Bestuurdersaansprakelijkheid

Afstudeerscriptie

Bestuurdersaansprakelijkheid

Mohamed Zennan Masterscriptie Recht & Management Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Tilburg Tilburg, 23 mei 2011

Bestuurdersaansprakelijkheid

Een onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid bij de Flex-BV en de European Private Company

Student:

Mohamed Zennan

Studentnummer:

S927426

Studiejaar:

2010/2011

Opleiding:

Master Recht & Management

Onderwijsinstelling:

Universiteit van Tilburg

Begeleider:

Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch

Examencommissie:

Mw. mr. M.I. Zeldenrust-Visch Dhr. mr. dr. W.C.T. Weterings

Afstudeerdatum:

23 mei 2011

2

Voorwoord

Deze afstudeerscriptie is geschreven ter afsluiting van de Master Recht & Management aan de Universiteit van Tilburg. Tijdens mijn afstudeeronderzoek heb ik me verder verdiept in de materie over de aansprakelijkheid van bestuurders. Het is absoluut een mooi onderwerp, waar ik mij in de toekomst nog verder in wil verdiepen. Bovendien is het goed om te zien dat het vak ondernemingsrecht in grote mate deel uitmaakt van de opleiding. Hiermee heeft iedere student een hele goede basis in zijn verdere loopbaan. Immers, met een universitaire titel op zak is de kans groot dat men in de toekomst een bestuurderspositie kan gaan vervullen. Het was kortweg een hele mooie tijd in Tilburg waarin ik veel geleerd heb, maar daarnaast ook veel mensen heb leren kennen.

De afronding van mijn studie is mede tot stand gekomen dankzij de steun en medewerking van een aantal personen die ik vanaf deze plaats wil bedanken. Allereerst wil ik mevrouw mr. M.I. Zeldenrust-Visch bedanken voor haar uitstekende begeleiding. Zij heeft mij meerdere malen geprikkeld en op het juiste spoor gezet. Tot slot wil ik speciaal mijn familie bedanken voor hun steun en motivatie. Het was een drukke en onvergetelijke periode waarmee mijn universitaire studiejaren aan hun einde zijn gekomen.

Tilburg, mei 2011 Mohamed Zennan

3

Inhoudsopgave Voorwoord

3

Inleiding

5

Hoofdstuk 1 Aansprakelijkheid van bestuurders in het huidige Nederlandse BV-recht

7

§ 1.1 Inleiding

7

§ 1.2 Behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW

7

§ 1.3 Aansprakelijkheid in geval van faillissement

11

§ 1.4 Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

14

§ 1.5 De rechterlijke toetsing

16

§ 1.6 Deelconclusie

21

Hoofdstuk 2 De voorgestelde aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders in geval van uitkeringen in het wetsvoorstel Flex-BV

24

§ 2.1 Inleiding

24

§ 2.2 Aansprakelijkheid van bestuurders in de huidige wet- en regelgeving

25

§ 2.3 Aansprakelijkheid van bestuurders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV

28

§ 2.4 Mede aansprakelijkheid aandeelhouders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV

33

§ 2.5 Deelconclusie

38

Hoofdstuk 3 De aansprakelijkheid van bestuurders bij de European Private Company

41

§ 3.1 Inleiding

41

§ 3.2 Toepasselijk recht

42

§ 3.3 Grensoverschrijdende dimensie

43

§ 3.4 Aansprakelijkheid van bestuurders in het voorstel European Private Company

45

§ 3.5 Aandeelhoudersaansprakelijkheid in het voorstel European Private Company

51

§ 3.6 Deelconclusie

53

Hoofdstuk 4 Conclusie

56

Literatuurlijst

59

4

Inleiding Op 15 december 2009 is het wetsvoorstel1 tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht door de Tweede Kamer aangenomen. Om de rechtsvormen te versterken en concurrerend te maken met de buitenlandse equivalenten, heeft de Nederlandse overheid besloten om de wettelijke regeling voor de BV ingrijpend te wijzigen. Eén van de voornaamste aanleidingen hiervoor is terug te vinden in de zaak Inspire Art2, waarin het Europese Hof van Justitie zich heeft uitgesproken voor de vrijheid van vestiging van rechtspersonen binnen de Europese Unie. De uitspraak van de Europese Hof van Justitie in deze zaak heeft namelijk geleid tot een regelgevende competitie tussen de lidstaten binnen de Europese Unie, met betrekking tot het verkrijgen van een aantrekkelijk ondernemingsrecht en een flexibele BV-recht.3

In de Europese Unie wordt er al enige tijd aan een flexibele Europese BV gewerkt. De Europese Commissie heeft namelijk enige tijd geleden een voorstel voor een verordening uitgevaardigd om de interne markt voor het MKB toegankelijker te maken en de groei te bevorderen. Voor ondernemingen in het MKB wordt het mogelijk gemaakt om in de Europese Unie een flexibele Europese besloten vennootschap op te richten volgens dezelfde vennootschapsrechtelijke voorschriften.4

Ten opzichte van het vennootschapsrecht van de andere Europese lidstaten is het Nederlandse BV-recht minder aantrekkelijk. Dit komt voornamelijk doordat het Nederlandse BV-statuut hoge kosten en strikte regels met zich meebrengt bij de oprichting van een BV in vergelijking met soortgelijke buitenlandse rechtsvormen uit de Europese lidstaten.5 Door de invoering van het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht, dat moet zorgen voor minder dwingend recht en een verlichting van de administratieve lasten rondom de oprichting van een besloten vennootschap, zal Nederland een aantrekkelijker vestigingsgebied worden voor ondernemingen.

Echter, men beweert dat het wetsvoorstel veel veranderingen met zich mee zal brengen voor wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders binnen een BV. Dit komt doordat de bescherming van de crediteuren in het wetsvoorstel niet meer gebaseerd is op een systeem dat uitgaat van een bepaald vermogen dat in de vennootschap aanwezig moet zijn, maar gebaseerd is op een uitkeringstest in

1

Kamerstukken II, 2006-2007, 31 058, nr. 2 HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, JOR 2003/249 (Inspire Art). Raaijmakers & van der Sangen 2004, p. 247. 4 Toelichting Voorstel EPC-verordening, 2008, p. 2. 5 Raaijmakers & van der Sangen 2004, p. 247-248. 2 3

5

combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders6.

Doordat de nieuwe crediteurenbescherming voornamelijk zal liggen in de bestuurdersaansprakelijkheid, zullen deze veranderingen ingrijpende consequenties met zich meebrengen voor de aansprakelijkheid van bestuurders. Ik vraag me dan ook af in hoeverre de invoering van de Flex-BV en de eventuele komst van de European Private Company gevolgen heeft voor de aansprakelijkheidspositie van de bestuurders in vergelijking met de huidige besloten vennootschap. Door middel van de volgende vraagstelling en deelvragen zal dit onderzocht worden:

Probleemstelling Zal de invoering van de Flex-BV en de komst van de European Private Company de bestuurdersaansprakelijkheid doen veranderen.

Deelvragen

Hoe is het gesteld met de aansprakelijkheidspositie van bestuurders binnen het huidige BV-recht? In hoeverre duiden de normen uit de jurisprudentie die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden op verschillende aansprakelijkheidsmaatstaven en in hoeverre is hier invulling aan gegeven door de rechtspraak. Hoe verhouden de voorgestelde aansprakelijkheidssancties uit het wetsvoorstel Flex-BV voor bestuurders zich tot de bestaande wet- en regelgeving? Hoe zal het gesteld zijn met de aansprakelijkheid van bestuurders bij de komst van de Europese BV? In hoeverre zal de Europese BV een concurrent vormen voor de Flex-BV gelet op de bestuurdersaansprakelijkheid?

6

Bosse 2008, p. 3.

6

Hoofdstuk 1: Aansprakelijkheid van bestuurders in het huidige Nederlandse BV-recht

§ 1.1 Inleiding De Nederlandse BV rechtsvorm is in 1971 in het Nederlandse recht haastig en zonder een grondig beraad ingevoerd. Vanwege het gebrek aan een zorgvuldige behandeling van het eigen karakter van de besloten vennootschap, werd de wettelijke regeling hiervoor grotendeels overgenomen van de naamloze vennootschapsregeling.7 Tot de dag van vandaag worden de meeste ondernemingen bestuurd in de vorm van een besloten vennootschap. Indien een vennootschap niet meer in staat is om aan haar verplichtingen te voldoen, kan dit aansprakelijkheid van bestuurders met zich meebrengen als zij hun taken onbehoorlijk hebben vervuld.8 In dat geval rijst de vraag wie van de bestuurders voor het gevoerde beleid verantwoordelijk9 dan wel aansprakelijk gehouden kan worden. Het bestuur kan echter intern en extern onder omstandigheden aansprakelijk gesteld worden voor het gevoerde beleid. Dit blijkt voornamelijk uit de mogelijkheden die de wet biedt om bestuurders zowel binnen de vennootschap als daarbuiten aansprakelijk te stellen.10 In dit hoofdstuk zal nader ingegaan worden op de meest voorkomende drie gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid binnen het huidige Nederlandse BV-recht. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen de interne bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap op grond van artikel 2:9 BW en de externe bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement op grond van artikel 2:248 BW of de onrechtmatige daadactie op grond van artikel 6:162 BW.11 Aan de hand van jurisprudentie en de literatuur zal aan de gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid invulling gegeven worden.

§ 1.2 Behoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW Allereerst wil ik benadrukken dat de bestuurder niet alleen verplichtingen heeft die voortvloeien uit een vennootschappelijke relatie met de rechtspersoon, maar tevens verplichtingen uit een contractuele verhouding tegenover de rechtspersoon, doorgaans in de vorm van een arbeidsovereenkomst.12 Een werknemer is jegens zijn werkgever op basis van het artikel

7

Raaijmakers 2006, p. 168. Kupperman 2010, p. 18. Zie hierover M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders, 2007, p. 139-140. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid. Het bestuur kan vanwege haar verantwoordelijk voor het gevoerde beleid door diverse vennootschapsorganen en andere belanghebbenden ter verantwoording aangesproken worden op het gevoerde beleid. Echter, verantwoordelijkheid hoeft per definitie niet altijd tot aansprakelijkheid te leiden. 10 Olaerts 2007, p.137-138. 11 Assink 2010, p. 51-53. 12 Asser-Maeijer 2009, p. 516-517. 8 9

7

7:661 BW slechts aansprakelijk voor de veroorzaakte schade indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Indien de bestuurder zijn verplichtingen niet nakomt in deze contractuele relatie, dan kan hij aansprakelijk gesteld worden op grond van wanprestatie in de zin van artikel 6:74 BW. Wat betreft de aansprakelijkheid van de bestuurder in zijn hoedanigheid als lid van het bestuursorgaan binnen de vennootschappelijke relatie geeft artikel 2:9 BW hier invulling aan.13

Op grond van het wetsartikel 2:9 BW is iedere bestuurder gehouden aan een behoorlijke taakvervulling tegenover de rechtspersoon. Indien dit niet het geval is kan het bestuur als collectief dan wel de individuele bestuurder daarvoor onder omstandigheden aansprakelijk gesteld worden.14 Volgens de wet is echter niet exact aan te geven waar de grens ligt tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling. De jurisprudentie komt de wet hierin tegemoet met meer handreikingen. In het Staleman/Van de Ven-arrest15 van 1997 heeft de Hoge Raad in haar uitspraak aangegeven dat een bestuurder aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 BW als er sprake is van een “ernstig verwijt” bij het uitoefenen van zijn functie. Op het moment dat de bestuurder niet gehandeld heeft op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris de betreffende taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen, dan heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld.16

Men kan zich vervolgens afvragen wanneer er sprake is van een ernstig verwijt. Uit het eerder besproken Staleman/Van de Ven-arrest blijkt dat de beoordeling daarvan afhankelijk is van de gegeven omstandigheden van het geval. Volgens de Hoge Raad in het aangegeven arrest zijn de volgende opgesomde omstandigheden zonder meer van relevante aard: ‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult’ 17 Bovendien als het gaat om het begrip “ernstig verwijt” zorgt de dubbele verhouding van de bestuurder met de rechtspersoon zoals besproken in de eerste alinea van deze paragraaf veelal voor ingewikkelde

13

Olaerts 2007, p. 142. Olaerts 2007, p. 143. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 16 HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus). 17 Asser-Maeijer 2009, p. 551. 14 15

8

situaties. Volgens het arrest Moonen/Prickarts q.q.18 prevaleert de maatstaf „ernstig verwijt‟ voor bestuurdersaansprakelijkheid niet boven de maatstaf „opzet en bewuste roekeloosheid‟ die voor werknemersaansprakelijkheid geldt. Een bestuurder is slechts aansprakelijk in het geval hem een ernstig verwijt aangerekend kan worden. In zijn hoedanigheid als werknemer is hij jegens de vennootschap in het geval hem iets verweten wordt slechts aansprakelijk in geval opzet en bewuste roekeloosheid. Bij het vaststellen van aansprakelijkheid is volgens Olaerts in dit geval de grondslag beslissend voor de te gebruiken maatstaf.19

Verder rijst hiermee de vraag in hoeverre een bestuurder aansprakelijk is te stellen voor onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW, als hem niets verweten kan worden. Ter verduidelijking wil ik aangeven dat de behoorlijke taakvervulling zoals die uit artikel 2:9 BW luidt, een algemene gedragsnorm is. Als een bestuurder zich niet aan de gedragsnorm houdt door zijn opgedragen taak onbehoorlijk te vervullen, dan kan dit tot aansprakelijkheid leiden. Door de Hoge Raad20 is het criterium voor aansprakelijkheid van een bestuurder gegeven. Dit criterium is het „ernstig verwijt‟ en wordt beschouwd als de aansprakelijkheidsnorm.21

Hoewel het niet duidelijk is hoe de hierboven vermelde normen zich tegenover elkaar verhouden, heeft de Hoge Raad in het arrest Van Dooren q.q./Hendriks22 de twee normen naast elkaar genomen. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad kan er sprake zijn van een onbehoorlijke taakvervulling zonder ernstige verwijtbaarheid. De Hoge raad heeft echter in het later verschenen Schwandt/Berghuizer Papierfabriekarrest23 meer gekozen voor een integrale benadering. In het arrest werd duidelijk gemaakt dat er zonder ernstige verwijtbaarheid geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en daarmee ook geen aansprakelijkheid.24

Mocht er uiteindelijk sprake zijn van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het bestuur een ernstig verwijt treft in de zin van artikel 2:9 BW, dan bestaat er een optie voor de individuele bestuurder om zich vrij te pleiten van aansprakelijkheid. Dit betreft een mogelijkheid voor de aansprakelijk gestelde bestuurder om zich vrij te pleiten door aan te tonen dat hem in het gegeven geval niets verweten kan worden. Een volledige bevrijding van de aansprakelijkheid is echter niet vanzelfsprekend totdat de

18

HR 10 december 1999, JOR 2000, 11 (Moonen/Prickartz q.q.). Olaerts 2007, p.145. 20 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 21 Kupperman 2010, p. 20-21. 22 HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586 (Van Dooren q.q./Hendriks). 23 HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). 24 Asser-Maeijer 2009, p. 554. 19

9

bestuurder nogmaals aantoonbaar kan maken dat hem geen verwijt treft voor de tekortkomingen bij het uitvoeren van het beleid en dat hij de nodige maatregelen heeft getroffen om de gevolgen daarvan af te wenden.25 Echter, over het algemeen mag bestuurdersaansprakelijkheid niet te snel aangenomen worden. Bestuurders zijn bij de uitoefening van hun taken in het kader van het besturen van de rechtspersoon gebonden aan het nemen van bepaalde risico‟s en moeten daarbij een bepaalde mate van beleidsvrijheid hebben bij het nemen van hun beslissingen.26

Tot slot wordt met het door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel Bestuur en Toezicht artikel 2:9 BW inzake de interne aansprakelijkheid van bestuurders gewijzigd.27 Met het wetsvoorstel wordt het voor Nederlandse naamloze en besloten vennootschappen mogelijk om te kiezen voor een one-tier bestuursmodel, waarbij de uitvoerende en niet-uitvoerende toezichthoudende bestuurders deel uitmaken van één vennootschapsorgaan. Om een duidelijke scheiding in de verantwoordelijkheden van de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders voor vennootschappen mogelijk te maken, heeft de wetgever besloten om het huidige artikel 2:9 BW in het wetsvoorstel aan te passen.28 Aangezien de taakverdeling tussen de verschillende bestuurders bij een one-tier bestuursmodel centraal staat, is met de voorgestelde regeling aan vennootschappen de mogelijkheid verschaft om taken binnen het bestuur van een vennootschap te verdelen over de uitvoerende bestuurders en de niet-uitvoerende toezichthoudende bestuurders.29

Echter, in het voorgestelde artikel 2:9 BW wordt geen onderscheid gemaakt tussen de uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. De bestuurders dragen namelijk een gezamenlijke verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Dit zou betekenen dat commissarissen straks als niet-uitvoerende bestuurders in een vennootschap met een one-tier bestuursmodel onder de collectieve bestuurdersverantwoordelijkheid zouden komen te vallen. In de voorgestelde regeling kan een bestuurslid zich echter van de gezamenlijke bestuursverantwoordelijkheid voor een besluit disculperen door aan te tonen dat een aangelegenheid niet tot zijn taak behoorde en dat hij alle maatregelen heeft getroffen om de gevolgen van het handelen of nalaten door een andere bestuurder wiens taak het betrof af te wenden. De taakverdeling doet in dat geval niet af aan de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor het gevoerde beleid, maar heeft echter wel gevolgen voor de individuele disculpatie van een bestuurder.30 Ten slotte blijft het nog maar de vraag of commissarissen willen toe treden tot een vennootschap met een one-

25

Asser-Maeijer 2009, p. 550. / De Groot 2006, p. 29-30. Kupperman 2010, p. 20-21. Kamerstukken II 2008/09, 31763. 28 Biemond 2008, p. 103. 29 Huybens 2009, p. 211. 30 Biemond 2008, p. 103-104. 26 27

10

tier bestuursmodel. In dit model vallen de niet-uitvoerende bestuurders immers onder de bestuurdersaansprakelijkheid, terwijl de toezichthoudende bestuurders in een raad van commissarissen slechts aansprakelijk zijn voor het uitgeoefende toezicht op het bestuur. Persoonlijk ben ik van mening dat dit gegeven zwaar zal gaan wegen bij de keus voor het one-tier bestuursmodel. Bovendien stellen onderzoekers dat zij geen conclusies kunnen trekken over het feit of een one-tier bestuursmodel werkelijk een toegevoegde waarde is.31

§ 1.3 Aansprakelijkheid in geval van faillissement Naast het feit dat bestuurders jegens een rechtspersoon aansprakelijk gesteld kunnen worden, kunnen zij in sommige gevallen tevens aansprakelijk zijn tegenover derden. Een veel voorkomende vorm van deze externe bestuurdersaansprakelijkheid is de aansprakelijkheid na faillissement. In het geval van een failliete rechtspersoon wordt een curator benoemd om de failliete boedel af te wikkelen. In artikel 2:248 BW is een mogelijkheid verschaft aan de curator om de bestuurders aansprakelijk te stellen. In dit geval treedt de curator op als belangenbehartiger van de gezamenlijke crediteuren32 zoals uit het Simoca-arrest33 blijkt. De Hoge Raad heeft in het arrest duidelijk gemaakt dat de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap is, maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. Hiermee worden de gezamenlijke crediteuren van de betreffende vennootschap aangeduid. Hoewel deze visie in de literatuur door vele auteurs gesteund wordt, zijn er echter een aantal prominente persoonlijkheden34 uit de juridische wereld die artikel 2:248 BW liever als een aansprakelijkheid jegens de failliete vennootschap zien. Echter, in kwestie gaat het voornamelijk om de vraag of een aansprakelijk gestelde bestuurder gerechtvaardigd is om een vordering op de failliete vennootschap te verrekenen. In het hierboven besproken Simoca-arrest beriep de voor het tekort aansprakelijk gestelde bestuurder zich op verrekening op grond van artikel 53 Fw. Echter, het Hof vond de verrekening niet gerechtvaardigd en verwierp het beroep. Volgens het Hof was de vordering van de bestuurder een vordering op de vennootschap, terwijl het in casus daar niet om ging. In de door de curator ingestelde vordering tegen de bestuurder ging het om een vordering van de gezamenlijke crediteuren en niet om een vordering van de vennootschap. Het Hof was daarom van mening dat er niet voldaan werd aan de wederkerigheidseis van artikel 53 Fw. In cassatie sloot de Hoge Raad zich aan bij de uitspraak van het Hof en benadrukte nogmaals dat het bij de gebruikte formulering in artikel 2:248 BW om een aansprakelijkheid jegens de boedel gaat en niet jegens de gefailleerde vennootschap. De Hoge Raad stelt

31

Peij en Uittien 2009, p. 62-64. Schilfgaarde 2009, p. 172. 33 HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca). 34 S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber 32

11

in haar arrest dat de aansprakelijke bestuurder geen schuldenaar is van de gefailleerde vennootschap, waardoor er niet voldaan is aan de voorwaarden voor verrekening volgens artikel 53 Fw.35

Voor bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement stelt de wet echter dat er sprake moet zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat het aannemelijk moet zijn dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. In beginsel ligt deze bewijslast bij de curator. Bij een geslaagde poging is volgens artikel 2:248 BW iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden, voor zover die niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden.36 Zoals besproken in paragraaf 1.2 is het vaststellen van onbehoorlijk bestuur een moeilijke opgave die van diverse aspecten afhankelijk is. Waar de wet op grond van artikel 2:9 BW de grens tussen behoorlijke en onbehoorlijke taakvervulling niet exact aangeeft, wordt in het geval van een faillissement wel een vermoeden van aansprakelijkheid aangegeven.

In artikel 2:248 BW wordt namelijk in een tweetal gevallen nadrukkelijk aangegeven dat er sprake is van onbehoorlijke taakvervulling. Dit is het geval als het bestuur geen behoorlijke boekhouding op grond van artikel 2:10 BW heeft gevoerd, waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap blijkt of als het bestuur nalaat om de jaarrekening tijdig te publiceren op grond van artikel 2:394 BW. In deze gevallen wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Naar mijn mening is het goed dat de wetgever de curator hier enigszins tegemoet komt, door in een aantal gevallen duidelijk aan te geven wanneer er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling. Het bestuur heeft hiermee in ieder geval een aantal handvatten waarmee zij bestuurdersaansprakelijkheid kan voorkomen. Bovendien hebben de schuldeisers daarnaast een houvast indien het bestuur er een financiële puinhoop van heeft gemaakt. Echter, er geldt volgens artikel 2:248 lid 2 BW een uitzondering waarin vermeld staat dat een onbelangrijk verzuim ten aanzien van de administratieplicht en/of publicatieplicht niet in aanmerking wordt genomen. In het arrest Pfennings/Niederer q.q.37 heeft de Hoge Raad vastgesteld dat de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarrekening met enkele dagen als een onbelangrijk verzuim beschouwd kan worden. De vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim gezien kan worden, is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval en in het bijzonder de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Aan deze omstandigheden dienen echter hogere eisen gesteld te

35

Holtzer, Leijten en Oranje 2010, p. 52. Asser-Maeijer 2009, p. 558-559. 37 HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q.). 36

12

worden als men langer wacht met het publiceren van de jaarrekening. Om niet het risico te lopen dat de termijnoverschrijding niet als een onbelangrijk verzuim beschouwd wordt, is het daarom van belang om niet te lang te wachten met de publicatie van de jaarrekening. Op de bestuurder rust echter de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de omstandigheden die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest Van schilt/Jansen q.q.38 de uitzondering met betrekking tot het onbelangrijk verzuim uitgebreid. Bij het ontbreken van een accountantsverklaring bij de jaarrekening kan de uitzondering tevens van toepassing zijn. Het is echter van belang dat de jaarrekening gepubliceerd is en dat er vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn.39 Tot slot wil ik benadrukken dat er plannen zijn om het faillissementwetsartikel een andere wending te geven, door het over te hevelen naar de insolventiewet.40

Bij vaststelling van onbehoorlijk bestuur op basis van de eerder benoemde twee gevallen op grond van artikel 2:248 BW wordt echter de bewijslast omgekeerd en is het de taak van de bestuurders om aan te tonen dat het niet voeren van een behoorlijke boekhouding of het niet op tijd deponeren van de jaarrekening niet aan hen kan worden toegerekend. In dat geval tracht een bestuurder aan te tonen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling niet de oorzaak van het faillissement was, maar dat andere feiten of omstandigheden tot het faillissement hebben geleid. Mocht een bestuurder daarin slagen, dan kan de curator echter op zijn beurt op grond van artikel 2:248 lid 1 BW een poging wagen om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.41

Voor de bestuurders blijft het echter een zeer moeilijke opgave om het rechtsvermoeden te weerleggen. Vooral als de boekhouding niet naar behoren is uitgevoerd, is de slagingskans zeer gering. Uit het oordeel van de Hoge Raad in het Van Schilt-arrest42 blijkt dan ook dat de schendig van de administratieplicht ernstiger is dan de schending van de publicatieplicht, maar niet minder belangrijk. De rechter zal echter bij de beoordeling van de onbehoorlijke taakvervulling van een bestuurder bij faillissement telkens naar het concrete geval kijken.43 Bovendien blijkt uit het Panmo-arrest44 dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake kan zijn als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben.

38

HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/Jansen q.q.). Megchelen 2007, p. 13-15. 40 Lennarts 2008, p. 460- 467. 41 Megchelen 2007, p. 13 en 15. 42 HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/Jansen q.q.). 43 HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Ontvanger/Van Burgeler). 44 HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo). 39

13

Om de collectieve aansprakelijkheid in beginsel te ontlopen, is de bestuurder gerechtigd op grond van artikel 2:248 BW om zich te disculperen. Hiervoor is vereist dat de bestuurder kan aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling hem niet verweten kan worden en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Echter, de wetsgeschiedenis toont aan dat de bestuurder hierin slechts zal slagen wanneer er aangetoond kan worden dat hij zich met man en macht verzet heeft tegen het gewraakte besluit, maar dat advies door de resterende bestuursleden als collectief afgewezen is. Uiteindelijk moet blijken dat de bestuurder alle maatregelen heeft getroffen die binnen zijn bereik lagen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.45

Tot slot worden feitelijke (mede)beleidsbepalers als ware zij bestuurders op grond van artikel 2:248 BW gelijkgesteld aan de formele bestuurders. Doordat de bepalingen over de aansprakelijkheid van bestuurders tevens van toepassing zijn op de feitelijke beleidsbepalers, kan de curator deze op dezelfde gronden als het bestuur aansprakelijk stellen. Hiervoor dient er sprake te zijn van een langdurige en intensieve bemoeienis met het bestuur en haar beleid onder een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur.46 In sommige gevallen kan de feitelijke beleidsbepaler naast een natuurlijke persoon tevens een moedermaatschappij van een gefailleerde dochtervennootschap inhouden zoals uit het arrest Reinders Didam/Gunning47 blijkt.

§ 1.4

Aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad

Hoewel bestuurders in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de daden van de vennootschap die zelfstandig drager van rechten en plichten is, kunnen zij onder bijzondere omstandigheden op grond van onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW door derden aansprakelijk gesteld worden. Deze aansprakelijkheid kan tot stand komen als de bestuurder jegens een derde in strijd handelt met de wet of de in het verkeer geldende opvattingen.48 Voor individuele crediteuren die geen beroep kunnen doen op artikel 2:9 BW vanwege de interne bestuurdersaansprakelijkheid en artikel 2:248 BW die zich richt op de boedel en de gezamenlijk schuldeisers en niet open staat voor individuele crediteuren, kan de onrechtmatige daadsactie uitkomst bieden.49

45

Olaerts 2007, p. 161-162 Olaerts 2007, p. 165-166. HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders Didam). 48 Asser-Maeijer 2009, p. 578. 49 Olaerts 2007, p. 170-171. 46 47

14

In 2006 heeft de Hoge Raad in haar arrest50 aangegeven dat een bestuurder naast de rechtspersoon in twee categorieën van gevallen bij uitstek aansprakelijk kan zijn voor het onverhaalbaar blijken van een vordering van een schuldeiser op de rechtspersoon. In het eerste geval zal dit zijn wanneer een bestuurder namens de rechtspersoon handelt en onterecht de schijn wekt dat zij in staat is om haar schulden te voldoen51 en in het tweede geval wanneer een bestuurder bewust heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.52

Echter, men kan zich afvragen wanneer het handelen van een bestuurder als onrechtmatig is aan te merken. Hier is sprake van wanneer de bestuurder persoonlijk voldoende ernstige verwijtbaarheid aangerekend kan worden. In de rechtspraak is een zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld die duidelijk maakt wat hieronder verstaan wordt. Uit het Beklamel-arrest53 blijkt dat een bestuurder aansprakelijk kan zijn op grond van de onrechtmatige daad als hij bij het aangaan van overeenkomsten namens de rechtspersoon met derden, weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde lijdt. Hoewel ernstige verwijtbaarheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid niet te lichtvaardig aangenomen mag worden54, kan een bestuurder zich in dit geval alleen disculperen indien hij voor zijn handelswijze kan aanvoeren dat er sprake is van rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden.55

Tot slot zullen bestuurders niet snel aansprakelijk gesteld worden op grond van onrechtmatige daad, vanwege de moeilijke bewijsstelling van de ernstige verwijtbaarheid die nodig is voor het persoonlijk aansprakelijk stellen van de bestuurder. Bovendien kan er uit het Isoform-arrest56 opgemaakt worden dat de schuldeiser van een rechtspersoon in bepaalde gevallen tevens een eigen verantwoordelijkheid heeft. In deze zaak was de bestuurder van een gefailleerde rechtspersoon door Isoform aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad, doordat de vennootschap was doorgegaan met het plaatsen van bestellingen bij Isoform, terwijl de bestuurder ermee bekend was dat de daarmee samenhangende facturen niet betaald zouden kunnen worden.

50

HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 Ontvanger/Roelofsen). HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 52 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium/Oosterhof). 53 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 54 Asser-Maeijer 2009, p. 579. 55 Olaerts 2007, p. 172. 56 Hof Leeuwarden 24 mei 2006, JOR 2006, 204 (Isoform). 51

15

Isoform was van mening dat de bestuurder de zorgplicht heeft om hem te waarschuwen voor de dreigende wanbetaling. Echter was de Hof in deze zaak een andere mening toebedeeld en kon er niet zonder meer gesproken worden van een onrechtmatig handelende bestuurder volgens het hiervoor besproken Beklamel-arrest57. Het Hof sprak zich uit dat wanneer een schuldeiser volledig op de hoogte is van de betalingsproblemen zoals in deze zaak het geval was, maar om wat voor reden dan ook de leveringen op bestelling voort laat duren, er bezwaarlijk een waarschuwingsplicht van de bestuurder van de opdrachtgever aangenomen kan worden. Volgens het Hof kan dit anders zijn indien de bestuurder uitdrukkelijke garanties van de betaling zou hebben verstrekt.58

§ 1.5 De rechterlijke toetsing In de rechtspraak blijft het zeer ingewikkeld om de vraag te beantwoorden of een bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld respectievelijk onrechtmatig heeft gehandeld. Het is vaak onduidelijk wanneer een bestuurder exact een foutieve handeling begaat en welke handeling door een bestuurder als onbehoorlijke taakvervulling of onrechtmatig wordt beschouwd. Daarnaast zijn het vaag geformuleerde gedragsnormen en krijgen ze pas diepgang op het moment dat zij door de rechter in een concreet geval moeten worden toegepast.59 De eerder besproken toetsingsnormen ´ernstige verwijtbaarheid´ van artikel 2:9 BW, het ´handelen zoals geen redelijk handelend bestuurder zou hebben gehandeld´ van artikel 2:248 BW en het ´persoonlijk voldoende ernstig verwijt´ van artikel 6:162 BW bieden de rechter hierin niet echt een uitkomst.

Bovendien is het voor de rechter vaak moeilijk om invulling te geven aan de verschillende normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, doordat het bestuur een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt bij het besturen van de vennootschap. Om het functioneren van het bestuur niet onmogelijk te maken wordt door de rechter in Nederland ´marginaal´ getoetst. In het Nederlandse vennootschapsrecht wordt van oudsher de redelijkheidstoets gehanteerd als vorm van marginale toetsing. Deze toetsing houdt in dat de rechter een terughoudende houding aanneemt, waarbij er rekening wordt gehouden met de beleidsvrijheid van het bestuur van een vennootschap.60 Hoewel de aansprakelijkheidsmaatstaven zoals bedoeld in de eerste alinea duidelijk geformuleerd zijn, blijft er nog steeds onduidelijkheid bestaan over welk verwijtbaarheid vereist is ter veroordeling van een bestuurder tot een vergoeding voor de geleden schade. Men kan zich in beginsel afvragen in hoeverre de bovengenoemde normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden op

57

HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). Heuts 2007, p.17-18. 59 Kroeze 2006, p. 6. 60 Assink 2007, p. 45. 58

16

verschillende aansprakelijkheidsmaatstaven duiden en in hoeverre in de rechtspraak hier invulling aan is gegeven. In het NOM-arrest61 wordt wat betreft de verhouding tussen de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW meer duidelijkheid geschept. In de zaak ging het namelijk om NOM Investerings- en ontwikkelingsmaatschappij NV, die Beheer als bestuurder aangesproken heeft op het feit dat zij tegenover haar aandeelhouder onrechtmatig gehandeld zou hebben. Hoewel NOM en Beheer beide aandeelhouders van de Holding zijn, is Beheer tevens de bestuurder van de Holding. Beheer besluit als bestuurder op een gegeven moment om surseance van betaling voor de vennootschap aan te vragen, wat niet ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering is voorgelegd. Op grond van de statuten was dit een verplichting voor de bestuurder. Uiteindelijk op verzoek van de bewindvoerders is surseance van de Holding omgezet in een faillissement. Als gevolg van het gebeuren heeft NOM, Beheer als bestuurder van de Holding aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW voor de geleden schade. Hoewel er bij de aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een individuele aandeelhouder normaal gesproken getoetst werd aan de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW op grond van de onrechtmatige daad, was er in deze zaak onduidelijkheid wat betreft de toepassing van de maatstaf „ernstige verwijtbaarheid‟ van artikel 2:9 BW.

De rechtbank wees in eerste instantie de vordering echter af. Beheer heeft weliswaar een zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW geschonden door zich niet te houden aan de statutaire bepaling om de surseance ter goedkeuring aan de aandeelhoudersvergadering voor te leggen. Echter, Beheer als bestuurder heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld tegenover de aandeelhouder NOM. De rechtbank hanteerde in casus de strengere norm van artikel 2:9 BW in plaats van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. Het Hof oordeelde echter anders dan de rechtbank en was van mening dat de maatstaf van artikel 2:9 BW niet van toepassing is op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder, waardoor Beheer en de Holding aansprakelijk worden gehouden op grond van de zorgvuldigheidsnorm uit artikel 6:162 BW. In dit geval oordeelt de rechter of het handelen van de bestuurder tegenover de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De niet gehanteerde maatstaf van artikel 2:9 BW zou echter alleen betrekking hebben op de aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de vennootschap.62

61 62

HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NOM-arrest). Ploeg & Houts 2008.

17

Het Hof vond namelijk dat er onvoldoende grondslag was om de maatstaf van artikel 2:9 BW van toepassing te laten zijn op de verhouding tussen een bestuurder en een ander orgaan van de vennootschap of derde, zoals NOM in dit geval. Hierdoor lijkt het alsof een bestuurder van een vennootschap eerder tegenover een derde aansprakelijk kan zijn dan tegenover de vennootschap. Men zou zich hierbij kunnen afvragen of het legitiem is dat de maatstaf van artikel 2:9 BW niet tegen een buitenstaander of derde ingeroepen kan worden, gezien het feit dat in casus de individuele aandeelhouder vanwege de betrokkenheid bij de vennootschap geen gewone buitenstaander of derde is. Volgens Huizink is het namelijk opvallend dat het Hof voorbij gaat aan dat feit. De annotator Groffen van het arrest van het Hof is van mening dat een individuele aandeelhouder zoals NOM niet gelijkgesteld kan worden met een derde zoals het Hof laat blijken, waardoor artikel 2:9 BW de vordering van een aandeelhouder op grond van onrechtmatige daad tegenover een bestuurder ´kleurt´. 63

Tot slot werd in cassatie duidelijk dat de strenge norm van artikel 2:9 BW voor interne aansprakelijkheid van toepassing is in het geval de bestuurder door een individuele aandeelhouder aansprakelijk wordt gesteld voor de wijze waarop hij zijn bestuurstaken heeft uitgevoerd. De betreffende toepassing van de norm is in het belang van de vennootschap. De Hoge Raad stelt hiermee een grotere vrijheid voor het handelen van de bestuurder, zodat zij zich niet defensief gaan opstellen bij het nemen van beslissingen voor de vennootschap. Naar mijn mening is dit een goede zaak. Bestuurders moeten niet te snel aansprakelijk gesteld kunnen worden. Zij moeten immers een bepaalde beleidsvrijheid hebben om overwogen beslissingen te nemen.

Opvallend feit is dat de Hoge Raad in het arrest aangeeft dat een individuele aandeelhouder die zelf ervoor gekozen heeft betrokken te zijn bij de activiteiten binnen de vennootschap, in het kader van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 lid 1 BW de rechtvaardiging in het leven roept om de hoge drempel van artikel 2:9 BW van toepassing te laten gelden in het geval een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt. 64 Gelet op deze bewering van de Hoge Raad is er nog enige onduidelijkheid wat betreft de situatie waarin de aandeelhouder geen bemoeienis met de gang van zaken binnen de vennootschap gehad zou hebben.65 Huizink merkt verder op dat het NOMarrest niet duidelijk maakt hoe het exact zit als een derde-niet-institutioneel betrokkene een vennootschapsbestuurder op grond van een onrechtmatige daad aansprakelijk stelt voor de geleden

63

Huizink 2009, p. 108. Huizink 2009, p. 109. 65 Ploeg & Houts 2008. 64

18

schade.66 Ongeacht deze enige onduidelijkheden lijkt de Hoge Raad naar mijn mening een stap te hebben gezet naar een uniforme norm voor de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid.

Echter, het is opmerkelijk dat Huizink van mening is dat de kwestie niet het hele verhaal betreft en een andere benadering verdient. Hij stelt namelijk dat als een bestuurder onrechtmatig handelt in de uitoefening van zijn bestuursfunctie jegens een derde, deze derde voornamelijk een claim bij een bestuurder zal indienen als de rechtspersoon geen verhaal kan bieden voor de vordering. Dit zal voornamelijk het geval zijn als de rechtspersoon in een faillissement verkeert. In normale omstandigheden zou het voor een bestuurder echter niet veel uitmaken wie er aangesproken wordt, omdat hij een betaalde schade aan een derde kan verhalen op de rechtspersoon. De rechtspersoon is immers draagplichtig67en tevens kwalitatief aansprakelijk als werkgever van een bestuurder.68 Huizink is dan ook van mening dat het niet bezwaarlijk zou zijn als de aansprakelijkheidslat tegenover een rechtspersoon hoger zou liggen dan tegenover een derde. Desondanks vindt Huizink dat de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 2:9 BW toch hetzelfde dient te zijn als de aansprakelijkheidsmaatstaf van artikel 6:162 BW. Dit kan naar zijn mening niet anders zijn als men bedenkt dat een derde alleen in geval van faillissement van een vennootschap een claim zal indienen bij een bestuurder. Want mocht men namelijk hier van uitgaan, dan zou een bestuurder die immers een betaalde schade op de rechtspersoon kan afwentelen, veel meer het insolventierisico van de vennootschap dragen dan in geval van een gelijke invulling van de beide aansprakelijkheidsmaatstaven. Huizink vraagt zich echter af of dat wel gerechtvaardigd is aangezien het bij werknemers niet aangenomen wordt. Voor een bestuurder van een rechtspersoon die tevens een arbeidsrechtelijke relatie heeft met de vennootschap zou dat echter niet mogen gelden. Hij stelt dan ook dat de aansprakelijkheidsmaatstaf „ernstige verwijtbaarheid‟ van artikel 2:9 BW en de aansprakelijkheidsmaatstaf „persoonlijk voldoende ernstig verwijt‟ van artikel 6:162 BW daarom op dezelfde manier ingevuld dienen te worden.69

Doordat de aansprakelijkheidsmaatstaven van artikel 2:9 BW en artikel 6:162 BW voor bestuurders niet veel van elkaar verschillen, kan volgens Huizink hieruit volgen dat diezelfde maatstaf gehanteerd dient te worden bij de invulling van de norm kennelijk onbehoorlijk bestuur van artikel 2:248 BW. In de lagere rechtspraak gebeurt het regelmatig dat er een andere maatstaf wordt toegepast bij een vorderingsactie op

66

Huizink 2009, p. 110. De rechtspersoon is draagplichtig zolang er geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid van een bestuurder in de zin van artikel 2:9 BW. 68 Zie artikel 6:170 BW. 69 Huizink 2009, p. 110-111. 67

19

grond van artikel 2:248 BW. Een goed voorbeeld hiervan is het vonnis70 van de Rechtbank Amsterdam die over een schadevergoedingsactie van de faillissementscurator tegen de bestuurder van de vennootschap gaat, in verband met de overtreding van het leningsverbod van artikel 2:207c lid 2 BW. De actie van de curator slaagde niet omdat er volgens de rechtbank voldoende vrije reserves aanwezig waren binnen de vennootschap. Het interessante van dit vonnis is dat de rechtbank in casus bij haar redenering geen onderscheid maakt naar de juridische grondslag van de vordering. Hieruit kan volgens Huizink afgeleid worden dat de vorderingen gebaseerd op artikel 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW in feite op dezelfde manier afgewezen worden.71

Hoewel er door de rechters veelal getracht wordt om de aansprakelijkheidsmaatstaven die bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid gelden te harmoniseren, zijn de vorderingen op grond van de verschillende vormen van bestuurdersaansprakelijkheid niet hetzelfde. De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid en de eisende partijen die zich op de juridische grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid beroepen verschillen te veel van elkaar. Bovendien valt uit de rechtspraak geen antwoord te behalen wat betreft de invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaf. Het is nog vaak onduidelijk welk verwijtbaarheid vereist is om een bestuurder aansprakelijk te stellen tot de geleden schade. De rechter zal te allen tijde rekening moeten blijven houden met de omstandigheden van het geval.72 Gezien dit gegeven is Strik van mening dat bestuurders onvoldoende houvast als leidraad hebben in concrete gevallen. Zij pleit voor meer transparantie voor bestuurders en is van mening dat zij behoefte hebben aan duidelijke richtlijnen hoe zij moeten handelen in bepaalde situaties. Daarnaast moeten zij hun bestuurstaken kunnen uitvoeren, waarbij zij weten welk handelen in de rechtspraak als behoorlijk of onbehoorlijk wordt geacht.73

Om voor meer transparantie voor de bestuurders te zorgen, zou een variant op de Amerikaanse business judgment rule hierin een uitweg kunnen bieden. De regel houdt in dat de rechter niet meer een ondernemingsbeslissing toetst als een bestuurder op basis van een zorgvuldige overweging en de juiste informatie in het belang van de vennootschap heeft gehandeld. De toetsing vindt zelfs niet plaats als de beslissing van de bestuurder onverstandig of schadelijk was. Op grond van de business judgment rule zal een rechter een beslissing van een bestuurder pas inhoudelijk toetsen als een eisende partij kan aantonen dat een beslissing niet in het belang van de vennootschap en niet te goeder trouw is genomen. Daarnaast is een inhoudelijke toetsing ook mogelijk als een beslissing van een

70

Rb. Amsterdam 27 september 2006, JOR 2007/3. Huizink 2009, p. 112. 72 Huizink 2009, p. 113. 73 Strik 2009, p. 660-671. 71

20

bestuurder niet zorgvuldig of overwogen tot stand is gekomen. Tot slot zullen bestuurders hierdoor in staat zijn om beter hun aansprakelijkheidspositie in te schatten, doordat zij niet verplicht zijn om te bewijzen dat zij niet schuldig zijn als er geen concrete feiten aanwezig zijn die wijzen op verwijtbaar gedrag van een bestuurder.74

§ 1.6 Deelconclusie De wet biedt mogelijkheden om bestuurders zowel intern, binnen de vennootschap, als extern, ten opzichte van derden, aansprakelijk te stellen voor het gevoerde beleid.75 In dit hoofdstuk is er ingegaan op de voornaamste gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Allereerst kan een bestuurder aansprakelijk gesteld worden op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:9 BW. Er kan echter vastgesteld worden dat de wet geen duidelijke grens trekt tussen behoorlijke –en onbehoorlijke taakvervulling. Volgens vaste rechtspraak is duidelijk geworden dat voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW, het vereist is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.76 Wat betreft de aansprakelijkheid in geval van faillissement kan uitsluitend een curator op grond van artikel 2:248 BW de hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid in gang zetten door een vordering in te stellen in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Dit is mogelijk indien het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement77 en dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan sprake zijn als geen denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Echter, de wet geeft in geval van faillissement wel een vermoeden van aansprakelijkheid, waarin er met zekerheid van een onbehoorlijke taakvervulling gesproken kan worden. Namelijk in het geval van een onbehoorlijke boekhouding en bij het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. Deze verscherping van de aansprakelijkheid door de wetgever zou naar mijn mening voor de bestuurders nooit een probleem moeten zijn, gezien het feit dat zij te allen tijde een verantwoord beleid dienen te voeren. Bovendien kan opgemerkt worden dat alleen in dit geval duidelijke handvatten voor de bestuurders voor handen liggen om eventuele aansprakelijkheid te kunnen voorkomen.

Bovendien kan een bestuurder tevens aansprakelijk gesteld worden op grond van de onrechtmatige daad, die in sommige gevallen uitkomst kan bieden voor de individuele derde. Een bestuurder kan op deze grond aansprakelijk zijn wanneer hij namens de rechtspersoon handelt of wanneer hij bewust heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet

74

Kroeze 2006, p. 9. Olaerts 2007, p. 137-138. 76 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 77 Artikel 2:248 lid 6 BW. 75

21

nakomt. Het handelen van een bestuurder kan als onrechtmatig aangemerkt worden, als er sprake is van voldoende ernstige verwijtbaarheid. Hiervan is sprake als een bestuurder overeenkomsten namens de rechtspersoon met derden aangaat, terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon haar verplichtingen niet of niet binnen een redelijke termijn zal kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de derde lijdt. Hierbij dient opgemerkt te worden dat een derde in bepaalde gevallen een eigen verantwoordelijkheid heeft. Over het algemeen mag aansprakelijkheid in alle gevallen niet te snel aangenomen worden. Een rechter dient altijd naar de omstandigheden van het geval te kijken. Bovendien heeft het bestuur een bepaalde beleidsvrijheid bij het besturen van de onderneming, waar nou eenmaal risico‟s aan verbonden zijn. Een bestuurder kan zich van de gestelde aansprakelijkheid vrij pleiten door aan te tonen dat hem geen verwijt treft en hij de nodige maatregelen getroffen heeft om de gevolgen af te wenden. Rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden kunnen een uitweg voor de bestuurder betekenen.

Tot slot blijft het voor de rechter in Nederland die marginaal toets vaak moeilijk om invulling te geven aan de verschillende normen die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, vanwege de bepaalde mate van beleidsvrijheid die het bestuur toekomt bij het besturen van de vennootschap. De invulling van de aansprakelijkheidsmaatstaven blijkt een moeilijke opgave voor de rechter, omdat in de rechtspraak nog onduidelijkheid heerst over welk verwijtbaarheid vereist is om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor de geleden schade. Wel trachten de rechters de aansprakelijkheidsmaatstaven die bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid gelden te harmoniseren. Echter, de normen uit de jurisprudentie die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden, duiden niet op dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf. De belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid en de eisende partijen die zich op de juridische grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid beroepen verschillen te veel van elkaar.

Bovendien kan vastgesteld worden dat bestuurders geen houvast als leidraad hebben in concrete gevallen, waardoor er gepleit wordt voor meer transparantie voor bestuurders. Een variant op de Amerikaanse business judgement rule zou hieraan kunnen bijdragen. Op grond van deze regel zal een rechter een beslissing van een bestuurder pas inhoudelijk toetsen als een eisende partij kan aantonen dat een beslissing niet in het belang van de vennootschap en niet te goeder trouw is genomen. Dit zou een goede zaak zijn, omdat een bestuurder naar mijn mening moet kunnen inschatten wat zijn aansprakelijkheidspositie is. De business judgement rule maakt dit enigszins mogelijk, omdat bestuurders

22

hierbij niet verplicht zijn om te bewijzen dat zij niet schuldig zijn als er geen concrete feiten aanwezig zijn, die wijzen op verwijtbaar gedrag van een bestuurder. 78

78

Kroeze 2006, p. 9.

23

Hoofdstuk 2: De voorgestelde aansprakelijkheidsregeling voor bestuurders en aandeelhouders in geval van uitkeringen in het wetsvoorstel Flex-BV

§ 2.1 Inleiding Na een lange tijd van onzekerheid is het wetsvoorstel Flex-BV in december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen.79 Het wetsvoorstel is echter nog in behandeling bij de Eerste Kamer en dient als geheel aangenomen of afgewezen te worden. Het is daarom nog afwachten wanneer de Flex-BV haar opwachting mag maken in de praktijk.80 De Commissie voor Justitie heeft aangegeven dat zij de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel Flex-BV wil combineren met de behandeling van het wetsvoorstel Invoeringswet vereenvoudiging flexibilisering BV-recht81 (hierna: wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV). Aangezien het wetsvoorstel Invoeringswet Flex-BV82 nog niet de Eerste Kamer bereikt heeft, is de schriftelijke behandeling van de hierboven benoemde wetsvoorstellen nog niet mogelijk. 83 In het voorgestelde systeem zal de bescherming van crediteuren echter niet meer gebaseerd zijn op het vereiste minimum kapitaal. In de Memorie van Toelichting wordt het volgende daarover vermeld:

´´de kapitaalbescherming wordt vervangen door een systeem dat uitgaat van aansprakelijkheid van de betrokken personen, indien door het verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren van de vennootschap worden aangetast´´84

Met het voorgestelde artikel 2:216 van het wetsvoorstel (hierna: WV) inzake uitkeringen aan aandeelhouders dreigt de aansprakelijkheid van bestuurders verzwaard te worden. In het wetsvoorstel wordt de crediteurenbescherming gebaseerd op een geïntroduceerde uitkeringstest voor het bestuur voor alle vormen van uitkeringen van vermogen aan aandeelhouders, in combinatie met aansprakelijkheidssancties voor bestuurders en een terugbetalingsplicht voor aandeelhouders in gevallen van geen goeder trouw85. Echter, de aansprakelijkheid van bestuurders bij uitkeringen aan aandeelhouders

79

Capelle 2010, p. 48. Blanke en van den Brink, 2011, p. 8. 81 Kamerstukken II 2009/2010, 32 426, nr. 2. 82 Het wetsvoorstel invoeringswet Flex-BV vormt het sluitstuk bij het wetsvoorstel Flex-BV. De invoeringswet Flex-BV gaat nader in op de overgangsbepalingen, een aantal technische aanpassingen in Boek 2 waarin de vaststellingswet nog niet voorziet en de inwerkingtreding van het nieuwe BV-recht. Tot slot regelt de invoeringswet aanpassing van andere wetgeving aan het nieuwe BV-recht. Zie Kamerstukken II 2009/2010, 32 426, nr. 3, p. 1- 2 (MvT) en website http://www.vng.nl/smartsite.dws?id=92856#invoeringbv 83 Aantekeningen vergadering Commissie voor Justitie 2011, p. 1. 84 Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 3, p. 25 (MvT). 85 Bosse 2008, p. 3. 80

24

is een veel besproken onderwerp geweest. Vanuit de literatuur en praktijk is veel kritiek geweest op de hierboven voorgestelde regeling met betrekking tot de uitkeringen aan aandeelhouders. De kritiek heeft geleid tot een aantal nota‟s van wijzigingen en een amendement, waarin de aansprakelijkheid van bestuurders telkens een andere wending dreigde te krijgen.86 In dit hoofdstuk zal nader ingegaan worden op de verhouding tussen de voorgestelde aansprakelijkheidssancties voor bestuurders respectievelijk aandeelhouders en de bestaande wet- en regelgeving. In dat kader zal getracht worden om te achterhalen in hoeverre de sancties in het wetsvoorstel Flex-BV een verzwaarde aansprakelijkheid met zich meebrengt voor bestuurders en aandeelhouders.

§ 2.2 Aansprakelijkheid van bestuurders in de huidige wet- en regelgeving Naar aanleiding van het huidige artikel 2:216 BW waarin de regeling opgenomen is voor uitkeringen van winst aan aandeelhouders, wordt in de statuten vastgelegd dat de algemene vergadering van aandeelhouders (hierna: AVA) bevoegd is met betrekking tot de bestemming van de winst. Op grond van het huidige artikel 2:216 lid 2 BW mogen uitkeringen aan aandeelhouders slechts plaatsvinden als het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal, vermeerderd met de wettelijk of statutaire gebonden reserves. Hoewel er als uitgangspunt geldt dat de AVA kan besluiten tot uitkering van dividend is het bestuur tevens betrokken bij de totstandkoming van het besluit tot uitkering. Zij bepaalt of er aan artikel 2:216 lid 2 BW voldaan wordt en of er voldoende vrije of uitkeerbare reserves aanwezig zijn. Het is dan ook aan het bestuur om vast te stellen of een uitkering in het belang van de vennootschap toelaatbaar is. Mocht er een uitkering plaatsvinden die in strijd is met het genoemde artikel, dan zal een uitkering in de huidige wetgeving nietig verklaard worden. Op grond van onverschuldigde betaling kan de uitkering door de vennootschap teruggevorderd worden.87 Bovendien stelt de Hoge Raad in het Nimox-arrest88 dat de AVA het besluit tot een uitkering niet mag doorzetten als de vennootschap als gevolg daarvan niet meer aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Negeert de AVA het belang van de vennootschap en haar crediteuren, dan is het bestuur wederom gehouden tot nadere toetsing van de financiële situatie van de vennootschap gezien het feit dat zij tot uitvoering van het besluit tot uitkering gerechtigd is. Men kan zich in beginsel afvragen in hoeverre de betrokkenheid van bestuurders bij de besluitvorming rondom de uitkeringen, aansprakelijkheid van bestuurders kan oproepen in de huidige wetgeving. Hoewel er volgens Barneveld een duidelijke betrokkenheid van de bestuurders bij uitkeringen aan aandeelhouders aan de orde is, is hij echter van

86 87 88

Kuiper 2010, p. 241. Kuiper 2010, p. 241. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)

25

mening dat uit het huidig recht niet duidelijk valt op te maken welke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheidsrisico‟s uit de betrokkenheid van het bestuur bij uitkeringen aan aandeelhouders voortvloeien.89 Wel heeft de jurisprudentie naast de wettelijke grondslagen enige duidelijkheid daarin gebracht.

Doordat op grond van artikel 2:9 BW de bestuurders gehouden zijn tot een behoorlijke taakvervulling van de hen opgedragen taak, dienen de bestuurders te allen tijde adequaat en zorgvuldig te handelen bij de betrokkenheid van uitkeringen aan aandeelhouders. Onder omstandigheden kunnen bestuurders namelijk aansprakelijk gesteld worden door de vennootschap, waarbij de Hoge Raad in het Staleman/Van de Venarrest90 heeft vastgesteld dat daarvoor vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt treft. Een uitkering aan aandeelhouders die als gevolg heeft dat een vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen, kan een mogelijke schade voor de vennootschap betekenen. Daarnaast kan een uitkering die niet resulteert in betalingsproblemen tevens in strijd zijn met het belang van een vennootschap als zij na de uitkering bijvoorbeeld werknemers moet ontslaan. In deze gevallen kan een uitgevoerde uitkering echter een grondslag vormen voor aansprakelijkheid van bestuurders tegenover de vennootschap. Barneveld stelt hierbij dat er onduidelijkheid heerst wat betreft de rol van het bestuur indien de AVA besluit tot een uitkering die strijdig is met het belang van de vennootschap. Het is onduidelijk of het bestuur in dit geval de AVA dient te waarschuwen en of bij een eventuele weigering van de waarschuwing door de AVA het bestuur behouden is tot het verlenen van medewerking of tot het blokkeren van het besluit tot uitkering.91 Het Reinders/Didam-arrest92 heeft echter voor enige transparantie gezorgd door aan te geven dat de uitvoering van een onrechtmatig besluit tot uitkering onder omstandigheden als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling gekwalificeerd kan worden in de zin van artikel 2:248 BW. In dit geval zou de curator op grond van artikel 2:248 BW de bestuurders kunnen aanspreken op het boedeltekort. Voor kennelijk onbehoorlijk bestuur is er volgens Barneveld echter meer nodig dan slechts de medewerking aan een uitkering. Tot slot kunnen bestuurders van een vennootschap door crediteuren op grond van de onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW aangesproken worden, in het geval een door het bestuur verrichte betaling als een onrechtmatige selectieve betaling gekwalificeerd wordt. Als een vennootschap te kampen heeft met financiële moeilijkheden, dan dient het bestuur bij de besteding van de baten vanaf een bepaald moment rekening te houden met de rechten van de crediteuren. De vennootschap

89

Barneveld 2009, p. 697. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 91 Barneveld 2009, p. 697. 92 HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam) 90

26

heeft in dit geval niet meer de vrijheid om crediteuren met voorrang boven de anderen te voldoen.93 In het Coral/Stalt-arrest94 heeft de Hoge Raad namelijk in haar uitspraak aangegeven dat een vennootschap crediteuren niet meer met voorrang boven de anderen mag voldoen op het moment dat een faillissement onafwendbaar is. Mocht er in dit geval geen sprake zijn van een bijzondere omstandigheid die de selectieve betaling rechtvaardigt, dan levert een dergelijke handeling een persoonlijke onrechtmatige daad op van de bestuurder.95 Wanneer een bestuurder aansprakelijk is wegens onrechtmatige selectieve betaling is in de rechtspraak volgens Barneveld nog onduidelijk. Echter, het is algemeen bekend dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens een selectieve betaling, er sprake moet zijn van een persoonlijk verwijt aan de bestuurder en een nauwe betrokkenheid van de bestuurder bij de betaling.96 In een recent arrest97 heeft de Hoge Raad over het onderwerp selectieve betaling meer duidelijkheid verschaft. Het arrest benadrukt dat een bestuurder in beginsel de vrijheid heeft om zelf te bepalen welke crediteuren in de gegeven omstandigheden voldaan mogen worden, waarbij betalingsonwil van een bestuurder als een ernstig persoonlijk verwijt beschouwd moet worden. Volgens Vliet komt het arrest van de Hoge Raad erop neer dat selectieve betaling in beginsel toegestaan is, tenzij er een afspraak met een schuldeiser gemaakt is om niet selectief te betalen of als een vennootschap in een fase zit waarin een faillissement onafwendbaar is. Vliet is echter van mening dat een bestuurder vanwege een selectieve betaling in een financieel slecht verkerende vennootschap waarbij een faillissement echter nog afwendbaar is, tevens aansprakelijk gehouden dient te worden als hij op het moment van de selectieve betaling wist of behoorde te weten dat de overige crediteuren benadeeld zouden worden.98 Bartman kan zich echter niet vinden in het standpunt van Vliet. Hij is van mening dat een bestuurder in geval van financiële nood soms prioriteiten moet stellen in zijn betaalgedrag om een eventueel faillissement af te wenden. Vanuit dat optiek bezien is een selectieve betaling een teken van zorgvuldig ondernemersbeleid, waarmee het vennootschappelijk belang gediend wordt. In dat kader stelt Bartman dan ook dat als er sprake is van strikt persoonlijk gemotiveerde betalingsonwil bij een bestuurder in een vennootschap die nog niet in de faillissementfase99 verkeerd is, een bestuurder niet aansprakelijk gehouden mag worden. De vrijheid van de bestuurder om zelf zijn betaalgedrag ten opzichte van de crediteuren uit te stippelen in het belang van de vennootschap verdient echter het voordeel van de twijfel.100

93

Barneveld 2009, p. 697-698. HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt) 95 Vliet 2010, p. 139-140. 96 Barneveld, 2009, p. 697-698. 97 HR 26 maart 2010, LJN: BK9654, NJ 2010, 189, JOR 2010/127 (Zandvliet/ING). 98 Vliet 2010, p. 138-140. 99 In deze fase is een faillissement van een vennootschap onafwendbaar. 100 Bartman 2011, p. 127-129. 94

27

§ 2.3 Aansprakelijkheid van bestuurders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV Naar huidig recht kan een uitgevoerde uitkering door het bestuur van een vennootschap nietig verklaard worden zonder dat daar duidelijke aansprakelijkheidssancties uit kunnen voortvloeien. In het voorgestelde systeem heeft de wetgever er bewust voor gekozen om de nietigheid van de besluitvorming tot uitkering te vervangen door de dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid.101 Naar aanleiding van het wetsvoorstel en de eerste Nota van Wijziging102 is duidelijk geworden dat een uitkeringsbesluit van de AVA voortaan door het bestuur van een vennootschap getoetst moet worden aan de hand van de financiële positie van de onderneming. Deze zogenoemde uitkeringstest betekent in de praktijk dat er niet alleen naar de liquiditeit gekeken dient te worden, maar ook naar andere financiële maatstaven zoals de solvabiliteit en rentabiliteit.103

In het wetsvoorstel na de eerste Nota van Wijziging kreeg het bestuur de bevoegdheid om goedkeuring te verlenen aan een uitkeringsbesluit van de AVA. Mocht het bestuur geen goedkeuring verlenen dan zou het besluit van de AVA krachteloos zijn. De goedkeuring zou op grond van het voorgestelde artikel 2:216 lid 3 WV door het bestuur geweigerd moeten worden, als zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de vennootschap na een uitkering te maken zou krijgen met ernstige betalingsproblemen. Als het bestuur de goedkeuring niet weigert en de vennootschap krijgt met ernstige problemen te maken, terwijl het bestuur dit wist of had moeten weten, dan zouden bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het tekort dat door de uitgevoerde uitkering is ontstaan.104 Hoewel het bestuur een duidelijk woord krijgt in de besluitvorming inzake uitkeringen, behoudt de AVA het recht om zich uit te spreken over de bestemming van de winst en de vaststelling van uitkeringen.105

Verkerk stelt dat het wetsvoorstel beoogt om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de bestaande systematiek en jurisprudentie van artikel 2:9 BW.106 De meerwaarde van artikel 2:216 WV naast artikel 2:9 BW is het feit dat uit artikel 2:216 WV opgemaakt kan worden dat op het bestuur een bijzondere verantwoordelijkheid rust in het kader van uitkeringen aan aandeelhouders.107 Met de uitkeringstest en de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur wordt er een nadere invulling gegeven aan de bestuurstaak als het gaat om uitkeringen aan aandeelhouders.108 Echter, na de eerste Nota heeft zich een aantal wijzigingen in het wetsvoorstel voorgedaan. In dit geval rijst de vraag in hoeverre de beoogde aansluiting nog van

101

Kupperman 2010, p. 18-19. Kamerstukken II 2006/07, 31058, nr. 7. 103 Kuiper 2010, p. 242. 104 Barneveld 2009, p. 698. 105 Artikel 2:216 lid 1 van het wetsvoorstel 106 Verkerk 2008, p. 45. 107 Valk 2009, P. 262. 108 Kupperman 2010, p. 20-21. 102

28

kracht is. Bovendien kan men zich afvragen in hoeverre de aansluiting terecht is en of het takenpakket en de aansprakelijkheid van bestuurders niet verruimd worden. Na de eerste Nota volgde de tweede Nota van Wijziging109 waarin de wetgever echter de goedkeuringsbevoegd van het bestuur en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidsregeling heeft geschrapt.110 Dit is opmerkelijk omdat de wetgever eerder had aangegeven dat de goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijk van het bestuur aan zou sluiten bij de huidige wet- en regelgeving.111 Het bestuur mag door de tweede Nota slechts advies uitbrengen en waarschuwen bij onverantwoorde uitkeringen. De waarschuwingsplicht wordt echter niet bij wet vastgelegd.112 Voor aansprakelijkheid van bestuurders wegens uitkeringen aan aandeelhouders die het belang van de vennootschap in het geding brengen, zou men daardoor weer terugvallen op de aansprakelijkheidsgronden van artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW. Wordt in dit geval een uitkeringsbesluit door de AVA doorgezet en uitgevoerd door het bestuur, terwijl het bestuur gewaarschuwd heeft voor een onverantwoorde uitkering met oog op het belang van de vennootschap, dan heeft het bestuur haar taak behoorlijk vervuld. Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW of artikel 2:248 BW is in dat geval uitgesloten. 113 Ik proef hier echter een tegenstrijdigheid met het Reinders/Didam-arrest.114 waarin de medewerking van het bestuur aan een onverantwoord besluit tot uitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt kan worden. In feite zou dit betekenen dat de aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van het huidig recht gereduceerd wordt. Dit zou onacceptabel zijn gezien het feit dat dit zou duiden op een verslechtering van de crediteurenpositie.

Het schrappen van de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur werd volgens de toelichting op pagina drie van de tweede Nota ingegeven door een tweetal zwaarwegende bezwaren vanuit het bedrijfsleven tegen de voorgestelde regeling zoals die voor de tweede Nota eruit zag. Het eerste bezwaar was dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur tot meer formele taken zou leiden. Dit zou in feite betekenen dat voor het bestuur de kans vergroot wordt om aansprakelijk gesteld te worden voor de uit te voeren taken. Daarnaast bestaat de mogelijkheid voor bestuurders om in een moeilijke situatie terecht te komen als de AVA gebruik maakt van haar instructiebevoegdheid. Ten tweede wordt aangegeven dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur de bevoegdheid van de AVA om over uitkeringen te besluiten doorkruist.115 Men kan zich echter afvragen of deze bezwaren terecht zijn.

109 110 111 112 113 114 115

Kamerstukken II 2008/09, 31058, nr. 8 Lennarts & Boschma, 2009, p 227. Kuiper 2010, p. 243. Kuiper 2010, p. 242. Barneveld 2009, p. 698. HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam) Lennarts & Boschma 2009, p 227-228.

29

Lennarts en Boschma zijn van mening dat de bezwaren niet gegrond zijn. De wetgever heeft in eerste instantie aangegeven dat de goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid van bestuurders een codificatie is van het huidig recht. Dit zou betekenen dat de goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheidsbepaling voor bestuurders in feite geen taakuitbreiding en verzwaring van de bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee brengt.116 Lennarts vindt overigens de gedachte dat de nieuwe uitkeringstest tot een hogere aansprakelijkheidsrisico voor bestuurders en aandeelhouders zal leiden misplaatst, omdat onder het huidig recht bestuurders en aandeelhouders op grond van artikel 6:162 BW immers aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het verlenen van medewerking aan een crediteuren benadelende uitkering. Dit is het geval als een bestuurder of aandeelhouder ten tijde van het bewerkstelligen van de uitkering ernstig rekening moest houden met een tekort. In het kader hiervan is een verwijzing naar de laatst vastgestelde balans niet voldoende. Een bestuurder dient tevens vooruit te kijken, waardoor er volgens Lennarts in feite niets verandert.117

Bovendien geeft Barneveld aan dat de uitkeringstest waarop de goedkeuringbevoegdheid gebaseerd is niet tot een taakuitbreiding leidt. Bestuurders dienen in het huidig recht tevens het verzoek tot uitkering te onderzoeken en te toetsen om vast te stellen of een uitkering aan aandeelhouders verantwoord is. De toelichting van de tweede Nota benadrukt dit nogmaals door aan te geven dat als bestuurders geen onderzoek verrichtten naar de uitkering en de AVA niet waarschuwen, zij het risico lopen om aansprakelijk gesteld te worden op grond van artikel 2:9 BW en artikel 2:248 BW. Daarnaast merkt Barneveld op dat de moeilijke positie van de bestuurders in verband met de instructiebevoegdheid van de AVA uit de voorgestelde regeling van artikel 2:239 in het wetsvoorstel niet opgelost wordt door het schrappen van de goedkeuringsbevoegdheid. De bestuurders dienen te allen tijde een eigen belangenafweging te maken in het kader van het vennootschappelijk belang. In het voorgestelde artikel 2:239 lid 4 inzake de instructiebevoegdheid wordt dan ook expliciet aangegeven dat het bestuur een instructie niet moet opvolgen als daarmee het belang van de vennootschap in het geding komt. 118

Wat betreft het bezwaar dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur de bevoegdheid van de AVA zou kruisen, stellen Lennarts en Boschma zich de vraag in hoeverre er al sprake was van een wijziging die tot de kruising van de bevoegdheid van de AVA zou leiden. Naar huidig recht is de bevoegdheid van de AVA om tot een uitkering te besluiten namelijk al begrensd. In het Nimox-arrest119 hebben we eerder kunnen constateren dat de AVA afstand moet nemen van een uitkeringsbesluit als ernstig rekening mee

116 117 118 119

Lennarts & Boschma, 2009, p 227-228. Lennarts 2007, p. 974-975. Barneveld 2009, p. 698-699. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox)

30

wordt gehouden dat de vennootschapscrediteuren na de uitkering niet meer betaald kunnen worden. Wordt het besluit doorgezet, dan is het naar huidig recht gerechtvaardigd voor het bestuur om medewerking aan de uitvoering van het uitkeringsbesluit te weigeren. Het bestuur kan onverantwoorde uitkeringen blokkeren en dient daar naar te handelen als de belangen van de schuldeisers in het geding zijn.120 Dortmond betreurt echter de geschrapte goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur voor een uitkering aan aandeelhouders in de tweede Nota. Deze zou volgens hem rechtszekerheid kunnen bieden voor het bestuur en aandeelhouder. Bestuurders kunnen met de wet in hand door de goedkeuring te weigeren onverantwoorde uitkeringen voorkomen, terwijl de aandeelhouders bij afwezigheid rondom de besluitvorming tot uitkering in dat geval kunnen steunen op de goedkeuringbevoegdheid van het bestuur zonder in aansprakelijkheidsproblemen te komen.121

Echter, het bestuur dient binnen de vennootschap een sterke positie te hebben, omdat zij de financiën het beste kent. Nadat de tweede Nota tot veel kritische publicaties heeft geleid is op 22 oktober 2009 door het kamerlid Irrgang een amendement122 met betrekking tot artikel 2:216 BW ingediend om terug te keren naar het wetsvoorstel voor de tweede Nota waarin de goedkeuringsbevoegdheid was opgenomen.123 Uit de toelichting bij het amendement blijkt dat de crediteuren meer gebaat zijn bij een regeling die onverantwoorde uitkeringen probeert te voorkomen, dan een regeling waarbij achteraf beoordeelt dient te worden of aandeelhouders aansprakelijk zijn in geval het mis is gegaan met de vennootschap.124

Met de terugkeer van het wetsvoorstel voor de tweede Nota kan er vastgesteld worden dat er doorgaans weer wordt aangesloten bij het bestaand recht inzake de aansprakelijkheid van bestuurders. Men kan zich in dit geval afvragen wat de concrete verhouding is tussen het voorgestelde artikel 2:216 WV en de artikelen 2:9 BW, 2:248 BW en 6:162 BW. Concreet houdt dit in dat een bestuurder die zijn taken behoorlijk vervult in de zin van artikel 2:9 BW op grond van het nieuwe artikel 2:216 lid 3 WV gehouden is tot een uitkeringstest, waar bij onvoldoende aanwezigheid van expertise in de vennootschap gebruik dient te worden gemaakt van een extern financieel expert. Indien zich later (financiële) problemen voordoen binnen de vennootschap dan kan een bestuurder zich verschuilen achter het feit dat hij verantwoord heeft gehandeld gezien het oordeel van een onafhankelijke deskundige. Voor de accountants kan dit in de toekomst echter een serieus probleem betekenen, omdat zij in dat geval als schuldigen

120

Lennarts & Boschma 2009, p 227-228. Dortmond 2009, p. 202-203. Kamerstukken II, 2009/2010 wetsvoorstel 31058 nr. 15. 123 Kuiper 2010, p. 243. 124 Kupperman 2010, p. 20-21. 121 122

31

aangewezen kunnen worden. 125 Van der Sangen vindt echter dat het inschakelen van een onafhankelijk deskundige de eigen verantwoordelijkheid van de bestuurder onverlet laat. Het zal voor een bestuurder belangrijk blijven om altijd zelfstandig een financiële beoordeling te maken.126 Mocht een bestuurder als gevolg van een uitkering ernstige betalingsproblemen verwachten in de toekomst, dan is het bestuur verplicht af te zien van een goedkeuring aan de uitkering. Raakt de vennootschap binnen een jaar in ernstige betalingsproblemen na een verantwoorde uitkering en krijgt de vennootschap te maken met surseance van betaling of faillissement, dan zal een bestuurder op grond van het nieuwe artikel bewijs moeten aanleveren dat hem geen verwijt treft en dat alles in het werk is gesteld om de uitkering en de gevolgen daarvan af te wenden. Voor de bestuurder is het daarom belangrijk om alles wat bij de uitkeringstoets komt kijken schriftelijk vast te leggen.127

Wanneer de verplichtingen van de bestuurder redelijk en zorgvuldig worden uitgevoerd, dan hoeft een bestuurder niet te vrezen voor aansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 WV. Aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW is daarbij dan ook uitgesloten, omdat de hierboven vermelde handelswijze binnen de kaders van behoorlijk bestuur valt.128 Verder zal een bestuurder in geval van faillissement op grond van artikel 2:9 BW door de curator aangesproken kunnen worden zoals artikel 2:248 lid 8 vermeldt. Het artikel 2:248 BW stelt dat een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk is voor het tekort van de boedel, als de bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Eerder hebben we in het Reinders/Didamarrest129 kunnen zien dat op basis van het huidige artikel 2:216 BW de uitvoering van een financieel onverantwoord besluit tot uitkering als kennelijk onbehoorlijk bestuur aangemerkt kan worden. Wanneer verzuimd wordt om een zorgvuldige uitkeringstoets uit te voeren en de uitkering tot ernstige betalingsproblemen leidt, dan zal dit leiden tot kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor aansprakelijkheid dient het verzuim van een zorgvuldige uitkeringstoets echter een belangrijke oorzaak geweest te zijn van het faillissement.

Bij schending van de norm van het nieuwe artikel 2:216 lid 3 WV kan een bestuurder tevens op grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk gesteld worden jegens de crediteuren, als door een uitkering de crediteuren ernstig benadeeld worden dat zij zich niet langer meer kunnen verhalen op de

125

Van der Zanden 2007, p. 978. Van der Sangen 2007, p. 85-93. Kupperman 2010, p. 21-22. 128 Kupperman 2010, p. 21-22. 129 HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders/Didam). 126 127

32

vennootschap.130 Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen131 is duidelijk geworden dat de bestuurder aansprakelijk is voor de schade van een schuldeiser als het handelen of nalaten van de bestuurder in de gegeven omstandigheden onzorgvuldig is, dat hem daarvan een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Hiervan zal sprake zijn als de bestuurder wist of behoorde te weten dat de handelswijze tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen ten opzichte van de crediteuren. In het Nimox-arrest132 is eerder al aangegeven dat een vennootschap die niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen als gevolg van een uitkering onder omstandigheden onrechtmatigheid jegens de schuldeisers kan betekenen.

Vastgesteld kan worden dat de voorgestelde regeling goed aansluit op het huidig recht. Hierdoor kan er nauwelijks gesproken worden van een taakuitbreiding voor bestuurders. Naar huidig recht dienen zij tevens te onderzoeken en te toetsen of een uitkering verantwoord is. Bovendien hoeft een bestuurder die te allen tijde een transparante boekhouding voert en bij een besluit tot uitkering aan de hand van de uitkeringstest zorgvuldig onderzoekt of een uitkering verantwoord is niet te vrezen voor een verzwaring van de aansprakelijkheid.133 Het is immers de taak van het bestuur om ervoor te zorgen dat de vennootschap financieel gezond blijft en aan haar verplichtingen kan blijven voldoen jegens de crediteuren. Het is juist goed dat bestuurders de mogelijkheid verkrijgen om in te grijpen als het belang van de vennootschap in gevaar komt. Hierdoor zijn zij in staat om nog beter hun werkzaamheden uit te voeren.

§ 2.4 Mede aansprakelijkheid aandeelhouders in het nieuwe wetsvoorstel Flex-BV In het huidig recht bepaalt artikel 2:216 BW wanneer de winst van een vennootschap de aandeelhouders ten goede komt. Aan de hand van de vastgestelde jaarrekening geschiedt de uitkering van de jaarlijkse winst. De meeste statuten van de vennootschappen bepalen dat de AVA over de winstbestemming gaat. Zij beslissen of de jaarlijkse winst uitgekeerd of gereserveerd dient te worden. Voordat er uitgekeerd mag worden dienen uitkeringen te voldoen aan artikel 2:216 BW. Uit het artikel blijkt dat de nominale waarde van het kapitaal, wettelijke en statutaire reserves niet uitgekeerd mogen worden.134 Mocht er een besluit genomen worden die tot een uitkering van het kapitaal of gebonden reserves leidt, dan is het besluit nietig vanwege tegenstrijdigheid met de wet. Op grond van onverschuldigde betaling dienen de aandeelhouders

130

Kupperman 2010, p. 22-23. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen). HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) 133 Kupperman 2010, p. 23-24. 134 De Weijs & Barneveld, 2010, p. 3-4. 131 132

33

van een BV de verkregen uitkering die in strijd is met de wet terug te betalen. Hierbij is het echter niet vereist dat de aandeelhouder wist dat de uitkering in strijd met artikel 2:216 BW tot stand is gekomen. 135 Bovendien blijkt uit de arresten Nimox136, Panmo137 en Keulen-BLG138 dat door de uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van een dividendbesluit onrechtmatig is op het moment dat de aandeelhouder er ernstig rekening mee dient te houden dat de crediteuren benadeeld zullen worden als gevolg van het dividendbesluit. Het feit dat het besluit op zichzelf geldig is doet er in dit geval niet toe.139 Men kan in dit geval van een onrechtmatig dividendbesluit spreken als de reserves van een vennootschap zodanig verminderen dat de continuïteit van de vennootschap in gevaar dreigt te komen. Hierbij dient tevens gekeken te worden naar de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap actief is. Bovendien blijkt uit de literatuur dat de beperkte aansprakelijkheid van aandeelhouders, die in beginsel niet persoonlijk aansprakelijk zijn voor de verplichtingen van een draagplichtig rechtspersoon, doorbroken kan worden. In de rechtspraak is sinds de jaren tachtig een leer van indirecte doorbraak van aansprakelijkheid ontwikkeld. Het handelen of nalaten van een aandeelhouder kan als onrechtmatig aangemerkt worden als de crediteuren van een vennootschap benadeeld worden. In dat geval wordt het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid indirect doorbroken. De aandeelhouder kan dan aansprakelijk gesteld worden voor de vorderingen van crediteuren op de vennootschap die nog niet voldaan zijn.140 Echter, voor een geslaagde poging dient er voor indirecte doorbraak eerst bewezen te worden dat de moedervennootschap een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens de crediteuren van de dochtervennootschap. Opvallend feit is dat sommige auteurs141 stellen dat er in feite geen inbreuk wordt gemaakt op de regel van beperkte aansprakelijkheid vanwege het feit dat een eigen onrechtmatige daad van de moedervennootschap bij indirecte doorbraak vereist is. Een aandeelhouder wordt namelijk in dat geval niet persoonlijk aansprakelijk gehouden voor de schulden van de vennootschap, maar voor zijn eigen schulden die tot stand zijn gekomen doordat hij onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de crediteuren van de dochtervennootschap.142

Met de voorgestelde aansprakelijkheidsregeling zal de positie van de aandeelhouder bij ongeoorloofde uitkeringen enigszins veranderen. De mogelijkheid om aandeelhouders op grond van onverschuldigde betaling aan te spreken vanwege een uitkering die strijdig is met de wet zal grotendeels vervallen.

135 136 137 138 139 140 141 142

Barneveld 2009, p. 694. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox). Hof ’s-Gravenhage 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo). HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen-BLG). Verkerk 2008, p. 48. Barneveld 2009, p. 694-695. Volgens Olaerts zijn de auteurs Bartman en Dorresteijn. Olaerts 2007, p. 194.

34

Daarnaast bepaalt het derde lid van artikel 2:216 WV dat aandeelhouders die een uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen aansprakelijk zijn voor het tekort. De aandeelhouders zijn in dit geval individueel gehouden tot terugbetaling van het ontstane tekort door de uitkering voor ten hoogste het bedrag of waarde van de ontvangen uitkering. 143 Echter, indien bestuurders uit hoofde van hun aansprakelijkheid het uitgekeerde bedrag aan de aandeelhouders al aan de BV vergoed hebben, dan dienen de aandeelhouders de verkregen uitkering terug te betalen aan de bestuurders van de vennootschap. Daarom doet het bestuur er goed aan om de aandeelhouders te allen tijde te informeren over de afwegingen bij de eerder besproken uitkeringstest. Hierdoor zullen de aandeelhouders op de hoogte zijn van de financiële omstandigheden van de vennootschap en hebben zij ten minste evenveel wetenschap als de bestuurders.144

Naar mijn mening is het enerzijds goed dat er voor het bestuur een prikkel gecreëerd wordt om de aandeelhouders goed en zorgvuldig te informeren over de gang van zaken binnen de vennootschap. De aandeelhouders zijn in feite de eigenaren en hebben het recht om altijd goed geïnformeerd te worden door het bestuur. Anderzijds bestaat de mogelijkheid dat aandeelhouders sneller aangesproken kunnen worden tot terugbetaling van de ontvangen uitkering als zij goed op de hoogte waren van de financiële zaken binnen de vennootschap. Dit hoeft wat mij betreft geen probleem te zijn, omdat zij tevens zorgvuldig dienen te handelen in het belang van de vennootschap. De continuïteit van een vennootschap staat voorop en mag niet in gevaar gebracht worden. De aansprakelijkheidsregeling voor aandeelhouders zoals die voortvloeit uit het voorgestelde artikel 2:216 WV kan er echter toe leiden dat bepaalde aandeelhouders zich sneller kunnen gaan keren tegen een uitkeringsvoorstel of wegblijven van de AVA.145 Het is daarom belangrijk dat het bestuur en de aandeelhouders in het belang van de vennootschap goed samen werken.

Verder komt Barneveld met een opvallende theorie. Hij is van mening dat de verkeerde onrechtmatige daadsnorm wordt gecodificeerd. De wetgever heeft namelijk getracht aan te sluiten bij de geformuleerde normen uit de rechtspraak146 en in het bijzonder de normen uit de Nimox-arrest147. Om aan te sluiten bij de normen uit de Nimox-arrest148 had de wetgever echter de aansprakelijkheid van aandeelhouders vanwege een onrechtmatige uitkering moeten laten toetsen aan het lichte subjectieve vereiste dat deze „ernstig rekening moesten houden‟ met een tekort. De wetgever heeft er echter voor gekozen om de

143

Barneveld 2009, p. 695 Ten Berg 2008, p. 103. Dortmond 2009, p. 202. 146 Barneveld 2009, p. 695/ Barneveld 2009, p. 232. 147 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) 148 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) 144 145

35

zwaardere subjectiviteit vereiste in de voorgestelde regeling op te nemen, waarbij aandeelhouders aansprakelijk zijn als zij wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare vorderingen kan voldoen. In feite betekent dit dat aandeelhouders eerder aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad dan op grond van het voorgestelde artikel 2:216 WV. Volgens Barneveld bestaat hierdoor het risico dat de norm uit het voorgestelde artikel 2:216 WV de onrechtmatige daadsnorm bij vermogensonttrekkingen zal inkleuren. In dat geval zal de rechter niet snel uitgaan van een onrechtmatige daad als een aandeelhouder niet aansprakelijk is op grond van het voorgestelde artikel 2:216 WV. Barneveld geeft aan dat daardoor de kans bestaat dat het subjectieve criterium voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad bij vermogensonttrekkingen zal verschuiven van „ernstig rekening houden‟ naar „weten of behoren te voorzien‟. De voorgestelde aansprakelijkheidsregeling zou in dat geval de onrechtmatige daadsnorm inperken.149

Bovendien kan in geval van faillissement een ongeoorloofde uitkering aan aandeelhouders die de schuldeisers van een vennootschap benadelen door een curator aangetast worden op grond van de actio pauliana ex artikel 42 Fw. 150 In de juridische literatuur is echter onduidelijkheid over de vraag of de actio pauliana zich tegen het besluit of de feitelijke uitkering dient te richten, omdat de AVA doorgaans besluit dat er dividend uitgekeerd dient te worden, terwijl het besluit de vennootschap verplicht om dividend te betalen die vervolgens door het bestuur betaalbaar wordt gesteld.151 Hoewel er nog enige discussie bestaat over de kwalificatie van de uitkeringshandeling zijn de meeste auteurs het er over eens dat de uitkering aangemerkt kan worden als een onverplichte rechtshandeling. Om een onverplichte uitkering op grond van artikel 42 Fw te vernietigen moet er sprake zijn van een onverplichte handeling die tot benadeling van schuldeisers heeft geleid, waarbij de vennootschap wist of behoorde te weten dat de benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de uitgevoerde uitkering. Indien de curator slaagt in zijn beroep op artikel 42 Fw kan hij de uitgekeerde bedragen aan de aandeelhouders vanwege onverschuldigde betaling terugvorderen.152 Verder maakt artikel 42 Fw bij de vernietiging van onverplichte rechtshandelingen onderscheid tussen onverplichte rechtshandelingen om niet en anders dan om niet. Bij rechtshandelingen anders dan om niet is voor de vernietiging van een onverplichte rechtshandeling wetenschap van benadeling vereist bij zowel de vennootschap als de aandeelhouder. Bij een rechtshandeling om niet is wetenschap van benadeling slechts vereist voor de vennootschap en niet voor de aandeelhouder. Barneveld stelt dat diverse auteurs waaronder Winter, Lennarts en Wessels van mening zijn dat de uitkering een rechtshandeling om niet is. Hij sluit zich daar bij aan en stelt dat voor de vernietiging van de

149

Barneveld 2009, p. 695-696. Verkerk 2008, p. 49. 151 De Weijs & Barneveld, 2010, p. 6. 152 Barneveld 2009, p. 696. 150

36

uitkering inderdaad geen wetenschap van benadeling is vereist bij de aandeelhouder, maar wel voor de vennootschap.153

Er kan vastgesteld worden dat in geval van een ontoelaatbare uitkering aan aandeelhouders zij zowel op grond van de voorgestelde artikel 2:216 WV als op grond van artikel 42 Fw aangesproken kunnen worden tot terugbetaling van de ontvangen uitkering. 154 Men kan zich afvragen wat de verhouding is tussen het voorgestelde artikel 2:216 WV en de actio pauliana. Opvallend feit is dat beide regelingen elkanders spiegelbeeld vormen als het gaat om de vraag bij wie wetenschap van de benadeling aangetoond dient te worden. Voor een beroep op het voorgestelde artikel 2:216 WV is het vereist om aantoonbaar te maken dat de aandeelhouder wetenschap had van de benadeling van crediteuren bij een uitkering. Bij de pauliana dient er bewezen te worden dat het bestuur de wetenschap had van de benadeling van crediteuren. Barneveld stelt echter dat het bestuur vanwege haar verantwoordelijkheid voor de financiën van de vennootschap eerder dan de aandeelhouders het verwijt kan krijgen dat zij wetenschap gehad zou hebben van de benadeling van schuldeisers.155

Tot slot kan men vast stellen dat de actio pauliana een interessant middel is om ongeoorloofde uitkeringen aan te tasten. Bovendien hoeft een curator bij een vennootschap die binnen een jaar na de uitkering failliet is gegaan slechts te stellen dat het bestuur wetenschap van de benadeling van schuldeisers had. In dit geval zal het voor een aandeelhouder zeer moeilijk zijn om het bewijsvermoeden te ontkrachten. Verder stelt Barneveld dat de actio pauliana door de hierboven besproken aspecten een aantrekkelijke regeling zou kunnen zijn ten opzichte van de onrechtmatige daad en het voorgestelde artikel 2:216 WV. Ten slotte kan opgemerkt worden dat de norm in het voorgestelde artikel 2:216 WV voor wat betreft de aansprakelijkheid van aandeelhouders bij ontoelaatbare uitkeringen enorm beperkt is. De voorgestelde regeling blijkt niets in de plaats te stellen voor het verdwijnen van de kapitaalbescherming. Barneveld beweert dat de voorgestelde regeling daarmee overbodig lijkt. Bovendien blijven de onrechtmatige daad en de actio pauliana hun bestaansrechts houden ondanks de invoering van de Flex-BV.156 Naar mijn mening is het goed dat er voor curatoren in ieder geval een aantal mogelijkheden voor handen liggen om ongeoorloofde uitkeringen aan te tasten. Uitkeringen aan aandeelhouders die leiden tot benadeling van schuldeisers of de continuïteit van een vennootschap in gevaar brengen zouden te allen tijde vernietigd moeten kunnen worden. De aandeelhouders dienen tevens voortdurend te handelen met de continuïteit van de vennootschap in hun achterhoofd.

153 154 155 156

De Weijs & Barneveld, 2010, p. 9-10. Verkerk 2008, p. 49. Barneveld 2009, p. 696. Barneveld 2009, 696.

37

§ 2.5 Deelconclusie Het wetsvoorstel Flex-BV stelt een aantal belangrijke wijzigingen voor die niet onbelangrijk zijn voor bestuurders en aandeelhouders. Het huidige systeem van kapitaalbescherming wordt vervangen door een systeem dat uitgaat van aansprakelijkheid van de betrokken personen, als zij door verwijtbare handelingen een vennootschap zodanig in de problemen brengen dat zij niet meer aan haar vorderingen kan voldoen.157 In het voorgestelde systeem is door de wijziging van artikel 2:216 BW betreffende uitkeringen aan aandeelhouders getracht de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders een andere wending te geven om de crediteuren beter te beschermen.

In dat systeem bestaat de sanctionering niet langer meer uit nietigheid van de besluitvorming als het eigen vermogen ten tijde van een uitkering aan aandeelhouders niet groter is dan het gestorte en opgevraagde gedeelte van het kapitaal vermeerderd met de wettelijke of statutaire gebonden reserves, maar uit aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders.158 De wetgever heeft ervoor gekozen om in het nieuwe BV-recht een uitkeringstest in te voeren waarbij het bestuur dient te toetsen of een vennootschap na een uitkering nog in staat zal zijn om aan haar opeisbare vorderingen te voldoen. Deze toets houdt voor het bestuur in dat er naar diverse financiële maatstaven zoals de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit gekeken dient te worden.159 Het is mijns inziens echter goed dat het bestuur naar diverse financiële maatstaven dient te kijken. In het belang van de vennootschap en haar crediteuren wordt het bestuur geacht haar beslissingen altijd goed en zorgvuldig te nemen. Van elke bestuurder die zijn taak behoorlijk vervult mag men ook niks ander verwachten.

Met het wetsvoorstel na het amendement Irrgang kan er uiteindelijk vastgesteld worden dat het bestuur goedkeuring dient te verlenen aan een uitkeringsbesluit van de AVA. Deze goedkeuring dient door het bestuur geweigerd te worden als zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat een vennootschap als gevolg van de uitkering niet meer aan haar opeisbare vorderingen kan voldoen. Als de goedkeuring in dat geval niet geweigerd wordt, dan zijn de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. De goedkeuringsbevoegdheid zal naar mijn mening door crediteuren toegejuicht worden. Het geeft het bestuur wettelijk de kracht om ongeoorloofde uitkeringen tegen te houden. Dat het bestuur dat soort uitkeringen wettelijk kan stoppen mag door niemand betreurd worden. Zij is immers het vennootschappelijk orgaan dat in staat is om een uiterst goed oordeel te vellen over de financiële situatie van een vennootschap. Houden de bestuurders zich niet aan de regels, dan riskeren zij aansprakelijkheid.

157 158 159

Kamerstukken II 2006/2007, 31058, nr. 3, p. 25 (MvT). Kupperman 2010, p. 18-19. Kuijper 2010, p. 242.

38

Verder is de positie van de aandeelhouders in het wetsvoorstel enigszins veranderd. De mogelijkheid om hen op grond van onverschuldigde betaling aan te spreken zal grotendeels vervallen. In het nieuwe BVrecht kunnen de aandeelhouders die een uitkering ontvingen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare vorderingen meer kan voldoen, aansprakelijk gesteld worden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Zij dienen dan het ontstane tekort door de uitkering voor ten hoogste het bedrag of waarde van de ontvangen uitkeringen terug te betalen. Het is echter goed dat er een duidelijke wettelijke verantwoordelijkheid voor aandeelhouders in het leven wordt geroepen. Zij zullen daardoor voorzichtiger handelen en zich tevens medeverantwoordelijk gaan voelen voor de vennootschap en haar crediteuren. Daarom vind ik het goed dat met het voorgestelde artikel 2:216 WV een prikkel wordt gecreëerd voor het bestuur om aandeelhouders goed te informeren zodat zij tevens op de hoogte zullen zijn van de financiële omstandigheden van de vennootschap.

Door de invoering van de uitkeringstest en de daarop gebaseerde goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur bij uitkeringen vreesde men voor een takenuitbreiding en verzwaring van de aansprakelijkheid voor bestuurders en aandeelhouders in vergelijking met de wet- en regelgeving. Geconcludeerd kan worden dat hiervan echter geen sprake is. Waar in de tweede Nota van Wijziging de aansprakelijkheid van bestuurders zelfs gereduceerd dreigde te worden door het schrappen van de goedkeuringsbevoegdheid in vergelijking met het huidig recht, kan er met de opname van de goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid voor bestuurders na het amendement van Irrgang vastgesteld worden dat er doorgaans weer aangesloten wordt bij het huidig recht. Barneveld merkt namelijk op dat de uitkeringstest niet tot een taakuitbreiding voor het bestuur leidt. Naar huidig recht dient het bestuur het verzoek tot uitkering tevens te onderzoeken of een uitkering verantwoord is.160 Bovendien hoeft een bestuurder die te allen tijde een transparante boekhouding voert en zorgvuldig onderzoekt of een uitkering verantwoord is niet te vrezen voor een verzwaring van aansprakelijkheid.161

Verder stelt Lennarts dat naar huidig recht bestuurders en aandeelhouders op grond van artikel 6:162 BW immers aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het verlenen van medewerking aan een crediteuren benadelende uitkering, als zij ten tijde van het bewerkstelligen van de uitkering ernstig rekening moesten houden met een tekort.162 Echter, de aansprakelijkheidsregeling ten aanzien van aandeelhouders blijkt volgens Barneveld een codificatie te zijn van een beperktere onrechtmatige daadsnorm dan die reeds in de

160 161 162

Barneveld 2009, p. 698-699. Kupperman 2010, p. 23-24. Lennarts 2007, p. 974-975.

39

huidige jurisprudentie geldend is. De actio pauliana blijft daardoor voor de curatoren een interessant middel om ongeoorloofde uitkeringen aan te tasten.163

Persoonlijk ben ik van mening dat een bestuurder die zijn taken behoorlijk dient te vervullen te allen tijde alles in het werk moet stellen om ervoor te zorgen dat de vennootschap financieel gezond blijft en aan haar opeisbare vorderingen kan blijven voldoen. De uitkeringstest en de daarop gebaseerde goedkeuringsbevoegdheid zijn juist goede handvatten voor het bestuur om het vennootschappelijk belang te dienen en aansprakelijkheid te voorkomen. Daarnaast dienen aandeelhouders zich verantwoordelijk op te stellen en niet alleen aan het eigen belang te denken. Daarom is het goed dat er door het wetsvoorstel meer duidelijkheid wordt geschept over de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders. Een goede samenwerking in het belang van beide partijen is naar mijn mening noodzakelijker geworden. Lennarts stelt bovendien dat rechters de bestuurders en (aandeelhouders) niet snel aan het voorgestelde artikel 2:216 WV zullen ophangen. Het is voor rechters echter moeilijk om in te schatten of een uitkering net wel of net niet verantwoord was. In dat geval is het mogelijk dat een rechter de bestuurder enige marge gunt omdat het allemaal onduidelijk was.164

163 164

Barneveld 2009, p. 701. Lennarts 2007, p. 974-975.

40

Hoofdstuk 3: De aansprakelijkheid van bestuurders bij de European Private Company

§ 3.1 Inleiding De Europese Commissie streeft voortdurend naar het verbeteren van het ondernemingsklimaat in de interne markt. Het MKB behoort tot één van de grootste en belangrijkste steunpilaren van de Europese economie. In de Europese Unie behoort ruim 99% van de ondernemingen tot het MKB, terwijl er maar een klein percentage hiervan grensoverschrijdende activiteiten verricht. Op het moment dat ondernemers hun activiteiten over de grens in één van de 27 lidstaten van de Europese Unie willen uitbreiden, krijgen zij met diverse vennootschapsrechtelijke voorschriften te maken. Om de toegang tot de interne markt voor de MKB ondernemingen te verbeteren heeft de Europese Commissie op 25 juni 2008 een voorstel165 voor een verordening betreffende het statuut van een Europese besloten vennootschap (European Private Company: hierna EPC) ingediend. Met dit voorstel beoogt de Commissie een Europese rechtsvorm ter hand te stellen die rechtszekerheid en flexibiliteit biedt. 166 Het voorstel dat een onderdeel is van een maatregelenpakket ter ondersteuning van het MKB, moet ondernemers de mogelijkheid bieden om in de Europese Unie een EPC op te richten volgens dezelfde eenvoudige en flexibele vennootschapsrechtelijke voorschriften.167 Echter, het voorstel is inmiddels gewijzigd door het Europees Parlement. Op 10 maart 2009 heeft het Parlement een wetgevingsresolutie aangenomen waarin zij een geamendeerde versie van het voorstel van de Europese Commissie heeft goedgekeurd.168 De wijzigingen hebben voornamelijk betrekking op het kapitaal van de EPC en de crediteurenbescherming. Doordat het voorstel van de Europese Commissie tevens voorziet in bepalingen over aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, vraag ik mij af in hoeverre bestuurders en aandeelhouders in een EPC aansprakelijk gesteld kunnen worden en met name in geval zij de crediteuren benadelen door toedoen van ongeoorloofde uitkeringen.169 Gelet op de bestuurdersaansprakelijkheid tracht ik tot slot te achterhalen of de EPC een geduchte concurrent zal zijn voor de Flex-BV. Het is nog maar de vraag of ondernemers in de nabije toekomst hun voorkeur zullen uitspreken voor een EPC ten opzichte van een Flex-BV. Dit zal voor ondernemers grotendeels afhankelijk zijn van de aansprakelijkheidsrisico‟s.

165 166 167 168 169

Voorstel EPC-verordening 2008. Daelen & Huybens 2010, p. 111. Oostenbrink 2009, p. 69. Daelen & Huybens 2010, p. 111. Barneveld 2009, p. 84.

41

§ 3.2 Toepasselijk recht De EPC is een vennootschap met rechtspersoonlijkheid waarbij alleen een natuurlijke persoon een bestuurder van de vennootschap kan zijn. Daarnaast kenmerkt de EPC zich als een vennootschap met een maatschappelijk kapitaal en een besloten karakter. De aandelen van de vennootschap mogen niet aan het publiek aangeboden worden of in het openbaar verhandeld worden. Bovendien is de EPC tevens een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarbij de aandeelhouders slechts verbonden zijn tot het bedrag van hun eigen inbreng. In al deze opzichten is de EPC vergelijkbaar met de huidige BV en de Flex-BV.170 Ik vraag me echter af hoe het zit met de verhouding tussen de verordening, de statuten en het toepasselijke nationale recht. In artikel 4 van het voorstel is echter door de Europese Commissie aangegeven dat in eerste instantie de dwingende bepalingen van de verordening rechtstreeks van toepassing zijn op de EPC. Verder is de EPC tevens onderworpen aan haar statuten, waarin op grond van artikel 8 van het voorstel veertig bepalingen171 opgenomen dienen te worden.

Deze bepalingen vallen echter niet onder het toepasselijke nationale recht. Dit recht is slechts van toepassing op de EPC als een aangelegenheid niet door het voorstel wordt geregeld, als het een aangelegenheid betreft die niet tot de veertig bepalingen behoort of als het voorstel naar het toepasselijke nationale recht verwijst.172 Bovendien vermeldt het voorstel expliciet dat de bepalingen daaruit niet van toepassing zijn op de EPC als het gaat om onderwerpen op het gebied van arbeidsrecht, belastingrecht, verslaggeving of insolventie van de EPC. De contractuele rechten en verplichtingen van de EPC of haar aandeelhouders die anders zijn dan de statuten vermelden zijn in het voorstel tevens niet geregeld. In deze gevallen zal het toepasselijke nationale recht heersen. Oostenbrink geeft bovendien aan dat uit het voorstel niet duidelijk valt op te maken wanneer het toepasselijke nationale recht een aanvullende rol kan spelen. De opgesomde aangelegenheden die volgens het voorstel verplicht in de statuten opgenomen dienen te worden zijn namelijk niet uitputtend geregeld.173

Het is verder opvallend dat het voorstel niet voorziet in regels van aanvullend recht die toegepast kunnen worden als één van de opgesomde aangelegenheden uit het voorstel in de statuten ontbreekt. Echter, het is vreemd dat het voorstel bij het ontbreken van een vereiste aangelegenheid uitgaat van een sanctie. De Europese lidstaten zijn namelijk verplicht om sancties op te stellen voor het geval de statuten niet voorzien in de vereiste bepalingen. Bovendien dienen de sancties tevens van toepassing te zijn indien er sprake is van een inbreuk op de bepalingen uit het voorstel. De lidstaten hebben in dit geval ook de plicht

170 171 172 173

Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p. 6-7. Zie Bijlage 1 Voorstel EPC-verordening 2008, p.40. Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p. 6-7. Oostenbrink 2009, p. 70-71.

42

om alle nodige maatregelen te treffen die voor de naleving van de sanctiebepaling174 moeten zorgen.175 Boschma en Schutte-Veenstra zijn echter van mening dat een dergelijke sanctiebepaling geen oplossing biedt voor het op de EPC toepasselijke recht. Zij vragen zich dan ook af hoe deze lacune opgevuld dient te worden. Ik sluit mij hierbij volledig aan en ben van mening dat het voorstel nader verduidelijkt moet worden, zodat men te allen tijde weet op welke regeling teruggevallen kan worden.176 Om diverse problemen te voorkomen is het verstandig dat men bij het opstellen van de statuten er goed op let dat alle vereiste bepalingen uit het voorstel in de statuten opgenomen worden. Tot slot zou de door de Europese Commissie ingestelde Advisory Group on Corporate Governance and Company Law ter verduidelijking een aantal voorbeeldstatuten voor de EPC gaan opstellen, die de ondernemers kunnen gebruiken als zij een EPC willen oprichten.

§ 3.3 Grensoverschrijdende dimensie De afgelopen tijd is er veel ophef geweest over een vereiste grensoverschrijdende dimensie van de EPC. In het oorspronkelijke voorstel voor een EPC geeft de Europese Commissie aan dat zij met het voorstel de interne markt toegankelijker wil maken voor het MKB door deze ondernemingen een instrument te bieden, waarmee zij makkelijker hun activiteiten over de grenzen in de Europese Unie kunnen uitbreiden. In het kader hiervan is een grensoverschrijdend aspect voor een ondernemer die een EPC wil oprichten niet vereist. Een ondernemer hoeft daarnaast ook niet te bewijzen dat er een grensoverschrijdende activiteit verricht wordt of in de toekomst verricht zal gaan worden. Naar mijn mening is het goed dat ondernemers in ieder geval de mogelijkheid hebben om grensoverschrijdende activiteiten te verrichten. Daarmee worden ze in feite geprikkeld om op de korte of lange termijn in de Europese Unie hun activiteiten uit te breiden. Dit zou alleen maar ten goede komen van de Europese economie.177

Oostenbrink geeft echter aan dat het ontbreken van een grensoverschrijdende dimensie bij de oprichting van een EPC tot veel bezwaar kan leiden van de Europese lidstaten. In dat geval zouden de Europese lidstaten kunnen stellen dat de Europese Commissie voorbij is gegaan aan de subsidiariteitstoets van artikel 5 EG, omdat het ingrijpen van de Europese Commissie niet noodzakelijk zou zijn.178 In het oorspronkelijk voorstel geeft de Europese Commissie echter aan dat een optreden op Europees niveau wel noodzakelijk is, aangezien de Europese lidstaten niet in staat zijn afzonderlijk het hierboven vermelde

174 175 176 177 178

Zie artikel 44 Voorstel EPC-verordening 2008, p. 36. Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p. 6-7. Boschma & Schutte-Veenstra 2008, p. 603-605. Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p. 3. Oostenbrink 2009, p. 72.

43

doel te bewerkstelligen.179 Desondanks vindt het Europees Parlement dat een EPC een grensoverschrijdende dimensie moet kennen in het kader van het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 EG.180 Volgens het Europees Parlement kan een grensoverschrijdende dimensie uit de volgende criteria blijken: de bedoeling om grensoverschrijdende handel te voeren of de verwezenlijking van een grensoverschrijdend vennootschappelijk doel, haar doelstelling om significante activiteiten te ontplooien in meer dan één lidstaat, vestigingen hebben in verschillende lidstaten, dan wel een moedermaatschappij in een andere lidstaat.181 Bovendien is het Europees Parlement van mening dat deze grensoverschrijdende dimensie geen hindernis mag vormen voor ondernemers die een EPC willen oprichten. In het geamendeerde voorstel stelt het Europees Parlement dan ook dat de Europese lidstaten onverminderd de registratievereisten, binnen twee jaar na de registratie van een EPC achteraf een controle dienen te verrichten. Zij moeten namelijk nagaan of een EPC voldoet aan de vereiste grensoverschrijdende dimensie.182

Met de gekozen aanpak van de Europese Commissie waarbij een grensoverschrijdende dimensie niet vereist is, zouden de ondernemingen volgens het Europees Parlement immers in de Europese Unie geen volledige oplossing aangeboden krijgen. Het oorspronkelijk voorstel verwijst teveel naar het toepasselijke nationale recht en een gedeeltelijke harmonisatie van alle nationale wetgevingen van de Europese lidstaten zou de ECP minder interessant maken. Bovendien zouden de ondernemers in geval van een uitbreiding van de activiteiten over de grenzen in de Europese lidstaten naast de Europese wetgeving tevens de nationale wetgeving van de betreffende lidstaat moeten bestuderen.183 Persoonlijk ben ik van mening dat de vereiste grensoverschrijdende dimensie de EPC juist minder interessant maakt. Als ik het geamendeerde voorstel goed begrijp dan zou een startende ondernemer die een EPC wil oprichten meteen al moeten gaan denken aan een grensoverschrijdende dimensie. Dit is naar mijn mening teveel gevraagd van een startende ondernemer die zich in de beginjaren dient te richten op zijn onderneming in de eigen lidstaat. Het feit dat een grensoverschrijdende dimensie binnen twee jaar vereist is kan mijns inziens niet als een prikkel gezien worden om ondernemers er toe te verleiden te kiezen voor een EPC. Bovendien zou de controle van de ondernemingen op een grensoverschrijdende dimensie in een Europese lidstaat kunnen leiden tot vervelende administratieve lasten. De Europese Commissie heeft echter in de toelichting van het oorspronkelijk voorstel al aangegeven dat het stellen van een grensoverschrijdend aspect de EPC onaantrekkelijk maakt. Ondernemers richten een onderneming namelijk vaak in hun eigen lidstaat op

179

Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p. 4. Daelen & Huybens 2010, p.112 Zie amendement 70 (artikel 3 lid e bis nieuw) wetgevingsresolutie EP 2009. 182 Zie amendement 1 (overweging 2 bis nieuw) wetgevingsresolutie EP 2009. 183 Verslag Europees Parlement 2009, p 47-48. 180 181

44

voordat zij denken aan een uitbreiding van de activiteiten naar de andere Europese lidstaten. Daarnaast heeft de Europese Commissie tevens aangegeven dat de eis van een grensoverschrijdende dimensie gemakkelijk omzeild kan worden en dat het controleren van een dergelijke eis de Europese lidstaten onredelijk zou belasten. Naast de controle dienen de Europese lidstaten er tevens op toe te zien dat de ondernemingen de wettelijke regels naleven.184 Bovendien heeft Nederland al eerder laten weten dat een grensoverschrijdend element een lichte variant dient te zijn. Een grensoverschrijdende dimensie dient volgens haar het bedrijfsleven zo weinig mogelijk te beperken. Daarnaast mag het niet leiden tot grote administratieve lasten. Mocht dit echter het geval zijn dan zou volgens Nederland de bruikbaarheid van de EPC in het gedrang kunnen komen.185 Mijns inziens zullen ondernemers door de eis van een grensoverschrijdende dimensie afzien van het oprichten van een EPC, waarmee in feite de ondernemers gedwongen worden om binnen twee jaar grensoverschrijdende activiteiten te gaan verrichten. Dit is niet acceptabel en zal in de meeste gevallen ook niet mogelijk zijn. De aantrekkelijkheid van de EPC loopt naar mijn mening met een dergelijke eis een flinke deuk op. Een ondernemer zal zich in dat geval wenden tot de nationale besloten vennootschap. Mocht een ondernemer op termijn grensoverschrijdende activiteiten willen verrichten, dan zal hij zich waarschijnlijk beroepen op de vrijheid van vestiging186 binnen de Europese Unie.187

§ 3.4 Aansprakelijkheid van bestuurders in het voorstel European Private Company Bij de EPC kan een rechtspersoon geen bestuurder zijn van de vennootschap. Volgens artikel 30 lid 1 van het voorstel is het duidelijk dat alleen natuurlijke personen bestuurders van de EPC kunnen zijn. Dit is opmerkelijk omdat bij de huidige BV en de Flex-BV de rechtspersoon tevens als een bestuurder aangemerkt kan worden.188 Het bestuur van de EPC is daarnaast belast met de dagelijkse leiding en mag alle bevoegdheden uitoefenen die niet reeds op grond van het voorstel of de statuten aan de AVA zijn toebedeeld. In artikel 31 van het voorstel staan verder een aantal bepalingen die over de aansprakelijkheid van bestuurders gaan. Men kan zich afvragen in hoeverre aan de aansprakelijkheid van bestuurders in het voorstel concreet vorm is gegeven en met name in geval van ongeoorloofde uitkeringen. Uit artikel 31 lid 1 van het voorstel blijkt dat iedere bestuurder van de EPC verplicht is om zich in te zetten voor de belangen van de vennootschap. Echter, in het voorstel wordt niet duidelijk gemaakt wat er onder de betreffende belangen verstaan moet worden. Verder dient een bestuurder zorgvuldig en deskundig te handelen zoals redelijkerwijs van een bestuurder verwacht mag worden bij het doen van zaken. In het

184

Toelichting Voorstel EPC-verordening 2008, p.3. Kamerstukken II 2009/2010, 21 501-30, nr. 217. p. 11-12. Zie HvJ EG 16 december, 2008, nr. C-210/06 (Cartesio-arrest). 187 Oostenbrink 2009, p. 82. 188 Oostenbrink 2009, p. 78. 185 186

45

voorstel wordt aangegeven dat de invulling van deze algemene zorgplicht moet worden overgelaten aan de nationale rechters.189

Mijns inziens vertoont de benoemde bepaling zeer grote overeenkomsten met artikel 2:9 BW waarin een bestuurder gewezen wordt op een behoorlijke taakvervulling. Aangezien de invulling daarvan wordt overgelaten aan de nationale rechters, zou dit normaal gesproken betekenen dat iedere bestuurder die zijn taak niet behoorlijk vervult aansprakelijk kan zijn tegenover de EPC indien hem een ernstig verwijt treft.190 Opvallend feit is dat uit het voorstel blijkt dat voor het intreden van bestuurdersaansprakelijkheid geen ernstige verwijtbaarheid vereist is. Dit is een zeer strenge bepaling voor bestuurders wat in feite zou betekenen dat een bestuurder sneller aansprakelijk gesteld kan worden jegens de EPC. Echter, ik ben van mening dat de maatstaf ernstige verwijtbaarheid zal blijven gelden, aangezien er aangegeven wordt dat de invulling van de algemene zorgplicht aan de nationale rechters overgelaten moet worden. In het Staleman/Van de Ven-arrest191 heeft de Hoge Raad namelijk vastgesteld dat een bestuurder op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk is als hem een ernstig verwijt treft bij het uitoefenen van zijn functie. Verder is een bestuurder volgens artikel 31 lid 4 van het voorstel hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk tegenover de EPC voor elke handeling of nalatigheid dat in strijd is met zijn verplichtingen die uit het voorstel, de statuten of een besluit van de AVA voortvloeien en die schade of verlies voor de EPC met zich meebrengt. De verplichtingen van bestuurders gelden ten opzichte van de EPC en kunnen alleen door de EPC afgedwongen worden.192

Bovendien kan er uit artikel 31 lid 5 van het voorstel opgemaakt worden dat de aansprakelijkheid van bestuurders voornamelijk beheerst wordt door het toepasselijke nationale recht, zonder verder afbreuk te doen aan de bepalingen van het voorstel.193 Het is duidelijk dat de bepalingen met betrekking tot de bestuurdersaansprakelijkheid teveel verwijzen naar het toepasselijke nationale recht. Hierbij gaat het voornamelijk om de externe bestuurdersaansprakelijkheid. Naar mijn mening belemmert dit de weg naar een uniforme regeling voor een Europese BV. Net als bij de Flex-BV verlaat het voorstel de traditionele opvatting dat de crediteurenbescherming gezocht moet worden in de bescherming van het kapitaal van de vennootschap. De reden hiervoor is dat schuldeisers tegenwoordig naast het kapitaal meer naar andere aspecten zijn gaan kijken zoals de cashflows.194 De crediteuren van de Flex-BV en de ECP zullen in de toekomst nog meer aangewezen zijn op het juist handelen van bestuurders in vergelijking met de huidige

189

Boschma & Schutte-Veenstra 2008, p. 605-606. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). 192 Boschma & Schutte-Veenstra 2008, p. 605-606. 193 Barneveld 2009, p. 98. 194 De term cashflow staat voor alle in- en uitgaande geldstromen binnen een onderneming. 190 191

46

BV, waarin nogal wat dwingendrechtelijke bepalingen van toepassing zijn.195 Daarom ben ik van mening dat het voorstel wat betreft het onderwerp bestuurdersaansprakelijkheid meer duidelijkheid moet verschaffen.

De Nederlandse regering en de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrechts hebben echter eerder al hun kritiek geuit over het voorstel, omdat zij betwijfelen of het voldoende duidelijkheid en rechtszekerheid biedt. Het verdient in hun ogen een verdere uitwerking en verduidelijking van voornamelijk de verhouding tussen het voorstel en het toepasselijke nationale recht en de crediteurenbescherming.196 Bovendien is de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van mening dat het voorstel nauwelijks toeziet op de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van onrechtmatige uitkeringen. Zij vindt dat het voorstel een concrete bepaling moet bevatten die volledig toeziet op de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van dat soort uitkeringen.197

Want net als bij de huidige BV en de Flex-BV mag de EPC op voorstel van het bestuur op grond van artikel 21 van het voorstel slechts een uitkering aan aandeelhouders doen, als na de uitkering de activa de verplichtingen van de EPC zodanig dekt dat zij aan haar opeisbare vorderingen kan blijven voldoen. Deze test is vergelijkbaar met de balanstest bij de Flex-BV zoals die besproken is in het vorige hoofdstuk. Echter, de EPC mag niet overgaan tot uitkering van de reserves die volgens de statuten niet uitgekeerd mogen worden.198 Bovendien is in het voorstel door de Europese Commissie een ruimer begrip toegekend aan het begrip „uitkeringen‟.199 Aangezien het begrip uitkeringen niet alleen een uitkering van dividend omvat, vragen Boschma en Schutte-Veenstra zich echter af of de oprekking van het begrip wel noodzakelijk is in het belang van de crediteurenbescherming. Volgens hen dient de crediteurenbescherming aangepakt te worden via het handelen van een bestuurder of aandeelhouder, waarvoor zij aansprakelijk gehouden kunnen worden.200 Daarnaast biedt het voorstel tevens de mogelijkheid om de statuten van een solvabiliteitstest te voorzien, die overigens niet verplicht is. In het geval van een verplichte solvabiliteitstest dient het bestuur van de EPC een attest te ondertekenen waarin zij bevestigt dat de vennootschap na een uitkering voor een termijn van een jaar in staat zal zijn al haar schulden in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening te betalen. Mochten de bestuurders een attest

195

Steenstraten 2008, p. 234-244. Zwaan & Martin 2008, p. 25. 197 Barneveld 2009, p. 98-99. 198 Zie artikel 21 lid 1 van het Voorstel EPC-verordening 2008. 199 Onder het begrip uitkeringen wordt het volgende verstaan: “enigerlei financieel voordeel dat een aandeelhouder direct of indirect behaalt uit de EPC in verband met de aandelen die door hem worden gehouden, met inbegrip van een overdracht van geld of eigendom, alsook het ontstaan van een schuld, en dat niet wordt gecompenseerd door een volwaardige aanspraak op een tegenprestatie of een terugbetaling;” De laatste zin is later door het Europees Parlement toegevoegd in het geamendeerd voorstel. Zie amendement 10 (aanpassing artikel 2 lid1 b) wetgevingsresolutie EP 2009. 200 Boschma & Schutte-Veenstra 2008, p. 605-608. 196

47

afgeven terwijl uit de solvabiliteitstest blijkt dat de vennootschap na de uitkering niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, dan kunnen de bestuurders aansprakelijk gehouden worden voor het verlies. Zwaan merkt tevens op dat het echter onduidelijk is of in dit geval het voorstel of het toepasselijke nationale recht van toepassing is, omdat het handelen in strijd met de voorschriften uit het voorstel kortweg bestuurdersaansprakelijkheid met zich mee kan brengen.201

Barneveld is het echter oneens met de opmerking dat het voorstel de aansprakelijk van bestuurders in geval van onrechtmatige uitkeringen niet regelt. Hij stelt dat de bepaling van artikel 31 lid 4 van het voorstel echter wel toeziet op de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de EPC in geval van ongeoorloofde uitkeringen die schade kunnen toebrengen aan de vennootschap. Indien een bestuurder niet voldoet aan de verplichte balanstest of eventuele solvabiliteitstest volgens artikel 21 van het voorstel en daarmee schade aan de vennootschap toebrengt, dan is hij in strijd met zijn verplichtingen tegenover de EPC. De bestuurder kan in dit geval aansprakelijk gesteld worden op grond van artikel 31 lid 4 van het voorstel. Mocht er een faillissementsprocedure gestart worden, dan kan de curator de geleden schade vorderen bij de EPC. Echter, artikel 31 van het voorstel ziet niet toe op de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de crediteuren of de curatoren in een faillissement. Individuele schuldeisers hebben in dit geval niet het recht om bestuurders rechtstreeks aansprakelijk te stellen. Bovendien voorziet het artikel niet in een bepaling over „wrongful trading‟, waarbij bestuurders aansprakelijk gesteld kunnen worden als zij wisten of behoorden te weten dat het faillissement van de vennootschap niet te vermijden was.202 Het Europees Parlement heeft later in het geamendeerde voorstel echter wel een bepaling aan artikel 31 lid 4 toegevoegd die in een disculpatiemogelijkheid voor bestuurders voorziet. Een bestuurder die aantoonbaar geen schuld draagt of zich verzet tegen de inbreuk op de verplichtingen van het bestuur zoals die voortvloeien uit het voorstel, de statuten of een besluit van de AVA is niet aansprakelijk voor de geleden schade jegens de EPC.203 Het Europees Parlement stelt dat het nieuwe artikel 31 lid 4 het beginsel van gezamenlijke verantwoordelijkheid van de bestuurders benadrukt, maar tegelijkertijd erop toe ziet dat die verantwoordelijkheid zich niet strekt tot diegenen die geen schuld treft of zich verzet hebben tegen de inbreuk op de verplichtingen van het bestuur.204 Daarnaast is beslist dat elk recht om een vordering in te stellen binnen vier jaar na het ontstaan ervan vervalt.205

201 202 203 204 205

Zwaan & Martin 2008, p. 25. Barneveld 2009, p. 98-99. Zie amendement 51 (aanpassing van artikel 31 lid 4) wetgevingsresolutie EP 2009. Verslag Europees Parlement 2009, p. 32-33. Oostenbrink 2009, p. 78.

48

Echter, door teveel verwijzingen naar het nationale recht en het kritiek daarop heeft het Europees parlement tevens lid 5 van artikel 31 vervangen door een nieuw passage. In het geamendeerde voorstel is het bestuur gehouden tot schadevergoeding als zij uitkeringen doet die in strijd zijn met artikel 21 van het voorstel. De bestuurders dienen dan de schuldeisers in het bijzonder te compenseren en kunnen daarbij niet aanvoeren dat zij in overeenstemming hebben gehandeld met het besluit van de aandeelhouders. Barneveld stelt dat de bepaling van een expliciete aansprakelijkheid voor de onrechtmatige uitkeringen toe te juichen is. Vooral het feit dat bestuurders de crediteuren dienen te compenseren voor de geleden schade en dat zij niet kunnen aanvoeren dat zij volgens het besluit van de aandeelhouders hebben gehandeld is een aanzienlijke verbetering in het kader van de crediteurenbescherming. Dit gegeven maakt duidelijk dat bestuurders een bepaalde verantwoordelijkheid dragen voor de betaling van uitkeringen en dat zij zich niet kunnen verschuilen achter een beslissing van de aandeelhouders. Hoewel Barneveld het amendement gerechtvaardigd vindt omdat het voorstel voor een EPC verwijzingen naar het nationale recht vooral op belangrijke punten als de bestuurdersaansprakelijkheid moet voorkomen 206, vraagt hij zich echter af of met de wijziging van artikel 31 lid 5 dat doel bereikt wordt. Het gewijzigde gedeelte verandert namelijk niets aan het feit dat de aansprakelijkheid van bestuurders ten opzichte van de crediteuren en de curatoren niet gereguleerd wordt in het voorstel.207

Naar mijn mening heeft de wijziging van artikel 30 lid 5 van het voorstel haar belemmeringen. Deze belemmeringen kunnen zich voornamelijk voordoen als de solvabiliteitstest volgens de statuten van een EPC niet verplicht is gesteld. Dit zou betekenen dat in geval van uitkeringen het bestuur alleen een balanstest hoeft te doen. Met andere woorden het bestuur hoeft geen rekening meer te houden met het feit of de vennootschap na een uitkering in staat zal zijn om aan haar schulden te voldoen in het kader van de bedrijfsuitoefening. Hierdoor zouden de crediteuren van een EPC onvoldoende beschermd worden, aldus Boschma en Schutte-Veenstra. Zij geven namelijk aan dat alleen een balanstest onvoldoende is.208 De Nederlandse overheid heeft dit later bevestigd door aan te geven dat een balanstest de crediteuren te weinig beschermt.209 Als het bestuur zich in het hierboven vermelde geval aan artikel 21 van het voorstel houdt, dan wordt het voor de crediteuren en curatoren bij een eventuele benadeling door een uitkering moeilijk om hen in dat geval enigszins aansprakelijk te stellen op grond van artikel 31 van het voorstel. Zelfs aansprakelijkheid op grond van het toepasselijke nationale recht is nog maar te betwisten, omdat artikel 31 lid 5 van het voorstel gewijzigd is en niet meer naar het toepasselijke nationale recht verwijst.

206

Verslag Europees Parlement 2009, p. 33. Barneveld 2009, p. 99. 208 Boschma & Schutte-Veenstra 2008, p. 605-608. 209 Kamerstukken II 2009/2010, 21 501-30, nr. 217, p. 11. 207

49

De vraag in hoeverre een crediteur of curator door een uitkering benadeeld kan worden is daarmee afhankelijk van de statuten van de EPC die wel of niet in een solvabiliteitstest kunnen voorzien. Naar mijn mening biedt alleen een balanstest niet voldoende bescherming aan de crediteuren. Ik sluit me in dit geval volledig aan bij het standpunt van de Nederlandse overheid, Boschma en Schutte-Veenstra. Bovendien zorgt het voor onduidelijkheden wat betreft de aansprakelijkheid van bestuurders. Om de crediteuren tegemoet te komen heeft het Europees Parlement later in het gewijzigde voorstel aangegeven dat het kapitaal van de EPC ten minste achtduizend euro moet zijn als de statuten niet voorzien in een verplichte solvabiliteitstest.210 Mochten de statuten wel in een solvabiliteitstest voorzien, dan bedraagt het kapitaal van de EPC ten minste één euro.211 Bovendien heeft het Europees Parlement aangegeven dat een EPC geen uitkering mag doen als het resterend kapitaal van de EPC daardoor zou dalen tot beneden het minimumkapitaal van ten minste achtduizend euro.212 Naar mijn mening zijn dit lichte verbeteringen ten opzichte van het oorspronkelijk voorstel, die de crediteuren niet voldoende kunnen beschermen. Een lichtpunt is echter dat artikel 31 lid 5 in het amendement van een vergoedingsplicht tegenover de crediteuren spreekt. Waar Barneveld eerder opmerkte dat individuele crediteuren bestuurders niet rechtstreeks aansprakelijk kunnen stellen, zou het gewijzigde artikel 31 lid 5 van het voorstel waarschijnlijk een doorbraak daarin kunnen betekenen. De toekomst zal dit echter moeten uitwijzen. Tot slot heeft de Raad van de Europese Unie voorgesteld om het minimumkapitaal van de EPC op één euro te houden. In dat geval zou een Europese lidstaat voor de eigen geregistreerde EPC‟s mogen bepalen hoe groot het minimumkapitaal dient te bedragen voor zover het bedrag van achtduizend euro niet overschreden wordt.213 Ik kan hieruit opmaken dat de Europese wetgevers het moeilijk vinden om een oplossing te bedenken, waarbij de ondernemers eenvoudig en gemakkelijk een EPC kunnen oprichten en de crediteuren tegelijkertijd goed beschermd zijn.

Ten slotte blijft er onduidelijkheid bestaan over de aansprakelijkheid van bestuurders en tegenover wie zij aansprakelijk gesteld kunnen worden. Daarnaast blijft het echter moeilijk om vast te stellen of de bepalingen door het voorstel of door het toepasselijke nationale recht geregeld zullen worden. Drury stelt dan ook dat dit één van de moeilijkste problemen bij het EPC-project is.214 Gelet op de bestuurdersaansprakelijkheid maakt het gemis van zekerheid en onduidelijkheid de EPC voor ondernemers zeker niet aantrekkelijk ten opzichte van de huidige BV en de Flex-BV, waar duidelijkere handvatten voor handen zijn om het belang van de vennootschap en haar crediteuren te dienen en om

210

Oostenbrink 2009, p. 77. Zie amendement 33 (aanpassing artikel 19 lid 4) wetgevingsresolutie EP. Zie amendement 35 (aanpassing artikel 21 lid 1) wetgevingsresolutie EP. 213 Daelen & Huybens 2010, p.113. 214 Drury 2008, p. 125-136. 211 212

50

aansprakelijkheid te voorkomen zoals uit de vorige hoofdstukken is gebleken. Zolang het voorstel niet voor duidelijkheid zorgt en nog teveel zal blijven verwijzen naar het toepasselijke nationale recht, zal de EPC gelet op de bestuurdersaansprakelijkheid niet snel een geduchte concurrent worden van de huidige BV en de Flex-BV.

§ 3.5 Aandeelhoudersaansprakelijkheid in het voorstel European Private Company In het voorstel van de Europese Commissie bepaalt artikel 22 van het voorstel dat elke aandeelhouder die een uitkering heeft ontvangen die in strijd is met de uitkeringstest van artikel 21 van het voorstel het bedrag moet terug betalen aan de EPC. De procedure voor de terugvordering van een onrechtmatige uitkering is verder niet geregeld in het voorstel. Het voorstel vermeldt echter wel dat de EPC in de statuten dient te regelen welke procedure gevolgd moet worden om een ongeoorloofde uitkering terug te vorderen.215 De bepaling met betrekking tot de procedure die verplicht in de statuten opgenomen dient te worden valt niet onder het nationale recht.216 Voor een terugbetaling van de ongeoorloofde uitkering dient de EPC te bewijzen dat de aandeelhouder wist of in het licht van de omstandigheden op de hoogte had moeten zijn van de onregelmatigheden binnen de vennootschap. Duitse geleerden en het Europees Parlement hadden hier echter kritiek op en waren van mening dat aandeelhouders ongeacht de situatie elke ongeoorloofde uitkering terug moesten betalen.217 Naar aanleiding hiervan heeft het Europees Parlement later de voorwaarde dat de EPC moet bewijzen dat de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat de vennootschap met onregelmatigheden te maken had verwijderd218. Volgens het Europees Parlement kan men in de regel ervan uitgaan dat de aandeelhouders in een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op de hoogte zijn van de rechtmatigheid van de afzonderlijke uitkeringen.219 Men kan zich afvragen wat de wijziging nu inhoudt voor de aandeelhouders, omdat elke ongeoorloofde uitkering die in strijd is met artikel 21 van het voorstel terug betaald dient te worden. Uit de bepaling van artikel 22 van het voorstel kan duidelijk worden opgemaakt dat als een balanstest positief uitpakt en een eventuele solvabiliteitsattest afgegeven is, een uitkering niet in strijd is met de vereisten van artikel 21 van het voorstel.

Barneveld zet echter een vraagteken bij de aandeelhoudersaansprakelijkheid volgens artikel 22 van het voorstel. Het artikel voorziet namelijk alleen in de aansprakelijkheid van aandeelhouders in het geval er niet voldaan wordt aan de twee gestelde eisen uit de bepaling met betrekking tot de balanstest en

215 216 217 218 219

Voorstel EPC-verordening 2008, p. 40. Toelichting EPC-verordening 2008, p.7. Barneveld 2009, p. 95. Zie amendement 37 (aanpassing van artikel 22) wetgevingsresolutie EP 2009. Verslag Europees Parlement 2009, p. 27.

51

eventuele solvabiliteitstest. Echter, mocht de balanstest positief zijn en een eventueel solvabiliteitsattest afgegeven zijn terwijl na de uitkering blijkt dat de vennootschap niet in staat is om aan haar schulden voor een termijn van een jaar te voldoen en de aandeelhouder wist dat de uitkering ongeoorloofd was, dan kunnen de aandeelhouders in dat geval niet aansprakelijk gesteld worden. Barneveld vindt dit niet gerechtvaardigd.220 Ik sluit mij hierbij aan en ben van mijn mening dat het wenselijk is om aandeelhouders tevens aansprakelijk te houden voor de uitkering, indien zij weten of behoren te weten dat de vennootschap na de uitkering niet meer in staat zal zijn om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen en de continuïteit van de vennootschap daarmee in gevaar brengen. Mijns inziens dient een aandeelhouder zich naast het bestuur tevens verantwoordelijk op te stellen als het om de continuïteit van de vennootschap gaat.

Verder zou het niet mogelijk moeten zijn dat een uitkering die diverse testen heeft doorstaan alsnog de vennootschap in gevaar kan brengen. Deze kans zou minimaal moeten zijn en daarom zou het naar mijn mening verstandig zijn om in dit geval de uitkeringstest nog eens onder de loep te nemen. Echter, het bestuur zal normaal gesproken als de solvabiliteitstest naast de balanstest verplicht is gesteld niet snel een attest ondertekenen als de vennootschap in gevaar komt. Het wordt in dat geval voor de aandeelhouder moeilijk om een uitkering af te dwingen. Zonder een solvabiliteitstest zou een uitkering sneller plaats kunnen vinden als de balanstest voldoet. Gelet op het belang van de vennootschap is het wellicht verstandig om de solvabiliteitstest verplicht te stellen bij de EPC. Het blijft naar mijn mening echter onduidelijk in hoeverre een aandeelhouder bij de EPC aansprakelijk is te stellen als hij niet aansprakelijk gehouden kan worden voor een uitkering die aan de vereisten van artikel 21 van het voorstel voldoet en waarvan de aandeelhouder wist of behoorde te weten dat die ongeoorloofd was.

De aansprakelijkheid van aandeelhouders in het voorstel roept kortweg veel vragen op. Vandaar dat Barneveld stelt dat daarmee een belangrijke vraag in het leven geroepen wordt, namelijk hoe het gesteld zal zijn met de toepassing van de nationale wetgeving bij de aansprakelijkheid van aandeelhouders in geval een uitkering de vennootschap en haar crediteuren benadeelt. Aangezien artikel 22 van het voorstel hierin niet voorziet zou dat betekenen dat een crediteur of curator zal moeten uitwijken naar de nationale wettelijke bepalingen om aandeelhouders van de EPC aansprakelijk te kunnen stellen. Echter, alle Europese lidstaten hebben hun eigen juridische theorieën om aandeelhouders aansprakelijk te stellen voor onrechtmatige uitkeringen en andere vermogensonttrekkingen uit de vennootschap die de crediteuren van de vennootschap benadelen. Barneveld merkt op dat het toepasselijke nationale recht wellicht een

220

Barneveld 2009, p. 95.

52

belangrijke rol gaat innemen bij de bescherming van crediteuren. Aangezien de Europese lidstaten verschillende theorieën hanteren om aandeelhouders aansprakelijk te stellen, zullen de aandeelhouders van een EPC genoodzaakt worden om juridisch advies in de lidstaat van de EPC in te winnen om mogelijke aansprakelijkheidsancties in kaart te brengen.221

In Nederland zou dit betekenen dat de aandeelhouders van een EPC in geval van een onrechtmatige uitkering op grond van het Nimox-arrest222 aansprakelijk gesteld kunnen worden tot het terug betalen van het ontvangen bedrag, als zij ten tijde van het nemen van het besluit tot uitkering er ernstig rekening mee dienden te houden dat de crediteuren door de uitkering benadeeld zouden worden. Daarnaast zal de actio pauliana voor een curator een belangrijk instrument blijven om ongeoorloofde uitkeringen die de crediteuren van een vennootschap benadelen te vernietigen op grond van artikel 42 FW en de uitgekeerde bedragen vanwege onverschuldigde betaling terug te vorderen. Dit zal het geval zijn als de vennootschap wist of behoorde te weten dat benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn van de uitgevoerde uitkering.223 Mijns inziens is het duidelijk dat het voorstel ten aanzien van de aandeelhoudersaansprakelijkheid nog teveel naar het nationale recht verwijst. De belangen van de vennootschap en haar crediteuren vergen naar mijn mening nog enige aandacht in het voorstel. Het is nog maar afwachten of de aandeelhoudersaansprakelijkheid verder uitgewerkt zal worden in het voorstel of dat het nationale recht een belangrijke rol zal gaan innemen.

§ 3.6 Deelconclusie Het voorstel van de Europese Commissie voorziet in bepalingen over de aansprakelijkheid van bestuurders. Deze bepalingen verwijzen echter nog teveel naar het toepasselijke nationale recht. Waar in het oorspronkelijk voorstel nauwelijks de aansprakelijkheid van bestuurders in geval van onrechtmatige uitkeringen werd gereguleerd, heeft het geamendeerde voorstel daar verandering in gebracht. Met de wijziging van artikel 31 lid 5 van het voorstel is nu geregeld dat het bestuur die uitkeringen doet die in strijd zijn met de uitkeringstest, gehouden is tot betaling van schadevergoeding aan de crediteuren. Hoewel de aansprakelijkheid van bestuurders jegens de crediteuren en curatoren in het voorstel echter ongeregeld blijft, kan de vergoedingsplicht in geval van ongeoorloofde uitkeringen in strijd met artikel 21 van het voorstel tegenover de crediteuren toch een doorbraak daarin betekenen. Wellicht zou het mogelijk zijn voor crediteuren om bestuurders op grond van het gewijzigde artikel 31 lid 5 aansprakelijk te stellen. De toekomst zal dat echter moeten uitwijzen. Verder is het opvallend dat de

221 222 223

Barneveld 2009, p. 95-97. HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) Barneveld 2009, p. 696.

53

solvabiliteitstest niet verplicht is als de statuten van een EPC daar niet in voorzien. Diverse auteurs zijn namelijk van mening dat een balanstest de crediteuren niet voldoende beschermt.

Indien een bestuurder in geval van een uitkering alleen een balanstest zou hoeven uit te voeren, dan zou dat betekenen dat hij geen rekening hoeft te houden met het feit of de vennootschap na de uitkering aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen. Houdt het bestuur zich aan de balanstest volgens artikel 21 van het voorstel, dan zal het in dat geval waarschijnlijk voor de crediteuren en curatoren moeilijk worden om de bestuurders aansprakelijk te stellen als zij door een uitkering benadeeld zouden worden. Mijns inziens zou dit strijdig zijn met de plicht voor een bestuurder om zijn taken naar behoren uit te voeren. Een bestuurder dient te allen tijde de continuïteit van de vennootschap te waarborgen. Het is in feite de plicht van de bestuurder om bij een uitkering tevens rekening te houden met het feit of een vennootschap na de uitkering aan haar opeisbare vorderingen kan voldoen. Bovendien verwijst het gewijzigde artikel 31 lid 5 niet meer naar de toepasselijke nationale wetgeving. Hierdoor is het nog maar de vraag of de curatoren en crediteuren voor de aansprakelijkheid van bestuurders zich kunnen wenden tot het toepasselijke nationale recht. Ik ben bang dat de crediteuren en curatoren in moeilijke situaties terecht kunnen komen als zij bij benadeling door een uitkering de bestuurders aansprakelijk willen stellen. Het voorstel voor de EPC blijft daardoor onduidelijk over de aansprakelijkheid van bestuurders en tegenover wie zij aansprakelijk gesteld kunnen worden. Het gemis hiervan maakt de EPC zeker voor ondernemers niet aantrekkelijker dan de huidige BV en Flex-BV, waar concretere handvatten voor handen zijn.

De aandeelhoudersaansprakelijkheid in het voorstel verdient tevens nadere uitwerking. Het voorstel voorziet alleen in de aansprakelijkheid van aandeelhouders in het geval er niet voldaan wordt aan de twee gestelde eisen van artikel 21 van het voorstel met betrekking tot de balanstest en eventuele solvabiliteitstest. Wanneer een uitkering de uitkeringstest doorstaat, dan is de uitkering niet in strijd met artikel 21 van het voorstel en kunnen de aandeelhouders niet aansprakelijk gesteld worden voor de ontvangen uitkering waarvan later blijkt dat die ongeoorloofd was. Dit is tevens het geval als zij wisten of behoorden te weten dat de uitkering ongeoorloofd was en de vennootschap in gevaar kon brengen. Hoewel het naar mijn mening niet mogelijk zou moeten zijn dat een ongeoorloofde uitkering de uitkeringstest doorstaat, is het wenselijk om aandeelhouders tevens aansprakelijk te stellen als zij wisten of behoorden te weten dat de ongeoorloofde uitkering de vennootschap in financiële problemen zou brengen. De aandeelhouders dienen zich tevens verantwoordelijk op te stellen als het om de continuïteit van de vennootschap gaat.

54

Daarnaast is het verstandig om de balanstest en de solvabiliteitstest onder de loep te nemen. De kans moet naar mijn mening minimaal zijn dat een onrechtmatige uitkering de uitkeringstest doorstaat. Ik pleit er persoonlijk voor om de solvabiliteitstest bij een EPC verplicht te stellen, omdat in geval van alleen een balanstest de aandeelhouders sneller een uitkering kunnen afdwingen zonder stil te staan bij de eventuele gevolgen voor de vennootschap in de toekomst. Om het belang van de vennootschap en haar crediteuren niet in gevaar te brengen is het daarom in iedere geval wenselijk om de verplichting van de solvabiliteitstest ter discussie te stellen. Aangezien het voorstel de crediteuren en de curatoren weinig mogelijkheden biedt om de aandeelhouders aansprakelijk te stellen in geval van onrechtmatige uitkeringen die de schuldeisers of de vennootschap benadelen, zal men voornamelijk toegewezen zijn op het toepasselijke nationale recht. Het toepasselijke nationale recht zal een belangrijke rol gaan innemen bij de bescherming van crediteuren. In dat geval zullen de aandeelhouders vanwege de verschillende juridische theorieën in de Europese Unie genoodzaakt zijn om juridisch advies in te winnen om de aansprakelijkheidsrisico‟s in kaart te brengen.

Tot slot kan er vastgesteld worden dat een EPC voor een ondernemer uiteindelijk niet aantrekkelijk zal zijn, aangezien het Europees Parlement in het geamendeerde voorstel heeft vastgesteld dat de EPC een grensoverschrijdende dimensie moet kennen binnen twee jaar na de registratie. Voor een ondernemer die vaak een onderneming in de eigen lidstaat opricht voordat hij aan grensoverschrijdende activiteiten begint, is het onacceptabel om hem binnen twee jaar daartoe te dwingen. Bovendien is het niet altijd financieel haalbaar en daarom zou het juist goed zijn als een ondernemer de ruimte krijgt om zich eerst in de eigen lidstaat goed te ontwikkelen. Mijns inziens kan de eis voor een grensoverschrijdende dimensie niet als een prikkel gezien worden om over de grenzen activiteiten te verrichten. Het is een dwingende eis die de EPC niet alleen voor een ondernemer onaantrekkelijk maakt, maar tevens voor een Europese lidstaat die er op toe moet zien dat een geregistreerde EPC in de eigen lidstaat een grensoverschrijdende dimensie kent. Dit zou voor de Europese lidstaten een onredelijke belasting met zich mee kunnen brengen.

55

Hoofdstuk 4 Conclusie

De ingrijpende wijziging van het BV-recht door wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht en de totstandkoming van het statuut voor een Europese BV hebben de afgelopen tijd tot veel discussies geleid over de aansprakelijkheid van bestuurders. Men vreesde voornamelijk voor een verzwaring van de bestuurdersaansprakelijkheid. In mijn scriptie heb ik getracht te achterhalen of de invoering van de FlexBV en de eventuele komst van de EPC de bestuurdersaansprakelijkheid zal doen veranderen. Uit het onderzoek kunnen de volgende conclusies getrokken worden.

In het huidig recht hebben bestuurders geen duidelijke handvatten om aansprakelijkheid te voorkomen. Zij weten niet exact wanneer zij aansprakelijkheid riskeren en kunnen hiervan geen duidelijke inschatting maken. Voor de rechter die in Nederland een marginale toets hanteert, is het vaak moeilijk om invulling te geven aan de verschillende normen die voor de belangrijkste vormen van aansprakelijkheid gelden. Hij moet bij zijn afwegingen te allen tijde rekening houden met het feit dat aan een bestuurder een bepaalde mate van beleidsvrijheid toekomt bij het besturen van de vennootschap. In de rechtspraak wordt echter getracht om de aansprakelijkheidsmaatstaven die bij de verschillende soorten bestuurdersaansprakelijkheid gelden te harmoniseren.

Desondanks duiden de normen uit de jurisprudentie die voor de belangrijkste vormen van bestuurdersaansprakelijkheid gelden niet op dezelfde aansprakelijkheidsmaatstaf. Echter, omdat bestuurders in het huidig recht geen houvast als leidraad hebben in concrete gevallen, wordt in de literatuur veelal gepleit voor meer transparantie. Mijns inziens zou een variant op de Amerikaanse business judgement rule hieraan kunnen bijdragen, waarbij een beslissing pas door een rechter inhoudelijk wordt getoetst als een eisende partij kan aantonen dat een beslissing niet in het belang van de vennootschap en niet te goeder trouw is genomen. In dat geval zou een bestuurder niet verplicht zijn om te bewijzen dat hij schuldig is als er geen concrete feiten aanwezig zijn, die wijzen op verwijtbaar gedrag van de bestuurder.

Uit de vergelijking van de voorgestelde regeling uit het wetsvoorstel Flex-BV met de huidige wet- en regelgeving is gebleken dat de sanctionering in de nieuwe regeling niet langer meer uit nietigheid van de besluitvorming zal bestaan bij uitkering op grond van artikel 2:216 WV, maar uit aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders. In het voorgestelde systeem wordt door de wijziging van artikel 2:216 BW inzake uitkeringen aan aandeelhouders een andere wending gegeven aan de aansprakelijkheid van bestuurders. In het kader hiervan wordt een uitkeringstest ingevoerd waarbij het bestuur dient te toetsen of 56

een vennootschap na een uitkering nog in staat zal zijn om aan haar opeisbare vorderingen te voldoen. Het bestuur zal daarbij naar diverse financiële maatstaven moeten kijken zoals de liquiditeit, solvabiliteit en rentabiliteit. Dit is naar mijn mening niet vreemd aangezien het bestuur geacht wordt haar beslissingen altijd goed en zorgvuldig te nemen. Door de invoering van de uitkeringstest en de daarop gebaseerde goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur bij uitkeringen hoeft men echter niet te vrezen voor een takenuitbreiding en verzwaring van de aansprakelijkheid voor bestuurders en aandeelhouders in vergelijking met de huidige wet- en regelgeving.

Met de goedkeuringsbevoegdheid en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid voor bestuurders kan er vastgesteld worden dat er aangesloten wordt bij het huidig recht. Persoonlijk ben ik van mening dat een bestuurder te allen tijde alles in het werk moet stellen om ervoor te zorgen dat de vennootschap financieel gezond blijft en aan haar opeisbare vorderingen kan blijven voldoen. De uitkeringstest en de daarop gebaseerde goedkeuringsbevoegdheid zijn juist goede handvatten voor het bestuur om het vennootschappelijk belang te dienen en aansprakelijkheid te voorkomen. Opmerkelijk is dat aandeelhouders in de voorgestelde regeling mede aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Dit is toe te juichen omdat de aandeelhouders zich tevens verantwoordelijk dienen op te stellen en niet alleen aan het eigen belang moeten denken. Daarom is het goed dat er door het wetsvoorstel meer duidelijkheid wordt geschept over de verhouding tussen het bestuur en de aandeelhouders. Een goede samenwerking in het belang van beide partijen is naar mijn mening noodzakelijker geworden. Echter, de aansprakelijkheidsregeling ten aanzien van aandeelhouders blijkt een codificatie te zijn van een beperktere onrechtmatige daadsnorm dan die reeds in de huidige jurisprudentie geldend is. De actio pauliana blijft daardoor voor de curatoren een interessant middel om ongeoorloofde uitkeringen aan te tasten.

Naast de Flex-BV is een Europese BV eventueel op komst. Het voorstel van de Europese Commissie voorziet in bepalingen over de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders, die echter nog teveel verwijzen naar het toepasselijke nationale recht. Bovendien biedt het voorstel nog weinig duidelijkheid op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid. Bestuurders weten niet exact wanneer zij aansprakelijk gesteld kunnen worden en tegenover wie. De aansprakelijkheid van bestuurders jegens de crediteuren en curatoren in het voorstel blijft echter ongeregeld. De vergoedingsplicht jegens de crediteuren in geval van ongeoorloofde uitkeringen in strijd met het voorstel kan echter een doorbraak daarin betekenen. Daarnaast biedt het voorstel de crediteuren en de curatoren tevens weinig mogelijkheden om de aandeelhouders aansprakelijk te stellen in geval van onrechtmatige uitkeringen die de schuldeisers of de vennootschap benadelen. 57

Tot slot is het mijns inziens opmerkelijk dat een solvabiliteitstest niet verplicht is als de statuten daar niet in voorzien bij de EPC. Alleen een balanstest is niet voldoende, omdat een bestuurder dan geen rekening hoeft te houden met de solvabiliteit van de vennootschap. Voldoet de balanstest dan zal het moeilijk zijn voor de crediteuren en curatoren om de bestuurders aansprakelijk te stellen als zij door een uitkering benadeeld zouden worden. Dit zou naar mijn mening strijdig zijn met de plicht voor een bestuurder om zijn taken naar behoren uit te voeren. Een bestuurder dient te allen tijde de continuïteit van de vennootschap te waarborgen. Het is in feite de plicht van de bestuurder om bij een uitkering tevens rekening te houden met het feit of een vennootschap na de uitkering aan haar opeisbare vorderingen kan voldoen.

Bovendien bij alleen een balanstest zouden de aandeelhouders sneller een uitkering kunnen afdwingen zonder stil te staan bij de eventuele gevolgen voor de vennootschap in de toekomst. Ik pleit er persoonlijk voor om de solvabiliteitstest bij een EPC verplicht te stellen. Om het belang van de vennootschap en haar crediteuren niet in gevaar te brengen is het daarom in iedere geval wenselijk en wellicht zeer belangrijk om de verplichting van de solvabiliteitstest ter discussie te stellen. Met een verplichte solvabiliteitstest zal de rechtszekerheid alleen maar vergroot worden. Echter, de vele verwijzingen naar het toepasselijke recht en het gemis van transparantie maakt de EPC zeker voor ondernemers niet aantrekkelijker dan de huidige BV en Flex-BV, waar concretere handvatten voor handen zijn.

Geconcludeerd kan worden dat er door de invoering van de Flex-BV op korte termijn niet veel zal veranderen op het gebied van bestuurdersaansprakelijkheid aangezien er aangesloten wordt bij het huidig recht. Bij een eventuele komst van de EPC zal voor de bestuurdersaansprakelijkheid voornamelijk nog verwezen worden naar het toepasselijke nationale recht. Gezien de onzekerheid van de EPC kan ik de Nederlandse overheid aanbevelen om de Flex-BV verder te optimaliseren.

58

Literatuurlijst Boeken Asser- Maeijer 2009 C. Asser, J.M.M. Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Rechtspersonenrecht - De naamloze en besloten vennootschap, 3e druk, Deventer: Kluwer 2009. Assink 2010 B. F. Assink, De Januskop van het ondernemingsrecht: Over faciliëren en reguleren van ondernemerschap, Kluwer 2010. De Groot 2006 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer 2006. Holtzer, Leijten en Oranje 2010 M. Holtzer, A.F.J.A. Leijten en D.J. Oranje, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, deel 104, Kluwer 2010. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Pitlo, Het Nederlands burgerlijk recht deel 2, Ondernemingsrecht, Kluwer 2006. Schilfgaarde 2009 P. Van Schilfgaarde, Jaap Winter, Van de BV en de NV, 15e druk, Kluwer 2009. De Valk 2009 S.N. De Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden: naar privaatrechtelijke, strafrechtelijke en bestuursrechtelijke maatstaven, Kluwer 2009. Zaman- Barneveld 2009 J. Barneveld, „Legal Capital and Creditor Protection. Some Comparative Remarks‟, in: D.F.M.M. Zaman e.a. (red), The European Private Company (SPE). A Critical Analysis of the EU Draft Statute, Antwerpen: Intersentia 2009, p. 81-102.

Proefschriften Assink 2007 B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag - Binnen het vennootschapsrecht van Nederland en Delaware, 2007. Olaerts 2007 M. Olaerts, Vennootschappelijke beleidsbepaling in geval van financiële moeilijkheden; de positie van bestuurders en aandeelhouders, 2007.

59

Artikelen Barneveld 2009 J. Barneveld, 'Flexibele regels inzake uitkeringen. Over doorbraak, restitutie & aansprakelijkheid', WPNR 2009/6809, p. 693-701. Barneveld 2009 J. Barneveld, „PCM & private equity. Over de rol van het vennootschappelijk belang bij vermogensonttrekkingen‟, WPNR 2009/6791, p. 230-238. Bartman 2011 S.M. Bartman, Bestuurdersaansprakelijkheid wegens selectieve (wan)betaling. Een klusje voor de business judgment rule?, AA 2011, 126, p. 126 – 130. Ten Berg 2008 J.A.M. ten Berg, De kapitaalbescherming op de helling, O&F 2008/3, p. 88-108. Blanke & van den Brink 2011 A. Blanke en P. van den Brink, Onduidelijkheid Invoeringswet Flex-BV blijft, Governance 2011/01, p. 1-17. Biemond 2008 F.A. Biemond, Aanpassing bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, V&O 2008, p. 103-106. Boschma & Schutte-Veenstra 2008 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, De Europese BV: het voorstel voor een SPE-statuut, TvO 2008/17, p. 602-610. Bosse 2008 W. Bosse, De flexibele BV; oprichting, aandelen zonder stemrecht en zonder winstrecht, JBN 2008/25, p. 3-7. Van Capelle 2010 C. van Capelle, Uitkeringstest „nieuwe‟, De Accountant 2010, p. 48-49. Van Daelen 2010 M.M.A. van Daelen, Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten, TvOB 2010, p. 99-117. Dortmond 2009 P.J. Dortmond, De tweede nota van wijziging bij het wetsvoorstel flexibilisering BV-recht, TvO 2009/4, p. 200-203. Drury 2008 R. Drury, The European Private Company, European Business Organization Law Review, 2008, p. 125136. Heuts 2007 O. Heuts, Aansprakelijkheid van bestuurders onbegrensd?, - Case law bestuurdersaansprakelijkheid 2006: een selectie, O&F 2007/74, p. 10-20. 60

Huizink 2009 J.B. Huizink, „Bestuurdersaansprakelijkheid, een pot nat?‟, O&F 2009/1, p. 110. Huybens 2009 J.H. Huybens, Wetsvoorstel bestuur en toezicht: Bouwstenen voor de praktijkjurist? Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk (TOP), 4(6), 210-215. Kroeze 2006 M. Kroeze, ´Aansprakelijkheid van de commissaris en de business judgment rule´, de commissaris 2006/1-3, p. 5-9. Kuijper 2010 C.A.D. Kuijper, Recente ontwikkelingen inzake uitkeringen in de flex-bv, V&O 2010/12, p. 241244. Kupperman 2010 M. Kupperman, Bestuurdersaansprakelijkheid en crediteurenbescherming bij de flex-bv, JutD 2010/2, p. 18-24. Lennarts & Boschma 2009 M.L. Lennarts en mw. mr. H.E. Boschma, Tweede nota van wijziging Flex-BV: een merkwaardige tournure van de wetgever, WPNR 2009/6791, pag. 227-229. Lennarts 2008 M.L. Lennarts, Titel 8 van het Voorontwerp Insolventiewet: bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement, ondernemingsrecht 2008/135, p. 460- 467. Lennarts 2007 M.L. Lennarts, “de voorgestelde regeling van uitkeringen aan aandeelhouders van een bv nader beschouwd”, WPNR 2007/6731 p. 966-975. Van Megchelen 2007 C.Y. van Megchelen, Ontbreken accountantsverklaring 'onbelangrijk verzuim' bij bestuurdersaansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW?, V&O 2007/1, p. 13 – 15. Oostenbrink 2009 J. Oostenbrink, Op weg naar één Europese bv?, O&F, 2009/2, p. 69-84. Van der Ploeg & van Houts 2008 E.J.C. van der Ploeg en R.H.J. van Houts, Van Benthem & Keulen, „Aansprakelijkheid jegens individuele aandeelhouder: een interne kwestie?‟, Recht toe Recht aan 2008/4. Peij & Uittien 2009 S. Peij en H. Uittien, Help! De wet „one-tier board‟ komt eraan!, Goed Bestuur, tijdschrift over governance 2009, p. 62-64. Raaijmakers & van der Sangen 2004 M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming, TvOB 2004/6, p. 247-257.

61

Van der Sangen 2007 G.J.H. van der Sangen, „Wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht: de belangrijkste wijzigingen‟ Fiscaal ondernemingsrecht 2007/92 p. 85-93. Van der Steenstraten 2008 F. van der Steenstraten, Maakt de Europese BV de huidige BV en de komst van de Flex-BV overbodig?, V&O 2008/12, pag. 242-245. Strik 2009 D.A.M.H.W. Strik, „Ernstige verwijtbaarheid: tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid - over de „inkleuring‟ van artikel 6:162 BW door artikel 2:9 BW‟, Ondernemingsrecht 2009/156, p. 660-671. Verkerk 2008 B. Verkerk, Aansprakelijkheid in verband met uitkeringen in het vereenvoudigde BV-recht, O&F 2008/77-78, p. 43-53. Van der Vliet 2010 M. van der Vliet, Bespreking arrest Hoge Raad 26 maart 2010 (Zandvliet/ING Bank N.V.), V&O 2010, p. 137-140. Weijs & Barneveld 2010 R.J. de Weijs & J. Barneveld, „Aantasting van dividend in schijnbaar complexe transacties‟, TvI 2010/7, p. 38-47. Van der Zanden 2007 P.M. van der Zanden RA, Een economisch en accountancy perspectief op het nieuwe BV-recht, meer in het bijzonder de kapitaalbescherming, WPNR 2007/6731, pag. 975-980. Zwaan & Martin 2008 R.J.E. Zwaan en M.R. Martin, „Lappendeken van regels dreigt bij Europese besloten vennootschap.‟ Vakblad voor de MKB-adviseur, 2008, p. 23-26

Europese rapporten Voorstel EPC-verordening 2008 SEC, Commissie van de Europese Gemeenschappen, voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, COM (2008) 396, Brussel 2008. Verslag Europees Parlement 2009 Klaus-Heiner Lehne (rapporteur), verslag over het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, zittingsdocument A6-0044/2009), Brussel 2009. Wetgevingsresolutie Europees Parlement 2009 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 10 maart 2009 over het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende het statuut van de Europese besloten vennootschap, amendementen P6_TA(2009)0094, Brussel 2009

62

Documenten Eerste Kamer Aantekeningen vergadering Commissie voor Justitie Kim van Dooren, Korte aantekeningen: Vergadering van de vaste commissie voor Justitie, 2011

Jurisprudentie HvJ EG 16 december, 2008, nr. C-210/06 (Cartesio-arrest) HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01, JOR 2003/249 (Inspire Art). HR 26 maart 2010, LJN: BK9654, NJ 2010, 189, JOR 2010/127 (Zandvliet/ING). HR 18 september 2009, JOR 2010, 29 (Simoca) HR 20 juni 2008, LJN BC4959 (NOM-arrest) HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 20 (Van Schilt/Jansen q.q.). HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen) HR 8 april 2005, NJ 2006, 443 (Laurus). HR 14 oktober 2005, JOR 2006, 61 (Ontvanger/Van Burgeler) HR 6 februari 2004, JOR 2004, 67 (Reinders Didam). HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). HR 8 juni 2001, NJ 2001, 454 (Panmo) HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium/Oosterhof) HR 10 december 1999, JOR 2000, 11 (Moonen/Prickartz q.q.). HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586 (Van Dooren q.q./Hendriks). HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral/Stalt). HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven). HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 (Pfennings/Niederer q.q.). HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox) HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen-BLG). Hof Leeuwarden 24 mei 2006, JOR 2006, 204 (Isoform). 63

Hof ‟s-Gravenhage 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Panmo). Rb. Amsterdam 27 september 2006, JOR 2007/3.

Kamerstukken Kamerstukken II 2009/2010, 21 501-30, nr. 217. Kamerstukken II 2009/2010, 32 426, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2009/2010, 32 426, nr. 2. Kamerstukken II, 2009/10, wetsvoorstel 31058, nr. 15. Kamerstukken II, 2008/09, wetsvoorstel 31058, nr. 8 Kamerstukken II 2008/09, 31763 (MvT). Kamerstukken II 2008/09, 31763. Kamerstukken II, 2006/07, wetsvoorstel 31058, nr. 7. Kamerstukken II, 2006/07, wetsvoorstel 31058, nr. 3 (MvT).

Websites www.vng.nl, geraadpleegd op 07-05-2011.

64