettbewerbsbeschränkung sichern.” Cf. H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 175: “Diese Entschädigung ist nicht etwa Schadensersatz, sondern stellt das Entgelt für die durch die Konkurrenzklausel übernommene Verpflichtung, sich für eine bestimmte Zeit jeglichen Wettbewerbs zu enthalten, dar.” 4124 BGH 19 december 1974, VII ZR 2/74, NJW 1975, 388, nr. 1: “Der Anspruch des ausgeschiedenen Handelsvertreters auf eine angemessene Entschädigung für die Dauer einer vertraglichen Wettbewerbsbeschränkung (§ 90a I 3 HGB) hängt dem Grunde nach nicht davon ab, ob er ohne den Wettbewerbsverzicht im konkreten Fall willens und in der Lage wäre, eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten.” en W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 128-129. 4125 W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 127-128. 4126 J. ABRAHAMCZIK, Handelsvertretervertrag, 53. 4127 H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 131 en W. KÜSTNER en K.-H. THUME, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, 636, nr. 9. 4128 W. KÜSTNER, Das neue Recht des Handelsvertreters, Stuttgart, Boorberg, 2003, 130. 4129 Voor een kritische bespreking: H.H. EBERSTEIN, Der Handelsvertreter-Vertrag, Frankfurt am Main, Verlag Recht und Wirtschaft, 2008, 30-31 en 177-179 (over de beperkte mogelijkheden van de principaal bij een ernstige tekortkoming van de handelsagent). 4130 G. CASTERMANS en H.B. KRANS, “Agentuurovereenkomst” in J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK (eds.), Burgerlijk Wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2007, (art. 7:437 Nederlands BW), 3274.

728

907. DUBBEL WETTELIJK VERMOEDEN. Aan een concurrentiebeding in een agentuurovereenkomst is een dubbel wettelijk vermoeden verbonden, namelijk dat de handelsagent klanten heeft aangebracht (art. 24, § 3 Handelsagentuurwet) en dat de principaal nog aanzienlijke voordelen krijgt (art. 20, tweede lid Handelsagentuurwet).4131 Het dubbele vermoeden vloeit niet voort uit de Handelsagentuurrichtlijn en is typisch voor de Belgische Handelsagentuurwet.4132 In het Belgische recht krijgt de handelsagent, in tegenstelling tot hetgeen het geval is in het Duitse recht (supra nr. 905), geen passende vergoeding als compensatie voor het concurrentiebeding.4133 Indien het agentuurcontract een concurrentiebeding bevat, maakt de Handelsagentuurwet het wel eenvoudiger voor de handelsagent om een cliënteelvergoeding te verkrijgen door in een dubbel wettelijk vermoeden te voorzien. Dat kan men beschouwen als een vorm van compensatie ten gunste van de handelsagent.4134 De compensatie is gebrekkig omdat de vermoedens niet perfect afgestemd zijn op de wettelijke toepassingsvoorwaarden van de cliënteelvergoeding (supra nrs. 747 en 755). Die compensatie is trouwens ook maar gedeeltelijk omdat ze geen vergoeding inhoudt voor het feit dat de gewezen handelsagent tijdens de duur dat het beding uitwerking heeft in een bepaald gebied geen nieuwe klanten mag werven met betrekking tot de bewuste activiteit. De handelsagent kan op dat dubbel wettelijk vermoeden steunen om te bewijzen dat de voorwaarden voldaan zijn om aanspraak te maken op cliënteelvergoeding. De principaal kan dat vermoeden met alle middelen van recht weerleggen (supra nrs. 747 en 755). Het principe van een compensatie bij wijze van een koppeling tussen het concurrentiebeding en de cliënteelvergoeding is niettemin een goede oplossing, die men niet zomaar terzijde mag schuiven (art. 10, § 2 wetsvoorstel, infra nr. 967).4135 908. SCHENDING VAN HET CONCURRENTIEBEDING: CONTRACTUELE FOUT. Een handelsagent die een concurrentiebeding schendt, begaat een contractuele fout waarvoor zijn gewezen principaal hem aansprakelijk kan stellen (supra nr. 878).4136 909. OMVANG SCHADEBEDING: WETTELIJK PLAFOND. De contractpartijen kunnen een schadebeding in de zin van artikel 1226 BW opnemen in het agentuurcontract (supra nr. 879). De Handelsagentuurwet bepaalt een plafond, namelijk dat de bedongen forfaitaire vergoeding 4131

Cass. 25 maart 2010, RABG 2010, 1039, noot P. NAEYAERT. Cf. Brussel 29 april 2002, DAOR 2002, afl. 63, 257. 4132 Voor meer informatie over de conformiteit van het dubbel wettelijk vermoeden met de Handelsagentuurrichtlijn: P. NAEYAERT, “Concurrentiebeding en het dubbele vermoeden inzake cliënteelvergoeding bij agentuur” (noot onder Cass. 25 maart 2010), RABG 2010, 1046 e.v. 4133 Bij een vergelijking met het Duitse recht moet men rekening houden met het feit dat de maximale duur van het concurrentiebeding in het Belgische recht (namelijk 6 maanden, cf. art. 24, § 1, 4° Handelsagentuurwet) beduidend korter is dan in het Duitse recht (namelijk 2 jaar, cf. § 90, a, (1) HGB). 4134 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 124, nr. 105. 4135 Cf. A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 125, nr. 105 en A. DE THEUX, Le statut européen de l’agent commercial, 300-301. 4136 Over de verjaring van de rechtsvordering op grond van feiten die een overtreding uitmaken van het concurrentiebeding o.a. G. HERMANS, “Bijzondere verjaringstermijnen (in kort bestek)” in B. TILLEMAN en E. TERRYN (eds.), Handels- en economisch recht, Mechelen, Kluwer, 2011, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, XIII A, 895, nr. 1144 en P. NAEYAERT, “Verkoopconcessie en handelsagentuur en de belangen van derden: het concurrentiebeding” in I. SAMOY (ed.), Derden in het contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 189-190, nr. 32.

729

niet hoger mag zijn dan een bedrag gelijk aan één jaar vergoeding van de handelsagent, berekend op basis van de gemiddelde vergoeding van de vijf voorafgaande jaren of op basis van de gemiddelde vergoeding van de volledige duur indien de agentuur minder dan vijf jaar heeft geduurd (art. 24, § 4, eerste lid Handelsagentuurwet). Dat wettelijk plafond, dat niet opgenomen is in de Handelsagentuurrichtlijn, is gebaseerd op het arbeidsrecht (cf. art. 106 Arbeidsovereenkomstenwet).4137 De wetgever stelde het plafond voldoende hoog (namelijk het dubbele van de maximale duur van het concurrentiebeding), zodat het schadebeding een voldoende afschrikwekkend effect kan behouden.4138 910. RECHTER KAN HET SCHADEBEDING MATIGEN. Men kan zich afvragen of de rechter een matigingsbevoegdheid heeft wanneer het bedrag van het schadebeding overmatig is. Volgens artikel 20.4 Handelsagentuurrichtlijn is een matiging mogelijk als het nationale recht daarin voorziet.4139 Artikel 24, § 4 Handelsagentuurwet bevat geen bijzondere regeling over de matiging van een forfaitair schadebeding.4140 Het gemeenrechtelijke artikel 1231, § 1 BW is van toepassing (supra nr. 880).4141 De voorwaarde dat het schadebeding kennelijk overmatig moet zijn, is meestal enkel vervuld als het bedrag ervan hoger ligt dan het maximum dat bepaald is in artikel 24, § 4, eerste lid Handelsagentuurwet.4142 Het enkele feit dat het bedrag gelijk is aan het wettelijk maximum of lager ligt dan dat plafond, belet op zich niet dat de rechter dat beding kan matigen in het licht van het criterium van de potentiële schade.4143 911. PRINCIPAAL KAN EEN HOGERE SCHADEVERGOEDING VORDEREN DAN BEPAALD IN HET SCHADEBEDING. De principaal kan een hogere schadevergoeding vorderen dan het bedrag van het schadebeding dat opgenomen is in een concurrentiebeding, mits hij het bestaan en de omvang van de schade bewijst (art. 24, § 4, tweede lid Handelsagentuurwet). De principaal kan het forfaitair karakter van het schadebeding doorbreken, niet door te verwijzen naar de potentiële schade, maar naar de effectieve schade die hij geleden heeft.4144Volgens bepaalde 4137

P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 170-171, nr. 177 en A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 127, nr. 109. Over art. 106 Arbeidsovereenkomstenwet: o.a. P. NAEYAERT, “Beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers” in P. NAEYAERT en E. TERRYN (eds.), Beëindiging van overeenkomsten met handelstussenpersonen, 263-264, nr. 76. 4138 Verslag VANDENBERGHE, 47: “(…) Wanneer de straf het dubbele bedraagt van wat men aan profijt kan realiseren, zal de agent wellicht twee keer nadenken alvorens het concurrentiebeding te schenden.” 4139 Bv. art. 27, derde lid Luxemburgse Agentuurwet 3 juni 1994. 4140 In tegenstelling tot art. 65, § 2 in fine Arbeidsovereenkomstenwet over een concurrentiebeding in een overeenkomst met een arbeider, dat krachtens art. 86 Arbeidsovereenkomstenwet ook toepasselijk is op een overeenkomst met een bediende. 4141 Gent (12e k. bis) 12 november 2003, nr. 2001/AR/1252 en 2001/AR/1263, www.juridat.be en Y. VAN COUTER, E. VAN PARYS en G. DRIESEN, “Commentaar bij art. 24 wet 13 april 1995” in Handels- en economisch recht. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2010, 7, voetnoot 3. 4142 E. DURSIN, “Concurrentiebeperkingen voor de handelsagent na het einde van de handelsagentuurovereenkomst” in Handels- en verzekeringsrecht, Themis Cahier, Brugge, die Keure, 2002, 8990, nr. 28. Cf. P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 171-172, nr. 178. 4143 Gent (12e k. bis) 12 november 2003, nr. 2001/AR/1252 en 2001/AR/1263, www.juridat.be, 8: “De in dit geval vastgestelde vergoeding, zelfs beperkt tot één jaar commissie, moet als een kennelijk overdreven bedrag worden bestempeld (…)”. In dezelfde zin: Y. NINANE, “La clause de non-concurrence” in C. DELFORGE (ed.), Le contrat d’agence commerciale, 298-299, nr. 52. Contra: P. CRAHAY, La rupture du contrat d’agence commerciale, 171, nr. 177. Volgens hem is dat niet het geval. Hij meent dat het beter zou geweest zijn mocht de wetgever de rechter een dergelijke matigingsbevoegdheid toegekend hebben. 4144 P. WÉRY, Droit des obligations, I, 642-643, nr. 742.

730

rechtsleer zou het logisch zijn dat de principaal in dat geval moet kiezen of hij de forfaitaire vergoeding dan wel een schadevergoeding op grond van de reëel geleden schade vordert.4145 Als het contract een schadebeding bevat en de principaal dat niet inroept, aanvaardt hij volgens die opvatting het risico dat hij een bedrag kan ontvangen dat minder is dan het forfaitaire bedrag.4146 Die opvatting is voor kritiek vatbaar. De bepaling over het concurrentiebeding hangt nauw samen met de regeling over de cliënteelvergoeding, die volgens artikel 20, vierde lid Handelsagentuurwet ook niet meer mag bedragen dan één jaar gemiddelde vergoeding (supra nr. 816 e.v.). Artikel 21 Handelsagentuurwet bepaalt dat de handelsagent een bijkomende schadevergoeding mag vorderen mits hij de werkelijke omvang van de schade bewijst. De agent kan die vergoeding verkrijgen bovenop de cliënteelvergoeding, ten belope van het verschil tussen de werkelijk geleden schade en het bedrag van de cliënteelvergoeding. Omdat er een verband bestaat tussen de regeling over de cliënteelvergoeding en de regeling over het concurrentiebeding (supra nr. 905), is het logisch dat de principaal het deel van de werkelijke schade dat het schadebeding niet vergoedt, bovenop het bedrag van het schadebeding kan verkrijgen. Het is aangewezen dat de wetgever dat principe de lege ferenda uitdrukkelijk bevestigt, met de tekst van artikel 21 Handelsagentuurwet als inspiratiebron (art. 12, § 4 wetsvoorstel, infra nr. 967). 4.2. Mededingingsrecht 912. ENKEL EEN EIGENLIJKE AGENTUUR VALT BUITEN HET TOEPASSINGSGEBIED VAN ARTIKEL 101 VWEU. Als een agentuur een eigenlijke agentuur is volgens het Europees mededingingsrecht, vallen alle verplichtingen die de principaal aan de handelsagent oplegt over de overeenkomsten waarover hij onderhandelt en/of die hij sluit namens de principaal, in principe buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1 VWEU (supra nr. 227). Bepalingen “die betrekking hebben op de relatie tussen de agent en de principaal”, in het bijzonder exclusieve agentuurbepalingen en na het einde van de agentuur geldende concurrentiebedingen, zijn daarentegen wel onderworpen aan artikel 101, lid 1 VWEU.4147 Een concurrentiebeding met uitwerking na het einde van de agentuur kan dus verboden zijn op basis van artikel 101, lid 1 VWEU als het leidt tot of bijdraagt tot een (cumulatieve) afscherming van de relevante markt waarop de contractgoederen of -diensten gekocht of verkocht worden.4148 Het concurrentiebeding is niet verboden als het voldoet aan de vrijstellingsvoorwaarden van verordening nr. 330/2010 (supra nr. 892).

4145

PH. DE KEYSER en N. BEAUFILS, “Agence commerciale et représentation commerciale”, JTT 1996, 11 en PH. DEVOS, De nieuwe wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst, 82. 4146 A. DE THEUX, La fin du contrat d’agence commerciale, 127-128, nr. 111. De principaal zou dat probleem pragmatisch uit de weg kunnen gaan door in hoofdorde de werkelijk bewezen schade en in ondergeschikte orde de forfaitaire schade te vorderen: K. DE BOCK en E. DURSIN, “Concurrentie door een gewezen agent” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, II, 406-407, nr. 703. 4147 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, nr. 19; HvJ (3 e k.) 11 september 2008, C-279/06, Pb.C. 285/4 en HvJ (3e k.) 14 december 2006, C-217/05, Pb.C. 331/9. 4148 Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, nr. 19.

731

5.

Tussentijds besluit

913. MEDEDINGINGSRECHT

HANDELSAGENTUURWET BEPALEN STRENGE VOORWAARDEN VOOR HET CONCURRENTIEBEDING. Volgens het gemeen verbintenissenrecht is het mogelijk om de vrijheid van handel, nijverheid en arbeid op een contractuele wijze in te perken, op voorwaarde dat men daarbij niet raakt aan de kern van die vrijheid. Dat houdt in dat de contractpartijen geldig kunnen overeenkomen dat de geïntegreerde distributeur na het einde van de overeenkomst een concurrentieverbod moet naleven tegenover de opdrachtgever, indien dat gerechtvaardigd en in verhouding is met het legitiem belang van die laatste en op voorwaarde dat het conventionele verbod niet onredelijk of onbeperkt is. Tenzij de contractpartijen dat bedongen hebben, is er geen financiële compensatie noodzakelijk om het concurrentiebeding uitwerking te laten hebben. EN

Een bijzondere wet kan de voorwaarden bepalen waaraan een concurrentiebeding met uitwerking na het einde van een geïntegreerde distributie moet voldoen, ter bescherming van de distributeur die zich verbindt. De Alleenverkoopwet bevat geen dergelijke voorwaarden. De Handelsagentuurwet bepaalt daarentegen wel toepassingsvoorwaarden, die strenger zijn dan wat de Handelsagentuurrichtlijn voorschrijft (art. 24, § 1 Handelsagentuurwet, cf. art. 20 Handelsagentuurrichtlijn). Bovendien bepaalt de Handelsagentuurwet een plafond voor een eventueel schadebeding en kan de principaal enkel een hogere schadevergoeding vorderen mits hij het bestaan en de omvang van zijn schade bewijst (art. 24, § 4 Handelsagentuurwet). De Handelsagentuurwet verplicht de principaal niet om een financiële compensatie te geven aan de handelsagent voor het concurrentiebeding, maar maakt het de handelsagent wel eenvoudiger om een cliënteelvergoeding te verkrijgen door in een dubbel wettelijke vermoeden te voorzien (art. 20, tweede lid en 24, § 3 Handelsagentuurwet). Ten slotte stelt ook het Europees mededingingsrecht bepaalde voorwaarden met betrekking tot een concurrentiebeding met uitwerking na het einde van een verticale overeenkomst, om de vrije mededinging te beschermen. Die voorwaarden zijn niet van toepassing op een concurrentiebeding in een eigenlijke agentuur. 914. WETTELIJKE BEHANDELING IS DISPARAAT. Opvallend is dat de Handelsagentuurwet strikte voorwaarden bepaalt voor een concurrentiebeding (met uitwerking na het einde van de agentuur), maar de Alleenverkoopwet geen enkele bepaling in dit verband bevat. Dat het Europees mededingingsrecht meestal van toepassing is op een verkoopconcessie of franchising die onder de Alleenverkoopwet valt, maar niet op een (eigenlijke) agentuur, is daar wellicht niet vreemd aan. Toch heeft een dergelijke ongelijke regeling van het concurrentiebeding in geïntegreerde distributieovereenkomsten een ongelijke behandeling van de diverse opdrachtgevers en distributeurs tot gevolg. Een concurrentiebeding in een agentuurcontract mag bijvoorbeeld maar maximum 6 maanden bedragen, terwijl in het mededingingsrecht onder bepaalde voorwaarden een (niet-)concurrentiebeding van maximum 1 jaar van een groepsvrijstelling kan genieten (art. 5.3, d) Verord. nr. 330/2010). Een tweede voorbeeld is dat de handelsagent, indien het contract een concurrentiebeding bevat, zich op een dubbel wettelijk vermoeden kan beroepen dat het hem gemakkelijker maakt om te 732

bewijzen dat een cliënteelvergoeding verschuldigd is. Een dergelijke dubbel vermoeden bestaat daarentegen niet met betrekking tot een verkoopconcessieovereenkomst die een concurrentiebeding bevat. Hierna gaan we na of die ongelijke behandeling verantwoord is op basis van eventuele specifieke kenmerken van de beëindiging van de bewuste overeenkomsten (infra nrs. 918 en 943 e.v.). BESLUIT VAN DEEL II 915.

DISPARATE

REGELGEVING

OVER

DE

BEËINDIGING

VAN

GEÏNTEGREERDE

DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN.

Het gemeen verbintenissenrecht biedt onvoldoende bescherming aan een opdrachtgever of een geïntegreerde distributeur bij of na de beëindiging van de commerciële relatie of overeenkomst. De beëindiging van bepaalde vormen van franchising of geïntegreerde commissie maakt niet het voorwerp uit van een bijzondere wettelijke regeling en valt in hoofdzaak onder het gemeen verbintenissenrecht, hetgeen in veel gevallen problematisch is. Daarentegen zijn er op bepaalde geïntegreerde distributieovereenkomsten wettelijke regels en rechtspraak van toepassing die een uitgebreide bescherming bieden in het kader van de beëindiging ervan. De beëindiging van bepaalde verkoopconcessie- en franchiseovereenkomsten is namelijk geregeld in de Alleenverkoopwet en de beëindiging van handelsagentuurovereenkomsten in de Handelsagentuurwet. De wijze waarop de wetgever, de rechtspraak en rechtsleer de bescherming uitwerken, is bovendien sterk verschillend. Zowel de Alleenverkoopwet als de Handelsagentuurwet voorziet in een bescherming in verband met de beëindiging van een overeenkomst van bepaalde duur omdat er op die wijze een einde komt aan de commerciële relatie tussen de opdrachtgever en de geïntegreerde distributeur. De Alleenverkoopwet maakt een formele eindopzegging verplicht, op dwingende wijze. De Handelsagentuurwet kiest daarentegen voor een minder uitgesproken formele bescherming, maar sluit niet uit dat de handelsagent aanspraak kan maken op een cliënteelvergoeding indien een handelsagentuur van bepaalde duur eindigt. De opzegging van een overeenkomst van onbepaalde duur is zowel in de Alleenverkoopwet als in de Handelsagentuurwet geregeld. Beide wetten verplichten de opzeggende contractpartij om een bepaalde opzeggingstermijn na te leven en bij gebreke daarvan een opzeggingsvergoeding te betalen. Het systeem van de Alleenverkoopwet is gebaseerd op een beoordeling naar billijkheid. De Handelsagentuurwet bepaalt de opzeggingstermijn en vergoeding daarentegen op forfaitaire wijze. Zowel de Alleenverkoopwet als de Handelsagentuurwet bevat een bepaling die een beëindiging wegens ernstige reden mogelijk maakt. De Alleenverkoopwet bevat een autonome wettelijke beëindigingsgrond op grond waarvan elke contractpartij een verkoopconcessie van onbepaalde duur met onmiddellijke ingang kan beëindigen wegens grove tekortkoming, zonder dat zij bepaalde formaliteiten en termijnen moet naleven (art. 2 Alleenverkoopwet). Die wettelijke beëindigingsgrond geldt niet voor een verkoopconcessie van bepaalde duur, hetgeen volgens ons niet verantwoord is. De Handelsagentuurwet maakt ook een onmiddellijke beëindiging van de handelsagentuur mogelijk wegens ernstige 733

tekortkoming van de andere contractpartij (art. 19 Handelsagentuurwet). Die wettelijke beëindigingsgrond geldt zowel voor een agentuur van onbepaalde als van bepaalde duur. Daarnaast bepaalt de Handelsagentuurwet ook dat een onmiddellijke beëindiging mogelijk is wegens uitzonderlijke omstandigheden. Volgens die wet moet men bepaalde formaliteiten en termijnen naleven (art. 19 Handelsagentuurwet). De Alleenverkoopwet verwijst niet naar de acte équipollent à rupture, maar de rechtspraak over de verkoopconcessie aanvaardt die theorie wel. Daarentegen is de theorie van de acte équipollent à rupture wel opgenomen in de Handelsagentuurwet, maar slechts op beperkte wijze. De rechtspraak over franchising en geïntegreerde verkoopcomissie maken geen gebruik van die theorie. Men kan zich afvragen of die theorie wel een meerwaarde biedt in het distributierecht (infra nr. 927). 916. DISPARATE

WETGEVING OVER DE FASE NA DE BEËINDIGING VAN GEÏNTEGREERDE

DISTRIBUTIEOVEREENKOMSTEN.

Over de directe gevolgen van de beëindiging, bv. over het lot van de voorraad, bestaan er geen bijzondere wettelijke bepalingen zodat de rechtspraak verwijst naar de aanvullende werking van de goede trouw uit het gemeen verbintenissenrecht. Andere gevolgen of andere rechten en plichten in de fase na de beëindiging van geïntegreerde distributieovereenkomsten zijn wel – op disparate wijze – wettelijk geregeld. De Alleenverkoopwet en de Handelsagentuurwet bevatten belangrijke bepalingen op grond waarvan de geïntegreerde distributeur in bepaalde gevallen of onder bepaalde voorwaarden aanspraak kan maken op cliënteelvergoeding (art. 3, 1° Alleenverkoopwet en art. 20 Handelsagentuurwet). Daarnaast bepalen die wetten dat de opdrachtgever een (gedeeltelijke) bijkomende investeringsvergoeding (art. 3, 2° en 3° Alleenverkoopwet) of een bijkomende schadevergoeding (art. 21 Handelsagentuurwet) verschuldigd kan zijn aan de distributeur. De cliënteelvergoeding en de (gedeeltelijke) bijkomende investeringsvergoeding enerzijds en de cliënteelvergoeding en de bijkomende schadevergoeding anderzijds vormen telkens een onlosmakelijk geheel, om dubbele compensatie te vermijden. De wettelijke bepalingen over cliënteelvergoeding en de regels over bijkomende schadevergoeding of (gedeeltelijke) investeringsvergoeding vertonen onderling grote verschillen. Omdat de beëindiging van een niet onder de Alleenverkoopwet vallende franchising of geïntegreerde commissie niet het voorwerp van een bijzondere wettelijke regeling uitmaakt en in hoofdzaak onder het gemeen verbintenissenrecht valt, is er geen cliënteelvergoeding noch een investeringsvergoeding verschuldigd bij de beëindiging van een dergelijke overeenkomst. Op dit punt bestaat er dus een belangrijke ongelijkheid in de behandeling van de verschillende geïntegreerde distributieovereenkomsten. Uit het gemeen verbintenissenrecht kan men enkele voorwaarden afleiden waaraan een concurrentiebeding met uitwerking na het einde van de geïntegreerde distributieovereenkomst moet voldoen, ter bescherming van de distributeur. De Handelsagentuurwet bevat bovendien, in omzetting van de Handelsagentuurrichtlijn, enkele bijzondere voorwaarden in verband met het concurrentiebeding. De Alleenverkoopwet bepaalt daarentegen geen dergelijke voorwaarden, maar in dat geval is de distributeur meestal op onrechtstreekse wijze beschermd 734

door de vereisten die uit het Europese mededingingsrecht voortvloeien. Niettemin heeft een dergelijke ongelijke regeling van het concurrentiebeding in geïntegreerde distributieovereenkomsten een ongelijke behandeling van de diverse opdrachtgevers en distributeurs tot gevolg. 917. UITEENLOPENDE EN DISPARATE WETTELIJKE REGELING. De wetgeving, rechtspraak en rechtsleer bieden een bescherming aan bepaalde opdrachtgevers of geïntegreerde distributeurs die geconfronteerd worden met de beëindiging van de commerciële relatie of overeenkomst. De wijze waarop de wetgeving en rechtspraak die bescherming uitwerken, is uiteenlopend en disparaat. Vooral de grote verschillen tussen de Alleenverkoopwet en de Handelsagentuurwet vallen op. Andere opdrachtgevers of geïntegreerde distributeurs, bijvoorbeeld in het kader van een geïntegreerde commissie of franchising die niet onder de Alleenverkoopwet valt, kunnen daarentegen niet of nauwelijks genieten van een beschermende wetgeving of rechtspraak en vallen onder het voor hen minder gunstige regime van het gemeen verbintenissenrecht. Bovenvermelde distributeurs kunnen bijvoorbeeld geen aanspraak maken op cliënteelvergoeding noch op investeringsvergoeding. Men kan zich afvragen of die disparate behandeling verantwoord is,4149 rekening houdend met de gemeenschappelijke en specifieke kenmerken van de beëindiging van (bepaalde) geïntegreerde distributieovereenkomsten.

4149

Cf. P. KILESTE, P. HOLLANDER en C. STAUDT, La résiliation des concessions de vente, 231, nr. 419.

735