Bestuurdersaansprakelijkheid en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder

Bestuurdersaansprakelijkheid en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder Mr. drs. P.A. Brandsma

In de ondernemingsrechtpraktijk komt het regelmatig voor dat een buitenlandse rechtspersoon fungeert als bestuurder van een Nederlandse vennootschap. Dit komt met name voor bij Nederlandse vennootschappen die onderdeel zijn van een internationaal concern. In geval van onbehoorlijk bestuur komt de vraag aan de orde of de buitenlandse rechtspersoon aansprakelijk is. En wat kan gedaan worden als die rechtspersoon geen verhaal biedt? Kan diens (uiteindelijke) bestuurder dan aansprakelijk worden gehouden? Onlangs heeft de Hoge Raad hierover een opvallend arrest gewezen, namelijk D Group/Schreurs q.q.1 De auteur behandelt eerst het arrest, waarna hij ingaat op een aantal voor de praktijk relevante aspecten die in het kader van de interne en externe bestuurdersaansprakelijkheid worden geplaatst.

D Group/Schreurs q.q. D Group Europe NV (D Group), een Belgische vennootschap, was bestuurder en aandeelhouder van de Nederlandse vennootschap D Freight Group BV (D Freight). D Freight was weer bestuurder en aandeelhouder van een aantal Nederlandse vennootschappen, waaronder Weys Logistics BV (Weys), die in 1999 failliet werden verklaard met benoeming van mr. Schreurs als curator. Volgens de curator was niet voldaan aan de verplichtingen van art. 2:10 BW (administratieplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht jaarrekening). Voorts stelde de curator dat D Group had meegewerkt aan de vervreemding van een bedrijfspand door Weys aan een niet-failliete zustermaatschappij tegen een te lage verkoopprijs. Volgens de curator had D Group haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk vervuld, was dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen en was D Group aansprakelijk voor de faillissementstekorten.2 De Rechtbank Roermond3 wees de vorderingen van de

curator grotendeels toe. Het Hof ’s-Hertogenbosch4 wees slechts de vorderingen in verband met het faillissement van Weys toe. Volgens het hof was alleen in dat faillissement sprake van handelen dat als onbehoorlijk bestuur moest worden aangemerkt (verkoop van het pand tegen een te lage prijs) en waarvan aannemelijk was dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. In cassatie stelde D Group dat het hof ten onrechte had geoordeeld dat D Group – een buitenlandse rechtspersoon – met toepassing van het Nederlandse art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn. Volgens art. 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon tevens hoofdelijk op een ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling beoogt te voorkomen dat een bestuurder aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap door een door

4 1 2 3

HR 18 maart 2011, LJN BP1408 (D Group/Schreurs q.q.). De grondslag van de vordering van de curator was art. 2:248 lid 2 jo. art. 2:10/2:394 BW en art. 2:248 lid 1 BW. Rb. Roermond 27 september 2001 en 9 juni 2004 (zaaknr. 39828/HA ZA

230

00-524); niet gepubliceerd (wel door de rechtbank verstrekt). Hof ’s-Hertogenbosch 28 april 2009, verbeterd bij herstelarrest van 21 juli 2009 (zaaknr. HD 103.004.428); niet gepubliceerd (wel door het hof verstrekt). Uit deze arresten blijkt dat de curator in eerste aanleg de vordering ook had ingesteld tegen Y, de gevolmachtigd lasthebber van D Group, maar dat Y was overleden in maart 2002 (na het tussenvonnis en vóór het eindvonnis van de rechtbank).

SDU uitgevers / nummer 6, SEPTEMBER 2011 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

Bestuurdersaansprakelijkheid en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder

hem gecontroleerde rechtspersoon laat vervullen. Mede gezien de woorden ‘een ieder’ stelt dit artikel geen grens aan het door de rechtspersonen heenkijken en kan het in beginsel ‘doorbreken’ tot de natuurlijk persoon die als bestuurder van de laatste rechtspersoon-bestuurder handelt.5 De Hoge Raad verwerpt de klachten van D Group (r.o. 4.1.3.): “Ingevolge het bepaalde in art. 3, aanhef en onder e, Wet conflictenrecht corporaties beheerst het op de corporatie toepasselijke recht onder meer de vraag wie uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van bestuurder, naast de corporatie aansprakelijk is. Dit brengt mee dat Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight tevens de aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van deze vennootschap beheerst en dat art. 2:11 BW binnen deze vennootschapsrechtelijke verhouding van toepassing is. Dit laat onverlet [...] dat de vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en háár bestuurder(s), worden beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.”

De Hoge Raad oordeelt dus dat D Group als buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk kan zijn met toepassing van art. 2:11 BW en dat de verhouding tussen D Group en haar bestuurders wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group.6

Buitenlandse rechtspersoon-bestuurder Het oordeel van de Hoge Raad is een gevolg van de incorporatieleer. Deze leer houdt in dat de rechtspersoon wordt beheerst door het recht van oprichting van die rechtspersoon.7 De Wet conflictenrecht corporaties (WCC)8 is daarvan een codificatie. Op grond van art. 3 onder d en e WCC geldt dat de aansprakelijkheid van de buitenlandse rechtspersoon als bestuurder van een Nederlandse vennootschap

5

6

7

8

MvT bij art. 2:11 BW (bij invoering van art. 2:4a BW), Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 3. Dit artikel speelt overigens geen rol bij aansprakelijkheid van commissarissen omdat commissarissen natuurlijke personen moeten zijn (art. 2:140 lid 1 BW en art. 2:250 lid 1 BW). Overigens zou het juister zou zijn geweest wanneer de Hoge Raad zou hebben gesproken over “Belgisch recht als het recht dat van toepassing is op D Group”. In België wordt namelijk de leer van de werkelijke zetel (siège réel) toegepast – en niet de incorporatieleer – net als in bijvoorbeeld Luxemburg, Frankrijk, Duitsland, Italië, Oostenrijk, Griekenland, Portugal en Spanje. HR 20 april 1990, NJ 1991, 560 (Natco Trust/Tesseling q.q.). In deze Antilliaanse zaak oordeelde de Hoge Raad dat naar regels van NederlandsAntilliaans internationaal privaatrecht de structuur en inrichting van de vennootschap en het functioneren van haar organen beheerst wordt door het recht volgens hetwelk de vennootschap is opgericht. Dat geldt ook naar Nederlands recht. Behalve in de landen van het Koninkrijk der Nederlanden wordt het incorporatiestelstel (met variaties) ook gevolgd in onder andere Engeland, Ierland, Denemarken, Noorwegen, Zweden, Zwitserland en de Verenigde Staten. Wet van 17 december 1997, Stb. 699, houdende regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot corporaties, zoals deze wet is gewijzigd bij de Wet van 20 november 2006, Stb. 600. Deze wet zal worden ingetrokken zodra de Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 Burgerlijk Wetboek in werking treedt (1 januari 2012), waarna de bepalingen uit deze wet in Titel 8 van Boek 10 BW zullen zijn opgenomen.

TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK nummer 6, SEPTEMBER 2011 / SDU uitgevers

door Nederlands recht wordt beheerst, waaronder art. 2:11 BW. Dat die buitenlandse rechtspersoon zelf is onderworpen aan buitenlands recht, staat de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW niet in de weg.9 Met andere woorden: wanneer een buitenlandse rechtspersoon de Nederlandse rechtssfeer betreedt door bestuurder te worden van een Nederlandse vennootschap, onderwerpt die buitenlandse rechtspersoon zich aan Nederlands recht. In geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur of onbehoorlijke taakvervulling bij de Nederlandse vennootschap, kan die buitenlandse rechtspersoon met toepassing van art. 2:11 BW dus aansprakelijk zijn.

Bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder Of met art. 2:11 BW vervolgens kan worden ‘doorgebroken’ tot de (natuurlijk) persoon die bestuurder is van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder was lange tijd niet geheel duidelijk.10 Enerzijds werd dit niet mogelijk geacht omdat het een onaanvaardbare inbreuk op het buitenlandse recht zou opleveren.11 Anderzijds werd dit wel mogelijk geacht omdat aansprakelijkheid anders eenvoudig te voorkomen is door inschakeling van een buitenlandse rechtspersoonbestuurder.12 Vlas heeft in dit verband gezegd:13 “In hoeverre deze Nederlandse bepaling [art. 2:11 BW] kan doorwerken in internationale verhoudingen is twijfelachtig. Wanneer bijvoorbeeld een Franse Sarl bestuurder is van een Nederlandse bv, rijst de vraag of de bestuurder van deze Franse vennootschap op grond van artikel 2:11 aansprakelijk kan worden gesteld. Gesteld kan worden dat de verhouding tussen de Franse vennootschap en haar bestuurder beheerst wordt door het Franse (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan ‘inbreken’.”

Vlas volgde deze laatste stelling ook als A-G in deze zaak, en werd daarin dus gevolgd door de Hoge Raad. Opvallend is dat dit oordeel van de Hoge Raad niet meer relevant was voor de zaak zelf. De zaak van de curator tegen de gevolmachtigd lasthebber van D Group was namelijk al vóór het hoger beroep ingetrokken vanwege diens overlijden. Ken-

9

10 11 12

13

Zie tevens de conclusie van A-G Vlas, nr. 2.5. D Group had verwezen naar H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, nr. I.C.7.c, p. 119 (2011, idem, p. 144), waar staat dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op buitenlandse rechtspersonen die hier te lande als bestuurder van een rechtspersoon optreden. Volgens A-G Vlas bedoelde De Groot hier vermoedelijk mee dat art. 2:11 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen de buitenlandse bestuurder-rechtspersoon en haar bestuurders (noot 9). G. van Solinge, T&C Ondernemingsrecht, Effectenrecht 2009, art. 3 WCC, aant. 8. A.V.M. Struycken, ‘Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht’, WPNR 1981/5575, p. 599. M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 1999, p. 336. Vgl. D.P.M. Bos, ‘Aansprakelijkheid van de kredietverstrekkende bank en haar bestuurders naar aanleiding van HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Lammers/Aerts q.q.)’, V&O 2008, nr. 11, p. 232. P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 194.

231

nelijk vond de Hoge Raad (en A-G Vlas) het niettemin van belang om zich hierover uit te laten. Het Nederlandse recht breekt dus niet door tot de (uiteindelijke) bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder. Deze bestuurder zou aansprakelijkheid kunnen ontlopen omdat art. 2:11 ‘bij de grens stopt’. Het arrest

De (uiteindelijke) bestuurder zou aansprakelijkheid kunnen ontlopen omdat art. 2:11 BW ‘bij de grens stopt’. roept de vraag op in hoeverre kan worden geageerd tegen die (uiteindelijke) bestuurder. Of, om met Struycken te spreken, wat kan worden gedaan tegen “lieden die gebruik maken van de onvolkomenheid van de internationale rechtsorde, hierin bestaande dat landsgrenzen gebruikt kunnen worden als barrières waarachter men zich kan camoufleren en verschansen”.14

Interne aansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid is de aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de rechtspersoon indien zij hun bestuurstaak niet behoorlijk vervullen. Deze aansprakelijkheid is doorgaans gebaseerd op art. 2:9 BW.15 Voor aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt over de wijze waarop hij zijn taak heeft vervuld.16 Het vorderingsrecht komt de rechtspersoon (of diens curator) toe. Op grond van art. 3 onder d WCC wordt de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen en andere functionarissen jegens de vennootschap beheerst door Nederlands recht. Dit artikel betreft de interne aansprakelijkheid.17 Deze aansprakelijkheid wordt in alle aspecten beheerst door het Nederlandse incorporatierecht. Noch Verordening Rome I,18 noch Verordening Rome II19 maken dit anders omdat deze verordeningen niet van toepassing zijn op de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon.20 Er is vrijwel geen gepubliceerde jurisprudentie over de interne aansprakelijkheid van de (uiteindelijke) bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. In Recht-

14 A.V.M. Struycken, ‘Doorbraak van aansprakelijkheid in het internationaal privaatrecht’, WPNR 1981/5575, p. 599. Dit is overigens een zeer lezenswaardig artikel dat begint met een pijplijn van Mozambique naar Zimbabwe, en vervolgens via Lord Denning en Van Schilfgaarde eindigt bij de Corte di Cassazione. 15 Bij aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon voor de kosten van het onderzoek in enquête is de grondslag art. 2:354 BW. 16 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 17 Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II 2009, nr. 62. 18 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Verordening Rome I). 19 Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen (Verordening Rome II). 20 Art. 1 lid 2 onder f Verordening Rome I en art. 1 lid 2 onder d Verordening Rome II.

232

bank Amsterdam 22 november 199521 ging het om een vordering van de curator van een Nederlandse vennootschap tegen haar Duitse rechtspersoon-bestuurder en diens Duitse bestuurder op grond van onder andere art. 2:9 en 2:11 BW. Deze uitspraak had echter slechts betrekking op een bevoegdheidsincident (de rechtbank achtte zich bevoegd) maar over de vordering van de curator werd inhoudelijk niet beslist. Navraag bij de curator leert dat de zaak naderhand is geschikt waarbij gedaagden een bedrag aan de boedel hebben betaald. In Rechtbank Rotterdam 4 mei 200522 ging het om een vordering van een Nederlandse curator van een Engelse vennootschap tegen diens bestuurder. De rechtbank overwoog dat het Nederlandse art. 2:9 BW niet van toepassing was op de interne aansprakelijkheid van de bestuurder. In Rechtbank Zutphen 15 november 200623 ging het om vorderingen van een Engelse vennootschap tegen diens bestuurders. Deze vorderingen moesten naar Engels recht worden beoordeeld, en partijen werden in de gelegenheid gesteld hun stellingen naar Engels recht te adstrueren. Hoewel art. 2:11 BW geen rol speelde in deze vonnissen, wordt wel bevestigd dat Nederlands recht niet kan inbreken in de relatie tussen een buitenlandse rechtspersoon en diens bestuurder. De (uiteindelijke) bestuurder kan in beginsel dus niet intern aansprakelijk worden gehouden als hij gebruik maakt van een buitenlandse rechtspersoon als bestuurder van de Nederlandse vennootschap. Of dat inderdaad het geval is, zal afhangen van het recht dat van toepassing is op de buitenlandse rechtspersoon, meer in het bijzonder of dat recht een bepaling kent vergelijkbaar met art. 2:11 BW. In dat geval zal de Nederlandse rechter dat buitenlandse recht moeten toepassen, al dan niet ambtshalve.24

Externe aansprakelijkheid Bij externe aansprakelijkheid gaat het om de aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden.25 Op grond van art. 3

NJkort 1996, 25. NJF 2005, 280. LJN AZ6027. Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 4 juni 1915, NJ 1915, 865 (Ehlers & Loewenthal/Van Leeuwen); HR 8 april 1927, NJ 1927, 1110 (Benima/Jacob Rohner)) brengt art. 25 Rv mee dat de rechter gehouden is om ambtshalve ook het buitenlandse recht aan te vullen indien dit volgens de regels van Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is. In D Group/Schreurs q.q. paste het hof het Belgische recht ook toe ten aanzien van de relatie tussen D Group en haar gevolmachtigd lasthebber Y om vast te stellen of de handelingen van Y konden worden toegerekend aan D Group, hetgeen het geval was (r.o. 11.7.9 – 11.7.11). 25 Dit kan het geval zijn indien (i) de bestuurder rechtshandelingen heeft verricht vóór de opgave van inschrijving in de daarvoor bestemde registers (art. 2:69/2:180 lid 2 BW); (ii) de anti-misbruikwetgeving van toepassing is (art. 2:138/2:248 BW; art. 36 e.v. Invorderingswet 1990); (iii) de jaarrekening een misleidende voorstelling geeft van de toestand van de rechtspersoon (art. 2:139/2:249 BW); (iv) sprake is van verkrijging van eigen aandelen (art. 2:95 lid 2 BW; art. 2:98a/2:207a lid 1 en lid 2 BW; art. 2:98a lid 3 BW) of verkrijging van aandelen door de dochtermaatschappij (art. 2:98d/2:207d lid 2 en 3 BW); en (v) de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens een derde (art. 6:162 BW). 21 22 23 24



onder e WCC wordt de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van oprichter, vennoot, aandeelhouder, lid, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie, beheerst door Nederlands recht. Dit artikel betreft de externe aansprakelijkheid.26 Ook bij externe aansprakelijkheid is het incorporatierecht dus beslissend. Dat wordt bevestigd in de beperkte jurisprudentie in dit verband. In Rechtbank Rotterdam 26 maart 197427 ging het om een bevrachtingsovereenkomst. De bevrachter, wegens wanbetaling gedagvaard, bleek een ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst nog niet bestaande Engelse vennootschap te zijn. Of de ‘subscribers’ persoonlijk aansprakelijk waren voor schulden van deze vennootschap in oprichting, moest naar Engels recht worden beoordeeld. In Hof Amsterdam 22 december 198328 ging het om een Spaanse vennootschap die een belastingschuld onbetaald had gelaten, waardoor kopers van Spaanse vakantiehuizen schade leden omdat die niet geleverd konden worden. De Nederlandse bestuurder was jegens de kopers op grond van Spaans recht aansprakelijk voor voldoening van de belastingschuld. In D Group/Schreurs q.q., waar het ging om externe aansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW, bevestigt nu ook de Hoge Raad dat buitenlands recht van toepassing is op de relatie tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en diens bestuurder. De ‘achterliggende’ bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder kan jegens derden dus in beginsel niet aansprakelijk worden gehouden. Bij een lege aansprakelijke buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is diens bestuurder naar Nederlands recht dus ongrijpbaar.29 Anders dan bij interne aansprakelijkheid geldt er wel een aantal voor de praktijk relevante uitzonderingen, namelijk indien: • art. 5 lid 1 WCC van toepassing is; • de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen (WFBV) van toepassing is; • sprake is van een feitelijk leidinggevende in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW; • sprake is van vereenzelviging; en • de ‘achterliggende’ bestuurder onrechtmatig jegens een derde heeft gehandeld (art. 6:162 BW).

Art. 5 lid 1 WCC Art. 5 lid 1 WCC luidt: “In afwijking in zoverre van het in de artikelen 2 en 3 bepaalde zijn de artikelen 138 en 149 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing dan wel van overeenkomstige toepassing op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van een ingevolge artikel 2 of artikel 4 door buitenlands recht beheerste corporatie die

26 27 28 29

in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is, indien de corporatie in Nederland failliet wordt verklaard.”

Dit artikel beoogt te voorkomen dat aansprakelijkheid wordt ontlopen door in Nederland zaken te doen met gebruikmaking van een buitenlandse rechtspersoon. De natuurlijk persoon die leiding geeft aan de buitenlandse rechtspersoon kan ook aansprakelijk worden gehouden. In de praktijk zal de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 5 lid 1 WCC echter niet snel worden aangepakt. Vereist is namelijk dat de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in Nederland failliet wordt verklaard. Dat zal in de praktijk niet vaak gebeuren. Wanneer de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder slechts fungeert als bestuurder van de Nederlandse vennootschap zal deze

Wat kan worden gedaan tegen “lieden die gebruikmaken van de onvolkomenheid van de internationale rechtsorde, hierin bestaande dat landsgrenzen gebruikt kunnen worden als barrières waarachter men zich kan camoufleren en verschansen”? vaak geen schulden hebben, waardoor de vereiste steunvordering ontbreekt. Voorts is vereist dat de buitenlandse rechtspersoon aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen. Buitenlandse rechtspersonen kunnen aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen indien zij Nederlands inkomen genieten,30 maar in geval van onbezoldigde taakvervulling door de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is daarvan geen sprake.

WFBV Een andere uitzondering betreft de WFBV. Art. 1 lid 1 luidt: “In deze wet wordt onder formeel buitenlandse vennootschap verstaan een naar een ander dan Nederlands recht opgerichte, rechtspersoonlijkheid bezittende kapitaalvennootschap die haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verricht en voorts geen werkelijke band heeft met de staat waarbinnen het recht geldt waarnaar zij is opgericht.”

De WFBV beoogt het oneigenlijk gebruik van buitenlandse vennootschappen – en de ontduiking van Nederlandse regels – te voorkomen. De formeel buitenlandse vennootschappen zijn onderworpen aan bepaalde Nederlandse regels, waaronder art. 2:10 BW (administratieplicht) en art. 2:394 BW (publicatieplicht jaarrekening). Op het niet nakomen van bepaalde verplichtingen stelt de WFBV hoofde-

Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II 2009, nr. 62. S&S 1974, 92. WPNR 1985/5764, p. 800. B. Mezas in Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht, Deventer: Kluwer 2005, p. 71.

30 Art. 3 sub a Wet Vpb 1969; o.g.v. van art. 17 lid 3 sub a jo. art. 17a lid 1 sub d Wet Vpb 1969 kan sprake zijn van Nederlands inkomen uit werkzaamheden die worden verricht als bestuurder of commissaris van een in Nederland gevestigd lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.


233

lijke aansprakelijkheid van de bestuurders van de formeel buitenlandse vennootschap en van hen die met de dagelijkse leiding zijn belast.31 Dit speelde in Rechtbank Amsterdam 4 april 200832 waar bestuurders van een formeel buitenlandse vennootschap naar Panamees recht aansprakelijk waren voor diens schulden. Een aantal factoren maakt het echter lastig om de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder met behulp van de WFBV aan te pakken. Ten eerste is het toepassings-

De bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder is een formeel bestuurder, hij handelt niet “als ware hij bestuurder”. bereik van de WFBV als gevolg van het Inspire Art arrest33 drastisch beperkt. De WFBV is niet meer van toepassing op buitenlandse vennootschappen die zijn opgericht naar het recht van een EU-lidstaat of van Noorwegen, Liechtenstein en IJsland.34 Ten tweede moet de formeel buitenlandse vennootschap haar werkzaamheid geheel of nagenoeg geheel in Nederland verrichten. Hoewel de aard van de werkzaamheden daarbij niet van belang is, bestuursactiviteiten kunnen er ook onder vallen, is vereist dat de vennootschap (vrijwel) geen activiteiten in het buitenland ontplooit. Een internationaal opererende buitenlandse vennootschap die ook buiten Nederland werkzaam is, valt dus buiten de werking van de WFBV.35 De bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder zou aansprakelijkheid op grond van WFBV kunnen voorkomen door met die buitenlandse rechtspersoon-bestuurder ook werkzaamheden buiten Nederland te verrichten.

Feitelijk bestuurders Met een bestuurder wordt op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW gelijk gesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald als ware hij bestuurder. Beoogd is te voorkomen dat personen die verantwoordelijk zijn voor het onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid kunnen ontlopen enkel omdat zij formele bestuursverantwoordelijkheid missen.36 Voor toepassing van dit artikel is vereist dat de feitelijk bestuurder heeft gehandeld “als ware hij bestuurder”. 31 Art. 7 WFBV. 32 LJN BF9105. 33 HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01, «JOR» 2003/249 (KvK/Inspire Art). 34 Dit is slechts anders bij externe aansprakelijkheid van bestuurders indien de jaarrekening een misleidende voorstelling geeft van de toestand van de rechtspersoon (art. 2:249 BW); vgl. art. 1 lid 2 jo. art. 6 WFBV. 35 G. van Solinge, T&C Ondernemingsrecht, Effectenrecht 2009, art. 1 WFBV, aant. 2. 36 Vgl. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466 (Lammers/Aerts q.q.) waar de Hoge Raad oordeelde dat een rechtspersoon die als feitelijke bestuurder van een andere rechtspersoon optreedt, onderworpen kan zijn aan de aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 lid 7 BW, en dat de formele bestuurders van die rechtspersoon-feitelijke bestuurder vallen onder de werking van art. 2:11 BW.

234

Een feitelijk bestuurder is alleen aansprakelijk indien hij “als het ware” op de plaats van de formele bestuurder is gaan zitten, zodat deze als een soort marionet fungeert. Hij wordt slechts feitelijk bestuurder wanneer door zijn beleidsbepalende handelingen het formele bestuur feitelijk terzijde wordt gesteld.37 De bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder is echter een formeel bestuurder. Hij handelt niet “als ware hij bestuurder”. Art. 2:138/248 lid 7 BW is daar niet voor bedoeld.38 Gezien het oordeel van de Hoge Raad inzake D Group/Schreurs q.q. – andere gepubliceerde rechtspraak ontbreekt – belet vermoedelijk ook de incorporatieleer dat met deze Nederlandse artikelen wordt doorgebroken naar de formele bestuurder van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder. Indien dit toch mogelijk zou zijn, staan bewijsproblemen de toepassing van deze artikelen dikwijls in de weg.39

Vereenzelviging Vereenzelviging betekent, kort gezegd, dat wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een bij die rechtspersoon betrokken (rechts)persoon, zodat gedragingen van de een aan de ander worden toegerekend.40 Dit kan ook een rol spelen bij externe bestuurdersaansprakelijkheid van de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, zij het dat de Hoge Raad zeer terughoudend is bij het aanvaarden van vereenzelviging. Ook in internationale gevallen wordt vereenzelviging zelden aangenomen.41 Vereenzelviging (tussen twee Delaware vennootschappen en hun in Nederland woonachtige bestuurder) werd wel aangenomen in Rechtbank Groningen 20 februari 1998,42 maar in die zaak was ook sprake van een strafrechtelijke veroordeling. De conclusie uit literatuur en rechtspraak43 is dat vereenzelviging alleen wordt toegepast bij evident misbruik van rechtspersoonlijkheid, en alleen daar waar geen sprake is van enig legitiem doel dat wordt gediend met de gewraakte handelwijze.

Onrechtmatige daad Een bestuurder (ook van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder) kan aansprakelijk zijn indien hij zich rechtstreeks onzorgvuldig gedraagt jegens een derde, bij37 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II 2009, nr. 465. 38 Vgl. eveneens HR 28 april 2000, NJ 2000, 411 (De Liagre Böhl q.q./Montedison) waaruit volgt dat art. 2:11 BW het alleen mogelijk maakt om ‘door te grijpen’ naar de tweedegraads bestuurder die een formeel bestuurder is en dat art. 2:138/248 lid 7 BW niet naar analogie wordt toegepast. 39 S.M. Bartman, Van het concern, Deventer: Kluwer 2009, p. 299. 40 HR 3 november 1995, NJ 1996, 215 (Roco/Staat). 41 Zie voor een jurisprudentieoverzicht van vereenzelviging in internationale gevallen: P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkreeks IPR, deel 9, Apeldoorn: Maklu 2009, p. 206. 42 TvI 1998, nieuwsbrief 5, p. 39. 43 L. Timmerman, Vereenzelviging als strijdmiddel in vennootschapsrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, p. 15 e.v.; HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 (Krijger/ Citco) en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow/Ontvanger).



voorbeeld indien de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen aangaat, terwijl hij wist of moest weten dat de vennootschap die niet na zou kunnen komen en geen verhaal zou bieden.44 Er is sprake van een persoonlijke onrechtmatige daad van de bestuurder. Die loopt niet via de functionele band van de buitenlandse rechtspersoonbestuurder. Art. 2:11 BW speelt hier geen rol. Vanouds wordt naar Nederlands conflictenrecht een vordering uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van het land waar de onrechtmatige daad plaatsvindt.45 Binnen de EU (behalve Denemarken) wordt uitgegaan van het recht van de staat waar de schade zich voordoet.46 Dit onderscheid zal niet tot verschillende uitkomsten leiden in de gebruikelijke gevallen waarin de onrechtmatige daad en de daaruit voortvloeiende schade zich voordoen in hetzelfde land. Ondanks dat uit art. 3 onder e WCC volgt dat de externe aansprakelijkheid van de bestuurder wordt beheerst door het incorporatierecht, kan de (uiteindelijke) bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk zijn op grond van Nederlands recht indien hij persoonlijk in Nederland een onrechtmatige daad pleegt met schade in Nederland tot gevolg.47 Dat was het geval in Hof ’s-Hertogenbosch 19 juni 199048 waar het ging om een vordering van Encebe op Aanraad (bestuurder van de Spaanse vennootschap Andeka SA) vanwege wanprestatie van Andeka SA. Het hof overwoog: “Tenslotte beroept Encebe zich op onrechtmatig handelen van Aanraad, respectievelijk op diens bestuurdersaansprakelijkheid. Bij dit laatste heeft Encebe miskend dat Andeka SA geen Nederlandse, maar een in Spanje gevestigde vennootschap naar Spaans recht is. Aanknopingspunten voor een persoonlijke aansprakelijkheid van Aanraad als directeur voor de schulden van die vennootschap ontbreken. Wel is Nederlands recht toepasselijk op het gestelde onrechtmatig handelen van Aanraad dat grotendeels in Nederland zou hebben plaatsgehad.”

In die zin oordeelde ook het Hof Leeuwarden op 11 juni 200849 waar het ging om een vordering van Essent op grond van onrechtmatige daad tegen een in Engeland woonachtige bestuurder van een Engelse vennootschap. In Rechtbank

44 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 45 L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 178. Zie art. 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. 46 Art. 4 lid 1 Verordening Rome II. 47 Asser/Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2-II 2009, nr. 62. Vgl. A-G Strikwerda bij HR 9 december 1988, NJ 1989, 203, waar het ging om onrechtmatig handelen in Griekenland, Nederland en Engeland door een Griekse bestuurder van een Griekse vennootschap jegens twee in Nederland woonachtige personen. Anders dan het hof meende A-G Strikwerda in zijn bespreking van het middel in het incidenteel beroep dat Nederlands recht niet van toepassing was omdat doorslaggevende betekenis moest worden toegekend aan de plaats van de statutaire zetel van de vennootschap en aan de wet die van toepassing is op de overeenkomst waaronder de vennootschap wanprestatie pleegt. De Hoge Raad kwam hier niet aan toe omdat het principaal beroep werd verworpen. 48 NIPR 1991, 142. 49 LJN BF2830. Vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 24 141, nr. 3, p. 15.


Amsterdam 29 juli 200950 werd een vordering op grond van onrechtmatige daad jegens de bestuurder van een vennootschap naar het recht van Florida afgewezen. Dat recht was van toepassing omdat de onrechtmatige daad daar plaatsvond en van accessoire aanknoping met de niet-nagekomen overeenkomst (tot vervoer van een luxe plezierjacht), die wel door Nederlands recht werd beheerst, was geen sprake. In Rechtbank Dordrecht 3 februari 201051 ging het om een vordering van een Nederlandse curator van een Belgische vennootschap tegen diens Belgische bestuurder. Volgens de rechtbank was de bestuurder aansprakelijk voor het faillissementstekort op grond van art. 5 lid 1 WCC. Daarbij werd ten overvloede overwogen dat ook sprake was van onrechtmatig handelen van de bestuurder in Nederland jegens Nederlandse schuldeisers, zodat art. 6:162 BW eveneens van toepassing was. De bestuurder van een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder kan jegens een derde dus aansprakelijk zijn indien hij in

Er is sprake van een persoonlijke onrechtmatige daad van de (uiteindelijke) bestuurder. Art. 2:11 BW speelt hier geen rol. Nederland onrechtmatig handelt met schade in Nederland tot gevolg, en hem persoonlijk een ernstig verwijt jegens die derde valt te maken. Omdat daarnaast moet zijn voldaan aan de overige vereisten van art. 6:162 BW zal aansprakelijkheid in de praktijk sterk afhangen van de omstandig heden van het geval.

Conclusie De buitenlandse rechtspersoon als bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon kan met toepassing van art. 2:11 BW aansprakelijk zijn. De verhouding tussen de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder en diens bestuurder wordt echter beheerst door het recht dat op die buitenlandse rechtspersoon van toepassing is. De (uiteindelijke) bestuurder kan op grond van Nederlands recht dus niet intern of extern aansprakelijk worden gehouden, tenzij uitzonderingen op grond van de WCC, de WFBV, feitelijk bestuurderschap, vereenzelviging of onrechtmatige daad zich voordoen. Dat zal in de praktijk echter niet snel het geval zijn. Als geen grondslag voor aansprakelijkheid bestaat in het betreffende buitenlandse recht, zou de uiteindelijke bestuurder dus de dans kunnen ontspringen. Over de auteur Mr. drs. Peter Brandsma is advocaat bij Borsboom & Hamm NV in Rotterdam.

50 LJN BL3062. 51 LJN BL2214.

235

Bestuurdersaansprakelijkheid en de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder

Recommend Documents