Bestuurdersaansprakelijkheid en de beschermingsmaatregelen die een bestuurder daartegen kan nemen

Bestuurdersaansprakelijkheid en de beschermingsmaatregelen die een bestuurder daartegen kan nemen.

Tilburg University Tilburg Law School, Department of Business Law Master Ondernemingsrecht Auteur: ANR:

J.H. ten Ham 319566

Examencommissie:

mr. dr. W.C.T. Weterings prof. dr. C.F. van der Elst

Afstudeerdatum en -tijd:

21-03-2012 van 14.00 - 15.00

2

Inhoudsopgave 1. Inleiding…………………………………………………………………………………………………………………………….. 5 2. Bestuurdersaansprakelijkheid………………………………………………………………………………………...... 7 2.1. Functie bestuurdersaansprakelijkheidsrecht……………………………………………………………………. 7 2.2. Interne bestuurdersaansprakelijkheid……………………………………………………………………………… 7 2.2.1. Interne bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW…………………………………………………. 8 2.2.2. Rechtspraak met betrekking tot de maatstaf ‘ernstig verwijt’…………………………………….. 8 2.2.3. Rechtsgeleerde opvattingen over de maatstaf ‘ernstig verwijt’………………………………….. 10 2.2.4. Mogelijkheid tot disculpatie……………………………………………………………………………………….. 11 2.2.5. Hoe ver zou de bestuurdersaansprakelijkheid mogen strekken?.................................... 12 2.2.6. Mogelijke alternatieven voor de huidige methode…………………………………………………….. 13 2.2.7. Conclusie interne aansprakelijkheid……………………………………………………………………………. 15 2.3. Externe bestuurdersaansprakelijkheid……………………………………………………………………………… 15 2.3.1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW…………………………………………….. 16 2.3.2. Faillissementsaansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW……………………………………………….. 17 2.3.3. Bestuurdersaansprakelijkheid bij misleiding ex art. 2:139 BW……………………………………. 18 2.3.4. Bestuurdersaansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden……………………………… 19 2.3.5. Bestuurdersaansprakelijkheid in de oprichtingsfase…………………………………………………… 20 2.3.6. Conclusie externe aansprakelijkheid…………………………………………………………………………… 20 3. Beschermingsmaatregelen voor bestuurders……………………………………………………………………… 21 3.1. De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering…………………………………………………………………. 21 3.1.1. De vennootschap en de D&O-verzekering………………………………………………………………….. 21 3.1.2. Acceptatie, looptijd en verlenging van de D&O-verzekering……………………………………….. 22 3.1.3. Dekking in tijd (inloop/uitlooprisico) en bij faillissement…………………………………………….. 23 3.1.4. Het verzekerd bedrag…………………………………………………………………………………………………. 25 3.1.5. Dekking en uitsluitingen……………………………………………………………………………………………… 26 3.1.6. De Nederlandse verzekeringsmarkt……………………………………………………………………………. 26 3.1.7. Tussenconclusie………………………………………………………………………………………………………….. 27 3.2. Vrijtekening van interne aansprakelijkheid………………………………………………………………………. 27 3.2.1. Vrijtekening door de vennootschap……………………………………………………………………………. 27 3.2.2. Reikwijdte vrijtekening……………………………………………………………………………………………….. 28 3.3. Vrijwaring van externe aansprakelijkheid…………………………………………………………………………. 30 3.3.1. Vrijwaring door de vennootschap………………………………………………………………………………..30 3.3.2. Reikwijdte vrijwaring………………………………………………………………………………………………….. 30 3.3.3. Bevoegd orgaan tot afgeven vrijwaring/vrijtekening………………………………………………….. 33 3.4. Decharge…………………………………………………………………………………………………………………………. 34 3.4.1. Decharge door de vennootschap………………………………………………………………………………… 34 3.4.2. Reikwijdte decharge…………………………………………………………………………………………………….34 3.4.3. Bevoegd orgaan tot afgeven decharge……………………………………………………………………….. 35 3.5. Verhouding beschermingsmaatregelen……………………………………………………………………………. 36

3

4. Beschermingsmaatregelen rechtseconomisch bezien en invloed maatregelen op de corporate governance……………………………………………………………………………………………………………………………. 38 4.1. Doel rechtseconomie en belang corporate governance……………………………......................... 38 4.1.1. Doel rechtseconomie………………………………………………………………………………………………….. 38 4.1.2. Bestuurdersaansprakelijkheid rechtseconomisch bezien……………………………………………. 39 4.1.3. Belang corporate governance…………………………………………………………………………………….. 39 4.2. D&O-verzekering rechtseconomisch bezien en invloed op corporate governance…………… 40 4.2.1. Effecten van de D&O-verzekering op het gedrag van bestuurders……………………………... 40 4.2.2. Maatregelen van verzekeraars om aansprakelijkheidsrisico’s te minimaliseren…………. 41 4.2.3. Invloed D&O-verzekering op corporate governance…………………………………………………… 43 4.2.4. Verzekering (rechtseconomisch) wenselijk?.................................................................... 43 4.3. Vrijwaring en vrijtekening rechtseconomisch bezien en belang corporate governance……. 44 4.3.1. Effecten van vrijwaring/vrijtekening op het gedrag van bestuurders………………………….. 44 4.3.2. Mogelijke maatregelen om aansprakelijkheidsrisico’s bij verregaande vrijwaring/vrijtekening te minimaliseren…………………………………………………………………… 45 4.3.3. Verregaande vrijwaring/vrijtekening (rechtseconomisch) wenselijk?............................. 48 4.3.4. D&O-verzekering versus vrijwaring/vrijtekening…………………………………………………………. 48 4.4. Decharge rechtseconomisch bezien…………………………………………………………………………………. 49 5. Conclusie…………………………………………………………………………………………………………………………… 50 Literatuur- en jurisprudentielijst……………………………………………………………………………………………. 55

4

1. Inleiding Tegenwoordig staat het thema ‘bestuurdersaansprakelijkheid’ behoorlijk in de schijnwerpers. Grote bestuursschandalen zoals Enron, WorldCom en in Nederland Ceteco en Ahold hebben veel publiciteit gekregen. Daarnaast komen, mede door de slechte economische situatie van de laatste jaren, veel ondernemingen in een faillissement terecht.1 Bestuurders en commissarissen worden, door de vennootschap en/of derden, steeds vaker persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld.2 De samenleving lijkt deze ontwikkeling toe te juichen. Vooral de hoge beloningen voor bestuurders in tijden van grote bezuinigingen leidt tot grote verontwaardiging binnen de maatschappij.3 De claimbereidheid in Nederland is dan ook toegenomen en er kan inmiddels gesproken worden over een zogenaamde ‘claimcultuur’.4 Toch kan afgevraagd worden of dit een welkome ontwikkeling is. Worden (potentiële) bestuurders niet te veel afgeschrikt door het vergrote risico op persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor bijvoorbeeld de kans op risicomijdend indekgedrag toeneemt? Dienen loyale en bonafide bestuurders beter beschermd te worden, of worden zij al voldoende in bescherming genomen door de huidige wet- en regelgeving, alsmede de rechtspraak? Bestuurders hebben echter zelf ook de mogelijkheid om beschermings/risicobeheersingsmaatregelen (hierna: beschermingsmaatregelen) te nemen om zodoende het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren. Instrumenten die de bestuurder een zekere mate van bescherming kunnen bieden tegen bestuurdersaansprakelijkheid zijn de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening van interne aansprakelijkheid, vrijwaring van externe aansprakelijkheid en decharge. De vraag die hierbij gesteld kan worden is in hoeverre deze maatregelen toelaatbaar zijn. In deze scriptie zal daarom eerst worden ingegaan op de bestuurdersaansprakelijkheid, daarna zullen de verschillende beschermingsmaatregelen aan de orde komen. Derhalve is de onderstaande onderzoeksvraag geformuleerd:

Wanneer is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid, welke beschermingsmaatregelen kan een bestuurder daartegen nemen, hoe ver mogen deze maatregelen vanuit juridisch en rechtseconomisch oogpunt reiken en welke invloed hebben de maatregelen op de corporate governance van een onderneming?

Om een antwoord te vinden op de centrale onderzoeksvraag zal zowel beschrijvend als explorerend onderzoek plaatsvinden. Er wordt een analyse gemaakt waarbij de huidige situatie ten aanzien van 1

<www.cbs.nl> → thema’s → bedrijven → cijfers → faillissementen. Blom 2009, P. 155. 3 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130. 4 De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p. 279. 2

5

de bestuurdersaansprakelijkheid en de verschillende beschermingsmaatregelen wordt beschreven. Daarnaast wordt onderzoek gedaan naar mogelijke verbeteringen met betrekking tot deze vraagstukken. De benodigde informatie wordt vergaard doormiddel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Deze scriptie bestaat inclusief de inleiding uit een vijftal hoofdstukken. Eerst wordt in hoofdstuk 2 aan de hand van de wet, rechtspraak en literatuur onderzocht welk risico bestuurders daadwerkelijk lopen om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. Daarbij komt tevens aan de orde hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid (volgens de literatuur) zou mogen strekken, ook zullen mogelijke alternatieven voor de huidige methode aangereikt worden. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op zowel de interne als externe aansprakelijkheid. Hierna komen in hoofdstuk 3 de verschillende beschermingsmaatregelen aan de orde. Het betreft de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening, vrijwaring en decharge. Er wordt uitgezocht in hoeverre deze maatregelen de bestuurdersaansprakelijkheid in de weg kunnen staan. Bovendien wordt onderzocht hoe ver deze maatregelen volgens de literatuur mogen reiken, en wat daarbij het meest wenselijk is. Tevens zal worden nagegaan hoe deze maatregelen in verhouding tot elkaar staan. In hoofdstuk vier wordt vanuit een rechtseconomisch perspectief naar de beschermingsmaatregelen gekeken. Hoe ver zouden de verschillende beschermingsmaatregelen mogen strekken, gezien vanuit een rechtseconomisch oogpunt? Daarnaast heeft corporate governance de laatste jaren veel in de aandacht gestaan. Bij grote (beursgenoteerde) ondernemingen is corporate governance een wezenlijk onderdeel van het ondernemingsbeleid. Daarom wordt in dit hoofdstuk ook onderzocht of en welke invloed beschermingsmaatregelen op de corporate governance van een onderneming hebben. In het laatste hoofdstuk wordt afgesloten met een eindconclusie.

6

2. Bestuurdersaansprakelijkheid Zoals vermeld in de inleiding worden steeds meer bestuurders, door de vennootschap en/of derden, persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. In dit hoofdstuk zal daarom ingegaan worden op de vraag welk risico bestuurders lopen om ook daadwerkelijk aansprakelijk gesteld te worden. Daarbij speelt ook de vraag hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid (volgens de literatuur) zou mogen reiken. Moeten bestuurders beter beschermd worden, of worden zij al voldoende in bescherming genomen? In de volgende paragrafen zullen zowel de interne als externe aansprakelijkheid aan de orde komen. Maar eerst wordt kort de functie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht besproken.

2.1. Functie bestuurdersaansprakelijkheidsrecht Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht heeft een nuttige functie binnen het ondernemingsrecht. Het aansprakelijkheidsrecht kent daarbij twee functies. Ten eerste kan een schuldeiser die schade heeft geleden, te wijten aan ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder, zijn schade verhalen op die bestuurder.5 Daarbij moet wel aangetekend worden dat dit vaak maar een pleister op de wond zal zijn, veelal gaat het om hoge bedragen die bestuurders afzonderlijk niet kunnen opbrengen. Daarnaast heeft het aansprakelijkheidsrecht een normerende functie. Een gedragsnorm wordt gehandhaafd doordat er een sanctie wordt gesteld op de maatschappelijke norm die de bestuurder heeft geschonden. Daarmee wordt tegelijkertijd een signaal afgegeven aan andere bestuurders om hun gedrag aan te passen aan deze norm.6 Toch kent het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht ook een aantal negatieve bijwerkingen, daarover in de volgende paragrafen meer.

2.2. Interne bestuurdersaansprakelijkheid In deze paragraaf wordt besproken welk risico bestuurders lopen om aansprakelijk te worden gesteld op grond van interne aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW. Daarbij zal eveneens kritiek, vanuit de literatuur, op art. 2:9 BW en de daarop gebaseerde rechterlijke uitspraken worden meegenomen. Tevens zullen enkele opvattingen van rechtsgeleerden naar voren komen over hoe ver de interne aansprakelijkheid volgens hen zou mogen strekken.

5 6

Kroeze 2006, p. 4. Kroeze 2006, p. 4.

7

2.2.1. Interne aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW De interne bestuurdersaansprakelijkheid is geregeld in artikel 9 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (dwingend recht op grond van art. 2:25 BW). In dit artikel is het volgende bepaald:

‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden’. 7

Bij interne bestuurdersaansprakelijkheid gaat het om de bestuurder die persoonlijk aansprakelijk is ten opzichte van de vennootschap en/of de bijbehorende onderneming en organen.8 Ook is het van belang dat het gaat om handelingen die de bestuurder primair in zijn hoedanigheid als bestuurder heeft verricht. De vraag die bij dit artikel kan worden gesteld, en die in de literatuur veelvuldig wordt en is besproken, is wat de wetgever verstaat onder de gedragsnorm ‘behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak.’ Wanneer heeft een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervuld en in welke gevallen kan hij daarvoor aansprakelijk gesteld worden? Een andere vraag die aan de orde komt is wanneer een individuele bestuurder de mogelijkheid heeft om te disculperen. Omdat de wet geen duidelijk antwoord op deze vragen geeft, heeft de rechtspraak dit proberen in te vullen.

2.2.2. Rechtspraak met betrekking tot de maatstaf ‘ernstig verwijt’ In 1997 heeft de Hoge Raad in het Staleman-arrest9 een maatstaf vastgesteld die een rechter dient te hanteren bij de vraag, of een bestuurder op grond van art. 2:9 BW tegenover de vennootschap aansprakelijk is voor geleden schade.10 Voor aansprakelijkheid op deze grond moet de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ te maken zijn. Of sprake is van een ernstig verwijt moet worden bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot deze omstandigheden behoren, aldus de Hoge Raad, ‘onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voorvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover het beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet 7

In het nieuwe wetsvoorstel ‘Bestuur en toezicht’ ondergaat art. 2:9 BW een wijziging. Dit wetsvoorstel is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en ligt nu ter goedkeuring bij de Eerste Kamer. 8 Raaijmakers 2005, p. 2. 9 HR 10 januari 1997 (Staleman/Van der Ven), NJ 1997, 360, r.o. 3.3.1. 10 Assink & Olden 2005, p. 9.

8

vervult’.11 In het Schwandt-arrest heeft zij daar nog een component aan toegevoegd, ‘indien een bestuurder handelt in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt’.12 In navolging van het Staleman-arrest heeft de Hoge Raad in de arresten Van Dooren q.q./Hendriks13, Moonen/Prickartz q.q.14, het hierboven genoemde Schwandt-arrest en Skipper Club Charter/Jaarsma15 de vastgestelde maatstaf gevolgd. In de zaak van Dooren q.q./Hendriks oordeelde het Hof dat op grond van de omstandigheden van het geval de bestuurder geen ernstig verwijt te maken viel. De bestuurder hoefde niet bedacht te zijn op de noodzaak de handelingen te verrichten waarvan hem verweten werd dat hij die achterwege had gelaten. De Hoge Raad oordeelde dat de beslissing van het Hof geen onjuiste was.16 Uit deze uitspraak valt af te leiden dat de Hoge Raad niet al te snel een ernstig verwijt aanneemt.17 In het daaropvolgende arrest Moonen/Prickartz q.q. maakte de Hoge Raad een duidelijk onderscheid tussen ‘ernstig verwijt’ en ‘opzet en bewuste roekeloosheid.’ Een bestuurder is aansprakelijk indien hem een ernstig verwijt te maken valt, een werknemer is enkel aansprakelijk bij opzet of bewuste roekeloosheid.18 Dit betekent dat een bestuurder sneller aansprakelijk wordt gehouden voor zijn handelen of nalaten dan een werknemer. In het nakomende Schwandt-arrest oordeelde de Hoge Raad dat handelen in strijd met statutaire bepalingen, die de rechtspersoon beogen te beschermen, als zwaarwegende omstandigheid moet worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Echter, ‘indien op grond van feiten en omstandigheden, waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen geen ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken’.19 Kortom, indien een bestuurder een rechtvaardigingsgrond voor zijn handelen kan aanvoeren, kan hij aansprakelijkheid voorkomen. In de zaak Skipper Club heeft het Hof geoordeeld, ‘dat een op art. 2:9 BW gebaseerde aansprakelijkheid zoals door deze BV werd gesteld, slechts kan worden aangenomen in het geval de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgeschoten, dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer

11

Raaijmakers 2006, p. 282. HR 29 november 2002 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), NJ 2003, 455, r.o. 3.4.5. 13 HR 11 juni 1999 (Van Dooren q.q./Hendriks), NJ 1999, 586. 14 HR 10 december 1999 (Moonen/Prickartz q.q.), NJ 2000, 6. 15 HR 4 april 2003 (Skipper Club Charter/Jaarsma), NJ 2003, 538. 16 HR 11 juni 1999 (Van Dooren q.q./Hendriks), NJ 1999, 586, r.o. 3.3. 17 Assink & Olden, 2005, p. 10. 18 HR 10 december 1999 (Moonen/Prickartz q.q.), NJ 2000, 6, r.o. 3.2. 19 HR 29 november 2002 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), NJ 2003, 455, r.o. 3.4.5. 12

9

zou kunnen twijfelen’. De Hoge Raad gaat niet mee in deze gedachtegang en vindt dat het Hof een voor de bestuurder te beperkte maatstaf heeft opgelegd die niet in de context van art. 2:9 BW past.20 Tot op heden houdt de Hoge Raad vast aan de maatstaf ‘ernstig verwijt’.

In de literatuur is veel kritiek ontstaan op de door de Hoge Raad vastgestelde maatstaf. Het is onduidelijk wat de verhouding is tussen de gedragsnormen ‘onbehoorlijke taakvervulling’ en ‘ernstig verwijt’. De Hoge Raad heeft in haar uitspraken deze vraag onbeantwoord gelaten. Kiest de Hoge Raad voor een integrale benadering of vormen deze gedragsnormen twee aparte pijlers? In welke gevallen van risicovol ondernemingsbeleid valt een bestuurder een ‘ernstig verwijt’ te maken en kan hij gesanctioneerd worden? In de volgende subparagraaf zullen over deze kwesties enkele opvattingen uit de literatuur naar voren komen.

2.2.3. Rechtsgeleerde opvattingen over de maatstaf ‘ernstig verwijt’ In de literatuur is de uitkomst van het Staleman-arrest veelvuldig besproken en zijn de meningen verdeeld. Maeijer is van mening dat de maatstaf ‘ernstig verwijt’ aansluit bij de maatstaf ‘bewuste roekeloosheid’. Dat wil zeggen dat een bestuurder zich bewust had moeten zijn van zijn tekortschieten.21 Volgens Schilfgaarde en Winter maakt het niet uit of een bestuurder zich bewust had moeten zijn van zijn falen. Zij menen, in mijn ogen terecht, dat een ‘ernstig verwijt’ eerder tot aansprakelijkheid leidt dan ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. Voor aansprakelijkheid is in hun ogen genoeg, dat een bestuurder het beter had kunnen en moeten weten.22 Timmerman merkt uit het Staleman-arrest op, dat de maatstaf ‘ernstig verwijt’ een aparte pijler vormt naast ‘onbehoorlijke taakvervulling’.23 Assink en Olden gaan niet mee met deze gedachte, uit rechtspraak leiden zij niet af dat de Hoge Raad pas bij een ernstig verwijt bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW aanneemt en daaruit concluderen ze dat deze schuldgraad geen aparte pijler vormt naast onbehoorlijke taakvervulling.24 Ook Strik concludeert aan de hand van jurisprudentie met betrekking tot artikel 2:9 BW dat de Hoge Raad kiest voor een geïntegreerde aanpak. De Hoge Raad voegt alle omstandigheden van het geval samen, zowel de gedragsnorm als de toerekeningsmaatstaf worden via het begrip ernstig verwijt geïntegreerd en toegesneden op ieder concreet geval.25

20

HR 4 april 2003 (Skipper Club Charter/Jaarsma), NJ 2003, 538, r.o. 3.5. Asser & Maeijer 2000, p. 436. 22 Van Schilfgaarde & Winter 2003, p. 140. 23 Timmerman 2003, p. 1636. 24 Assink & Olden 2005, p. 10. 25 Strik 2010, p. 19. 21

10

Raaijmakers heeft kritiek op de door de Hoge Raad bij het Staleman-arrest toegevoegde (niet limitatieve) ‘catalogus’ met de in aanmerking te nemen omstandigheden. Deze omstandigheden kunnen als ernstig verwijt worden aangemerkt, maar in zijn opinie geeft de Hoge Raad daarbij geen heldere maatstaf waardoor de uitkomst beter te voorspellen zal zijn. Raaijmakers bezwaar is dat de rechter per definitie achteraf oordeelt. De catalogus houdt een voorselectie van de feiten in, maar houdt geen rekening met het eigenlijke ondernemen waarbij de zogenaamde durffactor een rol speelt.26 De rechter gaat achteraf de ondernemingsbeslissing van de bestuurder inhoudelijk toetsen. Het probleem hiervan is dat het voor een rechter vaak moeilijk is te beoordelen of de bestuurder een onverantwoord ondernemingsrisico heeft genomen. De inhoudelijke ex-post toetsing van de rechter brengt ook het gevaar van ‘hindsight bias’ met zich mee.27 Dit begrip houdt in dat mensen die moeten oordelen over een handeling waarvan de gevolgen al bekend zijn, deze gevolgen onbewust meenemen in hun beslissing. Dit geldt dus ook voor rechters.

Kort samengevat, indien een bestuurder bijvoorbeeld wettelijke of statutaire bepalingen overtreedt die ter bescherming van de vennootschap dienen dan staat aansprakelijkheid in beginsel vast (zie schwandt-arrest). Maar wanneer bestuurders risicovolle ondernemingsbeslissingen nemen die verkeerd aflopen, dan is het moeilijker om te oordelen of en wanneer zij aansprakelijk zijn voor ernstig verwijtbaar handelen. Risico’s nemen is namelijk inherent aan de taak als bestuurder. Voor bestuurders is het in die gevallen onduidelijk welk risico zij lopen om aansprakelijk te worden gesteld op grond van art. 2:9 BW, wat niet bevorderlijk is voor het ondernemingsbeleid. In de volgende subparagraaf zal bekeken worden welke mogelijkheid de individuele bestuurder heeft om te disculperen.

2.2.4. Mogelijkheid tot disculpatie Wanneer het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort, is volgens art. 2:9 BW ieder van hen voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming, tenzij deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Binnen de werkkring28 gaat de wet gaat uit van collectieve aansprakelijkheid. Een werkkring kan bestaan uit het gehele bestuur, maar bijvoorbeeld ook uit een bepaald bestuursorgaan. Indien een van de bestuurders binnen de werkkring een ernstig verwijt valt te maken, zijn in beginsel de andere bestuurders ook hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die daaruit voorvloeit. Een individuele bestuurder heeft wel de mogelijkheid om te 26

Raaijmakers 2006, p. 283. Hartkamp & Sieburgh 2006, P. 97. 28 Werkkring wordt in het nieuwe wetsvoorstel ‘Bestuur en toezicht’ veranderd in taakverdeling, omdat de term werkkring te onduidelijk werd bevonden. 27

11

disculperen. De bestuurder dient dan aan te tonen dat de aangelegenheid niet tot zijn werkkring behoorde, de tekortkoming niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Dit geldt overigens niet voor taken die (ondanks de taakverdeling) op het bestuur als collectief rusten.29 30 In die zin speelt art. 2:10 BW een belangrijke rol. Op grond van lid 1 dient het collectieve bestuur op de hoogte te zijn van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en dient het te beschikken over de vereiste financiële gegevens. Een individuele bestuurder kan zich dus met betrekking tot financiële aangelegenheden niet disculperen door een beroep te doen op de taakverdeling.31 Derhalve zal een beroep op de disculpatiemogelijkheid van art. 2:9 BW niet vaak slagen, omdat een financiële aangelegenheid meestal de oorzaak is van een aansprakelijkheidsstelling. In de volgende subparagraaf wordt bekeken hoe ver de bestuurdersaansprakelijkheid zou mogen strekken, daarnaast worden enkele ideeën uit de literatuur aangedragen die als alternatief voor de huidige maatstaf zouden kunnen dienen.

2.2.5. Hoe ver zou de bestuurdersaansprakelijkheid mogen strekken? Naast de (eerder besproken) nuttige functie van het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht zijn er wel enkele negatieve kanttekeningen te maken. In Nederland worden steeds meer bestuurders aansprakelijk gesteld, niet alleen fraudeurs en andere bedriegers maar ook goedwillende, redelijk handelende bestuurders.32 Door onder andere de economische crisis lijkt de samenleving de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders voor gemaakte fouten toe te juichen.33 Er heerst tegenwoordig een zogenaamde ‘claimcultuur’.34 Door het groeiend aantal faillissementen zijn het met name curatoren die bestuurders steeds vaker aansprakelijk stellen. Een nadelig gevolg van de toename van claims kan zijn dat bestuurders risicomijdend gedrag gaan vertonen. Bestuurders nemen minder risico’s, kiezen voor een veiligere maar minder winstgevende weg, waardoor op het oog lucratieve besluiten niet doorgaan.35 Dit terwijl een (doordacht) risico nemen inherent is aan bestuurdersschap. Er zijn aanwijzingen dat een kleine stijging van de kans op aansprakelijkheid al kan leiden tot onevenredige risicomijding.36 Een ander ongewenst effect kan zijn dat bestuurders indekgedrag gaan vertonen. Bestuurders die bij ieder vraagstuk de hulp gaan inroepen van (externe) deskundigen om maar te laten zien dat zij hun beslissing weloverwogen hebben genomen. Daardoor

29

Van Schaik 2005, p. 78. In het nieuwe wetsvoorstel ‘Bestuur en toezicht’ is bij art. 2:9 lid 2 BW toegevoegd dat elke bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. 31 Van Schaik 2005, p. 78. 32 Kroeze 2006, p. 4. 33 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130. 34 De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p. 279. 35 Kroeze 2006, p. 5. 36 Zie hierover Bainbridge 2004, p. 124; McDonnel 2004, p. 24. 30

12

kan er onnodig lange tijd overheen gaan voor een besluit is genomen, terwijl snelheid van handelen gevergd is. Een bijgevolg kan zijn dat andere besluiten minder aandacht krijgen dan nodig is.37 Ook kan het zijn dat in wezen goede bestuurders geen bestuursfunctie meer willen bezetten uit angst voor aansprakelijkheid en, ook zeker niet onbelangrijk, reputatieverlies. Daarbij gaan zij waarschijnlijk meer beloningen en zekerheden vragen voor het risico dat zij moeten nemen om de vennootschap te besturen, wat ook weer extra kosten met zich meebrengt.38 39

Bestuurders moeten (risicovolle) beslissingen kunnen nemen in het belang van de vennootschap zonder dat zij bijzonder bang hoeven te zijn voor aansprakelijkheid. Bestuurders zelf weten immers ook dat hun beslissingen vaak risicovol zijn en dat deze ook fout kunnen uitpakken, maar daarmee wil nog niet zeggen dat ze onverantwoord zijn genomen. In de ogen van Raaijmakers is er pas sprake van ernstige verwijtbaarheid indien een bestuurder zijn loyaliteitsverplichtingen, zoals machtsusurpatie en zelfverrijking, schendt.40 Assink en Olden spreken over bestuurdersaansprakelijkheid als er sprake is van ‘ernstig verwijtbaar bestuurlijk gedrag’, naar hun mening is daar sprake van als er duidelijk, onmiskenbaar, evident, maar zonder redelijke twijfel sprake is van ernstig onzorgvuldig handelen of nalaten door de bestuurder, waarvan de bestuurder een verwijt te maken valt.41 Uit de bovenstaande tekst valt op te maken dat bestuurders niet al te snel aansprakelijk moeten worden gehouden voor het nemen van risicovolle beslissingen, die zij in het belang van de onderneming genomen hebben. Toch blijft het lastig om te beoordelen of en wanneer een bestuurder zo onzorgvuldig en verwijtbaar heeft gehandeld dat hij aansprakelijk moet worden gesteld. Enkele rechtsgeleerden dragen daarom alternatieven aan voor de huidige methode.

2.2.6. Mogelijke alternatieven voor de huidige methode In de literatuur worden enkele oplossingen aangedragen als alternatief voor de huidige methode. Strik concludeert uit recente jurisprudentie dat art. 2:9 BW en art. 6:162 BW steeds meer convergeren.42 Dat vindt zij een goede ontwikkeling en zij pleit dan ook voor een gelijkschakeling tussen ‘ernstig verwijt’ en ‘opzet en bewuste roekeloosheid’, waarbij de laatste de norm moet worden. Zij is namelijk van mening dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid verhoogd moet worden. Het idee van Strik is om een duidelijk onderscheid te maken tussen de gedragsnorm (onbehoorlijke taakvervulling) en de toerekenbaarheid aan de bestuurder (ernstig verwijt). Volgens 37

Kroeze 2006, p. 5. Kroeze 2006, p. 6. 39 Voor aanwijzingen en oorzaken dat Nederlandse bestuurders hun handelwijze laten beïnvloeden door de angst voor aansprakelijkheid en reputatieverlies verwijs ik naar het artikel van Kroeze. 40 Raaijmakers 2006, p. 283. 41 Assink & Olden 2005, p. 11. 42 Strik 2009, p. 660. 38

13

Strik kiest de Hoge Raad nu voor een geïntegreerde aanpak waarbij de maatstaf ‘ernstig verwijt’ zowel de gedragsnorm als de toerekenbaarheid behelst. Zij is voorstander van een gestructureerder beslissingsmodel, waarbij de rechter eerst oordeelt of er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling of een onrechtmatige daad van het gehele bestuur om vervolgens te kijken of deze toerekenbaar is aan de individuele bestuurder.43 Voor aansprakelijkheid is dus vereist dat de schending van de gedragsnorm ook aan de bestuurder kan worden toegerekend. Door deze aanpak is er meer oog voor de positie van de individuele bestuurder en diens mogelijkheid tot disculpatie. Voor bestuurders wordt het zodoende duidelijker wanneer en op welke grond ze aansprakelijk worden gesteld voor hun handelen of nalaten. Hoekzema gaat mee in de gedachte van Strik om onderscheid te maken tussen de gedragsnorm en de toerekenbaarheid. Hij is het niet eens met haar opvatting dat de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid omhoog moet. Hij meent dat de rechter al terughoudend genoeg is bij het toetsen van bestuurshandelingen, waardoor in zijn ogen de drempel niet hoeft te worden verhoogd.44 In die zin kan ook verwezen worden naar het arrest Willemsen/NOM, waarbij de rechter terughoudend oordeelt met betrekking tot de aansprakelijkheid van de bestuurder.45 Hoekzema meent dat indien bestuurders pas aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ de preventieve en normatieve werking van 2:9 BW voor een groot deel verloren gaat. Daarbij geeft hij aan dat schuldeisers, door de hoge drempel ‘opzet en bewuste roekeloosheid’, feitelijk met lege handen staan en dat het bestuurders onvoldoende motiveert om hun bestuurstaken behoorlijk te vervullen. En dat is volgens hem niet wenselijk voor het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. In deze gedachte kan ik me wel vinden. Bestuurders die te goeder trouw handelen, maar zulke evidente, grote fouten hebben gemaakt die verstrekkende gevolgen hebben, moeten wel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Bestuurders moeten een bepaald niveau bezitten, ze hebben namelijk een verantwoordelijkheid tegenover de vennootschap en derden.

Een ander alternatief is, volgens een aantal rechtsgeleerden, om een soort Nederlandse vorm van de business judgement rule in te voeren, naar voorbeeld van het recht van de Amerikaanse staat Delaware.46 Op grond van deze regel gaat de rechter bestuurshandelingen pas inhoudelijk toetsen indien de eisende partij kan aantonen dat de beslissing niet te goeder trouw en niet in het belang van de vennootschap is genomen. Bijvoorbeeld als een bestuurder bewust regelgeving overtreedt of als hij de vennootschap heeft benadeeld met het oog op eigen gewin. Ook kan de rechter een ondernemingsbeslissing inhoudelijk toetsen als deze gebaseerd is op inadequaat onderzoek, een 43

Strik 2009, p. 662. Hoekzema 2011, p. 27. 45 HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM), NJ 2009, 21, r.o. 5.3. 46 Zie hierover Kroeze 2006, p. 11; Assink & Olden 2005, p. 12; Raaijmakers 2006, p. 282. 44

14

ondoordachte besluitvorming en/of een ondeugdelijke belangenafweging.47 Met deze methode is er geen sprake van het achteraf inhoudelijk toetsen van het ondernemingsbeleid, wat hindsight bias met zich mee kan brengen, maar van een objectievere ex-ante toetsing. De bestuurder wordt derhalve niet afgerekend op de keuzes die hij heeft gemaakt en de gevolgen daarvan, maar op zijn gedragingen vooraf.48 De drempel van bestuurdersaansprakelijkheid zal hiermee omhoog gaan, tevens zullen bestuurders beter kunnen inschatten wat hun aansprakelijkheidsrisico is. In mijn ogen zou dit een goede oplossing kunnen zijn. Alleen onverklaarbaar gedrag van de bestuurder zal aansprakelijkheid met zich mee brengen.

2.2.7. Conclusie interne aansprakelijkheid Met de huidige structuur van art. 2:9 BW is het voor bestuurders onduidelijk welk risico zij lopen om aansprakelijk gesteld te worden op grond van interne bestuurdersaansprakelijkheid. Over het algemeen is de Hoge Raad terughoudend bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid, in tegenstelling tot de heersende gedachte in de samenleving dat een zwaardere sanctie wenst met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders kunnen onder meer door deze heersende gedachte angst hebben om aansprakelijk te worden gesteld, wat weer kan leiden tot onwenselijk risicomijdend indekgedrag. In de literatuur zijn de meningen verdeeld over hoe ver de interne bestuurdersaansprakelijkheid zou mogen reiken, een groot aantal deskundigen vindt dat de drempel voor interne aansprakelijkheid verhoogd moet worden. Zij komen ook met mogelijke alternatieven voor aanpassing van de huidige maatstaf. De kans is echter nihil dat deze alternatieven (op korte termijn) worden ingevoerd. Daarom kunnen bestuurders beter zelf beschermingsmaatregelen nemen, zodat zij het risico minimaliseren om in hun privévermogen te worden aangesproken. De beschermingsmaatregelen die een bestuurder ex-ante kan nemen tegen interne aansprakelijkheid is het aanschaffen van een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering en/of het laten vrijtekenen door de vennootschap. Daarnaast heeft de vennootschap de mogelijkheid een bestuurder ex-post te dechargeren. Deze beschermingsmaatregelen zullen in hoofdstuk 3 behandeld worden.

2.3. Externe bestuurdersaansprakelijkheid In deze paragraaf wordt nagegaan wanneer bestuurders aansprakelijk zijn op grond van externe bestuurdersaansprakelijkheid. In het geval van externe aansprakelijkheid stelt een derde een bestuurder persoonlijk aansprakelijk voor geleden schade. Externe aansprakelijkheid komt over het algemeen vaker voor dan interne aansprakelijkheid.49 Voor externe aansprakelijkheid kan de 47

M.J. Kroeze 2006, p. 11. Assink & Olden 2005, p. 12. 49 Franssen van de Putte 2004, p. 502. 48

15

grondslag een onrechtmatige daad zijn, maar het ondernemingsrecht zelf kent ook enkele aansprakelijkheidsgronden.

2.3.1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW Een derde (bijvoorbeeld een crediteur) kan een bestuurder op grond van een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk stellen voor geleden schade. Daarbij moet wel worden aangetekend dat in eerste instantie het handelen van een bestuurder aan de vennootschap moet worden toegerekend.50 Dikwijls komt het voor dat een derde zijn geleden schade niet geheel kan terugvorderen van de vennootschap waardoor, naast of in plaats van de vennootschap, de bestuurder aansprakelijk wordt gesteld.51 Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad moet de bestuurder rechtstreeks onzorgvuldig gehandeld hebben tegenover een derde en moet hem een ´voldoende ernstig persoonlijk verwijt´te maken zijn.52 De schuldeiser dient te bewijzen dat er een verband is tussen de onrechtmatige daad en de door hem geleden schade. De individuele bestuurder wordt aansprakelijk gesteld en niet het bestuur als collectief.53 Indien een bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt te maken valt, betekent het dus niet dat de overige bestuurders ook hoofdelijk aansprakelijk zijn. De Hoge Raad heeft in het Beklamel-arrest de zogenaamde Beklamel-norm geïntroduceerd.54 Volgens deze norm handelt een bestuurder onrechtmatig indien hij namens de vennootschap een verplichting aangaat, terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. In het arrest Romme/Bakker heeft zij dit herhaald en een verruiming van de norm afgewezen.55 Wanneer deze norm is overschreden heeft een bestuurder zodanig verwijtbaar gehandeld dat er in beginsel sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid. Hij kan zijn handelen echter billijken door rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden in te roepen.56 Ook dient een bestuurder bij het aangaan van handelingen op de hoogte te zijn van de financiële toestand van de onderneming. Is dit niet het geval, dan mag hij geen belangrijke (financiële) handelingen verrichten met een derde partij.57 In het arrest Sobi/Hurks is daar nog een waarschuwingsplicht aan toegevoegd. Een bestuurder dient de 50

Van den Broek 2003, p. 115. Van Maanen 2004, p. 118. 52 HR 18 februari 2000 (New Holland Belgium), NJ 2000, 295, r.o. 3.3. 53 Van Maanen 2004, p. 122. 54 HR 6 oktober 1989 (Beklamel), NJ 1990, 286, r.o. 3.2. 55 HR 10 juni 1994 (Romme / Bakker), NJ 1994, 766, r.o. 3.4. 56 HR 18 februari 2000 (New Holland Belgium), NJ 2000, 295, r.o. 3.4.1. 57 HR 27 november 1998 (Veenbrink/Baarsma), NJ 1999, 148, r.o. 3.4.6. 51

16

wederpartij te waarschuwen indien hij weet of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen.58 Een bestuurder pleegt ook een onrechtmatige daad indien hij de vennootschap beweegt om een aangegane verplichting niet na te komen, waardoor de vennootschap een wanprestatie levert. Een bestuurder kan eveneens aansprakelijk worden gesteld op grond van een onrechtmatige daad als er sprake is van selectieve betaling of betalingsonwil.59

2.3.2. Faillissementsaansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW De faillissementsaansprakelijkheid is geregeld in art. 2:138/248 BW. In dit artikel is het volgende bepaald:

‘In het geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement’.

De curator dient te bewijzen dat het bestuur haar taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld, daarnaast moet hij aannemelijk maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien aansprakelijkheid vaststaat zijn alle bestuurders en andere feitelijke beleidsbepalers hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in de boedel. Dit tekort bestaat uit schulden en faillissementskosten, minus de door de curator gerealiseerde opbrengsten bij liquidatie.

Uit het tweede lid van dit artikel volgt dat onbehoorlijke taakvervulling wordt vermoed indien het bestuur niet heeft voldaan aan haar verplichtingen uit art. 2:10 BW (schending boekhoudplicht) en/of art. 2:394 BW (schending publicatieplicht), en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In deze gevallen wordt de bewijslast omgekeerd en kan elke individuele bestuurder een beroep doen op de disculpatiegrond van artikel 2:138/248 BW lid 3, waarbij hij zal moeten bewijzen dat hij niet nalatig is geweest en het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is. Kroeze is van mening dat schending van de boekhoudplicht terecht onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Hij vindt daarentegen de sanctie die staat op het te laat openbaar maken van de jaarrekening te zwaar. Bij schending van art. 2:394 BW hoeft een bestuurder in zijn ogen niet ter kwader trouw gehandeld te hebben.60 58

HR 21 december 2001 (Sobi/Hurks ll), JOR 2002, 38, r.o. 5.3.8.1. HR 3 april 1992 (Van Waning/Van der Vliet), NJ 1992, 411, r.o. 3.3. 60 Kroeze 2006, p. 11. 59

17

De curator kan slechts een vordering instellen op deze grond in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Wezeman stelt dat de hoofdelijke aansprakelijkheid in beginsel (met uitzondering van een succesvol beroep op disculpatie) iedere bestuurder raakt die in de periode van drie jaren bestuurder is geweest, ook al heeft het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet in zijn bestuurdersperiode voorgedaan.61 Van Maanen gaat niet mee in deze gedachte en vindt dat enkel de bestuurders aansprakelijk zijn die deel uitmaakten van het bestuur in de periode dat het onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden.62 Ik kan mij meer vinden in het standpunt van Van Maanen. Indien bestuurders al een tijd weg zijn en het onbehoorlijk bestuur niet aan hen te wijten is, zijn zij in mijn ogen niet aansprakelijk te houden. Op grond van lid 6 staat decharge van een bestuurder het instellen van een vordering door een derde niet in de weg.63

In het Panmo-arrest heeft de Hoge Raad een maatstaf ingevoerd voor ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ ex art. 2:138/248 BW. Een bestuurder heeft zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld als geen redelijk nadenkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld.64 De rechter zal zich dus moeten verplaatsen in de situatie van de bestuurder ten tijde van de verweten handelingen.65 Van Maanen maakte uit dit arrest op dat ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurder geen voldoende grond is om kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te nemen. Voor faillissementaansprakelijkheid van bestuurders op grond van art 2:138/248 BW gold derhalve een zwaardere maatstaf dan voor de interne aansprakelijkheid van art 2:9 BW.66 Uit recentere rechtspraak en literatuur is echter af te leiden dat deze maatstaven steeds meer convergeren met elkaar.67

2.3.3. Bestuurdersaansprakelijkheid bij misleiding ex art. 2:139 BW Ingevolge art. 2:139 BW zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor geleden schade tegenover derden indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap. Hiervan kan sprake zijn indien deze financiële stukken niet waarheidsgetrouw, niet stelselmatig en/of onduidelijk zijn opgesteld. Tevens kan het ontbreken van bepaalde belangrijke stukken aansprakelijkheid opleveren. Deze actie kan alleen tegen de bestuurders van de vennootschap worden ingesteld, niet tegen de rechtspersoon zelf. Een nadeel voor schuldeisers is dat bestuurders doorgaans niet zo vermogend zijn dat zij de 61

Wezeman & Dolphijn 2003, p. 46-47. Van Maanen 2004, p. 120. 63 Meer over decharge in hoofdstuk 3.4. 64 HR 8 juni 2001 (Panmo), NJ 2001, 454, r.o. 4.7. 65 Van Maanen 2004, p. 120 66 Van Maanen 2004, p. 120 67 Strik 2010, p. 55-64. 62

18

geleden schade volledig kunnen vergoeden.68 Uit art. 2:139 BW is op te maken dat bestuurders in beginsel aansprakelijk zijn, maar dat ook dit artikel een disculpatiegrond kent. Indien een individuele bestuurder kan aantonen dat deze misleidende voorstelling niet aan hem te wijten is, is hij niet aansprakelijk.

Volgens Strik is het voor een bestuurder moeilijk om onder aansprakelijkheid uit te komen, omdat het collectieve bestuur verantwoordelijk is voor de financiële stukken.69 Kroeze meent dan ook dat de disculpatiegrond van 2:139 BW niet de oplossing is voor de loyale en bonafide bestuurder. Hij ziet meer in aansprakelijkheidsverzekeringen en als aanvulling daarop, vrijwaringen.70 Daarnaast constateert hij dat bestuurders van vooral grote ondernemingen afhankelijk zijn van stukken en rapportages die door anderen worden gemaakt en ingediend. Als iemand binnen de onderneming een misrekening maakt zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk. Volgens Kroeze is in deze situatie de persoonlijke aansprakelijkheid te zeer losgekoppeld van persoonlijke verwijtbaarheid.71

2.3.4. Bestuurdersaansprakelijkheid voor premie- en belastingschulden Krachtens de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid (WBA), oftewel de tweede anti-misbruikwet zijn bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor premie- en belastingschulden van de vennootschap, indien de vennootschap met betaling in gebreke is gebleven en aannemelijk is dat de niet-betaling aan een bestuurder te wijten is als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de afgelopen drie jaren.72 Als de vennootschap niet kan voldoen aan haar premie- en/of belastingschulden dienen bestuurders dit binnen twee weken na de datum waarop de schulden moesten zijn betaald schriftelijk te melden aan het desbetreffende uitvoeringsorgaan (de belastingdienst of een andere uitvoeringsdienst).73 Wanneer hier niet, of op onjuiste wijze aan is voldaan dan is er in beginsel sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur (dit begrip is aangesloten bij kennelijk onbehoorlijk bestuur van art. 2:138/248 BW 74). Een bestuurder dient om kennelijk onbehoorlijk bestuur te ontlopen aan te tonen dat er wel degelijk aan de meldingsplicht is voldaan, en tevens dient hij te bewijzen dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Indien een bestuurder wel aan de aanmeldingsplicht heeft voldaan kan hij nog wel aansprakelijk worden gehouden op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als de niet-betaling aan hem te wijten is. De bewijslast ligt dan echter niet bij hem, maar bij de belastingdienst of een andere uitvoeringsinstantie. 68

Raaijmakers 2006, p. 435. Strik 2005, p. 152. 70 Kroeze 2006, p. 12. 71 Kroeze 2006, p. 12. 72 Keijser 2006, p. 504. 73 Art. 7 lid 1 Uitvoeringsbesluit Iw. 74 Keijser 2006, p. 504. 69

19

2.3.5. Bestuurdersaansprakelijkheid in de oprichtingsfase De oprichtersaansprakelijkheid is geregeld in art. 2:93/203 lid 2 BW. Bestuurders die rechtshandelingen verrichten namens een op te richten vennootschap zijn daarvoor hoofdelijk aansprakelijk, totdat de vennootschap na haar oprichting de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Naast de oprichtersaansprakelijkheid kent de wet ook de registratieaansprakelijkheid. Deze is opgenomen in art. 2:69/180 lid 2 BW. Dit artikel bepaald dat bestuurders naast de vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor elke tijdens hun bestuur verrichte rechtshandeling, waardoor de vennootschap wordt verbonden in het tijdvak voordat (1) de opgave ter eerste inschrijving in het handelsregister, vergezeld van de neer te leggen afschriften, is geschied, (2) het gestorte deel van het kapitaal ten minste het bij de oprichting voorgeschreven minimumkapitaal bedraagt, en (3) op het bij de oprichting geplaatste kapitaal ten minste een vierde van het nominale bedrag is gestort.

2.3.6. Conclusie externe aansprakelijkheid Er zijn verschillende gronden van externe bestuurdersaansprakelijkheid waarop een bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden. In de praktijk komt bestuurdersaansprakelijkheid het meest voor bij schending van de boekhoud- of publicatieplicht en/of in het geval van een faillissement. Daarom is het verstandig voor bestuurders om beschermingsmaatregelen te nemen tegen externe aansprakelijkheid. Naast de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft de vennootschap de mogelijkheid om bestuurders in beginsel te vrijwaren voor aansprakelijkheid jegens derden.

20

3. Beschermingsmaatregelen voor bestuurders In het vorige hoofdstuk was reeds te lezen dat steeds meer bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor de wijze waarop zij hun taak vervuld hebben. Hoewel het merendeel van de claims niet slaagt, zijn er wel degelijk risico’s. Bestuurders kunnen zelf of in samenspraak met de vennootschap beschermingsmaatregelen nemen, zodat de kans dat zij in hun privévermogen worden aangesproken verkleind wordt. Deze beschermingsmaatregelen, die in dit hoofdstuk afzonderlijk besproken worden, zijn de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, vrijtekening van interne aansprakelijkheid, vrijwaring van externe aansprakelijkheid en decharge.

3.1. De Bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering In deze paragraaf komt de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, ook wel de D&O (Directors & Officers)-verzekering genoemd, ter sprake. Door onder meer de slechte economische situatie en de hoge beloningen voor (top)bestuurders is er tegenwoordig een verhoogde aandacht voor de aansprakelijkheid van bestuurders.75 Het risico van claims is de laatste jaren toegenomen en deze lijn zal in de toekomst waarschijnlijk worden doorgezet.76 Bestuurders kunnen er dan ook baat bij hebben om zich tegen de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid te laten verzekeren. In de onderstaande subparagrafen worden de kenmerken en het (mogelijke) belang van de D&Overzekering besproken.

3.1.1. De vennootschap en de D&O-verzekering Het is de vennootschap die over het algemeen de D&O-verzekering afsluit en de bijbehorende premies betaald. De vennootschap geldt dan ook als de verzekeringnemer. De bestuurders77 binnen de vennootschap worden aangemerkt als verzekerden, waardoor zij een rechtstreekse vordering op de verzekeraar hebben voor gedekte schade.78 Bestuurders van dochterondernemingen en meerderheidsdeelnemingen (minimaal 50%) vallen in de regel ook onder de D&O-verzekering die de moedervennootschap heeft afgesloten. De Nederlandse D&O-verzekering voor bestuurders (side A dekking) kent geen eigen risico. De reden hiervoor is dat de verzekeraar vanaf het begin van de claim op de hoogte wil zijn van hetgeen zich daaromtrent afspeelt.79 De vennootschap heeft naast side A dekking de mogelijkheid om company reimbursement dekking (Side B) af te sluiten, waardoor een

75

Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130. Weterings 2010, p. 161. 77 Geldt in de regel ook voor oud en toekomstige bestuurders, commissarissen en feitelijk leidinggevenden. 78 Hendriksen & Kalff 2008, p. 104. 79 Weterings 2010, p. 167. 76

21

door de vennootschap afgegeven vrijwaring ook onder de verzekering valt.80 De D&O-verzekering biedt bestuurders tot op zekere hoogte bescherming tegen aanspraken van de vennootschap en/of aanspraken van derden voor fouten die zij hebben gemaakt in de uitoefening van hun taak als bestuurder. De D&O-verzekering is dus een vermogenschadeverzekering die zowel de interne als externe aansprakelijkheid dekt. Daarbij vergoedt zij de (eventueel) te betalen schadevergoeding en daarnaast vallen ook de verweer, advies- en proceskosten (hierna: verdedigingskosten) onder deze dekking. Deze laatste post is misschien nog wel belangrijker omdat deze kosten snel hoog op kunnen lopen, ook als de claim uiteindelijk niet tot aansprakelijkheid leidt.81

3.1.2. Acceptatie, looptijd en verlenging van de D&O-verzekering Voordat een verzekeringnemer wordt geaccepteerd zal de verzekeraar eerst haar financiële gegevens beoordelen. De verzekeraar kijkt daarbij met name naar het jaarverslag en de balans van de desbetreffende onderneming. Indien de financiële situatie van de onderneming onder de maat is, zal de potentiële verzekeringnemer waarschijnlijk niet geaccepteerd worden.82 Bij grote, en vaak beursgenoteerde ondernemingen wordt ook een oordeel geveld over de corporate governance. Heeft een onderneming dit beleid niet op orde, dan zal dat consequenties kunnen hebben voor de premiestelling en de dekkingsvoorwaarden.83 Weterings concludeert, uit Amerikaanse literatuur, dat de D&O-verzekering functioneert als een soort ‘monitoring pool’. Ondernemingen met een deugdelijke corporate governance betalen in verhouding minder premie dan bedrijven die dit beleid minder op orde hebben. Uit deze gegevens kan een onderneming mede afleiden hoe haar corporate governance ervoor staat.84 85

Grote en doorgaans complexe ondernemingen moeten meer gegevens verstrekken dan kleinere ondernemingen. Het afwijzingspercentage van grote ondernemingen ligt daarentegen een stuk lager dan bij bedrijven uit het MKB-segment, waar het afwijzingspercentage bij sommige verzekeraars tegen de 50% aanligt.86 Dit wekt geen verwondering aangezien vooral de laatste jaren veelal kleinere ondernemingen failliet zijn gegaan, waardoor het faillissementsrisico voor verzekeraars daar een stuk hoger ligt. Bestuurders hebben daardoor niet altijd de mogelijkheid om zich te verzekeren tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders doen er (via de vennootschap) verstandig aan om in financieel goede tijden een D&O-verzekering af te sluiten. Ook als bestuurders bij een nieuwe 80

Weterings 2010, p. 167. Franssen van de Putte 2004, p. 495. 82 Weterings 2010, p. 163 83 Weterings 2010, p. 168 84 Weterings 2010, p. 163. 85 In hoofdstuk 5 meer over de invloed van beschermingsmaatregelen op de corporate governance. 86 Weterings 2010, p. 161 81

22

onderneming aan de slag gaan is het verstandig om als extra voorwaarde een D&O-verzekering te bedingen.

Doordat bij een geslaagde claim de financiële gevolgen groot kunnen zijn, bedraagt de looptijd van de D&O-verzekering standaard twaalf maanden.87 Grote ondernemingen met een hoog risicoprofiel worden vaak tussentijds gescreend en aan het eind van ieder jaar opnieuw beoordeeld. Gezien de (slechte) economische situatie zal dit waarschijnlijk steeds strikter gebeuren. Indien de situatie van een onderneming dusdanig verslechterd is zal dat ten koste kunnen gaan van de premie en/of het verzekerd bedrag. Ook dekkingsuitsluitingen of beperkende voorwaarden behoren tot de mogelijkheden.88 Indien het risicoprofiel van een onderneming zeer ernstig is verslechterd dan kan de verzekeraar ook besluiten om de D&O-verzekering niet te verlengen.

3.1.3. Dekking in tijd (inloop/uitlooprisico) en bij faillissement Vrijwel alle D&O-verzekeringen hebben een ‘claims made’ dekking. Dit houdt in dat de claim binnen de looptijd van de verzekering moet zijn ingediend bij de verzekerde, of moet zijn ontvangen door de verzekeraar. Het inlooprisico is hierbij inbegrepen, waardoor het geen verschil maakt hoe ver in het verleden de veroorzaakte gebeurtenis heeft plaatsgevonden.89 Daarbij moet wel aangetekend worden dat de verzekerde bij het aangaan van de overeenkomst melding moet maken van de bij hem bekende aanspraken en omstandigheden in het verleden.90 Dit kan tot gevolg hebben dat de verzekeraar geen overeenkomst met de verzekerde afsluit, of dat zij bepaalde uitsluitingen in de polis opneemt. Door de claims-made dekking zijn claims die na de looptijd van de verzekering worden ingediend in beginsel uitgesloten. Omdat dit onbillijke gevolgen kan hebben voor de verzekerde geeft de verzekeraar in de polisvoorwaarden de verzekeringnemer of verzekerde vaak de mogelijkheid om uitloopdekking bij te kopen (doorgaans drie tot vijf jaar).91 Daarbij moet het wel gaan om schade die is ontstaan binnen de looptijd van de verzekering.

Dekking na faillietverklaring De D&O-verzekering eindigt op de datum dat de vennootschap failliet wordt verklaard of in het geval de rechter instemt met surseance van betaling. Claims die na deze datum worden ingediend vallen als hoofdregel niet onder de dekking. Claims ingediend door de curator op grond van art. 2:138/248

87

De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p. 280. Weterings 2010, p. 161. 89 Hendriksen & Kalff 2008, p. 104. 90 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 128. 91 Hendriksen & Kalff 2008, p. 104. 88

23

BW (geldt ook voor art. 2:9 BW en de Peeters/Gatzen q.q. vordering92) zijn derhalve in beginsel niet gedekt.93 Echter, in de polisvoorwaarden geeft de verzekeraar de curator meestal de mogelijkheid om uitloopdekking bij te kopen, waardoor de verzekerde is gedekt bij het faillissement.94 Daarbij moet het wel weer gaan om schade die is ontstaan binnen de looptijd van de verzekering. Ook dient de curator het vaststaande aanbod van de verzekeraar binnen drie maanden na het faillissement geaccepteerd te hebben.95 Nadat het faillissement is uitgesproken, is het zodoende ‘de plicht’ van de curator om na te gaan of de vennootschap een D&O-verzekering heeft afgesloten. Of hij uitloop bijkoopt zal afhangen van zijn verwachting over de kans dat hij de bestuurder aansprakelijk kan houden. Acht hij deze kans klein, dan zal hij dit naar alle waarschijnlijkheid niet doen. Indien de curator geen uitloopdekking koopt, kunnen bestuurders dit doorgaans ook zelf doen (kan alleen collectief). Dit zou een verstandige keuze kunnen zijn, omdat onbetaald gebleven schuldeisers alsnog verhaal kunnen gaan halen op bestuurders van de onderneming.96 Hendriksen en Kalff adviseren bestuurders om bij aanvang van de verzekering of bij uittreding uit de bestuursfunctie uitloop bij te kopen en tegelijkertijd aan de premie te voldoen. Bestuurders weten dan zeker dat de verzekering naar behoren is geregeld bij een eventueel faillissement.97

Severability clause In sommige verzekeringsovereenkomsten is tegenwoordig een ‘severability clause’ opgenomen. Deze clausule komt van origine uit de Verenigde Staten en bepaalt dat verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten niet aan een individuele bestuurder mag worden toegeschreven, indien deze de desbetreffende feiten niet kende.98 Binnen de Nederlandse verzekeringsmarkt wordt gesproken over de wenselijkheid van deze clausule in de polis voor D&O-verzekeringen. In principe kan dit een effectieve beschermingsmaatregel zijn voor bestuurders die de verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten niet kenden. Stadermann en Banis zijn echter terecht van mening dat de op het Amerikaanse recht gebaseerde severability clause ongeschikt is voor het afwijkende Nederlandse recht. In het Amerikaanse recht zijn het namelijk de bestuurders zelf die het aanvraagformulier invullen. De vraag hierbij is of verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten van de ene bestuurder, ook aan de overige bestuurders mag worden toegerekend. De severability clause maakt derhalve onderscheid tussen wetende en niet wetende bestuurders.99 In Nederland vult daarentegen de verzekeringnemer (de 92

HR 14 januari 1983 (Peeters/Gatzen q.q.), NJ 1983, 597. Koburg 2009, p. 82-89. 94 Hendriksen & Kalff 2008, p. 104. 95 Koburg 2009, p. 82-89. 96 Hendriksen & Kalff 2008, p. 105. 97 Hendriksen & Kalff 2008, p. 106. 98 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 129. 99 Stadermann & Banis 2008, p. 75. 93

24

vennootschap) het aanvraagformulier in, waarbij de verzekerde bestuurders erop moet vertrouwen dat dit formulier juist wordt ingevuld. Daarbij zal de verzekeraar de verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten toerekenen aan de verzekeringnemer, waardoor het beroep op verzwijging in beginsel tegenover alle verzekerden geldt.100 Onschuldige bestuurders worden derhalve niet beschermd tegen verzwijging of misleiding. Daarom pleiten Stadermann en Banis voor een ‘onschuldige bestuurders clausule’ in de polis, waarbij bestuurders die te goeder trouw zijn de eventuele gevolgen van de verzwijging niet krijgen tegengeworpen.101 Zij gaan echter niet specifiek in op wie de vennootschap dient te vertegenwoordigden bij het invullen van het aanvraagformulier. Dit is doorgaans toch een bestuurder. Of hun oplossing, de ´onschuldige bestuurders clausule´, een verandering teweeg brengt is twijfelachtig naar mijn mening. Met het oog op de bescherming van bestuurders kan het wel wenselijk zijn dat er in de polis een soort clausule komt die onschuldige bestuurders beschermt tegen verzwegen of verkeerd voorgestelde feiten van een andere bestuurder. De clausule kan eventueel een goede beschermingsmaatregel zijn, maar deze clausule moet eerst beter uitgewerkt worden en dient daarnaast specifiek op het Nederlandse recht te worden toegepast.

3.1.4. Het verzekerd bedrag De D&O-verzekering kent een bepaalde limiet, het verzekerd bedrag. Het hangt van het soort onderneming (grootte, risicobereidheid enz.) af wat de hoogte is van dit bedrag. Naast de eventuele schadevergoeding worden ook de verdedigingskosten van deze verzekerde som afgeschreven.102 De totale schade kan uiteindelijk hoger uitvallen dan het verzekerd bedrag, waardoor de bestuurder niet voor de gehele schade gedekt is. Een vennootschap sluit één D&O-verzekering af voor al haar bestuurders. Verzekeraars hanteren echter geen speciale regels over de behandeling van vorderingen die binnenkomen van verschillende verzekerden binnen een vennootschap. In de regel wikkelen zij vorderingen af, in de volgorde waarin zij binnenkomen.103 Het probleem is dat als de schade van vordering één over de verzekerde som gaat, er geen ruimte meer is om aan vordering twee te voldoen. Volgens Hendriksen en Kalff kan een verdeelsleutel in de verzekeringsvoorwaarden de oplossing zijn.104 Ook zou een bestuurder zelf een individuele D&O- verzekering af kunnen sluiten, waardoor hij zijn eigen schade dekt. In de praktijk blijkt echter dat een dergelijke individuele verzekering niet voorkomt. Verzekeringsmakelaars blijken niet enthousiast om verzekeraars te

100

Stadermann & Banis 2008, p. 75. Stadermann & Banis 2008, p. 77. 102 Vroom 2001, p. 40. 103 Hendriksen & Kalff 2008, p. 109. 104 Hendriksen & Kalff 2008, p. 109. 101

25

zoeken die een individuele bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering willen verkopen.105

3.1.5. Dekking en uitsluitingen De D&O-verzekering is een open polis. Dat betekent dat alles is gedekt, behalve wat is uitgesloten. Onder deze wereldwijde dekking vallen civiele, strafrechtelijke en administratiefrechtelijke aanspraken en procedures.106 De D&O-verzekering kent een aantal standaarduitsluitingen. Indien er sprake is van ‘opzettelijk veroorzaakte schade’ of ‘opzettelijk wederrechtelijk handelen’ verleent de verzekering geen dekking.107 Met deze clausule sluiten verzekeraars de twee zwaarste gradaties van opzet van dekking uit.108 Er dient hierbij wel aangetekend te worden dat deze vormen van opzet moeilijk vallen te bewijzen. Vaak is er volgens de rechter sprake van bewuste roekeloosheid of ander ernstig verwijtbaar handelen wat wel onder de dekking valt. Alleen vermogensschade is gedekt, zaaken personenschade zijn daarbij derhalve uitgesloten. Tevens zijn onrechtvaardige bevoordeling en vermogensdelicten niet gedekt. Meer specifieke uitsluitingen zijn die voor milieuschade en voor schade veroorzaakt door asbest. Boetes en dwangsommen worden, vooral in oudere polissen, over het algemeen uitgesloten van dekking.109 Vanwege het grote claimrisico en de hoge bedragen die daarin omgaan zijn ook de Verenigde Staten en Canada uitgesloten onder de standaarddekking. Ondernemingen die in deze landen werkzaam zijn, doen er verstandig aan om hiervoor extra dekking in te kopen.

3.1.6. De Nederlandse verzekeringsmarkt Uit onderzoek van het Nederlands Centrum van Directeuren en Commissarissen (NCD) uit 2004 is gebleken dat 60% van de bij haar aangesloten bestuurders (en commissarissen) een D&O-verzekering heeft afgesloten.110 D&O-verzekeraars en makelaars denken dit percentage over het algemeen aanzienlijk lager ligt, waarschijnlijk tussen de 30% en 40%.111 Verzekeraars schatten dat ongeveer 10% van de bestuurders uit het MKB een verzekering heeft, terwijl zij juist degene zijn die het meest worden aangesproken. Weterings geeft aan dat bij een niet nader genoemde D&O-verzekeraar in 2009, 30% meer claims zijn binnengekomen dan het jaar daarvoor (daar behoren wel veel omstandighedenmeldingen bij die tot een claim zouden kunnen leiden).112 Ook de geclaimde 105

Hendriksen & Kalff 2008, p. 110. Weterings 2010, p. 170. 107 Hendrikse & Van den Heuvel 2009 p. 128. 108 In oude verzekeringsclausules waren ‘opzet als oogmerk en opzet als zekerheidsbewustzijn voor schade uitgesloten’. Maar in de praktijk bleek dat een verzekeraar dit moeilijk kon aantonen. Zie: HR 30 mei 1975 (bierglas arrest), NJ 1976, 572. 109 Vroom 2001, p. 41. 110 NCD, Aansprakelijkheid: 1 op 3 directeuren weet het niet goed, Badhoevedorp 2004, p. 2-3. 111 Weterings 2010, p. 173. 112 Weterings 2010, p. 173. 106

26

bedragen zijn hoger geworden, al dient daar bij aangetekend te worden dat de uitgekeerde bedragen niet zijn gestegen en de kans op aansprakelijkheid eveneens niet groot is. Bij meer dan 80% van de claims of omstandighedenmeldingen wordt er niets uitgekeerd.113 Toch is het voor bestuurders verstandig om een verzekering af te sluiten, vooral met het oog op de hoge verdedigingskosten. Een ander voordeel is dat er in Nederland sprake is van een zachte verzekeringsmarkt. De premies zijn momenteel niet buitensporig hoog doordat er veel concurrentie heerst op de verzekeringsmarkt.

3.1.7. Tussenconclusie De laatste jaren is de claimcultuur in Nederland toegenomen en is er veel aandacht voor bestuurdersaansprakelijkheid. Daarom doet een bestuurder er verstandig aan om een D&Overzekering aan te schaffen. Deze verzekering dekt namelijk de eventueel te betalen schadevergoeding en de verdedigingskosten, afgezien van de in de polis opgenomen uitsluitingen of tot de limiet van de verzekerde som is bereikt. Het is daarbij verstandig om uitloop bij te kopen, zodat de bestuurder bij faillissement of na uittreding ook onder de verzekering valt. Een nadeel voor bestuurders kan zijn dat niet iedere vennootschap, wegens financiële problemen, door een D&Overzekeraar geaccepteerd wordt. De D&O-verzekering is tot op zekere hoogte een effectief beschermingsmiddel en eigenlijk onmisbaar voor de hedendaagse bestuurder.

3.2. Vrijtekening van interne aansprakelijkheid Vrijtekening, ook wel exoneratie genoemd, ziet toe op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap. Bij vrijtekening doet de vennootschap ex-ante afstand van het recht om de bestuurder aansprakelijk te stellen. In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag waarom een vennootschap een bestuurder zou vrijtekenen. Tevens zal worden nagegaan in hoeverre een vrijtekening toelaatbaar is, dan wel mag strekken volgens de literatuur.

3.2.1. Vrijtekening door de vennootschap Verschillende Nederlandse vennootschappen hebben in de statuten een exoneratieclausule ingebouwd ten gunste van haar bestuurders (exoneratie wordt ook wel contractueel geregeld). De reikwijdte van een exoneratieclausule verschilt per onderneming. De ene onderneming legt de grens bij ‘ernstige verwijtbaarheid’, de ander bij ‘bewuste roekeloosheid’.114 Onder een vrijtekening kunnen de kosten ter verdediging, schadevergoeding en boetes vallen.115 Een belangrijke reden voor een vennootschap om een bestuurder een vrijtekening toe te kennen is om goed gekwalificeerde 113

Weterings 2010, p. 174. Orsel 2006, p. 34. 115 Raaijmakers 2006, p. 439. 114

27

bestuurders binnen te halen en te behouden.116 Zoals al eerder aan de orde is gekomen worden steeds meer bestuurders aansprakelijk gesteld voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. Bestuurders zullen daarom waarde toekennen aan een vrijtekening, afgegeven door de vennootschap. Daarbij is het in het belang van de vennootschap dat een bestuurder geen risicomijdend gedrag gaat vertonen. Een verantwoordelijke bestuurder hoort beslissingen en verantwoorde risico’s te nemen en geen indekgedrag te vertonen. Een vrijtekening kan zodoende voor beide partijen voordelig uitpakken. Vrijtekening is niet specifiek in de wet opgenomen en er is ook geen relevante jurisprudentie beschikbaar op dit terrein. In de literatuur bestaan mede daarom verschillende visies over de toelaatbaarheid en reikwijdte van vrijtekening.

3.2.2. Reikwijdte vrijtekening In de literatuur heersen verschillende meningen over de toelaatbaarheid en reikwijdte van vrijtekening van bestuurders door de vennootschap van interne aansprakelijkheid. De gangbare mening is dat de wet bestuurders reeds beschermt voor (niet ernstige verwijtbare) fouten die zij maken in hun hoedanigheid als bestuurder. Die fouten worden namelijk aan de rechtspersoon toegerekend. Pas indien de bestuurder een ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt, is hij jegens de rechtspersoon aansprakelijk. Het dwingendrechtelijke karakter van art. 2:9 BW staat derhalve in de weg om een bestuurder bij voorhand vrij te tekenen voor zijn handelen, dan wel nalaten. Art. 2:25 BW stelt immers dat van de bepalingen van Boek 2 niet kan worden afgeweken, tenzij dit uit de wet voortvloeit. Daarnaast bevat artikel 2:9 BW geen bepaling waaruit blijkt dat de vennootschap de aansprakelijkheid van de bestuurder mag uitsluiten. Vrijtekening wordt daarom nietig geacht op grond van art. 3:40 lid 2 BW.117 Ook wordt vrijtekening voor ernstig verwijtbaar gedrag veelal ontoelaatbaar geacht op grond van strijdigheid met de goede zeden en/of openbare orde (art. 3:40 lid 1 BW) en strijdig geacht op grond van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW).118 Van den Broek geeft aan dat de wetgever het ernstig verwijtbaar handelen van de bestuurder blijkbaar voor rekening en risico van de bestuurder zelf heeft willen neerleggen, bijvoorbeeld ter bescherming van aandeelhouders en andere derden.119 Potjewijd vindt dat de bestuurder bij de uitvoering van zijn taak niet mag beschikken over een vrijbrief van de vennootschap, waardoor deze in bepaalde omstandigheden niet meer aansprakelijk gesteld zou kunnen worden voor zijn handelen.120 Het wordt wel mogelijk geacht om een bestuurder een vrijtekening toe te kennen voor de kosten ter verdediging van de claim, indien deze uiteindelijk ongegrond blijkt te zijn. Ligt de grens van 116

Van den Broek 2003, p. 114. Hartkamp 2000, p. 341. 118 Orsel 2006, p. 37. 119 Van den Broek 2003, p. 116. 120 Potjewijd 2003, p. 607. 117

28

vrijtekening bij ernstige verwijtbaarheid, dan is de waarde van deze beschermingsmaatregel nihil.

Daarentegen zijn er ook aantal rechtsgeleerden die vinden dat een ruimere exoneratie toelaatbaar moet zijn. In de opinie van Assink en Olden kan aansprakelijkheid wegens ernstig onzorgvuldig gedrag, zonder dat de bestuurder zich daarvan bewust is, wel bescherming genieten.121 De loyale en bonafide bestuurder, die in het belang van de vennootschap en de bijbehorende onderneming handelt, moet van aansprakelijkheid kunnen worden uitgesloten. Als argument gebruiken zij dat bestuurders risico’s moeten kunnen en durven nemen, waarvoor zij doorgaans weinig bedenktijd krijgen en ook weinig informatie tot hun beschikking hebben. Bestuurders moeten echter niet volledig de vrije hand krijgen, de AVA dient wel bepaalde besluiten en vertegenwoordigingshandelingen goed te keuren.122 Ook Orsel betoogt dat een ruimere exoneratie mogelijk moet zijn. De bestuurder die wel behoorde te weten, maar niet wist dat zijn handelingen tot schade zou leiden moet vrijgetekend kunnen worden. In tegenstelling tot bij bewuste roekeloosheid en opzet is hier namelijk geen sprake van malafiditeit.123 Orsel meent dat de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 niet in de weg hoeven te staan van exoneratie.124 Zij verwijst daarbij naar Schilfgaarde en Blanco Fernandez die menen dat een clausule die art. 2:9 BW uitsluit rechtsgeldig kan zijn.125 Orsel refereert ook aan Timmerman, De Kluiver en Meinema die menen dat art. 2:25 BW niet in de weg hoeft te staan van een contractuele verbintenis.126 Indien deze ruimere strekking van exoneratie is toegestaan heeft een vrijtekening veel waarde voor bestuurders. Dit betekent dat een bestuurder kan worden vrijgetekend voor onbewust, maar ernstig verwijtbaar gedrag. Omdat ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ (bewust ernstig verwijtbaar gedrag) vaak moeilijk valt te bewijzen, krijgen bestuurders (te) verregaande bescherming onder deze beschermingsmaatregel. Hierbij kan de vraag gesteld worden of de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht niet verloren gaat.127

Over de toelaatbaarheid en reikwijdte van vrijtekening bestaan dus verschillende meningen. De rechtsgeleerden zijn het er over eens dat vrijtekening niet geoorloofd is in het geval van ‘opzet of bewuste roekeloosheid’. De gangbare mening is dat vrijtekening voor ernstig verwijtbaar handelen ook niet mogelijk is. In dat geval heeft een vrijtekening weinig nut, omdat onder de grens van ernstige verwijtbaarheid de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk is. Verstrekt de vennootschap 121

Assink & Olden 2005, p. 13. Assink & Olden 2005, p. 13. 123 Orsel 2006, p. 38. 124 Orsel 2006, p. 37. 125 Van Schilfgaarde 1986, p. 76; Blanco Fernández 1993, p. 177-178. 126 Timmerman 1991, p. 8-9; Kluiver & Meinema 2002, p. 650. 127 Zie Hoofdstuk 4.3.2. Mogelijke maatregelen van vennootschap om aansprakelijkheidsrisico’s te minimaliseren. 122

29

wel een vrijtekening voor (onbewust) ernstig verwijtbaar gedrag dan heeft dat tot gevolg dat de bestuurder voor vrijwel al zijn handelingen een vrijbrief krijgt. Welk nut heeft een vrijtekening dan nog? In hoofdstuk 4 zal verder op dit vraagstuk worden ingegaan.

3.3 Vrijwaring van externe aansprakelijkheid Een vrijwaring, afgegeven door de vennootschap, ziet toe op de externe aansprakelijkheid. Een vennootschap kan bestuurders in bepaalde omstandigheden vooraf vrijwaren voor de gevolgen van claims die derden tegen hen persoonlijk hebben ingesteld. Net zoals bij vrijtekening bestaat er geen wettelijke regeling voor het vrijwaren van bestuurders, ook is er geen rechtspraak bekend omtrent de toegestane reikwijdte van vrijwaring. Aan de hand van de literatuur zal in deze paragraaf de reikwijdte van de vrijwaring aan de orde komen. Tevens zal worden aangegeven welk orgaan bevoegd is tot het afgeven van een vrijwaring en vrijtekening.

3.3.1. Vrijwaring door de vennootschap Een vennootschap kan een bestuurder contractueel vrijwaren of heeft de mogelijkheid om een vrijwaringsbeding in de statuten op te laten nemen. Bij de contractuele vrijwaring kunnen de vennootschap en de bestuurder, tot op zekere hoogte, zelf afspraken maken over hoe ver de vrijwaring strekt. Deze contractueel geregelde vrijwaring komt geregeld voor, onder meer bij (tussentijds) ontslag van de bestuurder.128 Door het stijgend aantal claims hebben grote beursgenoteerde ondernemingen zoals ASML, Unilever en Philips deze voorziening in de statuten opgenomen.129 Een vennootschap kan bestuurders vrijwaren voor de kosten van schadevergoeding, de verdedigingskosten en/of boetes. Voor argumenten van de vennootschap om de bestuurder een vrijwaring toe te kennen gelden dezelfde beweegredenen als bij vrijtekening.130

3.3.2. Reikwijdte vrijwaring In deze paragraaf wordt de reikwijdte van een vrijwaring voor de verschillende gronden van externe aansprakelijkheid besproken.

Vrijwaring voor onrechtmatige daad Indien een bestuurder een onrechtmatige daad (6:162 BW) jegens een derde pleegt, kan hij persoonlijk aansprakelijk worden gesteld.131 Daarbij moet een bestuurder rechtstreeks onzorgvuldig

128

Raaijmakers 2006, p. 439. Raaijmakers 2006, p. 439. 130 Zie: Hoofdstuk 3.2.1. Vrijtekening door de vennootschap. 131 Wezeman & Dolphijn 2003, p. 43. 129

30

gehandeld hebben ten aanzien van een derde en moet hem een ‘voldoende ernstig persoonlijk verwijt’ te maken zijn.132 Hierbij ligt de nadruk op bestuurdersschap, waarbij de bestuurder los van de vennootschap wordt gezien en persoonlijk aansprakelijk wordt geacht voor onzorgvuldig handelen in naam van de vennootschap.133 134 In de literatuur zijn er verschillende meningen over hoe ver een vrijwaring mag strekken. Doorgaans wordt aangenomen dat indien een bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, de vennootschap hem niet mag vrijwaren voor claims van derden.135 De grens voor vrijwaring van externe aansprakelijkheid ligt daarbij, in de opinie van deze rechtsgeleerden, op dezelfde hoogte als voor vrijtekening van interne aansprakelijkheid.136 Door de hoge drempel van bestuurdersaansprakelijkheid heeft een vrijwaring in dergelijk geval weinig tot geen nut. Een vrijwaring zal dan uitsluitend toezien op de verdedigingskosten die een bestuurder heeft gemaakt voor claims die derden tegen hem hebben ingesteld, die uiteindelijk ongegrond blijken te zijn. Daarnaast is het nut van een vrijwaring beperkt omdat bestuurders in de praktijk pas worden aangesproken indien de vennootschap geen verhaal meer biedt, en in dat geval heeft de vennootschap niet de financiële middelen om uit te keren aan derden.137 Er zijn echter ook rechtsgeleerden die de grens bij ‘bewuste roekeloosheid’ neerleggen.138 Onbewust ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder valt derhalve onder een vrijwaring. Assink en Olden gaan nog verder en menen dat een vrijwaring voor externe aansprakelijkheid samen moet vallen met de schuldladder die D&O-verzekeraars hanteren.139 Deze verzekeraars keren niet uit indien er sprake is van ‘opzettelijk veroorzaakte schade’ of ‘opzettelijk wederrechtelijk handelen’. Bewuste roekeloosheid en ander ernstig verwijtbaar gedrag wordt zodoende wel vergoed. In de ogen van Assink en Olden moet de vennootschap in dergelijke gevallen de mogelijkheid krijgen om een bestuurder een vrijwaring toe te kennen. Daarbij dient de vennootschap echter wel eerst te beoordelen of de onzorgvuldige gedragingen van de bestuurder jegens een derde, niet ook in strijd is met de verhouding tussen de vennootschap en de bestuurder, waardoor dit een ernstig verwijt zou kunnen opleveren op grond van art. 2:9 BW. In dit geval heeft de vennootschap de mogelijkheid om de schade terug te vorderen op grond van interne aansprakelijkheid, tenzij de vennootschap de bestuurder een vrijtekening heeft toegekend.140 Een vrijwaring mag dus in beginsel geen afbreuk 132

Zie hoofdstuk 2.3.1. Externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW. Assink & Olden 2005, p. 15. 134 In deze paragraaf wordt enkel ingegaan op de bestuurder als bestuurder en niet op de bestuurderwerknemer zoals bedoeld in art. 6:170 BW en art. 7:661 BW. 135 Potjewijd 2003, p. 610; Van den Broek 2003, p. 116. 136 Orsel 2006, p. 37. 137 Orsel 2006, p. 36. 138 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130; Orsel 2006, p. 39. 139 Assink & Olden 2005, p. 16. 140 Assink & Olden 2005, p. 16. 133

31

doen aan de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap op grond van art. 2:9 BW.141 In mijn opinie gaan Assink en Olden wel heel ver door te stellen dat een vrijwaring samen dient te vallen met de schuldladder die verzekeraars hanteren. Bestuurders krijgen in dat geval bovenmatig veel bescherming, wat de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht kan ondermijnen. En in tegenstelling tot de D&O-verzekeraar heeft de vennootschap (nog) geen passende sancties (verzekerde som omlaag, dekkingsuitsluitingen, hogere premie enz.) om bestuurders prikkels te geven om hun taak naar behoren te laten vervullen. Dit vraagstuk zal nader worden besproken in hoofdstuk 4.

Vrijwaring in geval van faillissement In het geval de vennootschap failliet gaat biedt een vrijwaring weinig tot geen bescherming voor bestuurders. Doordat schuldeisers geen verhaal kunnen halen op de vennootschap, komen juist veel aanspraken voort uit een faillissement. De bestuurder loopt dan een groot risico om persoonlijk aansprakelijk gesteld te worden. In de literatuur wordt ervan uitgegaan dat de curator niet gehouden is aan een vrijwaring, indien hij de bestuurder aansprakelijk heeft gesteld op grond van art. 2:138/248 BW.142 De curator komt namelijk op voor de belangen van schuldeisers en niet van de vennootschap en haar bestuurders. Daarnaast heeft een vrijwaring praktisch ook weinig nut omdat een bestuurder hoogstens een concurrente vordering kan krijgen op de vennootschap.143

Vrijwaring voor een misleidende jaarrekening Er bestaan verschillende meningen of een vrijwaring voor een misleidende jaarrekening is toegestaan. Van den Broek is van mening dat een vrijwaring voor aansprakelijkheid op grond van een misleidende jaarrekening ex art. 2:139 BW niet mogelijk is. Een vrijwaring lijkt hem in strijd met het dwingendrechtelijke karakter van dit artikel. De aandeelhouder die door een misleidende jaarrekening benadeeld is, zou indirect de schade betalen die een bestuurder heeft veroorzaakt.144 Kroeze meent daarentegen dat een vrijwaring uit hoofde van art. 2:139 BW wel tot de mogelijkheden behoort. Een bestuurder valt niet altijd een verwijt te maken voor een misleidende jaarrekening, maar hij valt wel altijd onder de reikwijdte van dit artikel. Omdat bestuurders collectief verantwoordelijk zijn voor het financiële beleid zal een bestuurder die niet aansprakelijk is, niet snel in dit bewijs slagen.145 Omdat bij dit artikel sprake is van quasi-risicoaansprakelijkheid ligt het volgens hem niet voor de hand om automatisch onbehoorlijke taakvervulling op grond van art. 2:9 BW aan te 141

Potjewijd 2003, p. 610. Van den Broek 2003, p. 116. 143 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130. 144 Van den Broek 2003, p. 117. 145 Kroeze 2006, p. 11. 142

32

nemen. Hij ziet daardoor geen bezwaren om de bestuurder te vrijwaren, zolang er maar geen sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 2:9 BW.146

3.3.3. Bevoegd orgaan tot afgeven vrijwaring/vrijtekening Indien het een statutaire vrijwaring147 betreft is de AVA het bevoegde orgaan wat beslist over het verlenen van een vrijwaring (art: 2:121/231).148 In het geval van een contractuele vrijwaring wordt over het algemeen aangenomen dat het orgaan van de vennootschap dat over de bezoldiging van een bestuurder beslist, ook de bevoegdheid heeft om een vrijwaring te verstrekken. Vrijwaring en bezoldiging zijn namelijk beide onderdeel van de voorwaarden op grond waarvan een bestuurder zijn taak uitoefent.149 Bij de NV speelt in die zin art. 2:135 lid 1 BW een belangrijke rol. Op grond van dit artikel is bepaald dat de NV een beleid voor bezoldiging moet hebben, welke is vastgesteld door de AVA. Indien de statuten anders bepalen, kan ook een ander orgaan de bezoldiging vaststellen (2:135 lid 3). In de praktijk blijkt dat de RvC dan vaak bevoegd is om over bezoldiging, dan wel vrijwaring te beslissen. Voor de BV geldt dat het bezoldigingsbeleid, dus ook vrijwaring, door de AVA wordt vastgesteld, behoudens in de statuten anders is vastgesteld (art. 2:245 BW).150 Voor vrijtekening wordt ook wel betoogd dat dit instrument meer aansluit bij de regels voor het verlenen van decharge. In de ogen van Orsel vertoont vrijtekening namelijk meer samenhang met decharge dan met bezoldiging.151

In het geval de bestuurder om een vrijwaring verzoekt, heeft hij een tegenstrijdig belang met de vennootschap. Normaal gesproken vertegenwoordigd de bestuurder de vennootschap, maar door het tegenstrijdige belang is dit niet mogelijk. Op grond van art. 2:146/256 BW wordt in die gevallen de vennootschap vertegenwoordigd door de RvC, tenzij in de statuten anders is bepaald. De AVA heeft wel te allen tijde de bevoegdheid om andere personen aan te wijzen ter vertegenwoordiging. De Hoge Raad heeft daarbij beslist dat de AVA op de hoogte moeten worden gesteld als er sprake is van een tegenstrijdig belang van een bestuurder.152 153

146

Kroeze 2006, p. 12. In deze subparagraaf wordt over vrijwaring gesproken, vrijtekening valt echter ook onder deze noemer. Waar vrijtekening verschilt van vrijwaring zal dit aangegeven worden. 148 Orsel 2007, p. 399. 149 Potjewijd 2003, p. 612. 150 Potjewijd 2003, p. 612. 151 Orsel 2007, p. 403. 152 HR 3 mei 2002 (Brandao/Joral), NJ 2002, 393, r.o. 3.5.2. 153 Van den Broek 2003, p. 117. 147

33

3.4. Decharge Decharge is het verlenen van kwijting aan een bestuurder van een vennootschap inzake het gevoerde bestuur over een bepaalde periode. Het beleid dat een bestuurder tot op het moment van decharge heeft gevoerd, wordt door de vennootschap als het ware goedgekeurd. In feite verklaart de vennootschap dat zij de bestuurder niet aansprakelijk zal stellen voor de door de rechtspersoon geleden schade, welke veroorzaakt is door het beleid van de bestuurder.154 Decharge ziet enkel toe op de interne bestuurdersaansprakelijkheid. In deze paragraaf wordt aan de hand van de rechtspraak en de literatuur aangegeven wat de reikwijdte van decharge is. Tevens wordt nagegaan welk orgaan de bevoegdheid heeft om decharge te verlenen.

3.4.1. Decharge door de vennootschap Decharge kent geen specifieke wettelijke regeling. Wel is in art. 2:101/210 lid 3 BW geregeld dat vaststelling van de jaarrekening geen kwijting van de bestuurder met zich meebrengt. Decharge moet als apart punt op de agenda staan en (jaarlijks) expliciet aan de bestuurder worden verleend. Raaijmakers meent echter dat een bestuurder van een BV bij vaststelling van de jaarrekening altijd recht heeft op kwijting. De bestuurder heeft rekening en verantwoording afgelegd aan de AVA en deze heeft dit aanvaard door vaststelling van de jaarrekening.155 Raaijmakers wens lijkt te worden verhoord want in de invoeringswet ‘flex bv’ wordt in het vernieuwde art. 2:210 lid 3 geregeld dat ondertekening van de jaarrekening geldt als vaststelling daarvan, en deze strekt tevens tot kwijting van de bestuurder. In de wet is de reikwijdte van decharge dan wel niet expliciet geregeld, maar de Hoge Raad heeft meerdere malen een uitspraak gedaan op dit terrein.

3.4.2. Reikwijdte decharge Decharge strekt zich slechts uit over het gevoerde beleid van een bestuurder zoals dat blijkt uit de jaarrekening of toelichting, en voor feiten die aan het dechargerend orgaan expliciet bekend zijn gemaakt ten tijde van de verleende decharge.156 De Hoge Raad heeft in het Staleman-arrest geoordeeld dat, ‘informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde, buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders, de beschikking heeft gekregen of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde, niet kan worden aanvaard’. Daarnaast heeft zij in dit arrest bepaald dat, ‘decharge zich ook niet uitstrekt tot hetgeen aandeelhouders redelijkerwijs konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun 154

Huizink 2009, p. 248. Raaijmakers 2006, p. 281. 156 Schwarz 2001, p. 51. 155

34

verstrekte informatie, bedacht konden zijn’.157 In eerdere rechtspraak is vastgesteld dat decharge zich niet uitstrekt over opzettelijk verzwegen of verhulde feiten of handelingen.158 In 2010 heeft de Hoge Raad opnieuw een uitspraak gedaan over de strekking en reikwijdte van decharge (in faillissement). Zij oordeelde dat decharge zich niet uitstrekt tot fraudeleuze onttrekkingen die door manipulatie van de boeken niet uit de jaarrekening en de verslaggeving kenbaar zijn. ‘De omstandigheid dat de enig aandeelhouder en tevens bestuurder van de BV telkens ten tijde van de goedkeuring van de jaarrekeningen en verslagleggingen kennis moet hebben gedragen van deze onttrekkingen maakt dit niet anders’.159 Dit arrest staat haaks op een ouder arrest waar de Hoge Raad tot een andere beslissing kwam. Uit dat arrest bleek dat de AVA gebonden is aan een verleende decharge aan voormalig bestuurders. De Hoge Raad ging er destijds vanuit dat de aandeelhouders bekend waren met de handelingen die de bestuurder had verricht.160

Een decharge ziet slechts toe op aansprakelijkheid tegenover de vennootschap. Een (geldig) verleende decharge staat in beginsel een vordering van de vennootschap op grond van art. 2:9 BW in de weg, ook in faillissement.161 Huizink kan zich hierin vinden indien de vennootschap niet in faillissement verkeert, het doet namelijk recht aan het vennootschappelijk evenwicht tussen het bestuur enerzijds, en de AVA anderzijds.162 Een curator kan dus geen beroep doen op art. 2:9 BW, maar hij heeft wel de mogelijkheid om een vordering in stellen op grond van art. 2:138/248 lid 6 BW. In dit artikel staat gegeven dat in geval van faillissement, een aan een bestuurder verleende kwijting het instellen van een vordering niet in de weg staat. Daarnaast hebben schuldeisers ook nog de mogelijkheid om een onrechtmatige daad actie in te stellen. Decharge houdt namelijk geen stand in het geval van externe aansprakelijkheid.163 Evident, omdat decharge een afspraak tussen de vennootschap en haar bestuurder is.

3.4.3. Bevoegd orgaan tot afgeven decharge Indien de statuten geen regeling bevat voor decharge, heeft het orgaan dat bevoegd is tot benoeming en ontslag van een bestuurder ook de bevoegdheid om een bestuurder te dechargeren.164 Daarentegen wordt ook wel aangenomen dat de AVA altijd het bevoegde orgaan is

157

HR 10 januari 1997 (Staleman/Van der Ven), NJ 1997, 360, r.o. 3.4.1. HR 17 juni 1921 (Deen/Perlak), NJ 1921, 737. 159 HR 25 juni 2010 (Dingemans/De Rouw), JOR 2010/227, r.o. 4.2. 160 HR 20 oktober 1989 (Ellem Beheer), NJ 1990, 308, r.o. 3.3. 161 Huizink 2011, p. 179. 162 Huizink 2011, p. 179. 163 De Groot 2006, p. 31. 164 Huizink 2009, p. 248. 158

35

om de bestuurder te dechargeren, tenzij anders is bepaald in de statuten.165 Het is bijvoorbeeld mogelijk dat de RvC of een Raad van Toezicht de bevoegdheid tot decharge krijgt toegewezen door de AVA.166 Naast de expliciete decharge op basis van de jaarrekening bestaat er ook een contractuele decharge waarbij de bestuurder gedechargeerd wordt op basis van een overeenkomst. Deze contractuele finale kwijting wordt meestal gegeven bij beëindiging van de rechtsverhouding tussen de bestuurder en de vennootschap.167 Indien deze contractuele decharge wordt afgegeven door een medebestuurder of de RvC, is het voor hen verstandig om toestemming te vragen aan het dechargerende orgaan. Anders kunnen er vragen rijzen over de reikwijdte van de decharge en de daarbij horende aansprakelijkheidskwestie.168

3.5. Verhouding beschermingsmaatregelen In de vorige paragrafen zijn de beschermingsmaatregelen afzonderlijk van elkaar besproken. In deze paragraaf zullen de verhoudingen tussen de verschillende beschermingsmaatregelen aan de orde komen. Hoe staan deze maatregelen ten opzichte van elkaar en welke maatregel is in welke situatie het meest wenselijk?

Zoals aan het begin van dit hoofdstuk is te lezen, kan de D&O-verzekering een effectief beschermingsmiddel zijn. Zij geeft wereldwijde dekking aan bestuurders voor civiele, strafrechtelijke en administratiefrechtelijke aanspraken en procedures die de vennootschap en/of derden tegen hen hebben ingesteld.169 Opzettelijk door de bestuurder veroorzaakte of beoogde schade wordt niet gedekt, daarentegen verleent de D&O-verzekering de bestuurder doorgaans wel dekking voor bewuste roekeloosheid of ander ernstig verwijtbaar handelen. De verzekeraar neemt over het algemeen wel een aantal standaard en specifieke uitsluitingen op in de polis.170 Naast deze uitsluitingen biedt de verzekering geen uitkomst in het geval het schadebedrag de verzekerde som overstijgt, de verzekeringtermijn is overschreden of de premie niet of te laat is betaald. Voor deze gevallen kan een door de vennootschap verstrekte vrijtekening (van interne aansprakelijkheid) en/of vrijwaring (van externe aansprakelijkheid) uitkomst bieden. De vennootschap neemt in dergelijk geval het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder over. Een voordeel van een vrijwaring171 is dat deze doorgaans voor onbeperkte duur wordt afgesloten. Ten opzichte van de D&O-verzekering kent 165

Schwarz 2001, p. 51; Quist 2011, p. 419. Schwarz 2001, p. 51. 167 Booij 2003, p. 38. 168 Schwarz 2001, p. 52. 169 Weterings 2010, 170. 170 Zie paragraaf 3.1.5. Dekking en uitsluitingen. 171 In deze paragraaf wordt over vrijwaring gesproken, vrijtekening valt echter ook onder deze noemer. 166

36

een verstrekte vrijwaring wel enkele beperkingen. Een vrijwaring strekt volgens het merendeel van de auteurs minder ver dan de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering. Waar de verzekeraar over het algemeen nog bewuste roekeloosheid en ander ernstig verwijtbaar handelen dekt, ligt volgens de gangbare mening in de literatuur de grens van vrijwaring bij ‘ernstige verwijtbaarheid’. Ook in het geval van een faillissement van de vennootschap heeft een vrijwaring praktisch geen nut. Dit verschaft de bestuurder hoogstens een concurrente vordering. En met name in dergelijke faillissementssituaties worden bestuurders aansprakelijk gesteld, omdat de vennootschap geen verhaal meer biedt. Indien de vennootschap failliet gaat kan de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering daarentegen wel uitkomst bieden. De bestuurder of curator dient echter uitloop bij te kopen omdat de verzekeringsovereenkomst bij een faillissement standaard wordt beëindigd. Naast de beschermingsmaatregelen die vooraf genomen worden, kan de bestuurder zich ook laten dechargeren. Decharge is het verlenen van kwijting aan een bestuurder van een vennootschap inzake het gevoerde bestuur over een bepaalde periode in het verleden. Decharge verschilt in zoverre van vrijtekening dat het dechargerende orgaan zicht heeft op het in het verleden gevoerde beleid, terwijl bij vrijtekening de bestuurder bij voorbaat wordt uitgesloten van aansprakelijkheid.

De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering is de belangrijkste beschermingmaatregel tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Daarbij kunnen vrijtekening en vrijwaring in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling op de verzekering zijn. Daarnaast doet een bestuurder er verstandig aan om bij het dechargerende orgaan te verzoeken om decharge. Een afgestemde combinatie van deze vier beschermingsmaatregelen zal het meest ideaal zijn voor de bestuurder om de kans op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren.

37

4. Beschermingsmaatregelen rechtseconomisch bezien en invloed maatregelen op de corporate governance In dit hoofdstuk worden de beschermingsmaatregelen vanuit een rechtseconomisch oogpunt onderzocht. Er wordt nagegaan welke effecten beschermingsmaatregelen op het gedrag van bestuurders hebben. Aan de hand daarvan wordt bekeken in hoeverre (welke) beschermingsmaatregelen rechtseconomisch wenselijk zijn. Er wordt onder meer onderzocht hoe ver de beschermingsmaatregelen mogen reiken, zodat niet alle prikkels voor bestuurders worden weggenomen om hun taak behoorlijk te vervullen. Daar staat tegenover dat loyale en bonafide bestuurders wel enige vorm van bescherming moeten genieten, zodat zij hun taak kunnen uitvoeren zonder risicomijdend indekgedrag te gaan vertonen. Welke uitgangspositie zou rechtseconomisch het meest ideaal zijn, zodat de bestuurder geprikkeld wordt om zijn taak behoorlijk te vervullen, maar ook de nodige bescherming geniet waardoor hij niet vogelvrij wordt verklaard? Daarbij wordt ook onderzocht of en welke invloed beschermingsmaatregelen op de corporate governance van een onderneming hebben.

4.1. Doel rechtseconomie en belang corporate governance Deze paragraaf vormt een inleiding op het verdere verloop van dit hoofdstuk. Het doel van de rechtseconomie en het belang van corporate governance komen aan de orde. Aan de hand van deze informatie wordt in de volgende paragrafen dieper op de (mogelijke) wenselijkheid van de beschermingsmaatregelen ingegaan.

4.1.1. Doel rechtseconomie In de rechtseconomie wordt het recht vanuit een economisch oogpunt benaderd. De economische analyse van het recht heeft als doel om (i) de effecten van juridische regels op het gedrag van mensen te beschrijven en te voorspellen, (ii) te evalueren of deze effecten maatschappelijk gezien wenselijk zijn, en (iii) indien nodig alternatieve oplossingen te formuleren. Er wordt bestudeerd hoe efficiënt rechtsregels zijn. Het uiteindelijke doel van de rechtseconomie is om een maximale maatschappelijke welvaart, ofwel maximale efficiëntie te realiseren.172 Om te onderzoeken welke rechtsregel de maatschappelijke welvaart het meest (en in welke mate) maximaliseert, gaat men uit van gedragsveronderstellingen. In de rechtseconomie wordt verondersteld dat mensen rationeel handelen en gaan voor wat voor hen de meeste individuele welvaart oplevert.173 172 173

Weterings 2007, p. 1. Weterings 2007, p. 7.

38

4.1.2. Bestuurdersaansprakelijkheid rechtseconomisch bezien Voordat de beschermingsmaatregelen aan een rechtseconomische analyse worden onderworpen, wordt eerst kort de bestuurdersaansprakelijkheid vanuit een rechtseconomische visie bezien. Het rechtseconomisch doel met betrekking tot bestuurdersaansprakelijkheid is het stimuleren van deugdelijk bestuur, doormiddel van dreiging met persoonlijke aansprakelijkheid (met als gevolg schade en reputatieverlies) indien de bestuurder ernstig verwijtbaar handelt. Deze gedragsnorm is primair bedoeld voor algemene preventie, de boete is van secundair belang. Er wordt ex-ante een signaal afgegeven aan bestuurders om hun gedrag aan te passen aan deze norm. Indien het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht niet bestond, zouden bestuurders niet of minder worden geprikkeld om zorgvuldig te handelen en schade te voorkomen, met alle gevolgen van dien. Het aansprakelijkheidsrecht moet zijn doel echter niet voorbij schieten. Loyale en bonafide bestuurders moeten wel hun taak kunnen vervullen, zonder dat zij voor elk tegenvallend resultaat aansprakelijk worden gehouden.

4.1.3. Belang corporate governance Naast de rechtseconomische analyse wordt in dit hoofdstuk ook ingegaan op de corporate governance van een onderneming. Een goed corporate governance-beleid kan in mijn ogen de reikwijdte en toelaatbaarheid van beschermingsmaatregelen beïnvloeden. Corporate governance gaat in wezen over de vraag aan wie en op welke wijze een integer ondernemingsbestuur transparant en tijdig verantwoording dient af te leggen over de strategie, resultaten en risico’s.174 Het bestuur dient op adequate wijze verantwoording af te leggen aan de RvC, kapitaalverschaffers en de AVA, maar ook aan andere stakeholders zoals werknemers, klanten en de samenleving.175 Goede corporate governance kan leiden tot minder aansprakelijkheidsrisico’s.176 Daarnaast is uit onderzoek gebleken dat een goede corporate governance een positief effect kan hebben op de bedrijfswaarde.177 Deugdelijk ondernemingsbestuur kan namelijk leiden tot lagere kapitaalkosten en hoge aandelenkoersen. Daarbij moet wel aangetekend worden dat hoge implementatiekosten van de corporate governance-structuur, zwaarder kunnen wegen dan de voordelen die hieruit behaald worden. Toch denken deze onderzoekers dat bij de gemiddelde onderneming, de kosten die gepaard gaan met het implementeren van de corporate governance-structuur niet opwegen tegen de voordelen van een adequaat corporate governance-beleid.178 Zij vinden dat corporate governance gezien moet worden als een kans en niet als een pure kostenfactor. Een goede corporate governance 174

Cools 2006, p. 6. De Groot 2001, p. 106. 176 Santen, Bos & De Rooij 2006, p. 66. 177 Ammann, Oesch & Schmid 2011, p. 30. 178 Ammann, Oesch & Schmid 2011, p. 30. 175

39

kan derhalve rechtseconomisch veel waarde hebben. Daarom is het interessant om te onderzoeken of beschermingsmaatregelen een positieve invloed (kunnen) hebben op de corporate governance van een onderneming.

4.2. D&O-verzekering rechtseconomisch bezien en invloed op corporate governance In deze paragraaf wordt de D&O-verzekering vanuit een rechtseconomisch perspectief bestudeerd. Daarbij wordt mede onderzocht wat de invloed van de D&O-verzekering op de corporate governance van een onderneming is.

4.2.1. Effecten van D&O-verzekering op het gedrag van bestuurders In de rechtseconomie kan de D&O-verzekering (en verzekeringen in het algemeen) als beschermingsmaatregel op kritiek rekenen. De verzekeraar neemt namelijk het risico van schade over van de bestuurder. Een mogelijk gevolg kan zijn dat bestuurders de (financiële) prikkel missen om risicobewust te handelen, waardoor de kans bestaat dat zij meer ondoordachte en onverantwoorde risico’s nemen. De verzekering stimuleert derhalve onvoorzichtig gedrag. Dit gedrag wordt ‘moreel risico’, ofwel ‘moral hazard’ genoemd.179 Met name de zeer ruime bescherming die een bestuurder geniet onder de D&O-verzekering kan hieraan een bijdrage leveren. Enkel opzettelijk veroorzaakte schade of beoogde schade wordt niet gedekt, dit handelen valt in de praktijk echter (doorgaans) moeilijk te bewijzen.

Voorstanders van de D&O-verzekering zullen beweren dat deze beschermingsmaatregel rechtseconomisch wel waarde heeft. Doordat de (loyale en bonafide) bestuurder doormiddel van de verzekering minder bang hoeft te zijn voor aansprakelijkheid durft hij meer risicovolle, maar in potentie winstgevende besluiten te nemen. Het risico dat een bestuurder in zijn privévermogen wordt aangesproken wordt verkleind, waardoor hij minder onwenselijk risicomijdend indekgedrag zal vertonen, wat goed is voor het Nederlandse bedrijfsleven.180 Daarbij zijn er uit Amerikaans onderzoek indicaties gekomen dat een kleine toename van de kans op aansprakelijkheid, een onevenredig stijging van risicomijdend gedrag tot gevolg kan hebben.181 Kroeze noemt hierbij als voorbeeld de hapering van de Amerikaanse conjunctuur in het tweede deel van 2002, wat mede het

179

Faure 2007, p. 114. Kroeze 2006, p. 5. 181 Zie hierover Bainbridge 2004, p. 124; McDonnel 2004, p. 24. 180

40

gevolg was van diverse boekhoudschandalen.182 Door deze schandalen heerste er in de samenleving een kritische houding ten opzichte van bestuurders, waardoor deze terughoudender waren met het nemen van risico’s en investeringen.183 Deze kritische houding uit de samenleving ten opzichte van bestuurders is geenszins verdwenen nu het economisch zeer slecht gaat.184 Daarnaast helpt de D&Overzekering een onderneming om bekwame bestuurders te behouden en aan te trekken. Door te grote aansprakelijkheidsrisico’s bestaat de mogelijkheid dat (potentiële) bestuurders geen bestuursfunctie meer ambiëren. Dit zou een slechte ontwikkeling zijn voor het Nederlandse bedrijfsleven. En indien deze kandidaten de bestuursfunctie wel accepteren zullen zij het aansprakelijkheidsrisico verdisconteerd willen zien in hun beloning.185

In beide visies zal ongetwijfeld een kern van waarheid zitten. Een D&O-verzekering kan naar mijn mening wenselijk zijn voor zowel bestuurders, de vennootschap, crediteuren, de verzekeraar als de samenleving. De verzekeraar dient bestuurders echter wel voldoende prikkels te geven, zodat zij hun taak naar behoren blijven vervullen. In de volgende subparagraaf wordt beschreven welke maatregelen D&O-verzekeraars (kunnen) nemen om bestuurders te prikkelen, teneinde het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren.

4.2.2. Maatregelen van verzekeraars om aansprakelijkheidrisico’s te minimaliseren D&O-verzekeraars nemen een aantal maatregelen om het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren.

Acceptatie, (tussentijdse) controle en looptijd Om te beginnen worden ondernemingen op voorhand (financieel) doorgelicht door de D&Overzekeraar. De verzekeraar beoordeelt welk risico zij lopen met de desbetreffende verzekeringnemer (en verzekerden) en aan de hand daarvan zal onder meer de hoogte van de premie en verzekerde som worden bepaald.186 Indien de financiële situatie van de onderneming onder de maat is zal dit derhalve resulteren in een hoge(re) premie of een lage(re) verzekerde som. Is het financiële beleid van een onderneming dermate slecht en/of is het faillissementrisico dusdanig hoog dan zal de verzekeringnemer waarschijnlijk niet geaccepteerd worden. Want juist in dergelijke situaties heeft de bestuurder een vergrote kans op een aansprakelijkheidsstelling, bijvoorbeeld

182

Kroeze heeft deze informatie uit de Macro Economische Verkenning 2004 van het Centraal Planbureau gehaald. 183 Kroeze 2006, p. 5. 184 Hendrikse & Van den Heuvel 2009, p. 130. 185 Kroeze 2006, p. 6. 186 Weterings 2011, p. 571-580.

41

ingeroepen door de curator. Na acceptatie blijft de verzekeraar de onderneming vaak tussentijds controleren. Dit gebeurd met name bij grote bedrijven en/of bedrijven met een hoog risicoprofiel.187 Daarnaast kent de D&O-verzekering een standaardlooptijd van twaalf maanden. De verzekeraar heeft daarom, indien de omstandigheden daarom vragen, ieder jaar de mogelijkheid om de verzekering niet te verlengen.188

Beperkende voorwaarden en uitsluitingen Om de kans op moreel risico te minimaliseren neemt de verzekeraar een aantal uitsluitingen en beperkende voorwaarden in de polis op.189 Een voorbeeld hiervan is een uitsluiting voor opzettelijk veroorzaakte schade of opzettelijk wederrechtelijk handelen door de bestuurder. Dit handelen van de bestuurder mag en kan immers niet zomaar op de D&O-verzekeraar worden afgewend. Bestuurders krijgen derhalve prikkels om zorgvuldig te handelen. Een malafide bestuurder heeft dus geen vrij spel en zal niet gedekt zijn bij onaanvaardbaar, opzettelijk gedrag. Daarbij dient wel aangetekend te worden dat de bovenstaande gradaties van opzet doorgaans moeilijk te bewijzen zijn. Bestuurders krijgen dus wel verregaande dekking onder de D&O-verzekering.

Eigen risico De bovenstaande maatregelen zijn wellicht niet voldoende om het moreel risico afdoende te beperken. De toezicht- en controlemogelijkheden, evenals de beperkende voorwaarden en uitsluitingen zijn waarschijnlijk niet altijd toereikend voor D&O-verzekeraars om een aanvaardbaar deel van de risico’s uit te sluiten. Denk hierbij bijvoorbeeld aan (te) hoge toezichtkosten en informatieasymmetrie.190 Weterings acht het daarom wenselijk om bij Side A-dekking een eigen risico in de polis te laten opnemen.191 Het voordeel is dat bestuurders zelf een financiële prikkel krijgen om zorgvuldig te handelen. Bij elke vorm van ernstig verwijtbaar gedrag, zullen zij derhalve voor een bepaald deel van de schade dienen op te draaien. In Duitsland bestaat er al een verplicht eigen risico voor bestuurders van AG’s (Duitse vorm van NV). De bestuurder draait minimaal voor 10% van de schade op, tot een maximum van 1,5 keer zijn vaste jaarlijkse vergoeding.192 Mijns inziens is dit een goede middenweg. De bestuurder wordt niet helemaal leeggeplukt, maar het is toch een aanzienlijk bedrag die de bestuurder pijn in de portemonnee zal doen. Een ander voordeel kan zijn dat bekwame bestuurders minder problemen hebben met een eigen risico in de polis, dan hun

187

Weterings 2011, p. 571-580. De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005, p. 280. 189 Zie voor andere uitsluitingen en beperkende voorwaarden: Hoofdstuk 3.1.5. Dekking en uitsluitingen. 190 Weterings 2011, p. 571-580. 191 Weterings 2011, p. 571-580. 192 Weterings 2011, p. 571-580. 188

42

minder competente collega’s.193 In Nederland kan een verplicht eigen risico een mogelijkheid zijn om bestuurders extra te prikkelen, om zodoende het moreel risico verder te reduceren.

4.2.3. Invloed D&O-verzekering op corporate governance Zoals in het vorige hoofdstuk al aan de orde is gekomen, beoordeelt de D&O-verzekeraar bij acceptatie en verlenging van de D&O-verzekering naast de financiële gegevens, ook de corporate governance van grote (beursgenoteerde) ondernemingen.194 Verstandig aangezien een aantal grote schandalen mede veroorzaakt zijn door een ondeugdelijk corporate governance-beleid.195 De D&Overzekeraar probeert doormiddel van screening van de corporate governance het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren. Logisch, aangezien claims, met daarbij opgeteld de kosten van verdediging, soms in de miljoenen kunnen lopen. Weterings concludeert, uit Amerikaanse literatuur, dat de D&O-verzekering functioneert als een soort ‘monitoring pool’. De D&O-verzekeraar kan worden gezien als een soort toezichthouder die, naast de toezichthoudende organen binnen de onderneming, de corporate governance screent en daarop anticipeert.196 Indien het corporate governance beleid op orde is, zal dit waarschijnlijk leiden tot een lage(re) premie, een hoge(re) verzekerde som en/of minder dekkingsvoorwaarden.197 Voldoet dit beleid niet aan de eisen van de D&O-verzekeraar, dan kan dit resulteren in het tegenovergestelde. Hiermee oefent zij een zekere mate van invloed uit op de corporate governance van een onderneming. In mijn ogen is de vennootschap hierbij gebaat, zij kan uit deze gegevens afleiden hoe haar corporate governance ervoor staat. En nog belangrijker, hoe haar corporate governance-beleid verbeterd kan worden.

Door de maatregelen die de D&O-verzekeraar neemt om het risico op aansprakelijkheid te minimaliseren, heeft zij derhalve een zekere mate van invloed op het corporate governance-beleid van de onderneming. Indien de corporate governance niet aan de maatstaven van de D&Overzekeraar voldoet, zal de onderneming geen D&O-verzekering verstrekt krijgen. Althans, geen verzekering met gunstige voorwaarden.

4.2.4. Verzekering (rechtseconomisch) wenselijk? Doormiddel van de hierboven genoemde maatregelen geeft de D&O-verzekeraar zowel de verzekeringnemer, als de verzekerde bestuurders prikkels om zorgvuldig te handelen. Daarbij kan mijns inziens ook een verplicht eigen risico een wezenlijke bijdrage leveren om bestuurders hun taak 193

Boyer 2005, p. 21. Weterings 2010, 163. 195 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de bestuursschandalen rondom Enron, WorldCom en in Nederland Ahold. 196 Weterings 2010, 168. 197 Weterings 2010, 163. 194

43

naar behoren uit te laten voeren. Bestuurders kunnen, ondanks deze maatregelen, (doordachte) risico’s nemen en investeringen blijven doen, zonder dat zij bijzonder bang hoeven te zijn voor aansprakelijkheid. Indien de verzekeraar voldoende prikkels geeft, is de D&O-verzekering in mijn ogen wenselijk als beschermingsmiddel en hebben zowel bestuurders, de vennootschap, crediteuren, de verzekeraar als de samenleving daar baat bij. Een bijkomend voordeel is dat door deze maatregelen de D&O-verzekering ook een gunstige invloed op de corporate governance van een onderneming kan hebben.

4.3. Vrijwaring en vrijtekening rechtseconomisch bezien en belang corporate governance In deze paragraaf zal vanuit een rechtseconomisch oogpunt naar vrijwaring/vrijtekening worden gekeken.198 Een belangrijke vraag die aan de orde komt is hoe ver een vrijwaring mag strekken, indien dit beschermingsmiddel vanuit een rechtseconomisch perspectief wordt bekeken. Indien de vennootschap een verregaande vrijwaring toekent, welke maatregelen moet zij nemen zodat bestuurders toch geprikkeld worden om hun taak naar behoren te vervullen en daardoor schade te voorkomen? In deze paragraaf wordt tevens aandacht geschonken aan de rol die corporate governance speelt met betrekking tot de vrijwaring.

4.3.1. Effecten van vrijwaring/vrijtekening op het gedrag van bestuurders De argumenten die in de vorige paragraaf met betrekking tot het gedrag van bestuurders bij de D&Overzekering naar voren zijn gekomen, zijn ook op vrijwaring van toepassing. Indien de vennootschap bestuurders bij voorbaat vrijwaart voor ernstig verwijtbaar gedrag, bestaat de mogelijkheid dat bestuurders de (financiële) prikkel missen om risicobewust te handelen. De bestuurder krijgt als het ware een vrijbrief bij de uitoefening van zijn taak. Het gevolg is dat hij nagenoeg niet meer aansprakelijk gesteld kan worden voor de gevolgen van zijn beleid.199 In dit geval stimuleert niet de verzekering onvoorzichtig gedrag, maar doet de vennootschap dit zelf. De kans dat er te grote risico’s worden genomen is reëel, wat nadelige gevolgen kan hebben voor de onderneming zelf, maar ook voor haar omgeving. De preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht wordt hiermee ondermijnd.

Daar kan weer tegenover staan, dat doormiddel van een door de vennootschap verstrekte vrijwaring 198

In deze paragraaf wordt over vrijwaring gesproken, vrijtekening valt echter ook onder deze noemer. Omdat deze beschermingsmaatregelen vanuit een rechtseconomisch perspectief gezien weinig van elkaar verschillen worden er geen twee verschillende hoofdstukken aan gewijd. Waar vrijtekening verschilt van vrijwaring zal dit aangegeven worden. 199 Potjewijd 2003, p. 607.

44

de loyale en bonafide bestuurder minder bang hoeft te zijn voor aansprakelijkheid. Daardoor durft een bestuurder meer risico’s te nemen, investeringen te doen en gaat hij minder onwenselijk risicomijdend indekgedrag vertonen. Vennootschappen die bereid zijn om een bestuurder vrij te tekenen voor vorderingen op grond van art. 2:9 BW kunnen hierbij dus gebaat zijn.200 Ditzelfde geldt indien de vennootschap bestuurders vrijwaart voor claims van derden. Daarnaast kan een vrijwaring de vennootschap helpen om bekwame bestuurders aan te trekken.

In het vorige hoofdstuk is al aangegeven dat indien een vrijwaring voor ernstig verwijtbaar handelen juridisch niet mogelijk wordt geacht, een vrijwaring ook weinig nut heeft. Onder de grens van ernstige verwijtbaarheid is de bestuurder namelijk niet persoonlijk aansprakelijk. Mag de vennootschap wel een vrijwaring voor (onbewust) ernstig verwijtbaar handelen verstrekken, dan heeft dat tot gevolg dat de bestuurder voor vrijwel al zijn handelingen wordt gevrijwaard. ‘Opzet en bewuste roekeloosheid’ vallen immers in de praktijk meestal moeilijk te bewijzen. Dit is dus ook geen wenselijke ontwikkeling. In de onderstaande tekst wordt daarom nagegaan of en welke maatregelen de vennootschap kan nemen om de aansprakelijkheidsrisico’s te verkleinen door de bestuurder prikkels te geven, waardoor verregaande vrijwaring wellicht wel mogelijk is. Aan de hand van deze informatie wordt gekeken of een vrijwaring rechtseconomisch wenselijk is.

4.3.2. Mogelijke maatregelen om aansprakelijkheidrisico’s bij verregaande vrijwaring/vrijtekening te minimaliseren In deze subparagraaf wordt uitgezocht welke maatregelen een vennootschap kan nemen om de aansprakelijkheidsrisico’s bij een ruim gegeven vrijwaring te minimaliseren.

Goed corporate governance-beleid In tegenstelling tot bij de D&O-verzekering (Side A-dekking) ligt het financiële risico van vrijwaring geheel bij de vennootschap zelf.201 Indien de vennootschap de bestuurder een vrijtekening verstrekt voor vorderingen ex art. 2:9 BW en/of een vrijwaring verleent in geval van externe aansprakelijkheid, zal zij derhalve alternatieve maatregelen moeten nemen om de bestuurder te prikkelen zodat hij zorgvuldig handelt. Allereerst dient het corporate governance-beleid van de vennootschap op orde te zijn. Er moet voldoende toezicht op het ondernemingsbestuur zijn. Een deugdelijk bestuur dient daarom transparant en tijdig verantwoording af te leggen over bijvoorbeeld de strategie, resultaten en risico’s.202 Een goede corporate governance leidt namelijk tot minder aansprakelijkheidsrisico’s, 200

Assink & Olden 2005, p. 13. In het geval dat de vennootschap geen Side B-dekking heeft aangeschaft. 202 Cools 2006, p. 6. 201

45

waardoor de kans kleiner is dat de bestuurder een beroep op de verstrekte vrijwaring hoeft te doen.203 Een mogelijkheid is om een risicobeheersingssysteem te integreren binnen de onderneming.204 Met een dergelijk systeem worden risico’s binnen de onderneming gesignaleerd, transparant gemaakt en gerapporteerd aan bijvoorbeeld de RvC. Een effectief risicobeheersingssysteem geeft het bestuur een gewenste mate van zekerheid om haar gestelde ondernemingsdoelen te halen.205 Of een (complex) risicobeheersingssysteem rechtseconomisch wenselijk is, zal wel afhangen van de effectiviteit van het systeem en de (implementatie)kosten die hiermee gemoeid zijn.206 Kortom, verleent de vennootschap een vrijwaring voor onbewust ernstig verwijtbaar gedrag, dan dient binnen de vennootschap allereerst een goede corporate governancestructuur aanwezig te zijn.

Besluiten/vertegenwoordigingshandelingen bestuur aan voorafgaande goedkeuring onderwerpen Daarnaast kan de vennootschap bepaalde besluiten en vertegenwoordigingshandelingen van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring onderwerpen. Assink en Olden, die voorstanders zijn van een verregaande vrijtekening, menen dat, als alternatieve prikkel, de AVA bepaalde besluiten of vertegenwoordigingshandelingen vooraf dient goed te keuren.207 208 Hierbij geven zij niet aan welk soort besluiten of vertegenwoordigingshandelingen het moet betreffen. Mijns inziens zou dit bijvoorbeeld het geval kunnen zijn bij grote financiële transacties of risicovolle investeringen. Indien het bestuur bij bepaalde besluiten om goedkeuring dient te vragen, moet dit wel duidelijk van te voren vastgelegd worden. Assink en Olden vinden ook terecht dat de bestuurder geen onbeperkte volmacht mag krijgen, ook al heeft de AVA daarvoor toestemming verleend. Indien dit wel het geval is zal de gegeven vrijtekening nietig zijn op grond van de openbare orde en/of goede zeden (art. 3:40 BW). Bij kleinere bedrijven, waar de AVA dicht bij het bestuur staat, kan de voorafgaande goedkeuring door de AVA in mijn opinie een goed alternatief zijn. De AVA staat in een dergelijke situatie waarschijnlijk dicht bij het bestuur, waardoor verscherpt toezicht mogelijk is. Bij grotere bedrijven (meestal naamloze vennootschappen) staat de AVA doorgaans te ver van de vennootschap en haar bestuur af, om een snel en deskundig oordeel te kunnen vellen omtrent bepaalde besluiten en vertegenwoordigingshandelingen. De AVA heeft wel de mogelijkheid om statutair bepaalde besluiten of vertegenwoordigingshandelingen uit te sluiten of aan goedkeuring te onderwerpen (2:129/239 lid 3 en 4 BW), maar dat kan in mijn opinie ten koste gaan van (potentieel winstgevende) 203

Santen, Bos & De Rooij 2006, p. 66. Beursgenoteerde ondernemingen zijn reeds gehouden aan de corporate governance code, waarbij een intern controle- en risicobeheersingsysteem aanwezig moet zijn. 205 Assink & Strik 2009, p. 260. 206 Ammann, Oesch & Schmid 2011, p. 30. 207 Assink & Olden 2005, p. 13. 208 Mijns inziens kan deze maatregel ook van toepassing zijn bij een afgegeven vrijwaring. 204

46

besluiten die op korte termijn genomen dienen te worden. Om dit probleem op te lossen kan de AVA bijvoorbeeld, middels de statuten, een RvC (of een ander orgaan) benoemen, zodat dit orgaan bepaalde besluiten of vertegenwoordigingshandelingen aan goedkeuring kan onderwerpen (art. 2:140 BW).209 Op grond van art. 2:140 lid 3 BW heeft de AVA immers de bevoegdheid om de RvC aanvullende taken en bevoegdheden te geven. Het risico van belangenverstrengeling tussen bestuur en RvC dient wel geminimaliseerd te worden. De voorafgaande goedkeuring kan een mogelijke maatregel zijn om het risico op bestuurdersaansprakelijkheid te verkleinen. Of het praktisch mogelijk is zal waarschijnlijk per onderneming verschillen. Daarnaast moet deze maatregel zijn doel niet voorbijschieten, de bestuursvrijheid en autonomie mogen niet (teveel) in het geding komen. Het blijft uiteindelijk toch ondernemerschap.

Uitsluitingen/beperkende voorwaarden en eigen risico De hierboven genoemde maatregelen zorgen er niet voor dat bestuurders persoonlijk prikkels krijgen, in de vorm van sancties, om zorgvuldig te handelen. Daarom kan een vennootschap contractueel en/of statutair bepaalde uitsluitingen en beperkende voorwaarden in een vrijwaringsclausule vastleggen. Doorgaans wordt in een dergelijke clausule ernstige verwijtbaarheid uitgesloten, maar in dat geval heeft een vrijwaring weinig waarde voor bestuurders. Een ander alternatief is om, net zoals bij de D&O-verzekering, een standaardlooptijd in de vrijwaringsclausule op te nemen. Meestal wordt een vrijwaring namelijk voor onbepaalde tijd afgegeven. Aan het eind van ieder jaar zou besloten kunnen worden of de verstrekte vrijwaring wel of niet verlengd dient te worden. Met deze maatregel kan de vennootschap de bestuurder mogelijk stimuleren om zorgvuldig te handelen. Neemt de bestuurder bijvoorbeeld ondoordachte risico’s, legt hij onvoldoende verantwoording af, komt hij afspraken niet na of maakt hij zich schuldig aan ander onaanvaardbaar gedrag, dan kan besloten worden om de bestuurder het daaropvolgende jaar geen vrijwaring toe te kennen. Het is echter in de praktijk waarschijnlijk lastig te beoordelen wanneer een bestuurder onaanvaardbaar heeft gehandeld. Welke criteria zijn hierbij bepalend, en welk orgaan moet dit afdwingbaar gaan handhaven? Daarnaast zullen bestuurders het vermoedelijk niet waarderen indien de aan hen verstrekte vrijwaring niet wordt verlengd. Daarbij trekt deze maatregel ook geen nieuwe bestuurders aan.

Een andere mogelijkheid is om een ‘eigen risico’ in de vrijwaringsclausule op te nemen. Indien de bestuurder ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, en daardoor de vennootschap en/of een derde schade heeft toegebracht, draait hij voor een bepaald deel van het schadebedrag op. Bestuurders 209

De grote naamloze vennootschap heeft verplicht een raad van commissarissen op grond van art. 2:158 lid 1 BW.

47

krijgen derhalve een financiële prikkel, waardoor het moreel risico gereduceerd wordt. Indien de vennootschap een verregaande vrijwaring verstrekt kan dit theoretisch gezien een wenselijke maatregel zijn. In de praktijk zal ook deze sanctie waarschijnlijk moeilijk afdwingbaar zijn door de vennootschap. Bestuurders zullen dit vermoedelijk geen wenselijke maatregel vinden, en zullen niet akkoord gaan met deze maatregel. Een (verplicht) eigen risico bij de D&O-verzekering is eenvoudiger afdwingbaar, bijvoorbeeld door dit, net zoals in Duitsland, wettelijk in te voeren.

4.3.3. Verregaande vrijwaring/vrijtekening (rechtseconomisch) wenselijk? Indien de vennootschap de bestuurder een vrijwaring verstrekt voor (onbewust) ernstig verwijtbaar gedrag, dient de vennootschap wel alternatieve maatregelen te nemen om bestuurders te prikkelen. Allereerst moet de onderneming een goed corporate governance-beleid hebben, zodat het risico op bestuurdersaansprakelijkheid verkleind wordt. Daarnaast kan zij bepaalde besluiten en/of vertegenwoordigingshandelingen van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring laten onderwerpen. De vennootschap heeft tevens de mogelijkheid om bepaalde sancties, bijvoorbeeld in de vorm van een standaardlooptijd en/of eigen risico, in een vrijwaringsclausule op te nemen. De vraag is wel of dit in de praktijk (makkelijk) uitvoerbaar is. In mijn ogen is een goede corporate governance (waaronder toezicht op het bestuur) essentieel om een ruime vrijwaring te mogen verstrekken. De vennootschap kan gebaat zijn bij een verregaande vrijwaring, omdat de bestuurder niet bang hoeft te zijn om bij elk tegenvallend resultaat in zijn privévermogen te worden aangesproken. Daardoor durft hij meer (doordachte) risico’s te nemen, investeringen te doen en gaat minder onwenselijk risicomijdend indekgedrag vertonen. Een vrijwaring kan, indien er voldoende prikkels worden gegeven, in mijn ogen rechtseconomisch wenselijk zijn voor meerdere betrokkenen. De vennootschap dient echter zelf op economische gronden te beslissen of een vrijwaring, dan wel vrijtekening geschikt is voor haar organisatie.210

De D&O-verzekering en vrijwaring/vrijtekening zijn in de bovenstaande paragrafen apart behandeld, in de volgende subparagraaf worden beide instrumenten kort vergeleken.

4.3.4. D&O-verzekering versus vrijwaring/vrijtekening Mijns inziens is de D&O-verzekering rechtseconomisch gezien een meer geschikte beschermingsmaatregel dan de door de vennootschap verstrekte vrijwaring. Dit komt door de afdwingbare sancties die de verzekeraar kan nemen tegen zowel de vennootschap, als haar bestuurders. De D&O-verzekeraar kan namelijk de premie verhogen, de verzekerde som verlagen 210

Assink & Olden 2005, p. 16.

48

en/of bepaalde uitsluitingen en beperkende voorwaarden in de polis opnemen. Als laatste en definitieve maatregel kan zij ook besluiten om de D&O-verzekering niet te verlengen. De vennootschap kan daarentegen haar bestuurders moeilijk om een premie vragen in ruil voor een zeer ruime vrijwaring. Daarnaast heeft een vrijwaring bij een faillissement van de vennootschap weinig waarde voor haar bestuurders, en diens schuldeisers. De vennootschap heeft wel de mogelijkheid om scherper toezicht te houden op het gedrag en handelen van het bestuur dan de verzekeraar. Maar in veel gevallen zal dit niet voldoende zijn om het moreel risico voldoende te beperken. Ook kan de D&O-verzekering invloed hebben op de corporate governance van een onderneming. Dat in tegenstelling tot een verstrekte vrijwaring die in mijn ogen weinig tot geen invloed op de corporate governance van een onderneming heeft. Indien de vennootschap een vrijwaring afgeeft aan het ondernemingsbestuur, kan dat enkel een extra stimulans zijn om te zorgen voor een goede corporate governance-structuur. Andersom kan een goede corporate governance er wel aan bijdragen dat een vennootschap minder risico loopt bij het verstrekken van een vrijwaring aan een bestuurder. Vanuit mijn optiek is de verzekering rechtseconomisch gezien een meer wenselijke beschermingsmaatregel dan de vrijwaring.

4.4. Decharge rechtseconomisch bezien In tegenstelling tot bij vrijtekening strekt decharge zich uit over het in het verleden gevoerde beleid van het bestuur. De AVA heeft, via de jaarrekening en de toelichting daarop, zicht op het gevoerde beleid van het bestuur, waardoor zij kan vaststellen of deze haar taak zorgvuldig heeft vervuld. Is dit naar behoren gebeurd dan kan zij kwijting verlenen aan het bestuur. Bestuurders missen in dit geval niet de prikkel om risicobewust te handelen, hun beleid wordt namelijk achteraf getoetst. Echter, indien een vennootschap structureel geen kwijting verleent aan haar bestuurders kan dit in mijn opinie onwenselijk risicomijdend indekgedrag ten gevolg hebben. Het is onwenselijk om bestuurders alsnog aansprakelijk te stellen voor beslissingen die zij in het verleden hebben genomen, welke uiteindelijk toch negatief hebben uitgepakt. De bestuurder heeft immers rekening en verantwoording afgelegd aan de AVA, en deze heeft dit aanvaard door vaststelling van de jaarrekening. Hierbij dient wel te worden aangetekend dat het moet gaan om feiten die expliciet bij de AVA bekend waren. Doordat de AVA structureel geen decharge afgeeft aan bestuurders, zullen zij waarschijnlijk minder snel risico’s durven nemen en behoudend zijn met investeringen. Bestuurders lopen het risico om na een paar jaar alsnog geconfronteerd worden met een aansprakelijkheidsstelling. Bijvoorbeeld bij het faillissement van de onderneming. Mijns inziens is decharge derhalve rechtseconomisch gezien wenselijk.

49

5. Conclusie Het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht heeft een nuttige functie binnen het ondernemingsrecht. Schuldeisers die schade hebben geleden, te wijten aan ernstig verwijtbaar gedrag van de bestuurder, kunnen dit verhalen op die bestuurder. Daarnaast, en wellicht belangrijker, heeft het aansprakelijkheidsrecht een preventieve en normatieve functie, waardoor een gedragsnorm wordt gehandhaafd. Echter, de laatste jaren worden bestuurders, door de vennootschap (interne aansprakelijkheid) en/of derden (externe aansprakelijkheid), steeds vaker persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de wijze waarop zij hun taak hebben vervuld. Niet alleen fraudeurs en andere bedriegers, maar ook loyale en bonafide bestuurders. Uit angst voor persoonlijke aansprakelijkheid (wat schade en reputatieverlies tot gevolg kan hebben) kunnen bestuurders onwenselijk risicomijdend indekgedrag gaan vertonen. Bestuurders nemen minder (verantwoorde) risico’s, kiezen voor een veiligere maar minder winstgevende weg, waardoor op het oog lucratieve besluiten niet doorgaan. Dit is in mijn ogen geen goede ontwikkeling voor het Nederlandse bedrijfsleven. Wat ook bijdrage levert aan de angst voor persoonlijke aansprakelijkheid, in het geval van interne aansprakelijkheid, is de huidige maatstaf van art. 2:9 BW. Voor bestuurders is het onduidelijk wanneer hen een ‘ernstig verwijt’ te maken valt, waardoor zij aansprakelijk gehouden kunnen worden op deze grond. Als een bestuurder bijvoorbeeld wettelijke of statutaire bepalingen overtreedt die ter bescherming van de vennootschap dienen, dan staat aansprakelijkheid in beginsel vast. Maar wat indien een bestuurder een risicovolle ondernemingsbeslissing heeft genomen die uiteindelijk verkeerd uitpakt? In dat geval is het veel moeilijker om te beoordelen of en wanneer hij zo ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dat hij aansprakelijk gesteld kan worden. Risico’s nemen is namelijk inherent aan de taak als bestuurder. Bestuurders moeten derhalve niet al te snel aansprakelijk worden gehouden voor het nemen van doordachte, maar risicovolle beslissingen, die zij in het belang van de onderneming genomen hebben. Op basis van de bovenstaande argumenten menen een aantal deskundigen dat de drempel voor interne bestuurdersaansprakelijkheid verhoogd moet worden. Als alternatief wordt aangedragen om de maatstaven ‘ernstig verwijt’ en ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ gelijk te schakelen, waarbij de laatste de norm moet worden. Mijns inziens is dit geen goede oplossing, omdat de preventieve werking van art. 2:9 BW voor een groot deel verloren gaat, daar ‘opzet en bewuste roekeloosheid’ vaak moeilijk te bewijzen valt. Daardoor bestaat de kans dat bestuurders onvoldoende geprikkeld worden om hun bestuurstaken naar behoren te vervullen. Ook blijven schuldeisers door deze hoge drempel veelal met lege handen staan. In mijn opinie moeten bestuurders die wel te goeder trouw handelen, maar zulke evidente, ernstig verwijtbare fouten hebben gemaakt die verstrekkende gevolgen hebben, wel aansprakelijk gesteld kunnen worden. 50

Bestuurders moeten een bepaald niveau bezitten, ze hebben namelijk een verantwoordelijkheid tegenover de vennootschap en derden. Daarnaast is de Hoge Raad over het algemeen terughoudend bij het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor de drempel niet verhoogd hoeft te worden. In mijn ogen is het invoeren van een Nederlandse versie van de business judgement rule een meer geschikte oplossing. Op grond van deze regel gaat de rechter bestuurshandelingen pas inhoudelijk toetsen, indien de eisende partij kan aantonen dat de beslissing niet te goeder trouw en niet in het belang van de vennootschap is genomen. Maar daarnaast heeft de rechter ook de mogelijkheid om een ondernemingsbeslissing inhoudelijk te beoordelen als deze gebaseerd is op inadequaat onderzoek, een ondoordachte besluitvorming en/of een ondeugdelijke belangenafweging. De drempel gaat hier waarschijnlijk wel mee omhoog, desalniettemin kan een bestuurder die (onbewust) ernstig verwijtbaar heeft gehandeld wel aansprakelijk worden gehouden. Alleen onverklaarbaar gedrag van de bestuurder zal in dat geval aansprakelijkheid met zich mee brengen. De kans is echter nihil dat dit alternatief (op korte termijn) wordt ingevoerd, daarom kunnen bestuurders beter zelf beschermingsmaatregelen nemen, om zodoende de kans te minimaliseren dat zij in hun privévermogen worden aangesproken. Naast de interne bestuurdersaansprakelijkheid zijn er verschillende gronden van externe aansprakelijkheid waarop een bestuurder persoonlijk aansprakelijk gehouden kan worden. Een bestuurder kan bijvoorbeeld aansprakelijk gesteld worden op grond van een onrechtmatige daad (6:162 BW), bij faillissement (2:138/248 lid 1 BW) en/of op basis van een misleidende jaarrekening (2:139 BW). In de praktijk komt externe aansprakelijkheid het meest voor bij schending van de boekhoud- of publicatieplicht en/of in het geval van een faillissement. Daarom is het met het oog op externe aansprakelijkheid ook verstandig voor bestuurders om beschermingsmaatregelen te nemen.

Instrumenten die de bestuurder een zekere mate van bescherming kunnen bieden tegen bestuurdersaansprakelijkheid zijn de D&O-verzekering, vrijtekening van interne aansprakelijkheid, vrijwaring van externe aansprakelijkheid en decharge. De meest effectieve beschermingsmaatregel voor bestuurders is in mijn ogen de D&O-verzekering. Zij geeft namelijk wereldwijde dekking (behoudens de Verenigde Staten en Canada) aan bestuurders voor civiele, strafrechtelijke en administratiefrechtelijke aanspraken en procedures die de vennootschap en/of derden tegen hen hebben ingesteld. Daarbij heeft de D&O-verzekering een zeer ruime dekking door bewuste roekeloosheid of ander ernstig verwijtbaar handelen te dekken. Enkel opzettelijk door de bestuurder veroorzaakte of beoogde schade wordt niet gedekt. Daarnaast neemt de verzekeraar over het algemeen ook een aantal standaard en specifieke uitsluitingen op in de polis. Naast deze uitsluitingen biedt de verzekering geen uitkomst in het geval het schadebedrag de verzekerde som overstijgt, de 51

verzekeringtermijn is overschreden of de premie niet of te laat is betaald. En indien de financiële situatie van de vennootschap onder de maat is, zal de verzekeraar waarschijnlijk geen verzekering verstrekken. Althans geen verzekering met gunstige voorwaarden. Een vennootschap heeft eveneens de mogelijkheid om een vrijtekening (van interne aansprakelijkheid) en/of vrijwaring (van externe aansprakelijkheid) te verstrekken aan haar bestuurders. De vennootschap neemt in dergelijk geval het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurder over. Voor bestuurders is het voordeel van een vrijwaring211 dat deze doorgaans voor onbeperkte duur wordt afgesloten. Ten opzichte van de D&O-verzekering kent een verleende vrijwaring wel enkele beperkingen. In het geval van een faillissement van de vennootschap heeft een vrijwaring namelijk weinig waarde. Dit verschaft de bestuurder hooguit een concurrente vordering. En met name in faillissementssituaties worden bestuurders aansprakelijk gesteld, omdat de vennootschap geen verhaal meer kan bieden. Indien de vennootschap failliet gaat kan de bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering daarentegen wel uitkomst bieden. De bestuurder of curator dient echter wel uitloop bij te kopen omdat de verzekeringsovereenkomst bij een faillissement standaard wordt beëindigd. Daarnaast strekt een vrijwaring volgens het merendeel van de auteurs minder ver dan de D&O-verzekering. Waar de verzekeraar over het algemeen nog bewuste roekeloosheid en ander ernstig verwijtbaar handelen dekt, ligt volgens de gangbare mening in de literatuur de grens van vrijwaring bij ernstige verwijtbaarheid. Echter, indien een vrijwaring voor (onbewust) ernstig verwijtbaar handelen niet mogelijk wordt geacht, heeft een vrijwaring weinig nut. Onder de grens van ernstige verwijtbaarheid is de bestuurder immers niet persoonlijk aansprakelijk. Verstrekt de vennootschap wel een verregaande vrijwaring voor (onbewust) ernstig verwijtbaar gedrag, dan heeft dat tot gevolg dat de bestuurder voor vrijwel al zijn handelingen gevrijwaard is. ‘Opzet en bewuste roekeloosheid’ vallen immers in de praktijk doorgaans moeilijk te bewijzen. Dan kan de vraag worden gesteld welke waarde een vrijwaring nog heeft. Naast de beschermingsmaatregelen die vooraf genomen worden, kan de bestuurder zich ook laten dechargeren. Decharge is het verlenen van kwijting aan een bestuurder van een vennootschap inzake het gevoerde bestuur over een bepaalde periode in het verleden. Decharge verschilt in zoverre van vrijtekening dat het dechargerende orgaan zicht heeft op het in het verleden gevoerde beleid, terwijl bij vrijtekening de bestuurder bij voorbaat wordt uitgesloten van aansprakelijkheid. Een bestuurder doet er derhalve verstandig aan om de vennootschap te verzoeken om decharge te verlenen. 211

In deze conclusie wordt over vrijwaring gesproken, vrijtekening valt echter ook onder deze noemer. Waar vrijtekening verschilt van vrijwaring zal dit aangegeven worden.

52

Indien de verzekeraar een D&O-verzekering verstrekt en/of de vennootschap een verregaande vrijwaring/vrijtekening verleent aan een bestuurder, wordt het risico van schade overgenomen van die bestuurder. Een nadelig gevolg kan zijn dat bestuurders de (financiële) prikkel missen om risicobewust te handelen, waardoor de kans bestaat dat zij meer ondoordachte en onverantwoorde risico’s gaan nemen. Deze beschermingsmaatregelen stimuleren derhalve onvoorzichtig gedrag. Dit gedrag wordt ‘moreel risico’ genoemd. Daarentegen hoeft de loyale en bonafide bestuurder doormiddel van deze beschermingsmaatregelen minder bang te zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid, waardoor hij minder onwenselijk risicomijdend indekgedrag zal vertonen. Daardoor durft hij meer risicovolle, maar in potentie winstgevende beslissingen te nemen. Daarnaast helpen deze beschermingsmaatregelen een onderneming om bekwame bestuurders te behouden en aan te trekken. Indien een D&O-verzekering wordt verstrekt en/of een verregaande vrijwaring wordt verleend, dienen echter wel alternatieve maatregelen genomen te worden zodat bestuurders geprikkeld worden om zorgvuldig te handelen. De eerste preventiemaatregel die een D&O-verzekeraar neemt is het controleren van het (financiële) gedrag van zowel de verzekernemer, als de verzekerde bestuurders. Allereerst dient de verzekeraar de verzekeringnemer te accepteren, indien dat gebeurd is behoren tussentijdse controles eveneens tot de mogelijkheden. Aangezien de D&O-verzekering maar een standaardlooptijd van 12 maanden heeft, kan de verzekeraar elk jaar besluiten om de verzekering niet te verlengen. Daarnaast neemt de D&O-verzekeraar bepaalde uitsluitingen en beperkende voorwaarden in de polis op, zodat niet alles binnen de dekking valt. Naast deze maatregelen kan in mijn ogen ook een (verplicht) ´eigen risico´ bestuurders financieel prikkelen om hun taak naar behoren uit te laten voeren. Bestuurders kunnen, ondanks deze maatregelen, (verantwoorde) risico’s nemen en investeringen blijven doen, zonder dat zij bijzonder bang hoeven te zijn voor aansprakelijkheid. Indien de verzekeraar voldoende prikkels geeft is de D&O-verzekering in mijn ogen (rechtseconomisch) wenselijk als beschermingsmiddel en hebben zowel bestuurders, de vennootschap, crediteuren, de verzekeraar als de samenleving daar baat bij. Hetzelfde geldt voor de vennootschap die de bestuurder een vrijwaring verstrekt voor (onbewust) ernstig verwijtbaar gedrag. De vennootschap dient in dat geval ook alternatieve maatregelen te nemen om bestuurders prikkels te geven om zorgvuldig te handelen. Om te beginnen moet de onderneming een goed corporate governance-beleid hebben, zodat het risico op bestuurdersaansprakelijkheid verkleind wordt. Daarnaast kan de AVA of een ander aangewezen orgaan bepaalde besluiten en/of vertegenwoordigingshandelingen van het bestuur aan voorafgaande goedkeuring laten onderwerpen. De vennootschap heeft tevens de mogelijkheid om bepaalde sancties, bijvoorbeeld in de vorm van een standaardlooptijd en/of eigen risico, in een vrijwaringsclausule op te nemen. De vraag is wel of dit in de praktijk uitvoerbaar is. In mijn ogen is 53

een goede corporate governance (waaronder toezicht op het bestuur) essentieel om een ruime vrijwaring te mogen verstrekken. Een vrijwaring kan, indien er voldoende prikkels worden gegeven, in mijn ogen rechtseconomisch wenselijk zijn voor de vennootschap en haar bestuurders. De vennootschap dient echter zelf op economische gronden te beslissen of een verregaande vrijwaring, dan wel vrijtekening geschikt is voor haar organisatie. Mijns inziens is de D&O-verzekering rechtseconomisch gezien een meer geschikte beschermingsmaatregel, dan de door de vennootschap verstrekte vrijwaring. Dit komt onder meer door de afdwingbare sancties die de verzekeraar kan nemen tegen zowel de vennootschap, als haar bestuurders. Daarnaast heeft een vrijwaring bij een faillissement van de vennootschap weinig waarde voor haar bestuurders, en diens schuldeisers. Ook heeft de D&O-verzekering, in tegenstelling tot een vrijwaring, een zekere mate van invloed op de corporate governance van een onderneming. Indien het corporate governance-beleid van een onderneming op orde is, kan dit leiden tot een lage(re) premie, een hoge(re) verzekerde som en/of minder dekkingsvoorwaarden. Voldoet dit beleid niet aan de eisen van de D&O-verzekeraar, dan kan dit resulteren in het tegenovergestelde. In het slechtste geval wordt de D&O-verzekering opgezegd. Dat in tegenstelling tot een verleende vrijwaring die in mijn ogen weinig tot geen invloed op de corporate governance van een onderneming heeft. Indien de vennootschap een vrijwaring afgeeft aan het ondernemingsbestuur, kan dat enkel een extra stimulans zijn om te zorgen voor een goede corporate governance-structuur. Andersom kan een goede corporate governance er wel aan bijdragen dat een vennootschap minder risico loopt bij het verstrekken van een vrijwaring aan een bestuurder.

Kortom, de D&O-verzekering is juridisch en economisch gezien de belangrijkste beschermingmaatregel tegen bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast kunnen vrijtekening en vrijwaring in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling op de verzekering zijn. Daarnaast doet een bestuurder er verstandig aan om bij het dechargerende orgaan te verzoeken om decharge. Een afgestemde combinatie van deze vier beschermingsmaatregelen zal het meest ideaal zijn voor de bestuurder om de kans op bestuurdersaansprakelijkheid te minimaliseren.

54

Literatuur- en jurisprudentielijst Literatuurlijst Amman, Oesch & Schmid 2011 M. Ammann, D. Oesch & M. Schmid, ‘Corporate Governance and Firm Value: International Evidence’, Journal of Empirical Finance 2011. Asser & Maeijer 2000 C. Asser & J.M.M. Maeijer, Vertegenwoordiging en vennootschap (2-lll), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000. Assink & Olden 2005 B.F. Assink & R.D. Olden, ‘Over bestuurdersaansprakelijkheid - de reikwijdte van de maatstaf ‘ernstig verwijt’, vrijtekening en vrijwaring nader bezien’, Ondernemingsrecht 2005-1. Assink & Strik 2009 B.F. Assink & D.A.M.H.W. Strik, Preadvies van de Vereeniging ‘Handelsrecht’. Ondernemingsbestuur en risicobeheersing op de drempel van een nieuw decennium: een ondernemingsrechtelijke analyse, Deventer: Kluwer 2009. Bainbridge 2004 S.M. Bainbridge, 'The Business Judgement Rule as Abstention Doctrine', 57 Vanderbilt Law Review 2004. Blanco Fernandez 1993 J.M. Blanco Fernández, De raad van commissarissen bij nv en bv, Deventer: Kluwer 1993. Blom 2009 R.J. Blom, Crisisproof. Ondernemen in barre tijden, Amsterdam: Pearson Education Benelux 2009. Booij 2003 J.A. Booij, Aansprakelijkheid van bestuurders voor belastingschulden, Deventer: Kluwer 2003. Boyer 2005 M. Boyer, Directors ’and officers’ Insurance and Shareholder Protection, CIRANO-working paper 2005. Van den Broek 2003 M.M. Van den Broek, ‘Vrijwaring van bestuurders: zin of onzin?’, Vennootschap & Onderneming 2003-7/8. Cools 2006 K. Cools, Controle is goed, vertrouwen nog beter: over bestuurders en corporate governance, Assen: Van Gorcum 2006. Faure 2007 M.G. Faure, ‘Verzekeringen’, in: Weterings, De economische analyse van het recht, Den Haag: BJu 2007.

55

Franssen van de Putte 2004 A.S. Franssen van de Putte, ‘Vrijwaring en verzekering’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2003-2004, Deventer: Kluwer 2004. De Groot 2001 M. C. de Groot, ‘Corporate governance in het enquêterecht’, Dossier 2001-49. De Groot 2006 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006. Hartkamp 2000 Asser-Hartkamp 4-I, 2000, nr. 321. Hartkamp & Sieburgh 2006 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk recht. De verbintenis uit de wet (4-III), Deventer: Kluwer 2006. Hendrikse & Van den Heuvel 2009 A. Hendrikse & D.A.M. van den Heuvel, ‘Bescherming tegen bestuurdersaansprakelijkheid in tijden van crisis’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2009-4. Hendriksen & Kalff 2008 W.F. Hendriksen & M.L.S. Kalff, ‘D&O verzekering en faillissement’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2007-2008 Deel 97, Deventer: Kluwer 2008. Hoekzema 2011 J.W. Hoekzema, ‘Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room Proefschrift van mr. D.A.M.H.W. Strik’, MvV 2011-25. Huizink 2009 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Deventer: Kluwer 2009. Huizink 2011 J.B. Huizink, ‘Decharge’, Tvl 2011-21. Keijser 2006 P.M. Keijser, ‘Persoonlijke aansprakelijkheid voor WBA-schulden’, Ondernemingsrecht 2006-14. Kluiver & Meinema 2002 H.J. Kluiver & M. Meinema, ‘Dwingend vennootschapsrecht na de Wet herziening preventief toezicht en de mogelijkheden van statutaire of contractuele afwijking en aanvulling’, WPNR 2002-6503. Koburg 2009 A.P. Koburg, ‘Het einde van de Nederlandse D&O verzekering bij faillissement van de vennootschap, een ‘complicatie’ voor bestuurder en curator?’, Ondernemingsrecht 2009-20. De Kort-de Wolde & Potjewijd 2005 M. De Kort-de Wolde & G. Potjewijd, ‘Verzekering en vrijwaring’, Ondernemingsrecht 2005-8. Kroeze 2006 M.J. Kroeze, ‘Bange bestuurders’, Ondernemingsrecht 2006-3. 56

Van Maanen 2004 M.H.J. van Maanen, ‘Positiebepaling van de Hoge Raad bij het ontwikkelen van maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid’, Vennootschap & Onderneming 2004-7/8. McDonnel 2004 B.H. McDonnel, Sarbanes-Oxley, Fiduciary Duties, and The Conduct of Officers and Directors, 2004. (<www.ssrn.com>) NCD 2004 NCD, Aansprakelijkheid: 1 op 3 directeuren weet het niet goed, Badhoevedorp 2004, p. 2-3. (<www.ncd.nl>) Orsel 2006 R.A. Orsel, ‘Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen: ruimere exoneratie en vrijwaring mogelijk’, WPNR 2006-6650. Orsel 2007 R.A. Orsel, ´Besluitvorming en vertegenwoordiging inzake vrijwaring van bestuurders en commissarissen´, Ondernemingsrecht 2007-10/11. Potjewijd 2003 G.H. Potjewijd, ‘Vrijwaring voor bestuurders en commissarissen’, Ondernemingsrecht 2003-16. Quist 2011 P.H.N. Quist, ‘Decharge (II, Slot)’, WPNR 2011-6886. Raaijmakers 2005 J.H.P.M. Raaijmakers, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Van Schaik 2005 F.D.J. van Schaik, Handboek Non-profitorganisaties: een handreiking voor de praktijk, Deventer: Kluwer 2005. Santen, Bos & De Rooij 2006 B.P.A. Santen, A. Bos & D. de Rooij, Praktische aspecten van corporate governance, Deventer: Kluwer 2006. Van Schilfgaarde 1986 P. van Schilfgaarde, Misbruik van rechtspersonen. Commentaar op de tweede en derde misbruikwet, Deventer: Kluwer 1986.

57

Van Schilfgaarde & Winter 2003 P. van Schilfgaarde & J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2003. Schwarz 2001 C.A. Schwarz, ‘Iets over bestuurderschap, verantwoording, aansprakelijkheid, decharge en kwijting van bestuurders en vennootschappen’, Dossier 2001-48. Stadermann & Banis 2008 F. Stadermann & C. Banis, ‘Van ‘Severability clause’ naar onschuldige bestuurders clausule’, AV&S 2008-2. Strik 2005 D.A.M.H.W. Strik, ‘Aansprakelijkheid voor financiële verslaggeving in het licht van de Transparantierichtlijn’, Ondernemingsrecht 2005-48. Strik 2009 D.A.M.H.W. Strik, ´Ernstige verwijtbaarheid: tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid – over de ‘inkleuring’ van art. 6:162 BW door art 2:9 BW’, Ondernemingsrecht 2009-156. Strik 2010 D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de boardroom, Deventer: Kluwer 2010. Timmerman 1991 L. Timmerman, ‘Waarom hebben wij dwingend vennootschapsrecht?’, Ondernemingsrechtelijke contracten, Deventer: Kluwer 1991. Timmerman 2003 L. Timmerman, 'Kroniek van het vennootschapsrecht', NJB 2003. Vroom 2001 B.B.A. Vroom,’De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen’, Onderneming & Financiering 2001. Weterings 2007 W.C.T. Weterings, De economische analyse van het recht, Den Haag: BJu 2007. Weterings 2010 W.C.T. Weterings, ‘De aansprakelijkheidsverzekering voor bestuurders en commissarissen in de (verzekerings)praktijk’, Het Verzekerings-Archief 2010-4. Weterings 2011 W.C.T. Weterings, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid, D&O-verzekering en moreel risico: hanteren van eigen risico bij Side A-dekking is wenselijk’, Ondernemingsrecht 2011-16.

58

Wezeman & Dolphijn 2003 J.B. Wezeman & A.W. Dolphijn, ‘Vrijwaring van bestuurders en commissarissen’, Onderneming & Financiering 2003-57.

Jurisprudentielijst HR 17 juni 1921 (Deen/Perlak), NJ 1921, 737. HR 30 mei 1975 (Bierglas arrest), NJ 1976, 572. HR 14 januari 1983 (Peeters/Gatzen q.q.), NJ 1983, 597. HR 6 oktober 1989 (Beklamel), NJ 1990, 286. HR 20 oktober 1989 (Ellem Beheer), NJ 1990, 308. HR 3 april 1992 (Van Waning/Van der Vliet), NJ 1992, 411. HR 10 juni 1994 (Romme /Bakker), NJ 1994, 766. HR 10 januari 1997 (Staleman/Van der Ven), NJ 1997, 360. HR 27 november 1998 (Veenbrink/Baarsma), NJ 1999, 148. HR 11 juni 1999 (Van Dooren q.q./Hendriks), NJ 1999, 586. HR 10 december 1999 (Moonen/Prickartz q.q.), NJ 2000, 6. HR 18 februari 2000 (New Holland Belgium), NJ 2000, 295. HR 8 juni 2001 (Panmo), NJ 2001, 454. HR 21 december 2001 (Sobi/Hurks II), JOR 2002, 38. HR 3 mei 2002 (Brandao/Joral), NJ 2002, 393. HR 4 oktober 2002, NJ 2002, 556. HR 29 november 2002 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek), NJ 2003, 455. HR 4 april 2003 (Skipper Club Charter/Jaarsma), NJ 2003, 538. HR 20 juni 2008 (Willemsen/NOM), NJ 2009, 21. HR 25 juni 2010 (Dingemans/De Rouw), JOR 2010, 227.

Overig Wetsvoorstel: Wet van 6 juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen (31.763); publicatie wet (staatsblad 2011, nr. 275) Besluit van 30 mei 1990, houdende het uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990. <www.cbs.nl> → thema’s → bedrijven → cijfers → faillissementen.

59