GRONDSLAGEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID EEN MAATPAK VOOR DE BOARD ROOM
D.A.M.H.W. Strik
Kluwer - Deventer - 2010
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen
XIII
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Ter introductie 1.2 Probleemstelling en doel van het onderzoek 1.3 Afbakening en methode 1.4 Wettelijk kader 1.4.1 Art. 2:9 BW - aansprakelijkheid jegens de vennootschap 1.4.2 Art. 2:138 BW - aansprakelijkheid voor boedeltekort in faillissement 1.4.3 Art. 2:139 BW - aansprakelijkheid voor misleidende financiele verslaggeving 1.4.4 Art. 6:162 BW - aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad 1.4.5 Art. 6:166 BW - Aansprakelijkheid voor handelen in groepsverband 1.5 Opzet van het proefschrift
10 11
DEEL I:
13
Hoofdstuk 2.1 2.2
GEDRAGS-, TOEREKENINGS- EN TOETSINGNORMEN 2
Ernstig verwijt: tussen onrechtmatigheid en toerekenbaarheid Over de "inkleuring" van art. 6:162 BW door art. 2:9 BW
Inleiding Ernstig verwijt in de context van art. 2:9 BW 2.2.1 De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 2:9 BW 2.2.2 Ernstig verwijt versus opzet of bewuste roekeloosheid 2.2.3 Art. 2:9 BW: Naar een rweedelige toets 2.3 Ernstig verwijt in de context van art. 6:162 BW 2.3.1 De rol van ernstig verwijt in de jurisprudentie over art. 6:162 BW 2.3.2 Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad: Naar een rweedelige toets 2.4 Toerekenbaarheid krachtens verkeersopvattingen 2.5 Processuele positie gedaagde bestuurder 2.6 Ernstig verwijt: quo vadis?
1 1 2 3 5 6 8 9 10
15 15 16 16 20 23 31 31 35 40 46 48
VII
INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk
3
Gedrags-, toerekenings- en toetsingsnormen voor art. 2:9, 2:138 en 6:162 BW
3.1 3.2
Inleiding Gedragsnorm voor taakvervulling in art. 2:9 en 138 BW verschilt niet wezenlijk 3.3 Toepasselijke toerekeningsmaatstaf dezelfde 3.3.1 Toerekening krachtens schuld 3.3.2 Toerekening krachtens verkeersopvattingen en de rol van (objectieve) wetenschap 3.4 Gedragsnorm, "aansprakelijkheidsnorm" en rechterlijke toetsingsnorm 3.5 Toepasselijke rechterlijke toetsingsnorm 3.6 Slot en aanbevelingen DEEL II:
HOOFDELIJKHEID EN DISCULPATIE
Hoofdstuk
4
Hoofdstuk
5
55 55 56 61 61 64 68 70 77 81
Collegiaal bestuur en taakverdeling: op zoek naar de menselijke maat in de board room 83 4.1 Inleiding 83 4.2 Primaat van de individuele verantwoordelijk- en aansprakelijkheid 84 4.3 Art. 2:9 BW basis voor systeem individuele aansprakelijkheid 87 4.3.1 Reikwijdte van taakverdeling binnen art. 2:9 BW 87 4.3.2 Wijziging van art. 2:9 BW gewenst? 93 4.3.3 Een zijstap: aansprakelijkheid voor onrechtmatige daad in groepsverband 94 4.3.4 Slotgedachten over art. 2:9 BW 97 4.4 Reikwijdte van taakverdeling binnen art. 2:138 BW 97 4.4.1 Het ontbreken van het werkkring-criterium in art. 2:138 lid 3 BW 97 4.4.2 Taakverdeling en de werking van art. 2:138 lid 2 BW 100 4.5 Slotbeschouwing 103
5.1 5.2
5.3
VIII
Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuursleden: you cannot have your cake and eat it
Inleiding Toepassing van one tier -achtige bestuursmodeilen in Nederland 5.2.1 Fortis N.V.: CEO-model 5.2.2 Unilever N.V.: van adviserende leden raad van bestuur naar niet-uitvoerende bestuursleden 5.2.3 Reed Elsevier N.V.: gecombineerde raad Aansprakelijkheid non-executive board members in Engeland 5.3.1 Inleiding
105 105 106 107 108 110 111 111
INHOUDSOPGAVE 5.3.2
De positie van non-executives vöör invoering van de Companies Act2006 5.3.3 De positie van non-executives onder de Companies Act 2006 5.4 Uitgangspunten aansprakelijkheid two tier board in Nederland 5.5 Gevolgen inrichting bestuursmodel 5.6 Uitgangspunten aansprakelijkheid non-executive director in Nederland 5.6.1 Huidige situatie 5.6.2 De positie van de non-executive onder art. 2:9 BW volgens het Wetsvoorstel Bestuur en Toezicht 5.6.3 Bezwaren tegen het punitatieve effect van art. 2:9 BW (oud en nieuw) 5.6.4 Een voorstel voor een alternatieve tekst voor art. 2:9 BW 5.6.5 De one tier board en art. 2:138 BW 5.7 Conclusie DEEL III:
Hoofdstuk 6.1 6.2 6.3 6.4
6.5
6.6 6.7 6.8 6.9
6
Aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 2:139 BW
Inleiding Voor wie Staat een actie op grond van art. 2:139 BW open? Art. 2:139 BW en afgeleide actie Criterium "misleidende voorstelling" 6.4.1 Oogmerk tot misleiding hoeft niet te worden bewezen 6.4.2 Geeft handelen in strijd met titel 9 Boek 2 BW altijd een misleidende voorstelling? 6.4.3 Misleidend voor wie? Causaliteit misleidende voorstelling en schade 6.5.1 Causaliteit 6.5.2 Schade Disculpatiemogelijkheden individuele bestuurder Artikel 2:139 en 2:9 BW: communicerende vaten Bij succes: Gevaar opzegging D&O-verzekering? Art. 2:139 BW in de praktijk, een conclusie
Hoofdstuk 7.1 7.2
AANSPRAKELIJKHEID VAN BESTUURDERS VOOR FINANCIELE VERSLAGGEVING
7
De ondertekening van de "in control"-verklaring en financiele verslaggeving naar Nederlands en Amerikaans recht
Inleiding Het Amerikaanse federale efTectenrecht 7.2.1 De certification onder SOx 7.2.1.1 Section 302 SOx 7.2.1.2 Section 906 SOx
112 115 119 121 123 123 128 134 137 140 143
145
147 147 148 150 151 151 152 154 155 155 159 160 166 169 170
173 173 173 174 175 177
IX
INHOUDSOPGAVE 7.2.2
Certification vereisten pre-SOx - Section 13(a) Securities Exchange Act 7.2.3 Certification pre-SOx versus Sections 302 en 906 SOx 7.2.4 Aansprakelijkheid voor ondertekening van onjuiste financiele verslagen pre-SOx 7.2.5 Aansprakelijkheid van de CEO en CFO voor onjuiste 302 en 906 SOx-certificaten 7.2.5.1 Onjuistheid inhoud 302 SOx-certificaat misrepresentation 7.2.5.2 Scienter 7.2.5.3 Causaliteit 7.2.6 De aansprakelijkheid van non-signatory officers voor onjuiste 302- en 906 SOx-certificaten 7.3 De handtekening onder de jaarrekening, de "getrouw beeld"-verklaringen en de "in control"-verklaring in Nederland 7.3.1 Ondertekening van de jaarrekening 7.3.2 De "getrouw beeld"-verklaringen 7.3.2.1 Art. 5:25c 1° "getrouw beeld"-verklaring: de jaarrekening 7.3.2.2 Art. 5:25c 2° Wft "getrouw beeld"-verklaring: het jaarverslag 7.3.2.3 Art. 5:25d Wft "getrouw beeld"-verklaringen: de halfjaarrekening en het halfjaarverslag 7.3.3 De "in controP'-verklaring 7.3.3.1 Is de inhoud van de "in controP'-verklaring feitelijk onjuist? 7.3.3.2 Geeft het jaarverslag een misleidende voorstelling van de vennootschap door de feitelijke onjuistheid van de "in control"-verklaring? 7.3.3.3 Bewijst de bestuurder dat dit niet aan hem te wijten is? 7.4 Slotgedachten over de Nederlandse en Amerikaanse situatie DEEL IV: AANSPRAKELIJKHEID VOOR FALEND RISICOMANAGEMENT Hoofdstuk 8 Inleidende aspecten risicomanagement 8.1 Inleiding 8.2 Algemene gedachten over risico en risicobeheersing 8.2.1 Over risicofilosofie 8.2.2 De ontwikkeling van het risicobeheersingsconcept 8.3 Verschallende kemonderdelen van risicobeheersing in de praktijk en verantwoordelijkheden X
177 178 179 181 183 185 189 190 194 194 195 197 198 199 199 202
203 204 209
213 215 215 219 219 221 223
INHOUDSOPGAVE 8.3.1 8.3.2 8.3.3 8.3.4 8.3.5 8.3.6 8.3.7 8.3.8
Het opzetten van het risicobeheersingssysteem Bepalen van risk appetite en doelstellingen Het ontwikkelen van effectieve rapportagestructuren Risico-analyse en beoordeling Controleren of activiteiten onderneming voldoen aan risicoprofiel en gestelde doelen Reactie op feitelijke verwezenlijking risico's Het gezag van de risicobeheersingsfiinctie binnen de organisatie Uitvoering risicobeheersing door niet-bestuurders
224 227 230 233 235 235 236 238
Hoofdstuk 9 Aansprakelijkheid voor falend risicomanagement 9.1 Aansprakelijkheidsregels als middel voor risicoallocatie 9.2 Over ondernemen en beperkingen aan risicobeheersing: kritische faalfactoren voor bestuursbeslissingen 9.3 Risicobeheersingsfouten 9.3.1 Indeling categorieen risicobeheersingsfouten 9.3.2 Geconstateerde gebreken in risicobeheersingssystemen van banken 9.4 Prelude: aansprakelijkheid voor falend risicomanagement in de V.S. en Engeland 9.4.1 Verenigde Staten 9.4.2 Engeland 9.4.3 Tot slot 9.5 Aansprakelijkheidsgronden 9.5.1 Interne aansprakelijkheid - Art. 2:9 BW 9.5.2 Behoorlijke taakvervulling 9.5.3 Aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad Art. 6:162 BW 9.6 Algemene verweren van het bestuur 9.6.1 Het perfect storm-verweer 9.6.2 Dwaling ten aanzien van effectiviteit best practice risicoanalyse methoden 9.7 Verweren van individuele bestuurders 9.7.1 Belang moment aan- en aftreden bestuurder 9.7.2 Belang en reikwijdte taakverdeling 9.8 Beantwoording van de onderzoeksvraag
241 241
317 319 319 323 327
Samenvatting en conclusies
331
Aanbevelingen voor wetgeving en rechtspraak
351
Summary
357
246 259 259 265 267 268 273 274 275 275 276 312 313 314
XI
1NHOUDSOPGAVE Lijst van verkort aangehaalde literatuur
375
Rechtspraakregister
411
Zakenregister
423
Curriculum Vitae
429
Bibliografie
431
XII
