Bestuurdersaansprakelijkheid: de te hanteren norm voor extreme handelingen van de bestuurder In het arrest Spaanse zomerhuisjes (HR 23 november 2012) overweegt de Hoge Raad dat het in dit specifieke geval niet gaat om bestuurdersaansprakelijkheid wegens gebrekkige taakuitoefening, maar om een hiervan losstaande, eigen onrechtmatige daad van de bestuurder waarvoor de gewone regels gelden van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), en niet de strengere norm van het persoonlijk voldoende ernstig verwijt zoals dat in de jurisprudentie is ontwikkeld voor de bestuurder van een onderneming die zijn taak niet goed verricht. Naar de mening van Chris Hartsuiker heeft de Hoge Raad met dit arrest helderheid willen geven over de te hanteren maatstaf voor aansprakelijkheid van de bestuurder in extreme gevallen van disfunctioneren die los staan van het normale dagelijkse leiding geven aan de onderneming. Waar gaat het om? Het draait in dit arrest om een bestuurder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Riet makelaardij B.V. (hierna: de BV) die zich bezighoudt met het bemiddelen tussen kopers en verkopers van onroerend goed aan de Spaanse kust. De BV geeft een brochure aan haar potentiele klanten die onder andere meldt: Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. In de brochure wordt verder melding gemaakt van de aanwezige deskundigheid die nodig is voor de aankoop van een huis in Spanje; onder andere kennis van juridisch aangelegenheden. De BV presenteert zich op een beurs in Nederland waar informatie wordt verstrek over de koop van vakantiehuizen. Op deze beurs, de “Second home beurs”, ontmoet het bestuur van de BV medio februari 2004 het echtpaar “Hoffmann”, hierna: Hoffman. Hoffman wilde graag een vakantiehuis kopen in Spanje en toonde belangstelling voor het project “villa Mundo”. Deze villa wordt gebouwd door de firma Prever. De heer De Wolf is de bestuurder van Prever. Het bestuur van de BV wordt gevoerd door o.a. de heer Van Riet, hierna: Van Riet. Van Riet bezoekt Hoffman na hun ontmoeting op de beurs thuis. Hij verstrekt aan Hoffman nadere informatie en laat de maquette zien van villa Mundo. Hoffman is vervolgens naar Alicante, Spanje, afgereisd om een half afgebouwde villa te bezichtigen. Van Riet haalt Hoffman in Spanje van het vliegveld om het project op de bouwplaats te laten zien.
1
Tijdens de bezichtiging staan rode borden op de bouwplaats. De borden zijn afkomstig van de gemeente waar wordt gebouwd. Van Riet meldt aan Hoffman dat deze borden melden dat ter plaatse meer was gebouwd dan volgens de door de gemeente verstrekte (bouw)vergunning was toegestaan. De firma Prever zou dat oplossen door een boete te betalen aan de gemeente. Hoffman besluit vervolgens villa Mundo te kopen. Hij doet een eerste betaling van de koopsom en kort daarna een tweede. In totaal wordt door Hoffman €90.000 betaald. Na enige tijd meldt de heer De Wolf dat de woning toch niet gebouwd kan worden door protesten van omwonenden. De koopovereenkomst wordt vervolgens ontbonden en de heer de Wolf doet Hoffman een voorstel om een andere vakantiewoning op de bouwlocatie van Prever in Spanje uit te zoeken. Op 22 november 2004 bezoekt Hoffman daarom weer de bouwlocatie van Prever met Van Riet. Zij ontmoeten daar de heer Boorn, die al een huis bewoond op de bouwlocatie. De heer Boorn meldt dat er problemen zijn met de bouwvergunningen van het bouwproject en dat het gerucht gaat dat de gemeente een afbraakplicht heeft afgekondigd ten aanzien van illegaal gebouwde villa’s zonder bouwvergunning. Eind november 2004 komt Hoffman opnieuw naar Spanje om met Van Riet een half afgebouwd vakantiehuis van Prever te bezichtigen. Van Riet meldt dat de vakantiewoning van twee medewerkers van Prever is, die de woning wegens financiële problemen willen verkopen. Van Riet zegt tegen Hoffman dat de woning een goede investering is. Van Riet doet de suggestie geen hypotheek te nemen en de woning te kopen van de eigen pensioenvoorziening van Hoffman. Hoffman meldt aan Van Riet na de bezichtiging akkoord te gaan met de gevraagde koopprijs van € 265.000,--. Van Riet meldt dat aan de heer de Wolf van de firma Prever. De heer De Wolf garandeert vervolgens dat de woning binnen een paar weken zal worden afgebouwd. Op 2 december 2004 wordt daarom de koopovereenkomst geformaliseerd. Hoffman betaalt een deel van de koopsom met de retour ontvangen € 110.000,--, die zij eerder betaalde aan Prever voor villa Mundo. Enkele weken na de koop van de villa verneemt Hoffman dat hun vakantiewoning al is afgebroken omdat er geen bouwvergunning voor de bouw was verleend.
2
De vordering van koper Hoffman heeft vervolgens de bestuurder, Van Riet, en de BV beiden aansprakelijk gesteld voor terugbetaling van de betaalde koopsom en voor de geleden schade wegens het niet kunnen verhuren van de vakantiewoning. Hoffman legt aan de vordering ten grondslag dat de BV en bestuurder onrechtmatig hebben gehandeld door met name niet mede te delen dat de villa’s illegaal gebouwd waren en er een risico bestond op sloop. Het vonnis van de rechtbank De rechtbank wijst in eerste aanleg de vorderingen van Hoffman af. De rechtbank oordeelde dat er voldoende aanleiding was om te veronderstellen dat de heer Van Riet had opgetreden als bemiddelaar van de verkoper, en dus niet voor de koper, Hoffman. Nu van Riet en de BV in die zin niet betrokken zijn als adviseur van Hoffman waren zij niet gehouden nader onderzoek te doen naar de geruchten rond de afbraak wegens ontbrekende bouwvergunningen. Hoffman kan zich niet met het oordeel van de rechtbank verenigen en gaat in hoger beroep. Het arrest van het hof Het gerechtshof Den Bosch oordeelt vervolgens dat er sprake is van onrechtmatig handelen tegen Hoffman, waarvoor de BV en Van Riet als bestuurder hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het hof motiveerde in zijn arrest dat de bestuurder, Van Riet, en de BV in de door henzelf gepresenteerde hoedanigheid van deskundig bemiddelaar zozeer professioneel betrokken waren bij de totstandkoming van de koopovereenkomst, dat zij zich op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van de koper, Hoffman, hadden moeten aantrekken door zich op de hoogte te stellen van de problematiek omtrent de vergunningen. De bestuurder had zich volgens het hof op de hoogte moeten stellen van de (on)mogelijkheid tot het realiseren van de woningbouw. Van Riet had Hoffman moeten informeren omtrent de hem bekende risico’s, en hen moeten adviseren om een deskundige in te schakelen of zelf inlichtingen bij de gemeente in te winnen.
3
Naast de bestuurder achtte het hof ook de BV uit onrechtmatige daad aansprakelijk, nu de gedragingen van de bestuurder volgens het hof zijn terug te voeren op de door de BV aan Van Riet gegeven bevoegdheid om te bemiddelen tussen kopers en verkopers en dat in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de BV kan worden aangemerkt. De bestuurder komt in cassatie Van Riet komt in cassatie tegen zijn veroordeling. Hij verwijst voor de kern van zijn verweer naar het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2016). In het arrest Ontvanger/Roelofsen heeft de Hoge Raad twee categorieën van onrechtmatig handelen ten opzichte van derden herhaald en nader toegelicht dat aansprakelijkheid geldt naast de vennootschap als de bestuurder een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kon worden gemaakt. Het gaat kort gezegd om de bekende Beklamel-norm, waarin een bestuurder namens de vennootschap een verplichting aangaat terwijl hij wist of hoorde te weten dat de vennootschap de verplichting niet zou nakomen maar ook geen verhaal zou bieden. En om de casus waarin de bestuur verhaal van derden op de vennootschap frustreert. In het arrest verweet de Belastingdienst Roelofsen dat hij als bestuurder van twee vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, onrechtmatig had gehandeld tegenover de ontvanger door het niet naleven van de verplichting om belastingaangifte te doen waarmee hij de benadeling van de fiscus op de koop toe had genomen en daarvoor ten opzichte van de belastingdienst aansprakelijk was omdat hem hiervan een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kon worden gemaakt. De Hoge Raad wijst deze vordering af omdat het op de koop toe nemen onvoldoende gewicht toe komt om van een persoonlijk voldoende ernstig verwijt te kunnen spreken. Van Riet stelt kort gezegd dat er conform de vaste rechtspraak die volgt uit het arrest Ontvanger/Roelofsen bij onrechtmatig handelen door een besloten vennootschap alleen ook sprake is van extern (ten opzichte van derden) onrechtmatig handelen door de bestuurder (naast de vennootschap) als hij bij zijn onrechtmatig handelen, gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakvervulling zoals uit art. 2:9 BW volgt, een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Alleen als de bestuurder een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt volgt zijn aansprakelijkheid ten opzichte van derden wegens het onrechtmatig handelen dus naast de aansprakelijkheid van de vennootschap.
4
Het persoonlijk voldoende ernstig verwijt is een zwaardere norm dan de gewone norm die wordt gehanteerd bij onrechtmatig handelen. Van Riet stelt dat hem geen persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hij legt daaraan ten grondslag dat de gewraakte gedraging van hem als bestuurder in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als gedraging van de BV, en er daarom geen sprake kan zijn van aansprakelijkheid als bestuurder ten opzichte van derden, en dus ten opzichte van Hoffman. Overwegingen Hoge Raad De Hoge Raad verwerpt de klacht en overweegt dat de rechtspraak die volgt uit het arrest Ontvanger/Roelofsen ziet op situaties waarin de vennootschap tegenover haar schuldeiser is tekortgeschoten in de nakoming van haar wettelijke of contractuele verplichtingen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van een derde. In deze gevallen volgt aansprakelijkheid voor de schade als de bestuurder een persoonlijk voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In de onderhavige zaak is de bestuurder volgens de Hoge raad niet aansprakelijk gehouden voor onrechtmatig handelen van de BV, maar juist voor een schending van een persoonlijk op de bestuurder, en dus op Van Riet, rustende zorgvuldigheidsverplichting. Het gaat aldus volgens de Hoge Raad niet om bestuurdersaansprakelijkheid wegens gebrekkige taakuitoefening, maar om een hier van losstaande, eigen onrechtmatige daad van de bestuurder waarvoor de gewone regels gelden van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), en niet de strengere norm van het persoonlijk voldoende ernstig verwijt. Nu de onrechtmatige gedragingen van Van Riet in het maatschappelijk verkeer tevens als gedragingen van de BV gelden, is ook de BV uit eigen hoofd op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk. Commentaar In andere commentaren op dit arrest werd geconstateerd dat de Hoge Raad kennelijk aansluiting zoekt bij het uit de literatuur bekende primair en secundair daderschap van bestuurders. Die leer komt er op neer dat een bestuurder die handelt in strijd met een op hem persoonlijk rustende verplichting als primair dader is aan te merken, terwijl de bestuurder die een voor de vennootschap geldende norm overtreedt als secundair dader geldt, met dus respectievelijk als maatstaf voor toerekening de regels van de gewone onrechtmatige daad en de verzwaarde norm van een persoonlijk voldoende ernstig verwijt.
5
De andere auteurs stellen zich in dit kader de vraag of deze theoretisch goed te hanteren regels wel op de gevallen van de alledaagse praktijk zijn los te laten en of het een wijziging is van de juridische praktijk van onbehoorlijk bestuur. Ik verwacht dat primair daderschap vooral aan de orde zal blijken te zijn in kwesties waarin sprake is van handelen dat ook buiten het bestuur van een vennootschap evident onrechtmatig is, zoals bijvoorbeeld bedrog of het eigen belang prominent voor op stellen ten koste van derden. Dus handelen dat echt los van het bestuur staat. Ik ben vooral van mening dat de Hoge Raad voor schrijnende gevallen als het onderhavige een duidelijke stok achter de deur heeft willen zetten om bestuurders toch relatief eenvoudig aan te kunnen spreken als zij de kluit belazeren en zich proberen te verschuilen achter hun vennootschap. In die zin is er mijns inziens dus geen sprake van een wijziging van de juridische praktijk van onbehoorlijk bestuur, maar is slechts helderheid gegeven over de maatstaf voor aansprakelijkheid bij een onrechtmatig daad van de bestuurder die los staat van het door hem gevoerde bestuur van de onderneming.
Neem voor vragen over bestuurdersaansprakelijkheid contact op met Chris Hartsuiker, SWDV Advocaten (swdv.nl).
6
