Februari / 2014 / EDITIE 01
RECHTSTREEKS
IN DEZE UITGAVE: VERGROOT UW KENNIS MET ONZE SEMINARS EN WORKSHOPS INTERNATIONALE DISTRIBUTIE- EN
VERGROOT UW KENNIS MET ONZE SEMINARS EN WORKSHOPS Op 30 januari j.l. organiseerden
• • • •
leest u op pagina 4.
BOUWEN OF HUREN IN DE ZORG
binnenkort bekend: Workshop Wonen
FRAUDE OP DE WERKVLOER
binnenkort bekend: Seminar voor
ADWORDS
GWW
1 juli 2015 veel zal gaan veranderen op arbeidsrechtelijk gebied. Meer hierover
10/03/14: Juridisch seminar voor de
en Zorg
aangezien er naar verwachting met ingang van respectievelijk 1 juli 2014 en
HET NIEUWE ONTSLAGRECHT
Haven- en transportsector
De bijeenkomst stond geheel in het teken van Het Nieuwe Ontslagrecht,
VERJARING IN HET TRANSPORT: INCASSEER UW VORDERING TIJDIG!
aansprakelijkheid in de Zorg
wij een arbeidsrechtseminar in het Maasgebouw van Stadion Feijenoord.
06/03/14: Workshop Bestuurders-
AGENTUUROVEREENKOMSTEN
•
Ontbijtsessies Arbeidsrecht: regelmatig organiseren we
OOK AANDEELHOUDERS AANSPRAKELIJK
kleinschalige ontbijtsessies over Om u steeds weer op de hoogte te houden
arbeidsrechtelijke onderwerpen zoals
van de laatste ontwikkelingen op uw gebied,
het nieuwe ontslagrecht, de zieke
organiseren wij regelmatig ook andere
werknemer etc. Houd u daarvoor onze
seminars en workshops.
website in de gaten.
Wij brengen u daarom graag op de hoogte
Aanmelden?
van een aantal workshops en bijeenkomsten
Aanmelden voor een seminar of workshop
die de komende periode zullen plaatsvinden
kan via de workshoppagina van onze website
en waarvoor wij u graag uitnodigen.
of via
[email protected].
HIJ BETAALT NIET, WAT IS ER ALLEMAAL AAN DE HAND?
COLOFON Contact - Suzan van Gurp
[email protected] Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten worden ontleend
Kantoor Dordrecht Telefoon: +31 (0)78 633 11 11
[email protected]
Kantoor Rotterdam Telefoon: +31 (0)10 241 88 00
[email protected]
Ten Holter Noordam advocaten is een samenwerkingsverband van Ten Holter advocaten en Noordam advocaten met vestigingen in Dordrecht en Rotterdam.
1
INTERNATIONALE DISTRIBUTIE- EN AGENTUUROVEREENKOMSTEN EEN WAARSCHUWING In de praktijk worden distributie- en
natuurlijk, volstrekte duidelijkheid bestaat over de inhoud
agentuurovereenkomsten regelmatig door elkaar
van de relatie tussen partijen. Voor wat die duidelijkheid
gehaald. Dat is ook niet zo verwonderlijk omdat
betreft nog het volgende. Gebruikelijk is dat in internationale
er in beide gevallen sprake is van een leverancier,
overeenkomsten een rechtskeuze wordt overeengekomen
ook wel principaal genoemd, die door middel van
en dat wordt afgesproken welke rechter bevoegd is. Dit om
tussenpersonen in een meestal omschreven regio
te voorkomen dat er een rare spagaat ontstaat, bijvoorbeeld
producten laat verkopen.
een Italiaanse rechter die Nederlands recht moet toepassen. Het zal duidelijk zijn dat dat de snelheid en de juistheid
Het voornaamste verschil is dat de distributeur voor
van rechterlijke oordelen niet ten goede komt. De laatste
eigen rekening en risico handelt en de agent niet.
tijd bereiken mij echter signalen dat rechters, met name in
Bovendien, en dat is in de praktijk nog belangrijker,
Zuid-Europa, zich weinig gelegen laten aan die rechts- of
is de distributieovereenkomst in beginsel vormvrij en
forumkeuze wanneer die niet in de landstaal is gedaan.
niet aan wettelijke voorschriften gebonden, terwijl een agentuurovereenkomst wel aan allerlei dwingende regels is
De rechter wordt dan weliswaar geconfronteerd met een
gebonden. Een agent heeft bijvoorbeeld bij het einde van de
rechtskeuze in bijvoorbeeld de Engelse taal, maar maakt zich
overeenkomst in beginsel recht op een goodwillvergoeding.
ervan af door te zeggen dat hij die taal niet machtig is of de
Dit in tegenstelling tot de distributeur die dat in beginsel
clausule niet begrijpt. Vervolgens behandelt hij toch de zaak
niet heeft. Die goodwillvergoeding kan bij de agent niet
die ten onrechte bij hem is aangebracht, al dan niet op basis
contractueel worden uitgesloten.
van het nationale recht.
Ook de opzeggingsregimes zijn verschillend. Bij een
En dan zijn we, zeker in de zuidelijke landen, al gauw enkele
distributieovereenkomst is men vrij om de opzeggingstermijn
jaren verder en dan moet de hoofdzaak nog beginnen!
overeen te komen, bij agentuur is er een minimumregeling. Dit is een tamelijk recente ontwikkeling die ik, maar Een en ander neemt overigens niet weg dat, wanneer
overigens ook andere collega’s, thans tracht te ondervangen
bij een distributieovereenkomst geen opzeggingstermijn
door de rechts- en forumkeuze niet alleen in de taal van de
is overeengekomen, het op een naar omstandigheden
overeenkomst, maar ook in de taal van de wederpartij op te
te korte termijn opzeggen, toch weer kan leiden tot een
nemen.
schadevergoeding voor de distributeur. Dit lijkt wellicht nodeloos gecompliceerd, maar mocht het Of een opzeggingstermijn te kort is hangt weer af van de
ooit tot problemen komen, dan kan dat ene zinnetje veel
omstandigheden van het geval. Dit ligt bijvoorbeeld aan
juridische ellende besparen.
de duur van de relatie en de door de distributeur gedane investeringen. Hoe dan ook, het is van belang dat afspraken goed worden vastgelegd zodat er voor beide partijen, voor zover mogelijk
2
Michiel van Aardenne Handels- en Contractenrecht
[email protected]
VERJARING IN HET TRANSPORT: INCASSEER UW VORDERING TIJDIG! Speciaal voor de ‘jonge’ ondernemer in het
Cognossement
transport wijzen wij erop dat in het transport kortere
Als er sprake is van een vervoerovereenkomst onder
verjaringstermijnen gelden dan over het algemeen
cognossement geldt er een vervaltermijn van een jaar,
gebruikelijk is. Terwijl voor vorderingen meestal een
in plaats van een verjaringstermijn van een jaar. Een
verjaringstermijn geldt van 5 jaar nadat de vordering is
vervaltermijn kan niet worden gestuit maar slechts worden
ontstaan, is dat binnen de transportwereld anders.
verlengd bij overeenkomst tussen partijen, gesloten nadat de gebeurtenis die de rechtsvordering heeft doen ontstaan,
Vervoer van goederen
heeft plaatsgevonden. Wil de andere partij daar niet aan
Zodra er sprake is van een vervoerovereenkomst gelden
meewerken, dan is het alternatief om binnen de jaartermijn
de verjaringstermijnen zoals bepaald in Boek 8 BW,
een procedure te beginnen voor de bevoegde rechter of het
aangevuld met eventuele verdragen en regelingen.
arbitraal college.
Bij een rechtsvordering gegrond op een (bijzondere) vervoerovereenkomst geldt een verjaringstermijn door
Ten slotte: redelijkheid en billijkheid
verloop van één jaar. Daarnaast geldt er een afwijkende
Een beroep op verjaring kan onder omstandigheden naar
termijn voor overeenkomsten tot het doen vervoeren
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
(expeditieovereenkomst) van goederen, waarvoor een
zijn. Bijvoorbeeld in het geval dat een schuldenaar zich erop
verjaringstermijn geldt van negen maanden. Als de
beroept dat op enig tijdstip gedurende de onderhandelingen
expediteur het vervoer zelf uitvoert, wordt hij aangemerkt als
(die op zichzelf de verjaring niet kunnen stuiten) de
vervoerder en geldt de verjaringstermijn van één jaar.
verjaringstermijn is verlopen. Bent u dus in overleg over een schade, maar doet de wederpartij niet nadrukkelijk een
Stuiting van de verjaring is mogelijk door een beroep te
beroep op stuiting van de verjaring, dan kan de verjaring op
doen op artikel 3:317 BW. U kunt daarvoor in een brief met
grond van redelijkheid en billijkheid wellicht toch zijn gestuit.
het verzoek tot nakoming of een aanmaning de volgende
Het verdient uiteraard de voorkeur om hier duidelijkheid over
formulering gebruiken:
te verschaffen en standaard, gedurende eventueel overleg, zekerheidshalve een beroep op stuiting van de verjaring te
“Dit verzoek tot nakoming / betaling dient te worden
doen als dat in uw belang is.
aangemerkt als een mededeling die de eventuele verjaring stuit als bedoeld in artikel 3:317 BW.”
Eventuele vragen naar aanleiding van het bovenstaande worden uiteraard graag beantwoord door onze sectie
Door stuiting begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen,
Transport en Logistiek.
die gelijk is aan de oorspronkelijke wettelijke termijn. Voor stuiting is de medewerking van de andere partij niet nodig. U kunt ook kiezen voor verlenging van de stuitingstermijn. Hiervoor heeft u overigens wel de medewerking van de
andere partij nodig. Bij een dergelijke overeenkomst doelt men op afspraken die onderling gemaakt zijn nádat de vordering is ontstaan. Als de verlengde overeenkomst
vervolgens door een van de partijen wordt gestuit, geldt een nieuwe verjaringstermijn die gelijk is aan de eerdere verlenging. Een vooraf overeengekomen verkorting van de termijn is niet rechtsgeldig.
Thilly Broere Transport en Logistiek
[email protected]
3
WETSONTWERP NIEUW ONTSLAGRECHT NAAR TWEEDE KAMER Op vrijdag 29 november 2013 heeft minister Asscher van
dienstjaar geldt een factor van 1/2 maandsalaris per gewerkt
Sociale Zaken en Werkgelegenheid het langverwachte
jaar. Het betreft hier enkel de feitelijke dienstjaren, waarbij
wetsontwerp voor een nieuw ontslagrecht naar de
ook dienstjaren die onder het opvolgend werkgeverschap
Tweede Kamer gestuurd. Hiermee is het wetsontwerp
vallen, moeten worden meegeteld. Het betreft
van de Wet Werk en Zekerheid openbaar geworden.
bijvoorbeeld dienstjaren via een uitzendbureau of bij een
Hoewel de plannen nog in de Eerste en Tweede Kamer
rechtsvoorganger. De weging van de dienstjaren zoals in de
worden besproken en er naar aanleiding hiervan wellicht
huidige kantonrechtersformule het geval is verdwijnt volledig.
nog aanpassingen zullen komen, is de verwachting dat de hoofdlijnen van het wetsontwerp overeind zullen
Wanneer de werknemer van mening is dat de toegekende
blijven. Naast wijzigingen in het ontslagrecht worden
transitievergoeding te laag is, kan hij de kantonrechter
in het wetsontwerp ook wijzigingen ten aanzien van
verzoeken om toekenning van een ‘additionele vergoeding
het aanbieden van flexibele arbeidscontracten en de
naar billijkheid’. Deze vergoeding kan enkel worden
werkloosheidswet voorgesteld. In deze bijdrage worden
toegekend indien de kantonrechter van mening is dat de
de hoofdlijnen van het wetsontwerp besproken.
werkgever ‘ernstig verwijtbaar heeft gehandeld’. Hiervan zal niet snel sprake zijn. Het uitgangspunt is aldus dat bij 99 van
Ontslagrecht
de 100 ontslagen de transitievergoeding de enige vergoeding
Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat het duale
is waarop de werknemer recht heeft.
ontslagstelsel – UWV en kantonrechter – behouden blijft, evenals de preventieve ontslagtoets. Dit betekent dat de
Een belangrijke wijziging in het ontslagrecht is voorts de
werkgever ook in het nieuwe ontslagstelsel nog steeds voor
mogelijkheid om hoger beroep en cassatie in te stellen
iedere eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst
tegen alle uitspraken van de kantonrechter c.q. besluiten
zich vooraf tot het UWV dan wel de kantonrechter dient te
van het UWV over het verlenen van de ontslagvergunning.
wenden. Echter waar nu nog de mogelijkheid bestaat om
Het gevolg hiervan is dat in de ontbindingsprocedure in
te kiezen tussen het UWV en de kantonrechter wordt in het
drie instanties kan worden geprocedeerd (kantonrechter
nieuwe ontslagrecht deze keuze dwingend door de wetgever
- Hof - Hoge Raad) en in de UWV-procedure zelfs in vier
voorgeschreven. Voor bedrijfseconomische ontslagen en het
instanties (UWV-kantonrechter-Hof-Hoge Raad). Hiermee
ontslag van langdurig arbeidsongeschikte werknemers (langer
worden de procedurele mogelijkheden voor de werknemer
dan twee jaar ziek) is het UWV de aangewezen instantie.
weliswaar versterkt, maar kan gedurende enkele jaren
Voor alle ontslagen gelegen in de persoonlijke sfeer van de
onduidelijkheid blijven bestaan over het al dan niet eindigen
werknemer (disfunctioneren of verstoorde arbeidsrelatie) zal
van de arbeidsovereenkomst. Hoger beroep en cassatie zijn
de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden.
namelijk niet beperkt tot enkel de hoogte van de additionele billijkheidsvergoeding, maar kunnen ook strekken tot herstel
Naast de wettelijke verankering van de verschillende
van de arbeidsovereenkomst.
ontslagroutes en bijbehorende ontslaggronden, vindt een belangrijke wijziging plaats ten aanzien van de
Beëindiging met wederzijds goedvinden
ontslagvergoeding. Zowel de ontbindingsvergoeding
Een belangrijke wijziging in het beëindigen van de
als de kennelijk-onredelijk-ontslagvergoeding zoals
arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden –
wij die nu kennen, komen te vervallen. Hiervoor in de
de vaststellingsovereenkomst – is dat werknemers
plaats komt de verplichte transitievergoeding. Deze
wettelijk gezien de mogelijkheid krijgen om gedurende
transitievergoeding is verschuldigd bij iedere beëindiging
veertien dagen terug te komen op een ondertekende
van de arbeidsovereenkomst die langer dan 2 jaar heeft
vaststellingsovereenkomst. Zelfs indien werkgever en
geduurd. Hieronder valt ook het niet verlengen van
werknemer overeenstemming hebben bereikt over de
een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien de
voorwaarden waaronder de arbeidsovereenkomst zal worden
(opvolgende) arbeidsovereenkomst(en) minimaal 2 jaar
beëindigd en de werknemer zich door een juridisch specialist
hebben geduurd.
heeft laten bijstaan, kan de werknemer hierop, zonder dat hij hiervoor een reden hoeft te geven, binnen twee
De hoogte van de transitievergoeding wordt eveneens
weken na ondertekening terugkomen met als gevolg dat de
wettelijk vastgelegd en bedraagt 1/3 maandsalaris per
arbeidsovereenkomst blijft bestaan.
dienstjaar voor de eerste 10 dienstjaren. Vanaf het 11
e
4
>>>
>>>
•
Zowel de wijzigingen in het ontslagrecht als ten aanzien van
overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
de beëindiging met wederzijds goedvinden zullen ingaan per
tijd, tenzij sprake is van een vooraf beschreven zwaarwichtig
1 juli 2015.
belang van de werkgever.
Flexibele arbeidsrelaties
•
Veel werkgevers maken gebruik van de inzet van
tijd met een duur langer dan zes maanden eindigen
werknemers met een flexibel contract. Het kan daarbij gaan
weliswaar van rechtswege, maar de werkgever dient dit
om oproepkrachten, uitzendkrachten, nul-urencontracten,
einde van rechtswege minimaal een maand voordat de
min/max-contracten, maar ook arbeidsovereenkomsten voor
arbeidsovereenkomst eindigt wel aan te zeggen. Indien de
bepaalde tijd die van rechtswege eindigen. Ten aanzien van
werkgever deze aanzegging nalaat, is de sanctie hierop dat
het gebruik van deze flexibele contracten heeft de wetgever
één maand extra loon dient te worden betaald.
Een concurrentiebeding mag niet worden
Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
nieuwe regels opgesteld om het gebruik onaantrekkelijker te maken. De wetgever wil werkgevers stimuleren om
•
werknemers zoveel als mogelijk in dienst te nemen op grond
meer worden afgesloten.
In de Zorgsector mogen geen nul-urencontracten
van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. •
Kleine zelfstandigen (zzp’ers die economisch
De belangrijkste wijzigingen ten aanzien van de inzet van
afhankelijk zijn van één opdrachtgever) dienen zich
werknemers met een flexibel contract zijn de volgende:
langs de weg van het arbeidsrecht te beroepen op
•
het feit dat zij feitelijk werkzaam zijn op basis van een
Het maximaal aantal aan te bieden
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wordt aangepast.
arbeidsovereenkomst.
Thans mag een werkgever nog drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbieden die de periode van drie jaar niet
Bovenstaande wijzigingen ten aanzien van – met name
overschrijden, waarbij na een tussenpoos van drie maanden
- het aanbieden van contracten voor bepaalde tijd treden
in beginsel opnieuw kan worden begonnen met een keten
alle al in werking op 1 juli 2014, zodat bij het aanbieden van
van contracten voor bepaalde tijd. In het nieuwe ontslagrecht
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd nu al rekening
geldt dat slechts maximaal drie arbeidsovereenkomsten
dient te worden gehouden met deze nieuwe regelgeving.
voor bepaalde tijd mogen worden aangeboden gedurende een periode van twee jaar en dat eerst bij een tussenpoos
WW
van zes maanden de keten wordt doorbroken en opnieuw
Ten aanzien van de Werkloosheidswet (WW) wordt met de
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden
invoering van de Wet Werk en Zekerheid eveneens een aantal
gesloten.
aanpassingen doorgevoerd.
•
Ten eerste wordt de maximale WW-duur verkort van 38
De ketenregeling voor het aanbieden van
arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geldt niet
maanden naar 24 maanden. Vanaf 1 januari 2016 wordt
voor werknemers tot de leeftijd van 18 jaar, indien deze
ieder kwartaal de WW-duur met een maand verkort, zodat in
werknemers een arbeidsomvang hebben van ten hoogste
het tweede kwartaal van 2019 de maximale WW-duur nog
twaalf uur per week. Het gevolg hiervan is dat tot de leeftijd
slechts 24 maanden bedraagt.
van 18 jaar onbeperkt arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd kunnen worden aangeboden, mits de arbeidsomvang
Ten tweede worden werknemers met een WW-uitkering
maximaal twaalf uur per week is. De ketenregeling vangt dan
verplicht om al na zes maanden iedere vorm van algemeen
pas aan bij het bereiken van de 18-jarige leeftijd.
geaccepteerde arbeid te aanvaarden. Thans is het zo dat werknemers gedurende zes maanden op hun eigen
•
In arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd met
opleidingsniveau naar passende arbeid kunnen solliciteren en
een duur tot maximaal zes maanden mag geen proeftijd
na zes maanden op een opleidingsniveau lager. Pas na een
worden overeengekomen.
jaar in de WW te hebben doorgebracht, zal iedere vorm van betaalde arbeid moeten worden geaccepteerd.
>>> 5
>>>
dit moment al vragen hebben over de impact van deze
Met ingang van 1 juli 2015 dient een werknemer al na zes
wijzigingen in het ontslagrecht, dan kunt u uiteraard contact
maanden iedere vorm van betaald werk te accepteren en
opnemen met een van onze arbeidsrechtadvocaten.
worden de inkomsten hiervan in mindering gebracht op de WW-uitkering. Conclusie Zoals u heeft kunnen lezen, zal er naar verwachting met
Pascal Kruit
ingang van respectievelijk 1 juli 2014 en 1 juli 2015 veel
Arbeidsrecht
[email protected]
gaan veranderen op arbeidsrechtelijk gebied. Mocht u op
BOUWEN OF HUREN IN DE ZORG DEEL DE RISICO’S! Met de invoering van ‘Scheiden van Wonen en
opdrachtgever ook eisen te stellen ter zake duurzaamheid,
Zorg’ is het leven voor de zorgbestuurder weer wat
energieverbruik, hergebruik van oude materialen enzovoorts.
ingewikkelder geworden. Bij het bouwen of renoveren van zorgcomplexen moet immers veel meer dan vroeger
De UAV-GC 2005 en het daarbij horende standaardcontract
rekening gehouden worden met commerciële aspecten
bieden zelfs de mogelijkheid om de aannemer ook
en risico’s.
verantwoordelijk te maken voor het onderhoud. Als de aannemer ook verantwoordelijk is voor het rendement van de
UAV 2012
installaties zal hij nog beter nadenken over de kwaliteit ervan.
Een traditionele overeenkomst met de aannemer die het zorgcomplex bouwt of renoveert, is meestal gebaseerd op de
Huren
UAV 2012. Dat zijn algemene voorwaarden voor de bouw, die
Vanzelfsprekend kan de zorginstelling de gedachtelijn van
met alle betrokken partijen in het veld zijn samengesteld en
de UAV-GC 2005 ook doortrekken als deze een zorgcomplex
onlangs (het waren de UAV 1989) zijn opgefrist.
bouwt of renoveert. De zorginstelling kan het zorgcomplex vervolgens van (bijvoorbeeld) een woningcorporatie gaan
Volgens de UAV 2012 zorgt de opdrachtgever samen met zijn
huren, al dan niet via een sale en leaseback.
architect, constructeur en andere adviseurs voor het bestek. De aannemer zorgt alleen maar voor de uitvoering. Fouten
Samen met de woningcorporatie kan de zorginstelling ook
in het bestek komen voor rekening van de opdrachtgever.
een goede vraagspecificatie formuleren. Denk dan aan
In deze traditionele manier kan vanzelfsprekend al rekening
de mogelijkheden van onderverhuur en de inrichting van
gehouden worden met eisen van flexibiliteit, verhuurbaarheid
het gehuurde daarvoor. Voor de corporatie zijn de juiste
en dergelijke. Immers, er zijn in de zorg gespecialiseerde
uitgangspunten in de zin van flexibiliteit overigens evenzeer
architecten en adviseurs die daar het nodige vanaf weten.
van groot belang. Zodra het gebouwde wordt verlaten, moet de woningcorporatie immers een nieuwe huurder zoeken.
UAV–GC 2005 Hoewel de UAV-GC 2005 al sinds 2000 (met de UAV-GC
Vragen?
2000) voorhanden zijn, groeit het gebruik ervan sinds
Graag helpen wij u met uw gedachtevorming. Besef dat een
het laatste jaar. Op grond van algemene voorwaarden is
tijdig gesprek heel veel negatieve energie en kosten op een
de aannemer naast de uitvoering ook verantwoordelijk
later moment kan voorkomen.
voor het ontwerp. De opdrachtgever levert slechts een vraagspecificatie aan. De aannemer moet deze vervolgens vertalen in een ontwerp. De aannemer wordt dus verantwoordelijk voor het ontwerp.
Hugo Meijer
Hij moet de flexibiliteits- en verhuurbaarheidseisen van de opdrachtgever vertalen. Vergeet daarbij bovendien niet als 6
Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
FRAUDE OP DE WERKVLOER Werkgevers worden regelmatig met wangedrag van
Regels opsporing
werknemers geconfronteerd. Dat gaat verder dan
Het recht op privacy speelt een belangrijke rol. Er is steeds
disfunctioneren waarbij de werknemer zijn taken niet
meer sprake van automatisering binnen bedrijven, waardoor
op de juiste wijze uitvoert, met andere woorden: niet
het makkelijker is geworden om werknemers te controleren.
aan de functie-eisen voldoet. Wangedrag is verwijtbaar
Internet- en e-mailgebruik zijn eenvoudig te controleren
handelen van de werknemer, denk daarbij aan de
zonder dat een werknemer het merkt, al mag dat niet
feitelijke gedraging die valt onder een strafrechtelijke
zomaar.
delictsomschrijving zoals fraude, verduistering, oplichting en valsheid in geschrifte.
Ook het gebruik van camera’s is privacygevoelig. Of het gebruik geoorloofd is, hangt af van het doel waarvoor het
Fraude
cameratoezicht is. Kan een werkgever het bewijs van de
Zodra een werkgever vermoedt dat sprake is van fraude
diefstal niet anders leveren dan met heimelijk geplaatste
binnen zijn bedrijf, zal hij de betrokken werknemer(s) een
camera’s, dan zal dit door de kantonrechter al gauw wel
sanctie opleggen, vaak een ontslag op staande voet.
toelaatbaar worden gevonden.
Uit onderzoek blijkt dat de gemiddelde fraudeur een man
De kantonrechter in Haarlem kreeg een ontbindingsverzoek
is van middelbare leeftijd die negen jaar bij het bedrijf en
voorgelegd met bewijs verkregen met een verborgen camera
al zeven jaar in dezelfde functie werkzaam is. Drijfveren
in een kleedkamer. Het was de werkneemster bekend
zijn hebzucht, het niet kunnen weerstaan van financiële
dat in het tehuis waar zij werkte, met camera’s toezicht
verleidingen of het leiden van een te luxe leventje.
werd gehouden op haar en andermans eigendommen.
Gelukkig plegen niet alle werknemers met dit profiel fraude.
De kantonrechter overwoog dan ook dat het uiteraard
Maar als u het vermoedt, kan opsporing zekerheid bieden.
een verrassing voor haar was dat er ook een camera in de kleedkamer hing, maar dat dit het bewijs nog niet
Opsporing
onrechtmatig maakte. Dat lag anders in een uitspraak van de
Opsporing bestaat uit een eigen intern onderzoek of
kantonrechter in Middelburg. In die zaak werden door familie
een extern onderzoek door een recherchebureau of een
van een patiënte in een verzorgingstehuis heimelijk, en dus
forensisch accountant. Afhankelijk van de zwaarte van de
onrechtmatig camerabeelden verkregen. Het gebruik van de
vermoedelijke fraude kan de politie worden ingeschakeld.
beelden door de werkgever werd onrechtmatig geacht en
Als werkgever kunt u er ook voor kiezen de zaak zelf te
het gedrag van de werkgever werd afgestraft met een hoge
onderzoeken en op die manier de vuile was binnen te
ontslagvergoeding.
houden. Nadeel van een intern onderzoek is dat het geen onafhankelijk onderzoek is. Een forensisch accountant
Ook het inschakelen van een recherchebureau of een
onderscheidt zich van de gewone accountant door
forensisch accountant zal door de rechter worden getoetst.
zijn kennis van het bewijsrecht, interviewtechnieken,
Het is slechts dan aanvaardbaar wanneer er tegen de
onderzoeksstatieken en zijn specialistische ervaring
werknemer ernstige verdenkingen zijn gerezen en een
met onderzoek naar fraude en financieel-economische
onderzoek buiten de werknemer om, noodzakelijk is. Er moet
criminaliteit. Dit levert, meer dan een eigen intern onderzoek,
dus een concreet vermoeden van fraude bestaan. Bovendien
een waarborg van betrouwbaarheid en kwaliteit van het
mag het doel van het onderzoek niet op een minder
onderzoek.
ingrijpende wijze gerealiseerd kunnen worden. Dus: niet te lichtvaardig overgaan tot een extern onderzoek!
Bedrijfsrechercheurs, veelal ex-politiemensen, hebben een accountantsopleiding en hanteren andere
Voorbeeld
opsporingsmethoden. Een forensisch accountant zal
Een wel heel bijzonder geval van fraude speelde zich af bij
bijvoorbeeld niet snel gebruik maken van al dan niet met
Holland Casino. De werknemer is werkzaam als croupier bij het
verborgen camera’s gemaakte opnamen, of de werknemer in
tafelspel ‘Amerikaans roulette’. Een toezichthouder van Holland
kwestie heimelijk gaan volgen.
Casino verdenkt hem en een bezoeker van fraude.
>>> 7
>>>
werkgever had geleid tot een definitieve vertrouwensbreuk.
Zij vermoedt dat er sprake is geweest van het doorgeven
Medewerking moet wel in alle vrijheid worden verleend en
door een zogenaamde ‘luftannonce’. Bij luftannonces lijkt
zonder dwang of manipulatie.
het erop dat de bezoeker een opdracht heeft gegeven aan de croupier om op bepaalde nummers fiches te plaatsen,
Daarvan was in de volgende zaak zeker geen sprake. De
terwijl in werkelijkheid geen specifieke opdracht is gegeven.
eigenaar van een nachtclub wilde de portier ontslaan.
Wel zijn de fiches afgegeven aan de croupier die net zolang
Deze werd op een ochtend door twee onbekende mannen
wacht met het plaatsen van de fiches totdat het winnende
naar de zolder van de nachtclub gebracht en op een stoel
nummer is gevallen en plaatst dan de fiches op het winnende
neergezet. Na geweld is volgens de portier ook een pistool
nummer.
tegen zijn hoofd gezet. Toen werd hij gedwongen een beëindigingsovereenkomst te ondertekenen, dat werd
Na video- en persoonsobservaties wordt de werknemer met
hem althans gezegd. Er was overigens geen licht op zolder,
zijn fraudeleuze handelingen geconfronteerd door Holland
zodat de portier niet kon zien wat hij ondertekende. Voor
Casino. De werknemer bekent dat hij de gestelde feiten heeft
de nachtclubeigenaar resulteerde deze aanpak in een
gepleegd. Er wordt aangifte gedaan. De politierechter heeft
gevangenisstraf van negen maanden.
de werknemer en de bezoeker veroordeeld. In een procedure vordert Holland Casino betaling van 70.000 euro, het bedrag
Samenvattend
dat de werknemer en de bezoeker zich hebben toegeëigend.
Fraude op de werkvloer is een serieus probleem dat door
De rechtbank achtte de fraude bewezen en achtte het
werkgevers moet kunnen worden aangepakt. Daarbij moet
verweer van de werknemer dat hij zijn verklaringen onder
de werkgever wel rekening houden met de individuele
druk zou hebben afgelegd, niet aannemelijk.
belangen van de werknemer. Die belangen gaan echter niet zover dat ook als de werkgever bij de opsporing niet
De vraag is of een werknemer aan een door de werkgever
alle toepasselijke regels heeft gevolgd, het bewijs als
vereist onderzoek moet meewerken. In het algemeen
onrechtmatig verkregen, niet zou mogen worden gebruikt. In
wél. Het niet meewerken aan een onderzoek kan voor
de praktijk blijkt de waarheidsvinding voor de rechter vaak van
de werknemer vervelende gevolgen hebben. Zo ontbond
doorslaggevende betekenis.
de Kantonrechter Delft de arbeidsovereenkomst met een werknemer en kende daarbij een lage vergoeding toe, omdat
de werknemer geen medewerking had verleend aan het
Henriëtte Meerman
onderzoek. Daarmee had hij de schijn gewekt dat hij iets te verbergen had en was het begrijpelijk dat dit voor de
Arbeidsrecht
[email protected]
ADWORDS Het gebruik van AdWords is nog steeds niet
de adverteerder en de merkgerechtigde, zodat er op die
uitgekristalliseerd. Het gebruik van het merk van een ander
manier sprake is van misleiding. Dit wordt ongetwijfeld
is onder bepaalde voorwaarden toegestaan. Het Europese
vervolgd.
Hof van Justitie heeft enige tijd geleden geoordeeld dat het is toegestaan wanneer de gebruiker van de AdWord een alternatief biedt dat geen nepproduct is, terwijl het bovendien voor de gemiddelde internetgebruiker duidelijk moet zijn van wie de advertentie afkomstig is. Een vrij ruime uitleg voor het gebruik van AdWords derhalve. De Engelse rechter heeft onlangs het net weer wat strakker getrokken door het standpunt in te nemen dat de gemiddelde internetgebruiker helemaal niet zo goed op de hoogte is van het verschil tussen natuurlijke zoekresultaten en betaalde zoekresultaten, waarmee de gemiddelde internetgebruiker dus ook al gauw zal denken dat er een relatie bestaat tussen 8
Michiel van Aardenne Handels- en Contractenrecht
[email protected]
OOK AANDEELHOUDERS AANSPRAKELIJK! Aansprakelijkheid jegens de vennootschap
doorverkocht aan een opvolgend koper waardoor een
Zoals eerder vermeld in onze nieuwsbrief, is de Flex-bv per
aantal handelscrediteuren structureel onbetaald bleven.
1 oktober 2012 in werking getreden. De Flex-bv heeft vele
Een van de handelscrediteuren vorderde vergoeding van
veranderingen met zich gebracht. Zo zijn er strengere eisen
de aandeelhouder voor de door hem geleden schade.
voor de bestuurders met als gevolg dat er eerder sprake kan
De rechtbank oordeelde dat de enig aandeelhouder
zijn van bestuurdersaansprakelijkheid. Daarnaast zijn er ook
aansprakelijk is jegens de eisende handelscrediteur. Volgens
wijzigingen met betrekking tot dividenduitkeringen en de
de rechtbank is er sprake van een voldoende ernstig verwijt
aansprakelijkheid van aandeelhouders. Volgens het nieuwe
van de aandeelhouder. Dit omdat de aandeelhouder zich niet
artikel dient er een (beperkte) balanstest plaats te vinden
voldoende heeft ingespannen om zich ervan te gewissen
en is het bestuur verplicht om uitdrukkelijk goedkeuring te
dat de vennootschap niet in handen zou komen van een
verlenen aan de uitkering voordat rechtsgeldig kan worden
koper die niet van zins was zich iets gelegen te laten
uitgekeerd.
liggen aan de bestaande vorderingen op de vennootschap. Volgens de rechtbank heeft de aandeelhouder dat risico
De aandeelhouder die een uitkering heeft ontvangen in
voor de crediteuren van de vennootschap op de koop
strijd met de balanstest of zonder dat het bestuur haar
toegenomen. De rechtbank kwam mede tot dit oordeel
goedkeuring heeft verleend, kan gehouden worden het
omdat de koper vaker bij malafide vennootschapstransacties
ontvangen bedrag terug te betalen. De aandeelhouder die de
en faillissementen betrokken is geweest. In deze zaak is de
uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde
aandeelhouder aansprakelijk gehouden jegens de crediteur
te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou
omdat hij een onrechtmatige daad heeft gepleegd en moet
kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare
hij de door de crediteur geleden schade vergoeden aan de
schulden, is gehouden tot vergoeding van het tekort dat
crediteur.
door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen
Op de aandeelhouder rust kortom een onderzoeksplicht.
uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
De aandeelhouder dient de achtergrond van de koper
dag van de uitkering. Deze nieuwe regeling biedt alleen de
te onderzoeken. De verkopende aandeelhouder werd
vennootschap de mogelijkheid om zich op de aandeelhouder
bijgestaan door adviseurs die geen opmerkingen hadden. Dit
te verhalen voor het tekort dat is ontstaan door de uitkering.
was volgens de rechtbank echter niet genoegzaam, zeker
Een schuldeiser kan geen beroep doen op deze nieuwe
niet nu met een eenvoudig onderzoek te achterhalen zou zijn
regeling.
dat de potentiële koper van de aandelen kort voor de periode van de overdracht betrokken was bij diverse faillissementen.
Aansprakelijkheid jegens de schuldeisers In beginsel is een aandeelhouder niet aansprakelijk jegens de
Het is vaste jurisprudentie dat een bestuurder aansprakelijk
crediteuren van de vennootschap, tenzij er sprake is van een
kan zijn indien hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
onrechtmatige daad van de aandeelhouder. Het komt voor
De Rechtbank Oost-Brabant heeft geoordeeld dat ook een
dat een aandeelhouder in privé aansprakelijk wordt gesteld
aandeelhouder aansprakelijk kan zijn indien hem een ernstig
door een schuldeiser voor schulden van de vennootschap. Zo
verwijt kan worden gemaakt. Het lijkt er dus op dat de
heeft de Rechtbank Oost-Brabant onlangs geoordeeld over
strengere eisen van de Flex-bv nu ook in de jurisprudentie
de rol die de enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder
gaan doorklinken.
in de vennootschap heeft gespeeld bij de verkoop van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschap aan een malafide derde partij. In deze uitspraak handelde de dga slechts als aandeelhouder, hij verkocht immers zijn aandelen en voerde geen bestuurstaken uit. De aandelen werden direct door de derde partij
Anita van Rozendaal Vennootschapsrecht
[email protected]
9
HIJ BETAALT NIET WAT IS ER ALLEMAAL AAN DE HAND? Veel bedrijven hebben het op dit moment moeilijk omdat
natuurlijk wel van belang dat de algemene voorwaarden op
zij voor hun product niet tijdig worden betaald. Indien
een correcte wijze worden overeengekomen en liefst dat de
een opdrachtgever failleert hebben veel crediteuren hier
debiteur weet dat hij die toekenning verleent.
ernstig last van. Uiteraard kunt u een vordering bij de curator indienen, maar een reële kans op uitkering is in
Met het overeenkomen van de verlening van de
veel gevallen niet aanwezig. Dit is gevaarlijk voor uw
bevoegdheid om ex artikel 2:345 BW een verzoek in te
onderneming, zeker als de openstaande vordering groot
dienen, krijgt u op zijn minst een kans om op uw nalatige
is. De bestuurder van uw wederpartij kan aansprakelijk
debiteur invloed uit te oefenen. Uiteraard moet uw belang
worden gesteld, maar kan zijn onrechtmatig handelen
wel enige omvang hebben.
worden bewezen? Niet geschoten is altijd mis. Een mogelijkheid om aan bewijs te komen is een schriftelijk verzoek aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof
Mocht u over het vorenstaande nader contact willen
Amsterdam. Het zou immers zo kunnen zijn dat bij de
opnemen, dan ben ik daartoe graag bereid.
debiteur handelingen plaatsvinden die onrechtmatig zijn, als gevolg waarvan u uw betaling niet ontvangt. Als het met uw opdrachtgever niet goed gaat, hebt u er belang bij dat er, waar nodig, ingegrepen wordt. Hierbij moet gesteld worden dat er gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid van de vennootschap en de aan haar verbonden
Vincent Groot Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
onderneming. De feiten op grond waarvan die twijfel bestaat, moeten zo uitvoerig mogelijk over het voetlicht worden gebracht. Bij de Ondernemingskamer kan niet zomaar iedereen terecht. Een beperkte kring van belanghebbenden kan zich
RECHTSGEBIEDEN
tot de Ondernemingskamer wenden. In artikel 2:346 BW onder c staat vermeld dat tot het indienen van het verzoek
Arbeidsrecht
bevoegd zijn degenen aan wie daartoe bij statuten of bij
Vennootschapsrecht
overeenkomst met de rechtspersoon de bevoegdheid is
Transport en Logistiek
toegekend. In de regel staat in de statuten niet opgenomen dat een crediteur de bevoegdheid heeft om een verzoek in te dienen. De vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder kan die bevoegdheid echter wel verlenen.
Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation
Oplossing: Als u in de overeenkomst duidelijk opneemt dat u de bevoegdheid heeft om een verzoek bij de Ondernemingskamer in te dienen, kunt u in elk geval laten onderzoeken wat er aan de hand is. Neem deze bevoegdheid
MARKTGEBIEDEN
daarom in de algemene voorwaarden op. Daarbij is het Bouw Haven en Logistiek
Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing!
www.tenholternoordam.nl /thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 10
Zorg Cleantech
