BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID

BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID SPREKER MR. P.J. PETERS 3 FEBRUARI 2015 9:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. P.J. Peters

Jurisprudentie

HR 10 december 1999, NJ 2000, 6

p. 4

HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 (Staleman/Van de Ven)

p. 14

HR 16 december 2011, JOR 2012, 65

p. 34

HR 29 november 2002, NJ 2003, 455 (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek)

p. 49

HR 4 mei 2012, JOR 2012, 349 (Huisman q.q./Hoskens)

p. 60

HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627 (RCI)

p. 70

HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger/Roelofsen)

p. 78

HR 20 juli 2008, NJ 2009,21 (Willemsen/NOM)

p. 96

HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 (Tulip Air)

p. 120

HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel)

p. 126

HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (Romme/Bakker)

p. 134

HR 21 december 2001, JOR 2002, 38 (SOBI/Hurks)

p. 145

HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (New Holland Belgium-Oosterhof)

p. 168

HR 12 juli 2002, JOR 2002, 160 (Ensing/IDM)

p. 180

HR 23 mei 2014, JOR 2014,229 (Kok/Maas q.q.)

p. 186

HR 14 januari 1983, NJ 1983,597 (Peeters-Gatzen)

p. 199

HR 4 april 2014, NJ 2014,195 (Air Holland)

p. 208

HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 (Coral-Stalt)

p. 219

2

Hof ‘s-Hertogenbosch, 19 januari 2010, JOR 2010/113

p. 234

HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/ De Kreek q.q.)

p. 246

HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 (Van Schilt/Jansen q.q.)

p. 257

HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 (Brens/Sarper)

p. 274

HR 10 oktober 2014, JOR 2014/327

p. 284

HR 1 november 2013, JOR 2013/336 m.nt. Van Andel (Verify)

p. 297

HR 30 november 2007, NJ 2008, 91 (Blue Tomato)

p. 306

HR 23 november 2012, JOR 2013, 40 (Van de Riet; ook wel “Spaanse Villa”) p. 317 HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Kleuterschool Babbel)

3

p. 333

NJ 2000, 6: Bestuurdersaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid werknemer. + Meer gegevens 1 3 48 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid. Aansprakelijkheid werknemer. Van aansprakelijkheid van betrokkene als bestuurder voor het verdwijnen van het kasgeld is alleen sprake in geval van ernstige verwijtbaarheid, van aansprakelijkheid als werknemer alleen in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Samenvatting Bestuurder wordt door BV aangesproken tot terugbetaling van verdwenen geld uit de kantoorkas. De bestuurder voert aan dat het geld gestolen is. Rechtbank en Hof oordelen dat bestuurder in beginsel aansprakelijk is voor het verdwenen geld en dat hij zal moeten bewijzen dat een diefstal heeft plaatsgehad. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom de bestuurder aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geld uit de kantoorkas, indien moet worden aangenomen dat niet hij doch zijn echtgenote het beheer over die kas had. Deze laatste mogelijkheid is immers door het Hof opengelaten. Terecht wordt aangevoerd dat, indien moet worden aangenomen dat de bestuurder het kasgeld zelf onder zich had, hij als bestuurder van de B.V. alleen aansprakelijk is voor het verdwijnen van dat geld in geval van ernstige verwijtbaarheid. Voorzover moet worden aangenomen dat aan de bestuurder als werknemer van de B.V. wordt verweten dat het kasgeld is verdwenen, wordt terecht aangevoerd dat de bestuurder in beginsel jegens zijn werkgeefster daarvoor slechts aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Nu het Hof omtrent dit een en ander niets heeft overwogen, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het Hof zijn beslissing niet voldoende met redenen omkleed. Partij(en) M., te N., eiser tot cassatie, adv. mr J.K. Franx, tegen Mr. E.H.M.H. Prickartz, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van L. M. B.V., te Heerlen, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De beoordeling: In conventie: In het principaal en incidenteel beroep: 4.1 Kort samengevat, gaat het in deze zaak om het volgende: a. Moonen voerde tot 28 maart 1989 als directeur van L. Moonen b.v. (hierna: de vennootschap) het beheer over het door die vennootschap geëxploiteerde internationaal verhuis- en transportbedrijf. Genoemde vennootschap is op 20 juni 1991 in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Prickartz tot curator. b. Oorspronkelijk vorderde de vennootschap — en na haar faillietverklaring de curator — nadat de vorderingen in conventie waren vermeerderd c.q. verminderd, voorzover in hoger beroep nog van belang, de veroordeling van Moonen tot betaling van: I. een bedrag aan kasgeld van ƒ 30 942 dat Moonen zou hebben verduisterd; II. een bedrag ad ƒ 34 270,60 terzake van het in 1988 aan Moonen verkopen van aandelen in de vennootschap; III.

4

een bedrag van ƒ 11 583, omdat Moonen voor 1/8 deel erfgenaam is van o.m. een rekening-courant-schuld ad ƒ 92 664,14 van de moeder van Moonen aan de vennootschap. c. Nadat Moonen tegen deze vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij het beroepen tussenvonnis van 11 mei 1995, voorzover in hoger beroep van belang, beide partijen toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat: wat Moonen betreft: A. in maart 1989 een bedrag van ƒ 30 942,71 uit de kantoorkas van de vennootschap is gestolen; wat de curator aangaat: B. dat Moonen met een bedrag van ƒ 34 270,60 als koopsom voor de door hem gekochte aandelen akkoord is gegaan; C. dat de vennootschap op het moment van overlijden van moeder Moonen van haar nog een bedrag van ƒ 92 664,14 uit hoofde van de rekening-courant-verhouding had te vorderen. d. Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten heeft elk van partijen getuigen voorgebracht. Vervolgens heeft de rechtbank in het beroepen eindvonnis d.d. 11 juli 1996 op de daarin weergegeven gronden geoordeeld dat Moonen niet het onder A omschreven bewijsthema had waargemaakt en dat de curator niet het onder B, maar wel het onder C omschreven bewijsthema had waargemaakt. Vervolgens heeft de rechtbank toen de onder 4.1. sub b onder I en III vermelde posten toegewezen en de aldaar onder II vermelde post afgewezen. Verder heeft de rechtbank bij dat vonnis over de bedragen ad ƒ 11 583 en ƒ 30 942 wettelijke rente vanaf 16 november 1989 toegekend en de proceskosten tussen partijen aldus gecompenseerd dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Verder in het principaal beroep: 4.2 De door Moonen tegen het tussenvonnis d.d. 11 mei 1995 aangevoerde grieven 1 t/m 3 komen er op neer dat de rechtbank ten onrechte en op onjuiste gronden hem, Moonen, de onder 4.1. sub c onder A omschreven bewijsopdracht heeft gegeven. Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld. 4.3 Bedoelde grieven falen om de na te noemen redenen. 4.3.1 In het mede door Moonen ondertekende proces-verbaal van de in eerste aanleg op 2 augustus 1994 gehouden comparitie van partijen is vermeld dat partijen het erover eens zijn dat in maart 1989 alleen Moonen, althans diens echtgenote het beheer over de kas van de vennootschap voerde. Voorts staat als door Moonen o.m. bij pleidooi in hoger beroep erkend vast dat hij op dat tijdstip feitelijk de enige bestuurder was van de vennootschap. 4.3.2 Onder voormelde omstandigheden is Moonen als degene, die het kasgeld onder zich had, in beginsel aansprakelijk voor het verdwijnen van het geldbedrag uit de kantoorkas. Teneinde aan deze aansprakelijkheid te ontkomen heeft Moonen aangevoerd dat zijn broers J. en P. Moonen dit geld hadden gestolen. De curator heeft dit echter gemotiveerd bestreden, zodat de hoofdregel van art. 177 Rv. met zich brengt dat het aan Moonen was om zijn betwiste stelling waar te maken. 4.3.3 Hier komt nog bij dat Moonen bij genoemde comparitie zelf concreet heeft aangeboden om te bewijzen dat het kasgeld was gestolen, zodat het ook om die reden Moonen niet past om zich over de onder A. gegeven bewijsopdracht te beklagen. 4.3.4 De grieven 1 t/m 3 worden daarom verworpen.

5

4.4 De vierde grief tegen het tussenvonnis klaagt er over dat de rechtbank heeft beslist dat Moonen de erfenis van zijn moeder heeft aanvaard, omdat hij door loting een televisie uit haar nalatenschap had gewonnen. Volgens Moonen heeft hij de door hem gewonnen televisie nooit ontvangen, omdat deze verdwenen bleek te zijn. De curator heeft dit echter bestreden. Verder heeft Moonen er op gewezen dat hij de nalatenschap bij akte van 16 september 1992 heeft verworpen. 4.5 Ook deze grief faalt. 4.5.1 Het als mede-erfgenaam meedoen aan een loting ter vaststelling welke zaak aan welke erfgenaam zal worden toebedeeld is onmiskenbaar een door die mede-erfgenaam verrichte daad in de betekenis van art. 4:1094 BW, welke zijn mening om de erfenis te aanvaarden noodzakelijk aan de dag legt en waartoe hij slechts in zijn hoedanigheid van erfgenaam bevoegd was. 4.5.2 In dit verband is niet van belang of Moonen die televisie uiteindelijk wel of niet heeft ontvangen. 4.5.3 Nadat Moonen de erfenis op voormelde wijze had aanvaard, heeft hij vervolgens op 16 september 1992 bij akte verklaard dat hij deze verwierp. Gelet op zijn eerdere aanvaarding van die erfenis was dit echter te laat om rechtens nog effect te kunnen sorteren. 4.6 De eerste grief tegen het beroepen eindvonnis klaagt er over dat de rechtbank ten onrechte heeft beslist dat Moonen niet heeft bewezen dat in maart 1989 een bedrag van ƒ 30 942,71 uit de kantoorkas van de vennootschap is gestolen. Om de na te noemen reden is deze grief tevergeefs voorgesteld. 4.6.1 De broers P. en J. Moonen hebben wel toegegeven dat zij de deur van het kantoor van de vennootschap hebben geforceerd, maar zij hebben tevens verklaard dat zij dat kantoor niet zijn binnen gegaan en ook geen geld hebben gestolen. 4.6.2 Ander bewijsmateriaal is niet bijgebracht, zodat de betreffende grief faalt. 4.6.3 In dit verband verdient nog de aandacht dat Moonen nimmer aangifte van de beweerde diefstal in de zin van art. 161 Sv. heeft gedaan. Naar zeggen van Moonen is dit niet gebeurd, omdat de politie het als een civielrechtelijke kwestie zag en daarom geen proces-verbaal wilde opmaken. Enig bewijs van deze lezing heeft hij echter niet bijgebracht. De algemene ervaring leert daarentegen dat aangifte nog wel eens achterwege worden gelaten, nadat de politie de aspirant-aangever heeft duidelijk gemaakt dat een valse aangifte het strafbare feit van art. 188 Sr. oplevert, op overtreding van welk artikel o.m. gevangenisstraf is gesteld. 4.7 De tweede grief van Moonen tegen het beroepen eindvonnis klaagt er over dat de rechtbank aan zijn verweer dat de aandeelhouders van de vennootschap in 1989 de schuld van moeder ad ƒ 92 644,14 hebben kwijtgescholden voorbij is gegaan. Deze grief treft om de na te noemen redenen geen doel. 4.7.1 Te dezen staat niet méér vast dan dat de post op advies van de accountant Heuskes en met toestemming van de aandeelhouders om boekhoudkundige redenen is afgeboekt. 4.7.2 Het akkoord gaan met het doorhalen van een dergelijke post, omdat deze anders als een niet reëel actief op de balans blijft staan, impliceert echter op zichzelf nog niet dat aan de betreffende debiteur zijn schuld wordt kwijt gescholden. 4.7.3

6

Het te dezen toepasselijke art. 1474 BW (oud) bepaalde immers dat de kwijtschelding van een schuld niet wordt voorondersteld, maar bewezen moet worden. 4.7.4 Ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv rustte op Moonen de bewijslast om de door hem gestelde kwijtschelding waar te maken. Hij heeft echter te dien aanzien geen bewijs bijgebracht en evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat er van uit moet worden gegaan dat er geen kwijtschelding heeft plaats gevonden. 4.8 Grief 3 van Moonen tegen het eindvonnis komt ertegen op dat de rechtbank de wettelijke rente over de vordering ad ƒ 11 583 heeft laten ingaan op 16 november 1989. Moonen heeft er in hoger beroep op gewezen dat de curator genoemd geldbedrag voor het eerst bij akte van 30 januari 1992 heeft meegevorderd. 4.9 Wat grief 3 aangaat: 4.9.1 De curator heeft ter bestrijding van deze grief primair aangevoerd dat de kwestie van de wettelijke rente vanaf 16 november 1989 op pag. 6 van het in deze zaak gewezen tussenvonnis d.d. 19 mei 1994 aan de orde is geweest, dat Moonen deze post nadien nooit meer heeft bestreden en dat hij daarom niet-ontvankelijk is in de betreffende grief. 4.9.2 Aan dit verweer wordt voorbij gegaan. Hoger beroep heeft nu eenmaal mede tot doel om eigen verzuimen te herstellen. Moonen heeft nimmer erkend, laat staan ondubbelzinnig dat de wettelijke rente over de schuld ad ƒ 11 583 vanaf 16 november 1989 liep en evenmin heeft hij zijn recht verwerkt om de ingangsdatum van de wettelijke rente aan te vechten. Het staat Moonen daarom vrij om daartegen alsnog verweer te voeren. Van niet-ontvankelijkheid van de betreffende grief is dan ook geen sprake. 4.9.3 Als door de curator niet behoorlijk weersproken staat vast dat deze het bedrag van ƒ 11 583 voor het eerst bij akte van 30 januari 1992 heeft meegevorderd. 4.9.3.1 Voor wat de periode vóór 1 januari 1992 aangaat is met betrekking tot de wettelijke rente art. 1286 lid 3 BW (oud) van toepassing. Ingevolge deze bepaling was de wettelijke rente eerst verschuldigd na wettelijke aanmaning of dagvaarding. Nu in casu de wettelijke rente niet op deze wijze gevorderd is, is over genoemd bedrag tot de invoering van het nieuw BW in elk geval geen wettelijke rente verschuldigd. 4.9.3.2 Ingevolge de vanaf 1 januari 1992 geldende bepaling art. 6:119 lid 1 BW is de wettelijke rente over een geldsom pas verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is. Er is echter in het onderhavige geval niet gesteld of gebleken dat de curator Moonen terzake van de post ad ƒ 11 583 in gebreke heeft gesteld, zodat Moonen ingevolge art. 6:83 sub c BW pas in verzuim was nadat de curator uit een mededeling van Moonen moest afleiden dat deze in de nakoming van zijn verbintenis om meerbedoeld bedrag te betalen tekort zou schieten. Bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel moet worden aangenomen dat deze situatie zich pas heeft voorgedaan toen Moonen zich in eerste aanleg bij akte van 14 januari 1993 tegen die post verweerde. Laatstgenoemde datum is daarom de ingangsdatum van de wettelijke rente. 4.9.4 Grief 3 tegen het eindvonnis is dus gegrond. voorts in het incidenteel appel: 4.10 Grief 1 van de curator is gericht tegen de beslissing van de rechtbank in haar eindvonnis dat de curator niet heeft bewezen dat Moonen akkoord is gegaan met een bedrag van ƒ 34 270,60 als koopsom voor de aandelen. 4.11 Naar het oordeel van het hof heeft de curator, gelet op de onder ede afgelegde verklaringen van de accountant Heuskes en de broers Piet, Leo en Jan Moonen, op

7

zichzelf terecht aangevoerd dat wèl is bewezen dat Moonen akkoord is gegaan met voormelde koopsom voor de aandelen. Desondanks kan deze grief de curator om de na te noemen redenen niet baten. 4.12 Zowel bij memorie van antwoord in het incidenteel appel als bij pleidooi in hoger beroep heeft Moonen aangevoerd dat aan de curator terzake van bedoelde koopsom in elk geval geen vorderingsrecht toekomt, omdat het ging om een beweerde verkoop door de broers Moonen van hun aandelen in de vennootschap aan Moonen en diens broer J. Voorzover de curator zijn vordering baseerde op inkoop van die aandelen door de vennootschap en vervolgens verkoop daarvan aan Moonen heeft laatstgenoemde onder verwijzing naar de art. 2:205 en 2:207 BW terecht aangevoerd dat dit de vennootschap rechtens niet was toegestaan. Voorts heeft Moonen er op gewezen, dat er niet is gesteld of gebleken dat de aandeelhouders hun vorderingen terzake van de koopsom voor de aandelen aan de vennootschap hebben gecedeerd. 4.13 De curator is op het onder het vorige punt gestelde bij pleidooi in hoger beroep inhoudelijk niet meer ingegaan. Nu niet is gebleken dat de curator degene is, die terzake van de overdracht van de aandelen de koopsom kan vorderen, is deze post in eerste aanleg terecht afgewezen. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt in een aantal in onderling verband te beoordelen meer concrete klachten. 1 Onder 4.3.2. beslist het Hof dat G. Moonen als degene die het kasgeld onder zich had, 'onder voormelde omstandigheden' in beginsel aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geldbedrag uit de kantoorkas, en dat de bewijslast van de door G. Moonen gestelde diefstal van het geld (door zijn broers) bij G. Moonen ligt. 1.1 Hiertegen wordt in de eerste plaats aangevoerd dat niet begrijpelijk is dat G. Moonen 'het kasgeld onder zich had' terwijl niet is vastgesteld of gebleken dat niet diens echtgenote maar (alleen) hijzelf 'het beheer over de kas' van de vennootschap had. Uitgaande van de door het Hof opengelaten mogelijkheid dat niet G. Moonen maar diens echtgenote het beheer over de kas had, valt niet, en in ieder geval zonder te dezen ontbrekende nadere motivering niet, in te zien waarom G. Moonen in beginsel aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geldbedrag uit de kantoorkas. G. Moonen kan in beginsel slechts voor zijn eigen persoonlijk handelen aansprakelijk zijn jegens zijn werkgever; hij is niet althans niet zonder meer, zoals het Hof klaarblijkelijk en in strijd met het recht heeft aangenomen, aansprakelijk voor wanprestaties of onrechtmatige daden van zijn echtgenote. 1.2 In de tweede plaats heeft het Hof miskend dat G. Moonen, indien inderdaad hijzelf het kasgeld onder zich had, in beginsel ter zake van het 'verdwijnen' van dat kasgeld niet jegens zijn werkgever, de thans gefailleerde L. Moonen BV, ook niet indien hij tevens (enige) bestuurder van zijn werkgever/vennootschap was, aansprakelijk is dan in geval van ernstige verwijtbaarheid of van opzet of bewuste roekeloosheid. Een dergelijke verwijtbaarheid dan wel opzet of bewuste roekeloosheid mag, ook als het gaat om het 'verdwijnen' van kasgeld zoals door de curator aan G. Moonen verweten, niet bij voorbaat worden aangenomen dan op goede in de motivering tot uiting te brengen gronden, welke motivering in 's Hofs arrest ontbreekt en niet kan zijn gelegen in 's Hofs vaststelling dat G. Moonen destijds 'feitelijk' de enige bestuurder van de vennootschap was. 2.1

8

Het Hof heeft, in de laatste zin van 4.3.2. (en in de daarop voortbouwende r.o. 4.6– 4.6.3), blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over hetgeen te dezen rechtens geldt omtrent de bewijslastverdeling. Hetgeen het Hof in zijn arrest heeft aangevoerd ter motivering van zijn beslissing dat de bewijslast te dezen op G. Moonen rust, kan deze beslissing niet dragen. De bewijslast dat het 'verdwenen' kasgeld door G. Moonen is verduisterd, rust in het onderhavige geval in beginsel op zijn werkgever L. Moonen BV, althans op de curator. Immers, ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. is L. Moonen BV (althans de curator) die het onderhavige geding heeft ingeleid door van G. Moonen betaling van ƒ 36 942,71 als door G. Moonen verduisterd kasgeld te vorderen, als de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten (met name de door G. Moonen beweerdelijk gepleegde verduistering) belast met het bewijs van die feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat G. Moonen, als de wederpartij, de feiten (met name de diefstal van het 'verdwenen' kasgeld door zijn broers) moet bewijzen die hij stelt ter motivering van zijn betwisting van de eerder bedoelde feiten. 2.2 Onder 4.3.3. baseert het Hof zich op een door G. Moonen zelf bij de comparitie van 2 augustus 1994 gedaan concreet bewijsaanbod dat het kasgeld was gestolen. Dat moet betrekking hebben op de derde bladzijde van het zich bij de stukken bevindende procesverbaal van die comparitie, o.m. inhoudende: 'Mr Stollenwerck biedt bewijs aan van zijn stelling dat het kasgeld is gestolen, maar is van mening dat niet de werknemer G. Moonen, maar de werkgever Moonen BV het bewijs moet leveren.' In zijn conclusie na engête d.d. 18 januari 1996 heeft G. Moonen doen stellen (p. 3): 'Hij heeft omtrent dat thema (het kastekort; F) getuigen doen horen, maar uitdrukkelijk onder protest daartoe gehouden te zijn. Moonen is en blijft immers van mening (met alle respect voor Uw rechtbank) dat in casu aan hem geen bewijsopdracht mocht worden verstrekt, maar dat de bewijsopdracht aan de curator moest worden verstrekt.' In het licht van deze citaten moet de eerste zinsnede van r.o. 4.3.3. van 's Hofs arrest worden gekwalificeerd als een 'dénaturation par omission'. Immers, het bewijsaanbod van G. Moonen, (ook) zoals dat er comparitie van 2 augustus 1994 is gedaan, kan slechts worden opgevat als subsidiair ten opzichte van de primaire stelling dat de bewijslast niet op hem maar op de wederpartij rust. Het Hof maakt geen melding van de primaire stelling en pint G. Moonen vast op diens subsidiaire bewijsaanbod, alsof hij zijn (juiste) standpunt dat op hem geen bewijslast drukt, had prijsgegeven. Aldus geeft het Hof een onbegrijpelijke uitlegging van de stelling en het bewijsaanbod van G. Moonen. Enigszins anders benaderd: het Hof heeft in strijd met het recht althans onbegrijpelijkerwijs G. Moonen gehouden aan een bewijsaanbod dat niet is gedaan voor het zich te dezen (volgens G. Moonen) voordoende geval dat de bewijslast rechtens rust op de wederpartij. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties L. M. BV, gevestigd te N. — verder te noemen: M. BV — heeft bij exploit van 13 februari 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: M. — gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd M. te veroordelen om aan M. BV te betalen een bedrag van ƒ 221 297, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 november 1989. M. heeft de vordering, voor zover deze het bedrag van ƒ 1000 te boven gaat, bestreden en zijnerzijds in reconventie de veroordeling van M. BV gevorderd tot betaling van ƒ 54 050, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 mei 1990. M. BV heeft in reconventie de vordering bestreden. Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft na het vonnis van de Rechtbank te Maastricht van 20 juni 1991, waarbij M. BV in staat van faillissement is verklaard, de procedure overgenomen en bij akte in conventie d.d. 30 januari 1992 zijn eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 11 583.

9

Na verzet tegen deze vermeerdering van eis zijdens M., heeft de Rechtbank bij rolbeschikking van 18 februari 1993 dit verzet tegen de vermeerdering van eis in conventie ongegrond verklaard. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 19 mei 1994 in conventie een comparitie van partijen gelast en in reconventie vastgesteld dat deze reconventionele procedure sedert 20 juni 1991 van rechtswege is geschorst; bij tussenvonnis van 11 mei 1995 heeft de Rechtbank M. tot bewijslevering toegelaten. Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 11 juli 1996 in conventie M. veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 50 235,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 47 461,40 vanaf 16 november 1989 en te vermeerderen met 7% rente over ƒ 2774,11 vanaf 31 december 1987, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de in conventie gewezen vonnissen van 11 mei 1995 en 11 juli 1996 heeft M. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft tegen voormeld eindvonnis incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft de curator in het principaal appel bekrachtiging van het bestreden vonnis en in het incidenteel appel de veroordeling van M. gevorderd tot betaling van ƒ 34 270,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 1989. Bij arrest van 2 februari 1998 heeft het Hof in conventie op het incidenteel beroep dit beroep verworpen. Op het principaal beroep heeft het Hof het tussenvonnis van 11 mei 1995 bekrachtigd, alsmede op het principaal appel het eindvonnis van 11 juni 1996 bekrachtigd, behalve voor wat het dictum aangaat, en, te dien aanzien opnieuw rechtdoende, M. veroordeeld om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 50 235,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 35 878,40 vanaf 16 november 1989, over ƒ 11 583 vanaf 14 januari 1993 en voorts met 7% rente over ƒ 2774,11 vanaf 31 december 1987, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 Het gaat in dit geding, voorzover in cassatie van belang, om het volgende. M. voerde tot 28 maart 1989 als directeur van M. BV het beheer over het door M. BV geëxploiteerde internationaal verhuis- en transportbedrijf. Op 20 juni 1991 is M. BV in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr E.H.M.H. Prickartz tot curator. M. BV heeft bij de Rechtbank het onderhavige geding aanhangig gemaakt. Na het faillissement van M. BV is het geding overgenomen door de curator. De vordering van de curator strekt onder meer tot betaling van een bedrag van ƒ 30 942 wegens (de beweerde) verduistering van dat bedrag aan kasgeld van M. BV door M.. De Rechtbank heeft M. toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat in maart 1989 een bedrag van ƒ 30 942,71 uit de kantoorkas van M. BV is gestolen. In hoger beroep heeft M. grieven aangevoerd tegen het aan deze bewijsopdracht ten grondslag liggende oordeel van de Rechtbank. Deze grieven zijn door het Hof verworpen. Daartegen keert zich het middel. 3.2 Onderdeel 1 van het middel bevat een aantal klachten die zich richten tegen rov. 4.3.2 van het Hof waarin wordt overwogen dat M. als degene die het kasgeld onder zich had in beginsel aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geldbedrag uit de kantoorkas. Deze klachten zijn gegrond. In de eerste plaats valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom M. aansprakelijk is voor het verdwijnen van het geld uit de kantoorkas, indien moet worden aangenomen dat niet hij doch zijn echtgenote het beheer over die kas had. Deze laatste mogelijkheid is immers door het Hof in zijn rov. 4.3.1 opengelaten.

10

In de tweede plaats wordt terecht aangevoerd dat, indien moet worden aangenomen dat M. het kasgeld zelf onder zich had, hij als bestuurder van M. BV alleen aansprakelijk is voor het verdwijnen van dat geld in geval van ernstige verwijtbaarheid. Voorzover moet worden aangenomen dat aan M. als werknemer van M. BV wordt verweten dat het kasgeld is verdwenen, voert het onderdeel terecht aan dat M. in beginsel jegens zijn werkgeefster daarvoor slechts aansprakelijk is in geval van opzet of bewuste roekeloosheid. Nu het Hof omtrent dit een en ander niets heeft overwogen, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel heeft het Hof zijn beslissing niet voldoende met redenen omkleed. 3.3 Het arrest van het Hof kan niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen bespreking. Verwijzing moet volgen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 2 februari 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M. begroot op ƒ 1458,05 aan verschotten en op ƒ 3500 voor salaris. A-G mr. Hartkamp Feiten en procesverloop 1 Eiser tot cassatie, M., voerde tot 28 maart 1989 als directeur van M. BV (hierna de vennootschap) het beheer over het door die vennootschap geëxploiteerde internationaal verhuis- en transportbedrijf. Deze vennootschap is op 20 juni 1991 in staat van faillissement verklaard met benoeming van verweerder in cassatie tot curator. Oorspronkelijk vorderde de vennootschap — en na haar faillietverklaring de curator — nadat de vorderingen in conventie waren vermeerderd c.q. verminderd, voorzover thans nog van belang, de veroordeling van M. tot betaling van: I. een bedrag aan kasgeld van ƒ 30 942 dat M. zou hebben verduisterd; II. een bedrag ad ƒ 34 270,60 terzake van het in 1988 aan M. verkopen van aandelen in de vennootschap; III. een bedrag van ƒ 11 583 omdat M. voor 1/8 deel erfgenaam is van o.m. een rekeningcourant-schuld ad ƒ 92 664,14 van de moeder van M. aan de vennootschap. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 mei 1995 beide partijen toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat: wat M. betreft: A. in maart 1989 een bedrag van ƒ 30 942,71 uit de kantoorkas van de vennootschap is gestolen; wat de curator aangaat: B. dat M. met een bedrag van ƒ 34 270,60 als koopsom voor de door hem gekochte aandelen akkoord is gegaan; C. dat de vennootschap op het moment van overlijden van moeder M. van haar nog een bedrag van ƒ 92 664,14 uit hoofde van de rekening-courantverhouding had te vorderen. Ter voldoening aan deze bewijsopdrachten heeft elk van partijen getuigen voorgebracht. Vervolgens heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 11 juli 1996 overwogen dat M. niet aan zijn bewijsopdracht had voldaan en dat de curator niet het onder B, maar wel het onder C omschreven bewijsthema had waargemaakt. De rechtbank heeft vervolgens de

11

hiervoor genoemde vorderingen onder I en III toegewezen met wettelijke rente vanaf 16 november 1989. 2 Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis heeft M. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel appel ingesteld tegen het eindvonnis. Het hof heeft bij arrest van 2 februari 1998 zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat het het dictum van het eindvonnis heeft verbeterd wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente over de verschillende bedragen. 3 Tegen dit arrest heeft M. tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen en verschillende subonderdelen, is schriftelijk toegelicht. Tegen de curator is verstek verleend. Bespreking van het cassatiemiddel 4 Onderdeel 1 is in beide subonderdelen gericht tegen r.o. 4.3, met name tegen r.o. 4.3.1 en de eerste zin van r.o. 4.3.2. De gehele r.o. 4.3 luidt als volgt: '4.3. Bedoelde grieven falen om de na te noemen redenen. 4.3.1. In het mede door (M.) ondertekende procesverbaal van de in eerste aanleg op 2 augustus 1994 gehouden comparitie van partijen is vermeld dat partijen het erover eens zijn dat in maart 1989 alleen (M.), althans diens echtgenote het beheer over de kas van de vennootschap voerde. Voorts staat als door (M.) onder meer bij pleidooi in hoger beroep erkend vast dat hij op dat tijdstip feitelijk de enige bestuurder was van de vennootschap. 4.3.2. Onder voormelde omstandigheden is (M.) als degene, die het kasgeld onder zich had, in beginsel aansprakelijk voor het verdwijnen van het geldbedrag uit de kantoorkas. Teneinde aan deze aansprakelijkheid te ontkomen heeft (M.) aangevoerd dat zijn broers J. en P. (M.) dit geld hadden gestolen. De curator heeft dit echter gemotiveerd bestreden, zodat de hoofdregel van art. 177 Rv. met zich brengt dat het aan (M.) was om zijn betwiste stelling waar te maken. 4.3.3. Hier komt nog bij dat (M.) bij genoemde comparitie zelf concreet heeft aangeboden om te bewijzen dat het kasgeld was gestolen, zodat het ook om die reden (M.) niet past om zich over de onder A. gegeven bewijsopdracht te beklagen. 4.3.4. De grieven 1 t/m 3 worden daarom verworpen.' Betoogd wordt in onderdeel 1.1 dat niet valt in te zien waarom M. aansprakelijk zou zijn voor handelingen van zijn echtgenote (in het geval zij het beheer over de kas had) of voor zijn eigen handelen (in het geval hijzelf het kasgeld onder zich had) omdat in dat laatste geval sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid of van opzet of bewuste roekeloosheid (onderdeel 1.2). Deze klachten worden m.i. terecht voorgesteld. Ten aanzien van werknemers is door de Hoge Raad beslist dat een onverklaard kastekort op zichzelf geen aansprakelijkheid behoudens tegenbewijs teweegbrengt (zie HR 4 febr. 1983, NJ 1983, 543 en 1 nov. 1991, NJ 1992, 32)1 en dat voor hun aansprakelijkheid voor aan de werkgever toegebrachte schade vereist is dat de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid, waarvan geen sprake kan zijn zonder persoonlijk handelen of bewust nalaten (HR 10 mei 1996, NJ 1996, 669). Ten aanzien van de aansprakelijkheid van bestuurders (die indien zij natuurlijk persoon en bezoldigd zijn, doorgaans ook werknemers van de vennootschap zijn) is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan hen een ernstig verwijt kan worden gemaakt; of daarvan sprake is dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (HR 10 jan. 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma). De door het hof vastgestelde omstandigheden

12

beantwoorden m.i. niet aan deze criteria, zodat het college hetzij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. 5 Het voorgaande moet reeds tot de vernietiging van 's hofs uitspraak leiden, aangezien de rest van r.o. 4.3 (twee beslissingen betreffende de bewijslast) op het door onderdeel 1 bestreden oordeel voortbouwt. Ten overvloede merk ik op dat ik de tegen die beslissingen gerichte klachten van onderdeel 2 eveneens gegrond acht. Wat subonderdeel 2.1, gericht tegen r.o. 4.3.2, laatste zin, betreft: het hof heeft klaarblijkelijk (en gelet op het partijdebat is dat niet onbegrijpelijk) niet de door de curator gestelde verduistering voorshands, d.w.z. behoudens door M. te leveren tegenbewijs, bewezen geacht.2 Maar dan rust volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. op de curator de bewijslast ten aanzien van die stelling, en niet op M. de bewijslast van een bewering zijnerzijds waarmee hij de afwezigheid van het kasgeld probeerde te verklaren. Vgl. ook HR 23 okt. 1992, NJ 1992, 813 en 24 sept. 1993, NJ 1994, 226 m.nt. HER. En wat subonderdeel 2.2, gericht tegen r.o. 4.3.3, betreft: de kennelijk hierin besloten liggende beslissing dat M. een bewijslast heeft aanvaard die verder gaat dan de wettelijke, is m.i. zonder nadere motivering onbegrijpelijk, gelet enerzijds op de formulering in het procesverbaal (geciteerd in het onderdeel), en anderzijds de formulering van het bewijsaanbod in de conclusie van antwoord nr. 11 ('Voor zover op M. enige bewijslast zou komen te rusten...'). en de in het onderdeel geciteerde opmerking in de conclusie na enquête. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

13

NJ 1997, 360: Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon / reikwijdte décharge + Meer gegevens 3 3 274 Essentie Onbehoorlijke taakvervulling bestuurder rechtspersoon. Reikwijdte décharge. Samenvatting Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (zie voor de in aanmerking te nemen omstandigheden nader het arrest). Het betoog dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn en dat dit laatste ook geldt voor een expliciete décharge is onjuist, omdat het aan die décharges een ruimere werking toekent dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder strekt een décharge zich niet uit tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 1 Partij(en) 1. Jacob Cornelis Staleman, te Velden, gemeente Arcen en Velden, 2. Harrie Gerard Adriaan Richelle, te Heilig Landstichting, gemeente Groesbeek, eisers tot cassatie, adv. mr, A.P. Schoonbrood-Wessels, tegen 1. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V., 2. Venlease B.V., 3. Venrent B.V., alle te Venlo, verweersters in cassatie, adv. mr. J.L. de Wijkerslooth. Voorgaande uitspraak Hof: (…) 3 Staleman en Richelle zijn tot 1990 directeuren van Van de Ven geweest. Tevens zijn zij directeuren geweest van de dochterbedrijven Venlease en Venrent. Tenzij anders blijkt wordt met 'Van de Ven' tevens gedoeld op deze beide bedrijven. Pierik is — onder meer samen met Grouls — tot 29 maart 1988 commissaris van Van de Ven, doch niet van Venlease en Venrent, geweest. Van de Ven verwijt aan Staleman en Richelle als directeuren wanbeleid, waardoor zij schade heeft geleden. Aan Pierik verwijt zij gebrekkig toezicht. Het gaat daarbij om organisatie en uitvoering van activiteiten inzake financial lease van gebruikte personenauto's, en om de verkoop met terugkoopverplichting van grote partijen auto's aan dagverhuurbedrijven. 4 Bij het onderzoek naar de vraag of inderdaad van wanbeleid door de directie sprake is geweest, zal het Hof zich vooral richten op de periode van 25 mei 1987 (rapport TRN in verband met voorgenomen uitbouw van lease-activiteiten) tot en met 9 augustus 1988

14

(aandeelhoudersvergadering), nu R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden. 5 Van de Ven verkeerde in 1987, naar tussen partijen vaststaat, in de situatie dat zij — mede door contracten die werden gesloten met grote professionele autoverhuurbedrijven — beschikte over betrekkelijk grote hoeveelheden jonge occasions, welke zij diende af te stoten. In dat kader heeft zij mogelijkheden onderzocht om — naast operational lease, op welk gebied zij reeds activiteiten van tamelijk beperkte omvang ontplooide — via financial lease extra auto's af te zetten. Niet bestreden is dat, zeker in de aanvang, het voornemen tot opstart en uitbouw van deze vorm van lease vooral was ingegeven door de wens en de noodzaak om de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Gelet op dat doel lag het naar 's Hofs oordeel voor de hand dat uitgangspunt was dat vooral eigen auto's in financial lease werden uitgezet, en dus niet lease auto's van derden werden aangetrokken. Zulks laat onverlet dat, als eenmaal een zelfstandig lease-bedrijf werd opgericht, mogelijk niet geheel te vermijden was dat ook van elders afkomstige auto's in de lease werden betrokken. 6 Mede op grond van het reeds genoemde rapport van TRN van 25 mei 1987 is besloten de lease-activiteiten onder te brengen binnen afzonderlijke rechtspersonen. Daar deze over onvoldoende eigen kapitaal beschikten, diende de bank — de NMB — kredieten te verschaffen. Deze was daartoe kennelijk enkel bereid indien Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV als moederbedrijf garant zou staan. Aldus is geschied. 7 Volgens Van de Ven waren uitgangspunten van het beleid: 7.1 beperkte, althans beheerste groei; 7.2 uitsluitend lease van eigen occasions; 7.3 uitsluitend rechtstreekse contracten met eindgebruikers; 7.4 voorzichtig acceptatiebeleid teneinde kwaliteit van debiteuren te waarborgen. 8 Wat het eerste uitgangspunt betreft kan verwezen worden naar het TRN-rapport, dat uitging van de volgende prognose: eind 1987 750 auto's; 1988 1000 auto's; 1989 1250 auto's; 1990 1500 auto's; 1991 en 1992 1650 auto's. Door de directie wordt betwist dat het tweede uitgangspunt als voorwaarde zou zijn gesteld. Uit het hiervoor onder 5. overwogene, in samenhang met het niet bestreden uitgangspunt dat er sprake zou zijn van een beperkte groei, volgt evenwel dat — ook al was dat uitgangspunt mogelijk geen strikte voorwaarde — het primaat lag bij de eigen occasions. 9 In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV, waarvan zekere Rengers directeur was. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven Automobielbedrijf, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. 10 Van de Ven verwijt aan de directie onder meer: 10.1

15

nog in 1987/1988 sloot de directie een contract met AVIS tot verkoop van 400 auto's met terugkoopverplichting, terwijl toen reeds het beleid erop gericht was het aantal occasions terug te brengen; in verband met deze transactie moest een belangrijke voorziening op de balans worden getroffen; 10.2 in strijd met de uitgangspunten heeft de directie tussenpersonen ingeschakeld, zoals (met name) Easy Rent; 10.3 van een voorzichtige start was geen sprake, doch integendeel van een onverantwoord sterke groei, waar de bedrijfsvoering niet op berekend was; 10.4 alras werden in groten getale ook merkvreemde auto's c.q. auto's die niet afkomstig waren uit de voorraad ingeruilde auto's van Van de Ven in lease uitgegeven; 10.5 de administraties van Easy Rent en van Venlease waren niet berekend op de sterke groei en verkeerden in een chaotische toestand, zodat (onder meer) een effectieve controle op achterstanden niet mogelijk was; 10.6 er werden juridisch onjuiste standaardcontracten gebezigd, zodat de eigendom van de uitgegeven auto's van Van de Ven aanvechtbaar en onzeker was; 10.7 vele van de via Easy Rent in lease gegeven auto's bleken onverzekerd te zijn, bij vele van de wel verzekerde auto's bleek Van de Ven niet als begunstigde op de polis te zijn vermeld; 10.8 Easy Rent opereerde voor een belangrijk deel in een laag marktsegment, alwaar de eindgebruikers voor een belangrijk deel slechte betalers zijn gebleken terwijl voorts een aantal auto's is verduisterd; 10.9 in strijd met het eerder door TRN geformuleerde uitgangspunt, inhoudende dat de leaseactiviteiten zouden worden ondergebracht bij een zelfstandige rechtspersoon, waarvan de andere bedrijven van de Van de Ven-groep niet aansprakelijk zouden zijn, zijn de lease-activiteiten ondergebracht bij 100% dochterbedrijven van de Van de Ven-groep, en was het moederbedrijf hoofdelijk aansprakelijk voor de bankkredieten die aan het dochterbedrijf werden verstrekt; 10.10 terwijl Van de Ven de lease-activiteiten moest financieren met een rekening-courant krediet met variabele rente, werd in de langlopende lease-contracten een (lager) vast rentepercentage gehanteerd; 10.11 Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rentebedragen enkel voldoen uit aanbetalingen die eindgebruikers bij het aangaan van leasecontracten moesten betalen; 10.12 de directie had in verband daarmee een afspraak gemaakt met Easy Rent krachtens welke de schuld van deze aan Van de Ven mocht groeien met ƒ 180 000 per week, gedurende het gehele jaar 1988. 11 Er zijn onvoldoende aanwijzingen voorhanden om aannemelijk te achten dat het verkopen van 400 auto's aan AVIS met terugkoopverplichting in 1987/1988 op zichzelf van wanbeleid getuigt. Van een beleid dat erop gericht was om dit soort transacties niet meer te verrichten is niet gebleken; wel moest de directie zich ervan bewust zijn dat zij een verantwoorde oplossing voor de terugkomende auto's moest vinden. Ook legde het aangaan van deze verplichtingen een — zeker in samenhang met de leaseactiviteiten — zwaar beslag op de solvabiliteit van de onderneming. Uiteindelijk zijn de van deze partij afkomstige auto's verkocht met een (vrij geringe) winst, dan wel, indien er rekening wordt gehouden met renteverlies, met een verlies van

16

beperkte omvang; hierbij is dan kennelijk geen rekening gehouden met de door Van de Ven Automobielbedrijf gemaakte winst bij verkoop van deze partij. Hoezeer ook destijds goede gronden aanwezig geweest kunnen zijn voor het opnemen van een voorziening van ƒ 900 000, nu achteraf deze voorziening onnodig is gebleken kan uit het opnemen daarvan niet worden afgeleid dat er van wanbeleid sprake was. 12 Dat zou zijn afgesproken dat het leasen niet via tussenpersonen zou geschieden, is betwist, en is ook niet op grond van getuigenverklaringen (van Thissen, Thijssen of anderen) dan wel anderszins komen vast te staan. Bij gebreke van dergelijke afspraken kan niet gezegd worden dat het inschakelen van een derde op zichzelf genomen van wanbeleid getuigt. Wel dienden, omdat daardoor de directe controle en invloed moeilijker werd, waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen. Die waarborgen zijn niet verworven. Daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt. 13 Behalve door contracten als dat met AVIS werd de sterke groei, naar onweersproken is gesteld, voor een belangrijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's. Terwijl het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's teneinde van de voorraad overtollige occasions af te komen tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, moet worden geconstateerd dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen. Mede gelet op de problematische financiering (waarover hieronder meer) getuigt het niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan. Dat zij dit wel 'moest' doen is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan. 14 Ten aanzien van de verwijten onder 10.5 tot en met 10.8 omschreven overweegt het Hof dat indien en voorzover deze terecht zouden zijn, geoordeeld zou kunnen worden — zeker gelet op het cumulatieve karakter van die verwijten — dat van wanbeleid sprake is geweest. Op grond van de tot nog toe voorhanden zijnde gegevens kan echter niet worden geconcludeerd dat deze — door de directie weersproken — verwijten, voldoende feitelijke grond bezitten, zodat het Hof deze vooralsnog buiten beschouwing zal laten. 15 Op zichzelf getuigt de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de kredieten welke in verband met de lease-activiteiten benodigd waren evenmin noodzakelijkerwijze van wanbeleid. Het is niet onbegrijpelijk dat de bank niet bereid was zonder zekerheden — waarover Venrent en Venlease niet beschikten — krediet te verschaffen. Anderzijds bevond het bedrijf zich in een situatie, waarin het van de occasions af moest, zodat het geheel laten vallen van de lease-activiteiten ook geen reële optie was. De directie diende zich er echter van bewust te zijn dat daarmee wel het hele concern kwetsbaar werd. Door de heer R. van de Ven is daar in de vergadering van 31 augustus 1987 ook nadrukkelijk op gewezen. Bij die stand van zaken diende van de directie een grote mate van diligentie te worden betracht. De hierna te bespreken verwijten dienen dan ook met name gezien te worden in het licht van de risico's, niet enkel voor Venlease/Venrent, doch juist ook voor het gehele concern. 16 Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen. De directie stelt daar tegenover, dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaar is, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft.

17

Voorts stelt zij dat zij getracht heeft de rente zo laag mogelijk te houden, doch dat op zeker moment de NMB in strijd met de afspraken een te hoge rente is gaan berekenen. Naar 's Hofs oordeel getuigt het in beginsel niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente. Het argument, dat een eventueel negatief verschil dan gedekt kan worden door de resterende marge in het contract gaat niet op, nu immers tegenover de andere elementen van de bedongen vergoeding ook andere kosten staan. Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB. Ook het argument van de directie, dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, volgens het nader te noemen rapport Becker, gaat niet op. Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht. Klaarblijkelijk was de marge tussen de inkomsten (de door de eindgebruikers te betalen vergoedingen) enerzijds en het totaal van de uitgaven (de door Van de Ven aan de NMB te betalen rente, de overheadkosten van Easy Rent, eventuele andere bijkomende kosten, en de afschrijving op de auto's) anderzijds negatief, althans veel te krap. De directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen. 17 De stelling van Van de Ven, dat Easy Rent — in verband met de hoge overheadkosten — de aan Venlease verschuldigde rente enkel kon betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, is niet gemotiveerd bestreden. Dit moet, voor zover er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkosten en dergelijke) kon betalen, als windhandel worden aangemerkt. Het ene gat werd met een groter ander gat gedicht; in feite was Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen, waarbij haar totale vordering immer opliep. Dat slechts een gering gedeelte daarvan opeisbaar was doet niet af aan het onaanvaardbare karakter van de aldus ontstane situatie. Het verwijt van de directie dat de NMB op zeker moment 'remmend' is gaan financieren, en dat dat de oorzaak voor de teneergang zou zijn geweest, is dan ook misplaatst, nu in feite de NMB datgene deed wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen, en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken. 18 Dat — zoals sommige getuigen hebben verklaard — Easy Rent zich op zeker moment, ten onrechte, op het standpunt is gaan stellen dat de (overigens betwiste) afspraak dat het krediet met ƒ 180 000 per week mocht groeien ook voor de toekomst zou gelden acht het Hof niet van doorslaggevend belang. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat die afspraak enkel voor 1988 gold, dan nog moet bedacht worden dat een bedrag van ƒ 180 000 per week op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988 komt. De directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden. 19 Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol. 20 Het vorenstaande leidt ertoe, dat de directieleden in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van de onbehoorlijke taakvervulling door de directie.

18

Daarbij ziet het Hof onvoldoende grond voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds. Weliswaar was Staleman kennelijk degene die zich hoofdzakelijk bezighield met de dagelijkse gang van zaken aangaande de lease, doch het moet ervoor gehouden worden dat belangrijke beslissingen omtrent financiering, kredieten en dergelijke die aan Easy Rent werden toegestaan, en het inschakelen van tussenpersonen op grote schaal, tot het beleid van het gehele bestuur behoorden en niet aan een der bestuurders konden worden overgelaten. Bij de diverse vergaderingen waren beide bestuurders aanwezig. Brieven van de NMB werden telkens aan de directie als geheel verzonden. De brief van 26 juni 1988 van Becker aan Van de Ven is uitdrukkelijk gericht aan Staleman en Richelle. Getuige Van de Voort — de toenmalige accountant van Van de Ven — verklaarde, dat hij als het ging om zaken betreffende het bedrijfsbeleid en financiering, hij met beide directeuren contact had. Het was trouwens ook Richelle die het thans door Van de Ven bekritiseerde AVIS-contract had gesloten. 21 Vervolgens komt aan de orde of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. In de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 werd aan de directie décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening zelf geeft omtrent lease-activiteiten vrijwel geen gegevens; ook in de toelichting wordt geen gewag gemaakt van ondervonden problemen, benodigd vermogen, en behaalde resultaten. Wel is vermeld dat de resultaten van de 100% dochter Venlease in de groepscijfers zijn opgenomen. Een en ander leidt tot de conclusie, dat indien en voorzover de décharge — op basis van art. 18 van de statuten — samenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met het ten aanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert. 22 In mei 1988 had de heer Collas, werkzaam bij de NMB, in opdracht van zijn meerderen een onderzoek naar de lease-portefeuille van Venlease ingesteld. De resultaten daarvan zijn neergelegd in een intern rapport van 31 mei 1988. Dit rapport is, naar onweersproken is gesteld, vóór de aandeelhoudersvergadering van 9 augustus 1988 niet bekend gemaakt aan de toenmalige aandeelhouders of commissarissen van de vennootschap, doch is eerst later aan (bijvoorbeeld) R. van de Ven bekend geworden. 23 In onderling overleg tussen de directie en de NMB heeft de accountant drs. H.J.G. Becker van Moret en Limperg een vervolgonderzoek ingesteld, waarvan het resultaat is neergelegd in zijn rapport van 8 augustus 1988. Niet is gebleken dat de aandeelhouders en/of commissarissen bij gelegenheid van de voorbereiding van de de volgende dag te houden aandeelhoudersvergadering, dan wel ter vergadering zelf, hebben beschikt over dat rapport. 24 Becker heeft dat rapport — dat hijzelf als getuige als 'vrij ingewikkeld' kwalificeerde — ter vergadering toegelicht. Het Hof verwijst naar de notulen en naar de door Becker als getuige afgelegde verklaring, waaruit afgeleid kan worden dat Becker een aantal zorgpunten in de organisatie van Easy Rent had opgesomd, en voorts heeft gemeld dat het resultaat van het onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening. 25 Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar), en dat, als de bank niet bereid was voort te

19

gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken. 26 Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Indien en voorzover daarmee al bedoeld zou worden enige décharge met een ruimere strekking dan die, welke aan de vaststelling van de jaarstukken is verbonden, dan nog kan daaruit, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, niet worden afgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken, nu immers uitgangspunt is dat een décharge niet verder strekt dan van hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten. 27 Waar de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt, geldt zulks a fortiori voor het in 1988 gevoerde beleid. 28 Staleman en Richelle zijn dus aansprakelijk voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid. Gevorderd was vergoeding van schade, op te maken bij staat. Het Hof acht evenwel termen aanwezig om (reeds thans) een comparitie van partijen te gelasten, teneinde het verdere vervolg van de procedure te bespreken en een schikking te beproeven. (enz.) Cassatiemiddelen: I Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 3 tot en met 18 te overwegen en te beslissen hetgeen daar staat en in r.o. 19 te overwegen en te beslissen: 'Op grond van het hiervoor overwogene is het Hof van oordeel dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW. Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.' om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1 Een gedraging van een bestuurder kan slechts grond zijn voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW, indien de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat die gedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden, en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor die gedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen. Het Hof heeft deze maatstaf miskend, althans zijn oordeel dat in casu grond voor een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling bestaat, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2 Het Hof meent, kort gezegd, dat de met Easy Rent aangegane relatie en de wijze waarop die relatie, met name in de periode tot 9 augustus 1988, vorm is gegeven, onbehoorlijk bestuur oplevert. Blijkens de genoemde rechtsoverwegingen, en mede gezien het in r.o. 25 overwogene, baseert het Hof deze beslissing uitsluitend, althans in overwegende mate, althans in belangrijke mate, op zijn vaststelling dat eisers in cassatie (in navolging van het Hof hierna ook 'de directie') geen genoegzame zekerheden van Easy Rent hadden bedongen en/of onvoldoende waarborgen hadden geschapen opdat Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV c.s. (in navolging van het Hof hierna te zamen ook aan te duiden als 'Van de Ven') niet al te zeer afhankelijk waren van Easy Rent en eventueel konden ingrijpen. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3 Het Hof heeft er in zijn oordeel immers geen blijk van gegeven dat het zich heeft afgevraagd of aan de directie, gegeven de slechte situatie op de markt voor gebruikte occasions, en gegeven het grote overschot aan occasions bij Van de Ven zelf en het

20

daarmee gepaard gaande beslag op geldmiddelen en verlies aan rentabiliteit, alternatieven ter beschikking stonden voor het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent; en of de destijds voorzienbare gevolgen van het aangaan (resp. voortzetten) van de relatie met Easy Rent op de wijze en onder de condities als is geschied, in vergelijking met de destijds voorzienbare gevolgen van eventuele alternatieven, dermate onaantrekkelijk voor Van de Ven waren, dat ieder redelijk oordelend bestuurder van het aangaan (resp. voortzetten) van die relatie had afgezien. 4 Meer in het bijzonder heeft het Hof niet kunnen beslissen als het heeft gedaan, zonder in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte en door Van de Ven niet gemotiveerd bestreden stelling dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was (zie ook onderdeel 9, hierna). Als weerlegging van deze stelling kan niet gelden het door het Hof in r.o. 11 overwogene, in die zin dat de directie door het aangaan van de transactie met Avis zelf de noodzaak tot het zaken doen met Easy Rent zou hebben gecreëerd. De verkoop van 400 auto's aan Avis met terugkoopverplichting is immers weliswaar reeds eind 1987 aangegaan; vaststaat dat de terugkoop eerst in 1989 zou plaatsvinden. De omvang van de transacties tussen Van de Ven en Easy Rent is juist in 1987 en de eerste helft van 1988 sterk gegroeid, en daarna niet meer. 5 Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof aan het slot van r.o. 18 kortweg constateert dat geen genoegzame zekerheden waren verkregen, zonder met een woord in te gaan op de zijdens de directie herhaaldelijk naar voren gebrachte stelling dat alle auto's die aan Easy Rent werden geleased eigendom bleven (resp. werden) van Van de Ven, en dat Easy Rent bovendien bij akte van cessie d.d. 26 januari 1988 haar vorderingen op de uiteindelijke gebruikers alsmede haar rechten uit de door haar voor de auto's gesloten verzekeringsovereenkomsten aan Van de Ven had gecedeerd. Te meer nu het Hof blijkens r.o. 14 jo. r.o. 10.6 (vooralsnog) aanneemt dat niet aanvechtbaar was dat de auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, is onbegrijpelijk waarom de directie niet mocht menen, zeker in de door het Hof onderzochte periode tot 9 augustus 1988, dat de genoemde zekerheden onder de omstandigheden van het geval, mede gezien het belang van Van de Ven bij samenwerking met Easy Rent en de door Easy Rent gestelde eisen aan die samenwerking, vooralsnog voldoende bescherming aan Van de Ven zouden bieden. Daarbij heeft het Hof miskend dat, zolang de eigendom van de auto's bij Van de Ven zou berusten, het door Van de Ven te lopen risico in beginsel beperkt was. Relevant in dit opzicht is ook dat de directie zich bij de bepaling van de hoogte van het per auto te financieren bedrag, liet leiden door het uitgangspunt, dat de auto bij tussentijdse contractsbeëindiging in beginsel direct zonder verlies verkocht zou moeten kunnen worden. Relevant is verder dat de opeisbare schuld op Easy Rent op 9 augustus 1988 nog slechts beperkt was; dat Easy Rent zich toen bovendien nog coöperatief opstelde; dat zij zich tegenover Becker herhaaldelijk bereid had verklaard aan verbeteringen van de procedures mee te werken; dat partijen er na het verschijnen van het rapport Collas d.d. 10 juni 1988 op verzoek van de NMB reeds toe waren overgegaan nieuwe contracten met door Easy Rent aangebrachte gebruikers op naam van Easy Rent (i.e. op naam van Venlease BV) af te sluiten; dat Easy Rent daarmee accoord was gegaan; dat er geen indicaties waren dat er bij Easy Rent niet van correct handelende mensen sprake zou zijn; dat Easy Rent ná 9 augustus 1988 opnieuw bereid is gebleken de samenwerking met Van de Ven volgens de wensen van de NMB en Van de Ven te herstructureren ten einde het risico voor Van de Ven verder te beperken; dat die herstructurering, waaraan met bijstand van Mr Deterink vanaf september 1988 is gewerkt, eerst eind november 1988 tot stand kon komen, omdat de NMB lange tijd nodig had om de concepten van Mr Deterink te beoordelen. Het Hof heeft in ieder geval niet kunnen beslissen als het heeft gedaan zonder in te gaan op hetgeen de directie vóór het verschijnen van het rapport Becker wist of behoorde te weten omtrent de financiële situatie van Easy Rent. 6

21

Door enerzijds vast te stellen dat (vooralsnog) niet is gebleken dat de eigendom van Van de Ven van de aan Easy Rent in lease gegeven auto's aanvechtbaar of onzeker was, doch anderzijds niettemin te beslissen dat de directie onvoldoende zekerheden en/of waarborgen heeft bedongen, en door de directie (mede) op die grond aansprakelijk te achten, heeft het Hof niet alleen het belang van de eigendomsvraag voor het debat miskend, doch is het Hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Van de Ven heeft immers wel gesteld dat onzeker was, of de aan Easy Rent uitgegeven auto's aan Van de Ven in eigendom toebehoorden, doch niet dat die eigendom, indien zij boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoende zekerheid aan Van de Ven zou bieden. Integendeel, Van de Ven stelt dat de directie na het ontstaan van de betalingsproblemen bij Easy Rent geen maatregelen tegen Easy Rent durfde te nemen en geen vuist kon maken, omdat de eigendom van de auto's niet goed geregeld was, althans onzeker was. Van de Ven lijkt zelf ook uit te gaan van de veronderstelling dat de juridische eigendom van de auto's aan haar, zeker voordat in de tweede helft van 1988 de betalingsproblemen bij Easy Rent ontstonden, voldoende grip op het financiële risico gaven. Ook het feit dat Easy Rent uiteindelijk steeds haar medewerking heeft verleend aan een bijstelling van de samenwerking, zodra dat door de NMB en Van de Ven werd gewenst, is veeleer een indicatie dat Van de Ven wel over voldoende machtsmiddelen jegens Easy Rent beschikte. Onbetwist is dat de vordering op Easy Rent na 9 augustus 1988 snel is gestegen, doch dit is — naar de directie ook heeft gesteld — het gevolg geweest van de keuze van Van de Ven, genomen met medeweten en instemming van alle betrokkenen, waaronder de raad van commissarissen, R. van de Ven en de NMB, om, ondanks het vanaf dat moment toenemende risico van een (aanzienlijk) nadeel voor Van de Ven, met Easy Rent verder te gaan. Deze beslissing werd vooral ingegeven door de verwachting, dat de NMB de voorgenomen samenwerking zou blijven financieren. Dat het Hof de directie (ook) zou verwijten de samenwerking met Easy Rent na 9 augustus 1988 te hebben voortgezet, blijkt overigens niet uit het arrest. 7 Voor zover dit anders zou zijn en het arrest van het Hof aldus zou moeten worden gelezen, dat het bestuur ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten, is het arrest van het Hof innerlijk tegenstrijdig. In r.o. 4 stelt het Hof immers voorop dat het zijn onderzoek vooral zal richten op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988, aangezien: 'R. van de Ven als getuige verklaarde dat zich na laatstbedoelde datum geen feiten meer hebben voorgedaan die voor de AvA aanleiding zouden kunnen zijn geweest om aan de directie décharge te onthouden'.' 8 Onbegrijpelijk is, mede gezien het in r.o. 14 overwogene en gegeven het feit dat er geen indicaties waren dat het bij Easy Rent niet om correct handelende mensen ging, op welke waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen het Hof in r.o. 12 doelt en onjuist althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 12 dat de directie haar taak onbehoorlijk heeft vervuld omdat die waarborgen en/of mogelijkheden tot ingrijpen niet heeft verworven. 9 Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen nodeloos extra risico's werden genomen, nu niet gemotiveerd zijn bestreden de herhaaldelijk door eisers tot cassatie naar voren gebrachte stellingen (a) dat Easy Rent zou zijn afgehaakt indien zij van Van de Ven niet ook auto's van andere merken dan het eigen merk van Van de Ven kon betrekken, welke stelling het Hof aan het slot van r.o. 13 kennelijk ook als vaststaand aanneemt, en (b) dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's onmisbaar was en het 'gebruikte auto probleem' zonder Easy Rent onoplosbaar was.

22

Onbegrijpelijk is ook het oordeel van het Hof dat onweersproken zou zijn gesteld dat de groei van de lease-activiteiten voor een belangrijk deel werd veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde) auto's. Voor zover in r.o. 13 besloten ligt, dat de groei van de lease-activiteiten ook door het contract met Avis is veroorzaakt, is ook dat oordeel evenzeer onbegrijpelijk (zie ook onderdeel 4, hiervoor). 10 Het oordeel van het Hof in r.o. 13 dat het, mede gelet op de problematische financiering, niet van verstandig beleid getuigde dat de directie het aantrekken van auto's van elders heeft toegestaan, is, behalve op grond van het in onderdeel 9 gestelde, ook onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat de overwegingen van het Hof over de financiering onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) zijn gemotiveerd. Dit laatste wordt in de volgende onderdelen uitgewerkt. 11 Onbegrijpelijk is 's Hofs in r.o. 16 neergelegde oordeel dat als onweersproken vaststaat dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen. Door Van de Ven is slechts gesteld dat, (a) voor zover de lease-activiteiten met een rekening-courant krediet werden gefinancierd, de door Venlease BV (b) aan het eind van de looptijd van de lease-contracten aan de NMB te betalen rente (c) veelal (d) even hoog, zo niet hoger, was dan de rente die zij ontving. Onbestreden is, dat de leaseactiviteiten deels met rekening-courant krediet en deels met middellang krediet werden gefinancierd. 12 Onbegrijpelijk is ook de (impliciete) vaststelling van het Hof in r.o. 16 dat de verbintenissen ingevolge de lease-overeenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen waren. Dit is gesteld noch gebleken. 13 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze oordeelt het Hof in r.o. 16: 'Bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist met zich mede, dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen. Reeds daarom kan de directie zich niet verschuilen achter het beleid van de NMB.' Ondernemingen worden dikwijls in belangrijke mate met kort en middellang krediet gefinancierd. Het is dan ook eerder regel dan uitzondering dat een beleid wordt gebouwd op kort of middellang krediet. Op zichzelf getuigt dit niet van onverstandig, laat staan van onbehoorlijk beleid. Slechts onder bijkomende omstandigheden zou zulks onverstandig of onbehoorlijk beleid op kunnen leveren. Ingeval de beslissing van het Hof aldus zou moeten worden gelezen dat het Hof heeft vastgesteld dat hier van voldoende dergelijke bijkomende omstandigheden is gebleken, heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. In dit verband zij, behalve op het in de onderdelen (11) en (12) gestelde, ook gewezen op het feit dat niet bestreden is, (a) dat de NMB aan Van de Ven in april 1988 ten behoeve van de lease-activiteiten een middellang krediet heeft toegezegd, doch dat de NMB deze afspraak niet is nagekomen, waardoor de lease-activiteiten de facto deels met middellang krediet en deels met krediet in rekening-courant werden gefinancierd, en (b) dat de marges voor Venlease als geheel royaal bleven. 14 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 16 dat laatstbedoelde stelling (b) niet opgaat en overweegt het daartoe: 'Het nadeel werd hierbij immers verschoven in de richting van Easy Rent, doch via een omweg — waarover hieronder meer — kwam dit alsnog bij Venlease terecht.' Om de redenen, vermeld in de onderdelen (1) tot en met (7) van dit middel kan deze overweging de verwerping van bedoelde stelling niet dragen. Slechts indien destijds voorzienbaar was geweest dat 'het nadeel' via Easy Rent alsnog bij Venlease terecht zou komen en bovendien geen redelijk oordelend bestuurder, na een afweging van mogelijke alternatieven, dat risico zou hebben genomen, zou het handelen van de directie onbehoorlijk bestuur kunnen opleveren.

23

Het Hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel op dit punt niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. 15 De eerder genoemde onderdelen en het hierna te noemen onderdeel vitiëren ook 's Hofs oordeel in de laatste alinea van r.o. 16. 16 Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijze, oordeelt het Hof in r.o. 17 (impliciet) dat er geen reëel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven kon betalen. Dit oordeel is, zonder te dezen ontbrekende andere of nadere motivering onbegrijpelijk, immers onverenigbaar met de inhoud van het rapport Becker, met hetgeen Becker tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard en met hetgeen overigens uit de stukken blijkt. Dit oordeel miskent bijvoorbeeld dat Easy Rent eerst in augustus 1987 was opgericht en dat onderrentabiliteit bij een startende onderneming geenszins ongebruikelijk is. Het miskent ook de mening van de deskundige Becker, die in zijn rapport stelt dat een zekere onderrentabiliteit in de aanloopfase reëel mag worden genoemd, en bovendien becijfert dat Easy Rent jaarlijks minimaal 1600 auto's in lease moet hebben om uit de kosten te komen. Er was geen reden voor Becker om aan te nemen dat dit laatste niet tijdig zou lukken. Dit volgt onder meer uit zijn verklaring ter algemene vergadering van 9 augustus 1988 dat het resultaat van zijn onderzoek geen afbreuk doet aan het resultaat, neergelegd in de jaarrekening; zulks, terwijl hij ook verklaart dat Easy Rent eerst rendabel zal worden indien de groei doorzet. Uit de stukken vloeit verder voort dat partijen ook naar een snelle groei van Easy Rent streefden. Door die groei zou de onderrentabiliteit van Easy Rent — naar als onweersproken vaststaat — geleidelijk verminderen, zodat haar lopende uitgaven in toenemende mate uit haar lopende inkomsten zouden kunnen worden betaald. Zodra Easy Rent 1600 auto's in lease zou hebben, zou er van onderrentabiliteit geen sprake meer zijn, zo blijkt uit het rapport Becker. Eind 1988 en begin 1989, toen de vordering op Easy Rent — door oorzaken die niet aan de directie kunnen worden toegerekend — veel hoger was geworden dan zij op 9 augustus 1988 was, bestond zelfs nog de geenszins irreële verwachting — onder meer onderbouwd in het rapport Van Katwijk d.d. 20 februari 1989 — dat de vordering op Easy Rent in een periode van drie jaar zou kunnen worden geïnd. Overigens kan uit het door Van de Ven erkende feit dat R. van de Ven op 8 april 1989 nog aandelen in Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV heeft gekocht, uitgaande van een prijs van het gehele aandelenpakket van ƒ 7,6 miljoen, moeilijk anders worden geconcludeerd dan dat R. van de Ven er toen zelf ook nog op vertrouwde dat de vordering op Easy Rent inbaar zou blijken te zijn. Gesteld is voorts dat de NMB in de door het Hof onderzochte periode (en overigens ook nog geruime tijd nadien) geen signalen had afgegeven die erop wezen dat zij niet tot verdere financiering bereid zou zijn. Het oordeel van het Hof dat geen reëel uitzicht bestond op het einde van de 'windhandel', is in het licht van dit alles onbegrijpelijk. 17 De vorige klacht vitieert ook het vervolg van r.o. 17, nu daarin op voornoemd oordeel wordt voortgebouwd. Voorts miskent het Hof in het vervolg van r.o. 17 dat er voor het financieren van de groei van Easy Rent goede zakelijke redenen bestonden en dat die financiering slechts onverantwoord zou kunnen zijn, indien geen redelijk oordelend bestuurder, mede gelet op de zekerheden waarover Van de Ven beschikte, haar verantwoord had geacht. 18 Onbegrijpelijk is de vaststelling van het Hof in r.o. 18 dat het krediet van Easy Rent bij Van de Ven met ƒ 180 000 per week (ƒ 9,36 miljoen per jaar) mocht groeien. Dit is door geen van de partijen gesteld. Gesteld is dat de lease-portefeuille van Easy Rent tot een bedrag van ƒ 180 000 per week mocht groeien. Ook in r.o. 10.12 geeft het Hof aan de stelling van Van de Ven op dit punt een onbegrijpelijke uitleg. Van de Ven heeft niet gesteld dat een afspraak zou hebben

24

bestaan, volgens welke de vordering op Easy Rent met ƒ 180 000 per week toe mocht nemen. Door Van de Ven is evenmin gesteld dat er ooit een vordering van ƒ 9,36 miljoen op Easy Rent is geweest of dreigde te ontstaan. Wel is aan de orde geweest een afspraak, inhoudende dat er wekelijks auto's met een maximale gezamenlijke waarde van ƒ 180 000 aan Easy Rent werden geleased. 19 Het Hof vat de bedoelde groei-afspraak op als inhoudende een gegarandeerde groei. Aldus geeft het Hof een onbegrijpelijke uitleg aan die afspraak, die niet verenigbaar is met de als zodanig onbestreden stellingen van de directie dat het ging om een vastlegging van de maximale groei van Easy Rent, dat Staleman bij elke door Easy Rent voorgestelde transactie toetste of deze voor Van de Ven interessant was, en zijn goedkeuring nimmer verleende op de enkele grond dat het plafond nog niet was bereikt. De uitleg van het Hof is evenmin verenigbaar met de weergave van bedoelde groeiafspraak in het verslag van de bespreking van 27 juni 1988 tussen de heer Rengers van Easy Rent en de heer Becker. 20 Uit de voorgaande onderdelen vloeit voort dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof, vervat in r.o. 19, dat er wanbeleid van een voortdurend karakter is gevoerd. 21 Aan de motivering van het oordeel van het Hof dat het aangaan en/of het doen voortduren van de relatie met Easy Rent, met name in de periode tot 9 augustus 1988, onbehoorlijk bestuur oplevert, dienen hoge eisen te worden gesteld, nu het lease-beleid van Van de Ven en, meer in het bijzonder de Easy-Rent-portefeuille en het bedrijf Easy Rent zelf, in juli/augustus 1988 krachtens een gezamenlijke opdracht van de NMB en de directie is onderzocht door de externe deskundigen Becker en Van de Voort, destijds registeraccountants bij Moret & Limperg, en dezen daarbij tot de conclusie kwamen dat het in beginsel een goede zaak — en zeker geen verloren zaak — was waarmee Van de Ven en Easy Rent bezig waren en dat de NMB daarvan overtuigd diende te worden. Genoemde deskundigen meenden derhalve dat op de ingeslagen weg voort kon worden gegaan. Genoemde Becker zag, nadat hij zijn onderzoek had afgerond, en daarover in de algemene vergadering van aandeelhouders van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV van 9 augustus 1988 mondeling verslag uitbracht, geen reden om aan de directie decharge te onthouden. 22 Ook daarom moeten aan de motivering van het oordeel van het Hof, dat in casu onbehoorlijk is bestuurd, hoge eisen worden gesteld, omdat in hoger beroep op dit punt nauwelijks discussie is gevoerd. De Rechtbank heeft zich niet uitgelaten over de vraag of de directie onbehoorlijke taakvervulling kan worden verweten, doch heeft vastgesteld dat een eventueel onbehoorlijk bestuur in ieder geval door de decharge wordt gedekt. Het debat in hoger beroep heeft zich daarom op de reikwijdte van de decharge toegespitst. Het had daarom voor de hand gelegen, dat het Hof, nu het op het punt van de decharge anders besliste dan de Rechtbank, en een positief antwoord op de vraag of onbehoorlijk is bestuurd zich op basis van de voorliggende stukken in ieder geval niet met grote evidentie opdrong, partijen de gelegenheid had geboden zich nader over deze vraag uit te laten. Zulks te meer, nu in eerste instantie op verzoek van Van de Ven zonder re- en dupliek is geprocedeerd. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen tot nietigheid leidt, door het Gerechtshof door in r.o. 21 tot en met 28 te beslissen hetgeen daar staat en te concluderen dat de op 9 augustus 1988 aan de directie verleende decharge het in 1987 en 1988 gevoerde wanbeleid niet dekt, om de volgende, mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: Primair 1. Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 25 te beslissen dat de uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende decharge zich slechts uitstrekt tot hetgeen de

25

aandeelhouders omtrent het gevoerde beheer hebben begrepen of hadden moeten begrijpen. Een dergelijke decharge strekt zich immers eveneens uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten danwel waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn; althans strekt een dergelijke decharge zich ook uit tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten: althans gelden deze regels in beginsel. 2. Het Hof heeft het recht geschonden door in r.o. 26 te beslissen dat de expliciete, niet aan de vaststelling van de jaarstukken verbonden, decharge zich niet verder uitstrekt dan tot hetgeen de aandeelhouders omtrent het beheer en bestaan (bedoeld is waarschijnlijk: bestuur) van de directie weten of redelijkerwijs kunnen weten. Een dergelijke decharge strekt zich immers, althans in beginsel, eveneens uit tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, verdacht konden zijn. Subsidiair 3. Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het Hof in r.o. 25 overwogen: 'Niet kan worden gezegd, dat de aandeelhouders op grond van hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld hebben begrepen of hadden moeten begrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hadden voorgedaan die als wanbeleid vielen aan te merken, dat Easy Rent een grote openstaande schuld aan Venlease had (al was die op dat moment slechts ten dele opeisbaar) en dat, als de bank niet bereid was voort te gaan met financiering van de groei, Easy Rent en dus Venlease (en dus ook de gehele Van de Ven-groep) op korte termijn in grote financiële problemen zou geraken.' Zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen. 4. Ten onrechte althans onbegrijpelijkerwijze heeft het hof in r.o. 26 overwogen dat, gelet op hetgeen de aandeelhouders destijds wisten of konden weten, uit de expliciet in de algemene vergadering van 9 augustus 1988 verleende decharge niet kan worden afgeleid dat deze tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directie verweten tekortkomingen zou dekken; zulks om de hierna, in de onderdelen (5) tot en met (18) te vermelden redenen. 5. Bij de vaststelling van de reikwijdte van de decharge dient niet alleen acht te worden geslagen op informatie die de aandeelhouders als zodanig bekend is of redelijkerwijze bekend kan zijn, doch ook op de informatie die hun uit anderen hoofde bekend is of redelijkerwijze kan zijn. 6. Vaststaat dat de algemene vergadering van aandeelhouders die de decharge heeft verleend, werd gevormd door de enige aandeelhouder van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV, de Stichting Administratiekantoor Van de Ven. Vaststaat voorts dat het bestuur van deze Stichting op 9 augustus 1988 bestond uit R. van de Ven — tevens woordvoerder van de familie Van de Ven —, Ch. van de Ven en een derde lid van de familie Van de Ven, althans dat de Stichting ter algemene vergadering door deze bestuursleden werd vertegenwoordigd. 7. Wetenschap en vermoedens van R. of Ch. van de Ven dienen derhalve te worden toegerekend aan de Stichting Administratiekantoor Van de Ven en daarmede aan de algemene vergadering die de decharge heeft verleend. 8. Zijdens de directie is gesteld dat R. en Ch. van de Ven beiden van 25 augustus 1987 tot 6 mei 1988 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV zijn geweest. In eerste aanleg is dit ook door Van de Ven erkend en R. van de Ven heeft in hoger beroep bovendien zelf als getuige verklaard dat hij vanaf najaar 1987 commissaris van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV was. 9.

26

Gesteld en niet bestreden is dat R. en Ch. van de Ven in ieder geval hebben bijgewoond de vergaderingen van de raad van commissarissen van 31 augustus 1987, 21 september 1987 en 18 januari 1988 en zich daar feitelijk als commissarissen hebben gedragen. Gesteld en niet bestreden is voorts, dat in het bijzonder R. van de Ven zich op die vergaderingen kritisch opstelde ten aanzien van het lease-beleid, omdat hij dat risicovol achtte. Gesteld en niet bestreden is voorts dat in voornoemde vergaderingen is gesproken als in de notulen daarvan weergegeven, en dat meer in het bijzonder is besproken: — het verkrijgen van een extra krediet van de NMB ten behoeve van de lease-activiteiten ad ƒ 20 miljoen; — de mede-aansprakelijkheid van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV voor dat krediet; — de explosieve groei van de lease-activiteiten (van 250 naar 600 auto's per 21 september 1987); — het feit dat de verhouding eigen/vreemd merk per 21 september 1987 50/50 was; — het feit dat de voorraad occasions/lease- en verhuurauto's in het eerste semester van 1987 was gegroeid; — het beleid ter zake van de verkoop van grote partijen auto's aan autoverhuurbedrijven met terugkoopverplichting: dit beleid zou door de directie worden gecontinueerd; — het begrotingsplan van de directie voor 1988, waarin werd uitgegaan van een verdere, snelle groei van de financial lease-activiteiten, en naar aanleiding waarvan de raad van commissarissen nadere informatie aan de directie heeft gevraagd. Gesteld en niet bestreden is tot slot dat die nadere informatie aan de raad van commissarissen is verschaft bij memo van 26 februari 1988. In dat memo wordt uitgegaan van een groei van de financial lease-activiteiten tot 1250 auto's in 1988 en wordt een verdere groei tot 2500 auto's mogelijk geacht. Het memo vermeldt verder dat de verhouding eigen/vreemd merk in 1987 een grote verschuiving te zien heeft gegeven richting vreemd merk. 10. Zijdens de directie is gesteld dat R. van de Ven vanaf februari/maart 1988 de TRNadviezen kende. 11. Uit de geconsolideerde jaarrekening van Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV over 1987 blijkt: — een sterke toename van de overige vaste bedrijfsmiddelen van ƒ 5,8 miljoen per eind 1986 naar ƒ 24,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van de uitstaande vorderingen van ƒ 1,9 miljoen per eind 1986 naar ƒ 3,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het lange bankkrediet van ƒ 3,7 miljoen per eind 1986 naar ƒ 17,5 miljoen per eind 1987; — een sterke toename van het korte bankkrediet van ƒ 2,4 miljoen per eind 1986 naar ƒ 9,6 miljoen per eind 1987. In dit licht is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof in r.o. 21, dat de jaarrekening zelf omtrent de lease-activiteiten vrijwel geen gegevens bevat en dat het Hof op basis daarvan heeft beslist als het heeft gedaan. Voor de aandeelhoudster moet het immers duidelijk zijn geweest dat deze opvallende mutaties in de jaarrekening door de in 1987 fors gegroeide lease-activiteiten werden veroorzaakt.

27

12. Gezien de uit de jaarrekening blijkende gegevens, als weergegeven in onderdeel (11), moet voor de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 duidelijk zijn geweest dat de door Venlease BV periodiek te innen lease-termijnen zeer aanzienlijk waren. 13. Gesteld en niet bestreden is, dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op de algemene vergadering van 9 augustus 1988 wist van het bestaan van de rapporten Collas en Becker; wist dat beide rapporten (mede) in opdracht van de NMB waren opgesteld en het lease-beleid van Venlease tot onderwerp hadden; dat het eerste rapport de NMB reden tot zorg had gegeven en dat NMB daarom een vervolgonderzoek gewenst had geacht, dat zich mede uitstrekte tot de belangrijkste tussenpersoon van Venlease, Easy Rent. R. van de Ven heeft blijkens zijn eigen verklaring als getuige het rapport Collas vóór 9 augustus 1988 bij de NMB opgevraagd, doch het van de NMB niet gekregen. 14. Vaststaat dat het rapport Becker tijdens de algemene vergadering door Becker zelf is toegelicht en dat deze daarbij ook over Easy Rent heeft gesproken. Vaststaat dat in ieder geval is besproken wat in de notulen van de vergadering is vastgelegd. Met betrekking tot Easy Rent heeft Becker onder meer verklaard: 'De marges van Venlease zijn royaal en laten een te krappe marge over voor Easy Rent. Als groei van Easy Rent doorzet wordt Easy Rent rendabel. Hiervoor is wel de NMB nodig. De NMB moet overtuigd worden dat het een goede zaak is waarmee Venlease en Easy Rent bezig zijn (…)' Vaststaat dat het bestuur van de Stichting Administratiekantoor Van de Ven op 9 augustus 1988 reeds wist dat Easy Rent een belangrijke rol speelde. 15. Zijdens de directie is onbestreden gesteld dat het rapport Becker voor iedere deelnemer aan de algemene vergadering die zulks zou wensen, beschikbaar zou zijn geweest. In ieder geval bestond op 9 augustus 1988 derhalve de mogelijkheid om van het rapport Becker kennis te nemen. Het oordeel van het Hof is in dit licht onbegrijpelijk, zelfs indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het praktisch niet goed mogelijk was nog ter vergadering van het gehele rapport kennis te nemen. De aan de aandeelhoudster op 9 augustus 1988 wel bekende informatie stelde haar immers in staat om het risico dat zich uiteindelijk heeft gerealiseerd, te signaleren en zij had, indien zij daarin aanleiding zou hebben gezien om niet onmiddellijk decharge te verlenen, haar beslissing dienaangaande kunnen aanhouden tot na kennisneming van het rapport Becker. 16. Zijdens de directie is bovendien gesteld dat R. van de Ven ook na 6 mei 1988 nog door de nieuwe commissarissen van de gang van zaken in de vennootschap op de hoogte werd gehouden. Dit is door een van die commissarissen tijdens het getuigenverhoor bevestigd. 17. Zijdens de directie is herhaaldelijk naar voren gebracht dat het door haar ingezette lease-beleid na 9 augustus 1988 met medeweten en instemming van R. van de Ven is voortgezet, wat impliceert dat R. van de Ven dat beleid tenminste verantwoord achtte en wat — op zijn zachtst gezegd — onwaarschijnlijk doet zijn de stelling van Van de Ven dat aan de directie geen decharge zou zijn verleend indien de algemene vergadering destijds volledig geïnformeerd zou zijn geweest. 18. Het Hof heeft hetzij de in de onderdelen (5) tot en met (17) vermelde regels miskend, hetzij de in deze onderdelen genoemde stellingen en vaststaande feiten ten onrechte niet bij zijn beslissing omtrent de reikwijdte van de decharge in aanmerking genomen, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waarom bedoelde stellingen en vaststaande feiten niet aan zijn beslissing omtrent de decharge in de weg staan. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

28

Verweersters in cassatie — te zamen verder te noemen: Van de Ven c.s. — hebben met verlof tot toepassing van art. 145 Rv. bij exploit van 4 juni 1992 eisers tot cassatie — verder te noemen: Staleman en Richelle — alsmede J.B. Pierik en J.J. Grouls gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van alle schade die Van de Ven c.s. hebben geleden, lijden en nog zullen lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door hen c.q. de door hen gepleegde onrechtmatige daden, nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 1992. Staleman, Richelle en hun medegedaagden hebben de vordering bestreden. Bij vonnis van 25 februari 1993 heeft de Rechtbank de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis, behalve voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Grouls, hebben Van de Ven c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 11 juli 1995 heeft het Hof in de zaak tussen Van de Ven c.s. en Staleman en Richelle, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd voor zover het was gewezen tussen Van de Ven c.s. en Pierik. (…) 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo BV (verweerster in cassatie sub 1, hierna: Van de Ven) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaan ontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands auto's (occasions) te verminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions — meestal van het eigen merk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds in beperkte mate actief op het gebied van operational lease. ii. De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in Venlease BV (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 100%-dochter van Van de Ven. Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden. iii. In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy Rent BV. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, de auto's niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven. iv. Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent BV (verweerster in cassatie sub 3, hierna: Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld ten name van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette. v. De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreiding van de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB de faciliteit met ƒ 3 500 000 verminderd. vi. Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) waren sinds juni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven, Staleman tot 1 juli 1990 en Richelle tot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent. vii. In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (en certificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, en aan de directie zonder voorbehoud décharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken door de algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot

29

décharge van de directie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op het bestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben. viii. De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen het standpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijk hebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor de daardoor veroorzaakte schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich op de aan hen over 1987 verleende décharge. 3.2 Van de Ven c.s. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding van vorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van twee commissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling. De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan de directeuren over 1987 verleende décharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van de Rechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de leaseactiviteiten door de directie genomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uit te strekken over de na 1987 plaatsgehad hebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken gedragingen van de directie. Ook de vordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen. Nadat Van de Ven c.s. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één der beide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de Ven c.s. aangevoerde grieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking en reikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grieven vastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op de verleende décharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven c.s. diende te behandelen nu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen. Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gericht op de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dat aan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt. Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade, door het bedrijf geleden als gevolg van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoende grond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds. Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haar verleende décharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende décharge het wanbeleid, voor zover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zulks a fortiori geldt voor het in 1988 gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelle aansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid. De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hof afgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanig tekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zulks tot aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden. 3.3.1 Middel I is gericht tegen 's Hofs oordeel (rov. 19) dat aan de directie in beginsel 'een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW'. De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort te worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman en Richelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenover de rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevolg van die tekortkoming lijdt. Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig

30

verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. In 's Hofs overwegingen ligt besloten dat het Hof van de hier aangegeven maatstaf is uitgegaan. De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden. 3.3.2 De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklacht mist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten. De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hof hebben geleid tot zijn in rov. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door het Hof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt worden samengevat: — uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij het primaat lag bij de eigen occasions (rov. 7 en 8); — het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maar wel dienden waarborgen te worden geschapen opdat Van de Ven niet al te zeer afhankelijk was van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven en daarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te worden aangemerkt (rov. 12); — door het aantrekken van auto's van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloos extra risico's genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heeft toegestaan; dat zij dit wel 'moest' doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent in zee te gaan (rov. 13); — de beslissing om het moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband met de lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid, maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee het hele concern kwetsbaar werd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (rov. 15); — de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, althans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werd verkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredieten met variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellange kredieten nu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (rov. 16); — de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houdende met de overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar in evenwicht werden gebracht, en indien dat niet mogelijk was, de lease-activiteiten op een lager niveau dienen te brengen (rov. 16, slot); — Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen van nieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en in

31

feite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vordering steeds opliep (rov. 17); — door op zeker moment 'remmend' te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veel eerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geleden verliezen slikken teneinde verdere verliezen in de toekomst te beperken (rov. 17, slot); — ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet (het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeuille) met ƒ 180 000 per week mocht groeien, alleen voor 1988 gold, komt dit neer op ƒ 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directie moet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grote vordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (rov. 18). Deze in hoofdzaak op feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustende gedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, kan in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikende motivering voor 's Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur kan worden gemaakt. Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatte klachten af. 3.3.3 Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan nog het volgende worden aangetekend. Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene. Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het veronderstelt dat 's Hofs overwegingen (rov. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging van de stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto's 'onmisbaar' was. Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie van antwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16): 'Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent als 'lease' te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de Ven/Venlease afkomstige auto's maar dan zou Van de Ven/Venlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto's kwijt zijn, omdat Easy Rent dan zou hebben afgehaakt'. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkens zijn rov. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangende bedrijfsrisico's om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogte onvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico's werden genomen door het aantrekken van auto's van elders. Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag. Het Hof doelt in rov. 18, slot, niet op zekerheden ter zake van vorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven op Easy Rent. Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van de eigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (rov. 12), bedoelt het Hof dat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen de lease-activiteiten explosief groeiden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten. De tegen de eerste zin van 's Hofs rov. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezien uit de gedingstukken blijkt dat de directeuren niet hebben betwist dat op een gegeven moment de door Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangen rente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt 'mits het saldo batig blijft' (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaat omdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg alsnog bij Venlease terecht kwam. Dit laatste wordt door het onderdeel niet bestreden. Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in rov. 16 sprekende van 'langlopende verbintenissen met een vast, vrij laag rentepercentage', doelt op het feit dat de

32

contracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met de variabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald. Onderdeel 13 miskent dat het Hof in rov. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingen in het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn. 3.3.4 De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van 's Hofs oordeel dat het aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hoge eisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus 1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent in beginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is van onbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd. Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat het Hof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor een geding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog worden aangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest, dit klaarblijkelijk het gevolg was van het feit dat partijen in eerste aanleg hun tegengestelde standpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hoger beroep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten dan in de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven. 3.4.1 Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 25 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van de jaarrekening voortvloeiende décharge zich, althans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen de aandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in rov. 26 te hebben miskend dat een expliciete décharge, althans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgene waarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten van de betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aan een door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststelling van de jaarrekening expliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijk ontslag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat een décharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeelhouder uit anderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — de beschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszins aan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze de jaarrekening vaststelde. 3.4.2 De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste twee onderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijk zijn. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van de Ven c.s. begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

33

JOR 2012/65 Hoge Raad 's-Gravenhage, 16-12-2011, 10/02126, LJN BU4204 Persoonlijke aansprakelijkheid curator, Terughoudendheid bij toetsing aan Maclou-norm, Persoonlijk verwijt curator vereist, Maatstaf, Verwijzing naar HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK, Vervolg op Rb. Amsterdam 21 mei 2008, «JOR» 2008/283 »Samenvatting De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die verweerder (in cassatie) de curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De norm van het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK) ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de hiervoor bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor is omschreven. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: i. Verweerder in cassatie (hierna: Gips), die te Amsterdam aan de Egelantiersstraat in de vorm van een eenmanszaak het restaurant ‘De Kikker’ dreef, is bij vonnis d.d. 12 december 2000 door de rechtbank Amsterdam in staat van faillissement verklaard. Eiser tot cassatie (hierna: de Curator) is bij datzelfde vonnis tot curator in dat faillissement aangesteld. Als rechter-commissaris in het faillissement is benoemd mr. Van der Schroeff. ii. Gips dreef het restaurant in hem toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden hoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. iii. In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 staat onder meer het volgende opgetekend: “[M]et ingang van 7 februari [is] het restaurant gesloten, aangezien (...) op dat moment nog geen reële concrete koper (...) bij mij bekend was. (...)[Ik ben] bereid (...) ieder

34

voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door de heer Gips, het aannemingsbedrijf Van Westen & Bakker B.V. uit Noord-Holland, geldt niet alleen dat het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen bod, maar bovendien dat geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...) [Ik heb] Broersma Makelaardij V.O.F. opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het (...) door Broersma (...) opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van ƒ 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van ƒ 1.325.000,00 van Van Westen & Bakker B.V. voornoemd en een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,00 via Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen. (...) Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van de heer Gips, in de panden aan de Egelantiersstraat heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...). (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van Wijn Verlinden B.V. teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)” iv. In het faillissementsverslag van 17 januari 2003 wordt onder meer van het volgende melding gemaakt: “Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van € 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op € 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk € 601.258,79 en € 635.292,30. Gezien de door Broersma substantieel hoger getaxeerde executiewaarde en het feit dat voor de biedingen – desgevraagd – geen enkele zekerheid kon worden geboden – is met instemming van Mr T.G. van der Schroeff besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van € 680.670,32 van, althans via, makelaar Van der Wielen. Gezien de persoonlijke garanties van eerdergenoemde makelaar moest het bod dermate serieus genomen worden dat met instemming van Mr Van der Schroeff het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld. (...) Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...). Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van Mr Van der Schroeff besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van € 517.309,45 verkocht en geleverd.” v. Op de veiling is geen bodemprijs aangehouden. vi. De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn voor een bedrag van € 8.099,- verkocht. vii. Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95. 1.2. Gips heeft bij dagvaarding van 25 september 2007 bij de rechtbank Amsterdam een procedure tegen de Curator aanhangig gemaakt. Hij vordert onder meer (a) voor recht te verklaren dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator de voor curatoren (in faillissement) geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden en (b) de Curator persoonlijk te veroordelen hem de als gevolg hiervan geleden schade te vergoeden. Aan deze vordering legt Gips ten grondslag dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Hij heeft ten onrechte niet het van

35

Makelaarshuis Amstellanden B.V. afkomstige bod aanvaard. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling van 25 juni 2001 geen bodemprijs gehanteerd. En de op € 240.000,geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,-, is voor een te laag bedrag verkocht. 1.3. Bij vonnis d.d. 21 mei 2008 wijst de rechtbank het gevorderde af. Zij is van oordeel dat de Curator bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijn niet onzorgvuldig heeft gehandeld. 1.4. In zijn arrest van 9 februari 2010 komt het hof Amsterdam tot een tegengestelde conclusie. [noot:1] De curator heeft bij de verkoop van de panden, de inventaris en de wijnvoorraad niet de zorgvuldigheid betracht die een curator (in een faillissement) betaamt. Een beroep van de Curator op eigen schuld van Gips verwerpt het hof. Het hof vernietigt het bestreden vonnis en wijst de gevorderde verklaring voor recht en veroordeling tot schadevergoeding alsnog toe. 1.5. De Curator is bij een exploot van 10 mei 2010 van het arrest van 9 februari 2010 van het hof in cassatie gekomen. [noot:2] Gips heeft voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Curator doen concluderen. Vervolgens heeft ieder van de partijen haar standpunt in cassatie schriftelijk laten toelichten door haar advocaat en de Curator mede door mr. R.R. Verkerk. Voor Gips is nog gedupliceerd. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. In gedeelte B van het cassatiemiddel zijn de klachten opgenomen. Zij zijn verdeeld over vier onderdelen. De klachten hebben betrekking op de oordelen van het hof met betrekking tot de veiling van de panden (onderdeel 1), respectievelijk de verkoop van de inventaris (onderdeel 2), de verkoop van de wijn (onderdeel 3) en de verwerping van het beroep van de Curator op eigen schuld van Gips (onderdeel 4). De eerste drie onderdelen omvatten vele subonderdelen. De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 (de door een curator in faillissement te betrachten zorgvuldigheid) 2.2. De subonderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. In ieder van de subonderdelen wordt erover geklaagd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te miskennen dat bij het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudendheid is te betrachten. Die terughoudendheid is echter door het hof niet in acht genomen. 2.3. In het Maclou-arrest [noot:3] heeft de Hoge Raad in rov. 3.6 een maatstaf geformuleerd aan de hand waarvan de aansprakelijkheid van de curator pro se moet worden beoordeeld. In die rechtsoverweging stelt de Hoge Raad voorop dat in onderdeel 2.2 de vraag aan de orde wordt gesteld welke maatstaf dient te worden gehanteerd bij de beoordeling van de vraag of een faillissementscurator persoonlijk aansprakelijk is jegens derden die nadeel hebben ondervonden van de wijze waarop de curator bij het beheren en vereffenen van de failliete boedel te werk is gegaan. Vervolgens merkt de Hoge Raad op dat eiseressen tot cassatie, de faillissementscrediteuren Maclou en Prouvost, de stelling verdedigen dat de maatstaf ter vaststelling of een curator een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden dezelfde is als de maatstaf die ter zake van aansprakelijkheid van advocaten wordt gehanteerd. De Hoge Raad overweegt dienaangaande: “Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat een curator, ook al beoefent hij het beroep van advocaat of een daarmee vergelijkbaar beroep, bij het vervullen van zijn taak als curator niet optreedt als beoefenaar van dat beroep. Voorts miskent die stelling dat de curator, anders dan de beoefenaar van een beroep als dat van advocaat, niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen – die vaak geen uitstel kunnen lijden – óók rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard. Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen mee dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een zorgvuldigheidsnorm die daarop is afgestemd. Deze norm komt hierop neer dat een curator behoort te handelen

36

zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.” Deze door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf wordt vrij algemeen aanvaard en toegepast. [noot:4] Mede uit het feit dat de Hoge Raad voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator een aparte maatstaf heeft geformuleerd en niet de voor beroepsbeoefenaren gangbare maatstaf van toepassing heeft verklaard en ook uit de gronden die de Hoge Raad daarvoor aanvoert, kan worden afgeleid dat voorzichtigheid of terughoudendheid is te betrachten met het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens onzorgvuldig handelen. In lijn hiermee zou zijn om voor aansprakelijkheid te verlangen dat er bij de curator sprake is van een duidelijk tekort aan inzet en nauwgezetheid. Wanneer ook een andere weg had kunnen worden gekozen dan die door de curator is aangehouden, maar de door de curator gemaakte keuze rust op, gelet op de omstandigheden van het geval, nog redelijke gronden, dan lijkt er niet gesproken te kunnen worden van een tekort aan inzet en/of nauwgezetheid. De rechtspraak en de (omvangrijke) literatuur laten echter, naar het voorkomt, niet toe te concluderen dat naar geldend recht pas persoonlijke aansprakelijkheid mag worden aangenomen, indien er sprake is van ernstige verwijtbaarheid, met name in de zin van grove schuld of (bewuste) roekeloosheid. De door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf biedt daaraan ook geen steun. Die houdt nu eenmaal mede in dat een curator zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 2.4. In het Maclou-arrest gaat het in concreto om persoonlijke aansprakelijkheid van een curator jegens twee faillissementscrediteuren. Er bestaat echter, naar het voorkomt, geen voldoende reden om de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf voor de door de faillissementscurator te betrachten zorgvuldigheid, niet toe te passen bij de bepaling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator jegens de gefailleerde. De curator heeft mede zijn belangen in aanmerking te nemen en niet alleen de schuldeisers maar ook de failliet heeft er belang bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen. Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk blijft zitten. [noot:5] Uit de bewoordingen die de Hoge Raad in het Maclou-arrest bij de formulering van de vraagstelling en van de maatstaf aanhoudt, valt niet af te leiden dat de Hoge Raad alleen het oog heeft gehad op de verhouding tussen de curator en de faillissementscrediteuren. 2.5. Is het hof nu bij de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van de Curator van een onjuiste maatstaf uitgegaan? Het wordt in cassatie door de Curator wel gesteld, maar een duidelijke onderbouwing hiervoor treft men in de betrokken subonderdelen niet aan. Verder biedt het arrest van het hof daarvoor ook geen duidelijke aanwijzingen. Aan het slot van rov. 4.7.4 concludeert het hof met betrekking tot de verkoop van de wijnvoorraad dat de Curator zijn taak ten aanzien van de wijnen “niet nauwgezet en met inzet” heeft verricht. Die bewoordingen sluiten aan bij de Maclounorm. Er zijn geen redenen om aan te nemen dat het hof bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de Curator in verband met de verkoop van de panden en de inventaris van een andere, strengere norm is uitgegaan. De klachten over een onjuiste rechtsopvatting van het hof omtrent de te dezen toe te passen norm komen dan ook ongegrond voor. 2.6. Of de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een faillissementscurator mag worden verwacht, is een vraag waarop het antwoord in sterke mate afhangt van de concrete omstandigheden van het geval. Dat geeft aan de betreffende oordelen van het hof een nogal sterk feitelijk karakter, waardoor de ruimte voor toetsing van het arrest van het hof in cassatie uiteindelijk toch vrij beperkt is. Die toetsing zal in belangrijke mate niet meer kunnen zijn dan een toetsing op begrijpelijkheid. Dit laatste is door de opsteller van het cassatiemiddel ook onderkend. Op iedere klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de te dezen te hanteren maatstaf, volgt telkens de algemene motiveringsklacht dat het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. De onderbouwing voor iedere algemene motiveringsklacht volgt in de daarna volgende subonderdelen. Daar treft men vele (nadere) motiveringsklachten aan. Deze opzet van de motiveringsklachten brengt mee

37

dat de algemene motiveringsklachten zelf zelfstandige betekenis missen. Zij kunnen dan ook verder onbesproken blijven. Onderdeel 1 (verkoop panden) 2.7. Het hof komt in rov. 4.4.4 tot de slotsom dat de Curator de zorgvuldigheid, die een curator betaamt, niet in acht heeft genomen door met een verkoopopbrengst genoegen te nemen die bijna ƒ 200.000,- lager lag dan het bod van Van Westen&Bakker B.V. Van de Curator had mogen verwacht dat (a) hij op de veiling een bodemprijs had gehanteerd bijvoorbeeld gelijk aan het door Van Westen&Bakker B.V. uitgebrachte bod en/of (b) op een zodanig tijdstip na de veiling contact had opgenomen met Broersma Makelaardij of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht dat de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen worden gemaakt. Deze twee redenen die het hof aanvoert voor de tekortschietende zorgvuldigheid van de Curator en die ieder ’s hofs oordeel zelfstandig kunnen dragen, ontleent het hof aan de volgende, in rov. 4.4.3 vermelde omstandigheden: – In het faillissementsverslag van 30 mei 2001 wordt gewag gemaakt van het ontvangen zijn via Broersma Makelaardij B.V. van een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,-. Gesteld noch gebleken is dat de Curator op dit bod heeft gereageerd dan wel op welke wijze hij dat heeft gedaan. Tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank heeft hij verklaard zich niet te herinneren waarom dit bod tot niets heeft geleid. – Het bod van Van Westen&Bakker van ƒ 1.325.000,- vond de Curator te laag. – Op zijn verzoek heeft Broersma Makelaardij een taxatierapport opgesteld, waarin met betrekking tot de panden een (onderhandse) waarde van ƒ 1.650.000,- realiseerbaar wordt geacht. [noot:6] 2.8. Voor zover rov. 4.4.3 in subonderdeel 1.2 wordt bestreden, kan daaraan worden voorbijgegaan. Dit subonderdeel is in par. 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Curator ingetrokken 2.9. In subonderdeel 1.3 wordt als onbegrijpelijk bestreden de vaststelling dat gesteld noch gebleken is dat dan wel hoe de Curator op het bod van ƒ 1.400.000,- heeft gereageerd. Gewezen wordt op stellingen van de Curator in eerste aanleg – CvA sub 8 en 21, alsmede Aantekeningen van mr. Rottier ten behoeve van de comparitie van partijen – en op het faillissementsverslag d.d. 30 mei 2001. Het daar gestelde strekt ertoe duidelijk te maken waarom de vóór de op 11 juni 2001 geplande veiling ontvangen biedingen, waaronder het via Broersma Makelaardij B.V. ontvangen bod van ƒ 1.400.000,-, niet door de Curator zijn aanvaard. Die stellingen maken genoemde vaststelling van het hof niet onbegrijpelijk. Zij glijden in zekere zin langs ’s hofs vaststelling heen. Zij maken immers niet duidelijk hoe de Curator in concreto met het via Broersma Makelaardij ontvangen bod is omgegaan. Uit de stellingen blijkt met name niet in welke mate de Curator zich in het aanbod heeft verdiept en in hoeverre hij er overleg over heeft gevoerd. In het feit dat het om een, naar de Curator zelf in zijn verslag heeft opgemerkt, ongeclausuleerd bod gaat, heeft het hof aanleiding kunnen vinden om ter zake meer duidelijkheid te verlangen. Bij een ongeclausuleerd bod spreekt het beroep op gebrek aan zekerheid niet aanstonds aan. 2.9. In subonderdeel 1.4 worden een achttal, door de Curator bij de rechtbank en/of het hof naar voren gebrachte stellingen opgesomd die, zo wordt betoogd, het hof onvoldoende (kenbaar) heeft betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of door de Curator bij de verkoop van de panden voldoende zorgvuldigheid is betracht. Daaraan wordt de conclusie verbonden dat de motivering van het arrest tekortschiet. 2.9.1. In rov. 4.4.1 vermeldt het hof de door de Curator opgegeven reden voor het niet hanteren van een bodemprijs: hij wilde voorkomen dat de panden niet zouden worden verkocht en pas na enige tijd opnieuw op de markt zouden kunnen worden gebracht. Hieruit blijkt dat het hof in ieder geval de onder (i) en (vii) bedoelde stellingen van de Curator in aanmerking heeft genomen, voor zover zij inhouden dat de Curator belang had bij een verkoop op korte termijn. De klacht in subonderdeel 1.4 mist in ieder geval in zoverre feitelijke grondslag. 2.9.2. Hetzelfde geldt voor de stelling onder (v) dat de Curator alles eraan heeft gedaan om tot een zo hoog mogelijke opbrengst te komen. Die stelling heeft zeker de aandacht van het hof gekregen. In de rov. 4.4.3 en 4.4.4 komt het hof tot verwerping van de

38

stelling. De hoogte van de bieding van Van Westen&Bakker B.V en de hoogte van de taxatie van de panden door Broersma Makelaardij alsmede de hoogte en de aard van het via Broersma Makelaardij gedane bod hadden de Curator ertoe moeten brengen om op de veiling van 25 juni 2001 een bodemprijs te hanteren en/of om tijdig na die veiling contact op te nemen met Broersma Makelaardij of met degene die via de makelaardij het ongeclausuleerde bod van ƒ 1.400.000,- had uitgebracht, opdat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. Door dat na te laten is door de Curator, zo luidt de slotsom van het hof, niet de zorgvuldigheid betracht die een curator betaamt. 2.9.3. In de gronden die het hof voor zijn slotsom aanvoert, ligt ook de verwerping van de overige stellingen besloten, voor zover zij al relevant zijn. In verband met dit laatste is van belang dat het hof de Curator niet verwijt dat hij besloten heeft de panden op een veiling te koop aan te bieden, maar dat hij dat heeft gedaan zonder daarbij een bodemprijs te hanteren ten einde daarmee te vermijden dat op de veiling een resultaat zou worden geboekt dat in het geheel niet in lijn zou zijn met de biedingen en taxatie van vóór de veiling en de daarop gestoelde verwachtingen. De overige stellingen hebben op dit aspect ofwel niet echt betrekking ofwel zijn te onspecifiek. Dit laatste geldt ook voor de stellingen met betrekking tot het advies van Broersma Makelaardij om de markt zijn werk te laten doen en het overleg met de rechter-commissaris, waarnaar onder (vii) wordt verwezen. De betrokken stellingen zijn heel algemeen. Zij houden niet alleen niet in wat in verband met de bodemprijs nu precies aan de makelaardij en de rechtercommissaris is voorgelegd en hoe dat is gebeurd, maar ook niet op grond van welke overwegingen zij het aanhouden van een bodemprijs niet raadzaam hebben geacht. Een opmerking als: de markt maar zijn werking laten doen, is in dit verband te weinig zeggend. Er bestond voor het hof dan ook geen aanleiding om aan die andere stellingen nog apart aandacht te schenken. 2.9.4. Kortom, subonderdeel 1.4 treft eveneens geen doel. 2.10. De klacht in subonderdeel 1.5 over het passeren in rov. 4.11 van het bewijsaanbod met betrekking tot het aanvaarden door de Curator van het aanbod van Makelaars Amstellanden strandt reeds hierop dat het hof die omstandigheid terecht voor irrelevant houdt. Die omstandigheid speelt immers geen rol bij de gronden, waarop het hof zijn oordeel stoelt dat de Curator niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator (in faillissement) betaamt. 2.11. In de subonderdelen 1.6 en 1.7 wordt opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 4.4.4 dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht door na de veiling niet op een zodanig tijdstip contact op te nemen met Broersma Makelaardij of degene die via die makelaardij een bod had uitgebracht, dat hij de koop op de veiling nog ongedaan had kunnen maken. De in deze subonderdelen opgenomen klachten kunnen reeds wegens gemis aan belang geen doel treffen. Ook indien deze klachten op zichzelf terecht zouden zijn voorgedragen dan kunnen zij niet tot vernietiging van het arrest van het hof leiden. Dan blijft het oordeel dat de Curator niet de hem betamende zorgvuldigheid heeft betracht in stand. Dat oordeel wordt immers ook ten volle gedragen door de andere door het hof gebezigde grond dat de Curator ten onrechte niet een bodemprijs bij de veiling heeft gehanteerd. Voor zoveel die grond in de eerdere subonderdelen wordt bestreden, geschiedt dat, naar het voorkomt, om de hierboven vermelde redenen tevergeefs. 2.11.1. Overigens, kan van hetgeen het hof overweegt omtrent het tijdig na de veiling van 25 juni 2001 contact opnemen met Broersma Makelaardij of met degene die via deze makelaardij een bod had gedaan met het oog op het ongedaan maken van de veilingkoop, niet gezegd worden, zoals in subonderdeel 6 gebeurt, dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop was door Gips al in par. 3.2 van de dagvaarding van de eerste aanleg en ook in het kader van grief 5 van de memorie van grieven aangesneden. In par. 38 van de memorie van antwoord reageert de Curator hierop aldus dat hij geen enkele reden had om de koop binnen een uur na de veiling ongedaan te maken. Het feit dat Gips bij pleidooi in het verband van het ongedaan maken van de veilingkoop het alsnog aanvaarden van het via Broersma Makelaardij gedane ongeclausuleerde bod ter sprake brengt, is niet te zien als een wijzigen van de grondslag van de eis, zoals in subonderdeel

39

6 verder nog wordt gesteld, maar als een nader uitwerken van het thema van het ongedaan maken van de veilingkoop. Het vermelden van het zojuist genoemde bod vormde op zichzelf geen beroep op een nieuw feit. Dat bod was in het debat tussen partijen al eerder ter sprake gekomen. Omdat het om een, naar de eigen stelling van de Curator, ongeclausuleerd bod ging, is het niet als een onverwachte stap van Gips te beschouwen dat hij bij pleidooi aan dit bod refereert na de hiervoor vermelde reactie van de Curator in de memorie van antwoord. 2.11.2. Naar aanleiding van subonderdeel 1.7 valt nog het volgende op te merken. Het hof heeft omtrent het via Broersma Makelaardij gedane aanbod geoordeeld en ook kunnen oordelen dat het een ongeclausuleerd bod was en dat de Curator geen duidelijkheid heeft verschaft of dan wel hoe hij op dat bod heeft gereageerd. In dat licht gezien is het niet onbegrijpelijk dat het hof aan het bod nog betekenis heeft toegekend in het kader van de kwestie van het ongedaan maken van de veilingkoop. 2.12. Nu de klachten in de voorafgaande subonderdelen geen doel treffen, geldt hetzelfde voor de op die subonderdelen voortbouwende klacht in subonderdeel 1.8. Onderdeel 2 (verkoop inventaris) 2.13. De ook op de verkoop van de inventaris van toepassing zijnde eindconclusie in rov. 4.8 dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak als curator in het faillissement van Gips de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overschreden, doet het hof mede stoelen op de vaststelling in rov. 4.6.7 dat de inventaris van het restaurant van Gips een bovengemiddelde waarde had en dat Prakke daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Tot die vaststelling komt het hof op basis van hetgeen hij in de daaraan voorafgaande rov. 4.6.1 t/m 4.6.6 overweegt. 2.14. In het tegen rov. 4.6.3 gerichte subonderdeel 2.3 wordt tegen het oordeel van het hof in die overweging dat de Curator uit de verzekeringspolissen en uit het op de inventaris betrekking hebbend bedrag in de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans daaruit had moeten afleiden dat die inventaris een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-, aangevoerd dat dit oordeel onbegrijpelijk is. In verband daarmee wordt verwezen naar een stelling van de Curator dat hij geen papieren heeft gezien waaruit zou blijken dat de waarde van de inventaris de door Gips gestelde ƒ 180.000,- bedroeg. Verder wordt opgemerkt dat het hof ook niet heeft vastgesteld hoe de Curator uit de verzekeringspolissen en de balans de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat deze waarde substantieel hoger was dan € 8.099,-. Het beroep op genoemde stelling kan niet baten. In rov. 4.6.2 heeft het hof, in cassatie onbestreden vastgesteld, dat door Gips onweersproken is gesteld dat de Curator over de volledige administratie van het restaurant beschikte en dat de Curator derhalve over de verzekeringspolissen beschikte. [noot:7] Het is gebruikelijk dat in (inboedel)verzekeringspolissen en balansen waarden van goederen worden vermeld. In de dagvaarding in eerste aanleg heeft Gips in par. 2.5.1 gesteld dat op de balans de inventaris van De Kikker was gewaardeerd op € 180.000,- en de wijnvoorraad op € 60.000,-. Deze laatste stelling heeft de Curator op zichzelf niet bestreden. [noot:8] Gelet op een en ander bestond er voor het hof geen aanleiding om nader toe te lichten dat en hoe de Curator uit genoemde documenten de waarde van de inventaris had kunnen afleiden althans dat hij uit die documenten had moeten afleiden dat de inboedel een substantieel hogere waarde vertegenwoordigde dan € 8.099,-. 2.15. Het in aanmerking nemen door het hof van de verzekeringspolissen en de balans wordt in subonderdeel 2.2 nog bestreden met een beroep op artikel 85 lid 4 Rv. Omdat Gips genoemde stukken niet in het geding had gebracht, had het hof met de op die stukken gebaseerde stellingen van Gips geen rekening mogen houden. Deze klacht gaat niet op. Wat Gips omtrent de documenten heeft gesteld – met name de in de balans vermelde waarden van de inventaris en de wijnvoorraad – is door de Curator onbestreden gebleven en diende door het hof bijgevolg voor juist te worden gehouden. Daaraan doet artikel 85 lid 4 Rv niet af. 2.16. De klacht in subonderdeel 2.4 die stoelt op de aanname dat door Gips eerst bij pleidooi in hoger beroep een beroep op de verzekeringspolissen en de balans heeft

40

gedaan, gaat niet op omdat zij feitelijke grondslag mist. Zoals hiervoor al opgemerkt, heeft Gips op deze stukken al in de dagvaarding in eerste aanleg een beroep gedaan. 2.17. In subonderdeel 2.5 komt een op rov. 4.6.4 betrekking hebbende klacht voor. In die rechtsoverweging stelt het hof eerst voorop dat door de Curator niet is gesteld en dat ook anderszins niet is gebleken dat de inventaris volgens de verzekeringspolissen en de balans slechts een bescheiden waarde had. Anders gezegd, uit deze stukken blijkt reeds dat aan de inventaris niet een bescheiden waarde toekwam. Hiervoor voert het hof vervolgens nog een nadere onderbouwing aan. In een door Gips in het geding gebracht taxatierapport wordt voor een gedeelte van de inventaris een waarde van € 14.450,genoemd. Die waarde is reeds aanmerkelijk hoger, aldus het hof, dan het bedrag waarvoor de (gehele) inventaris en de wijn te samen is verkocht, te weten € 8.099,-. Onder dit laatste bedrag begrijpt het hof, zo wordt aangenomen, mede het gedeelte van de inventaris waarop het rapport betrekking heeft en daarmee ook de vier glas- en loodramen. In het rapport worden zij immers genoemd. Het laten vallen van de vier glasen loodramen onder het bedrag van € 8.099,- is echter, zo wordt gesteld, onbegrijpelijk in het licht van de stelling van de Curator dat hij de vier glas- en loodramen als onroerend heeft aangemerkt en dus niet als inventaris heeft verkocht. Deze klacht strandt in ieder geval op het feit dat zij belang mist. Dat de inventaris niet een bescheiden waarde had, heeft het hof al aangenomen en kunnen aannemen op grond van de onbestreden gebleven stellingen van Gips aangaande de verzekeringspolissen en de balans. Hetgeen het hof in dit verband nog overweegt naar aanleiding van het door Gips overgelegde taxatierapport is als een overweging ten overvloede te beschouwen. 2.18. Aan subonderdeel 2.6 kan worden voorbijgegaan, omdat het blijkens par. 5.1.3 van de Schriftelijke Toelichting aan de kant van de Curator niet gehandhaafd is. 2.19. Subonderdeel 2.7 mist zelfstandige betekenis: aan de veronderstelling dat een of meer klachten in de voorafgaande subonderdelen slagen, wordt de conclusie verbonden dat dan ’s hofs oordeel in rov. 4.6.7 ook niet in stand kan blijven. Die conclusie gaat niet op, omdat de veronderstelling niet juist is. 2.20. De op rov. 4.6.8 betrekking hebbende klacht in subondeerdeel 2.8 stuit hierop af dat het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft door het beroep van de Curator op het – overigens bestreden – feit dat Gips hem niet op de meer dan gemiddelde waarde van de inventaris heeft gewezen, te verwerpen op de grond dat de door een curator in acht te nemen zorgvuldigheid meebrengt dat de curator zelfstandig een onderzoek instelt naar de waarde van bestanddelen van een boedel. Zo’n plicht tot het uitvoeren van een zelfstandig onderzoek ligt opgesloten in de plicht van de curator jegens zowel de schuldeisers als jegens de failliet om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren. Verder beschikte de Curator, zo heeft het hof vastgesteld, over van Gips ontvangen documentatie waaruit hij de meer dan gemiddelde waarde van de inboedel had kunnen afleiden. Dat hij heeft nagelaten van die informatie (in voldoende mate) kennis te nemen, rekent het hof hem aan. Ook daarmee geeft het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.21. De klacht in subonderdeel 2.9 mist doel, omdat deze op een onjuiste lezing van rov. 4.6.10 rust. Van een beoordeling op de voet of het handelen van de Curator, achteraf bezien, het best haalbare resultaat heeft opgeleverd, is in rov. 4.6.10 geen sprake. Het hof zegt niet meer dan dat het beroep van de Curator op de financiële consequenties, indien het pand niet binnen de overeengekomen periode leeg zou worden opgeleverd, op zichzelf niet voldoende overtuigd omdat niet uit de doeken is gedaan met welke en hoe grote financiële consequenties van een niet tijdig leeg opleveren destijds rekening werd gehouden. Deze destijds te verwachten financiële consequenties betreffen een omstandigheid die het hof in aanmerking heeft mogen nemen bij de beoordeling van de door de Curator met zijn verweer opgeroepen vraag naar de snelheid die bij de verkoop van de inventaris diende te worden betracht. 2.22. Anders dan in subonderdeel 2.10 wordt betoogd geeft het hof in rov. 4.6.11 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Terecht oordeelt het hof dat aan de verplichting van de Curator om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel te realiseren niet

41

afdoet het feit dat Gips niet verzocht heeft om de boedel rechtstreeks of via een ander aan hem te verkopen. 2.23. In subonderdeel 2.11 wordt naar stellingen verwezen waarvan niet wordt aangegeven en ook niet zonder meer valt in te zien dat het om essentiële stellingen gaat. De klacht dat het hof ten onrechte deze stellingen onvoldoende (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken en daarmee zijn arrest onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd, stuit hierop af. Onderdeel 3 (verkoop wijn) 2.24. In de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden de rov. 4.7.2 respectievelijk 4.7.3 bestreden. Bij de in die subonderdelen opgenomen klachten wordt ervan uitgegaan dat het hof in deze overwegingen zich al specifiek bezighoudt met de vraag of de Curator de onvolledigheid van de door de deurwaarder opgemaakte lijst van wijnen had kunnen onderkennen. Dat is echter niet het geval. In de rov. 4.7.2 en 4.7.3 staat het hof stil bij de meer algemene vragen: om wat voor een wijnvoorraad ging het en welk beeld had de Curator daarvan? Op de in die rechtsoverwegingen vermelde gronden concludeert het hof dat het om een aanzienlijke wijnvoorraad ging en dat de Curator zich hiervan ook bewust is geweest. Kortom, de klachten in de subonderdelen 3.2 en 3.3 missen feitelijke grondslag. 2.25. Met subonderdeel 3.4 wordt rov. 4.7.4 bestreden. Daarin stelt het hof eerst vast dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van (aanwezige) wijnen [noot:9] zeer onvolledig is. Daarna geeft het hof als zijn oordeel dat de Curator de door de deurwaarder opgemaakte lijst als een onvoldoende basis voor de – op verzoek van de Curator uitgevoerde – taxatie van de wijnen door een deskundige had behoren te beschouwen en daardoor de nodige twijfels over de uitgebrachte taxatie had moeten hebben. Daarop baseert het hof tenslotte de slotsom dat de Curator zijn taak als curator ten aanzien van de wijnen niet nauwgezet en met inzet heeft verricht. 2.25.1. Het hof acht de door de deurwaarder opgestelde lijst zeer onvolledig, omdat niet onduidelijk is om welke aantallen het gaat. Hiertegen wordt ingebracht dat dit oordeel onbegrijpelijk is, nu de vermelding van iedere type wijn in de lijst begint met de vermelding van een nummer, welk nummer niet anders valt te begrijpen dan als een verwijzing naar een aantal. Hetgeen over de vermelding van een nummer wordt gesteld, is, zo valt uit de overgelegde lijst af te leiden, correct. Waarom de lijst – en daar gaat het uiteindelijk om – voor de Curator onduidelijk moet zijn geweest op het vlak van de aantallen, maakt het hof niet duidelijk. 2.25.2. De lijst schiet naar het oordeel van het hof ook tekort vanwege het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Hiertegen wordt aangevoerd niet dat in de lijst wel de wijnhuizen staan vermeld, maar dat het hof met het aannemen van dit tekort buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Gips heeft nl. in het kader van zijn beroep op de ondeugdelijkheid van de lijst niet gewezen op het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen. Dit laatste wordt terecht aangevoerd. Van de kant van Gips is voor de gebrekkigheid van de lijst geen beroep op het ontbreken in de lijst van de vermelding van de wijnhuizen gedaan. Het dan toch in aanmerking nemen van het ontbreken van de vermelding van de wijnhuizen, is inderdaad als strijdig met artikel 24 Rv te beschouwen. 2.25.3. Naar aanleiding van het derde door het hof aangenomen tekort in de lijst, nl. dat niet steeds het wijnjaar wordt vermeld, wordt aangevoerd dat dat slechts geldt bij 5 van de ruim 100 vermelde wijnen. Dit laatste relativeert zeker het gewicht van dit derde tekort en geeft op zichzelf geen aanleiding om de lijst als “zeer onvolledig” aan te merken. 2.25.4. Het voorgaande voert tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat de door de deurwaarder opgestelde lijst van aanwezige wijnen zeer onvolledig is, op een in juridisch opzicht gebrekkige grondslag rust, en dat om die reden het oordeel geen stand kan houden. 2.26. Met het wegvallen van het oordeel van het hof over de kwaliteit van de door de deurwaarder opgestelde lijst ontvalt ook de grondslag voor de andere twee, hierboven genoemde oordelen in rov. 4.7.4. Die oordelen bouwen immers voort op het eerste oordeel. Een en ander wordt in subonderdeel 3.5 ook betoogd. In dat opzicht treft dit subonderdeel doel. Het subonderdeel behoeft geen verdere bespreking.

42

2.27. Bij voormelde stand van zaken behoeven de subonderdelen 3.6 en 3.7 ook geen behandeling meer Onderdeel 4 (eigen schuld Gips) 2.28. Met onderdeel 4 wordt opgekomen tegen de verwerping door het hof in rov. 4.7.6 van het beroep van de Curator op eigen schuld van Gips. De gedachtengang die het hof daarbij volgt, is, zo schijnt het toe, de volgende. In de eerste alinea stelt het hof vast dat wegens onvoldoende adstructie niet kan worden aangenomen dat het door de Curator aan Gips verweten handelen tot een lagere opbrengst van de panden, de inventaris en van de wijnen heeft geleid. In de tweede alinea brengt het hof tot uitdrukking dat in de onderhavige procedure niet aan de orde is of het aan Gips verweten handelen anderszins nog tot een lagere opbrengst van de boedel heeft geleid. In de onderhavige procedure is nl. alleen het handelen van de Curator aan de orde. Met dit laatste heeft het hof het oog op het handelen van de Curator in verband met de verkoop van de zojuist genoemde goederen. Anders gezegd, de vraag van eigen schuld, voor zover die geen verband houdt met deze verkoop, ligt buiten de grenzen van de rechtsstrijd van de onderhavige procedure. 2.29. Het oordeel in de eerste alinea blijft op zichzelf onbestreden. Het oordeel over de mate waarin in de onderhavige procedure het beroep van de Curator op de eigen schuld van Gips aan de orde is, stoelt op een uitleg van de gedingstukken. De onbegrijpelijkheid van die uitleg wordt niet aangetoond. Verder kan die uitleg in cassatie niet worden getoetst. Kortom, onderdeel 4 treft geen doel. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, zij het slechts voor zover het hof daarin oordeelt dat de Curator ten aanzien van de verkoop van de wijnen niet de zorgvuldigheid heeft betracht die een curator in faillissement betaamt. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Gips is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 december 2000 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de Curator tot curator in het faillissement. ii. Gips dreef, in de vorm van een eenmanszaak, het restaurant “De Kikker” aan de Egelantiersstraat te Amsterdam. Het restaurant was gevestigd in aan Gips in eigendom toebehorende panden, waarvan de bovenverdiepingen als woonhuis werden gebruikt. Behalve deze panden behoorden tot de faillissementsboedel ook de inventaris van het restaurant, waaronder een Zeiter & Winkelmann-vleugel, en een aanzienlijke wijnvoorraad. iii. In het tweede faillissementsverslag van de Curator aan de rechter-commissaris, van 30 mei 2001, staat onder meer vermeld: “(...) bericht ik u dat met ingang van 7 februari het restaurant is gesloten, aangezien, ondanks herhaalde toezeggingen van de heer Gips dienaangaande, op dat moment nog geen reële concrete koper inclusief een gedegen financieringsvoorstel bij mij bekend was. (...) Zoals regelmatig met u besproken, is mijn opstelling met betrekking tot een mogelijke overname van een door de heer Gips voorgestelde koper, dat ik bereid ben ieder voorstel in overweging te nemen, zolang dit op basis is van een op voorhand aan mij ter beschikking gesteld concreet, volledig en uitgewerkt (financieel) plan. (...) Tot op heden heb ik echter nog niet een dergelijk plan ontvangen. (...) Met betrekking tot de enige concreet naar voren geschoven partij door de heer Gips, het aannemingsbedrijf Van Westen & Bakker B.V. uit Noord-Holland, geldt dat niet alleen het, overigens zeer summier gedocumenteerde, bod lager is dan een reeds via de hierna te noemen Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen bod, maar bovendien geen bevredigende oplossing is aangedragen voor de fiscale aspecten van de beoogde overname/doorstart. (...) Aangezien het onder alle omstandigheden en los van het voorgaande aangewezen is dat de panden van de heer Gips aan de Egelantiersstraat op korte termijn te gelde worden

43

gemaakt en de hoogst mogelijke opbrengst dient te worden gegenereerd, heb ik, na daartoe toestemming van u te hebben verkregen, Broersma Makelaardij V.O.F. opdracht gegeven om door middel van een openbare veiling voornoemde panden te veilen. (...) Het in mijn opdracht door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatie-rapport maakt melding van een executiewaarde van ƒ 1.475.000,00 en een verwachte onderhandse verkoopwaarde van ƒ 1.650.000,00. Tot op heden heb ik een geclausuleerd en niet geheel helder overnamebod van ƒ 1.325.000,00 van Van Westen & Bakker B.V. voornoemd en een ongeclausuleerd bod van ƒ 1.400.000,00 via Broersma Makelaardij V.O.F. ontvangen. (...) Met betrekking tot de aanwezige inventaris, waaronder begrepen de aanzienlijke wijnvoorraad van de heer Gips, in de panden aan de Egelantiersstraat, heb ik een door mij ingeschakelde deurwaarder opdracht gegeven een zo volledig mogelijk procesverbaal van inventarisatie op te maken (...) Bovendien heb ik in een later stadium de lijst met wijnen toegestuurd aan de directeur van Wijn Verlinden B.V. teneinde tot een taxatie van de wijnen te komen. (...)” iv. In het derde faillissementsverslag van 17 januari 2003 heeft de Curator onder meer geschreven aan de opvolgend rechter-commissaris in het faillissement: “Zoals ik in mijn laatste verslag heb aangegeven, was voorgesteld de panden op 11 juni 2001 (...) openbaar te veilen. Conform het door Broersma Makelaardij V.O.F. opgestelde taxatierapport zouden de panden een executiewaarde vertegenwoordigen van € 669.325,82 terwijl de onderhandse verkoopwaarde getaxeerd was op € 748.737,36. Zoals ik u in mijn vorige verslag berichtte, zijn voor de veiling enkele biedingen ontvangen van respectievelijk € 601.258,79 en € 635.292,30. Gezien de door Broersma substantieel hoger getaxeerde executie-waarde en het feit dat voor de biedingen – desgevraagd – geen enkele zekerheid kon worden geboden – is met instemming van [uw voorganger] besloten daarmee niet akkoord te gaan. Anderhalf uur voor aanvang van de veiling werd een schriftelijk bod ontvangen van € 680.670,32 van, althans via, makelaar Van der Wielen. Gezien de persoonlijke garanties van deze makelaar moest het bod dermate serieus worden genomen dat met instemming van [uw voorganger] het bod telefonisch is aanvaard en de veiling van de panden is uitgesteld. Op 12 juni 2001 is door mij schriftelijk bevestigd hetgeen partijen een dag eerder telefonisch waren overeengekomen. Uiterlijk 15 juni 2001 zou een voorschotbedrag worden voldaan van ruim € 90.000, terwijl de koper (zoals overeengekomen) tevens de kosten van de uitgestelde veiling, waaronder salaris curator, voor zijn rekening zou nemen. Uiterlijk 1 augustus 2001 zou de totale koopprijs op de faillissementsrekening zijn bijgeschreven. Ondanks duidelijk gemaakte afspraken is de koper, althans zijn makelaar, de afspraken nimmer nagekomen en zijn beiden direct door mij aansprakelijk gesteld (...). Gezien het voorgaande en het feit dat de overige biedingen vanwege het ontbreken van de nodige zekerheden (ondanks verzoek daartoe) niet serieus genomen konden worden, is met instemming van [uw voorganger] besloten de panden wederom op 25 juni 2001 ter veiling aan te bieden. De panden zijn vervolgens aan de hoogste bieder voor een bedrag van € 517.309,45 verkocht en geleverd.” (...) v. Op de in het laatst aangehaalde verslag genoemde veiling van 25 juni 2001 is geen bodemprijs aangehouden. vi. De inventaris inclusief de vleugel en de wijnvoorraad zijn aan de koper van de panden verkocht voor een bedrag van € 8.099,--. vii. Het faillissement is op 15 maart 2005 opgeheven. De restantschuld bedroeg toen € 459.712,95. 3.2. Gips meent dat de Curator heeft verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Volgens Gips heeft de Curator ten onrechte niet het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde bod aanvaard ten bedrage van ƒ 1,4 miljoen (€ 635.292,30), dat afkomstig was van Makelaarshuis Amstellanden B.V. Ook heeft hij ten onrechte bij de veiling die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2001, geen bodemprijs gehanteerd. Tot slot is, voor zover thans in cassatie nog van belang, de op een waarde van € 240.000,-geschatte inventaris, met inbegrip van de wijnvoorraad van € 60.000,--, voor een te laag bedrag verkocht, aldus Gips. Voor de schade die hij door deze fouten heeft geleden, is de

44

Curator persoonlijk jegens hem aansprakelijk, volgens Gips. In deze procedure vordert hij een hierop gerichte verklaring voor recht en een veroordeling van de Curator genoemde schade, op te maken bij staat, te vergoeden. 3.3. Het hof heeft deze vorderingen in hoger beroep alsnog toegewezen. Het heeft het verwijt gegrond geoordeeld dat de Curator bij de veiling op 25 juni 2001 een bodemprijs had moeten hanteren (rov. 4.4.3 en 4.4.4). Voorts heeft het geoordeeld dat de Curator onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de verkoop van de inventaris en de wijnvoorraad (rov. 4.6 tot en met 4.7.5). Tegen deze oordelen keert het middel zich met een reeks van klachten. 3.4.1. De onderdelen 1.1, 2.1 en 3.1 bevatten de klacht dat het hof bij zijn oordeel niet de terughoudendheid in acht heeft genomen die past bij de beantwoording van de vraag of een faillissementscurator bij de uitvoering van zijn taak niet heeft gehandeld zoals in redelijkheid van hem mag worden verlangd en deswege persoonlijk aansprakelijk is. Daarbij heeft de klacht de norm op het oog die is geformuleerd in HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 («JOR» 1996/48 m.nt. SCJJK; red.) (Maclou), te weten dat een curator, kort gezegd, behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. 3.4.2. Deze klacht is gegrond. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. 3.4.3. De norm van het Maclou-arrest ziet op genoemde persoonlijke aansprakelijkheid van de curator wegens een onjuiste taakuitoefening in een geval dat de in 3.4.2 bedoelde vrijheid voor hem bestond. Bij de toepassing van deze norm heeft de rechter de vraag te beantwoorden of, uitgaande van bedoelde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past, zoals uit de norm van het arrest naar haar aard volgt, inderdaad terughoudendheid, zoals de klacht betoogt. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien. 3.4.4. Het hof heeft het vorenstaande miskend. Het heeft weliswaar geoordeeld dat de Curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar blijkens de overwegingen waarop dat oordeel berust, heeft het daarbij – anders dan met het oog op de hiervoor bedoelde terughoudendheid is vereist – geen recht gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert, zoals die hiervoor in 3.4.2 is omschreven. 3.5. Het arrest van het hof kan reeds daarom niet in stand blijven. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Hetgeen de Curator daarin aanvoert, kan, voor zover nodig, in de procedure na verwijzing aan de orde komen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 9 februari 2010;

45

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te ’sGravenhage; veroordeelt Gips in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. De faillissementscurator is niet snel persoonlijk aansprakelijk wegens de vervulling van zijn taakuitoefening. Hem komt in beginsel een grote mate van vrijheid toe en bij de toetsing van de norm die geldt voor de curator, past terughoudendheid. Dat is de kern van dit arrest, en hiermee bevestigt de Hoge Raad de eerdere rechtspraak op dit gebied. Die norm waaraan het optreden van de curator mag worden getoetst, is voor het eerst geformuleerd in het Maclou-arrest (HR 19 april 1996, «JOR» 1996/48, m.nt. SCJJK): de curator vervult in het maatschappelijk verkeer een functie die wezenlijk verschilt van die van de advocaat. Anders dan een advocaat, dient de curator vaak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen te behartigen, zoals die van de gezamenlijke schuldeisers, die van de gefailleerde en die van maatschappelijke aard. Deze bijzondere kenmerken van de taak van de curator brengen met zich dat zijn eventuele persoonlijke aansprakelijkheid dient te worden getoetst aan een daarop afgestemde zorgvuldigheidsnorm: een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid vervult. Onder de belangen die de curator dient te behartigen, kunnen ook maatschappelijke belangen vallen, zie HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II). Welke belangen als zodanig kwalificeren, zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Maar daaronder valt in ieder geval niet een doelmatige afwikkeling van het faillissement, zie HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61, m.nt. JJvH (Curatoren Mobell/Interplan). 2. In de onderhavige casus verweet de (voormalige) failliet de curator dat hij had verzuimd een zo hoog mogelijke boedelopbrengst na te streven. Door de vermogensbestanddelen van de failliet voor een te lage prijs te verkopen, bleef hij opgezadeld met een restschuld die hij niet zou hebben gehad als de curator zijn taak naar behoren had uitgevoerd, aldus de voormalige failliet. Voor de duidelijkheid: uit de aard der zaak kan het hier slechts de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator betreffen (dus aansprakelijkheid pro se) en niet aansprakelijkheid van de boedel (aansprakelijkheid van de curator q.q.). Het gaat hier immers om schade geleden door de (voormalige) failliet die als gevolg van het niet naar behoren uitoefenen van het boedelbeheer blijft zitten met een hogere restschuld. Dat is dezelfde schade die de crediteuren hebben geleden omdat hen als gevolg van het handelen van de curator minder wordt uitgekeerd. Men kan niet de boedel (de curator q.q.) aansprakelijk houden voor de schade die diezelfde boedel (in de vorm van een lagere uitkering of een hogere restschuld voor de failliet) nu juist heeft geleden (zie I. Spinath, de aansprakelijkheid van de curator – een leidraad, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 2010, p. 175 e.v., en de verwijzingen naar rechtspraak en literatuur in dat artikel). 3. Het oordeel dat de curator een grote mate van beleidsvrijheid moet hebben, verdient bijval. De curator heeft nu eenmaal een bijzondere en niet zelden moeilijk taak, en wil hij die naar behoren kunnen uitoefenen, dan moet hij niet achtervolgd worden door het spook van dreigende aansprakelijkheid. Een voorzichtige parallel met de rechtspraak betreffende bestuurdersaansprakelijkheid is wel waar te nemen. De bestuurder van een rechtspersoon kan slechts aansprakelijk zijn indien hem een “ernstig persoonlijk verwijt” treft; pas dan kan door de rechtspersoonlijkheid worden heengekeken. Hetzelfde geldt voor de curator: wil voor zijn handelen niet (slechts) de boedel aansprakelijk zijn, maar (ook) hij persoonlijk, dan moet hem persoonlijk een verwijt kunnen worden gemaakt. De rechter dient hier terughoudend te zijn en het handelen van de curator slechts marginaal te toetsen. Zoals de Hoge Raad het in het onderhavige arrest zegt: “Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien.” 4. Het verwijt dat de curator in deze zaak werd gemaakt, was dat hij ten onrechte een onderhands bod op een onroerende zaak niet had aanvaard en geen bodemprijs had gehanteerd bij de daaropvolgende veiling. Bovendien werd de curator verweten dat hij de

46

inventaris voor een te lage prijs had verkocht. Het hof was van oordeel dat de curator door zo te handelen inderdaad de norm van het Maclou-arrest had overschreden. De Hoge Raad ziet dit anders en oordeelt (r.o. 3.3.4) dat het hof weliswaar geoordeeld heeft dat de curator bij de uitvoering van zijn taak de norm van het Maclou-arrest heeft overtreden, maar dat het, anders dan met het oog op de vereiste terughoudendheid, geen recht heeft gedaan aan de positie waarin een faillissementscurator verkeert. De Hoge Raad doet de zaak echter niet zelf af maar verwijst de zaak terug. Hieruit volgt dat nog niet gezegd is dat de curator geen persoonlijke blaam treft. Maar veel ruimte daarvoor lijkt de Hoge Raad niet te laten. In r.o. 3.4.2 geeft hij de kaders weer waarbinnen de curator zich mag bewegen, waar vooral de volgende overwegingen relevant lijken: “Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, waarop de verwijten zien die Gips de Curator in deze zaak maakt, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe.” 5. De Hoge Raad bevestigt hier dus nadrukkelijk de grote beleidsvrijheid van de curator, ook waar het het te gelde maken van het actief van de boedel betreft. Interessant is nog dat de Hoge Raad die ruime mate van vrijheid van de curator koppelt aan het al dan niet gebonden zijn aan regels. Het is goed denkbaar dat zijn persoonlijke aansprakelijkheid eerder in zicht komt indien de curator bijvoorbeeld in strijd met een instructie van de rechter-commissaris voor een bepaalde wijze van verkoop had gekozen of geen bodemprijs had bepaald. Zie hiervoor HR 27 november 1998, «JOR» 1999/72, m.nt. SCJJK (Komdeur/Antillen). Daar werd de curator persoonlijk aansprakelijk gehouden voor vertragingsschade omdat hij een lager bod gedekt door zekerheid niet had aanvaard, maar de koper die een hoger bod deed zonder zekerheid uiteindelijk niet afnam, terwijl de rechter-commissaris in zijn beschikking als voorwaarde voor de verkoop zekerheidstelling had gesteld. Daar hield de beleidsvrijheid voor de curator op en voor schade als gevolg van zijn keuze was hij persoonlijk aansprakelijk. Ook hier lijkt een parallel aanwezig met bestuurdersaansprakelijkheid: de bestuurder komt eveneens een grote mate van beleidsvrijheid toe, maar de bestuurder die in strijd handelt met de statuten, treft in beginsel een ernstig verwijt dat kan leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid (HR 29 november 2002, «JOR» 2003/2, m.nt. Bartman (Schwandt/Berghuizer Papierfabriek). mr. I. Spinath, advocaat Spinath & Wakkie te Amsterdam »Voetnoten [1] Het hof heeft in een arrest van 21 april 2009 eerst nog een beslissing gegeven in een door Gips opgeworpen incident. Dat incident speelt in cassatie geen rol en blijft hier dan ook buiten bespreking. [2] Nu 9 februari 2010 op een zondag viel, is het exploot op 10 mei 2010 nog tijdig uitgebracht. [3] HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 m.nt. WMK; «JOR» 1996, 48 m.nt. SCJJK; TVVS 1996, p. 204 e.v. m.nt. Ophof; NTBR 1996, p. 223 e.v. m.nt. Verstijlen. [4] Uit de meer recente literatuur over het thema aansprakelijkheid van de faillissementscurator zij vermeld: J.J. van Hees, Aansprakelijkheid van curatoren en bewindvoerders; aan de slag met Maclou, bijdrage in nr. 25 van serie Onderneming en recht, 2003, blz. 239 e.v.; B. Wessels, Insolventierecht, deel IV, 2008, nrs. 4243 e.v., met name nr. 4245; Polak-Pannevis, Faillissementsrecht, 2008, blz. 193 e.v.; I. Spinath, De aansprakelijkheid van de curator – een leidraad, Tijdschrift voor de

47

Ondernemingspraktijk 2010, blz. 175 e.v.; F.R. van Faassen, De persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator, 2010, blz. 24 e.v.; zie verder nog de losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 68, aant. 13 (13.1 t/m 13.7) en A-G Rank Berenschot in de par. 3.10 en 3.11 van haar conclusie voor HR 8 mei 2009, LJN BH1191, «JOR» 2009, 211, TvI 2009, 28, m.nt. P.S. Bakker en Y.A. Wehrmeijer. [5] Zie in dit verband: B. Wessels, Insolventierecht IV; Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2008, nr. 4258 en 4259; de losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 68, aant. 13.6. [6] Voor wat de bodemprijs betreft, heeft bij het hof heeft kennelijk de gedachte meegespeeld dat het verloop van een veiling uiteindelijk toch wordt bepaald door de omstandigheden zoals zij ten tijde van het houden van de veiling zijn en dat de uitkomst van de veiling als gevolg van toevallige momentane omstandigheden kan afwijken van wat uit andere hoofde redelijkerwijs mag worden verwacht. Deze gedachte komt niet onjuist of onbegrijpelijk voor, evenmin als de gedachte dat er aanleiding kan bestaan maatregelen te treffen tegen de onberekenbaarheid van een veiling. [7] Zie in dit verband ook de memorie van antwoord in incident van de Curator. Uit het in par. 9 gestelde blijkt dat de Curator de administratie en de verzekeringspolissen van Gips onder zich heeft gehad. [8] Hierop strandt de klacht in subonderdeel 2.3 dat Gips’ beroep op de verzekeringspolissen en de balans onvoldoende onderbouwd is. [9] Deze lijst treft men in het procesdossier op twee plaatsen aan: Bijlage 5 in het “Overzicht Bijlagen” dat bij de rechtbank met het oog op de comparitie van partijen in eerste aanleg door de Curator in het geding is gebracht, en productie 4 bij de memorie van antwoord in appel. De met productie 4 overgelegde lijst is minder compleet.

48

NJ 2003, 455: Bestuurdersaansprakelijkheid: maatstaf; handelen in strijd met statutaire bepaling ter bescherming rechtspersoon. + Meer gegevens 1 4 122 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid: maatstaf; handelen in strijd met statutaire bepaling ter bescherming rechtspersoon. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Samenvatting Een bestuurder van een n.v. heeft, zonder toestemming van de raad van commissarissen, aan derden optierechten verleend op aandelen die de n.v. in een andere vennootschap hield. De statuten bepaalden dat dergelijke besluiten aan de goedkeuring van de raad van commissarissen waren onderworpen. De n.v. heeft de bestuurder aansprakelijk gesteld uit hoofd van ‘onbehoorlijke taakvervulling’ (art. 2:9 BW). Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken.1 Partij(en) Gerrit Wolfgang Schwandt, te Willemstad, Curaçao, Nederlandse Antillen, eiser tot cassatie, adv. mr. B. Winters, tegen Berghuizer Papierfabriek N.V., te Wapenveld, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer. Voorgaande uitspraak Hof: 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in het principaal en in het incidenteel appèl 4.1 Centraal staat de vraag of Schwandt zijn taak als bestuurder van BPF onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door het aangaan van de overeenkomst waarbij door Schwandt namens BPF aan ISTD Corporation of North America (hierna te noemen: ISTD) een optie is verleend tot 31 mei 1994 om 33 750 aandelen A in Xeikon NV te België (hierna te noemen: Xeikon) te kopen van BPF tegen een uitoefenprijs van Bfr. 1300 per aandeel en vervolgens tot 30 september 1994 tegen een uitoefenprijs van Brf. 1450 per aandeel. 4.2

49

BPF beantwoordt voormelde vraag bevestigend en baseert haar standpunt onder meer hierop dat Schwandt de optieovereenkomst heeft gesloten zonder de statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen van BPF. 4.3 Artikel 20 van de statuten van BPF bepaalt, voorzover hier van belang: '1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent: (…) e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; (…).' 4.4 Gelet op voormelde tekst is het hof van oordeel dat Schwandt voor het sluiten van de optieovereenkomst de goedkeuring van de raad van commissarissen had dienen te verkrijgen. De optieovereenkomst had betrekking op alle aandelen die BPF in Xeikon hield, zodat sprake was een volledige vermindering van de deelneming van BPF in Xeikon, waaruit niet anders kan worden geconcludeerd dan dat de vermindering van de deelneming ingrijpend was. Het andersluidende verweer van Schwandt moet worden verworpen. Geen rol speelt of de desinvestering wel of niet een relatief gering bedrag betrof en evenmin of de deelneming wel of niet een strategisch belang van BPF diende. Evenmin baat Schwandt de stelling dat beslissingen die qua belang vergelijkbaar waren met de desinvesteringsbeslissing ook werden genomen door personen die niet formeel bestuurder waren en zonder dat de raad van commissarissen daarover tevoren werd gehoord. Het niet in acht nemen van de statuten wordt daardoor niet gerechtvaardigd, ook niet door het hierna te bespreken verweer van Schwandt dat de raad van commissarissen de aangekondigde verkoop van de deelneming kennelijk niet belangrijk genoeg vond. 4.5 Het feit dat Schwandt tijdens een bijeenkomst van de raad van commissarissen terloops heeft opgemerkt dat de verkoop van BPF's belang in Xeikon een mogelijkheid was om BPF's financiën te verbeteren respectievelijk dat hij de mogelijkheid tot verkoop van die deelneming onderzocht en het feit dat de raad van commissarissen dit toen niet afwees, kunnen niet worden aangemerkt als het vragen en verlenen van de statutair vereiste toestemming. In die fase was er nog geen sprake van een bestuursbesluit. Ook is niet in bedoelde bijeenkomst van de raad van commissarissen aan de orde gesteld op welke wijze en onder welke voorwaarden de deelneming in Xeikon zou worden beëindigd. Slechts na de overdracht van de aandelen is in de vergadering van de raad van commissarissen van 24 mei 1994 door de commissaris Oprel gevraagd of de aandelen in Xeikon reeds waren verkocht en of dit met boekwinst was geschied, waarop Schwandt bevestigend heeft geantwoord. Het feit dat de raad van commissarissen er verder geen aandacht aan heeft besteed, impliceert niet dat hij de formeel vereiste toestemming aan de transactie heeft gegeven. Voorzover Schwandt heeft gemeend dat de raad van commissarissen de verkoop van de deelneming niet belangrijk genoeg vond voor het vragen en verlenen van toestemming, kan dit hem niet disculperen, nu de tekst van de statuten op dit punt volstrekt duidelijk is. 4.6 Uit het voorgaande volgt dat Schwandt door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld. 4.7 Na deze conclusie kunnen de andere verwijten die BPF aan Schwandt maakt, onbesproken blijven. 4.8

50

Het hof verwerpt, evenals de rechtbank, het verweer van Schwandt dat hij in het geheel niet aansprakelijk gesteld kan worden voor zijn handelen als bestuurder van BPF omdat hem op 17 april 1994 door de commissarissen van BPF en op 24 mei 1994 door de algemene vergadering van aandeelhouders van BPF decharge is verleend. Op 17 april 1994 is door BPF (vertegenwoordigd door de commissarissen M.W. den Boogert, M.C. Diesen en J.P. Taukojärvi) een overeenkomst gesloten met Schwandt waarbij Schwandt ontslag heeft genomen als bestuurder van BPF en waarbij is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst tussen de partijen eindigt per 1 augustus 1994. In die overeenkomst is in artikel 15 bepaald dat partijen met betrekking tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (cursivering door het hof) geen verdere vorderingen meer jegens elkaar hebben. In die bepaling kan geen decharge worden gelezen ten aanzien van het door Schwandt gevoerde bestuur. De door de algemene vergadering van aandeelhouders op 24 mei 1994 aan Schwandt verleende decharge heeft geen betrekking op de optieovereenkomst, omdat geen mededeling van die overeenkomst was gedaan aan de algemen vergadering van aandeelhouders en omdat die overeenkomst niet bleek uit de jaarrekening. Hieraan doet niet af dat in de managementletters van 1992 en 1993 de wenselijkheid van het verkopen van de aandelen in Xeikon is vermeld respectievelijk het voornemen van het bestuur om die aandelen te verkopen. Immers, van het sluiten van een overeenkomst is dan nog geen sprake, terwijl van het feit van de optieovereenkomst, zoals is overwogen, geen mededeling is gedaan aan de algemene vergadering van aandeelhouders. 4.9 Voor de berekening van de omvang van de schade die BPF ten gevolge van de optieovereenkomst heeft geleden, acht het hof niet van belang of de optieovereenkomst op 6 oktober 1993 gesloten zou zijn (volgens Schwandt) dan wel later (volgens BPF). Anders dan Schwandt betoogt, is niet doorslaggevend wat ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst voorzienbaar was. Voor vergoeding komt in aanmerking de schade die aan Schwandt, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van zijn onrechtmatig handelen is toe te rekenen. Daarbij is van belang de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van Schwandt, waarbij bovendien een rol speelt dat hij de optie heeft verstrekt aan ISTD voor de lange tijd van bijna een jaar (tot 30 september 1994). De schade die BPF ten gevolge van dit onrechtmatig handelen heeft geleden, is het verschil tussen de bij de optieovereenkomst afgesproken uitoefenprijs van Bfr. 1300 per aandeel waarvoor BPF de aandelen aan ISTD (op of omstreeks 7 maart 1994 en op 19 april 1994) heeft moeten verkopen en de prijs waarvoor ISTD vervolgens heel kort daarna de aandelen heeft doorverkocht, te weten op 18 maart 1994 aan Donnelley 9300 aandelen voor Bfr. 5750 per aandeel en op 9 mei 1994 aan Agif NV (hierna te noemen: Agif) 22 293 aandelen voor Bfr. 6800 per aandeel. Het is redelijkerwijs aannemelijk dat ook BPF deze verkoopprijzen had kunnen realiseren. In februari 1993 waren aandelen in Xeikon uitgegeven tegen een bedrag van Bfr. 5000, terwijl in de vergadering van de raad van bestuur van Xeikon op 1 december 1993 is besloten tot uitgifte van een converteerbare obligatielening aan GIMV voor een bedrag van Bfr. 5000 per converteerbare obligatie, nadat in de twee vorige vergaderingen (van september en oktober 1993) hierover al gesproken was, waarvan Schwandt/BPF op de hoogte was. Het hof verwerpt het verweer van Schwandt dat de door ISTD gerealiseerde verkoopprijzen niet overeenkomen met de werkelijke waarde van de aandelen in Xeikon. Nu Donnelley en Agif reeds aandeelhouders in Xeikon waren en dus geacht moeten worden om beter dan buitenstaanders bekend te zijn met de waarde van de aandelen in Xeikon, is voldoende aannemelijk dat voormelde bedragen reëel waren. Het voorgaande leidt ertoe dat de schade van BPF, conform de berekening in de conclusie van repliek onder 135 tot en met 137, wordt vastgesteld op Bfr. 161 190 000. 4.10 Uit het voorgaande volgt dat naar oordeel van het hof de zaak vatbaar is om meteen te worden afgedaan. Het door Schwandt gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd, omdat de door hem te bewijzen aangeboden feiten, indien bewezen, aan het vorenoverwogene niet kunnen afdoen. (enz.)

51

Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft recht gedaan als geformuleerd in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op grond van de in dat arrest vermelde beslissingen en overwegingen, een en ander ten onrechte om de navolgende (ook in onderling verband in aanmerking te nemen) redenen: Middel 1 Inleiding Nadat het Hof in r.o. 4.3 art. 20 lid 1 sub e van de statuten van BPF heeft geciteerd, vervolgt het Hof in r.ovv. 4.4 en 4.5 als volgt: (…) Klachten 1 R.o. 4.4 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, doordat het Hof er blijkbaar van uitgaat dat sprake is van een 'deelneming' in de betekenis van art. 2:24c BW, waarvan met betrekking tot de door BPF gehouden aandelen Xeikon NV echter geen sprake is. Immers, bij deelneming in de zin van boek 2 BW — en daarvan moet ook voor de beoordeling van art. 20 lid 1 sub e van de statuten van BPF worden uitgegaan, nu het begrip deelneming in deze statuten (vgl. prod. 9 CvA) niet (anders) is gedefinieerd — gaat het om een duurzame verbondenheid ten dienste van de eigen werkzaamheid van BPF. Schwandt heeft aangegeven dat en waarom hiervan geen sprake is, althans had het Hof zijn stellingen daaromtrent, eventueel met toepassing van art. 48 Rv, zo dienen op te vatten; verwezen zij onder meer naar Schwandts betoog bij CvA 32 (alsmede CvD 55, pleitnota eerste aanleg 12, MvA 28, 49, 83 en pleitnota appel 21, 42 en 59), mede in verband met CvD 56 (alsmede pleitnota eerste aanleg 12, MvA 29, 84 en pleitnota appel 21: geen statutaire goedkeuring vereist), CvA 39 en CvD 67 (commissarissen waren van verlening optierechten op de hoogte, wisten dat vragen van goedkeuring niet nodig was en accordeerden deze) en met name — onder referte met zoveel woorden aan de definitie van deelneming in boek 2 BW — CvD 34, in aansluiting waarop tevens CvD 43 en pleitnota eerste aanleg 18, en voorts CvD 57, MvA 30 (belang niet strategisch of commercieel, BPF produceerde geen papier benodigd voor de door Xeikon te ontwikkelen kleurendrukpers), CvD 61 (statuten lieten desinvestering toe), pleitnota eerste aanleg 12 (alsmede MvA 29 in fine, 49 en pleitnota appel 42: Schwandt is binnen grenzen bevoegdheden gebleven met optieverlening) en pleitnota eerste aanleg 13 (vgl. ook MvA 50, 55 en pleitnota appel 51: Schwandt mocht als bestuurder zelfstandig optie verlenen op desinvestering in Xeikon, wier activiteiten niet aansloten op die van BPF). 2 Althans is r.o. 4.4 onbegrijpelijk, nu onder meer de onder 1 genoemde essentiële stellingen van Schwandt door het Hof zonder nadere redengeving zijn gepasseerd, dan wel verkeerd zijn geïnterpreteerd, door zonder meer aan te nemen dat sprake is van deelneming in de zin van de in r.o. 4.3 geciteerde statutaire bepaling. 3 Eveneens rechtens onjuist is 's Hofs overweging in r.o. 4.4 dat geen rol speelt of de deelneming een strategisch belang diende, nu het Hof daarbij klaarblijkelijk niet heeft gezien dat deze kwestie voor de beantwoording van de vraag of sprake is van deelneming voor de desinvestering waarvan statutaire goedkeuring nodig is van de raad van commissarissen, wel degelijk van (doorslaggevend) belang is — althans geldt dat voor de wijze waarop en de context waarin Schwandt het begrip strategisch en/of commercieel belang in onder meer de onder 1 aangegeven passages uit de stukken heeft gehanteerd. 4 Althans is r.o. 4.4 op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van het door Schwandt op de onder meer onder 1 aangegeven plaatsen gehanteerde begrip strategisch/commercieel belang. 5

52

R.ovv. 4.4 en 4.5 zijn onbegrijpelijk, omdat het Hof over het hoofd ziet dat Schwandt een beroep heeft gedaan op door de raad van commissarissen verleende impliciete toestemming tot het doen van de litigieuze desinvestering, dan wel dat hij gerechtvaardigd heeft vertrouwd dat deze toestemming was verleend; verwezen zij onder meer naar CvA 31 (en CvA 54, MvA 27, 32, 82 en 85, pleitnota appel 21 en 25; wenselijkheid desinvestering tevoren vaker in rvc aan de orde geweest) in verband met CvA 33 (en CvD 59, 60, pleitnota eerste aanleg 18, MvA 32, 33, 85, pleitnota appel 25; rvc had geen belangstelling voor deze kwestie en heeft zelf nimmer kenbaar gemaakt zijn controlerende zaak hierop te willen richten) en vooral CvA 38, 39 (en CvD 67: commissarissen waren op de hoogte van de optielevering en accordeerden deze). In r.ovv. 4.4 en 4.5 passeert het Hof deze essentiële stellingen van Schwandt. Middel 2 Inleiding R.o. 4.6 luidt als volgt: (…) Klachten 1 Door het enkele aangaan van de optieovereenkomst zonder statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen, zonder meer en zonder nadere uiteenzetting of motivering ernstig verwijtbaar en derhalve als onbehoorlijk bestuur aan te merken, heeft het Hof zijn arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Beslissend voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen zijn alle omstandigheden van het geval, waaronder — maar niet beperkt tot — de aard van de door BPF uitgeoefende activiteiten en de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de eventueel voor Schwandt als bestuurder geldende richtlijnen, de gegevens waarover Schwandt beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de optieverlening, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult. Schwandt heeft aangegeven dat er bij BPF een patroon bestond van het door lagere functionarissen/niet bestuurders doen van (des)investeringen van vergelijkbare aard en orde, zonder dat daartoe tevoren toestemming was verleend door de raad van commisarissen (vgl. het Hof daaromtrent in ander verband in r.o. 4.4), terwijl de raad van commissarissen, als onbestreden door Schwandt gesteld, geen belangstelling toonde voor qua omvang geringe desinvesteringskwesties en ook niet aan de bel heeft getrokken toen de in deze procedure centraal staande desinvesteringskwestie in de raad van commissarissen ter sprake kwam (vgl. onder meer de in middel 1, onderdeel 5 genoemde vindplaatsen in de stukken), terwijl ook ten processe niet is komen vast te staan dat Schwandt ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs te betalen voor de Xeikon aandelen aan de optiegerechtigden na uitoefening van hun optierechten. In die omstandigheden volstaat niet, zoals het Hof heeft gedaan, alleen te oordelen dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat onzorgvuldig bestuur oplevert, zonder aan te geven waarom dat ernstig is en/of hoe daarbij voornoemde stellingen van Schwandt zijn gewogen. 2 Voorzover het Hof in r.o. 4.6 zou hebben aangegeven dat sprake is van een onrechtmatige daad van Schwandt jegens BPF in de zin van art. 6:162 BW, is deze overweging — zo een dergelijke vordering naast die ex art. 2:9 BW al mogelijk is, quod non — onbegrijpelijk. Het Hof motiveert immers op geen enkele wijze dat sprake is van een aan Schwandt toerekenbare onrechtmatige daad een besteedt evenmin aandacht aan het vereiste causale verband tussen onrechtmatige daad en beweerdelijke schade van BPF, terwijl al helemaal niet inzichtelijk wordt gemaakt dat aan het relativiteitsvereiste zou zijn voldaan. Middel 3 Inleiding

53

R.o. 4.9 luidt als volgt: (…) Klachten R.o. 4.9 is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd nu het hof bij het verwerpen van Schwandts verweren met betrekking tot de omvang van de door BPF beweerdelijk geleden schade Schwandts stellingen onbesproken laat dat de wenselijkheid van desinvestering met betrekking tot het door BPF in Xeikon NV gehouden belang al eerder en bij herhaling vóór het sluiten van de litigieuze optieovereenkomst aan de orde is gesteld in de vergaderingen van de raad van commissarissen, alwaar de raad van commissarissen geen belangstelling toonde voor deze kwestie (vgl. onder meer de in middel 1 onderdeel 5 genoemde vindplaatsen, waaraan kan worden toegevoegd dat de raad van commissarissen qua belang soort gelijke desinvesteringskwesties overliet aan personen binnen BPF, die zelfs geen statutair bestuurder waren, zonder dat de raad van commissarissen daarover in die gevallen tevoren werd gehoord (een element dat het Hof blijkens r.o. 4.4 in ander verband wel in ogenschouw heeft genomen)). Op grond van zijn verplichting tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden hadden deze stellingen door het Hof bij de vaststelling van de omvang van de aan Schwandt toe te rekenen schade ex art. 6:98 BW dienen te worden begrepen als een beroep van Schwandt op eigen schuld ex art. 6:101 BW van (de raad van commissarissen van, en derhalve toe te rekenen aan) BPF, en op geen enkele manier blijkt uit r.o. 4.9 dat het Hof zulks ook gedaan heeft. Niet valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien waarom dit geen mogelijk ingrijpende gevolgen voor de hoogte van de aan BPF toe te kennen schadevergoeding met zich zou kunnen of dienen mee (te) brengen (hetgeen een nader onderzoek naar de feiten nodig maakt). (enz.) Hoge Raad: 1.

Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie — verder te noemen: BPF— heeft bij exploit van 11 april 1997 eiser tot cassatie — verder te noemen: Schwandt — gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen. Na wijziging van eis heeft BPF gevorderd Schwandt te veroordelen aan haar te betalen: — een bedrag van Bfr. 161 190 000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlands courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 41 385 000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119 805 000 tot aan de dag der algehele voldoening, althans — een bedrag van Bfr. 124 880 000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 34 410 000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 90 465 000 tot aan de dag der algehele voldoening. Schwandt heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 29 april 1999 partijen opgedragen zich bij akte uit te laten omtrent een te bevelen deskundigenonderzoek en iedere verdere beslissing aangehouden. Tegen dit vonnis heeft BPF hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Schwandt heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 12 december 2000 heeft het Hof, rechtdoende in het principaal en in het incidenteel appel, het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Schwandt veroordeeld om aan BPF te betalen een bedrag van Bfr. 161 190 000 althans de tegenwaarde hiervan in Nederlandse courant tegen de hoogste koers geldend op de dag der betaling, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 7 maart 1994 ter zake van een

54

bedrag van Bfr. 41 385 000 en wettelijke rente vanaf 19 april 1994 ter zake van een bedrag van Bfr. 119 805 000 tot aan de dag der algehele voldoening. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van BPF heeft bij brief van 22 augustus 2002 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan — ten dele veronderstellenderwijs — van het volgende worden uitgegaan. i. BPF is een vennootschap die zich bezighoudt met het produceren van papier. Schwandt was van 1 maart 1992 tot 1 augustus 1994 enig statutair directeur van BPF. ii. Art. 20 van de statuten van BPF luidt — voorzover in cassatie van belang — als volgt: 1. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de raad van commissarissen onderworpen de besluiten van de directie omtrent: (…) d. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap (…), indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap; e. het nemen van een deelneming door de vennootschap of een afhankelijke maatschappij, in het kapitaal van een andere vennootschap alsmede het ingrijpend vergroten of verminderen van zulk een deelneming; (…) iii. De op 10 augustus 1988 opgerichte Belgische vennootschap Xeikon NV (hierna: Xeikon) had onder meer tot doel de ontwikkeling en productie van een digitale kleurenpers. iv. Bij de oprichting van Xeikon heeft BPF voor 12,5% deelgenomen in haar kapitaal. In 1990 hebben aanvullende kapitaaluitgiftes plaatsgevonden; hierna hield BPF in totaal 33 750 aandelen, zijnde 8% van het geplaatste kapitaal van Xeikon. v. Xeikon heeft in februari 1993 opnieuw aandelen uitgegeven. Krachtens een overeenkomst met de (bestaande) aandeelhouders zijn deze aandelen tegen een koers van Bfr. 5000 per aandeel geplaatst bij AGIF NV (hierna: AGIF) en bij R.R. Donnelly & Sons Company (hierna: Donnelly). Op grond van deze overeenkomst heeft BPF aan AGIF en Donnelly een optie op een deel van haar aandelen in Xeikon verleend. Donnelly verkreeg daarbij onder meer het recht in de periode van 1 september 1993 tot 31 januari 1994 9300 aandelen Xeikon te kopen voor een prijs van Bfr. 5750 per aandeel. vi. Schwandt heeft namens BPF een overeenkomst gesloten met ISTD Corporation of North America (hierna: ISTD) op grond waarvan aan ISTD een optie werd verleend op alle (33 750) aandelen Xeikon van BPF. De optie liep tot 31 mei 1994; de uitoefenprijs bedroeg Bfr. 1300 per aandeel. vii. Nadat ISTD bij brieven van 22 februari 1994 en 14 april 1994 had laten weten haar optierecht te willen uitoefenen met betrekking tot 9300 resp. 24 450 aandelen, is daaraan rond 7 maart 1994 resp. 19 april 1994 uitvoering gegeven. viii.

55

ISTD heeft op 18 maart 1994 de 9300 aandelen verkocht aan Donnelly tegen een prijs van Bfr. 5750 per aandeel en op 9 mei de 24450 aandelen aan AGIF tegen een prijs van Bfr. 6800 per aandeel. 3.2 BPF heeft van Schwandt vergoeding gevorderd van de schade die zij, naar zij stelt, geleden heeft doordat haar aandelen Xeikon voor een veel te lage prijs aan ISTD zijn verkocht. Aan haar vordering heeft BPF, voorzover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat Schwandt zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld dan wel onbehoorlijk heeft gehandeld door het verlenen van de optie tot aankoop van de aandelen Xeikon (zie hiervoor in 3.1 onder (vi)) en door de verkoop van die aandelen aan ISTD, omdat hij wist dat de bedongen optieprijs te laag was en omdat hij de optie had verleend zonder de daarvoor door art. 20 lid 1 onder d en e vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen te hebben verkregen. De Rechtbank heeft geoordeeld dat uitgegaan kan worden van de juistheid van de stelling van Schwandt dat geen toestemming van de raad van commissarissen vereist was voor het aangaan van de optieovereenkomst, omdat BPF het standpunt van Schwandt 'dat het aangaan van de overeenkomst geen 2:164 BW besluit is' niet langer heeft weersproken en heeft aangevoerd dat het verwijt dat zij Schwandt maakt niet primair is gelegen in de afstoting van de deelneming in Xeikon als zodanig als wel in de wijze waarop en de voorwaarden waaronder (rov. 5.2). De Rechtbank heeft vervolgens overwogen dat doorslaggevend is voor het slagen van de vordering van BPF het antwoord op de vraag of Schwandt ter zake van de optieverlening een zodanig ernstig verwijt kan worden gemaakt dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, dan wel onrechtmatig handelen jegens BPF. De Rechtbank wenste daaromtrent een deskundigen-onderzoek te bevelen. BPF is van het (tussen)vonnis van de Rechtbank in hoger beroep gegaan. 3.3 Het Hof heeft geoordeeld dat Schwandt door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en dat 'na deze conclusie' de andere verwijten die BPF aan Schwandt maakt, onbesproken kunnen blijven (rov. 4.6 en 4.7). Aan dit oordeel heeft het Hof — samengevat weergegeven — ten grondslag gelegd: — dat gelet op de tekst van art. 20 lid 1, aanhef en onder e (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), Schwandt de goedkeuring van de raad van commissarissen had moeten verkrijgen voor het sluiten van de optieovereenkomst; dat, omdat de optieovereenkomst betrekking had op alle aandelen die BPF in Xeikon hield, sprake was van een volledige vermindering van de deelneming van BPF in Xeikon; dat de vermindering derhalve ingrijpend was; dat niet van belang is of de desinvestering wel of niet een relatief gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van BPF diende; dat evenmin van belang is de stelling van Schwandt dat beslissingen die qua belang vergelijkbaar waren met de desinvesteringsbeslissing ook werden genomen door personen die niet formeel bestuurder waren en zonder dat de raad van commissarissen daarover tevoren werd gehoord (rov. 4.4); — dat Schwandt aan de raad van commissarissen geen goedkeuring heeft gevraagd; dat goedkeuring hem ook niet anderszins is verleend; dat, voorzover Schwandt heeft gemeend dat de raad van commissarissen de verkoop van de deelneming niet belangrijk genoeg vond voor het vragen en verlenen van toestemming, dit hem niet kan disculperen, nu de tekst van de statuten op dit punt volstrekt duidelijk is (rov. 4.5). Het Hof heeft het verweer van Schwandt dat hem door de raad van commissarissen en door de algemene vergadering van aandeelhouders voor zijn handelen als bestuurder decharge is verleend, verworpen (rov. 4.8). Tenslotte heeft het Hof de omvang van de schade bepaald. Het heeft daartoe overwogen dat niet doorslaggevend is wat ten tijde van het sluiten van de optieovereenkomst voorzienbaar was; dat wel in aanmerking moet worden genomen de ernst van de verwijtbaarheid van het handelen van Schwandt; dat de schade die BPF heeft geleden door het onrechtmatig handelen bestaat uit het verschil

56

tussen de bij de optieovereenkomst afgesproken uitoefenprijs van Bfr. 1.300 per aandeel en de prijs waarvoor ISTD de aandelen kort na verkrijging heeft doorverkocht, daar aannemelijk is dat ook BPF deze verkoopprijzen had kunnen realiseren (rov. 4.9). 3.4.1 Middel 1 bestrijdt de oordelen neergelegd in 's Hofs rov. 4.4 en 4.5. Onderdeel 1.1 betoogt dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door de door BPF gehouden aandelen Xeikon op te vatten als een deelneming (in de zin van art. 2:24c BW), daar Schwandt verspreid in de stukken van het geding op vele plaatsen heeft aangegeven dat voor het van de hand doen van de aandelen Xeikon geen toestemming van de raad van commissarissen nodig was, omdat het verlenen van de optie geen 'art. 2:164 lid 1 BW besluit' was, het belang in Xeikon geen strategisch of commercieel belang was, BPF geen papier produceerde dat nodig was voor de door Xeikon te ontwikkelen kleurendrukpers en de activiteiten van Xeikon niet aansloten op die van BPF. Onderdeel 1.2 acht onbegrijpelijk dat het Hof deze essentiële stellingen van Schwandt heeft gepasseerd; de onderdelen 1.3 en 1.4 benadrukken zulks met betrekking tot de overweging van het Hof in rov. 4.4 dat geen rol speelt of de deelneming een strategisch/commercieel belang diende. Onderdeel 1.5 verwijt het Hof over het hoofd te hebben gezien dat Schwandt zich erop heeft beroepen dat de commissarissen impliciet toestemming hebben verleend tot de onderhavige desinvestering. 3.4.2 Bij zijn oordeel dat Schwandt voor het sluiten van de optieovereenkomst, gelet op de tekst van de statuten, de goedkeuring van de raad van commissarissen nodig had, is het Hof er kennelijk en begrijpelijkerwijs van uitgegaan dat de statuten van BPF in art. 20 lid 1 onder e een deelneming als bedoeld in art. 2:24c BW op het oog hebben. Het Hof mocht er immers — nu partijen daaromtrent niet anders hadden gesteld — van uitgaan dat in de statuten in art. 20 lid 1 onder e het wettelijk begrip deelneming is overgenomen. Het Hof heeft vervolgens kennelijk geoordeeld dat Xeikon een deelneming van BPF was in de zin van de statuten van BPF. In het licht van het processuele debat tussen partijen is dit oordeel niet onbegrijpelijk, nu de gedingstukken toelaten aan te nemen, zoals het Hof kennelijk heeft gedaan, dat beide partijen impliciet ervan zijn uitgegaan dat Xeikon een deelneming van BPF was. De gedingstukken laten voorts de uitleg toe dat Schwandt met zijn stelling dat geen sprake was van een 'art. 2:164 lid 1 besluit' slechts doelde op de in die bepaling (maar niet in de statuten van BPF) opgenomen maatstaf betreffende de waarde van de deelneming. De klacht dat het Hof de door BPF gehouden aandelen Xeikon ten onrechte heeft opgevat als een deelneming faalt derhalve. Het Hof heeft zijn onderzoek in rov. 4.4 vervolgens toegespitst op de vraag of in het onderhavige geval sprake was van 'het ingrijpend (…) verminderen van zulk een deelneming' (art. 20 lid 1 onder e van de statuten van BPF). 's Hofs oordeel in rov. 4.4 dat het volledig van de hand doen van de deelneming een 'ingrijpend verminderen' als gesteld in de statuten van BPF van de deelneming inhoudt, en dat het er dan niet meer toe doet of de desinvestering wel of niet een gering bedrag betrof, noch of de deelneming wel of niet een strategisch belang van BPF diende, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting; dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen 1.1–1.4 bestrijden dit oordeel dan ook tevergeefs. Onderdeel 1.5 komt ten slotte tevergeefs met een motiveringsklacht op tegen hetgeen het Hof heeft geoordeeld in rov. 4.5. Het Hof heeft de stellingen van Schwandt, erop neerkomend dat toestemming al impliciet was verkregen door de raad van commissarissen bekend te maken met een mogelijke verkoop van de deelneming, dan wel dat het vragen van toestemming niet nodig was omdat de commissarissen lieten blijken verder geen belang in de zaak te stellen, in zijn beoordeling betrokken. Zijn oordeel dat deze omstandigheden niet meebrengen dat de raad van commissarissen de formeel vereiste toestemming heeft gegeven noch dat toestemming niet meer vereist was, is niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve. 3.4.3 Middel 2 is gericht tegen rov. 4.6 van het Hof luidende:

57

'Uit het voorgaande volgt dat Schwandt door het aangaan van de optieovereenkomst zonder de statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld.' Onderdeel 2.1 betoogt dat het Hof, door het aangaan van de optieovereenkomst zonder statutair vereiste toestemming van de raad van commissarissen zonder meer als ernstig verwijtbaar en derhalve als onbehoorlijk bestuur aan te merken, dat oordeel, gelet op hetgeen Schwandt in de procedure heeft aangevoerd, onvoldoende heeft gemotiveerd, daar alle van belang zijnde omstandigheden in dat oordeel moeten worden betrokken. Het onderdeel stelt dat het Hof niet heeft laten blijken dat het door Schwandt ter zake aangevoerde stellingen heeft laten meewegen. Onderdeel 2.2 betoogt dat ook als moet worden aangenomen dat het Hof zou hebben geoordeeld dat sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW van Schwandt — als een daarop gebaseerde vordering naast die gebaseerd op art. 2:9 BW al mogelijk zou zijn — het oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar het Hof op geen enkele wijze aangeeft waarom en in hoeverre van een onrechtmatige daad door Schwandt sprake zou zijn. 3.4.4 Onderdeel 2.2, dat de Hoge Raad het eerst zal behandelen, kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft de aansprakelijkheid van Schwandt onmiskenbaar gegrond op art. 2:9 BW. 3.4.5 Onderdeel 2.1 slaagt. Voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De omstandigheid dat gehandeld is in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, moet in dit verband als een zwaarwegende omstandigheid worden aangemerkt, die in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurder vestigt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Het onderdeel wijst onder meer erop dat Schwandt heeft aangevoerd dat bij BPF het patroon bestond dat niet-bestuurders vergelijkbare (des)investeringen deden zonder de raad van commissarissen om toestemming te vragen, dat de raad van commissarissen geen belangstelling had voor qua omvang geringe desinvesteringen en geen interesse heeft getoond in de onderhavige desinvesteringskwestie, en dat ten processe niet vaststaat dat Schwandt ten tijde van de optieverlening wist of behoorde te weten dat derden bereid zouden zijn een veel hogere prijs voor de aandelen Xeikon te betalen. Van deze omstandigheden — die in ieder geval in onderling verband beschouwd de houding van de raad van commissarissen betreffen — kan niet gezegd worden dat zij niet zouden kunnen afdoen aan het oordeel dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken door de statuten niet na te leven. Het Hof heeft derhalve, oordelend dat Schwandt een ernstig verwijt valt te maken op grond van het enkele feit dat hij niet de vereiste goedkeuring heeft gevraagd aan de raad van commissarissen, hetzij een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt genomen, hetzij zijn uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed door niet de door Schwandt aangevoerde omstandigheden in zijn oordeel te betrekken. 3.4.6 Middel 3 is gericht tegen rov. 4.9 van het Hof. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van de omvang van de aan Schwandt toe te rekenen schade de in de procedure ter disculpatie van Schwandt aangevoerde stellingen had dienen te betrekken, en dat het Hof in ieder geval die stellingen eigener beweging had dienen op te vatten als een beroep op eigen schuld van BPF. Het middel kan buiten behandeling blijven voorzover het voortbouwt op hetgeen in onderdeel 2.1 is gesteld. Indien het hof waarnaar de zaak wordt verwezen tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid komt, zal het zo nodig ook de omvang van de te

58

vergoeden schade opnieuw moeten vaststellen. Het middel faalt voor het overige. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de in het middel bedoelde, door Schwandt aangevoerde, feiten en omstandigheden niet aangemerkt als feiten en omstandigheden die een beroep van Schwandt op eigen schuld van BPF zouden rechtvaardigen. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 12 december 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt BPF in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Schwandt begroot op € 4358,95 aan verschotten en € 1590 voor salaris.

59

JOR 2012/349 Hoge Raad 's-Gravenhage, 04-05-2012, 10/04859, LJN BV6769 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW, Aanvang verjaringstermijn, Vennootschap was op het moment dat zij door een schuldeiser in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide en derhalve in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder in te stellen, Dat is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, Vordering van curator jegens bestuurder verjaard In cassatie is de vraag aan de orde of het oordeel van het hof dat de vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) inmiddels verjaard is. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010, «JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk er van uitgegaan dat Central Food Tech BV (“CFT”) op het moment dat zij door Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (“V-S”) in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide, ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade jegens haar bestuurder Hoskens in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld. Het hof hoefde zich van het oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. De Hoge Raad verwerpt het beroep. Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Het hof is uitgegaan van de feiten genoemd in rov. 3 onder a t/m g van zijn arrest van 3 augustus 2010. Deze komen op het volgende neer. 1.2. Central Food Tech BV (hierna CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank te Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep BV. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan BV. 1.3. CFT heeft gedurende de periode van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie BV (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens geëntameerd. De rechtbank te Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 19891992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. 1.4. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 (rov. 10 en 11) het

60

volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. De vraag is of CFT onrechtmatig jegens V-S heeft gehandeld door gebruik te maken van Hoskens’ nietnakoming. Naar vaste rechtspraak moeten daartoe bijzondere omstandigheden gesteld en bewezen worden. Naar het oordeel van de rechtbank is daarvan sprake. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag BV, is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 tevens 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. 1.5. CFT heeft, na het wijzen van dit eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients BV. Hoskens heeft zijn privéaansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ250.000,-- en dit bedrag betaalbaar gesteld na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. 1.6. De curator heeft ten laste van Hoskens conservatoir beslag gelegd op diens onroerende zaken te Almelo (bedrijfscomplex) en Nijverdal (woonhuis), alsmede conservatoir derdenbeslag gelegd onder Barentz Ingrédients BV waar Hoskens in dienst was. 2. Procesverloop 2.1. Bij exploot van 5 juni 2007 heeft de curator Hoskens in rechte betrokken en gevorderd Hoskens te veroordelen tot betaling van het boedeltekort danwel tot vergoeding van schade op te maken bij staat: (i) primair wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur (art. 2:248 BW); (ii) subsidiair wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW); (iii) meer subsidiair wegens onrechtmatige daad en (iv) uiterst subsidiair bij wege van regres ex art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S had betaald. In cassatie zijn alleen nog vorderingen (ii) en (iv) aan de orde. 2.2. Bij eindvonnis van 29 april 2009 wees de rechtbank alle vorderingen van de curator af. Tegen dit vonnis is de curator in hoger beroep opgekomen. Het hof heeft bij arrest van 3 augustus 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. 2.3. Namens de curator is bij dagvaarding van 3 november 2010 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Het beroep is schriftelijk toegelicht. Hoskens is, hoewel daartoe behoorlijk te zijn opgeroepen, niet verschenen. Tegen Hoskens is verstek verleend. 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. Onderdeel 1 ziet op de afwijzing van de op art. 2:9 BW gestoelde subsidiaire vordering van de curator in rov. 4.6. Deze rechtsoverweging houdt kort samengevat het volgende in. Hoskens heeft zich er terecht op beroepen dat de subsidiaire vordering ter zake van onbehoorlijke taakvervulling, voor zover zij stoelt op het handelen van Hoskens in de periode van 1989 tot begin 1992, inmiddels is verjaard. De verjaringstermijn is uiterlijk in 1994 gaan lopen, nu de vennootschap die in het kader van art. 2:9 BW als mogelijk benadeelde is te beschouwen uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat Skoblin [ik lees: V-S; A-G] Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Dat de hoogte eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, terwijl de stelling van de curator dat de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een mogelijke vordering, geen steun vindt in het recht. Niet gebleken is dat de verjaring is gestuit, aldus het hof. 3.2. Ik wijs op het volgende: deze zaak kenmerkt zich door een lang tijdsverloop. Tussen 1989 en 1991 doen zich bepaalde onregelmatigheden voor die in 1994 tot de start van een rechtsgeding leiden en in dat geding in 2002 tot een veroordelend vonnis tegen CTF en Hoskens. De curator start in 2007 – bijna vijfjaar na het faillissement van CTF – vooral op basis van de feiten die zich tussen 1989 en 1991 hebben voorgedaan een procedure tegen Hoskens. Daarom komt de vraag van de verjaring op. Een rechtsvordering van de vennootschap op een (gewezen) bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling uit hoofde van art. 2:9 BW strekt tot vergoeding van vermogensschade die de bestuurder door zijn onbehoorlijke taakvervulling heeft

61

veroorzaakt. Dit brengt mee dat art. 3:310 lid 1 BW, die de verjaring van rechtsvorderingen tot vergoeding van schade regelt, op deze vordering van toepassing is. Art. 3:310 lid 1 bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijfjaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Tussen rechtspersonen en haar bestuurders geldt voorts een verlenging van de verjaring, die voortduurt totdat zes maanden na het defungeren van de bestuurder zijn verstreken (art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW). Voorts is van belang dat art. 3:322 lid 1 BW bepaalt dat het gerechtsgevolg van de verjaring niet van rechtswege werkt. Op de verjaring moet een beroep door de schuldenaar worden gedaan. 3.3. Subonderdeel 1.1 betoogt dat het hof Hoskens’ verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet heeft aangevoerd, te weten dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Het hof heeft daarmee de grenzen van de rechtsstrijd geschonden en heeft miskend dat art. 24 Rv meebrengt dat de rechter de zaak slechts onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verweer ten grondslag hebben gelegd. Anders zou het hof een onbegrijpelijke uitleg aan Hoskens’ stellingen hebben gegeven. 3.4. In eerste aanleg heeft de curator aan zijn subsidiaire vordering uit hoofde van onbehoorlijke taakvervulling onder andere ten grondslag gelegd dat Hoskens als bestuurder van CFT zich door het schenden van zijn non-concurrentie- en geheimhoudingsbeding schuldig heeft gemaakt aan roekeloos, onbezonnen en onverantwoord gedrag, en dat Hoskens verwijtbaar jegens CFT heeft gehandeld door de opbrengst van de verkoop van activa aan Barentz (zie hiervoor onder 1.5) geheel over te maken aan V-S ter voldoening van het vonnis waartoe CFT hoofdelijk was veroordeeld (inleidende dagvaarding onder 3.1 t/m 3.4). Hoskens heeft zich daarop onder meer als volgt verweerd (conclusie van antwoord onder 23): “Voorts zij nog vermeld dat de vordering ex art. 2:9 BW een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder betreft. In het onderhavige geval is de heer Hoskens als bestuurder van CFT voor het gevoerde beleid in de relevante jaren (1989 tot en met 1991) [in welke periode CFT met Skoblin, de voormalige klant van V-S, zaken heeft gedaan; A-G] decharge verleend, hetgeen meebrengt dat de bestuurder hoe dan ook op het beleid in deze jaren niet is aan te spreken. Daarbij geldt dat de door de curator op het artikel gebaseerde schadevergoedingsvordering, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, indien een dergelijke vordering zou bestaan, inmiddels ruimschoots is verjaard.” De curator reageerde als volgt (repliek onder 13): “Voorts stelt Hoskens in punt 23 van de conclusie van antwoord dat de vordering van de curator, voor zover betrekking hebbend op dejaren 1989 tot en met 1991, ruimschoots is verjaard. Naar het oordeel van de curator gaat de verjaringstermijn pas lopen op het moment dat de curator kennis neemt van een mogelijke vordering zodat binnen de verjaringstermijn is gedagvaard.” Op deze stellingname is van de kant van Hoskens – anders dan de s.t. onder 4.6 stelt – wel gerespondeerd (conclusie van dupliek, ad 13, p. 15): “Zoals bij antwoord aangevoerd is de vordering ex artikel 2:9 BW, zo een dergelijke vordering zou hetgeen de heer Hoskens betwist, in ieder geval verjaard. De curator is van mening dat de verjaringstermijn eerst gaat lopen nadat de curator kennis heeft gekregen van het onbehoorlijk handelen. Dit is naar de heer Hoskens meent niet juist. De vennootschap (CTF in dit verband) is op basis van artikel 2:9 BW vorderingsgerechtigd. In geval van faillissement kan de curator die bevoegdheid namens de vennootschap uitoefenen, doch het betreft hier nog altijd een vordering van de vennootschap. Het gaat er dus om wanneer de vennootschap jegens wie onbehoorlijk is gehandeld kennis heeft gekregen van het betreffende handelen. De vordering is dan ook verjaard”. 3.5. De rechtbank overwoog over het handelen van Hoskens in de periode 1989 tot en met 1991 dat het niet kan leiden tot aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW, omdat de curator zijn beroep op vernietiging van het dechargebesluit onvoldoende feitelijk had onderbouwd (zie rov. 6 en 7 van het vonnis van 29 april 2009).

62

3.6. In hoger beroep is het partijdebat met betrekking tot de vordering uit hoofde van art. 2:9 BW verschoven van verjaring naar (de rechtsgeldigheid van) een al dan niet aan Hoskens verleende decharge. In het kader van grief IV heeft de curator het bestaan van een decharge betwist en zich op het standpunt gesteld dat de decharge niet rechtsgeldig was (memorie van grieven onder 17 en 18). Hoskens heeft daartegen onder meer aangevoerd dat de vernietigingsvordering ex art. 2:15 BW ruimschoots is verjaard (memorie van antwoord onder 31). 3.7. Uit het hiervoor geschetste verloop van het partijdebat in eerste en tweede aanleg volgt dat Hoskens in eerste aanleg een beroep op verjaring heeft gedaan dat het hof m.i. voldoende specifiek mocht achten. Van schending door het hof van art. 24 Rv is dan ook geen sprake. Ik verwijs met name naar de hierboven geciteerde uitlating in de conclusie van dupliek die juist iets specifieker is dan hetgeen in de conclusie van antwoord is te lezen. Van belang is ook dat de uitleg van de gedingstukken tot de competentie van de feitenrechter behoort. Daarbij behoort tot de door het hof vastgestelde feiten de omstandigheid dat V-S de procedure tegen CTF in 1994 heeft aanhangig gemaakt (zie rov. 3 e). Subonderdeel 1.1 dient m.i. te falen. 3.8. Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof verzuimd ex art. 25 Rv ambtshalve acht te slaan op de verlenging van de verjaringstermijn uit hoofde van art. 3:321 lid 1 sub d jo. 320 BW. 3.9. Het hof kon m.i. de verlengingsregeling niet ambtshalve toepassen, omdat nergens feitelijk is vastgesteld wanneer Hoskens als bestuurder is afgetreden. Wanneer ik er bij wijze van veronderstelling vanuit ga dat Hoskens op de datum van het faillissement (28 augustus 2002) is afgetreden, dan had de curator zijn vordering ex artikel 2:9 BW binnen een halfjaar aanhangig moeten maken; hij doet dat pas in 2007. Het subonderdeel faalt. 3.10. Subonderdeel 1.3, 1.4 en 1.5 voeren aan dat het hof heeft miskend dat CTF in 1994 voldoende zekerheid diende te hebben dat zij daadwerkelijk schade lijdt als gevolg van de aansprakelijkheid jegens V-S. De enkele mogelijkheid of een enkel vermoeden van schade is onvoldoende. Voor zover het hof niet heeft miskend dat CTF daadwerkelijk schade heeft geleden, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft niet alle terzake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken, zoals de omstandigheid dat Hoskens heeft gesteld dat hij niet heeft voorzien dat CTF jegens V-S aansprakelijk zou zijn. 3.11. M.i. heeft het hof in rov. 4.6 van zijn bestreden arrest het juiste criterium voor de aanvang van de verjaring toegepast. Het heeft immers van belang geacht dat CTF op de hoogte was van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon. Het hofheeft vervolgens feitelijk vastgesteld dat CTF uiterlijk in 1994 op de hoogte is gekomen van de schadeclaim van V-S. Tenslotte is het hof op het verweer van de curator ingegaan: de curator stelde dat de verjaringstermijn van vijfjaar voor hem pas gaat lopen op het moment dat hij kennis neemt van een vordering. Het hof oordeelt terecht dat dit verweer geen steun vindt in het recht. Voor art. 2:9 BW wordt beëindiging van de verjaring geregeld in de hierboven aangeduide verlengingsregeling. Die regeling kan ertoe leiden dat de art 2:9 BW-vordering op een eerder moment is verjaard dan vijfjaar nadat de curator ervan kennis heeft genomen. M.i. is het niet onbegrijpelijk dat het hof geen aandacht heeft gegeven aan omstandigheden die de curator niet aan verjaringsverweer ten grondslag heeft gelegd. 3.12. Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 4.15 van het arrest a quo. Daarin heeft het hof de op art. 6:10 BW gebaseerde uiterst subsidiaire regresvordering van de curator afgewezen. De door het hof gegeven motivering komt op het volgende neer. De curator heeft gesteld dat CFT niet meer dan een instrument is geweest bij het onrechtmatig handelen door Hoskens. Als onweersproken staat vast dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst CFT ten goede is of zou zijn gekomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat CFT heeft geprofiteerd van Hoskens’ wanprestatie, en heeft CFT uitdrukkelijk niet met Hoskens vereenzelvigd. Dat Hoskens in de onderlinge verhouding met CFT verplicht zou zijn de betaling aan V-S volledig voor zijn eigen rekening te nemen, kan niet uit de bestreden vonnissen worden afgeleid. Uit het feit dat in het eindvonnis is bepaald dat hetgeen door Hoskens bij titel van boete betaald dient te worden in mindering komt op het te betalen bedrag wegens schadevergoeding, blijkt veeleer het tegendeel. Ook in de

63

onderhavige procedure is onvoldoende gesteld om een regresvordering van CFT op Hoskens te kunnen baseren. 3.13. Subonderdeel 2.1 betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat hetgeen partijen die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van dezelfde schade in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate/waarin de aan ieder van de schuldenaren toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Een oordeel over een dergelijke verdeling naar evenredigheid van ieders bijdrage valt volgens het subonderdeel niet in de overwegingen van het hof te onderkennen. Anders is het oordeel volgens subonderdeel 2.2 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.14. CFT en Hoskens zijn hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad. V-S kan als schuldeiser ieder van hen krachtens art. 6:7 BW voor het geheel aanspreken. In de interne verhouding behoeft elke schuldenaar slechts dat gedeelte van de schuld te dragen dat hem aangaat, zo volgt uit art. 6:10 lid 1 BW. De schuldenaar die de verbintenis in zijn geheel voldoet kan regres hebben op zijn medeschuldenaren. Voor de verplichting tot bijdragen door schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van schade uit hoofde van onrechtmatige daad, is dat in de wet uitgewerkt. Art. 6:102 lid 1 bepaalt dat voor de vaststelling van hetgeen de medeschuldenaren krachtens art. 6:10 in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen, de schade over hen wordt verdeeld met overeenkomstige toepassing van art. 6:101 BW. Volgens deze bepaling is de mate waarin de aan ieder der aansprakelijke personen toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen beslissend. Uit wet of rechtshandeling kan voortvloeien dat een andere verdeling dient plaats te vinden, welke voorrang heeft op de algemene regel in art. 6:101 BW. Leidt al het voorgaande niet tot een andere verdeling, dan zijn de aandelen gelijk. 3.15. Ik meen dat de beide subonderdelen dienen te falen. Het hof is m.i. wel degelijk op de verdeling van de bijdrageplichten naar rato van de aan een ieder van de hoofdelijke schuldenaren toe te rekenen omstandigheden ingegaan. Het hof wijst er immers op dat de curator heeft aangevoerd dat CTF niet meer dan een instrument was bij het onrechtmatig handelen van Hoskens. Als die stelling juist zou zijn, dan zou er m.i. grond voor regres zijn, zoals de curator wenst. Het hof wijst de stelling van de curator echter nu juist af en daarbij ook op niet-onbegrijpelijke gronden. Zo acht het hof de omstandigheid relevant dat de winst uit transacties met Skoblin aan CTF ten goede is gekomen. Dit is een m.i. alleszins begrijpelijke gedachte, omdat bij het gebruik van CTF als instrument van Hoskens te verwachten zou zijn dat die winst in de zak van Hoskens terecht zou komen. Ook maakt het hof er melding van dat in het tussenvonnis van 24 januari 2001 is overwogen dat CTF gebruik heeft gemaakt van het tekortschieten van Hoskens. Ook deze formulering wijst niet op het gebruik van CTF door Hoskens als instrument. Tenslotte heeft – zo geeft het hof aan – de rechtbank in de procedure die in 2002 met een eindvonnis eindigt CFT niet met Hoskens vereenzelvigd. Ook dat is m.i. een relevant bezwaar tegen de stelling van de curator dat CTF niet meer dan een instrument van Hoskens is. Hiermee heeft het hof m.i. precies gedaan wat subonderdeel 2.2 verlangt. In subonderdeel 2.2 wordt een drietal omstandigheden genoemd die een regresvordering van CFT op Hoskens zouden moeten rechtvaardigen. Het type daar genoemde en door de curator aangevoerde omstandigheden zijn niet voldoende om regresvordering te rechtvaardigen. Zo zegt een causaal conditio sine qua non zegt nog maar weinig over de toerekening van een bepaalde omstandigheid. Daarvoor is, zoals het hof heeft aangenomen, het gebruik van de vennootschap als instrument vereist. De omstandigheid dat Hoskens voor CFT bepaalde vorderingen niet heeft kunnen innen is m.i. niet relevant voor het aannemen van een regresvordering. 3.16. Ten slotte voert subonderdeel 2.3 aan dat het hof miskend heeft dat het gegeven dat de door Hoskens aan V-S betaalde boete in mindering komt op de door hem te betalen schadevergoeding, voortvloeit uit de tussen V-S en Hoskens gesloten overeenkomst en voorts niet relevant is in de rechtsverhouding tussen CFT en Hoskens. 3.17. Uit het gebruik van het woordje “veeleer” door het hof blijkt dat het niet om een dragende overweging gaat. Het onderdeel faalt.

64

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Central Food Tech B.V. (hierna: CFT) is in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Almelo van 28 augustus 2002. Hoskens was bestuurder van CFT. Ten tijde van het faillissement bezat hij 50% van de aandelen via zijn vennootschap Hoskens Groep B.V. De andere 50% van de aandelen was in handen van Ryan B.V. ii. CFT heeft van 1989 tot begin 1992 zaken gedaan met Skoblin, een voormalige klant van Vaessen-Schoenmaker Chemische Industrie B.V. (hierna: V-S). In 1994 is door V-S ter zake hiervan een procedure tegen CFT en Hoskens aangespannen. De rechtbank Almelo heeft bij in kracht van gewijsde gegaan eindvonnis van 9 januari 2002 voor recht verklaard dat Hoskens en CFT in de periode van 1989-1992 onrechtmatig hebben gehandeld jegens V-S. Hoskens en CFT zijn uit dien hoofde hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 281.882,21; Hoskens is daarnaast veroordeeld tot betaling van een boete van € 135.907,17 vermeerderd met wettelijke rente, welk bedrag in mindering komt op het te betalen bedrag aan schadevergoeding. iii. De rechtbank heeft daartoe bij tussenvonnis van 24 januari 2001 het volgende overwogen. Hoskens heeft een concurrentie- en geheimhoudingsbeding geschonden en daarmee onrechtmatig jegens V-S gehandeld. CFT heeft onrechtmatig jegens V-S gehandeld door gebruik te maken van de tekortkoming van Hoskens. De rechtsvoorganger van CFT, te weten Cebag B.V., is per 22 december 1988 opgericht met gelijktijdige benoeming van Hoskens tot bestuurder en had vooral als doel Hoskens in de gelegenheid te stellen zijn technologische kennis commercieel te exploiteren. Hoskens is per 3 maart 1989 50% aandeelhouder van Cebag B.V. geworden. Gezien deze omstandigheden dient de wetenschap die Hoskens omtrent zijn gedragswijze jegens V-S had, althans behoorde te hebben, geacht ook bij CFT aanwezig te zijn geweest. iv. CFT heeft, na het wijzen van het hierboven onder (ii)bedoelde eindvonnis, een bedrag van € 253.500,-- aan V-S betaalbaar gesteld. Dit bedrag was afkomstig uit de op 1 april 2002 gerealiseerde verkoop van activa door CFT aan Barentz Ingredients B.V. Hoskens heeft zijn privé-aansprakelijkheid jegens V-S geschikt op een bedrag van ƒ 250.000,-- en dit bedrag voldaan na maximale verhoging van de hypothecaire lening op zijn woonhuis. 3.2. In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie nog van belang, dat Hoskens wordt veroordeeld tot betaling van het boedeltekort dan wel tot vergoeding van schade op te maken bij staat wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) dan wel bij wege van regres op grond van art. 6:10 lid 2 BW ter zake van hetgeen CFT als hoofdelijk schuldenaar aan V-S heeft betaald. 3.3. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is de op art. 2:9 BW gegronde vordering ingevolge art. 3:310 BW verjaard. CFT is uiterlijk in 1994 op de hoogte gekomen van het feit dat Hoskens en CFT aansprakelijk werden gehouden, zodat de verjaringstermijn uiterlijk op dat moment is gaan lopen. Dat de hoogte van de schade eerst in 2002 is vastgesteld maakt dat niet anders, aldus het hof (rov. 4.6). Wat betreft de regresvordering heeft het hof overwogen dat CFT is veroordeeld in verband met eigen onrechtmatig handelen, dat CFT daarbij niet met Hoskens is vereenzelvigd en dat de curator onvoldoende heeft aangevoerd om een regresvordering van CFT op Hoskens op te kunnen baseren. Volgens het hof is uit het door de curator gestelde niet af te leiden dat het totale aan V-S betaalde schadebedrag Hoskens voor een groter deel aangaat dan het deel dat hij reeds heeft betaald (rov. 4.15). 3.4.1. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat de vordering uit onbehoorlijk bestuur is verjaard. Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof het verjaringsverweer heeft gehonoreerd op een grond die Hoskens daartoe niet

65

heeft aangevoerd, dan wel dat het de stellingen van Hoskens onbegrijpelijk heeft uitgelegd door aan te nemen dat Hoskens aan zijn verweer ten grondslag heeft gelegd dat CFT uiterlijk in 1994 op de hoogte is geraakt van het feit dat V-S Hoskens en CFT aansprakelijk hield. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft verzuimd ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW in zijn oordeel te betrekken. Volgens onderdelen 1.3-1.5 is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het tot uitgangspunt heeft genomen dat de enkele mogelijkheid of het enkele vermoeden van schade bekendheid met die schade meebrengt, of heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd indien het is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, en heeft het niet alle ter zake dienende omstandigheden in zijn oordeel betrokken. 3.4.2. Onderdeel 1.1 faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 3.6-3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. 3.4.3. Bij de beoordeling van de onderdelen 1.3-1.5 dient het volgende te worden vooropgesteld. De in art. 3:310 lid 1 BW bedoelde verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. Deze eis houdt volgens vaste rechtspraak in dat de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Een en ander betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden (vgl. HR 9 juli 2010 («JOR» 2010/294, m.nt. Delhaas; red.), LJN BM1688, NJ 2012/194). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Het is kennelijk, overeenkomstig de stelling van Hoskens, er van uitgegaan dat CFT op het moment dat zij door V-S in rechte werd betrokken reeds daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide (te weten haar (mede)aansprakelijkheid vanwege het zaken doen met Skoblin in weerwil van een tussen V-S en Hoskens gesloten concurrentie- en geheimhoudingsbeding), ook al was toen nog onzeker of de rechter de vordering van V-S zou toewijzen. Dit is voor de aanvang van de verjaringstermijn voldoende, omdat daarvoor niet is vereist dat de benadeelde daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden waaruit voor hem de schade voortvloeit. Daarom was CFT op dat moment daadwerkelijk in staat een rechtsvordering tot verhaal van die schade tegen Hoskens – al of niet in vrijwaring – in te stellen, ook al had die schade zich voor CFT nog niet gemanifesteerd in een toewijzend vonnis. In een zodanig geval kon CFT immers van Hoskens in elk geval vergoeding vorderen van de schade waartoe zij in de door V-S aangevangen procedure mocht worden veroordeeld (zie het hiervoor vermelde arrest HR 9 juli 2010). Het hof hoefde zich van zijn oordeel dat van een zodanige situatie sprake was niet te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van de in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt. Verder berust het oordeel van het hof dat CFT daadwerkelijk bekend was met de feiten waaruit de schade voor haar voortvloeide op een aan het hof voorbehouden waardering van de omstandigheden van het geval, die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. De in het middel genoemde omstandigheid dat CFT en Hoskens meenden dat zij niet jegens V-S aansprakelijk waren, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk, nu deze omstandigheid niet meebrengt dat CFT onbekend was met de feiten waaruit de (mogelijke) schade voor haar voortvloeide en haar evenmin belette om rekening te houden met de mogelijkheid van een veroordeling op grond van een andere juridische beoordeling door de rechter. Andere omstandigheden die voor (de aan- of afwezigheid van) de in dit verband relevante wetenschap van CFT van belang zijn, zijn in de feitelijke instanties niet aangevoerd, zodat het hof niet kan worden verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken. De onderdelen 1.3-1.5 falen derhalve.

66

3.4.4. Ook onderdeel 1.2 faalt. De stukken van het geding bevatten geen aanknopingspunt met betrekking tot de vraag op welke datum Hoskens als bestuurder van CFT is gedefungeerd. Daarom ontbrak voor het hof de feitelijke basis om ambtshalve art. 3:321 lid 1, aanhef en onder d, in verbinding met art. 3:320 BW te kunnen toepassen. 3.5. Het tweede onderdeel van het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de onderlinge bijdrageplicht van hoofdelijk verbonden schuldenaren moet worden vastgesteld door de schade over de schuldenaren te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Bij de beoordeling van dit onderdeel is van belang dat de curator zich uitsluitend op het standpunt heeft gesteld dat de draagplicht voor de hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde hoofdelijke schuld van € 281.882,21 volledig dient te rusten op Hoskens omdat uit het toewijzend vonnis volgt dat CFT niet meer is geweest dan een instrument dat door Hoskens is gebruikt bij diens onrechtmatig handelen. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat CFT niet (slechts) als een instrument van Hoskens kan worden beschouwd. Het heeft daartoe overwogen dat vaststaat dat de uit de handel met Skoblin behaalde winst naar CFT (en niet naar Hoskens privé) is toegevloeid of zou zijn toegevloeid, en bovendien dat in het tussenvonnis van de rechtbank (dat hiervoor in 3.1 onder (iii) kort is samengevat) is overwogen dat CFT heeft gebruikmaakt van het tekortschieten van Hoskens in de nakoming van diens verplichtingen uit het concurrentie- en het geheimhoudingsbeding. Voorts heeft het hof overwogen dat Hoskens ook zelfstandig is veroordeeld tot betaling van een boete wegens overtreding van het concurrentie- en geheimhoudingsbeding. Hieruit heeft het hof afgeleid dat de rechtbank in het hiervoor in 3.1 onder (ii) bedoelde vonnis CFT niet met Hoskens heeft vereenzelvigd. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van de feiten en uitleg van de gedingstukken en is niet onbegrijpelijk. Voor het overige is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat op de curator, die de regresvordering had ingesteld, in dit geval de stelplicht rust van aan Hoskens toe te rekenen feiten en omstandigheden die meebrengen dat een groter deel van de schade te zijnen laste komt dan het gedeelte dat hij reeds heeft betaald. Met zijn oordeel dat de curator daartoe onvoldoende heeft gesteld, mede gelet op de omstandigheid dat alleen CFT heeft geprofiteerd of zou profiteren van de schadeveroorzakende handelingen, heeft het hof geen rechtsregel geschonden, evenmin als het zijn beslissing ontoereikend heeft gemotiveerd. Op grond van het voorgaande faalt het onderdeel in zijn geheel. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hoskens begroot op nihil. 1. Ik beperk mij in deze noot tot het oordeel van de Hoge Raad over de verlenging van de verjaring tussen rechtspersonen en hun bestuurders, toegespitst op de vordering van de vennootschap tegen haar (oud-)bestuurder ex art. 2:9 BW. 2. De vordering ex art. 2:9 BW verjaart op de voet van art. 3:310 BW door verloop van vijf jaar nadat de benadeelde rechtspersoon zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Indien die verjaringstermijn zou aflopen terwijl de bestuurder nog in functie is, loopt de verjaringstermijn door totdat zes maanden zijn verstreken na het defungeren van de bestuurder (art. 3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW). Eenzelfde verlengingsgrond bestaat tussen (i) een wettelijke vertegenwoordiger en de onbekwame die hij vertegenwoordigt, (ii) een bewindvoerder en de onder bewind gestelde, en (iii) tussen een beneficiair aanvaarde nalatenschap en een erfgenaam (art. 3:321 lid 1 sub b, c, en e BW). Dit zijn volgens de wetgever alle gevallen, waarin een vertegenwoordiger voor iemand optreedt en hij alleen rechtsvorderingen voor degene, die hij vertegenwoordigt, kan instellen. Als tijdens deze vertegenwoordiging rechtsvorderingen tussen de vertegenwoordigde (in ons geval de

67

rechtspersoon) en de vertegenwoordiger (de bestuurder) niet geldend worden gemaakt, dient de verjaring zijn bevrijdende werking niet te kunnen uitoefenen (PG Boek 3, p. 938). 3. Bij een meerhoofdig bestuur van een NV of BV geldt dat in beginsel iedere bestuurder zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd is (art. 2:130/240 lid 2 BW). In dat geval is de uit art. 2:9 BW aan te spreken bestuurder niet de enige die een rechtsvordering voor en namens de vennootschap kan instellen; de andere bestuurders kunnen dat ook. De wetgever van Boek 3 BW lijkt zich dat niet te hebben gerealiseerd, zodat de verlengingsgrond tussen vennootschap en bestuurder ook bestaat bij een NV of BV met een meerhoofdig bestuur. Aan het eind van deze noot kom ik terug op de gebrekkige afstemming tussen de relevante bepalingen uit Boek 2 en Boek 3 BW. 4. In de hierboven afgedrukte uitspraak wachtte de curator van CFT BV bijna vijf jaar met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW tegen oud-bestuurder Hoskens terzake van een feitencomplex dat zich ruim 10 jaar voor het intreden van het faillissement had voorgedaan. Desondanks meende de curator dat de vordering niet verjaard was, stellende dat 'de verjaringstermijn pas gaat lopen op het moment dat een curator kennis neemt van een mogelijke vordering.' Het Hof Arnhem oordeelde dat deze stelling geen steun vindt in het recht en voorts dat de vennootschap CFT als benadeelde partij uiterlijk in 1994 op de hoogte was geraakt met de schade en de daarvoor aansprakelijke partij Hoskens (LJN: BN2957, r.o. 4.6). In cassatie werden deze oordelen niet rechtstreeks bestreden. Wel werd aangevoerd dat het hof ambtshalve de verlengingsgrond had moeten toepassen. Bij gebreke van een feitelijk aanknopingspunt voor de datum van defungeren van Hoskens faalt deze klacht (r.o. 3.4.4). 5. Interessanter is dat de Hoge Raad overweegt dat het hof zich van zijn oordeel dat CFT reeds in 1994 daadwerkelijk in staat was een vordering tegen Hoskens in te stellen niet hoefde te laten weerhouden door de positie van Hoskens als bestuurder van CFT, nu art. 3:321 lid 1 sub d jo. art. 3:320 BW "voor deze omstandigheid een regeling geeft die toepasselijkheid van in het algemeen geldende verjaringsregels veronderstelt" (r.o. 3.4.3). Impliciet in deze overweging – en in de gesauveerde redenering van het Hof Arnhem – is dat de kennis van Hoskens als bestuurder van CFT over de mogelijkheid van CFT om Hoskens aansprakelijk te stellen aan CFT wordt toegerekend. 6. De in deze zaak verworpen stelling van de curator is eerder door een andere curator met succes aangevoerd. Het Hof Leeuwarden overwoog dat bij het bepalen van het moment waarop de vennootschap de feiten kende waaruit volgt dat zij een op art. 2:256 BW gestoelde vordering kon instellen, geen rekening dient te worden gehouden met de feiten die de betrokken bestuurder zelf kende. Een andere opvatting zou er toe leiden dat de verjaringstermijn van een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling na onbevoegde vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang op de dag na de onbevoegde vertegenwoordiging zou beginnen te lopen. Omdat de desbetreffende bestuurder er geen belang bij heeft de vordering in te stellen is de vennootschap, ondanks de wetenschap van haar bestuurder, niet werkelijk in staat een vordering in te stellen; aldus Gerechtshof Leeuwarden 27 januari 2009 (Havestaete/Alfa), JOR 2009/101, r.o. 10, waarover mijn noot sub 13-15. De bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad laat zien dat het Hof Leeuwarden ernaast zat; dat hof verwees ook niet naar de verlengingsregeling van art. 3:321 lid 1 sub d jo. art 3:320 BW. 7. Het lijkt erop dat deze verlengingsregeling (die dus toepasselijkheid van de algemene verjaringsregeling en toerekening van wetenschap van de bestuurder aan de rechtspersoon veronderstelt) weinig bekend is. Brunner meende in 1998 dat niet-juristen van deze bepaling niet op de hoogte zijn, zodat veelal de verjaring toch zal intreden, ook al was er een verlengingsgrond (noot sub 5 onder HR 3 november 1995, NJ 1998, 380). Maar bij juristen staat deze bepaling blijkens het vorenstaande ook niet goed op het netvlies. Brunner achtte de periode van zes maanden na het wegvallen van de verlengingsgrond veel te kort en pleitte voor een periode van ten minste 3 jaar (RM Themis 2001/8, p. 248; zie de bespreking van het bovenstaande arrest door J.E. Soeharno, MvV 2012, p. 267 e.v., voor verdere verwijzingen). De wetgever heeft deze suggestie nog niet overgenomen. 8. Curatoren en opvolgend bestuurders doen er dus goed aan om rekening te houden

68

met de krappe termijn van zes maanden na het defungeren van de bestuurder waarbinnen een stuitingshandeling moet worden verricht, indien het althans gaat om (aan de vennootschap toe te rekenen wetenschap van) gebeurtenissen ten aanzien waarvan de verjaringstermijn van 5 jaar bij gebreke van verlenging verstreken zou zijn. Is nader feitenonderzoek nodig, dan is het niettemin raadzaam om tijdig een stuitingsbrief uit te doen gaan, waarin namens de vennootschap ondubbelzinnig het recht op nakoming van een vordering ex art. 2:9 BW wordt voorbehouden (art. 3:317 lid 1 BW). Onbekendheid met de regeling is geen excuus. Al eerder was een curator te laat met het instellen van een vordering ex art. 2:9 BW, omdat de verjaring ingevolge de verlengingsregeling meer dan een half jaar voordat de bestuurder werd aangesproken was geëindigd. De curator verweet de bestuurder vervolgens dat hij niet spontaan de verjaring van de vordering op hemzelf namens de vennootschap had gestuit, maar het Hof Den Bosch zag daarin geen ernstig verwijtbare nalatigheid en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand (te kennen uit HR 11 juni 1999, NJ 1999, 586, JOR 1999/146 (Pluimveeslachterij); zie r.o. 4.4.1-4.4.3 van het arrest van het hof, waarin ook het beroep van de curator op de verlengingsgrond van art. 3:321 lid 1 sub f werd verworpen). 9. Art. 3:321 BW houdt in lid 1 sub d ten onrechte geen rekening met vorderingen die tegen indirecte bestuurders worden ingesteld. Mede in het licht van art. 2:11 BW ligt analoge toepassing op indirecte bestuurders voor de hand, zo betoogde ik eerder (noot onder JOR 2009/101 voornoemd). Moeilijker ligt de vraag of analoge toepassing van de verlengingsgrond ook gerechtvaardigd is bij vorderingen tot schadevergoeding jegens nauw betrokken derden, zoals naaste verwanten van de bestuurder of door de bestuurder gecontroleerde vennootschappen, in gevallen van schadelijke related party transactions dus. Het limitatieve karakter van de regeling van art. 3:321 BW (Asser 3-I Algemeen goederenrecht, nr. 440 (of: Asser 6-II* (2009), nr. 430; GS Vermogensrecht (Koopmann), aant. 1.1 bij art. 3:321 BW) lijkt hieraan in de weg te staan. Desondanks is de ratio van de regeling ook in die gevallen van toepassing. Art. 3:321 lid 1 sub d BW is een voorbeeld van een gebrekkige afstemming tussen Boek 3 en Boek 2 BW. Het verdient aanbeveling dat deze materie eens wat beter wordt doordacht en heroverwogen, bijvoorbeeld ter gelegenheid van de voorgenomen herziening van het NV-recht of de evaluatie van de Wet Bestuur en Toezicht. Overigens: de tekst van art. 3:321 lid 1 sub d luidt, ongewijzigd sinds 1992: "tussen rechtspersonen en haar bestuurders". Dat kan dan ook worden hersteld. 10. Behalve door Soeharno is het arrest ook besproken door Smeehuijzen in zijn noot onder JA 2012/149. mr. A.F.J.A. Leijten,

69

ECLI:NL:HR:2014:2627 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-09-2014 Datum publicatie 05-09-2014 Zaaknummer 13/03116 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:377, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4088, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vennootschapsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad. De vennootschap, die zich heeft verplicht tot verstrekking eerste pandrecht, verstrekt een tweede pandrecht. Onvoldoende verhaal. Ernstig persoonlijk verwijt van bestuurder? Hoge drempel bestuurdersaansprakelijkheid (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0759, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). Maatstaf. Brengt enkele verstrekking tweede pandrecht mee dat schuldeiser schade leidt? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1635 RvdW 2014/1016 OR-Updates.nl 2014-0315 RN 2014/93 JOR 2014/325 met annotatie door prof. mr. S.C.J.J. Kortmann JONDR 2014/1023 NJ 2015/22 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 5 september 2014 Eerste Kamer nr. 13/03116 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: RCI FINANCIAL SERVICES B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. M.M. Stolp, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. L. Kelkensberg en mr. L. van den Eshof. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als RCI en [verweerder]. 1Het geding in feitelijke instanties

70

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 157546 / HA ZA 09-664 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 15 juni 2011; b. het arrest in de zaak 200.097.098/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 maart 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft RCI beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor RCI mede door mr. R.A. Woutering, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest. De advocaat van RCI heeft bij brief van 16 mei 2014 op die conclusie gereageerd. 3Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] en zijn echtgenote waren tot medio 2007 bestuurders van de besloten vennootschappen [A] Groep B.V. (hierna: [A] Groep) en MCD Groep B.V. (hierna: MCD Groep). (ii) [A] Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, gezamenlijk aan te duiden als de Renaultvestigingen. (iii) MCD Groep was bestuurster van een aantal besloten vennootschappen, hierna gezamenlijk aan te duiden als: de Nissanvestigingen. (iv) De vennootschappen onder (ii) en (iii) worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als de [B-]vennootschappen. (v) Tussen de Renaultvestigingen en ABN-AMRO bank (hierna: de bank) is op 3 mei 1999 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit NLG 1.000.000,= (…) Zekerheden en verklaringen - Pandrecht voorraden. Steeds uiterlijk aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de occasions van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht vorderingen. - De Kredietnemer is tot nader aankondiging vrijgesteld van de verplichting om ABN AMRO periodiek in het bezit te stellen van een gespecificeerde en rechtsgeldig ondertekende opgave van de aan ABN AMRO te verpanden vorderingen. Deze vrijstelling zal door enkele aankondiging van ABN AMRO komen te vervallen.” (vi) De Renaultvestigingen hebben in 2001 aan de bank pandrecht verleend op de voorraden en/of vorderingen van de Renaultvestigingen. De daartoe opgemaakte pandakte is op 18 juni 2001 geregistreerd bij de belastingdienst en vermeldt voor zover hier van belang het volgende: “1. De Pandgever: - geeft hierbij zijn huidige en toekomstige voorraden aan de Bank in pand. - verbindt zich hierbij zijn huidige en toekomstige vorderingen aan de Bank in pand te geven.

71

2. De in deze akte bedoelde inpandgeving strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer.” De akte is namens de Renaultvestigingen ondertekend door [verweerder]. (vii)Tussen de [B-]vennootschappen alsmede [A] Groep enerzijds en de bank anderzijds is op 24 januari 2005 een kredietovereenkomst tot stand gekomen. De onderhandse akte waarin deze is vastgelegd, is ondertekend door [verweerder] en vermeldt onder meer het volgende: “De Kredietnemer krijgt op basis van de aan ABN AMRO verstrekte informatie een krediet in rekening-courant ter beschikking tegen de in deze overeenkomst met bijbehorende bijlage vermelde condities. Het krediet dient ter financiering van de bedrijfsuitoefening van de Kredietnemer. Omvang faciliteit EUR 3.300.000,= De kredietnemer kan van het rekening/courant krediet gebruik maken tot maximaal de som van 75% van de RDC-waarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande gebruikte personenwagens en tot maximaal 75% van de inkoopwaarde of, indien deze lager is, de door ABN AMRO te bepalen marktwaarde van de door de Kredietnemer betaalde en aan ABN AMRO verpande nieuwe personenwagens en 70% van het totaalbedrag van de aan ABN AMRO conveniërende vorderingen, uiteraard met inachtneming van het maximumbedrag van het krediet. (...) Zekerheden en verklaringen - Pandrecht voorraden. Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van de voorraden van de Kredietnemer en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht gebruikte personenwagens, tweede in rang, van MCD Lelystad B.V. en van MCD Harderwijk B.V. Aan het begin van elke maand ontvangt ABN AMRO een opgave van deze personenwagens en het uitstaande crediteurensaldo voor zover het betreft niet-betaalde leveranciers per de daaraan voorafgaande maand-ultimo. - Pandrecht vorderingen. Ofschoon de Kredietnemer gehouden is deze vorderingen doorlopend aan ABN AMRO te verpanden, kan de Kredietnemer tot nader aankondiging van ABN AMRO volstaan met ABN AMRO aan het begin van elke maand in het bezit te stellen van een rechtsgeldig ondertekende pandlijst waarin deze vorderingen zijn gespecificeerd (wijziging). - Pandrecht inventaris. - Op grond van artikel 18 van de Algemene Voorwaarden van ABN AMRO strekken alle zaken, waardepapieren en effecten die ABN AMRO of een derde voor haar uit welken hoofde ook van of voor de Kredietnemer onder zich heeft of krijgt, alle aandelen in verzameldepots als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer die zij onder haar beheer heeft of krijgt, en alle bestaande en toekomstige vorderingen van de Kredietnemer op ABN AMRO uit welken hoofde ook ABN AMRO tot pand voor al hetgeen zij uit welken hoofde ook van de Kredietnemer te vorderen heeft of zal hebben ABN AMRO aanvaardt hierbij dit pandrecht. Voor zover deze goederen nog niet aan ABN AMRO zijn verpand, al dan niet bij voorbaat, tot zekerheid van de hiervoor genoemde verplichtingen van de Kredietnemer, geldt deze Kredietovereenkomst als pandakte en (lees:) wordt voor de verpanding noodzakelijke mededeling voor zover nodig hierbij geacht te zijn gedaan.” (viii) Door alle [B-]vennootschappen, alsmede [A] Groep, is aan de bank pandrecht en volmacht verleend. Daartoe is een “combi-pandakte met volmacht voor voorraden en/of inventaris en/of vorderingen” tot stand gebracht, die is ondertekend op 6 januari 2005 en op 4 maart 2005 geregistreerd bij de belastingdienst. Deze akte vermeldt voor zover hier relevant het volgende: “1. De Pandgever verbindt zich hierbij tot verpanding aan de Bank van al zijn navolgende Goederen: [] zijn huidige en toekomstige Voorraden

72

[] zijn huidige en toekomstige Inventaris [] zijn huidige en toekomstige Vorderingen en geeft deze Goederen hierbij, voor zover het toekomstige Goederen betreft bij voorbaat, aan de Bank in pand. De Bank aanvaardt deze verpanding. 2. De in deze akte bedoelde verpanding strekt tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen de Pandgever aan de Bank nu of te eniger tijd verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook, in en/of buiten rekening-courant, en al of niet in het gewone bankverkeer. 3. De Pandgever verklaart dat hij tot de verpanding bevoegd is, en verbindt zich er voor zorg te dragen dat het pandrecht van de Bank eerste in rang is en dat op de Goederen geen ander beperkt recht (zoals een ander pandrecht dan het onderhavige of een recht van vruchtgebruik) en geen beslag of retentierecht rust of zal rusten. 4. (...) 5. In aanvulling op de A.B.V. verleent de Pandgever hierbij volmacht aan de Bank, al dan niet vertegenwoordigd door haar procuratiehouders, om deze Goederen, te allen tijde en bij herhaling, namens de Pandgever aan zichzelf te verpanden, en daarbij namens de Pandgever met zichzelf te handelen, en alles te doen wat daartoe dienstbaar kan zijn. De Bank is met inbegrip van maar niet beperkt tot de mogelijkheid tot verpanding bij notariële akte. Deze volmacht is onvoorwaardelijk en onherroepelijk; en doet niet af aan de opeisbaarheid van de verplichting van de Pandgever om de verpanding zelf tot stand te brengen. 6. In afwijking van hetgeen daaromtrent in de A.B.V. is bepaald wordt onder ‘Vorderingen’ in de A.B.V, deze akte en vervolgakten verstaan: alle huidige en toekomstige vorderingen (of gedeelten daarvan) die de Pandgever nu of te eniger tijd op enige natuurlijke persoon, juridische entiteit heeft en /of zal hebben, zowel geldvorderingen als niet-geldvorderingen daaronder begrepen, en al dan niet opeisbaar, onder voorwaarde of tijdsbepaling, alles in de ruimste zin.” Deze akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder]. (ix) RCI maakt deel uit van de Renault S.A.S. groep, die participeert in Nissan Motor Corp., die op haar beurt 100% aandeelhoudster is van Nissan Nederland B.V. RCI verzorgt onder meer de financiering ten behoeve van de wederverkoop van Renault- en Nissanvoertuigen op “kleinhandelsniveau”. ( x) Met de [B-]vennootschappen zijn door RCI zogenoemde mantelovereenkomsten gesloten, die namens de afzonderlijke [B-]vennootschappen telkens door [verweerder] zijn ondertekend op de hierna in (xii) vermelde data. In de overeenkomsten wordt de betreffende [B-]vennootschap aangeduid als ‘Dealer’. (xi) De hiervoor in (x) genoemde overeenkomsten zijn voor zover hier van belang gelijkluidend en vermelden, onder meer het volgende: “2. Doel van de overeenkomst 2.1. RCI biedt de Dealer door het sluiten van deze Mantelovereenkomst financiering voor de Productgroepen l tot en met 10 aan. 2.2 De in het voorgaande artikellid bedoelde financiering komt tot stand door de bevestiging conform het bepaalde in artikel 2.8 door RCI van een door de Dealer bij RCI ingediende kredietaanvraag dan wel door betaling door RCI aan Importeur of aan een andere leverancier, indien van toepassing, indien en voor zover dit eerder is. 2.3 Nadat de financiering aldus tot stand is gekomen zal RCI voor de Dealer het aan de financiering verbonden factuurbedrag aan Importeur of aan de betreffende andere leverancier, indien van toepassing, voldoen, indien en voor zover zij dit nog niet heeft gedaan. (...) 5. Zekerheden - conservatoire maatregelen 5.1 Zekerheden en informatieplicht

73

(...) 5.1.4. Tot meerdere zekerheid voor de betaling van het krediet en van al hetgeen de Dealer overigens aan RCI, direct of indirect, uit hoofde van deze Mantelovereenkomst verschuldigd is en/of te eniger tijd verschuldigd zal worden, vestigt de Dealer hierbij (bij voorbaat) een eerste pandrecht ten behoeve van RCI, gelijk RCI hierbij dit pandrecht (bij voorbaat) van de Dealer aanvaardt: a. alle vorderingen die de Dealer nu of te eniger tijd jegens Importeur of derden heeft c.q. zal hebben uit hoofde van het Dealercontract en/of enige andere tussen Importeur en de Dealer gesloten overeenkomst(en), RCI zal aan Importeur mededeling doen van het vorenbedoelde pandrecht; b. zijn huidige voorraad Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Ex-lease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen alles voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zaken zich bevinden; c. bij voorbaat: Nieuwe Auto's, Demo's, Vervangend Vervoer, Huurauto's, Occasions, Exlease auto's, Signalisatie, Inventaris en Onderdelen die de Dealer in de toekomst zal verwerven, zulks op het moment dat Dealer de eigendom daarvan verkrijgt, voor zover door RCI gefinancierd en ongeacht waar deze zich alsdan bevinden; d. bij voorbaat: alle ingevolge in deze overeenkomst vermelde verzekering(en) verkregen vorderingen op de desbetreffende verzekeraars. Eventuele accessoires en uitrusting die in het kader van de normale bedrijfsuitoefening aan een Product door de Dealer zijn of worden toegevoegd, worden geacht mede te zijn verpand aan RCI. 5.1.5 De Dealer verklaart dat hij tot het verpanden van de in het vorige artikel vermelde zaken bevoegd is en dat daarop geen beperkte rechten van derden rusten. De Dealer verklaart voorts dat hij de in dat artikellid vermelde zaken niet reeds (bij voorbaat) aan een derde heeft overgedragen en evenmin daarop ten behoeve van een derde (bij voorbaat) een beperkt recht heeft gevestigd en dat hij dat ook niet zal doen. Ten bewijze van het bepaalde in dit artikellid zal de Dealer aan RCI een, aan de hand van een door RCI verstrekt concept opgestelde, verklaring verstrekken van de huisbankier van de Dealer, dan wel van overige bankiers aan wie door de Dealer beperkte rechten zijn verleend, in welke verklaring deze bankier afstand doet van de hem verleende beperkte rechten, voor zover deze botsten met de zekerheidsrechten die de Dealer krachtens deze Mantelovereenkomst verstrekt dan wel dient te verstrekken aan RCI.” (xii) De mantelovereenkomsten zijn in 2004 en 2006 geregistreerd bij de belastingdienst. (xiii) Op 26 april 2006 is een akte getiteld ‘Hoofdelijkheidsverklaring’ ondertekend door de [B-]vennootschappen, [A] Groep en RCI. In die akte worden de [B-]vennootschappen gezamenlijk aangeduid als ‘schuldenaar’ en [A] Groep als ‘hoofdelijk medeschuldenaar’. In de akte is onder meer het volgende vermeld: “1. De schuldenaar en de medeschuldenaar verbinden zich hierbij hoofdelijk jegens RCI voor al hetgeen de schuldenaar, uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet, schuldig is of zal worden aan RCI. (...) 4. De hoofdelijke verbondenheid van de schuldenaar en de medeschuldenaar blijft van kracht, zolang de schuldenaar enige verplichting jegens RCI heeft of zal kunnen hebben uit hoofde van door RCI aan de schuldenaar verleend dan wel te verlenen krediet. De schuldenaar en medeschuldenaar doen hierbij jegens RCI uitdrukkelijk afstand van alle hoofdelijk verbonden schuldenaren toekomende rechten en verweermiddelen.” De akte is namens de [B-]vennootschappen en [A] Groep ondertekend door [verweerder]. (xiv) De bank heeft de kredietrelatie met de [B-]vennootschappen opgezegd tegen 15 mei 2007, en heeft op 16 mei 2007 executoriaal pandbeslag gelegd op onder meer de nieuwe en gebruikte voertuigen van de [B-]vennootschappen. Op 28 juni 2007 heeft RCI executoriaal pandbeslag gelegd op de door haar gefinancierde Renault en Nissan voertuigen, alsmede op de door haar gefinancierde gebruikte voertuigen.

74

(xv) Nissan Nederland en Renault Nederland hebben in juni respectievelijk juli 2007 de “dealerrelaties” met de [B-]vennootschappen beëindigd. Bij beëindiging van de “dealerrelaties” waren de [B-]vennootschappen aan RCI een bedrag verschuldigd. RCI heeft dit bedrag in hoger beroep gesteld op € 6.178.225,64. (xvi) Op 25 juni 2007 heeft RCI een verzoek als bedoeld in art. 3:251 lid 1 BW gedaan aan de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle-Lelystad tot onderhandse verkoop van de in beslag genomen voertuigen. Zij heeft dit verzoek in juli 2007 ingetrokken nadat over de wijze van onderhandse verkoop geen overeenstemming werd bereikt. (xvii) Vervolgens zijn de in pandbeslag genomen voertuigen openbaar verkocht. De veilingopbrengst bedroeg € 4.385.316,70. Daarvan is € 3.202.288,35 uitgekeerd aan de bank en € 1.183.028,35 aan RCI. (xviii) De [B-]vennootschappen zijn in de periode augustus-september 2007 in staat van faillissement verklaard. 3.2 Voor zover in cassatie van belang gaat het in dit geding om het volgende. RCI stelt dat [verweerder] jegens haar onzorgvuldig heeft gehandeld door namens de [B]vennootschappen verplichtingen tot verlening van eerste pandrechten aan te gaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat de [B-]vennootschappen daaraan niet of niet binnen een redelijke termijn zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden voor de voorzienbare schade die RCI dientengevolge zou lijden. RCI vordert in dit verband een bedrag van € 1.907.611,30 in hoofdsom. [verweerder] heeft onder meer het verweer gevoerd dat hij ervan mocht uitgaan dat de door de bank verkregen pandrechten geen betrekking hadden op door derden gefinancierde auto’s. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering van RCI afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het voor zover van belang het volgende overwogen. De uitleg van de bewoordingen van de pandakte met de bank wordt niet bepaald door alleen of met name de onderliggende overeenkomst. Ook die pandakte bepaalt (mede) de inhoud van de overeenkomst. De onderliggende overeenkomst is voor de uitleg van de akte niet zonder belang, maar zij is daarvoor niet beslissend. Juist omdat de pandakte van latere datum is dan de kredietovereenkomst, ligt het voor de hand dat bij afwijking daarin van de kredietovereenkomst eerder de akte dan de overeenkomst doorslaggevend is. (rov. 3.6) De inhoud van de pandakten bepaalt daarmee de omvang van de verpandingplicht. De pandakten zijn op dit punt helder verwoord en geven mede door hun beperkte omvang geen aanleiding te menen dat [verweerder] de daarin besloten verpandingsplicht niet heeft begrepen of gekend. Dat de pandakte ruimer is geformuleerd dan de overeenkomst doet aan de verpandingsverplichting slechts in zoverre af dat de ruimere verplichting pas ontstond op het moment van ondertekening van de pandakte. Voordien bestond slechts de beperktere in de kredietovereenkomst omschreven verpandingsplicht. (rov. 3.7) De [B-]vennootschappen waren jegens RCI gehouden tot het vestigen van eerste pandrechten op de bestaande en nieuwe (door RCI gefinancierde) voertuigen, hebben die verplichting niet nageleefd en zijn daarmee tekortgeschoten jegens RCI. Onduidelijkheid in de contractuele relatie met de bank kan niet aan RCI als derde worden tegengeworpen. Daarmee moet het er in deze procedure voor worden gehouden dat de [B-]vennootschappen jegens RCI toerekenbaar zijn tekortgeschoten. (rov. 4) Het gaat in deze zaak om de benadeling van een schuldeiser van de [B]vennootschappen, RCI, door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering (het aan de [B-]vennootschappen verleende krediet). (rov. 5) RCI baseert haar vordering erop – kort gezegd – dat de [B-]vennootschappen RCI een pandrecht eerste in rang hadden moeten verstrekken maar dat een pandrecht van lagere rang is verstrekt. De vraag waarom het in deze zaak draait is of dit verwijt persoonlijke aansprakelijkheid van [verweerder] meebrengt. In deze zaak moeten twee verbintenissen worden onderscheiden. In de eerste plaats de verbintenis waarbij de [B]vennootschappen zich jegens RCI hebben verbonden tot het verlenen aan laatstgenoemde van een pandrecht eerste in rang. In de tweede plaats de daarmee te

75

securiseren verbintenis op grond waarvan de [B-]vennootschappen gehouden waren het hen door RCI verleende krediet terug te betalen. (rov. 10) Het nadeel voor RCI bestaat er in dat als gevolg van het gewraakte handelen (het aangaan van de verbintenis tot vestiging van een eerste pandrecht) een andere verbintenis (die tot terugbetaling van het krediet) niet werd nageleefd. Van dat handelen treft [verweerder] een ernstig verwijt als hij wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de [B]vennootschappen tot gevolg zou hebben dat deze hun verplichtingen niet zouden nakomen en ook geen verhaal zouden bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het komt er dus op aan of [verweerder] bij het namens de vennootschappen aangaan van de verplichting tot het verlenen van een pandrecht dat eerste in rang was heeft voorzien of heeft behoren te voorzien dat de [B-]vennootschappen hun verplichting tot terugbetaling niet zouden nakomen en dat verhaal van de daaruit voortvloeiende schade niet mogelijk zou zijn. (rov. 12 en 13) In de onderbouwing van haar grondslag lijkt RCI te steunen op de omstandigheid dat [verweerder] door het aangaan van de verplichting tot verlening van een eerste pandrecht onrechtmatig heeft gehandeld. Het hof zal deze grondslag welwillend lezen en ervan uitgaan dat daarmee is bedoeld dat [verweerder] namens de door hem bestuurde vennootschappen een verplichting is aangegaan waarvan hij van meet af aan wist, dan wel behoorde te weten dat die vennootschappen geen eerste pandrecht zouden (kunnen) verlenen. Zelfs indien dit zou komen vast te staan, geldt het volgende. Zoals gezegd onder 13 is sprake van een cumulatief vereiste. RCI heeft echter geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit volgt dat voor [verweerder], op het moment dat hij namens de door hem bestuurde vennootschappen op 6 januari 2005 de verplichting aanging tot het verlenen van een pandrecht dat “eerste in rang is”, voorzienbaar was dan wel behoorde te zijn dat die vennootschappen geen verhaal zouden bieden voor de schade van RCI. (rov. 14 en 15) De pandrechten zijn in mei 2007 door de bank uitgewonnen, zodat RCI onder andere feiten en omstandigheden had moeten stellen aangaande de in januari 2005 voor [verweerder] voorzienbare vermogenstoestand van de vennootschappen in mei 2007, de toen te verwachten omvang van het vorderingsrecht van RCI in mei 2007 en de toen te verwachten omvang van de vordering van de bank als eerst gerechtigde pandhouder. Nu zelfs een begin van zo'n onderbouwing ontbreekt, heeft RCI ter invulling van het genoemde vereiste voor aansprakelijkheid van [verweerder], niet aan haar stelplicht voldaan. Om die reden komt de vordering van RCI wegens onvoldoende onderbouwing niet voor toewijzing in aanmerking. (rov. 16) 4Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof de grondslag van de vordering van RCI heeft miskend. Volgens het onderdeel gaat het in deze zaak niet om de benadeling van RCI wegens niet aflossen van het verleende krediet, maar om haar benadeling doordat haar geen eerste pandrechten zijn verleend. RCI heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] wist of behoorde te weten dat aan RCI geen eerste pandrecht kon worden verleend. Onderdeel 2 voert onder meer aan dat het antwoord op de vraag of de bestuurder een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt steeds afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en dat het misleiden van een financier omtrent diens verhaalspositie een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan opleveren. Onderdeel 3 verwijt het hof een onjuiste dan wel onbegrijpelijke invulling van de stelplicht van RCI. Onderdeel 4 bevat een voortbouwende klacht. 4.2 De klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is

76

vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). 4.3 Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen indien deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel) en HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/[C]), geval (i)). In de kern houdt dit zogenoemde “Beklamelcriterium” de eis in dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden. 4.4 Het verwijt dat in het onderhavige geval aan de bestuurder wordt gemaakt is dat hij namens de vennootschappen een verplichting is aangegaan – de verplichting tot het verstrekken van een eerste pandrecht aan RCI op de door deze gefinancierde auto’s –, waarvan hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschappen deze niet zouden kunnen nakomen. Anders dan het middel aanvoert, leidt ook een zodanig verwijt pas tot aansprakelijkheid van de bestuurder indien deze wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldeiser als gevolg van het niet nakomen van de verplichting schade zou lijden. Het middel betoogt dat die schade in dit geval is gelegen in de gevolgen van het verkrijgen van een slechtere zekerheidspositie dan is overeengekomen. De enkele omstandigheid dat de schuldeiser, anders dan was overeengekomen, geen eerste maar een tweede pandrecht heeft verkregen, brengt evenwel nog niet mee dat hij dientengevolge schade lijdt. 4.5 In rov. 15 van het arrest van het hof ligt besloten dat RCI onvoldoende heeft gesteld dat de door haar geleden schade als gevolg van het niet verkrijgen van eerste pandrechten voorzienbaar was op het moment dat [verweerder] namens de vennootschappen de verplichting tot het vestigen van die pandrechten aanging. Dit oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk. 4.6 Op een en ander stuit het middel in al zijn onderdelen af. 4.7 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep leidt tot vernietiging van het arrest van het hof, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 5Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt RCI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 1.933,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

77

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf. + Meer gegevens 2 9 277 Essentie Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Samenvatting De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat de bestuurder van een aantal vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door met omzetten te slepen en op grote schaal te schuiven met aangiften en afdrachten. De bestuurder voert als verweer dat hij niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. Het hof heeft geoordeeld dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de bestuurder ‘wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen’ dat de vennootschappen als gevolg van de aan de bestuurder verweten handelingen de aanslagen niet volledig zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden. Het cassatiemiddel keert zich tegen dit oordeel. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzo rgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan

78

dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In de onderhavige zaak heeft de Ontvanger zich primair beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. Nu de bestuurder een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan de bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk. Partij(en) De Ontvanger van de Belastingdienst Oost voor heen: de Ontvanger van de Belastingdienst/Ondernemingen Almelo, te Almelo, eiser tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck, tegen Bestuurder, te X., verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Voor de beoordeling van het geschil is het navolgende van belang. Bestuurder was en is directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Y. en Z. Deze vennootschappen vormden sinds 26 september 1991 een fiscale eenheid. Voornoemde vennootschappen zijn op 15 juli 1998 respectievelijk 9 september 1998 failliet verklaard. Aan die fiscale eenheid zijn — op respectievelijk 4 december 1997, 23 december 1997, 26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998 — zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd ten belope van in totaal ƒ 2 021 297 (vermeerderd met vervolgingskosten en invorderingsrente). Op 25 juni 1998 heeft Y. aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding dan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaanslagen niet voldaan. 4.2 Uit het voorgaande volgt dat een aantal van voormelde aanslagen is opgelegd na de faillietverklaring van Y. De eerste grief slaagt derhalve. 4.3 De Ontvanger vordert — na wijziging van eis —: — een verklaring voor recht dat bestuurder jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; — veroordeling van bestuurder om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; —

79

veroordeling van bestuurder in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. Volgens de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daarom een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger. 4.4 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat bestuurder als bestuurder van voornoemde vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger op de grond dat hij structureel sleepte met omzetten, bewust te lage aangifte omzetbelasting deed en bovendien privé geleend geld door de vennootschappen liet aflossen (hierna gezamenlijk te noemen: de verweten handelingen), terwijl hij ten tijde van die handelingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat deze vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden kunnen nakomen. De rechtbank heeft voorts de vordering tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toegewezen. Bestuurder heeft in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat hij een onrechtmatige daad heeft gepleegd, bestreden. 4.5 Het hof stelt het volgende voorop. I. De naheffingsaanslagen zijn aan de fiscale eenheid opgelegd, welke eenheid niet kan worden aangemerkt als een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is. Daarom staat voor de Ontvanger de weg van artikel 36 Invorderingswet 1990 (hierna: Iw) niet open maar dient hij, zoals hij thans ook doet, te ageren uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het open systeem van de Iw brengt onder meer mee dat de Ontvanger ontvankelijk is in een vordering die niet strekt tot invordering van belastingschulden maar tot vergoeding van de schade op grond van een door een derde jegens hem gepleegde onrechtmatige daad, als gevolg waarvan de invordering van de met toepassing van belastingwetgeving vastgestelde belastingschulden op de belastingplichtige wordt gefrustreerd (vgl. HR 30 januari 2004, rov. 3.5, NJ 2004, 197 en HR 28 juni 1996, rov. 3.3.1, NJ 1997, 102); II. Het verhaal van die schade kan pas plaatsvinden nadat de belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. HR 8 mei 1998, rov. 3.5, NJ 1998, 890 en HR 30 januari 2004, rov. 3.5, NJ 2004, 197); III. Artikel 49 Iw is niet van toepassing op een op artikel 6:162 BW gegronde vordering (vgl. HR 28 juni 1996, rov. 3.7, NJ 1997, 102 en HR 30 januari 2004, rov. 3.7, NJ 2004, 197); IV. indien de naheffingsaanslagen onherroepelijk zijn geworden dan staat daarmee vast dat de naheffingsaanslagen rechtsgeldig aan de fiscale eenheid zijn opgelegd. De naheffingsaanslagen hebben daarmee dan formele rechtskracht verkregen voor zover het de fiscale eenheid betreft. Dit betekent dat er dan van moet worden uitgegaan dat in dat geval de Ontvanger tegenover de fiscale eenheid een onherroepelijke aanspraak heeft tot betaling van het bedrag van de naheffingsaanslagen. Voor de beantwoording van de vraag of de Ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op de fiscale eenheid niet mogelijk is gebleken, is dan ook niet relevant of ook tegenover bestuurder geldt dat de naheffingsaanslagen terecht en voor het juiste bedrag aan de fiscale eenheid zijn opgelegd. Immers, ook indien de juistheid van de stelling van bestuurder dat de naheffingsaanslagen ten onrechte aan de fiscale eenheid zijn opgelegd, in deze procedure zou komen vast te staan, zou dit geen gevolgen hebben voor de aanspraken die de Ontvanger tegenover de fiscale eenheid geldend kan maken (vgl. HR 30 januari 2004, rov. 3.12, NJ 2004, 197). 4.6 Gelet op het hiervoor in rov. 4.5 onder III overwogene, faalt grief 2 indien en voor zover bestuurder betoogt dat artikel 49 Iw op de onderhavige vordering van de Ontvanger

80

toepasselijk is althans zou moeten zijn. Gelet op het hiervoor in rov. 4.5 onder IV overwogene, faalt het in eerste aanleg (conclusie van dupliek onder 4) door bestuurder gevoerde andersluidende betoog. Onrechtmatige daad 4.7 De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna: WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger — in appèl — zijn vordering grondt op handelen bestuurder in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten. 4.8 Voorts ligt ter beoordeling voor of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. 4.9 Bestuurder erkent dat er is geschoven met omzetbelastingaangiften en met omzet (memorie van grieven onder 10.4). Hij bestrijdt (bij akte uitlating productie) onder verwijzing naar de overgelegde brieven van J. Jonkman RA, werkzaam bij Van der Veen & Kromhout, van 16 mei 2000 en 18 februari 2004 (producties 1 en 2 bij voornoemde akte) dat sprake was van administratieve onregelmatigheden, alsmede dat zakelijke en privé transacties werden vermengd. Bestuurder bestrijdt voorts uitdrukkelijk dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger. Daartoe voert hij aan dat ten tijde van de verweten handelingen niet te verwachten was dat de belastingschulden door dit handelen niet zouden kunnen worden betaald. Het schuiven met omzetbelastingaangiften is weliswaar niet juist, maar de fiscale eenheid voldeed (deels) vrijwillig de aanvullende betalingen over de te weinig afgedragen omzetbelasting, alsmede de verschuldigde verhoging van 10%. Bestuurder behoefde daarnaast, naar hij aanvoert, niet te voorzien dat het conflict met de gemeente Vriezenveen zou uitmonden in de sloop van het bedrijfspand en de daarop volgende neergang en het faillissement van de vennootschappen. Het heeft bestuurder nimmer voor ogen gestaan de Ontvanger met onverhaalbare naheffingsaanslagen te laten zitten; hem stond voor ogen de belastingverplichtingen na te komen. Met het aan de Ontvanger verleende pandrecht en de in de boedel aanwezige baten kunnen volgens bestuurder de naheffingsaanslagen (mogelijk) alle worden voldaan. Het voorgaande rechtvaardigt volgens bestuurder de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden dan wel dat geen schade wordt geleden nu een toereikend pandrecht is verleend en de in de boedel aanwezige baten voldoende verhaal bieden. 4.10 Het hof is van oordeel dat uit het verslag boekenonderzoek van 22 maart 1993 (productie 1 bij conclusie van repliek) en het verslag boekenonderzoek van 20 juni 1994 (productie 2 bij conclusie van repliek) volgt dat de fiscale eenheid over de periode 1991 tot en met mei 1994 heeft geschoven met de aangifte omzetbelasting waardoor te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Uit het verslag boekenonderzoek van 20 juni 1994 en het verslag boekenonderzoek van 29 maart 1995 (productie 3 bij conclusie van repliek) blijkt dat bestuurder aanvullende betalingen over 1993 respectievelijk 1994 heeft voldaan ter hoogte van ƒ 30 000 respectievelijk ƒ 125 000. Nadien heeft de fiscale eenheid het 'schuiven' met de aangifte omzetbelasting voortgezet waardoor — zo volgt uit onder meer de kennisgeving artikel 67k AWR van 7 juli 1998 (productie 7 bij

81

conclusie van repliek) — in ieder geval over de jaren 1995 tot en met 1998 naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn opgelegd. Die naheffingsaanslagen zijn niet voldaan. 4.11 Kennelijk was het schuiven met aangiften en omzetten een binnen de fiscale eenheid bestendige praktijk, die over de periode 1991 tot en met mei 1994 weliswaar had geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, maar — gezien de hiervoor (rov. 4.10) genoemde aanvullende betalingen — niet tot het (volledig) onbetaald blijven van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Uit eerder vermeld boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt bovendien dat de Inspecteur de handelingen niet zo'n ernstig vergrijp vindt, getuige de opmerking op de laatste pagina van het rapport: 'Er bestaat een wanverhouding tussen de ernst van de overtreding en de belopen boete. Daarom is de boete gematigd en vastgesteld op (…)'. Gelet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 er naar het oordeel van het hof op zichzelf niet reeds toe te leiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat naheffingsaanslagen door de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. Hetzelfde geldt voor het in het verlengde daarvan liggende verwijt dat bestuurder bewust te lage aangifte omzetbelasting deed. Voorts valt, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gestelde vermenging van zakelijke transacties met privé transacties gelet op de omvang van het daarmee gemoeide bedrag in een voldoende causaal verband staat met het onbetaald blijven van de naheffingsaanslagen. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat bestuurder aan de Ontvanger een pandrecht heeft verleend op openstaande vorderingen van Y. Weliswaar stelt de Ontvanger dat die verpande vorderingen deels oninbaar zijn, doch gesteld noch gebleken is dat, voor zover die stellingen van de Ontvanger op dit punt juist zouden zijn, bestuurder dit ten tijde van de verpanding van de vorderingen wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van de gestelde verweten handelingen zou lijden. 4.12 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. Op die grond stuiten de vorderingen van de Ontvanger reeds af. 4.13 Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade. Anders dan de Ontvanger betoogt speelt dit aspect niet uitsluitend een rol met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn —, maar is dit tevens van belang voor de beantwoording van de — daaraan voorafgaande — vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Immers, indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is, dan behoefde bestuurder uiteraard niet redelijkerwijs te begrijpen dat de oninbaarheid van de naheffingsaanslagen het gevolg zou kunnen zijn van de verweten handelingen en evenmin dat de daaruit voor de Ontvanger voortvloeiende schade onverhaalbaar zou zijn. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten haar stelling dat sprake is van oninbare naheffingsaanslagen — met inachtneming van het door bestuurder gestelde — deugdelijk en inzichtelijk te onderbouwen. 4.14 De slotsom is dat het hoger beroep doel treft. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van de Ontvanger zullen alsnog worden afgewezen. De Ontvanger zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Aan het door bestuurder in eerste aanleg gemaakte

82

bezwaar tegen de hoogte van het griffierecht waarmee zij als gevolg van de wijze van procesvoering van de Ontvanger wordt belast (antwoordakte eerste aanleg, pg. 1 en 2) komt — nu de Ontvanger wordt veroordeeld in de proceskosten — geen betekenis meer toe. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen. I Inleiding 1.0 Na (in r.ov. 4.3 van zijn arrest) een korte omschrijving te hebben gegeven van de vorderingen van eiser tot cassatie ('de Ontvanger') zoals deze (na wijziging van eis) luidt, overweegt het Hof — eveneens in r.ov. 4.3 —: 'Volgens de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daarom een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger.' Klacht 1.1 Voorzover het Hof blijkens zijn hiervoor, onder 1.0 weergegeven overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus (beperkt) heeft opgevat, dat hij (slechts) zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van verweerder in cassatie ('bestuurder') en dat bestuurder (slechts) op die grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld, is 's Hofs arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, de stellingen zijdens de Ontvanger laten geen andere uitleg toe dan dat de Ontvanger, nadat hij in eerste instantie had betoogd dat de aan bestuurder verweten handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverden en aldus tevens een onrechtmatige daad1, zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de litigieuze handelingen — waaronder met name het (doen) 'schuiven' met aangiften en voldoeningen van omzetbelasting, en voorts het (al dan niet tijdelijk) buiten de boeken (doen) houden van omzet (blijkende uit de aanwezigheid van negatieve kassaldi), allerlei administratieve onregelmatigheden en de onjuiste verrekening en administratieve verwerking van een persoonlijke lening2— in het licht van alle omstandigheden als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moeten worden aangemerkt, ongeacht of deze handelingen (tevens en zonder meer) kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de zin van art. 36 Iw. 1990) zouden opleveren3. II. Inleiding 2.0 In het kader van zijn onderzoek van de door de Ontvanger gestelde onrechtmatige daad oordeelt het Hof, na overwogen te hebben dat de uit de Wet OB voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op 'de ondernemer' en dat ingevolge art. 7,4 Wet OB de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ('FE OB') als ondernemer wordt aangemerkt, (in r.ov. 4.7) als volgt: 'Voor zover de Ontvanger — in appèl — zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten,' waarop het Hof (in r.ovv. 4.8 e.v.) zijn onderzoek van de onrechtmatige daad voortzet door na te gaan of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Klacht 's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven overweging is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, nu de stellingen zijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat, althans daarin ondubbelzinnig en onmiskenbaar besloten ligt dat, het hier door het Hof bedoelde betoog berustte op het uitgangspunt (niet zoals het Hof aanneemt, dat

83

bestuurder (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet OB rustten, doch) dat bestuurder, in zijn — door het Hof blijkens r.ov. 4.1 ook aangenomen en voorop gestelde — hoedanigheid van directeur/enig aandeelhouder van de vennootschappen die tezamen de FE OB vormden, heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat de FE OB de formeel op deze laatste rustende verplichtingen krachtens de Wet OB niet (juist en/of tijdig) was nagekomen, hetgeen onder de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval onrechtmatig handelen van bestuurder tegenover de Ontvanger oplevert, op de grond dat bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen bestuurder volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. Immers, met de vooropstelling dat bestuurder directeur/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen was4, heeft de Ontvanger steeds betoogd dat 'onder leiding van bestuurder' gefraudeerd is — door de FE OB, althans de vennootschappen — welk frauderen bestaan heeft uit het opzettelijk en op grove wijze 'schuiven' met aangiften en voldoeningen OB5. In directe aanduidingen, zoals dat bestuurder heeft erkend dat de Ontvanger feitelijk als zijn financier fungeerde, dat 'hij', dat wil zeggen bestuurder, ook bewust omzet buiten de boeken heeft gehouden en zich mede schuldig heeft gemaakt aan administratieve onregelmatigheden6, en dat 'hij' de faktuur terzake van de persoonlijke lening ten onrechte als oninbaar heeft afgeboekt7, heeft de Ontvanger slechts tot uitdrukking gebracht dat bestuurder, als directeur/enig aandeelhouder, degene was die de gewraakte handelingen feitelijk verrichtte, aldus de intensieve en indirecte bemoeienis van bestuurder met de gang van zaken binnen de vennootschappen tot uitdrukking brengende. Dit neemt evenwel niet weg, dat de Ontvanger onmiskenbaar bedoeld, èn bij herhaling ook uitdrukkelijk gesteld heeft, dat het bij een en ander telkens gaat om handelingen die bestuurder 'in zijn hoedanigheid van bestuurder/enig aandeelhouder'8, 'namens de vennootschappen'9, 'als bestuurder van de vennootschappen'10 heeft verricht. Ook de Rechtbank spreekt in (r.ov. 5 van) haar vonnis enerzijds over bestuurder 'als bestuurder' en zijn handelen 'namens de vennootschappen', doch overweegt anderzijds dat bestuurder structureel sleepte met omzetten (etc), terwijl voorts niet blijkt dat bestuurder de stellingen zijdens de Ontvanger anders heeft opgevat dan als zojuist aangegeven11. III. Inleiding 3.0 Na in het kader van zijn onderzoek van de gestelde onrechtmatige daad in r.ov. 4.7 overwogen te hebben — hiervoor, onder II bestreden — dat, voorzover de Ontvanger zijn vordering grondt op handelen van Bestuurder in strijd met zijn wettelijke plicht, die vordering afstuit op het feit dat het, kort gezegd, in casu gaat om wettelijke verplichtingen van de FE OB (en/of de vennootschappen) en niet van bestuurder (zelf), onderzoekt het Hof vervolgens (in r.ovv. 4.8 e.v.) of bestuurder in strijd heeft gehandeld met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. In dat verband overweegt het Hof (in r.ov. 4.8): 'Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden',' waarop het Hof na nader onderzoek laat volgen (in r.ov. 4.11, i.f.): 'Daarmee heeft de Ontvanger onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van de gestelde verweten handelingen zou lijden,' hetgeen het Hof tot de navolgende slotsom voert (in r.ov. 4.12): 'Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. Op die grond stuiten de vorderingen van de Ontvanger reeds af.'

84

Klachten 3.1 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven overwegingen, en in het bijzonder met de zinsdelen: 'zoals door de Ontvanger wordt gesteld' en '... ter onderbouwing van zijn stelling dat...', bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel de Ontvanger, ter onderbouwing van zijn betoog dat bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld wegens handelen in strijd met, kort gezegd, de ongeschreven regels van maatschappelijke zorgvuldigheid, niet méér of anders heeft aangevoerd dan hetgeen het Hof in zijn voormelde citaten heeft weergegeven, is 's Hofs arrest (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, aangezien de processtukken zijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat de Ontvanger, in elk geval in hoger beroep, aan zijn vorderingen uitdrukkelijk mede (en primair) ten grondslag gelegd heeft het betoog dat de onrechtmatigheid daarin bestaat dat bestuurder een persoonlijk verwijt treft terzake van het niet naleven — en wel: door de FE OB, althans de vennootschappen — van de fiscale regelgeving, waarbij bestuurder het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is bestuurder ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen12. Slechts subsidiair, namelijk slechts voor het geval het Hof (mét de Rechtbank) van oordeel mocht zijn dat beslissend is of de benadeling voor bestuurder kenbaar was of redelijkerwijs behoorde te zijn13, heeft de Ontvanger aangevoerd dat (ook) deze toets dient te worden uitgevoerd. 3.2 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven citaten (ook) als zijn eigen oordeel heeft bedoeld te geven dat in een geval als het onderhavige als maatstaf waaraan de handelwijze van een directeur/enig aandeelhouder als bestuurder getoetst dient te worden, heeft te gelden de in zojuist bedoelde citaten omschreven maatstaf, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat de aangesproken persoon, als directeur/enig aandeelhouder, heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat gedurende lange tijd, stelselmatig, desbewust en ondanks eerdere waarschuwingen van Inspecteur en/of Ontvanger, de FE OB heeft 'geschoven' met aangiften en voldoeningen OB (en al dan niet tevens andere (fiscale) 'onregelmatigheden' heeft begaan), en aldus niet aan de op deze FE OB rustende wettelijke, fiscale verplichtingen heeft voldaan, de handelwijze van de directeur/enig aandeelhouder (zonder meer) als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. 3.3 Althans zal, indien de directeur/enig aandeelhouder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat met aangiften (en voldoeningen) OB is 'geschoven', van de concrete omstandigheden van het geval val afhangen of aan de directeur/enig aandeelhouder een voldoende ernstig verwijt te maken valt om hem persoonlijk aansprakelijk te houden; daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate van bewustheid of opzet van het 'schuiven', de duur en stelselmatigheid ervan, de hoogte van de telkens met het 'schuiven' gemoeide bedragen, de aard en frequentie van eventuele waarschuwingen zijdens Inspecteur en/of Ontvanger, de betalingsonwil naast de eventuele betalingsonmacht. Ter beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van de directeur/enig aandeelhouder is in een dergelijk geval niet vereist dat de directeur/enig aandeelhouder (ten tijde van het gewraakte 'verschuiven' van aangiften en voldoeningen) wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat als gevolg van zijn handelwijze de (te verwachten) naheffingsaanslagen niet zouden kunnen worden voldaan en daarvoor geen, althans onvoldoende verhaal aanwezig zou zijn; althans is te dien aanzien voldoende, dat de directeur/enig aandeelhouder wist, althans rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, de met de wet strijdige handelwijze van de FE OB (althans de vennootschappen) te eniger tijd zou 'uitkomen' en alsdan tot het opleggen van naheffingsaanslagen zou leiden, welke vervolgens, mede gelet op de algehele (liquiditeits)positie van de vennootschap(pen), (mogelijk) onbetaald zouden blijven en aldus tot schade voor de Ontvanger zouden kunnen leiden. A/s peilmoment voor het

85

zojuist bedoelde besef bij de directeur/enig aandeelhouder heeft daarbij te gelden het tijdstip waarop de gewraakte handelingen werden verricht en derhalve, voorzover het gaat om 'schuiven' met OB, het moment waarop de verschuldigde OB volgens de Wet OB diende te worden aangegeven en voldaan (afdrachtsfase), en aldus noch het tijdstip waarop de factuur, waarin de desbetreffende OB is begrepen, is uitgereikt, noch het tijdstip waarop de desbetreffende naheffingsaanslag werd opgelegd (naheffingsfase). IV. Inleiding 4.0 Na (in r.ov. 4.12) de slotsom te hebben bereikt dat de vorderingen van de Ontvanger 'reeds' daarop afstuiten, dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen, kort gezegd, dat (volledige) voldoening van, en verhaal voor, de naheffingsaanslagen niet zouden kunnen plaatsvinden, overweegt het Hof (in r.ov. 4.13): 'Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade. Anders dan de Ontvanger betoogt speelt dit aspect niet uitsluitend een rol met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn —, maar is dit tevens van belang voor de beantwoording van de — daaraan voorafgaande — vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Immers, indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is, dan behoefde bestuurder uiteraard niet redelijkerwijs te begrijpen dat de oninbaarheid van de naheffingsaanslagen het gevolg zou kunnen zijn van de verweten handelingen en evenmin dat de daaruit voor de Ontvanger voortvloeiende schade onverhaalbaar zou zijn. De Ontvanger heeft evenwel nagelaten haar [sic, MJS] stelling dat sprake is van oninbare naheffingsaanslagen — met inachtneming van het door bestuurder gestelde — deugdelijk en inzichtelijk te onderbouwen.' Klachten 4.1 Indien één of meer van de hiervoor, onder 3.2 en 3.3 omschreven klachten betreffende de ten deze te hanteren maatstaf voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van bestuurder slaagt, ontvalt daarmee tevens de basis aan r.ov. 4.13, zodat alsdan die rechtsoverweging (reeds op die grond) niet in stand zal kunnen blijven. 4.2 Voorzover de aanwezigheid van schade, anders dan hiervoor, onder 4.1 is aangenomen, wèl onderdeel uitmaakt van de onrechtmatigheidsmaatstaf, is 's Hofs oordeel dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en de Ontvanger zou hebben nagelaten zijn stelling 'met inachtneming van het door bestuurder gestelde' 'deugdelijk en inzichtelijk te onderbouwen', onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, naar aanleiding van de stelling zijdens bestuurder bij CvD inzake de (mogelijke) verhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen14, heeft de Ontvanger bij Akte gemotiveerd en gedocumenteerd betoogd, onder meer, dat ervan uitgegaan moet worden dat er uiteindelijk vermoedelijk een bedrag van hooguit enkele tonnen ter verdeling tussen Ontvanger en bedrijfsvereniging over zal blijven, en voorts, dat wel vaststaat dat de vorderingen van de Ontvanger uiteindelijk niet volledig uit de boedel zullen kunnen worden voldaan, mede omdat de vorderingen in de faillissementen uiteindelijk niet volledig geïncasseerd zullen (kunnen) worden15; bij MvA heeft de Ontvanger uitdrukkelijk naar zijn eerdere betoog verwezen16. Hiernaast heeft de Ontvanger betoogd, en heeft het Hof — blijkens r.ov. 4.5, sub IV — overgenomen, dat de opgelegde naheffingsaanslagen formele rechtskracht hebben verkregen 'voorzover het de fiscale eenheid betreft', zodat de hoogte van de belastingschulden waarvoor verhaal (deels) onmogelijk gebleken is, niet meer ter discussie staat. In het licht van dit een en ander is (zonder nadere motivering) onbegrijpelijk, hoe het Hof komt tot zijn oordeel dat de Ontvanger zou hebben nagelaten zijn stelling

86

genoegzaam te onderbouwen (zodat het Hof aan beoordeling van het door de Ontvanger gedane bewijsaanbod17 niet eens toekwam). Dit klemt temeer, nu het Hof niet duidelijk maakt waarop het het oog heeft met de woorden 'met inachtneming van het door bestuurder gestelde'; in r.ov. 4.9 geeft het Hof (slechts) als stelling zijdens bestuurder weer, dat volgens bestuurder met het aan de Ontvanger verleende pandrecht en de in de boedel aanwezige baten (mogelijk) alle naheffingsaanslagen kunnen worden voldaan, terwijl het Hof in r.ov. 4.11 (slechts) melding maakt van de 'toevoeging' zijdens bestuurder, dat aan de Ontvanger een pandrecht is verleend, en vervolgens de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn, uitdrukkelijk in het midden laat. 4.3 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, en in het bijzonder met zijn overweging dat 'dit aspect niet uitsluitend een rol [speelt] met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn ...', tevens heeft bedoeld te oordelen dat de vordering strekkende tot vergoeding van schade op te maken bij staat, behalve op de grond dat naar het oordeel van het Hof onrechtmatigheid niet is komen vast te staan, óók niet toewijsbaar zou zijn geweest op de grond dat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, en wel omdat 'geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade', geeft 's Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is, dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, en (derhalve) niet aannemelijk behoeft te zijn, dat (daadwerkelijk) enige schade is geleden. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: de Ontvanger — heeft bij exploot van 25 september 1998 verweerder in cassatie — verder te noemen: bestuurder — gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd: i. voor recht te verklaren dat bestuurder jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en ii. bestuurder te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; iii. bestuurder te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. bestuurder heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen. Tegen dit vonnis heeft bestuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger alsnog afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1

87

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Bestuurder was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden. ii. Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van ƒ 2 021 297. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten. iii. Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op 15 juli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard. 3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat bestuurder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat bestuurder aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zal voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukkelijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van bestuurder en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur. Volgens de Ontvanger valt aan bestuurder persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee bestuurder het benadelen van de Ontvanger 'op de koop toe heeft genomen'. In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan bestuurder dat hij heeft 'gesleept met omzetten', met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. Bestuurder heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is 'gesleept' en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. 3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat. a. Het hof geeft in rov. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat bestuurder volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade lijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger. b. In rov. 4.7 stelt het hof vast dat bestuurder niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in rov. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. c. In de rov. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan bestuurder verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in rov. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat

88

uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zo'n ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te leiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat bestuurder bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat bestuurder dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou lijden. d. In rov. 4.12 vat het hof samen dat 'de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden.' 3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In de onderhavige zaak wordt — zoals hiervoor in 3.3 weergegeven — aan bestuurder verweten dat hij als bestuurder van de fiscale eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting te laten doen

89

waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. 3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen volgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestelde primaire grondslag van zijn vordering allereerst moest beoordelen of de aan bestuurder verweten handelingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen. Nu bestuurder een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeel betrekken in hoeverre bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. In het oordeel van het hof ligt besloten dat, wanneer dit laatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen weliswaar inhielden dat de fiscale eenheid niet of niet volledig aan haar wettelijke verplichtingen voldeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen 'op de koop toe heeft genomen' in dit verband een te licht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af. 3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van bestuurder begroot op nihil. Conclusie A-G mr. Timmerman 1. Inleiding Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag in hoeverre het herhaaldelijk en opzettelijk doen bewerkstelligen door een bestuurder van een aantal b.v's van 'het slepen met omzetten' (dit betekent het schuiven met omzet over fiscale jaren door het doen van te lage aangiftes waardoor de fiscus naheffingsaanslagen dient op te leggen; door deze praktijk gaat de fiscus ongewild als kredietverschaffer van de betrokken vennootschappen fungeren) door de fiscale eenheid als een onrechtmatige gedraging van de bestuurder (in privé) jegens de Ontvanger kan worden aangemerkt. 2. Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.18 2.2 Bestuurder was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen Y. en Z. BV Deze vennootschappen vormden een zogenaamde fiscale eenheid voor de omzetbelasting, sinds 26 september 1991 (hierna ook: de fiscale eenheid). 2.3 Aan deze fiscale eenheid zijn — op respectievelijk 4 december 1997, 23 december 1997, 26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998 — zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd ten belope van NLG 2.021.297

90

(vermeerderd met vervolgingskosten in invorderingsrente) (hierna: de naheffingsaanslagen). 2.4 Op 25 juni 1998 heeft Y. BV aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding dan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaanslagen niet voldaan. 2.5 X. BV en Y. BV zijn failliet verklaard op, respectievelijk, 15 juli 1998 en 9 september 1998. 3. Procesverloop 3.1 De Ontvanger heeft op 19 mei 1998 ten laste van bestuurder conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op 20 mei 1998 op onroerende zaken. 3.2 Bij dagvaarding van 25 september 1998 heeft de Ontvanger bestuurder gedagvaard en — na wijziging van eis — gevorderd: i. voor recht te verklaren dat bestuurder jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden19; ii. bestuurder te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en iii. bestuurder te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen. 3.3 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank het gevorderde onder (i) en (ii) toegewezen. 3.4 Tegen dit vonnis heeft bestuurder hoger beroep ingesteld bij exploot van 8 april 2002. De Ontvanger heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ontvanger alsnog afgewezen. 3.5 De Ontvanger heeft tegen het arrest van het hof tijdig20 cassatie ingesteld. Tegen bestuurder is verstek verleend. 4. Inleiding op het cassatiemiddel 4.1 In HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102 en V-N 1996, blz. 2733 (Maarseveen/Ontvanger, ook wel M&M) is beslist dat het 'open systeem' van de Invorderingswet21 zoals dat is neergelegd in art. 3 Invorderingswet met zich brengt dat niet slechts de Staat, maar ook de Ontvanger de bevoegdheid heeft een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.22Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet bepalen als volgt: '2. Naast de bevoegdheden die de ontvanger heeft ingevolge deze wet, beschikt hij ook over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling. 3. In alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak treedt de ontvanger als zodanig in rechte op.' 4.2 Blijkens HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890, m.nt. ARB mag de Ontvanger wel langs privaatrechtelijke weg belastingschulden invorderen, maar mag de Staat in principe niet langs privaatrechtelijke weg belasting heffen. Het legaliteitsbeginsel — zoals dat voor de

91

belastingheffing is neergelegd in art. 104 Grondwet vereist — een wettelijke grondslag.23 De AWR leent zich naar haar aard niet 'voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die dan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden.'24 Over de verhouding tot de Invorderingswet overweegt de Hoge Raad vervolgens: '3.5. Aan het voorgaande doet niet af dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts plaats kan vinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102). (…)' 4.3 Het bovenstaande geeft de volgende hoofdlijn: belastingheffing geschiedt in principe publiekrechtelijk, belastinginning (door de Ontvanger) mag ook privaatrechtelijk. Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van het middel. 5. Beoordeling van het cassatiemiddel 5.1 Het middel valt uiteen in vier onderdelen. 5.2 Onderdeel 3 bevat de kern van de zaak.25 Ik bespreek dit onderdeel als eerste. 5.3 Bij de beoordeling van de vordering van de Ontvanger heeft het hof vooropgesteld: '4.7. De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger — in appèl — zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten. 4.8. Voorts ligt ter beoordeling voor of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden.' 5.4 Onderdeel 3.1 voert aan dat het hof de primaire vordering van de Ontvanger te beperkt heeft opgevat, nu de Ontvanger meent dat bestuurder een persoonlijk verwijt treft voor het niet naleven van de fiscale regelgeving door de fiscale eenheid, 'waarbij bestuurder het risico van benadeling [voor de ontvanger, LT] op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is of bestuurder ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen'.26 Daarnaast heeft het hof de verkeerde norm toegepast door de voorzienbaarheid van de schade als maatstaf voor aansprakelijkheid te nemen. Het hof had dienen te onderzoeken of bestuurder 'een ernstig verwijt' kon worden gemaakt. De voorzienbaarheid van de schade is daarbij niet van doorslaggevend belang, aldus het onderdeel. 5.5 Het hof heeft terecht — in cassatie ook onbestreden — tot uitgangspunt genomen dat bestuurder niet worden verweten de plichten uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting

92

(het gaat in het onderhavige geval om het doen van te lage aangiftes waardoor er met omzet wordt geschoven) te hebben geschonden. Deze verplichtingen richten zich slechts tot de (vennootschappen die deel uitmaken van de) fiscale eenheid. De wettelijke verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting rusten niet op bestuurder persoonlijk. Nu zowel bestuurder als de (vennootschappen die onderdeel zijn van de) fiscale eenheid als zelfstandige rechtssubjecten dienen te worden beschouwd, is het aan de Ontvanger een zorgvuldigheidsnorm aan te wijzen die bestuurder persoonlijk jegens de Ontvanger heeft geschonden. Voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van bestuurder is de volgende passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2–127 over de aansprakelijkheid van iemand die voor een ander handelt: 'Het enkele feit dat de handelende persoon inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zijn doen of nalaten geldt immers primair als doen of nalaten van een ander. Deze ander kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. De aansprakelijkheid van de dader persoonlijk is een secundaire aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat hem persoonlijk van zijn onrechtmatige gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Voor een toerekening aan de feitelijke handelende op de grond dat zijn gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt, is geen plaats'.' Maeijer sluit hierop aan: 'Beslissend is of de bestuurder persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad pleegt tegenover de derde of de wederpartij, anders gezegd, indien hem terzake van de schade persoonlijk een verwijt treft28 5.6 Voor de beoordeling van het middelonderdeel is het arrest New Holland29 van belang. Ik citeer de kernoverweging van dit arrest: 'In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen — behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden — moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (verg. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13.618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden' Blijkens dit arrest is een bestuurder persoonlijk aansprakelijk indien hem ernstig verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Aan het middel dient te worden toegegeven dat het hof nergens met zoveel woorden melding maakt van het ook door de Hoge Raad belangrijk geachte 'ernstig persoonlijk verwijt'-vereiste. M.i. is het echter van belang hierbij te bedenken dat het 'ernstig persoonlijk verwijt'-vereiste en het wel door het hof toegepaste 'voorzienbaarheid van schade'-vereiste verwant zijn en in elkaar overlopen. Dit blijkt ook uit de uitleg die de Hoge Raad in de hierboven geciteerde overwegingen uit het New-Holland-arrest aan het Beklamel-arrest geeft: voorzienbaarheid van schade voor

93

de handelende bestuurder impliceert doorgaans een voldoende persoonlijk verwijt. In overeenstemming hiermee kunnen de rov. 4.9–4.11 van het bestreden arrest van het hof heel wel zo worden opgevat dat deze een oordeel impliceren over de vraag of bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft van de hem verweten handelingen. Het hof wijst er daarbij in rov. 4.11 onder andere op: 'Gelet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 (van het schuiven met omzetten, toevoeging LT) er naar het oordeel van het hof op zich zelf niet reeds toe te leiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen door de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven.' In deze overweging wordt in feite een oordeel gegeven over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder. Voor zover het middel aanvoert dat het hof geen aandacht aan de persoonlijke verwijt-problematiek heeft geschonken, dient m.i. het te falen. Het hof heeft dit — zij het impliciet — wel gedaan. 5.7 Het middelonderdeel voert ook aan dat het er bij de invulling van het begrip persoonlijk verwijt om dient te gaan of bestuurder het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen. Ik meen dat dit een te ruime invulling van dit begrip is. Het hof heeft m.i. terecht voor een meer strikte invulling gekozen, namelijk of het voor bestuurder redelijkerwijs te voorzien was dat er door het 'schuiven' met omzetten schade voor de Ontvanger zou ontstaan. Ik ben geporteerd voor zo'n strengere invulling van het begrip benadeling, omdat het hier om een geval van secundaire aansprakelijkheid gaat. Deze dient op niet al te lichte gronden te worden aangenomen. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passages uit Asser-Van der Grinten-Kortmann. Hiermee faalt onderdeel 3.1. 5.8 Onderdeel 3.2 voert aan dat het bewerkstelligen door bestuurder dat de fiscale eenheid niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen als zonder meer onrechtmatig moet worden aangemerkt en dat het daarbij niet van doorslaggevend belang is of de schade voorzienbaar is. 5.9 Ik meen dat dit onderdeel zou dienen te falen. Ik begrijp de woorden 'en de wederpartij van de vennootschap schade berokkent' uit het New Holland-arrest zo dat het voor onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap jegens de Ontvanger vereist is dat er bij de Ontvanger schade is ontstaan en deze schade voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is geweest. Alleen dan is er van voldoende persoonlijk verwijt sprake. Hier komt nog iets anders bij: Nu de vraag of een bestuurder een voldoende ernstig verwijt valt te maken slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld, is de regel die het onderdeel voorstaat onjuist. Deze is te categorisch. Ik verwijs naar hetgeen in de hierboven geciteerde passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann wordt gezegd. 5.10 Onderdeel 3.3 betoogt dat bestuurder een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden aangezien (i) hem een persoonlijk verwijt valt te maken (ii) de litigieuze gedragingen van bestuurder herhaaldelijk, en (iii) opzettelijk hebben plaatsgevonden. 5.11 Dit onderdeel faalt. Het middelonderdeel betrekt het persoonlijke verwijt dat bestuurder te maken valt ten onrechte niet op de voorzienbaarheid van de schade. 5.12 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.13. 5.13 Mij komt voor dat rov. 4.13 overwegingen ten overvloede bevat. In rov. 4.12 bereikt het hof de conclusie dat de vordering van de Ontvanger moet worden afgewezen. Ook de zinsnede 'aan het voorgaande kan worden toegevoegd' doet mij denken dat deze ook zou kunnen worden weggelaten. Voorts laat het hof met de overweging '(…) indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is', in het midden of dit zo is. Kortom, rov. 4.13 lijkt mij geen dragende overwegingen te bevatten. Daarop faalt het gehele onderdeel 4 bij gebrek aan belang. Ik maak niettemin over de onderdelen daarvan nog enige opmerkingen.

94

5.14 Onderdeel 4.2 miskent dat bij gebreke aan schade, deze ook niet voorzienbaar geacht kan worden, hetgeen door het hof als een vereiste in rov. 4.8 voor toewijzing voor de (subsidiaire) vordering van de Ontvanger is vooropgesteld. Zo verstaan is rov. 4.13 geenszins onbegrijpelijk. 5.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat voor zover het hof in rov. 4.13 tot uitdrukking heeft gebracht dat de vordering van de Ontvanger strekkende tot vergoeding van de schade op te maken bij staat, ook daarom reeds niet kan worden toegewezen, omdat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wijst daarbij30 op HR 8 april 2005: '3.4 (…) De in cassatie nog aan de orde zijnde primaire vordering van (…) strekt tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Niet juist is dan ook het oordeel in rov. 30 van het tussenarrest, dat de primaire vordering slechts voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn indien aannemelijk is dat enige schade is geleden. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.' Het onderdeel miskent dat de vraag of mogelijk schade is geleden — of zal worden geleden — (hetgeen het hof in het geheel niet uitsluit) in de redenatie van het hof niet ter zake doet. Van belang is slechts dat indien niet kan worden vastgesteld dat de naheffingsaanslagen onverhaalbaar zijn, bestuurder niet kan worden verweten dat hij de onverhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen redelijkerwijze zou moeten hebben kunnen voorzien. Daarop faalt het onderdeel bij gebreke aan feitelijke grondslag. 5.16 Onderdeel 1 keert zich tegen de omschrijving die het hof geeft van de vordering van de Ontvanger in rov. 4.3: '(…) Volgens de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daardoor een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger.' Het onderdeel betoogt dat, voor zover het hof blijkens deze overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus heeft opgevat dat de Ontvanger slechts zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van bestuurder — en dat bestuurder slechts op deze grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld — 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Immers, de Ontvanger heeft zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat — ik parafraseer — het handelen van bestuurder in zijn geheel als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moet worden aangemerkt. Ongeacht de vraag of deze handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren. 5.17 Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rechtsoverwegingen 4.7–4.12 heeft het hof onderzocht of bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger, zonder zich daarbij te beperken tot de vraag of sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. 5.18 Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 4.7: 'Voor zover de Ontvanger — in appèl — zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten.' 5.19 Het onderdeel betoogt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De Ontvanger heeft niet betoogd dat op bestuurder (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting rusten. De Ontvanger heeft betoogd dat bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger omdat hij

95

heeft bewerkstelligd althans heeft toegelaten dat de fiscale eenheid de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Gezien de concrete omstandigheden van het geval heeft bestuurder jegens de Ontvanger gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 5.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft het door het onderdeel aangehaalde betoog van de Ontvanger niet miskend maar onder ogen gezien en verworpen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12. Door middel van de woorden 'voor zover' laat het hof in het midden in hoeverre de in rov. 4.7 besproken stelling daadwerkelijk door de Ontvanger is aangevoerd. Het hof duidt slechts aan dat voor zover dit is aangevoerd de stelling faalt. 6. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

96

NJ 2009, 21 + Meer gegevens 5 9 239 Essentie Hoger beroep; grenzen bevoegdheid oorspronkelijk eiser tot verandering of vermeerdering van eis. Bestuurdersaansprakelijkheid tegenover individuele aandeelhouder; overeenkomstige toepassing art. 2:9 BW; maatstaf. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende regel dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, beperkt de aan de oorspronkelijk eiser — ingevolge art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv — toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Voor aansprakelijkheid op de voet van deze bepaling is noodzakelijk dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken. Deze norm voor interne aansprakelijkheid heeft overeenkomstig te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, brengt in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de individuele aandeelhouder mee. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Samenvatting In de onderhavige procedure heeft NOM, als (minderheids)aandeelhouder en schuldeiser van Holding, Beheer, die (meerderheids)aandeelhouder en bestuurder van Holding is, en Willemsen, als bestuurder van Beheer, aangesproken uit onrechtmatige daad, omdat zij — in strijd met een specifiek ten behoeve van NOM opgenomen bepaling in de statuten — zonder goedkeuring van de RvC surséance van betaling voor Holding hebben aangevraagd. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft NOM in aanvulling op haar grieven bij pleidooi een standpunt ingenomen, dat geen bezwaar inhoudt tegen de door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling betreft die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Het hof heeft deze stelling als tardief voorgedragen grief buiten beschouwing gelaten. Daartegen richt zich het incidentele cassatieberoep. Het hof heeft art. 2:9 BW niet van overeenkomstige toepassing geacht op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder en acht Beheer en Willemsen aansprakelijk jegens NOM, op de grond dat hen een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van schending van een norm die specifiek strekt tot bescherming van NOM. Het middel in principaal cassatieberoep betoogt dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk is dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval, aldus het middel. Bij de beoordeling van het middel in incidenteel appel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, NJ 2006/120). De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv, dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord

97

worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. De in art. 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel beperkt ook de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Het principale middel treft doel. Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, NJ 2003/455). In deze zaak stelt het middel de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure. De omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, brengt in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder mee. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. Partij(en) 1. Willemsen Beheer B.V., te Assen, 2. G. Willemsen, te Assen, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen NOM investerings- en ontwikkelingsmaatschappij N.V., te Groningen, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mrs. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt en B.T.M. van der Wiel. Uitspraak Hof: De beoordeling 1 Nu tegen de weergave van de vaststaande feiten in r.o. 1 van het beroepen vonnis geen bezwaren naar voren zijn gebracht, zal ook in hoger beroep van die feiten worden uitgegaan. Daarenboven overweegt het hof dat voorts als onweersproken vast staat dat G. Willemsen bestuurder is van Willemsen Beheer BV, welke laatstgenoemde rechtspersoon bestuurster is van Willemsen Holding BV. 2 In essentie weergegeven heeft de rechtbank in r.o. 5.1 van het beroepen vonnis overwogen dat NOM de aansprakelijkheid van Willemsen c.s. heeft gebaseerd op twee grondslagen: (1) tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst door Willemsen c.s., en (2)

98

onrechtmatig handelen door Willemsen c.s., nu zij hebben gehandeld in strijd met de statuten van Willemsen Holding BV. 3 Vervolgens heeft de rechtbank op basis van de tweede hierboven weergegeven grondslag geoordeeld (in r.o. 5.2 en 5.3) dat Willemsen c.s. jegens NOM als aandeelhoudster weliswaar een zorgvuldigheidsnorm hebben geschonden, doch dat aansprakelijkheid dientengevolge jegens NOM eerst ontstaat indien is voldaan aan de eis van ernstig verwijtbaar handelen door Willemsen c.s. overeenkomstig het bepaalde in art. 2:9 BW, omtrent welke eis de rechtbank, na een afweging van alle bij het onderhavige geval betrokken belangen, heeft geoordeeld dat deze niet is vervuld zodat Willemsen c.s. deswege niet aansprakelijk kunnen worden gehouden. De door NOM voorgedragen grief is — kort weergegeven — gericht tegen de thans bedoelde toepassing van de op art. 2:9 BW gebaseerde eis van ernstig verwijtbaar handelen. 4 Daarnaast heeft de rechtbank (in r.o. 5.4) nog overwogen dat aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad jegens NOM als aandeelhoudster ook kan worden aangenomen indien vast zou staan dat Willemsen c.s. hebben gehandeld met het vooropgezette doel om NOM schade te berokkenen, alsmede (in r.o. 5.5) dat aan NOM als crediteur van Willemsen Holding BV een vordering uit onrechtmatige daad toekomt, indien de bestuurder in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die jegens NOM als crediteur in acht behoort te worden genomen, doch dat in geen van beide gevallen tot aansprakelijkheid kan worden geconcludeerd. Tegen deze beslissingen heeft NOM geen grieven gericht. 5 Met betrekking tot de eerste grondslag zoals hierboven is weergegeven in r.o. 2 (de tekortkoming), heeft de rechtbank overwogen (in r.o. 5.6 van het beroepen vonnis; ook hier verkort weergegeven) dat niet is vast te stellen welke specifieke bepaling van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst is geschonden door Willemsen Beheer BV, terwijl het thans bovendien gaat om bevoegdheden van aandeelhouders in het kader van de besluitvorming in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA), welke bevoegdheden eerst kunnen worden uitgeoefend nadat goedkeuring is gevraagd aan de AVA, zodat — nu de statutaire goedkeuringsbepaling niet is nageleefd — geen sprake kan zijn van schending van hetgeen in de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst is geregeld omtrent de goedkeuring door de AVA en het vetorecht dat NOM op grond van genoemde overeenkomst in de AVA had bedongen. Ten aanzien van G. Willemsen heeft de rechtbank overwogen dat diens aansprakelijkheid reeds ontbreekt nu hij geen partij is bij de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst. Ook tegen al deze overwegingen en beslissingen heeft NOM geen grieven gericht. 6 In het boven overwogene ligt besloten dat NOM, zoals blijkt uit haar memorie van grieven, het hoger beroep (aanvankelijk) heeft beperkt (willen beperken) tot de vraag of het — door de rechtbank vastgestelde — onrechtmatig handelen van Willemsen c.s. jegens haar (NOM) als aandeelhoudster al dan niet dient te worden getoetst aan de verzwaarde eis zoals vervat in art. 2:9 BW, inhoudende dat sprake dient te zijn van ernstig verwijtbaar handelen. Weliswaar heeft NOM bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep doen betogen dat de (enige) grief ‘allesomvattend’ is, hetgeen haars inziens in combinatie met de devolutieve werking van het appel dient te leiden tot een integrale herbeoordeling van al hetgeen de rechtbank heeft overwogen en beslist, doch daarin kan het hof NOM niet volgen nu het toch aan appellant is om grieven te richten tegen al hetgeen in het beroepen vonnis waardoor zij zich bezwaard acht, terwijl alle eindbeslissingen waartegen niet wordt gegriefd, in hoger beroep buiten het processueel debat dienen te blijven (zie bijvoorbeeld HR 10-6-88, NJ 89,30, m.n. r.o. 4.2 alsmede HR 5-12-03, NJ 04,76). Hetzelfde geldt met betrekking tot hetgeen NOM bij gelegenheid van het pleidooi heeft doen aanvoeren omtrent het ‘impliciete’ karakter van de grief waardoor zij zich zou uitstrekken ook tot andere rechtsvragen dan de bovengenoemde, nu zulks ook bij welwillende lezing geenszins in de grief besloten geacht kan worden, zodat in

99

zoverre geen sprake is van een tijdig en behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grief in de zin van meergenoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 5 december 2003. 7 Slechts hetgeen de rechtbank — niet expliciet bestreden door een grief — heeft neergelegd in r.o. 5.7 van het beroepen vonnis, te weten dat aansprakelijkheid van G. Willemsen ontbreekt (enkel) nu Willemsen Beheer BV niet aansprakelijk dient te worden geacht, dient te worden geacht mede in de grief van NOM aan de orde te zijn gesteld, nu toch deze grief blijkens haar toelichting de aansprakelijkheid van zowel G. Willemsen als Willemsen Beheer BV aan het hof ter beoordeling voorlegt. 8 De grief kan mitsdien redelijkerwijs niet anders dan als beperkt tot bovengenoemde in r.o. 6 en 7 omschreven onderwerpen worden gelezen, terwijl aan de grief geen uitbreiding kan worden gegeven in de door NOM bij gelegenheid van het pleidooi voorgestane zin, in welk verband het hof er tevens acht op slaat dat Willemsen c.s. ten pleidooie in hoger beroep uitdrukkelijk bezwaar hebben doen maken tegen aanvulling of uitbreiding van het door de grief ontsloten gebied in bovenvermelde zin. 9 De door NOM gewraakte (verzwaarde) maatstaf van art. 2:9 BW heeft werking binnen de verhouding tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds de door hem bestuurde rechtspersoon. Naar het oordeel van het hof bestaat er onvoldoende grondslag om de maatstaf van overeenkomstige toepassing te doen zijn op de verhouding tussen een bestuurder en een ander orgaan van de rechtspersoon (zoals bijvoorbeeld de AVA), en nog minder om, zoals de rechtbank heeft gedaan, de betreffende maatstaf mede van toepassing te achten op de verhouding tussen enerzijds de bestuurder en anderzijds een derde die geen orgaan is van de rechtspersoon, zoals een individuele aandeelhouder gelijk NOM. 10 In zoverre treft de grief doel, zodat het oordeel van de rechtbank dat erop neerkomt dat Willemsen c.s. weliswaar ten opzichte van NOM onrechtmatig hebben gehandeld, doch dat aansprakelijkheid dient uit te blijven omdat in de gegeven omstandigheden geen sprake is van een ernstig verwijt, niet in stand kan blijven. 11 Nu de grief van NOM als boven omschreven doel treft, dient in het verband van de devolutieve werking van het appel thans beoordeeld te worden of het aan Willemsen c.s. verweten onrechtmatig gedrag, bestaande in het schenden van een zorgvuldigheidsnorm jegens NOM als aandeelhoudster, kan leiden tot het ontstaan van een verplichting tot vergoeding van schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhoudster heeft geleden, met welke vraag de door de grief ontsloten rechtsstrijd in hoger beroep is afgebakend. In het eerder overwogene ligt besloten dat de aansprakelijkheid van Willemsen c.s. jegens NOM wegens tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst in hoger beroep niet aan de orde kan zijn, nu de rechtbank als reeds overwogen hieromtrent een — niet door een grief bestreden — eindoordeel heeft gegeven. 12 Ook hetgeen NOM bij pleidooi nog heeft aangevoerd, te weten dat er geen plaats is voor een onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier), hetgeen er in de visie van NOM toe leidt dat in hoger beroep dient te worden beoordeeld of NOM aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding — dus ook van de schade die zij anders dan als aandeelhoudster van Willemsen Holding BV heeft geleden — verdient geen bijval, nu toch met dat betoog sprake is van een uitbreiding van de grondslag waarop tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank dient te worden gekomen en mitsdien van een (nieuwe) grief in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in meergenoemd arrest d.d. 5 december 2003, welke grief evenwel als tardief terzijde dient te worden gelaten, zulks mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar daartegen van de zijde van Willemsen c.s. 13

100

Vast staat dat Willemsen Holding gehouden was tot — kortweg — het ter goedkeuring voorleggen aan de AVA van een besluit tot aanvraag van surseance van betaling, welke norm berust op een daartoe strekkende verplichting uit de statuten van Willemsen Holding alsmede de meergenoemde participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, welke overeenkomst is mede-ondertekend door G.Willemsen namens Willemsen Holding BV en Willemsen Beheer BV. Voorts is niet in debat dat G. Willemsen als bestuurder en G. Willemsen als indirect bestuurder van Willemsen Holding, het besluit hebben genomen en uitgevoerd tot het door Willemsen Holding niet-naleven van genoemde norm. Bedoelde norm strekt — gezien haar inhoud en gelet op hetgeen overigens ten processe is gebleken — specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als, voor zover thans nog van belang, (minderheids)aandeelhoudster van Willemsen Holding BV. Naar 's hofs oordeel doet zich hier dan ook een situatie voor, waarin de normschending in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon, terwijl voorts sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de (indirecte) bestuurders van die rechtspersoon. 14 Hetgeen Willemsen c.s. hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze en van bedoelde normschending, te weten — in essentie — dat zij prioriteit hebben gegeven aan het vennootschappelijk belang alsmede aan de belangen van de werknemers van Willemsen Holding BV en haar dochterondernemingen, onder welke omstandigheid aan de geschonden norm jegens Willemsen c.s. geen werking toekwam, vermag niet de onrechtmatigheid van hun normschending weg te nemen. Het hof overweegt daartoe dat zich niet de situatie heeft voorgedaan dat NOM desgevraagd goedkeuring zou hebben geweigerd; de aanvraag tot verlening van surseance is immers niet aan NOM voorgelegd. Zelfs al zou derhalve het belang van de vennootschap gediend zijn met de aanvraag, dan nog zou dit geen rechtvaardiging kunnen vormen van het gewraakte handelen van Willemsen c.s., nu het voornemen tot de aanvraag nimmer is voorgelegd aan NOM. Naar het oordeel van het hof kan dan ook verder in het midden blijven of het belang van de vennootschap was gediend met de aanvraag tot surseance, en mitsdien behoeft ook niet te worden ingegaan op de weerspreking daarvan door NOM, inhoudende dat de belangen van de vennootschap beter waren gediend bij de tenuitvoerlegging van een door NOM te initiëren steunoperatie. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor Willemsen c.s. onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door Willemsen c.s. niet met toereikende feiten onderbouwd, zodat zulks ook overigens Willemsen c.s. niet kan disculperen. In dat verband wijst het hof er ten overvloede nog op dat uit de processtukken blijkt dat de statuten van Willemsen Holding in art. 17 inhouden dat de oproeping tot een AVA schriftelijk dient te geschieden, onder vermelding van de te behandelen onderwerpen, terwijl omtrent niet-vermelde onderwerpen niet wettig kan worden besloten, behoudens het geval dat het besluit met algemene stemmen wordt genomen in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is, welk geval zich in het onderhavige geval niet heeft voorgedaan. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met Willemsen c.s. te spreken over de mogelijkheid van een surseance, daarmede impliciet toestemming hebben gegeven tot de aanvraag van de surseance zonder raadpleging van de AVA, dient als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand te worden gewezen. 15 Daarmee komt het hof tot het oordeel dat Willemsen c.s. een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede de aansprakelijkheid van Willemsen c.s. jegens NOM daarvoor vast staat. 16 Nu de primaire vordering van NOM als aandeelhoudster van Willemsen Holding BV tot betaling van een concreet schadebedrag niet aanstonds toewijsbaar is, aangezien partijen verdeeld zijn over de uitgangspunten die aan de schadeberekening ten grondslag dienen te worden gelegd en het debat daarover zich geenszins bevindt in een vergevorderd stadium, terwijl voorts voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door Willemsen c.s. gepleegde normschending kan zijn

101

ontstaan, zal het hof het door NOM subsidiair gevorderde — te weten verwijzing naar de schadestaatprocedure — toewijzen. 17 Met betrekking tot de door NOM gevorderde buitengerechtelijke kosten overweegt het hof dat het door NOM genoemde rapport Voorwerk, dat immers geen recht bevat in de zin van art. 79 RO, een rechtsplicht tot vergoeding van deze kosten niet kan dragen, terwijl uit de bij repliek in prima overgelegde specificatie niet toereikend blijkt dat het hier gaat om kosten anders dan ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak, zodat deze kosten niet kunnen worden toegewezen, thans nog daargelaten dat de kosten deels zijn gemaakt ten behoeve van de aanvankelijke mede-geïntimeerden van Willemsen c.s. 18 Nu elk van partijen deels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof de proceskosten van beide instanties aldus compenseren dat ieder de eigen kosten draagt. 19 Hetgeen partijen verder nog te berde hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds vervat dan wel als niet terzake dienende, buiten bespreking blijven. Uitspraak Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof te Leeuwarden in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding 1 Deze zaak draait om de vraag of de bestuurder (Willemsen Beheer als direct bestuurder, namelijk van Willemsen Holding, en Willemsen als indirect bestuurder, namelijk van Willemsen BV) van een vennootschap (Willemsen Holding) persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden door een 49,9% minderheidsaandeelhouder (NOM) voor de schade die deze stelt te hebben geleden in de vorm van waardevermindering van haar aandelen tot nihil, wegens het op 21 mei 2002 in strijd met de statuten aanvragen van surséance van betaling van de door haar (direct resp. indirect) bestuurde vennootschap (Willemsen Holding) zonder expliciete voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en door zonder vooroverleg met NOM het faillissement van de dochterondernemingen aan te vragen. Willemsen c.s. stelt zich op het standpunt dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord omdat weliswaar op het punt van de surséance-aanvraag formeel in strijd is gehandeld met de statuten, doch anderszins juist is gehandeld in het belang van de vennootschap, de werknemers, de dochterondernemingen en de schuldeisers, zodat van enig onrechtmatig handelen jegens NOM geen sprake kan zijn. Volgens Willemsen c.s. was Willemsen Holding bovendien ten tijde van de surséance-aanvraag technisch al failliet1. (hetgeen verklaart waarom de surséance al een dag later, op 22 mei 2002, is ingetrokken onder gelijktijdige faillietverklaring), zodat NOM als gevolg van de surséance-aanvraag ook geen schade kán hebben geleden. 2 De Rechtbank Groningen heeft in eerste aanleg de vordering van NOM afgewezen, omdat weliswaar het niet nakomen van de statutaire bepaling een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens NOM oplevert, doch dit niet een zodanig ernstig verwijt in de zin van artikel 2:9 BW oplevert dat sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van Willemsen c.s. (r.ov. 5.2 en 5.3 van het vonnis in eerste aanleg). 3 Het Hof Leeuwarden heeft daarentegen het vonnis van de Rechtbank Groningen vernietigd op de grond dat de Rechtbank ten onrechte de maatstaf ernstig verwijtbaar handelen van artikel 2:9 BW heeft toegepast in de verhouding tussen de bestuurder en de aandeelhouder. Naar het oordeel van het Hof is deze (verzwaarde) maatstaf enkel van

102

toepassing op de verhouding tussen de bestuurder en de door hem bestuurde rechtspersoon (r.ov. 9 van het eindarrest). In plaats daarvan legt het Hof als maatstaf aan dat Willemsen c.s. een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster (r.ov. 15). Daartoe overweegt het Hof dat de (lees: enkele) schending van de statutaire bepaling in beginsel leidt tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon, terwijl voorts sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de rechtspersoon (r.ov. 13). De door Willemsen c.s. aangevoerde omstandigheden ter rechtvaardiging van zijn handelwijze en van de bedoelde normschending kunnen hem volgens het Hof niet disculperen (r.ov. 14). Het Hof heeft partijen vervolgens naar de schadestaatprocedure verwezen (r.ov. 16). Onderdeel 1 4 Door in r.ov. 15 jo. r.ov. 9 te oordelen dat voor aansprakelijkheid van Willemsen c.s. voldoende is dat hem een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, miskent het Hof om te beginnen dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder zoals NOM is vereist dat deze bestuurder een voldoende ernstig, dan wel een ernstig persoonlijk verwijt valt te maken. Daarnaast miskent het Hof in r.ov. 14 dat het bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid van een bestuurder acht moet slaan op alle relevante omstandigheden van het geval. Mocht het Hof dit laatste niet hebben miskend, dan is zijn oordeel in r.ov. 14 in elk geval niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd omdat het Hof niet of nauwelijks heeft gerespondeerd op de door Willemsen c.s. in dit verband aangevoerde omstandigheden, die in dit kader moeten worden aangemerkt als essentiële stellingen (waarover par. 5 e.v.). Aangezien het Hof de juistheid van die stellingen niet heeft onderzocht, dit ondanks de duidelijke bewijsaanbiedingen van Willemsen c.s.2., moet in cassatie bij wege van hypothetisch feitelijke grondslag van de juistheid van die stellingen worden uitgegaan (met uitzondering van de onbereikbaarheid van NOM, waarover meer in par. 12). Mocht het Hof hebben gemeend aan al hetgeen Willemsen c.s. in eerste aanleg heeft aangevoerd voorbij te kunnen gaan, dan heeft het Hof — mede gelet op het gestelde in par. 2 van de memorie van antwoord — na gegrondbevinding van de enige grief van NOM (r.ov. 10), die enkel gericht was tegen de door de Rechtbank Groningen toegepaste maatstaf, de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 5 Ten eerste heeft Willemsen c.s. gewezen op het belang van de vennootschap zelf.3.Willemsen Holding verkeerde in een financieel zeer penibele situatie, debiteuren — waaronder Volharding Groep, een grote aan NOM gelieerde debiteur — waren overgegaan tot het weigeren van betaling4., een laatste reddingspoging met een nieuwe financier was mislukt en ING had inmiddels voor de tweede keer en nu definitief het krediet opgezegd, oefende haar rechten als pandhouder uit en wilde niets meer met NOM en Willemsen c.s. te maken hebben.5. Zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof de beantwoording van de vraag of het belang van de vennootschap met de surséance-aanvraag was gediend, in het midden heeft gelaten op de enkele grond dat het voornemen tot de aanvraag nimmer aan NOM is voorgelegd zodat zich niet de situatie heeft voorgedaan dat NOM desgevraagd goedkeuring zou hebben geweigerd. Alsof het belang van de vennootschap — nog daargelaten de samenhang met de overige door Willemsen c.s. aangevoerde belangen — nimmer kan opwegen tegen het niet expliciet voorleggen van het voornemen tot de surséanceaanvraag aan een 49,9% minderheidsaandeelhouder. 6 Ten tweede heeft Willemsen c.s. gewezen op het belang van de circa 160 werknemers van de vennootschap en haar dochterondernemingen.6. Als gevolg van de ontstane situatie kon het loon van al deze werknemers niet meer worden betaald; dankzij de faillietverklaring van de dochterondernemingen konden de werknemers in elk geval geld van de Bedrijfsvereniging tegemoet zien. Het Hof vermeldt slechts dat Willemsen c.s. ter rechtvaardiging van zijn handelwijze mede heeft gewezen op de belangen van de werknemer. Nergens blijkt echter uit dat het Hof de omstandigheid dat de belangen van

103

de werknemers bepaaldelijk waren gediend waren met de faillissementsaanvraag van de dochterondernemingen daadwerkelijk inhoudelijk heeft meegewogen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat het Hof dit heeft nagelaten. 7 Ten derde is door Willemsen c.s. gewezen op het belang van de dochterondernemingen van Willemsen Holding.7. Daar waar die dochterondernemingen de lonen van hun werknemers niet meer kunnen voldoen, is een faillissement onvermijdelijk. Voor deze omstandigheid geldt echter hetgeen hiervoor bij het belang van de werknemers is aangevoerd. Het Hof noemt de stelling wel, doch doet er verder niets mee. 8 Ten vierde heeft Willemsen c.s. gewezen op het belang van de schuldeisers van de vennootschap.8. Zonder ingrijpen zouden de schulden alleen maar verder oplopen. Deze omstandigheid laat het Hof zelfs volledig onvermeld. Dat betekent dat het Hof ook deze omstandigheid ofwel niet in zijn afweging heeft meegenomen, ofwel dat wel heeft gedaan zonder daar rekenschap van te geven. Dat is eens te meer opmerkelijk in het licht van de rechtspraak waaruit blijkt dat een bestuurder een grote verantwoordelijkheid jegens schuldeisers heeft en onder omstandigheden door die schuldeisers persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. Dit verklaart ook de herhaaldelijk ingenomen stelling van Willemsen c.s. dat een faillissement onafwendbaar was.9. 9 Ten vijfde heeft Willemsen c.s. erop gewezen dat hij in dezen op advies van de heer Mr F.J.M. van Boekhold van Forrester Grenfill & Partners B.V. (handelend in opdracht van Willemsen Holding10.) heeft gehandeld, terwijl de heer Van Boekhold in elk geval het vertrouwen van ING genoot.11. Ook hier gaat het Hof volledig aan voorbij, terwijl toch bepaald niet zonder belang is dat Willemsen c.s. zich hebben laten adviseren door een terzake deskundige persoon12. die bovendien het vertrouwen genoot van ING. 10 Ten zesde heeft Willemsen c.s. erop gewezen dat NOM zelf eerder ook al op een surséance van betaling van de vennootschap had aangestuurd, zodat sprake is van impliciete toestemming met de surséance-aanvraag door Willemsen c.s.13.Willemsen c.s. heeft zich toen nog tegen een surséance van betaling verzet, teneinde nog een laatste poging te kunnen doen de ondernemingen te redden. Het Hof meent aan deze omstandigheid voorbij te kunnen gaan omdat impliciete toestemming als niet gesteund door enige rechtsregel van de hand dient te worden gewezen. Ook deze overweging is onbegrijpelijk omdat impliciete toestemming van de enig relevante aandeelhouder, zijnde NOM (de andere aandeelhouder was Willemsen BV), wel degelijk een relevante omstandigheid is in het kader van de vraag of de bestuurders onrechtmatig jegens NOM hebben gehandeld door niet formeel een AvA bij elkaar te roepen, zodat het Hof daaraan op deze formalistische grond niet voorbij mocht gaan. 11 Ten zevende heeft Willemsen c.s. erop gewezen dat NOM — wetende dat Willemsen Holding in een financieel zeer penibele situatie verkeerde14.— ter gelegenheid van de laatste reddingsoperatie haar eigen belang boven dat van de ondernemingen van Willemsen en dat van ING15. heeft gemeend te moeten stellen. Medio maart 2002 heeft ING aan Willemsen c.s. twee maanden de tijd gegund om een nieuwe financier te vinden; zou dat niet lukken dan zou een faillissement onontkoombaar zijn. Willemsen c.s. heeft die nieuwe financier vervolgens gevonden, doch die is afgehaakt omdat NOM aan uitkoop de in de gegeven omstandigheden irreële voorwaarde verbond dat zij voor haar aandelen, die zij destijds voor NLG 1 miljoen had gekocht, maar liefst NLG 2 miljoen wilde ontvangen.16. Ook deze omstandigheid laat het Hof volledig onvermeld, terwijl de juistheid van deze omstandigheid toch minst genomen doet vermoeden dat NOM zich ter onderbouwing van haar vordering jegens Willemsen c.s. nog minder snel op de enkele schending van een statutaire bepaling kan beroepen. 12 Ten achtste is door Willemsen c.s. erop gewezen dat NOM op het cruciale moment vlak voor de surséance-aanvraag feitelijk onbereikbaar was.17. Het Hof doet deze stelling af met de dooddoener dat deze onbereikbaarheid door NOM wordt weersproken en door

104

Willemsen c.s. niet met toereikende feiten is onderbouwd. Dit is onbegrijpelijk omdat niet valt in te zien wat Willemsen c.s. nog meer kan stellen dan dat NOM eenvoudig in de dagen voor de surséance-aanvraag (telefonisch) niet bereikbaar was (ondanks een herhaald verzoek van Willemsen om teruggebeld te worden). Tegen deze achtergrond geeft ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof — dat zich over de bewijslastverdeling niet heeft uitgelaten, zodat veronderstellenderwijs ervan mag worden uitgegaan dat die op NOM rust — aan het specifieke bewijsaanbod van Willemsen c.s. op dit punt voorbij is gegaan.18. 13 Ten overvloede wijst het Hof in het kader van de gestelde onbereikbaarheid van NOM nog op de statutaire eisen inzake oproeping van een AvA. Ook deze overweging kan het eindoordeel van het Hof niet dragen. Die oproepingseisen laten immers onverlet dat in het kader van de vraag naar de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders als gevolg van het formeel niet inachtnemen van een statutaire regel, relevant blijft of die bestuurders nog wel een poging hebben gedaan tot voorafgaand overleg met de enig relevante aandeelhouder, namelijk NOM (naast NOM was enkel Willemsen BV aandeelhouder). Mocht het Hof hier anders over denken ten aanzien van de surséanceaanvraag, dan geldt het voorgaande in elk geval voor de aanvraag van het faillissement van de dochterondernemingen omdat die aanvraag niet strijdig is met enige bepaling in de statuten van Willemsen Holding. Deze overweging ten overvloede rechtvaardigt derhalve geenszins het voorbij gaan aan de hier bedoelde omstandigheid. 14 Ten negende heeft Willemsen c.s. ter ondersteuning van zijn stelling dat het vennootschappelijke belang dient te prevaleren boven de toepassing van de statuten een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 2:8 lid 2 BW.19. In het licht van bovengenoemde omstandigheden van het geval is onbegrijpelijk dat het Hof ook daaraan integraal voorbij is gegaan. Onderdeel 2 15 In hoger beroep was nog slechts aan de orde de schade die NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder zou hebben geleden. Primair vorderde NOM in dit verband de waarde van haar aandelenpakket ad NLG 1 miljoen, subsidiair vorderde NOM schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Willemsen c.s. heeft gemotiveerd gesteld dat en waarom het faillissement van Willemsen Holding en haar dochterondernemingen hoe dan ook onvermijdelijk was, terwijl een faillissement van Willemsen Holding nimmer tot een uitkering aan NOM als aandeelhouder had kunnen leiden.20. De conclusie moet dan luiden dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kán hebben geleden. Het Hof gaat aan dit alles in r.ov. 12 voorbij door zonder enige motivering te overwegen dat ‘voldoende aannemelijk is geworden dat tenminste enige schade als gevolg van de door Willemsen c.s. gepleegde normschending kan zijn ontstaan’. Ofwel het Hof miskent hiermee dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat in elk geval aannemelijk is gemaakt dat enige schade is geleden. Ofwel het Hof heeft zijn oordeel op dit punt niet naar de eis der wet gemotiveerd, door voorbij te gaan aan het verweer van Willemsen c.s. dat aan die eis niet is voldaan. Uitspraak Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van essentiële vormen doordat het Hof heeft overwogen en beslist als in zijn bestreden arrest is vervat, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen. Inleiding a. NOM (voor 49,9%, verkregen voor NLG 1.000.000,-) en Willemsen Beheer (voor 50,1%) hielden sinds medio 2001 samen alle aandelen in Willemsen Holding B.V. (hierna: Willemsen Holding); Willemsen B.V. was bestuurder van Willemsen Holding en Willemsen

105

op zijn beurt was bestuurder van Willemsen B.V. Op 31 oktober 2001 zijn de statuten van Willemsen Holding aldus gewijzigd, dat zij bepaalden dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders bij meerderheid van 80% moeten worden genomen onder aanwezigheid van 80% van het geplaatste kapitaal. De statuten bepaalden sindsdien voorts (art. 11): ‘Lid 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (…) h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling (…).’ ‘Lid 4: Voor de in lid 3 sub (…) h (…) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig.’ b. Tevens heeft NOM op 31 oktober 2001 met Willemsen B.V. en Willemsen Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, die onder meer bepaalt: ‘Art. 7.5 Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van aandeelhouders. Art. 10.3 In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van: a. alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap (…).’ c. Op grond van deze overeenkomst heeft NOM aan Willemsen Holding op 31 oktober 2001 een achtergestelde lening van NLG 3.000.000,- verstrekt. d. Op 21 mei 2002 heeft Willemsen B.V. zonder voorafgaand toestemming te vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders, het faillissement van zes 100%-dochters van Willemsen Holding door haar doen aanvragen alsmede surséance van betaling voor Willemsen Holding zelf aangevraagd. Op verzoek van curatoren is laatstgenoemde surséance op 22 mei 2002 omgezet in een faillissement. e. NOM heeft in rechte gevorderd Willemsen c.s. te veroordelen tot betaling van NLG 4.000.000,- (€ 1.815.120.86) vermeerderd met rente en kosten. Voorzover thans nog van belang heeft zij aan deze vordering in eerste instantie ten grondslag gelegd dat Willemsen c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door zonder het consulteren van de vergadering van aandeelhouders surséance van betaling voor Willemsen Holding en het faillissement van zes dochtermaatschappijen aan te (doen) vragen (Dgv. § 8–13; CvR § 11–12). f. In haar vonnis van 28 april 2004 heeft de Rechtbank de vorderingen van NOM op Willemsen c.s. afgewezen. Zij heeft hiertoe, samengevat, overwogen dat van een onrechtmatige daad eerst sprake is indien Willemsen een ernstig verwijt kan worden gemaakt, hetgeen niet is komen vast te staan (rov. 5.2–5.3). g. In haar appelexploot van 2 juli 2004 heeft NOM — voorzover van belang — gevorderd het vonnis van de Rechtbank te vernietigen en Willemsen c.s. primair te veroordelen tot betaling van NLG 4.000.000,- (€ 1.815.120.86) vermeerderd met rente en kosten en subsidiair tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat. h. Bij Memorie van Grieven heeft NOM geklaagd tegen de door de Rechtbank tot uitgangspunt genomen normstelling van een ‘ernstig verwijt’ en aangevoerd dat de enkele schending van de statuten door Willemsen B.V. als bestuurder van Willemsen Holding en/of Willemsen als bestuurder van Willemsen B.V. een onrechtmatige daad jegens NOM inhoudt. Bij pleidooi heeft NOM hieraan toegevoegd: ‘§ 4:

106

Hoewel formeel sprake is van een tweetal overeenkomsten (aandeelhouder en geldlening) kan echter niet gesteld worden dat NOM ‘met twee petten op’ handelde.’ ‘§ 23: Nu sprake is van een rechtstreekse inbreuk op de norm welke strekt tot bescherming tegen de schade zoals NOM heeft geleden, komt voor vergoeding in aanmerking alle door NOM geleden schade. (…) concreet betekent dit dat als schade aangemerkt wordt het volledige bedrag dat NOM in de Holding heeft geïnvesteerd. Daarbij is geen plaats (meer) voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier (…)).’ i. In rov. 12 heeft het Hof hierop overwogen: ‘Ook hetgeen NOM bij pleidooi nog heeft aangevoerd, te weten dat er geen plaats is voor een onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier), hetgeen er in de visie van NOM toe leidt dat in hoger beroep dient te worden beoordeeld of NOM aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding — dus ook van de schade die zij anders dan als aandeelhoudster van Willemsen Holding heeft geleden — verdient geen bijval, nu toch met dat betoog sprake is van een uitbreiding van de grondslag waarop tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank dient te worden gekomen en mitsdien van een (nieuwe) grief in de zin die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven (…), welke grief evenwel als tardief terzijde dient te worden gelaten (…).’ Klacht 1 Hetgeen NOM in § 4 en 23 van haar pleitnotitie heeft aangevoerd, wordt door het Hof — terecht — gekwalificeerd als een ‘uitbreiding van de grondslag waarop tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank dient te worden gekomen’. Met de daaraan door het Hof verbonden conclusie dat genoemd betoog als (nieuwe) grief moet worden aangemerkt, welke grief evenwel als tardief terzijde moet worden gelaten, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel een onvoldoende (begrijpelijke) motivering gegeven. 2 Juist is weliswaar, dat bezwaren tegen door de door de rechter in eerste aanleg genomen (eind)beslissingen (‘grieven in enge zin’) in beginsel1. uiterlijk bij Memorie van Grieven in het debat moeten worden betrokken. Onjuist is echter de kennelijk door het Hof aanvaarde opvatting dat dit geldt voor ieder standpunt dat tot een ander dictum dan door de rechter in eerste aanleg gegeven kan leiden (‘grieven in ruime zin’). Voor een nieuw standpunt dat géén grief in enge zin inhoudt, is ook na memorie van grieven ruimte. Een dergelijk nieuw standpunt kan in beginsel eerst als tardief terzijde worden gelaten, indien er sprake is van strijd met de goede procesorde. Hieromtrent heeft het Hof echter niets vastgesteld. De (enkele) omstandigheid, dat Willemsen c.s. uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, levert een onvoldoende motivering op. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties NOM heeft bij exploot van 19 december 2002, voor zover in cassatie van belang, Willemsen c.s. gedagvaard voor de rechtbank Assen en gevorderd, kort gezegd, Willemsen c.s. te veroordelen primair om aan NOM te betalen een bedrag van € 1.815.120,86, subsidiair tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 11 juni 2003 zich onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak naar de rechtbank Groningen verwezen. Willemsen c.s. hebben de vordering bestreden. De rechtbank Groningen heeft bij vonnis van 28 april 2004, voor zover in cassatie van belang, de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft NOM hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Leeuwarden.

107

Bij arrest van 22 maart 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Willemsen c.s. veroordeeld tot betaling van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Willemsen c.s. beroep in cassatie ingesteld. NOM heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Willemsen c.s. mede door mr. I.G.C. Bij de Vaate, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging in het principale beroep en tot verwerping in het incidentele beroep. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Willemsen is bestuurder van Willemsen Beheer (hierna: Beheer). Beheer is bestuurder van Willemsen Holding B.V. (hierna: Holding). (ii) Na een bespreking tussen NOM en Holding, op of omstreeks 23 juli 2001, is NOM gaan participeren in het aandelenkapitaal van Holding voor een bedrag van f 1 miljoen. Daardoor is NOM 49,9% en Beheer 50,1% van de aandelen gaan houden in het kapitaal van Holding. NOM heeft voorts op 31 oktober 2001 een overeenkomst van geldlening gesloten met Beheer en Holding, waarbij zij aan Holding f 3 miljoen heeft verstrekt. Dit betreft een achtergestelde geldlening die op grond van art. 18 van de toepasselijke algemene voorwaarden, opeisbaar is in geval van surséance van betaling dan wel faillissement. In totaal heeft NOM f 4 miljoen ter beschikking gesteld aan Holding. (iii) De statuten van Holding zijn dezelfde dag, 31 oktober 2001, gewijzigd waardoor art. 19 van de statuten onder meer regelt dat besluiten van de algemene vergadering worden genomen met een meerderheid van tachtig procent van de uitgebrachte stemmen in een vergadering waarin tachtig procent van het geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd. Art. 11 van deze statuten bepaalt onder andere: ‘(…) 3: Goedkeuring van de raad van commissarissen is nodig voor bestuursbesluiten betreffende: (…) h. aangifte van faillissement en aanvraag van surséance van betaling; 4. Voor de in lid 3 sub (…) h (…) omschreven bestuursbesluiten is tevens goedkeuring van de algemene vergadering nodig.’ (iv) NOM heeft, eveneens op 31 oktober 2001, met Beheer en Holding een participatie- en aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij — voor zover hier van belang — het volgende overeen is gekomen: ‘Artikel 7.5: Zolang er geen Raad van Commissarissen is opgesteld, komen de bevoegdheden betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring aan bestuursbesluiten toe aan de Algemene Vergadering van Aandeelhouders.’ ‘Artikel 10.3: In aanvulling c.q. afwijking op het bepaalde in de statuten van de Vennootschap heeft NOM in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders een vetorecht ten aanzien van: a.

108

alle besluiten betreffende het al dan niet verlenen van goedkeuring voor bestuursbesluiten als bedoeld in de statuten van de Vennootschap.’ (v) In verband met de op 21 maart 2002 door Beheer aan NOM gedane mededeling dat zij een (derde) financier heeft gevonden, is door NOM op 25 april 2002 schriftelijk aan Beheer kenbaar gemaakt dat NOM bereid is mee te werken aan een ‘volledige exit’, door de aandelen die zij houdt in het kapitaal van Holding te verkopen voor een bedrag van f 2 miljoen, met dien verstande dat dan de geldlening als afgelost zal worden beschouwd. (vi) Met de (derde) financier is geen overeenstemming bereikt. Op 16 mei 2002 heeft de ING Bank (de huisbankier van Holding) het krediet opgezegd. Vervolgens heeft Beheer op 21 mei 2002 surséance van betaling voor Holding aangevraagd, alsmede het faillissement van zes werkmaatschappijen, waarvan Holding 100% aandeelhoudster was. Het besluit surséance aan te vragen is niet tevoren ter goedkeuring aan de algemene vergadering van aandeelhouders voorgelegd. De surséance is door de rechtbank op verzoek van de curatoren op 22 mei 2002 ingetrokken. Gelijktijdig is het faillissement van Holding uitgesproken. (vii) NOM heeft op 23 mei 2002 haar vordering op Holding uit de overeenkomst van geldlening ten bedrage van f 3 miljoen, bij de curatoren ter verificatie ingediend. Op dezelfde dag heeft NOM Beheer en Willemsen aansprakelijk gesteld. 3.2.1 NOM heeft aan haar hiervoor in 1 weergegeven vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat Beheer in strijd met de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst en de statuten van Holding heeft gehandeld. Daarmee is Beheer toerekenbaar jegens NOM tekortgeschoten, althans heeft zij onrechtmatig jegens NOM gehandeld. Willemsen is persoonlijk aansprakelijk voor het handelen van Beheer krachtens art. 2:11 BW. 3.2.2 De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Zij overwoog, samengevat weergegeven, dat Beheer als bestuurder van Holding een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover NOM heeft geschonden, nu zij de hiervoor in 3.1 onder (iii) aangehaalde statutaire bepaling niet heeft nageleefd. Beheer heeft echter als bestuurder van Holding niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Zij had ook niet het vooropgezette doel NOM schade toe te brengen. Daarom is Beheer niet jegens Holding op de voet van art. 2:9 BW aansprakelijk. Voorts is gesteld noch gebleken dat Beheer als bestuurder van Holding onzorgvuldig jegens NOM als schuldeiser heeft gehandeld. Nu Beheer als bestuurder van Holding niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad, geldt hetzelfde voor haar bestuurder Willemsen. 3.2.3 NOM is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij als klachten aangevoerd, kort samengevat, (a) dat de rechtbank ten onrechte voor toerekenbaarheid van de vaststaande onrechtmatige handeling van Willemsen en Beheer, de in art. 2:9 BW besloten maatstaf heeft gehanteerd en (b) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Willemsen niet aansprakelijk is tegenover NOM op de enkele grond dat Beheer niet aansprakelijk is tegenover NOM. Bij pleidooi heeft zij voorts nog aangevoerd (c) dat bij de beoordeling van de omvang van de aansprakelijkheid van Willemsen en Beheer tegenover NOM geen plaats is voor onderscheid naar hoedanigheid (aandeelhouder dan wel financier). 3.2.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Willemsen en Beheer veroordeeld tot vergoeding van de schade van NOM, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het overwoog daartoe, kort gezegd, als volgt.

109

Art. 2:9 BW is niet van overeenkomstige toepassing op de verhouding tussen een bestuurder en een individuele aandeelhouder (rov. 9). De vraag of Willemsen en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, wordt niet door de grieven bestreken (rov. 11). De hiervoor onder (c) weergegeven stelling is een tardief voorgedragen grief en blijft dus buiten beschouwing, mede gelet op het uitdrukkelijke bezwaar tegen behandeling daarvan van de zijde van Willemsen en Beheer (rov. 12). Holding was zowel op grond van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, als op grond van haar statuten, gehouden een besluit tot aanvraag van surséance van betaling ter goedkeuring voor te leggen aan de AVA. Niettemin hebben Beheer als bestuurder en Willemsen als indirect bestuurder van Holding, het besluit genomen en uitgevoerd om deze norm niet na te leven. Die norm strekt specifiek tot bescherming van de belangen van NOM als (minderheids-)aandeelhoudster van Willemsen Holding BV. Daarom leidt de normschending in beginsel tot aansprakelijkheid van Beheer en van Willemsen als (indirecte) bestuurders van Holding (rov. 13). Hetgeen Willemsen en Beheer hebben aangevoerd ter rechtvaardiging van hun handelwijze, is daartoe onvoldoende. De aanvraag tot verlening van surséance is immers niet aan NOM voorgelegd. Daarom kan verder in het midden blijven of het belang van Holding was gediend met de aanvraag van de surséance. Dat NOM voorafgaand aan de normschending voor Willemsen en Beheer onbereikbaar zou zijn geweest, wordt door NOM weersproken en is door Willemsen en Beheer onvoldoende onderbouwd. De stelling dat NOM, door in een eerder stadium met Willemsen en Beheer te spreken over de mogelijkheid van een surséance, daarmede impliciet toestemming heeft gegeven tot de aanvraag van surséance zonder raadpleging van de AVA, dient van de hand te worden gewezen (rov. 14). Willemsen en Beheer kan dus een persoonlijk verwijt worden gemaakt van de normschending jegens NOM als aandeelhoudster, zodat daarmede hun aansprakelijkheid jegens NOM vaststaat (rov. 15). 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 Het middel is in zijn beide onderdelen gericht tegen het oordeel van het hof dat de hiervoor in 3.2.3 onder (c) weergegeven nieuwe stelling waarop NOM zich bij pleidooi in hoger beroep alsnog heeft beroepen, moet worden aangemerkt als een grief tegen het vonnis van de rechtbank. Deze stelling strekt weliswaar ertoe dat in hoger beroep een ander dictum zal worden uitgesproken dan in eerste aanleg, maar zij is geen grief in enge zin (waarmee, naar de Hoge Raad begrijpt, wordt bedoeld: zij is geen bezwaar tegen een door de rechtbank genomen beslissing, maar een nieuwe stelling die mede aan de vordering ten grondslag wordt gelegd). Een dergelijke nieuwe stelling kan slechts als tardief terzijde worden gelaten indien sprake is van strijd met een goede procesorde, waarover het hof niets heeft vastgesteld. Het hof heeft dus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De (enkele) omstandigheid dat Willemsen en Beheer uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt tegen het in aanmerking nemen van dit nieuwe standpunt, is een onvoldoende motivering van het bestreden oordeel, aldus nog steeds het middel. 4.2.1 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (HR 3 februari 2006, nr. C 04/274, NJ 2006, 120). 4.2.2 De door de Hoge Raad als juist aanvaarde ruime uitleg van het begrip grief hangt samen met de bepaling van art. 347 lid 1 Rv., dat in hoger beroep slechts een conclusie van eis en een conclusie van antwoord worden genomen, welke regel beoogt het debat in hoger beroep te beperken. Deze regel brengt mee dat de geïntimeerde bij het inrichten van zijn verweer in beginsel ervan mag uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en geen rekening ermee hoeft te houden dat zijn verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Daaruit volgt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan de conclusie van eis, dan

110

wel (in het geval van een incidenteel appel) de conclusie van antwoord worden aangevoerd. 4.2.3 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. 4.2.4 Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusieregel ook de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. 4.2.5 De rechtsklacht van het middel faalt dus. 4.3 De motiveringsklacht van het middel bouwt voort op de rechtsklacht en faalt dus eveneens. 5. Beoordeling van het middel in het principale beroep 5.1 Onderdeel 1 van het middel keert zich tegen hetgeen het hof in rov. 15 in verbinding met rov. 9 heeft geoordeeld. Volgens het onderdeel is voor aansprakelijkheid van een bestuurder noodzakelijk dat hem een voldoende ernstig (persoonlijk) verwijt valt te maken. Bovendien heeft het hof in rov. 14 miskend dat het bij de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder moet letten op alle relevante omstandigheden van het geval. Het onderdeel somt vervolgens negen specifieke punten op waarop Willemsen en Beheer zich in dit verband in eerste aanleg hebben beroepen. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zou het hof hebben gemeend aan al hetgeen Willemsen en Beheer in dit verband in eerste aanleg hebben aangevoerd, voorbij te mogen gaan, dan heeft het de devolutieve werking van het hoger beroep miskend. 5.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat de vraag of Willemsen en Beheer jegens NOM aansprakelijk zijn uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst, in hoger beroep niet aan de orde is gesteld en dus ook in cassatie geen rol speelt. 5.3 Ingevolge art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Deze bepaling wordt naar vaste rechtspraak aldus uitgelegd, dat voor aansprakelijkheid op de voet daarvan noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij de beoordeling of de bestuurder inderdaad een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld, moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455). In deze zaak gaat het echter niet om de aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de rechtspersoon die hij bestuurt, maar tegenover een individuele aandeelhouder. Het onderdeel stelt in wezen de vraag aan de orde of de voormelde norm voor interne aansprakelijkheid overeenkomstig heeft te gelden wanneer een individuele aandeelhouder een bestuurder aansprakelijk stelt voor de wijze waarop deze zijn bestuurstaken heeft uitgeoefend. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord.

111

Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2:8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2:9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure. 5.4 Evenals de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap meebrengt (HR 29 november 2002, nr. C 01/096, NJ 2003, 455), heeft in het kader van een aansprakelijkheidsprocedure als in dit geding aan de orde, te gelden dat de omstandigheid dat is gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen, in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover die individuele aandeelhouder meebrengt. Indien de aldus aangesproken bestuurder echter feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat het gewraakte handelen in strijd met de statutaire bepalingen niet een ernstig verwijt oplevert, dient de rechter deze feiten en omstandigheden uitdrukkelijk in zijn oordeel te betrekken. 5.5 Het onderdeel treft dus doel. Het hof waarnaar de zaak wordt verwezen zal alsnog dienen te beoordelen of, gelet op de door het onderdeel genoemde negen specifieke omstandigheden van het geval waarop Willemsen en Beheer zich in de feitelijke instanties hebben beroepen, Willemsen en Beheer ter zake van het feit dat Beheer als voormeld in strijd met de statuten van Holding heeft gehandeld, geen ernstig verwijt treft. 5.6 Onderdeel 2 houdt kort gezegd in dat NOM in haar hoedanigheid van aandeelhouder geen schade kan hebben geleden mede aangezien — naar de Hoge Raad begrijpt: op het moment van de aan de vordering ten grondslag gelegde nalatigheid van Willemsen en Beheer — haar aandelen al waardeloos waren omdat een faillissement toen al onvermijdelijk was. Het hof heeft dus miskend dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de gestelde onrechtmatige daad aannemelijk is. Als het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus nog steeds het onderdeel. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht van het onderdeel faalt omdat NOM in de feitelijke instanties heeft gesteld dat zij onder voorwaarden bereid was een nieuwe financiële bijdrage te leveren om de liquiditeitsproblemen van Holding te verhelpen. Het hof heeft deze stelling klaarblijkelijk betrokken bij zijn beslissing partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Het heeft dit kunnen doen zonder schending van de — door het onderdeel juist weergegeven — maatstaf die te dezen heeft te gelden. In het licht van voormelde stelling is het oordeel van het hof ook niet onvoldoende of anderszins onbegrijpelijk gemotiveerd. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 22 maart 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Willemsen en Beheer begroot op € 377,18 aan verschotten en € 2.600 voor salaris in het incidentele beroep:

112

verwerpt het beroep; veroordeelt NOM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Willemsen en Beheer begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200 voor salaris. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders 1. Dit arrest van de HR betreft (slechts) de vordering van de aandeelhouder (-contractant) NOM tot het aansprakelijk stellen van de bestuurder(s) wegens diens onrechtmatig handelen jegens NOM. De eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder(s) jegens NOM uit hoofde van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de participatie- en aandeelhoudersovereenkomst speelt in dit arrest geen rol. Zie r.o. 3.2.1 j° r.o. 5.21; daarover nader hieronder sub 5. Dat er in het onderhavige geval sprake was van schending van een jegens NOM geldende specifieke (zorgvuldigheids)verplichting, lijkt mij buiten twijfel te staan. Zo ook in voorzichtige bewoordingen de A-G in zijn conclusie onder 5.26. 2. Bekend is de vaste rechtspraak dat voor aansprakelijkheid van elke bestuurder tegenover de rechtspersoon op de voet van artikel 2:9 BW noodzakelijk is dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat bij de beoordeling of zulks het geval is alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken. Zie reeds HR 10 januari 1997 (Staleman), NJ 1997/360 en hierna bv. 29 nov. 2002, NJ 2003/455 (waarnaar de HR in r.o. 5.3 verwijst) en HR 4 april 2003 (Skipper), NJ 2003/538 m.nt. Ma. In mijn noot sub 2 onder de laatste uitspraak merkte ik nog op dat het mij zinvol lijkt om hoezeer het ook twee kanten van één medaille betreft, toch onderscheid te maken tussen de (objectiverende) gedragsnorm dat er een onmiskenbare tekortkoming moet zijn in de taakvervulling van het bestuur en de (subjectief gekleurde) ernstige verwijtbaarheid daarvan. Dit onderscheid blijft van belang nu men streeft naar het vormgeven aan een meer terughoudende inhoudelijke toetsing van het gedrag van de bestuurder. Met de bedoelde ‘hoge drempel’ voor aansprakelijkheid wordt, zo parafraseer ik de betreffende zin in r.o. 5.3, het fenomeen van te ‘bange bestuurders’ (titel van de inaugurale rede 2005 van M.J. Kroeze) voorkomen. In plaats van ‘voorkomen’ ware het in het licht van die rede beter te lezen ‘bestreden’. 3. De HR aanvaardt thans dat die hoge drempel van art. 2:9 overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure. Als argument hiervoor wordt gebezigd: de zelf gekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap waarbij de werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 lid 1 BW tot dat resultaat leidt. Ik vraag mij af of deze argumentatie wel nodig is. Wordt de overeenkomstige toepassing van de ‘hoge drempel’ al niet voldoende geschraagd door de eerder benadrukte noodzaak van het voorkomen van het ‘te defensief handelen’ van bestuurders? Daarom wordt door de HR zelfs in gevallen waarin derden- schuldeisers van de vennootschap een bestuurder aanspreken uit onrechtmatige daad, met een simpele verwijzing naar artikel 2:9 BW een voldoende ernstige verwijtbaarheid geëist. Zie het door de A-G in zijn conclusie sub 5.6 geciteerde arrest HR 8 december 2006, NJ 2006/659, waarover Wezeman in Ondernemingsrecht 2007, pag. 104. 4. Het handelen door een bestuurder van een rechtspersoon in strijd met zijn statutaire bepalingen, is een ernstig vergrijp. Dit is reeds onderkend in HR 29 november 2002 (Berghuizer Papierfabriek) NJ 2003/455 m. nt. Bartman onder JOR 2003, 2. In dit arrest is in navolging van A-G Spier in zijn conclusie sub. 3.34 e.v. beslist dat de zwaar wegende omstandigheid dat de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de rechtspersoon beschermen, in beginsel zijn aansprakelijkheid tegenover de vennootschap meebrengt: omdat er dan sprake is van een voor

113

tegenbewijs vatbaar vermoeden van ernstige verwijtbaarheid. De door de bestuurder ter disculpatie aangevoerde feiten en omstandigheden dienen door de rechter uitdrukkelijk in zijn oordeel te worden betrokken. In zijn noot t.a.p. onder 8 vraagt Bartman zich onder verwijzing naar de wettelijke bepaling vervat in het nieuwe artikel 2:107a BW al af of hetzelfde zou gelden indien de bestuurder heeft gehandeld in strijd met een (wettelijke of) statutaire bepaling die belangen van aandeelhouders beschermt. Zijn antwoord waarmee ik gaarne instem, luidt bevestigend. In navolging van het betoog van de A-G sub 5.10 e.v. kiest ook de HR thans in r.o. 5.4 voor eenzelfde benadering in het onderhavige geval waarin de bestuurder heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die een individuele aandeelhouder beogen te beschermen. Onder de mogelijk disculperende omstandigheden bevindt zich ook een beroep van de bestuurder op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming als rechtvaardiging voor zijn handelwijze. Hoewel dit belang mij vanouds dierbaar is , moet het hier wel |bijzonder| zwaarwegend zijn wil het als disculpatiegrond kunnen dienen ten opzichte van het reeds als zwaarwegende omstandigheid aangemerkte handelen in strijd met de statutaire bepalingen. Zie ook de conclusie A-G sub 5.14. 5. Resteert nog de vraag of anders had moeten worden geoordeeld indien aan de orde zou zijn geweest een aansprakelijk stellen van de bestuurder(s) uit hoofde van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de met NOM gesloten participatie- en aandeelhoudersovereenkomst. Zie hierboven sub 1. Ik meen dat dit niet het geval is. Juist in verband met de verwevenheid in het onderhavige geval van de aandeelhouderspositie met de positie als contractant, maar naar mijn inzicht vooral omdat bij zulk een aansprakelijk stellen eveneens het ‘te defensief handelen’ van bestuurders moet worden voorkomen (zie hierboven onder 3), moet ook hier ernstige verwijtbaarheid maatstaf zijn voor de toerekenbaarheid van de tekortkoming. Voor de hand ligt dan dat die ernstige verwijtbaarheid weerlegbaar wordt vermoed indien in strijd is gehandeld met in de overeenkomst eveneens ter bescherming van de contractant (aandeelhouder) voorziene bepalingen. J.M.M. Maeijer Noot: 1. Voor zover procesrechtelijk relevant komt deze zaak op het volgende neer. De rechtbank wijst een vordering tot schadevergoeding af, die NOM als aandeelhoudster van Willemsen had ingesteld. Bij memorie van grieven voert NOM hiertegen grieven aan. Eerst bij pleidooi in appel betoogt NOM dat het hof ook dient te beoordelen of de vordering kan worden toegewezen op een andere dan de in eerste aanleg aangevoerde grondslag, namelijk ter zake van schade die NOM anders dan als aandeelhoudster (namelijk als financier) had geleden. Is die appelgrond tardief? 2. Het gaat hier om een wijziging van eis die valt onder art. 130 Rv, dat ziet op de verandering en de vermeerdering van de eis of de gronden daarvan. Een dergelijke wijziging van eis is toelaatbaar, tenzij de rechter deze, eventueel ambtshalve, in strijd acht met de goede procesorde, zo bepaalt art. 130 Rv. Art. 129 Rv laat een eisvermindering zonder meer toe. Deze en andere regels voor de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg (titel 1.2 Rv), zijn in hoger beroep van overeenkomstige toepassing, aldus blijkt uit schakelbepaling art. 353 Rv. Slechts enige specifieke regels worden in deze bepaling van overeenkomstige toepassing uitgesloten, maar daaronder bevinden zich niet art. 129-130 Rv. 3. Men zou dus zeggen dat de onderhavige eiswijziging bij pleidooi in appel uitsluitend getoetst moet worden aan hetgeen de goede procesorde vergt. De Hoge Raad kwalificeert de eiswijziging echter als een grief tegen de bestreden uitspraak en deze dient in de memorie van grieven dan wel in de memorie van antwoord te staan, aldus de ‘in beginsel strakke’ regel, zoals die genoemd wordt in HR 26 april 1991 (S/F), NJ 1992/407 m.nt. JBMV. NOM is dus te laat met haar ‘grief’ tegen de bestreden uitspraak

114

(dit ongeacht de vraag of de goede procesorde zich zou verzetten tegen de behandeling daarvan), zo houdt de Hoge Raad ons voor. 4. Het is verleidelijk voor de annotator om zijn aandacht geheel te richten op de betekenis van het omstreden begrip ‘grief’. De Hoge Raad begint zijn beschouwingen immers met een omschrijving daarvan en sluit hierop aan met een simpel syllogisme. Huiselijk gezegd: je bombardeert iets tot grief, laat er vervolgens de ‘in beginsel strakke regel’ op los en weg is de grief. Toch heeft het arrest een diepere betekenis. Eerst niettemin, in aansluiting op de Hoge Raad zelf, iets over de term ‘grief’. 5. Naar ‘vaste rechtspraak’ dienen als grieven aangemerkt te worden ‘alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak dient te worden vernietigd’, aldus r.o. 4.2.1 onder verwijzing naar HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), NJ 2006/120. In Budé/Geju ging het om de regel dat de appelgronden behoorlijk in het geding moeten worden aangevoerd, zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. Het ging hier om een soort koepelgrief, die op niets meer neerkwam dan dat de rechter in eerste aanleg ten onrechte beslist had zoals hij beslist had. Bij een dergelijke koepelgrief, die in de praktijk wel wordt aangeduid als ‘bezemgrief’ of ‘veeggrief’, pleegt ter toelichting vermeld te worden dat appellant hiermee beoogt het geschil en de uitspraak waarvan beroep volledig aan de appelrechter ter beoordeling voor te leggen. Een dergelijke grief voldoet inderdaad in de regel niet aan de kenbaarheidseis. Iets soortgelijks werd beslist in HR 5 december 2003 (Clickly.com/JSP), NJ 2004/76, waarnaar het hof thans in de uitspraak a quo verwijst, en in HR 14 november 2005 (Eurol/Eurochemie), NJ 2006/620, JBPr 2006, 20 (A. Hammerstein). Over de vraag of als grieven alleen bezwaren tegen de bestreden uitspraak vallen aan te merken dan wel ook andere gronden ter vernietiging van de bestreden uitspraak — nova in appel zoals een verandering of vermeerdering van (de gronden van) de eis of van het verweer — zegt deze rechtspraak echter au fond niets en dat is nu juist de vraag waar het hier om gaat. In oudere rechtspraak van de Hoge Raad wordt de grief nog wel omschreven als een bezwaar tegen de uitspraak waarvan beroep (waarover o.m. B.T.M. van der Wiel in zijn noot onder HR 22 juni 2007, NJ 2007/344, JBPr 2008, 3 (B.T.M. van der Wiel). Zie bijvoorbeeld HR 19 januari 1979, NJ 1980/124 (WHH). Uit iets latere rechtspraak van de Hoge Raad kan echter afgeleid worden dat deze een verandering of vermeerdering van het verweer tegen de eis in eerste aanleg in de appelprocedure wel als grief beschouwt. Zie m.nt. HR 1 juli 1988 (Fugro/Joustra), NJ 1989/156 m.nt. WHH en HR 19 oktober 1990 (Maas/Gem. Schijndel), NJ 1991/607 m.nt. HJS. Deze rechtspraak werd kritisch onthaald gezien de oprekking van de grief tot iets dat geen bezwaar tegen de bestreden uitspraak behoeft te zijn. Zie o.m. de noot onder NJ 1991/607, Snijders en Wendels, Civiel appel 2003, nr. 196, B.T.M. Van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. Leiden 2004, nr. 281-282 en F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, diss. Tilburg 2005, nr. 395. Steun kreeg de Hoge Raad van Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken 2004, nr. 132 jo. 16. Een van de contra-argumenten in de literatuur tegen deze rechtspraak bestond hieruit dat deze rechtspraak onevenwichtigheid heeft gebracht: de mogelijkheden voor de oorspronkelijk gedaagde tot verandering of aanvulling van zijn verweer anderzijds werden aldus veel beperkter dan de mogelijkheden voor oorspronkelijk eiser tot verandering en vermeerdering van de (gronden van) de eis. Deze onevenwichtigheid is nu weggenomen: ook de verandering of vermeerdering van (de gronden van) de eis in eerste aanleg tijdens de appelprocedure geldt voortaan als een grief tegen de bestreden uitspraak en is dus voortaan onderworpen aan de ‘in beginsel strakke regel’. Aldus wordt andermaal geweld gedaan aan de taalkundige grenzen van het begrip grief. Een grief is taalkundig moeilijk anders te duiden dan als een bezwaar tegen een bepaalde beslissing, gedraging of andere gebeurtenis, zoals i.c. de bestreden uitspraak van de rechter in eerste aanleg (zie ook Ras/Hammerstein t.a.p.). Een novum van een procespartij in appel kan moeilijk afgedaan worden als een bezwaar tegen de bestreden

115

beslissing. Toepassing van de ruime omschrijving van de Hoge Raad geeft ook hersenpijn voor advocaten in appel (‘Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering niet toegewezen op de veranderde grondslag die ik zojuist in deze memorie in appel heb verwoord’ of ‘Ten onrechte heeft de rechtbank de vordering niet afgewezen op grond van het nieuwe verweer dat ik zojuist in deze memorie in appel heb aangevoerd’). Dit taalkundig probleem dat werd en wordt opgeroepen door de Hoge Raad laat zich theoretisch gezien snel ondervangen. Wij noemen de memories in hoger beroep eenvoudigweg weer, zoals de wetgever deze zelf in art. 347 lid 1 Rv min of meer heeft aangeduid: conclusies (of memories) van eis resp. antwoord in hoger beroep. Wij spreken niet meer van grieven maar van gronden voor het appel of wij spreken voortaan althans van grieven (bezwaren) en andere gronden voor het appel. Dit is echter gemakkelijker gezegd dan gedaan, gezien het jargonconservatisme in de rechtspraktijk. 6. Van groot gewicht is die terminologie natuurlijk ook niet. In essentie gaat het om de vraag in welk stadium van de appelprocedure nog nova van partijen kunnen worden toegelaten (de vraag in hoeverre nova in appel überhaupt nog wel toegelaten zouden moeten worden, waarover de kritisch ontvangen bevindingen van de Commissie Fundamentele herbezinning, laat ik thans terzijde, al komen de argumenten die in desbetreffend debat zijn gevoerd, wel deels overeen met die in het debat dat nu op basis van het geldend recht aan de orde is). Thans meer over die vraag en hiermee over de essentie van het arrest. 7. De thans geldende regel dat nova in appel ten aanzien van de vordering van oorspronkelijk eiser en het verweer van oorspronkelijk gedaagde in beginsel op straffe van tardiviteit dienen te staan in de memorie van eis in hoger beroep (waaronder begrepen de eventuele memorie van eis in incidenteel hoger beroep) heeft als voordeel dat hij een belangrijke bijdrage levert aan de voor het appel beoogde concentratie en bespoediging van de behandeling. Deze is des te meer gerechtvaardigd, nu het appel voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd en — voor zover niet aangetast met grieven — is beslist. Appel wordt niet, gelijk een monopoly-spel, gekenmerkt door een ‘terug naar af’. Vgl. r.o. 4.2.2-3. De nadelen zijn ook evident. Minder goed is gewaarborgd dat het recht zijn loop krijgt. Dat geldt althans ten aanzien van een verandering of aanvulling van het verweer in eerste aanleg tijdens de appelprocedure. De vordering van oorspronkelijk eiser kan bij een weigering van de appelrechter om kennis te nemen van die verandering of aanvulling immers ten onrechte toegewezen zijn in eerste aanleg of toegewezen worden in appel. Ten aanzien van een verandering of vermeerdering van de eis in eerste aanleg tijdens de appelprocedure geldt dat een weigering van de appelrechter om deze te behandelen een nieuwe procedure in eerste aanleg en eventueel in beroep kan uitlokken, zodat de winst van de ‘kapactie’ in de (eerste) appelprocedure optisch bedrog vormt of anders en wat stouter gezegd niet verder reikt dan de neus van de rechter in die appelprocedure lang is. De nieuwe regel staat ook op gespannen voet met de huidige wetgeving. Art. 353 jo. art. 130 onderwerpen een eisverandering of -vermeerdering in appel als gezegd slechts aan een toets aan de goede procesorde. Aldus ook nog HR 27 november 1987, NJ 1988/369. Art. 353 jo. art. 128 lid 3 eisen wel enige concentratie van het verweer, maar leggen geen beperkingen op aan veranderd of aanvullend principaal verweer in appel, terwijl art. 348 Rv slechts eist dat dit verweer in appel niet gedekt mag zijn door de houding in eerste aanleg. De regel die de Hoge Raad nu lanceert, kan dan ook niet gebaseerd worden op de lex generalis van art. 347 lid 1 Rv, zoals in r.o. 4.2.2 en 4.2.4 gebeurt. De afweging die thans voor nova van oorspronkelijk eiser is gemaakt en die voor nova ten aanzien van oorspronkelijk verweerder al eerder is gemaakt, lijkt uiteindelijk bepaald te zijn door het adagium lites finiri oportet. Partijen hebben in een of meer rondes een debat in eerste aanleg kunnen voeren en hebben daarna nog royaal gelegenheid gekregen voor één ronde in appel, dan moet het behoudens uitzondering genoeg zijn. 8. Tijd nu voor de actieradius van de regel.

116

Nieuwe feiten kunnen nog steeds na de eerste conclusieronde in hoger beroep aangevoerd worden door (principaal of incidenteel) appellant, mits deze binnen het raam vallen van de grieven in de zin die de Hoge Raad daaraan geeft, dus in de zin van bezwaren tegen de uitspraak a quo én nova in appel. Wie zijn vordering wegens wanprestatie bijv. in de memorie van grieven uitbouwt met een (subsidiaire) vordering wegens onrechtmatige daad en ter zake nog nieuwe feiten aanvoert in een later stadium van de appelprocedure, stuit niet op de ‘in beginsel strakke regel’. Wel kan de behandeling daarvan nog steeds afstuiten op de eisen van een goede procesorde. Hierbij valt met name te denken aan de eis van hoor en wederhoor en de eis van voorkoming van onredelijke vertraging van het geding. Wie een dergelijke vordering bijv. pas bij pleidooi in appel met feitelijke stellingen onderbouwt, loopt dus het gevaar dat die feitelijke stellingen toch niet meer door de appelrechter onderzocht zullen worden. Zie hierover bijv. Snijders en Wendels l.c., nr. 184 en V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, diss. Groningen 2006, nr. 193 met bronvermelding. Geïntimeerde ondervindt als zodanig (dus in de positie van iemand die in eerste aanleg in het dictum volledig in het gelijk is gesteld en kennelijk evenmin op andere gronden behoefte heeft aan een andere uitspraak dan die van de rechter in eerste aanleg) geen belemmeringen van de regel. Mocht de appelrechter een grief van appellant gegrond bevinden en op die grond een ander dictum dan dat van de rechter in eerste aanleg overwegen, dan zal hij eerst, zonodig ambtshalve, de stellingen en verweren van geïntimeerde als oorspronkelijk eiser of gedaagde in eerste aanleg dienen te onderzoeken (aldus inhoud gevend aan de positieve zijde van de devolutieve werking). Nieuwe feiten van geïntimeerde in appel in dat kader, maar ook ter bestrijding van het beroep van appellant, behoeven alleen getoetst te worden aan de goede procesorde, zoals ook de nieuwe feiten van appellant binnen de door hem opgeworpen ‘grieven’. 9. Dan de uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’. Niet echt interessant maar wellicht toch vermeldenswaardig is de uitzondering die te maken valt voor een vermindering van de eis zoals bedoeld in art. 129 Rv, die in het systeem van de Hoge Raad toch als een grief beschouwd moet worden. De argumenten die pleiten voor een rigide behandeling van een verandering of vermeerdering van het verzoek in appel doen zich hier niet gelden. Iets soortgelijks geldt voor de vermindering van verweer. Iets anders is of wel voldoende belang bij een dergelijke grief kan bestaan. Een uitzondering geldt bovendien voor het geval de wederpartij ondubbelzinnig instemt met de behandeling van een na de memorie van grieven en de memorie van antwoord aangevoerde ‘grief’ in de zin van de Hoge Raad. Aldus reeds HR 11 november 1983 (Broere/Olivetti), NJ 1984/298 (kopje). Deze uitzondering is belangrijker dan zij op het eerste oog lijkt. HR 15 oktober 1999 (Poldervaart/Smit), NJ 2000, 21 m.nt. PAS sauveert een appelrechter die vaststelt dat de wederpartij (bij pleidooi) inhoudelijk is ingegaan op een grief zonder bezwaar te maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen en die grief dan ook behandelt, door aan te nemen dat die appelrechter ‘kennelijk [heeft] geoordeeld, gelijk zij mocht doen, dat [geïntimeerden] ondubbelzinnig erin hebben toegestemd dat de grief alsnog in de rechtsstrijd werd betrokken’. Zo ook HR 23 september 2005, NJ 2006/471. Zie hier meteen een caveat voor advocaten van geïntimeerden. De regel lijdt tevens uitzondering in het geval van de uitspraak in appel prompt weer wijziging gevraagd zou kunnen worden, zo laat de rechtspraak in alimentatiezaken waaronder HR 26 april 1991, NJ 1992/407 (JBMV), HR 5 november 1999, NJ 2000/65, HR 7 december 2001, NJ 2003/76 (DA), HR 10 oktober 2003, NJ 2005/104 (DA), JBPr 2004, 12 (F.J.H. Hovens) en HR 22 februari 2008, NJ 2008/124 zich generaliseren. Uiteraard dient de wederpartij dan wel de gelegenheid te krijgen zich tegen de nieuwe grief te verweren, aldus blijkt eveneens uit deze uitspraken. Voorts is een uitzondering gerechtvaardigd indien de ‘grief’ redelijkerwijs niet eerder in het geding naar voren kon worden gebracht. Te denken valt hier bijv. aan het geval dat een voor die grief cruciaal processtuk uit de eerste aanleg, zoals een proces-verbaal van een comparitie nog niet voorhanden was, zo redeneer ik analoog aan de in deze richting ontwikkelde rechtspraak van de Hoge Raad in verzoekschriftzaken (waarover Vranken in

117

zijn noot onder S/F), al is mij niet bekend of deze kwestie zich in dagvaardingszaken wel heeft voorgedaan. Voorts kan de appelrechter nog naderhand aangevoerde nova in behandeling nemen als het gaat om een heel snelle procedure waarin geen tijd is voor ampele voorbereiding van de memories in appel, zo meen ik analoog aan HR 11 juli 2008 (Van den Akker/In de Veste), NJ 2008/404 voor de verzoekschriftprocedure tot faillietverklaring te mogen aannemen. Misschien zou hier onder omstandigheden sprake van kunnen zijn bij een spoedkortgeding in appel. Verder laat zich bijv. in deze categorie plaatsen het geval dat pas bij een getuigenverhoor in hoger beroep feiten blijken die aanleiding geven tot een verandering van de grondslag van de eis. Zie HR 14 maart 2008 (X/mr. Aerts q.q.), NJ 2008/466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. Als laatste standaardvoorbeeld in deze categorie noem ik een rechtswijziging na de memorie van belanghebbende die hem noopt nieuwe feiten in het geding te brengen die niet passen binnen het kader van de tot dan toe ontwikkelde grieven, waarover bijv. Lindijer, l.c., nr. 177 met bronvermelding. Men zou eventueel ook nog van een uitzondering op de in beginsel strakke regel kunnen spreken daar waar een grief überhaupt niet nodig is om een beslissing van de appelrechter te krijgen maar toch, zij het na de eerste memorie, wordt opgeworpen. Aldus doet HR 6 januari 2006, NJ 2007/35 (G.R. Rutgers) voor het geval bij de eerste memorie gegriefd is tegen een hoofdveroordeling en eerst later – en dit onnodig – van de daaraan accessoire dwangsomveroordeling. Zo beschouwd zou ook de mogelijkheid van beoordeling van een later opgeworpen grief die recht van openbare orde betreft, als een uitzondering op de regel kunnen worden beschouwd, nu de appelrechter zonodig ambtshalve kwesties van openbare orde in het appel dient te beoordelen. 10. De ruime uitleg van het begrip grief heeft m.i. wel deze consequentie dat de memorie van antwoord waarin een beroepsgrond staat die niet als bezwaar tegen de uitspraak waarvan beroep valt aan te merken, maar dus wel gericht is op de verkrijging van een ander dictum dan dat van de uitspraak waarvan beroep (zoals bijvoorbeeld een aanvullende vordering of weer) tevens geldt als memorie van eis in incidenteel hoger beroep. Oorspronkelijk appellant heeft dan recht op een memorie van antwoord in het incidenteel appel (art. 347 lid 3 Rv); hij hoeft geen genoegen te nemen met een akte, zoals Van der Wiel in zijn noot suggereert. Dit bevordert nu juist tot op zekere hoogte de deconcentratie van het appeldebat. Een andere consequentie van de nieuwe leer bevordert wel de concentratie van het appeldebat: een verandering of vermeerdering van eis bij memorie van antwoord in het incidenteel appel kan niet worden toegestaan evenmin als een verandering of aanvulling van het verweer dat bij gegrondbevinding een andere uitspraak dan de uitspraak waarvan beroep zou vergen. Anders zou de memorie van antwoord in het incidenteel appel zelf weer een incidenteel appel inluiden in de nieuwe leer. Zie voor de nieuwe weer bij memorie van antwoord in het incidenteel appel reeds, zij het nog onder de vlag van de goede procesorde, HR 13 september 1996, NJ 1997/637. Ik merk nog op in dit verband niet de angst van Van der Wiel t.a.p. te delen dat in het nieuwe stelsel verweer tegen een ‘grief’ in de vorm van een novum moeilijk zou zijn, omdat dat verweer tevens een nieuwe grief zou vormen. Ik zou die verdediging niet als nieuwe grief willen aanmerken maar als een bijdrage aan het door dat novum verruimde procesdebat, waarop reeds aanspraak bestaat uit het oogpunt van de eisen van hoor en wederhoor. 11. De ‘in beginsel strakke regel’ geldt eveneens voor de verzoekschriftprocedure in appel. Ook hier moet de grief in beginsel in het eerste processtuk van partijen staan (het beroepschrift of het appelverweerschrift met incidenteel beroep). Zie reeds HR 15 december 1989 (Glas/Gem. Bierum), NJ 1990/351. Ook de sub 8 beschreven reikwijdte van de regel en de sub 9 vermelde uitzonderingen zijn hier (m.m.) van toepassing (zie voor de wijziging van een verzoek in appel art. 362 jo. 283 jo. 130 Rv). Hetzelfde geldt voor de sub 10 geschetste consequenties. 12.

118

Ik zie voor mij dat er zich nog wat nadere rechtspraak zal ontwikkelen ter verfijning van het stelsel. Hoeveel rek zit er nog exact in die ‘in beginsel strakke regel’? Niet de vraag ‘Is dit een grief?’ maar de vraag ‘Is deze appelgrond mogelijk tardief?’ zal het debat over die regel bepalen. Andermaal is zich op een deelterrein van het recht schier eindeloze rechtspraak aan het ontwikkelen. De hanteerbaarheid van het appelprocesrecht neemt hiermee verder af. De kans op cassatie neemt intussen toe. Men zou willen dat het binnen de grenzen van de eisen van hoor en wederhoor aan de discretie van de appelrechter wordt overgelaten te bepalen of er in een bepaalde zaak aanleiding is voor een uitzondering op de in beginsel strakke regel, zodat de aandacht verlegd wordt van de vraag wat nog behandeld kan worden naar de behandeling zelf. H.J. Snijders

119

ECLI:NL:HR:2014:2628 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-09-2014 Datum publicatie 05-09-2014 Zaaknummer 13/03314 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:371, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vennootschapsrecht. Bestuurdersaansprakelijkheid. Onrechtmatige daad. Overschrijding volmacht. Werd volmacht verleend aan gevolmachtigde in persoon of in hoedanigheid van bestuurder? HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521. Hoge drempel bestuurdersaansprakelijkheid (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). Onderscheid met geval dat betrokkene niet optreedt bij zijn taakvervulling als bestuurder, maar als deskundig bemiddelaar (dienstverlener); HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse Villa). Strekt de (beweerdelijk) geschonden norm tot bescherming volmachtgever? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 2 Burgerlijk Wetboek Boek 2 9 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1636 RvdW 2014/1014 JOR 2014/296 met annotatie door prof. dr. M.J. Kroeze Ars Aequi AA20140933 met annotatie door M.J.G.C. Raaijmakers OR-Updates.nl 2014-0415 RO 2014/75 JONDR 2014/1024 NJ 2015/21 met annotatie door P. van Schilfgaarde Uitspraak 5 september 2014 Eerste Kamer nr. 13/03314 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], Verenigde Staten van Amerika, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. M.M. Stolp en mr. D.A. van der Kooij, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder]. 1Het geding in feitelijke instanties

120

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 285112/HA ZA 07-1401 van de rechtbank Rotterdam van 17 september 2008 en 11 november 2009; b. de arresten in de zaak 200.058.403/01 van het gerechtshof Den Haag van 31 augustus 2010 en 26 maart 2013. Het arrest van het hof van 26 maart 2013 is aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 26 maart 2013 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de onderdelen 2.1-2.3 van het cassatiemiddel en voor het overige tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 23 mei 2014 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 19 maart 2004 heeft [verweerder] namens [eiseres] aan Turbine Aircraft Marketing Inc. te San Angelo, Verenigde Staten van Amerika (hierna: Turbine) twee vliegtuigen verkocht: een Mitsubishi MU-2B-25 met registratienummer [001] (hierna: [001]) en een Mitsubishi MU-2B-35 met registratienummer [002] (hierna: [002]). (ii) De totale koopprijs voor de twee vliegtuigen was USD 260.000,--, waarvan USD 245.000,-- voor [001] en USD 15.000,-- voor [002] (dat na een ongeluk een wrak was geworden). (iii) Op 14 januari 2004 heeft [eiseres] een schriftelijke volmacht verleend aan [verweerder], die deze mede heeft ondertekend, om [eiseres] te vertegenwoordigen ‘in all matters pertaining to’ [002]. Op 7 juni 2004 heeft [eiseres] een gelijkluidende, ook door [verweerder] getekende, schriftelijke volmacht verleend aan [verweerder] ‘in all matters pertaining to’ [001]. Deze schriftelijke volmachten zijn gegeven ter bevestiging van eerder gegeven mondelinge volmachten. (iv) Op 17 juni 2004 heeft [verweerder], handelend als gevolmachtigde van [eiseres], voor de koopsom van USD 260.000,-- een factuur gestuurd aan Turbine, waarin Turbine werd gedebiteerd voor USD 260.000,--, maar werd gecrediteerd voor USD 6.000,-- ter zake van reserveonderdelen, zodat de factuur USD 254.000,-- bedroeg. [verweerder] heeft op die factuur vermeld dat het bedrag moest worden betaald op de bankrekening van Tulip Air Lease B.V. (hierna: Tulip Air Lease). (v) Bij fax van 28 oktober 2004 heeft [verweerder] Turbine verzocht om het toen nog uitstaande bedrag van USD 230.000,-- over te maken op de bankrekening van Tulip Air Lease. Turbine heeft dat bedrag op 29 oktober 2004 aan Tulip Air Lease betaald. Tulip Air Lease heeft uit dit bedrag USD 160.000,-- betaald aan Dynamic Air B.V. (hierna: Dynamic). (vi) Ten tijde van het verrichten van bovengenoemde handelingen was [verweerder] enig directeur en enig aandeelhouder van Tulip Air Holding II B.V., welke vennootschap drie werkmaatschappijen had, te weten Tulip Air Lease, Tulip Air B.V. (hierna: Tulip Air) en Tulip Maintenance B.V. [verweerder] was ook bestuurder van (in ieder geval) Tulip Air Lease en Tulip Air. 3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft [eiseres] in dit geding in eerste aanleg gevorderd dat Tulip Air Lease en [verweerder] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van USD 230.000,-- in hoofdsom. [eiseres] heeft daartoe gesteld dat [verweerder] buiten de volmachten is getreden door het bedrag van USD 230.000,-- dat aan [eiseres] overgemaakt had moeten worden, te laten overmaken aan Tulip Air Lease en daarvan USD 160.000,-- te laten doorbetalen door Tulip Air Lease aan Dynamic. De rechtbank heeft Tulip Air Lease veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van USD 230.000,-- in hoofdsom en heeft de vordering tegen [verweerder] afgewezen. De

121

rechtbank heeft wat betreft dit laatste geoordeeld dat [verweerder] geen volmacht van [eiseres] had om over de koopsom van USD 230.000,-- te beschikken ten gunste van Tulip Air Lease en Dynamic, maar dat [verweerder] erin is geslaagd te bewijzen dat hij niet in privé handelde doch in zijn hoedanigheid van directeur van Tulip Air Lease. 3.3 [eiseres] is van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gegaan. Voor zover in cassatie van belang heeft zij gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van het bedrag van USD 230.000,--. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigd. 3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de afwijzing van de vordering voor zover die erop is gegrond dat [verweerder] in privé heeft gehandeld, meer in het bijzonder tegen de volgende overwegingen van het hof: “7.5 Op grond van dit een en ander is het hof – net als de rechtbank – van oordeel dat [verweerder] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geacht feit dat hij in privé handelde. (…) 7.6.1 Dat de volmachten aan [verweerder] zijn verleend, doet daar niet aan af. Het lag voor de hand om de volmachten aan [verweerder] te verlenen nu [verweerder] de overeenkomst moest ondertekenen als vertegenwoordiger van [eiseres]. Zoals [verweerder] heeft betoogd, zou vermelding op de volmachten dat hij als directeur van een Tulipvennootschap optrad, vragen oproepen bij koper (extra legitimatie); bovendien was het ook niet nodig. Het hof verenigt zich met de desbetreffende overwegingen van de rechtbank (…). Gelet op de hiervoor geschetste voorgeschiedenis waaruit blijkt dat [verweerder] in dit kader nooit in privé handelde, kan niet worden gezegd dat [verweerder], door de volmachten zelf te ondertekenen zonder daarbij te vermelden dat hij optrad in zijn hoedanigheid van directeur van een Tulip-vennootschap, de indruk heeft gewekt dat hij in privé handelde. (…) 8. Zoals hiervoor overwogen, is [verweerder] geslaagd in het leveren van het tegenbewijs. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat hij in privé heeft gehandeld. De bewijslast ter zake van de stelling dat hij in privé handelde, rust op [eiseres]. [eiseres] heeft ter zake geen (verdere) bewijsmiddelen bijeengebracht en in hoger beroep geen specifiek en/of relevant bewijsaanbod ter zake gedaan. Dat betekent dat [eiseres] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [verweerder] in privé heeft gehandeld. De rechtbank heeft de vordering tegen [verweerder] in privé dus terecht afgewezen. (…) 11. Voor zover de grief is gebaseerd op het uitgangspunt dat [verweerder] in privé heeft gehandeld, faalt hij op grond van het geen hiervoor is overwogen.” 3.4.2 Het onderdeel klaagt onder meer over onbegrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat [verweerder] niet in privé heeft gehandeld. Het voert aan dat [verweerder] de feitelijke handelingen heeft verricht, dat de volmachten zijn gesteld op naam van [verweerder] in persoon, dat [verweerder] de volmachten in persoon heeft ondertekend, dat de volmachten waren afgegeven opdat [verweerder] zich jegens derden als vertegenwoordiger van [eiseres] zou kunnen legitimeren, en dat het hof niet heeft vastgesteld in welke hoedanigheid [verweerder] is opgetreden bij de uitoefening van de volmacht. 3.4.3 Voor zover het onderdeel betoogt dat het antwoord op de vraag of [verweerder] in privé dan wel als bestuurder handelde, (mede) afhangt van de hoedanigheid waarin hij zich tegenover derden heeft gepresenteerd, faalt het. Het gaat bij het door het onderdeel bestreden oordeel om de vraag of [verweerder] door [eiseres] in privé gevolmachtigd was dan wel gevolmachtigd was in zijn hoedanigheid van bestuurder van Tulipvennootschappen, derhalve om de status van [verweerder] in zijn verhouding tot

122

[eiseres], die hem in deze procedure aansprakelijk stelt wegens overschrijding van de volmacht. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de betrokkenen – [verweerder] en [eiseres] – jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (vgl. HR 11 maart 1977, ECLI:NL:HR:1977:AC1877, NJ 1977/521). De vraag op welke wijze [verweerder] zich daarna tegenover derden heeft gepresenteerd is vooral van belang voor de vraag naar gebondenheid jegens die derden en is voor het onderhavige geschilpunt hooguit van zijdelingse betekenis. 3.4.4 Het hof heeft overwogen dat niet ter discussie staat dat op [eiseres] de bewijslast rust van de stelling dat [verweerder] in privé handelde en dat de rechtbank terecht voorshands bewezen heeft geacht dat [verweerder] in privé handelde (rov. 5.2 en 5.3). Deze oordelen staan ook in cassatie niet ter discussie. Vervolgens heeft het hof in de rov. 7.5 en 7.6.1 geoordeeld dat de rechtbank [verweerder] terecht in de levering van het tegenbewijs geslaagd heeft geacht. Dit oordeel berust op een aan het hof voorbehouden waardering van het bewijs, die in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Mede gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is het oordeel geenszins onbegrijpelijk. 3.5.1 Voor zover het onderdeel (onder 1.11) betoogt dat [verweerder] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als “primair/rechtstreeks dader”, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, wordt het volgende voorop gesteld. 3.5.2 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). 3.5.3 Bestuurdersaansprakelijkheid is evenwel niet aan de orde in eengeval als zich voordeed in het arrest HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302 (Spaanse Villa). Dat arrest had niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. Zoals vermeld in rov. 3.2.2 van genoemd arrest had het hof immers (in cassatie onbestreden) geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan de betrokkene bestuurder was, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor in 3.5.2 bedoeld, bestaan in een zodanig geval niet de aan het slot van 3.5.2 omschreven gronden. Zoals blijkt uit het arrest van 23 november 2012, sluit dit niet uit dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden (vgl. ook HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/34). 3.5.4

123

.4 Indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, dient de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de hiervoor in 3.5.2 bedoelde verzwaarde maatstaf te worden beantwoord. 3.5.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 is overwogen volgt dat [verweerder] jegens [eiseres] heeft gehandeld bij zijn taakvervulling als bestuurder en niet in persoonlijke hoedanigheid. Het hof heeft zijn handelen derhalve terecht getoetst aan de hiervoor in 3.5.2 bedoelde verzwaarde maatstaf voor aansprakelijkheid. Het onderdeel faalt in zoverre. 3.6.1 Onderdeel 2 is gericht tegen de afwijzing van de vordering voor zover die is gegrond op onrechtmatig handelen van [verweerder] als bestuurder, meer in het bijzonder tegen hetgeen het hof daartoe in rov. 13.1 heeft overwogen: “13.1. In de eerste plaats is [verweerder] volgens [eiseres] aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad als bestuurder omdat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat Tulip Air Lease (en ook moedermaatschappij Tulip Air Holding II B.V.) en Dynamic niet in staat zouden zijn om aan hun (terugbetalings)verplichtingen te voldoen en geen verhaal zouden bieden, zodat is voldaan aan de ‘Beklamel-norm’ (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Volgens [verweerder] is hij in dezen niet aansprakelijk en kan hem geen ernstig verwijt worden gemaakt. Daarbij heeft hij er onder meer op gewezen dat bij [A] bekend was dat Tulip Air en Tulip Air Lease geen verhaal boden, en dat deze vennootschappen op instigatie van onder meer [A] zelf als aandeelhouder van een vennootschap genaamd Luchtvaart Beleggingsfonds II zijn ontdaan van bedrijfsmiddelen, lucratieve contracten en personeel. Het hof overweegt als volgt. Daargelaten de vraag of [verweerder] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (gelet op de tussen partijen geldende wijze van zaken doen), is in confesso dat (ook) [eiseres]/[A] ten tijde van de bemiddelingsovereenkomsten/volmachten op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de Tulip-vennootschappen, waaronder Tulip Air en Tulip Air Lease (…). Onder die omstandigheden kan in dit verband geen aansprakelijkheid van [verweerder] worden aangenomen. De beweerdelijk geschonden norm strekt immers niet tot bescherming van [eiseres] nu deze zelf op de hoogte was van de financiële situatie van de Tulipvennootschappen. Bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een andersluidend oordeel zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij dat [eiseres] haar stelling dat [verweerder] destijds wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat ook Dynamic geen verhaal zou bieden, gelet op de gemotiveerde betwisting door [verweerder] (…) onvoldoende heeft onderbouwd.” 3.6.2 Onder verwijzing naar vindplaatsen in de stukken wijst het onderdeel onder meer erop dat [eiseres] voor het hof heeft gesteld dat [verweerder] buiten de verleende volmachten is getreden, nu [eiseres] hem de specifieke instructie had gegeven om de koopsom direct aan haar en niet aan de Tulip-vennootschappen te laten overmaken teneinde te voorkomen dat zij nadeel zou ondervinden van de slechte financiële positie van de Tulipvennootschappen. In het licht van deze stelling is onjuist dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van [eiseres], althans heeft het hof zijn oordeel in het licht van deze stelling onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Voorts betoogt het onderdeel dat voor aansprakelijkheid van [verweerder] niet is vereist dat hij wist of behoorde te weten dat ook Dynamic voor [eiseres] geen verhaal zou bieden. 3.6.3 Deze klachten treffen doel. In cassatie moet veronderstellenderwijze ervan worden uitgegaan – nu het hof dit in het midden heeft gelaten – dat [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt omdat hij in strijd met de hem gegeven instructie heeft bewerkstelligd dat de koopprijs werd overgemaakt aan Tulip Air Lease. Hiervan uitgaande valt niet in te zien waarom bekendheid van (ook) [eiseres] met de zwakke financiële positie van de Tulip-vennootschappen zou meebrengen dat de

124

beweerdelijk geschonden norm niet zou strekken tot bescherming van [eiseres], zoals het hof heeft overwogen. Indien ervan wordt uitgegaan dat reeds het overmaken van de koopprijs aan Tulip Air Lease [verweerder] persoonlijk ernstig kan worden verweten, valt bovendien niet in te zien in welk opzicht diens aansprakelijkheid wordt beïnvloed door zijn bekendheid met de financiële positie van een derde aan wie Tulip Air Lease vervolgens een bedrag heeft overgemaakt (Dynamic). 3.7 Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 26 maart 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 5 september 2014.

125

NJ 1990, 286: Beklamel + Meer gegevens 1 3 266 Essentie Onrechtmatige daad. Maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid directeur besloten vennootschap. Samenvatting Directeur besloten vennootschap koopt in die hoedanigheid goederen die door besloten vennootschap niet betaald worden, waarna besloten vennootschap is gefailleerd. Door wat betreft de grondslag van de tegen de directeur persoonlijk gerichte vordering tot schadevergoeding te overwegen dat het gaat om de vraag of hij bij het aangaan van de koopovereenkomst als directeur van de besloten vennootschap wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de besloten vennootschap niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie, heeft het hof voor een geval als het onderhavige een juiste maatstaf aangelegd. Partij(en) Stimulan BV, te Zwolle, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt, tegen B.A.H. Klaas, te Hellendoorn, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.M. Barendrecht. Voorgaande uitspraak Rechtbank: 1 Tussen pp. staat als gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, mede op grond van de overgelegde en niet betwiste producties, voor zover thans van belang, het navolgende vast: 1. Stimulan BV heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan de besloten vennootschap Beklamel BV te Oldenzaal verkocht en geleverd voor veevoeder bestemde afgekeurde babyvoeding, voor een koopsom, inclusief emballage, van ƒ 78 750; op die koopsom strekte in mindering een creditfactuur van ƒ 7215, zodat Beklamel per saldo aan Stimulan verschuldigd werd een bedrag van ƒ 71 535; 2 Toen betaling door Beklamel uitbleef, vond hierover een onderhoud plaats in mei/juni 1981 tussen de directeur van Stimulan en Klaas, toentertijd directeur en enig aandeelhouder van Beklamel; overeen werd gekomen, dat de partij babyvoeding doorverkocht zou worden; Stimulan is toen op zoek gegaan naar een afnemer en vond deze in Verveka BV te Hoornaar, waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981; 3 Verveka BV heeft zich jegens Beklamel beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was, zodat de onderhavige doorverkoop niet resulteerde in een betaling in geld aan Beklamel; 4 Beklamel bleef in gebreke Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen; Stimulan heeft op 2 dec. 1981 beslag doen leggen onder Klaas; 5 In de eerste maanden van 1982 is tussen Stimulan en Beklamel onderhandeld over een betaling in termijnen van de onderhavige koopsom en over opheffing van het beslag; uiteindelijk heeft noch enige betaling, noch de opheffing van het beslag plaatsgevonden; 6 Beklamel is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. In conventie 2

126

Stimulan vordert thans betaling van Klaas van voormeld bedrag van ƒ 71 535, benevens van waardeverklaring van voormeld conservatoir beslag, daartoe stellende: dat Klaas als destijds directeur van Beklamel BV onrechtmatig jegens Stimulan heeft gehandeld en dus ook persoonlijk voor de daardoor geleden schade, de niet betaalde koopsom, aansprakelijk is; het onrechtmatig handelen bestond volgens haar hieruit: 1. Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen; 2. Klaas heeft in genoemde hoedanigheid de goederen aan Verveka doorverkocht zonder zorg te dragen, dat de door Verveka verschuldigd geworden koopsom aan Stimulan zou kunnen worden doorbetaald, doch integendeel in de wetenschap dat Verveka zich jegens Beklamel op compensatie zou beroepen. Gerechtshof (tussenarrest): O. ten aanzien van het recht: 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld. 2 De door Stimulan aangevoerde grieven luiden als volgt: 1. Ten onrechte heeft de Rb. — overwegende en beslissende gelijk zij heeft gedaan in de r.o. 9 en 10 van het beroepen vonnis — de vordering van Stimulan op grond van de eerste grondslag daarvan (in r.o. 9 als het 'eerste feitencomplex' aangeduid) niet toewijsbaar geoordeeld. 2. Ten onrechte heeft de rechtbank, overwegende en beslissende gelijk zij heeft overwogen en beslist in de r.o. 11 t/m 13 van het beroepen vonnis, de vordering van Stimulan ook op de tweede grondslag niet toewijsbaar geoordeeld. 3 Ten onrechte heeft de rechtbank, ten onrechte afwijzende de vordering van Stimulan in conventie en terecht afwijzende de vordering van Klaas in reconventie, Klaas niet in de kosten van het geding in conventie en in reconventie verwezen. 3 In hoger beroep is niet bestreden wat de Rb. in r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep als vaststaand heeft aangenomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 4 De eerste grief keert zich tegen het vonnis in conventie en heeft betrekking op de primaire grondslag van de vordering die door de rechtbank als volgt is omschreven: Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen. 5 In onderdeel A van de grief voert Stimulan aan dat bij de beoordeling van de handelwijze van Klaas als bestuurder van Beklamel BV vooropgesteld behoort te worden de vraag of Klaas bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Nu Klaas beschikt over de gegevens waaruit zou kunnen blijken of dat het geval is geweest en nu feitelijk is komen vast te staan dat Beklamel niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, brengt volgens Stimulan een juiste verdeling van de bewijslast op dit punt mee dat het bewijs ter zake op Klaas rust. 6 Het hiervoor omschreven uitgangspunt van Stimulan is onjuist. Het gaat i.c. niet om de vraag of Klaas serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, maar om de vraag of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of

127

niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. De eigen stellingen van Stimulan zijn in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Klaas onvoldoende om de daaraan door Stimulan verbonden gevolgtrekkingen te dragen. Stimulan voert immers slechts aan dat de koopsom uiteindelijk onbetaald is gebleven en dat Beklamel een groot negatief eigen vermogen had. 7 Bij hetgeen in onderdeel B van de grief wordt aangevoerd heeft Stimulan geen belang. Indien de Rb. ten onrechte zou hebben aangenomen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond, was dat een reden te minder voor Klaas om aan de goede afloop van de onderhavige transactie te twijfelen. 8 In de onderdelen C t/m G van de grief volstaat Stimulan ermee de in prima door Klaas aangevoerde stellingen bij gebrek aan wetenschap te ontkennen. Nu Stimulan voldoende feiten en omstandigheden behoort te stellen — en bij betwisting moet bewijzen — waaruit de toewijsbaarheid van haar vordering kan volgen schieten deze onderdelen van de grief mede gelet op het hiervoor onder 6 overwogene tekort. 9 Het feit dat Klaas met andere schuldeisers een regeling heeft getroffen, levert geen aanwijzing op dat hij ook persoonlijk ten opzichte van Stimulan aansprakelijk gehouden kan worden voor de onderhavige schuld van Beklamel. 10 Ook onderdeel H van de grief is ongegrond. Een eventuele mededeling van de accountant van Beklamel aan Stimulan medio 1981 dat Beklamel niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen wil nog niet zeggen dat Klaas ten tijde van het aangaan van de onderhavige koop reden had aan de goede afloop daarvan te twijfelen. 11 Tussen pp. staat vast dat Stimulan de litigieuze goederen aan Beklamel onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, alsmede dat die goederen pas op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka BV. Dat laatste is gebeurd met medeweten van Stimulan, die dus al die tijd in de gelegenheid is geweest de goederen terug te nemen. Ook die omstandigheid staat in de weg aan toewijzing van de vordering van Stimulan op de primaire grondslag. 12 In hoger beroep heeft Stimulan een nieuwe grondslag voor haar vordering aangevoerd: indien Beklamel niet in betalingsonmacht verkeerde, heeft zij welbewust geweigerd haar verplichtingen jegens Stimulan na te komen en is de handelwijze van Klaas onrechtmatig, omdat hij dan zonder noodzaak wanprestatie heeft begaan. 13 Het hof verwerpt ook die grondslag voor de vordering van Stimulan, omdat de stellingen van Stimulan tekort schieten. Uit het enkele feit dat hetgeen gesteld en gebleken is, onvoldoende is om aan te nemen dat Klaas wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat geen betaling zou volgen, kan immers niet worden afgeleid dat Beklamel indertijd voldoende middelen had om haar schuld aan Stimulan te betalen doch dat welbewust heeft nagelaten. De mogelijkheid blijft immers bestaan dat Beklamel ten tijde van de koop weliswaar niet de middelen had om de koopprijs te voldoen, doch de verwachting mocht hebben dat zij die koopprijs uit later te verkrijgen middelen zou kunnen betalen. Volgens Klaas was dat zelfs de bedoeling van de onderhavige transactie. Ook de hiervoor onder 11 genoemde omstandigheid verhindert dat de vordering van Stimulan op deze subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. De eerste grief faalt derhalve. 14 In de toelichting op de tweede grief (onder 4A) voert Stimulan aan dat de rechtbank in r.o. 11 van het bestreden vonnis ten onrechte overweegt dat de doorverkoop van de partij babyvoeding via Beklamel aan Verveka ook de voorkeur genoot van Stimulan. Nu die doorverkoop — naar in dit geding tussen partijen vaststaat — in elk geval met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft plaatsgevonden, kan van persoonlijke

128

aansprakelijkheid van Klaas slechts sprake zijn indien Stimulan tevoren aan hem als directeur van Beklamel heeft kenbaar gemaakt dat zij alleen in die doorverkoop toestemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald, wat haar — naar het hof uit het geheel van het ter zake door Stimulan in eerste aanleg en in hoger beroep gestelde begrijpt — door Klaas ook zou zijn toegezegd. Een en ander wordt door Klaas uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. De partij babyvoeding is volgens Klaas juist aan Verveka verkocht om te worden verwerkt tot veevoer dat Verveka op haar beurt aan Beklamel zou leveren. Dat was, aldus Klaas, aan Stimulan bekend, zodat Stimulan ook wist dat Verveka de koopprijs zou kunnen verrekenen met haar latere vorderingen, hetgeen blijkens een door Klaas overgelegde kopie van een betalingskaart in feite ook is gebeurd. Klaas voert aan dat Stimulan een en ander bovendien zo wenste, omdat zij harerzijds geen vordering wilde op Verveka. Verveka kampte met betalingsmoeilijkheden en Stimulan wilde haar vorderingen op Verveka niet vergroten. Gelet op deze betwisting, die berust op stellingen die deels aansluiten bij de eigen stellingen van Stimulan, zal Stimulan bewijs moeten leveren als hierna te melden, overeenkomstig haar bewijsaanbod. Het hof acht het gewenst dat pp. tevens verschijnen voor het geven van inlichtingen. 15 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de aangevallen arresten, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: 1. In r.o. 6 van het tussenarrest overweegt het hof dat het er (bij de in de eerste grief in hoger beroep aan de orde gestelde grondslag van de vordering) om gaat 'of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of eraan niet behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden'; aldus heeft het hof een te eng criterium gehanteerd bij beantwoording van de vraag of sprake is, respectievelijk kan zijn, van onrechtmatig handelen van Klaas; in het bijzonder heeft het hof uit het oog verloren dat het er bij de beantwoording van voornoemde vraag om gaat of Klaas bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, althans of Klaas in redelijkheid mocht verwachten dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Aldus heeft het hof de stellingen van Stimulan beoordeeld in het licht van een onjuist criterium, weshalve de beslissing van het hof rechtens onjuist is. Hetgeen het hof stelt in r.o. 8 van het tussenarrest kan, nu het daar gestelde mede is gebaseerd op het in r.o. 6 overwogene, evenmin in stand blijven. Voor zover overige passages van het tussenarrest van het hof, in het bijzonder de r.o. 10 en 13, uitgaan van de in dit onderdeel aangevallen onjuiste rechtsregel, kunnen ook die gedeelten van het arrest geen stand houden. 2. De in r.o. 7 van het tussenarrest vervatte uitlegging van onderdeel B van de eerste grief is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Stimulan heeft immers betoogd dat de Rb. niet als vaststaand had mogen aannemen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond als gevolg van de in r.o. 9.1 van het vonnis van de Rb. bedoelde omstandigheden. Dit gedeelte van de grief is door Stimulan in dier voege uitgewerkt dat herhaald is de reeds in prima geponeerde stelling dat 'alle andere kalvermelkfabrikanten geen ernstige financiele problemen hadden en hebben' en dat derhalve de slechte financiele positie van Beklamel ten tijde van de aankoop niet het gevolg kan zijn van het feit dat (zoals door de Rb. in r.o. 9.1 aangeduid) de rentabiliteit van de kalvermesterijen in Nederland onder zware druk stond, doch zich mitsdien voor Beklamel andere oorzaken voordeden die voor Klaas duidelijk hadden moeten maken dat

129

op herstel voor Beklamel niet gerekend kon worden. En deze redenering heeft wel een geheel ander karakter dan hetgeen het hof in r.o. 7 van het tussenarrest in onderdeel B van de eerste grief leest; de lezing is dan ook onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, hetgeen dan tevens geldt voor de beslissing dat Stimulan geen belang heeft bij dit onderdeel van de grief. 3. Onjuist, althans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is de in r.o. 11 van het tussenarrest vervatte beslissing, aangezien het enkele feit dat de goederen aan Beklamel onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd en (pas) op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka BV, niet (op zich) met zich brengt dat de primaire grondslag van de vordering van Stimulan niet tot resultaat kan leiden; wanneer immers in de contacten tussen Stimulan en Beklamel (resp. Klaas) uitgangspunt was, en Klaas zulks ook heeft moeten begrijpen, dat Verveka BV de koopsom daadwerkelijk aan Beklamel zou uitbetalen (derhalve zonder dat compensatie zou plaatsvinden), dan kan Stimulan niet het verwijt gemaakt worden, althans niet op de gronden die het hof daarvoor bezigt, dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar eigendomsvoorbehoud. Voor zover ook r.o. 13 voortbouwt op hetgeen in r.o. 11 is gesteld, kan ook r.o. 13 geen stand houden. 4. Bij de bespreking van de in hoger beroep door Stimulan voorgestelde tweede grief (r.o. 14 tussenarrest) formuleert het hof (uitgaande van de gedachte dat de 'doorverkoop' aan Verveka BV met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft plaatsgevonden) de rechtsregel dat van 'persoonlijke aansprakelijkheid' van Klaas slechts sprake kan zijn 'indien Stimulan tevoren aan hem als directeur van Beklamel heeft kenbaar gemaakt dat zij alleen in die doorverkoop toestemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald'. Aldus heeft het hof een onjuiste rechtsregel geformuleerd, aangezien van onrechtmatig handelen van Klaas (ook) sprake is indien hij — ook al is zulks hem niet kenbaar gemaakt — begreep, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Stimulan bij haar instemming met de 'doorverkoop' als uitgangspunt nam en als voorwaarde stelde dat betaling van haar vordering op Beklamel terzake de litigieuze goederen zou plaatsvinden uit de gelden die Beklamel van Verveka BV zou ontvangen en ook daadwerkelijk diende te ontvangen. Aldus is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het eindarrest, dat voortbouwt op de in het tussenarrest neergelegde en in dit onderdeel aangevallen rechtsopvatting, kan op dezelfde grond ook geen stand houden. Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen Stimulan — heeft bij exploot van 9 dec. 1981 verweerder in cassatie — verder te noemen Klaas — gedagvaard voor de Rb. te Almelo en gevorderd dat de Rb. Klaas zal veroordelen aan Stimulan te voldoen de somma van ƒ 71 535 met wettelijke rente en van waarde zal verklaren het te dezen betekende conservatoir beslag. Nadat Klaas tegen die vorderingen verweer had gevoerd en een reconventionele eis had ingesteld, heeft de Rb. bij vonnis van 31 maart 1982 een comparitie van pp. gelast en bij eindvonnis van 28 sept. 1983 in conventie en reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit laatste vonnis heeft Stimulan hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. Het hof heeft bij tussenarrest van 22 mei 1985 Stimulan toegelaten tot bewijslevering en bij eindarrest van 15 sept. 1987 het vonnis van de Rb. van 28 september 1983 bekrachtigd. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Stimulan beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Klaas heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

130

De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de A-G Franx strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Stimulan heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan Beklamel BV — verder te noemen Beklamel — voeder verkocht en geleverd waarvoor Beklamel per saldo ƒ 71 535 aan Stimulan verschuldigd werd. Betaling bleef uit. Hierover vond in mei/juni 1981 een onderhoud plaats tussen de directeur van Stimulan en Klaas, destijds directeur en enig aandeelhouder van Beklamel. Overeengekomen werd dat het voeder doorverkocht zou worden. Stimulan vond een afnemer in Verveka BV — verder te noemen Verveka — waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981. Die doorverkoop heeft geen betaling in geld tot resultaat gehad, omdat Verveka zich jegens Beklamel heeft beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was. Beklamel is in gebreke gebleven Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen en is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. Stimulan heeft Klaas aangesproken tot betaling van het bedrag ad ƒ 71 535 en heeft (naar de door het hof overgenomen vaststelling van de Rb.) aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Klaas persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar tot dat bedrag geleden schade daar deze veroorzaakt is door zijn onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat hij als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan heeft gekocht, terwijl hij moet hebben geweten dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen. 3.2 Wat die grondslag betreft, heeft het hof in r.o. 6 van het tussenarrest overwogen dat het gaat om de vraag 'of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden'. Blijkens r.o. 13 heeft het hof met de zinsnede 'er niet aan behoefde te twijfelen' bedoeld: 'redelijkerwijze behoorde te begrijpen'. Aldus heeft het hof de voor een geval als het onderhavige juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve. 3.3 De in de overige onderdelen van het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Stimulan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Klaas begroot op ƒ 656,30 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris. Conclusie ConclusieA-G Mr. Franx (…) 3 Onderdeel 1 verwijt het hof in r.o. 6 van het tussenarrest een verkeerde maatstaf te hebben aangelegd. Ik citeer de r.o. 4, 5 en 6 van dat arrest: (enz.) Het onderdeel verdedigt de stelling dat het hof het in r.o. 6, tweede zin, verworpen criterium had behoren te bezigen. Het is duidelijk dat het door het hof in r.o. 6 gehanteerde criterium een verdergaande eis aan onrechtmatigheid van Klaas' handelingen stelt dan de door appelgrief 1, onderdeel A, geponeerde maatstaf. Het verschil blijkt in het geval dat het voor Klaas twijfelachtig was

131

of Beklamel aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zonder dat hij had moeten inzien dat dat laatste niet het geval zou zijn). In de visie van het hof gaat Klaas dan vrijuit, volgens onderdeel 1 is hij in dat geval echter aansprakelijk. 4 Het onderdeel miskent dat het hof de vorderingen van Stimulan heeft beoordeeld op de door Stimulan zelf daartoe gestelde grondslag, weergegeven in r.o. 4 van het tussenarrest: Klaas 'moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.' Het is deze maatstaf die het hof in r.o. 6, enigszins uitgewerkt, vooropstelt en aanhoudt in plaats van de door Stimulan in onderdeel A van haar eerste appelgrief geformuleerde maatstaf 'of Klaas serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen.' De klacht van het onderdeel, dat het hof de stellingen van Stimulan heeft beoordeeld in het licht van een onjuist criterium, mist derhalve feitelijke grondslag. Afgezien van het vorenstaande moge ik bovendien het volgende over onderdeel 1 opmerken. 5.1 De vordering van Stimulan berust mede op de stelling dat Klaas als directeur en enig aandeelhouder van Beklamel jegens Stimulan persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. In de toelichting op onderdeel 1 (p. 5–7, sub 10–12) wordt betoogd dat de (toegevoegde) hoedanigheid van enig aandeelhouder in een geval als het onderhavige een verdergaande persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder meebrengt. Dat zou dan hierop berusten dat het belang van de vennootschap volkomen parallel loopt met het belang van de bestuurder-enig aandeelhouder: verwevenheid van belangen, economische identificatie. 5.2 Vooropgesteld zij dat het door het hof gebezigde criterium overeenstemt met de heersende leer over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap. De bestuurder kan door het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als gevolg van handelen in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen jegens de wederpartij van de vennootschap had in acht te nemen. Vgl. over de aansprakelijkheid van het orgaan bij onrechtmatige daad van de vennootschap: Asser-Rutten-Hartkamp III (De verbintenis uit de wet) (1986), nr. 262 en Brunner in de losbladige 'Onrechtmatige daad' IV, nr. 187. Het contracteren door de vennootschap kan een onrechtmatige daad van de bestuurder (waarvoor deze persoonlijk aansprakelijk is) opleveren in geval van schending van de door het hof in de onderhavige zaak toegepaste norm (maatstaf). Aldus: A. van Oven in WPNR 1971, nr. 5133, naar aanleiding van Rb. Rotterdam 6 jan. 1970, NJ 1970, 245; de door mijn ambtgenoot Strikwerda in zijn conclusie sub 2.6 voor HR 9 dec. 1988, NJ 1989, 203 genoemde rechtspraak (Rb. Rotterdam 26 juni 1970, NJ 1972, 221; Hof 'sHertogenbosch 23 nov. 1983, NJ 1985, 436 en 6 april 1976, NJ 1978, 454); Hof Leeuwarden 2 maart 1983 (sub 10–11), a quo HR 2 nov. 1984, NJ 1985, 446 (m.nt. Ma); HR 19 febr. 1988 onder 3.4 (naar aanleiding van subonderdeel c), NJ 1988, 487, AA 1988, p. 452 (m.nt. P. van Schilfgaarde); Roelvink, WPNR 1981, nr. 5575, p. 547, sub 2; Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon) (1986), nr. 117, p. 91; Van Schilfgaarde in 'Van de BV en de NV' (1988), p. 131, o.m. verwijzend naar art. 2:93 lid 3 en 2:203 lid 3 BW; Van der Grinten in zijn noot, sub 1, onder HR 19 febr. 1988 voormeld, NJ 1988, p. 1819 rechts, en in 'Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap' (1989), p. 467, m.nt. 19 op p. 468. Vgl. de 'tweede misbruikwet', waarover o.a. Lowensteyn in de losbladige 'Rechtspersonen' II, aant. 2 en 4 op art. 138 (p. 138–9 en 138–15 e.v.). 5.3 Geldt nu een andere, zwaardere norm — te weten die door onderdeel 1 wordt verdedigd — wanneer de bestuurder tevens enig aandeelhouder van de vennootschap is? Is er dan

132

al onrechtmatigheid wanneer de bestuurder niet (serieus) kon menen dat de vennootschap aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen? Naar mijn mening behoren deze vragen in ontkennende zin te worden beantwoord. Voor een verdergaande aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder — die tevens de enige beleidsbepaler is — valt in het geldende recht m.i. geen steun te vinden. Zie de cassatierechtspraak over 'doorbraak' van aansprakelijkheid in concernverhoudingen, besproken door Van Schilfgaarde in voornoemde noot, waaronder HR 16 jan. 1987, NJ 1987, 970 (m.nt. Ma). Voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder-enig aandeelhouder zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk. Het enig-aandeelhouderschap is onvoldoende voor het aanvaarden van een zwaardere aansprakelijkheid dan die welke toch al op een bestuurder rust. 6 Op grond van het voren aangetekende kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden. (enz.) Noot Auteur: J.M.M. Maeijer In het cassatiemiddel sub 1 werd gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of er aansprakelijkheid is uit onrechtmatige daad van de directeur Klaas (van Beklamel BV) jegens Stimulan BV reeds beslissend is of Klaas bij het aangaan van de litigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen, althans in redelijkheid mocht verwachten, dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Dit ruime criterium leidend tot een strenge maatstaf voor het al dan niet aanwezig achten uit onrechtmatige daad, werd in de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel gerechtvaardigd geacht, omdat het hier ging over het handelen van een bestuurder die tevens enig aandeelhouder was van de vennootschap. Van een directeur-enig aandeelhouder zou een meer zorgvuldige houding ten opzichte van de contractspartners van de vennootschap die hij verbindt, mogen worden verwacht dan van andere bestuurders die een vennootschap verbinden. Bij een bestuur-enig aandeelhouder zou de vennootschap niet meer zijn dan het verlengstuk van hem persoonlijk. De HR wil van deze gedachtengang niet weten, afgezien van de omstandigheid dat Stimulan zelf in de grondslag van haar vordering had gesteld: dat Klaas ... moet hebben geweten dat Beklamel haar verplichtingen uit de betreffende koopovereenkomst niet kon nakomen. De HR handhaaft blijkens r.o. 3.2 ook in een geval als het onderhavige de heersende leer over de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap uit onrechtmatige daad: beslissend is of die bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Het enig aandeelhouderschap van een bestuurder brengt geen verandering in deze maatstaf. Zie voor de literatuur en rechtspraak passend in de heersende leer: de conclusie van de A‑G onder 5.2, waarbij in het bijzonder nog aandacht verdient dat eenzelfde norm is neergelegd in lid 3 van de art. 2:93 en 203 BW ten aanzien van personen die namens een op te richten NV of BV handelen. Ma

133

NJ 1994, 766: Onrechtmatige daad / maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder besloten vennootschap; bewijslastverdeling + Meer gegevens 2 3 77 Essentie Onrechtmatige daad. Maatstaf persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder besloten vennootschap; bewijslastverdeling. Samenvatting Bestuurder vennootschap is persoonlijk aansprakelijk voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit een overeenkomst niet kan nakomen, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. In een geval als het onderhavige, waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, geldt niet een ‘bijzondere regel’ van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 Rv, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Er zijn echter gevallen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met genoemd bewijs, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zo'n geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen.1 Partij(en) Johanna Adriana Theresia Petronella Cornelia Romme, te Zevenbergen, eiseres tot cassatie, adv. mr. M.S. de Kort-de Wolde, tegen Johannes Antonius Maria Rijckholt Bakker, zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland en daarbuiten, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Rechtbank: (…) 3.2 Eiseres stelt dat gedaagde zich in zijn hoedanigheid van directeur/enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV onrechtmatig ten opzichte van haar gedragen heeft omdat na de overname van de onderneming van de heer Francois door De Brabanden Beheer BV geen enkele statutaire activiteit meer ontplooid is waardoor gedaagde bewerkstelligd heeft, dat de BV niet aan de overeengekomen lijfrenteverplichtingen kon voldoen, althans dat hij bewerkstelligd heeft, dat dat in elk geval na 1 januari 1983, één maand na het aangaan van de tweede overeenkomst niet meer kon door zich als directeur van de vennootschap te laten uitschrijven op 1 januari 1983 en per die datum de bedrijfsactiviteiten van de vennootschap te staken. Eiseres stelt, dat gedaagde bij het aangaan van de eerste overeenkomst op 23 mei 1980, althans in elk geval bij het aangaan van de tweede overeenkomst op 18 november 1982 geweten heeft, althans redelijkerwijze heeft kunnen c.q. moeten weten dat de vennootschap haar verplichtingen ten opzichte van eiseres nooit zou kunnen nakomen.

134

3.3 Gedaagde stelt, dat de financiële situatie van De Brabanden Assurantiën BV na de aankoop van de portefeuille Veeken niet erg slecht was en dat tussen De Brabanden Beheer BV en De Brabanden Assurantiën BV was afgesproken dat de inkomsten uit de assurantieportefeuille Francois na aftrek van de kosten in De Brabanden Beheer BV zouden vloeien, evenals de overige inkomsten. Hij betwist, dat destijds een overeenkomst is aangegaan waarbij op voorhand vaststond, dat De Brabanden Beheer BV niet in staat zou zijn danwel niet van plan zou zijn haar verplichtingen uit de koopovereenkomst na te komen. In het bijzonder met betrekking tot een eventueel door hem gepleegde onrechtmatige daad bij het sluiten van de aanvullende overeenkomst op 18 november 1982 stelt gedaagde, dat zo al sprake zou zijn van een onrechtmatige daad er geen sprake is van benadeling van eiseres omdat zij op dat moment haar rechten had kunnen uitoefenen en omdat zij zelf zou hebben voorgesteld om de nadere overeenkomst te sluiten omdat zij wist dat De Brabanden Beheer BV geen enkele activiteit verrichtte noch vermogen beschikbaar had om haar vordering te voldoen. Gedaagde adstrueert zijn stellingen door te wijzen op een brief van 10 maart 1982 geschreven namens eiseres aan de curator van De Brabanden Assurantiën BV, waarin opgemerkt wordt, dat De Brabanden Beheer BV niet in staat blijkt haar verplichtingen na te komen. Tenslotte stelt hij nog, dat eiseres geen schade heeft geleden. 3.4 Een directeur van een besloten vennootschap kan persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van het feit, dat de vennootschap haar verplichtingen uit overeenkomst niet nakomt indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Toen De Brabanden Beheer BV op 23 mei 1980 de assurantieportefeuille van de heer Francois kocht ging zij tegelijk de verplichting aan om op 1 juni daaropvolgend ¼ gedeelte van het overeengekomen lijfrentebedrag (ƒ 3510,50) aan eiseres en/of haar echtgenoot te betalen. Die verplichting is De Brabanden Beheer BV (al) niet nagekomen en gedaagde heeft moeten weten, dat de financiële middelen in die tijd voor het nakomen van die verplichting ontbraken. Vaststaat, dat ten tijde van de aankoop van de verzekeringsportefeuille Francois De Brabanden Assurantiën BV grote financiële verplichtingen had: de rechtbank verwijst naar de vaststaande feiten. Nu De Brabanden Beheer BV geen andere inkomsten had dan de huurinkomsten, die nodig waren om de hypotheekschuld af te lossen had zij om haar verplichtingen na te kunnen komen en (tevens) de belangen van eiseres en haar echtgenoot veilig te stellen zodanige waterdichte afspraken moeten maken met De Brabanden Assurantiën BV, die de facto de assurantie-portefeuille beheerde, dat tenminste de lijfrenteverplichtingen jegens eiseres nagekomen konden worden. Weliswaar heeft gedaagde gesteld, dat tussen de vennootschappen was afgesproken, dat de inkomsten uit de portefeuille na aftrek van kosten in De Brabanden Beheer BV zouden vloeien, doch een dergelijke afspraak is onvoldoende als waarborg voor de verplichtingen van De Brabanden Beheer BV jegens eiseres en haar echtgenoot. Gedaagde, die zowel van het gebrek aan inkomsten van De Brabanden Beheer BV op de hoogte was als van de hoge financiële lasten van De Brabanden Assurantiën BV had in juni 1980 al behoren te begrijpen, dat het niet maken van bedoelde waterdichte afspraken en het nalaten van grote zorg met betrekking tot de nakoming van de (gestelde) gemaakte afspraken het geenszins te verwaarlozen risico meebracht dat De Brabanden Beheer BV niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen jegens eiseres en de heer Francois zou kunnen voldoen. Dit geldt te meer, nu in de door gedaagde aangevoerde argumenten geen antwoord wordt gegeven op de vraag waarom naar zijn visie Brabanden Beheer BV wèl in staat zou zijn om uit de door Brabanden Assurantiën BV — netto — af te dragen revenuen de koopsom te voldoen, terwijl voor hem vaststond, dat Brabanden Assurantiën BV dit zèlf bij gebrek aan liquiditeiten niet kon doen.

135

Aldus is gedaagde aansprakelijk voor de schade, die eiseres daardoor thans nog zonneklaar lijdt. Of gedaagde ook en gelet op het voorgaande opnieuw onrechtmatig handelde toen hij op 18 november 1982 de aanvullende overeenkomst met eiseres sloot behoeft verder geen bespreking, temeer niet omdat die overeenkomst in feite niet meer was dan een betalingsregeling, en de overeenkomst van 23 mei 1980 niet in de kern wijzigde. De slotsom van het voorgaande is, dat de vordering van eiseres kan worden toegewezen. (enz.) Hof: (…) 4.2 De vraag waar het in casu om gaat en welke de Rechtbank bevestigend heeft beantwoord is of Bakker als directeur van De Brabanden Beheer persoonlijk aansprakelijk kon worden gehouden voor schade welke het gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit overeenkomst niet nakomt indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. 4.3 Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd — dat vooralsnog de aansprakelijkheid van Bakker te dezen niet is komen vast te staan en het Hof zal Romme dan ook in de gelegenheid stellen feiten en omstandigheden aan te tonen waaruit kan worden afgeleid dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap in 1980 wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door haar, Romme, te lijden schade. 4.4 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, doordat het Gerechtshof recht heeft gedaan als omschreven in de rechtsoverwegingen van het beroepen tussenarrest, op de gronden in dat arrest vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, zonodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Inleiding 1 De echtgenoot van requirante tot cassatie, de heer Cornelis Antonius François (verder: François), dreef een assurantiekantoor. Door ziekte genoodzaakt heeft François zijn assurantieportefeuille op 23 mei 1980 overgedragen aan Brabanden Beheer BV (verder: Brabanden Beheer), voor een koopsom van ƒ 153 747. Deze koopsom zou door Brabanden Beheer worden voldaan in de vorm van lijfrenteuitkeringen aan François en requirante tot cassatie (verder: Romme) gedurende het leven van de langstlevende hunner. Reeds op 30 juni 1980 overleed François. 2 Van 1978 tot 1989, derhalve ook ten tijde van de aankoop van de assurantieportefeuille van François, was de geïnsinueerde (verder: Bakker), directeur en enig aandeelhouder van Brabanden Beheer. 3 Brabanden Beheer is volledig in gebreke gebleven om te voldoen aan haar verplichting tot het betalen van de lijfrentetermijnen.

136

4 Romme heeft hierom van Bakker gevorderd dat hij de lijfrentetermijnen aan haar zal betalen. Romme heeft hiertoe onder andere aangevoerd dat Bakker ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, op 23 mei 1980, heeft geweten, althans redelijkerwijs heeft kunnen c.q. moeten begrijpen dat Brabanden Beheer niet aan haar verplichting tot betaling van de lijfrentetermijnen zou kunnen voldoen. 5 De Rechtbank te Breda heeft in haar vonnis van 4 juni 1991 de vordering van Romme toegewezen. De scharnierende overweging van de Rechtbank is r.o. 3.4: (…) 6 Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn tussenarrest van 8 maart 1993, onder gebruikmaking van hetzelfde — blijkens het arrest van de Hoge Raad van 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, juiste — criterium de vordering van Romme evenwel vooralsnog niet toewijsbaar geoordeeld. 7 Het Hof besliste hierover in r.o. 4.3: (…) Tegen deze beslissing en de wijze waarop zij is gemotiveerd, richt zich dit cassatieberoep. Cassatieklachten I. (primair) Aangezien in rechte vaststaat: a. dat Brabanden Beheer niet over eigen financiële middelen beschikte om de verplichtingen jegens Romme te kunnen voldoen en b. dat de vennootschap van welke Brabanden Beheer — volgens Bakker — de financiële middelen had moeten ontvangen om Romme te kunnen voldoen, te weten de Brabanden Assurantien BV (verder te noemen: Brabanden Assurantiën), zelf niet met de schuld aan Romme kon worden belast en c. dat geen voorzieningen werden getroffen om de geldstroom van Brabanden Assurantiën naar Brabanden Beheer zeker te stellen en d. dat Bakker directeur en enig aandeelhouder was van zowel Brabanden Beheer alsook van Brabanden Assurantiën, heeft het Hof (aanstonds) moeten aannemen dat Bakker wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Brabanden Beheer niet aan haar verplichtingen jegens Romme zou kunnen voldoen. Waar het Hof dit (vooralsnog) niet heeft aangenomen, geeft het blijk van een onjuiste, namelijk te beperkte, rechtsopvatting aangaande het vorenbedoeld criterium, althans heeft het zijn beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed; II. (subsidiair en in samenhang met I) Het Hof heeft in de hiervoor onder Ia. t/m d. genoemde vaststaande feiten aanleiding moeten zien om de vordering van Romme op Bakker (aanstonds) toe te wijzen, nu hieruit blijkt dat Bakker ten koste van Romme willens en wetens de, geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen, kans heeft aanvaard dat Brabanden Beheer ten opzichte van Romme in gebreke zou blijven en dit laatste ook daadwerkelijk is geschied. Bakker heeft met andere woorden bewust ten koste van c.q. voor risico van Romme gespeculeerd. Voor de schadelijke gevolgen hiervan is hij jegens Romme aansprakelijk. III. (meer subsidiair)

137

Het Hof heeft het recht geschonden en/of zijn motiveringsplicht verzaakt, aangezien er in een geval als het onderhavige 'enige bijzondere regel' als bedoeld in art. 177 Rv bestaat, op grond waarvan moet worden afgeweken van de algemene regel voor bewijslastverdeling inhoudende, kort gezegd, dat wie stelt moet bewijzen, en wel zodanig dat niet Romme belast heeft moeten worden met het bewijs dat Bakker de meerbedoelde wetenschap bezat, maar dat het daarentegen Bakker is die belast heeft moeten worden met bewijs dat hij niet wist en ook niet redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Brabanden Beheer niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en dat zij geen verhaal zou bieden voor de ingevolge die wanprestatie door Romme te lijden schade. III.1 Deze bijzondere regel van bewijslastverdeling is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet) en wel in de navolgende (gecursiveerde) passage van dit arrest: 'Het Hof stond voor de vraag of het niet-betalen door de vennootschap wordt veroorzaakt door onwil aan de zijde van Van der Vliet. Zijn ontkennende beantwoording van deze vraag heeft het Hof uitsluitend gebaseerd op zijn oordeel dat door Van Waning onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de vennootschap tot betaling in staat is. Daargelaten dat het in een geval als het onderhavige voor de hand ligt van degene die volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen, valt zonder nadere motivering niet in te zien' (etc.). III.2 Toelichting: Ook in dit geval is sprake van een situatie waarin de aansprakelijk gestelde persoon de volledige zeggenschap had over de nalatige vennootschap. Bakker bezat immers 100% van de aandelen in Brabanden Beheer en was bovendien alleen-bestuurder. Het enige verschil is, dat het er in het Van Waning/Van der Vliet-arrest om ging dat aannemelijk gemaakt moest worden dat de vennootschap niet tot betalen in staat was, terwijl het in het onderhavige geval aankomt op de vraag of Bakker er van uit mocht gaan dat de vennootschap wel kon betalen. Een wezenlijk onderscheid is dit evenwel niet. IV. (nog meer subsidiair) Voor het geval dat de Hoge Raad van mening mocht zijn dat het Van Waning/Van der Vliet-arrest niet een bijzondere regel van bewijslastverdeling als bedoeld in art. 177 Rv zou bevatten, of voor het geval dat de Hoge Raad deze regel niet toepasselijk zou achten op het onderhavige geval, voert Romme aan dat het Hof het recht heeft geschonden en/of zijn motiveringsplicht heeft verzaakt, aangezien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit dan door het Hof is aangenomen (zie art. 177 Rv slot). Uit de eisen van redelijkheid en billijkheid vloeit voort dat Bakker moet bewijzen dat hij de meerbedoelde wetenschap van betalingsonmacht van de vennootschap niet bezat, omdat het bewijs behoort te worden geleverd door degene die daartoe naar de eisen van redelijkheid en billijkheid het beste in staat is en dat is degene die volledige zeggenschap heeft over de nalatige vennootschap. V. (uiterst subsidiair) Tenslotte voert Romme aan dat het Hof zijn beslissing om aansprakelijkheid van Bakker vooralsnog niet aan te nemen onvoldoende heeft gemotiveerd, omdat het hiertoe niet heeft mogen volstaan met de uiterst summiere overweging: 'Anders dan de Rechtbank is het Hof van oordeel — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd —' (etc.). Thans is namelijk in het geheel niet duidelijk welke van de acht (tien bladzijden beslaande!) grieven van Bakker het Hof tot dit andersluidende oordeel heeft gebracht.

138

Ook uit de weergave van de grieven door het Hof blijkt dit niet: het Hof volstaat met de letterlijke weergave van ál de appelgrieven. Aldus kan het Hof verweten worden dat het onvoldoende inzicht heeft verschaft in zijn beweegredenen om in andersluidende zin dan de Rechtbank te beslissen. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Romme — heeft bij exploit van 17 april 1990 verweerder in cassatie — verder te noemen: Bakker — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Bakker te veroordelen om aan Romme te betalen een bedrag van ƒ 4892 per kwartaal, te rekenen vanaf 1 september 1988 tot aan de dag van haar overlijden, te vermeerderen met de wettelijke rente en kosten. Nadat Bakker tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 4 juni 1991 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Bakker hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 8 maart 1993 heeft het Hof Romme toegelaten tot het bewijs van haar stellingen. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. François, de overleden echtgenoot van Romme, heeft kort voor zijn overlijden bij overeenkomst van 23 mei 1980 het door hem gedreven assurantiebemiddelingsbedrijf voor een koopprijs van ƒ 153 747 verkocht aan De Brabanden Beheer BV. De koopprijs zou door De Brabanden Beheer worden voldaan door middel van een stamrecht in de zin van art. 19 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de vorm van een lijfrenteuitkering aan François en Romme gedurende het leven van de langstlevende ten bedrag van ƒ 14 042 per jaar. De lijfrente diende per kwartaal bij vooruitbetaling te worden betaald, voor het eerst op 1 juni 1980. ii. Ten tijde van voormelde verkoop was Bakker enig directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhoudster van De Brabanden Assurantiën BV. De activiteiten van De Brabanden Beheer BV beperkten zich tot het verhuren van een haar in eigendom toebehorend pand te Oudenbosch aan De Brabanden Assurantiën BV, die daarin haar bedrijf (dat van assurantie-tussenpersoon) uitoefende. Het pand was belast met een eerste hypotheek van ƒ 190 000. iii. Kort voor de onder (i) bedoelde verkoop had De Brabanden Assurantiën BV — waarvan Bakker enig directeur was — voor ƒ 240 000 een andere verzekeringsportefeuille gekocht. De AMRO-bank had voor de financiering van deze transactie een garantie afgegeven. Op 25 april 1980 had Bakker een vordering van ƒ 150 000, welke hij op De Brabanden Beheer BV of De Brabanden Assurantiën BV had, aan deze bank gecedeerd. De werkzaamheden met betrekking tot de van François gekochte portefeuille zijn door De Brabanden Assurantiën BV verricht; deze heeft ook de provisies geïnd. iv. De Brabanden Assurantiën BV is op 12 februari 1982 in staat van faillissement verklaard. Dit faillissement is in januari 1983 opgeheven wegens gebrek aan baten. v. Op 18 november 1982 zijn Romme en De Brabanden Beheer nader overeengekomen dat de lijfrente-uitkeringen eerst op 1 september 1988 zouden ingaan. De lijfrente zou ƒ 4892 per kwartaal gaan bedragen. vi.

139

Kort daarop — op 1 januari 1983 — heeft De Brabanden Beheer BV haar bedrijf gestaakt en is Bakker uitgetreden als directeur. vii. De Brabanden Beheer BV is haar verplichtingen ter zake van de lijfrente-uitkeringen niet nagekomen, met dien verstande dat Bakker stelt dat zij de eerste, op 1 juni 1980 vervallen termijn wèl heeft betaald, hetgeen echter door Romme wordt betwist. viii. Ten verzoeke van Romme is De Brabanden Beheer BV op 16 juni 1989 failliet verklaard. Op 17 november 1989 is ook dit faillissement opgeheven wegens gebrek aan baten. ix. Vervolgens heeft Romme de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. Daarin stelde zij Bakker — die korte tijd na het onder (iv) bedoelde faillissement een eenmanszaak was begonnen, wederom in de verzekeringsbranche — persoonlijk aansprakelijk voor de door haar gederfde lijfrentetermijnen op grond — kort samengevat en voor zover thans nog van belang — dat hij in zijn hoedanigheid van enig directeur en enig aandeelhouder van De Brabanden Beheer BV onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, omdat hij bij het aangaan van de onder (i) bedoelde overeenkomst namens deze vennootschap wist althans redelijkerwijs behoorde te weten dat de vennootschap haar verplichtingen tot betaling van de lijfrente nooit zou kunnen nakomen. x. De Rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij ging, kort gezegd, ervan uit dat Bakker, die ten tijde van de onder (i) bedoelde transactie wist dat De Brabanden Beheer BV geen andere eigen inkomsten had dan de van De Brabanden Assurantiën BV te ontvangen huur (welke nodig was ter aflossing van voormelde hypothecaire schuld) en tevens dat De Brabanden Assurantiën BV grote financiële verplichtingen had (welk feit hem had doen besluiten niet De Brabanden Assurantiën BV maar De Brabanden Beheer BV als koper van de portefeuille van François te doen optreden), ervoor had behoren te zorgen dat tussen De Brabanden Beheer BV en De Brabanden Assurantiën BV zodanige waterdichte afspraken zouden worden gemaakt en nageleefd dat ten minste de lijfrenteverplichtingen nagekomen zouden kunnen worden. Daarvoor had Bakker evenwel niet gezorgd en deswege is hij persoonlijk jegens Romme aansprakelijk. xi. Het Hof heeft als maatstaf aanvaard dat Bakker persoonlijk aansprakelijk is voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit de overeenkomst niet kan nakomen, indien hij bij het aangaan van de overeenkomst namens de vennootschap wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door de wederpartij te lijden schade. Anders dan de Rechtbank heeft het Hof echter geoordeeld dat — met name gelet op de gemotiveerde betwisting in hoger beroep door Bakker van hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd — vooralsnog de aansprakelijkheid van Bakker te dezen niet is komen vast te staan. Op grond hiervan heeft het Hof Romme in de gelegenheid gesteld om door middel van getuigen dan wel anderszins feiten en omstandigheden te bewijzen, waaruit kan worden afgeleid dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst in 1980 wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van die wanprestatie door haar, Romme, te lijden schade. Hiertegen richt zich het middel. 3.2. In de aanhef van onderdeel I van het middel wordt vooropgesteld dat: a. De Brabanden Beheer BV niet over eigen middelen beschikte om aan haar verplichtingen jegens Romme te kunnen voldoen; b. De Brabanden Assurantiën BV waarvan De Brabanden Beheer BV — volgens Bakker — de financiële middelen had moeten ontvangen om Romme te kunnen voldoen, ten tijde van

140

de aankoop van de verzekeringsportefeuille van François — naar Bakker eveneens heeft gesteld — zelf niet met de schuld aan Romme kon worden belast; c. geen voorzieningen werden getroffen om de geldstroom van De Brabanden Assurantiën BV naar De Brabanden Beheer BV zeker te stellen en d. Bakker (enig) directeur en enig aandeelhouder was van De Brabanden Beheer BV alsook (middellijk) van De Brabanden Assurantien BV. Bij de beoordeling van de onderdelen I en II van het middel zal de Hoge Raad wat de onder (c) genoemde omstandigheid betreft veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid daarvan; van de onder (a), (b) en (d) genoemde feiten en omstandigheden mag in cassatie worden uitgegaan. 3.3. Onderdeel I van het middel strekt ten betoge dat het Hof op grond van de hiervoor in 3.2 weergegeven feiten en omstandigheden (aanstonds) had moeten aannemen dat Bakker bij het aangaan van de overeenkomst met François wist, althans redelijkerwijze had moeten begrijpen dat De Brabanden Beheer BV niet aan haar verplichtingen jegens François en Romme zou kunnen voldoen. Het onderdeel faalt, omdat deze feiten en omstandigheden het Hof niet noodzakelijkerwijs tot die gevolgtrekking behoefden te leiden en het Hof niet gehouden was om nader te motiveren waarom het niet tot die conclusie is gekomen. 3.4. Onderdeel II verwijt het Hof dat het in de hiervoor in 3.2 vermelde feiten en omstandigheden geen aanleiding heeft gezien de vordering van Romme op Bakker (aanstonds) toe te wijzen, nu daaruit volgt dat Bakker ten koste van Romme willens en wetens de geenszins te verwaarlozen kans heeft aanvaard dat De Brabanden Beheer BV ten opzichte van Romme in gebreke zou blijven, en dit laatste ook is geschied, zodat hij deswege jegens Romme aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. Het onderdeel, dat aldus een andere maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van Bakker verdedigt dan die welke het Hof blijkens het hiervoor in 3.1 onder (xi) overwogene heeft aanvaard, is ongegrond, nu 's Hofs maatstaf juist is. 3.5. Onderdeel III klaagt dat het Hof Romme heeft belast met het bewijs in voege als in 's Hofs arrest is vermeld. Deze klacht gaat ervan uit dat in een geval als het onderhavige, waarin degene die met een vennootschap heeft gecontracteerd en schade lijdt ten gevolge van haar wanprestatie, deswege verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap over die vennootschap heeft, een 'bijzondere regel' als bedoeld in art. 177 Rv. geldt, die meebrengt dat degene die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Op grond van deze 'bijzondere regel' had, aldus de klacht, in afwijking van de algemene regel voor de verdeling van de bewijslast, Bakker moeten worden belast met het bewijs dat hij bij het aangaan van de in 3.1 onder (i) bedoelde overeenkomst niet wist en ook niet redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat De Brabanden Beheer niet of niet binnen korte termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen, en dat zij geen verhaal zou bieden voor de door Romme als gevolg van die wanprestatie te lijden schade. Het onderdeel is echter tevergeefs voorgesteld, nu het bestaan van een bijzondere regel van zo algemene strekking niet kan worden aanvaard. 3.6.1. De onderdelen IV en V van het middel lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 3.6.2. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld dat — ook al geldt niet een bijzondere regel als in onderdeel III van het middel verdedigd — zich niettemin gevallen kunnen voordoen waarin het zozeer voor de hand ligt dat degeen die de volledige zeggenschap had over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten

141

tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden, dat, indien de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belast met het bewijs van het tegendeel, hij behoort te preciseren welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. Van zulk een geval zal onder meer sprake zijn indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat zulk een geval zich hier voordoet. 3.6.3. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat 's Hofs beslissing Romme met voormeld bewijs te belasten (zie 3.1 onder (xi)) hetzij berust op de onjuiste rechtsopvatting dat een eiser die verhaal zoekt op degene die als enig directeur, tevens enig aandeelhouder volledige zeggenschap heeft over de vennootschap wier wanprestatie hem schade heeft berokkend, altijd moet worden belast met het bewijs van de vereisten voor persoonlijke aansprakelijkheid van de gedaagde, hetzij, indien zij daarop berust dat bijzondere omstandigheden rechtvaardigen de bewijslast op Romme te leggen, niet naar behoren met redenen is omkleed, nu het Hof niet heeft gepreciseerd — en uit zijn motivering die enkel ernaar verwijst dat Bakker in appel gemotiveerd heeft betwist hetgeen de Rechtbank aan haar oordeel ten grondslag had gelegd (zie 3.1 onder (x)), ook niet kan worden opgemaakt — welke omstandigheden het op het oog had. Een daarop gerichte klacht ligt in de onderdelen IV en V in onderling verband en samenhang besloten. Deze klacht treft doel, zodat de overige klachten van deze onderdelen geen bespreking behoeven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 1993; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Hof te 's-Gravenhage; veroordeelt Bakker in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Romme begroot op ƒ 1015,94 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 De HR handhaaft in deze uitspraak (r.o. 3.4) de door hem eerder onderschreven, en ook door het Hof (r.o. 3.4) gehanteerde materieelrechtelijke maatstaf voor het aanvaarden van persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap voor de schade welke een gevolg is van het feit dat de vennootschap haar verplichtingen uit een overeenkomst niet kan nakomen. De omstandigheid dat het een bestuurder-enig aandeelhouder betreft, brengt in deze maatstaf geen verandering; zie HR 6 oktober 1989 (Beklamel), NJ 1990, 286. 2 De HR geeft voor bepaalde gevallen wel een verlichting van de bewijslast ten behoeve van de crediteur. Die weg was door de HR reeds ingeslagen in zijn arrest van 3 april 1992 (Van Waning-Van der Vliet), NJ 1992, 411 waarin voor een geval van betalingsonwil aan de zijde van de directeur-enig aandeelhouder (degene die de volledige zeggenschap over de nalatige vennootschap heeft) werd beslist dat het voor de hand ligt te verlangen dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet in staat is te betalen. Zie naar aanleiding van deze uitspraak Timmerman in TVVS 1993, p. 232 e.v., die verwachtte dat de HR de lijn van deze uitspraak zou doortrekken in andere gevallen van op onrechtmatige daad gebaseerde doorbraak van aansprakelijkheid. Die lijn is inderdaad, zij het erg voorzichtig, doorgetrokken in het onderhavige geval. De HR aanvaardt in r.o. 3.5 niet een ‘bijzondere regel waaruit een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit’ als bedoeld in art. 177 Rv, die zou meebrengen dat degene die

142

volledige zeggenschap heeft over de vennootschap, wordt belast met het bewijs dat hij ten tijde van het aangaan van de door de vennootschap niet nagekomen overeenkomst wist noch behoorde te weten dat zij niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. Tegen het aanvaarden van een dergelijke bijzondere regel van algemene strekking ter zake van de omkering van de bewijslast zouden ook belangrijke bezwaren bestaan. Zij zou de toepassing van de geldende en gehandhaafde materieelrechtelijke maatstaf ernstig en ongenuanceerd kunnen beïnvloeden; zie daarover de conclusie van de A‑G sub 3.3.6. Bewijslastverdeling en materieel recht hangen nu eenmaal samen; zie W.D.H. Asser, Monogr. NBW deel A24, p. 60. Wel aanvaardt de HR in r.o. 3.6.2 naar aanleiding van onderdeel IV van het cassatiemiddel dat dan een andere verdeling van de bewijslast in bepaalde gevallen kan voortvloeien uit de eveneens in art. 177 Rv genoemde eisen van redelijkheid en billijkheid. Hierbij wordt echter grote voorzichtigheid betracht. Niet alleen gaat het hier slechts om bepaalde (soorten van) gevallen, waarin omkering van de bewijslast voor de hand ligt, maar bij het zich voordoen van die gevallen kan de rechter niettemin de verhaal zoekende eiser belasten met het bewijs mits hij preciseert welke bijzondere omstandigheden zulks rechtvaardigen. De rechter moet derhalve in dit soort gevallen zorgvuldig te werk gaan en indien hij afwijkt van de in beginsel geldende omkering van bewijslast, deze afwijking naar behoren met redenen omkleden. Aldus houdt de HR greep op dergelijke afwijkingen en wordt niet alles overgelaten aan een met de omstandigheden van het geval verweven, door redelijkheid en billijkheid ingegeven beslissing omtrent de bewijslastverdeling in bedoelde gevallen. De door de HR aangeduide systematiek is weliswaar erg genuanceerd en subtiel, maar niettemin toch enigszins in te controleren regels te vangen. 3 De HR geeft een geval aan waarin de bedoelde systematiek moet worden gevolgd: indien aannemelijk is dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst de vennootschap zelf niet, althans niet in voldoende mate over financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit die overeenkomst te voldoen en wat dat betreft afhankelijk was van haar daartoe door een andere, door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen. Het ‘aannemelijk zijn’ van kort gezegd betalingsonmacht, kan door eiser worden bereikt wanneer hij in dit opzicht voldoet aan zijn plicht tot een genoegzaam gemotiveerde stellingname (stelplicht) die door de gedaagde niet of ongenoegzaam gemotiveerd wordt betwist. Asser t.a.p. p. 15 spreekt in verband met ‘aannemelijk maken’ over een lichtere vorm van bewijslevering. Eerst wanneer het stadium van dit ‘aannemelijk zijn’ is bereikt, treedt de hierboven besproken systematiek in werking van de andere verdeling van de bewijslast ten aanzien van het niet of niet behoren te weten dat de vennootschap niet zou kunnen nakomen en evenmin verhaal zou bieden. De zinsnede ‘afhankelijkheid van haar daartoe door een andere door haar beheerste vennootschap ter beschikking te stellen middelen’ duidt erop dat de HR ook ten aanzien van die laatste vennootschap het element ‘volledige zeggenschap’ belangrijk acht. Uit het genoemde arrest Van Waning-Van der Vliet bleek reeds dat door de HR met volledige zeggenschap van iemand over de vennootschap wordt bedoeld de situatie dat hij enig bestuurder is en alleen de aandelen houdt: direct of indirect. Zie mijn noot sub 1 onder dit arrest. 4 De door de HR aangeduide systematiek geldt voor bepaalde gevallen waarin men die volledige zeggenschap over de vennootschap heeft. De vraag rijst of de HR ook bereid zou zijn deze systematiek te volgen indien het gaat om het onrechtmatig handelen van een bestuurder die niet de volledige zeggenschap over de vennootschap heeft, of van een grootaandeelhouder die zich overheersend mengt in het bestuur van de vennootschap. Dit laatste kan zich voordoen in concernverhoudingen; vgl. bijv. HR 15 januari 1993 (Henkel), NJ 1993, 301. Timmerman beantwoordt de vraag bevestigend in zijn bespreking van het onderhavige arrest. Zie TVVS 1994, p. 189, en ook reeds zijn verhandeling in TVVS 1993, p. 235.

143

Ik zou menen dat juist omdat de door de HR in dit arrest gevolgde systematiek zich kenmerkt door grote voorzichtigheid, zij zich heel wel zou lenen voor toepassing in daartoe in aanmerking komende gevallen als zojuist aangeduid die niet ressorteren onder de rubriek ‘volledige zeggenschap’. Zie nog over bewijslastverdeling in verband met de aansprakelijkheid van de moeder jegens crediteuren van de dochter: SchoonbroodWessels in deel 42 Serie vanwege Van der Heijden Instituut, p. 951 e.v.

144

JOR 2002/38 Hoge Raad 's-Gravenhage, 21-12-2001, C99/341HR, RvdW 2002, 6 Benadeling van schuldeisers in verhaalsmogelijkheden, Geen exclusieve bevoegdheid van curator om onrechtmatige daadsactie jegens bij benadeling betrokken derde in te stellen, Verwijzing naar HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen), HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB), Geen verstoring van paritas creditorum, Bepaaldheidsvereiste bij cessie, Doorbraak van aansprakelijkheid, Plicht tot actief toezicht van moeder op dochter, Moeder was gehouden zich de belangen van schuldeisers van haar dochter aan te trekken, Geen bindende instructiebevoegdheid van bestuur moeder aan bestuur dochter, tenzij statuten van dochter anders bepalen, Dit neemt niet weg dat moeder de feitelijke macht heeft om naleving van instructies af te dwingen, Compensatoire interessen »Samenvatting Er is i.c. sprake van een keten van gebeurtenissen, welke bij betrokkenen het inzicht had moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde onrechtmatige daadsvordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd, vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat dit tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook - mede nu het verwijt handelen in strijd met de in het verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt - een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. De door het hof gehanteerde maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad heeft beslist dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe (vgl. HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen)). Deze regel is in latere arresten herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M/Curatoren THB)). Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft, kan een verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet voordoen. De sinds 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde, staat – ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet – dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met art. 49 Fw het geval zou zijn, bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden. Zowel naar vóór 1 januari 1992 geldend als naar huidig recht is voor een cessie voldoende dat de akte van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. De vraag of met een omschrijving van een (toekomstige) vordering in een tot levering daarvan bestemde akte, deze vordering met een voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, is een vraag van overwegend feitelijke aard. Het hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat geleverd werden vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden en de slotpassage van de cessie-akte aldus uitgelegd dat deze – in ieder geval wat de bestaande vorderingen betreft – niet alleen betrekking had op de uit overeenkomst voortvloeiende vorderingen, maar ook op de vorderingen gegrond op onrechtmatige daad. Nu het hier gaat om vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden, en

145

aldus kan worden vastgesteld welke vorderingen het betreft, heeft het hof door de levering van deze vorderingen geldig te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft niet geoordeeld dat de moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële positie van haar dochtermaatschappij, zich intensief met het beleid van die dochter moet gaan bezighouden. Het hof heeft de aanwezigheid van een verplichting om actief toezicht te houden kennelijk (mede) gebaseerd op de tussen moeder en dochter bestaande concernstructuur en de door hen daaraan gegeven feitelijke uitvoering. Het gegeven dat de dochtermaatschappij zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering behoeft er niet aan in de weg te staan dat de moedermaatschappij zich niettemin had moeten laten informeren over de financiële situatie van haar dochter. Tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, heeft het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij, indien zij – zoals destijds in casu het geval was – houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zijn (vgl. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466). Ervan uitgaande dat de moeder ten opzichte van haar dochter over evenbedoelde feitelijke macht beschikte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat de moeder vanaf het moment dat zij had behoren te onderkennen en te beseffen dat de dochter geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers, gehouden was zich de belangen van deze schuldeisers aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat vanaf dat tijdstip de verrichte prestaties niet (volledig) zouden kunnen worden voldaan, dan wel door surséance van betaling aan te vragen, is niet onbegrijpelijk. Met zijn oordeel dat de aandeelhouder/bestuurder van de moeder persoonlijk aansprakelijk is, nu hij gelet op zijn ingrijpende inmenging in het beleid van de dochter en op zijn wetenschap omtrent de desastreuze financiële positie waarin de dochter verkeerde, (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan. Indien de schuldeisers betaling van de vennootschap zouden hebben gevorderd, zouden zij slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente. In het onderhavige geval is echter schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd. Voorzover die onrechtmatige daad heeft geleid tot gemis van een vermogensbestanddeel – i.c. een geldsom –, kunnen zogenoemde compensatoire interessen worden gevorderd. Het betreft dan schade die de schuldeiser heeft geleden doordat hij rente heeft gederfd, welke hij van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt als het hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd is geworden, welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt. Hoge Raad (...; red.) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Hurks Bouwbedrijf Amsterdam B.V. (hierna: HBA) oefende in Amsterdam een aannemingsbedrijf uit. Oprichters waren Th.J.G.M. Hurks (principaal verweerder/incidenteel eiser in cassatie sub 1; hierna: Hurks) en Hurks Bouwbedrijf Eindhoven B.V. Bij de oprichting is Hurks tot directeur benoemd. Met ingang van 28 april 1980 is ir. H.J.J. Reincke tot directeur benoemd. ii. In 1978 zijn de aandelen in HBA overgedragen aan de ook in dat jaar opgerichte besloten vennootschap Bouwgroep Hurks B.V. (thans Naba Beheer B.V.), principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 3 (hierna: de Bouwgroep).

146

iii. De Bouwgroep trad op als moedermaatschappij van een aantal bouw- en aanverwante ondernemingen. Enig aandeelhouder en voorzitter van de raad van bestuur van de Bouwgroep was Hurks. iv. De concernverhouding van HBA tot de Bouwgroep werd behalve door het aandelenbezit mede bepaald door:  de statuten van HBA (in art. 13 van de statuten wordt bepaald dat de directie de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeft voor een aantal bestuursbesluiten, waaronder bankkredietovereenkomsten, en voor handelingen waarvan de waarde een bepaald door de algemene vergadering vast te stellen bedrag te boven gaat);  de arbeidsovereenkomst met directeur Reincke (art. 1 van de 4 juli 1983 gedateerde overeenkomst bepaalt dat waar in de statuten de algemene vergadering van aandeelhouders wordt genoemd, de raad van bestuur van de Bouwgroep de rechten toekomende aan de algemene vergadering uitoefent, en dat de werknemer zich verplicht zich te houden aan de richtlijnen zoals die door de raad van bestuur van de Bouwgroep met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn of kunnen worden gesteld);  de financieringsstructuur van het concern. v. Tussen HBA en de Bouwgroep bestond een rekening-courantverhouding. De Bouwgroep verzorgde de fiscale afdrachten van HBA. De Bouwgroep voerde ook het centraal kasbeheer. Zij was het die bij uitsluiting de relatie met de bank (de toenmalige NMB) onderhield. Ten behoeve van het gehele concern had zij met de bank één kredietovereenkomst gesloten. HBA en de Bouwgroep vormden een fiscale eenheid. vi. Op 18 november 1981 was een (nieuwe) “compte joint-overeenkomst” tussen de bank en alle bij het concern betrokken maatschappij- en gesloten. Het was de Bouwgroep die de kredietruimte van HBA bij de bank jaarlijks volgens binnen het concern afgesproken criteria vaststelde. In februari 1983 is ƒ 3.500.000,= als lening van de bankrekening van HBA naar die van de Bouwgroep overgemaakt. vii. Op grond van de compte joint-overeenkomst was – onder meer – HBA hoofdelijk aansprakelijk jegens de bank voor alle schulden van zuster- en moedermaatschappijen. Voorraden, inventaris en vorderingen van – onder meer – HBA op derden waren aan de bank tot zekerheid overgedragen of verpand. Op 19 september 1984 is de regeling aangevuld met overdracht door HBA aan de bank van haar terugvorderingsrecht op bij de compte joint-overeenkomst betrokkenen. viii. Op 24 september 1984 heeft de raad van bestuur van de Bouwgroep directeur Reincke op non-actief gesteld. Hij is vervangen door ir. M. J. A. van Sambeek. ix. Op 26 september 1984 is aan HBA surséance van betaling verleend. Reincke heeft verklaard dat hij het verzoek hiertoe, op voorstel van Hurks, heeft getekend en dat hij toen heeft verzocht op non-actief te worden gesteld, omdat hij het niet eens was met de aanvraag. De bank heeft de bewindvoerder een boedelkrediet tot voortzetting van het bedrijf geweigerd. x. Op 5 oktober 1984 is HBA op verzoek van de bewindvoerder failliet verklaard. Blijkens een brief van de curator aan de rechter-commissaris van 28 september 1988 beliepen de vorderingen van de concurrente crediteuren ongeveer ƒ 8.000.000,=, die van de preferente crediteuren ƒ 531.000,= en de boedelschulden ƒ 285.000,=. Volgens een (eerder) verslag van de curator beliep het actief ongeveer ƒ 360.000,=. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten. xi. Op 9 oktober 1984 heeft de Bouwgroep de aandelen in een vijftal dochtermaatschappijen (andere dan HBA) overgedragen aan Hurks Beheer B.V., thans principaal verweerster/incidenteel eiseres in cassatie sub 2. 3.2.1. De Stichting Onderzoek Bedrijfs Informatie SOBI (hierna: SOBI), in cassatie optredend als gemachtigde van de principaal eisers/incidenteel verweerders, heeft als gemachtigde van 15 crediteuren van HBA tezamen met die crediteuren voor de Rechtbank gevorderd Hurks c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag als vermeld onder 1, op de grond – kort samengevat – dat de Bouwgroep als

147

moedermaatschappij en Hurks als bestuurder van de Bouwgroep onrechtmatig hebben gehandeld jegens schuldeisers van HBA. Die onrechtmatige daad had tot gevolg, aldus SOBI c.s., dat de contractuele vorderingen van schuldeisers van HBA niet werden voldaan. Hurks c.s. hebben in reconventie van SOBI en de door haar vertegenwoordigden betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 1.500.000,= wegens belediging en onrechtmatige beslaglegging. Voorafgaand aan de procedure voor de Rechtbank hebben op verzoek van SOBI c.s. voorlopige getuigenverhoren plaatsgevonden met betrekking tot het door hen gevorderde. 3.2.2. De Rechtbank heeft in het tussenvonnis van 29 juni 1990 overwogen dat de Bouwgroep onder de gegeven (in het vonnis genoemde) omstandigheden haar macht over HBA had misbruikt en de crediteuren van HBA ten behoeve van zichzelf in de steek had gelaten, alsook dat de Bouwgroep zich in en na de surséance de belangen van de crediteuren niet heeft aangetrokken. De Rechtbank oordeelde dit handelen onrechtmatig; zij wilde nog nadere inlichtingen ontvangen en heeft daartoe een comparitie gelast; in reconventie heeft de Rechtbank iedere beslissing aangehouden. Op het hoger beroep tegen dat vonnis heeft het Hof bij tussenarrest van 30 juni 1993 – voorzover in cassatie van belang – de grieven van Hurks c.s. ten dele gegrond en ten dele ongegrond bevonden; het heeft geoordeeld dat de Bouwgroep en Hurks zich tegenover SOBI c.s. aan een onrechtmatige daad hebben schuldig gemaakt (in de latere tussenarresten heeft het Hof bij dit oordeel volhard). Na gehouden comparitie heeft het Hof bij arrest van 7 mei 1997 Hurks c.s. toegelaten tot bewijs als hiervoor in 1 is vermeld. Na getuigenverhoren heeft het Hof bij arrest van 12 juli 1999 een comparitie van partijen bevolen en iedere beslissing aangehouden. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 4.2.1, 4.2.2.3 en 4.2.4.2 van het arrest van 30 juni 1993. Het Hof heeft daarin overwogen: “4.2.1. De grief verdedigt het standpunt, dat Trompetter en Tromp Holding B.V. in hun vorderingen niet kunnen worden ontvangen. De grief legt in dit verband vier geschilpunten aan het Hof voor, te weten: I De geldigheid van twee achtereenvolgende cessies inzake Trompetter zou niet vast staan, nu niet gebleken is, dat aan die cessies geldige titels ten grondslag liggen. (...) III Indien de cessies inzake Trompetter en Tromp Holding B.V. wèl geldig zouden zijn, dan wil dat niet meer zeggen dan dat contractuele vorderingen op HBA geldig zijn overgedragen. Die vormen echter niet de inzet van dit geding. De vorderingen, die inzet van dit geding vormen (vorderingen uit onrechtmatige daad) zijn niet overgedragen. {ovg}IV. Inzake Trompetter en Tromp Holding B.V.: indien appellanten op zeker moment onrechtmatig zouden hebben gehandeld jegens degenen die op dat moment rechthebbenden waren op contractuele vorderingen op HBA dan wil dat nog niet zeggen, dat zij ook onrechtmatig hebben gehandeld jegens diegenen (Trompetter en Tromp Holding B.V.), die bedoelde contractuele vorderingen nadien hebben verworven. 4.2.2. Ad I Trompetter 4.2.2.1. Bij brief (...) van 15 augustus 1986 heeft de curator in het faillissement van (...) Rijnstroom I aan Sobi bericht dat de vordering van Rijnstroom I op HBA is overgedragen aan (...) Rijnstroom II. Bij brief van 22 november 1988 (...) bevestigt de curator van Rijnstroom I en II, dat de vordering van Rijnstroom I op HBA op 25 juli 1986 is verkocht en overgedragen aan Rijnstroom II. 4.2.2.2. Bij akte (...) de dato 3 december 1986 heeft Rijnstroom II vorderingen verkocht en in eigendom overgedragen aan Trompetter. Blijkens deze akte heeft deze tweede cessie betrekking op vorderingen van Rijnstroom II op HBA, welke vorderingen ƒ 139.581,= belopen en welke vorderingen Rijnstroom II in eigendom heeft verworven van Rijnstroom I. De inhoud van de akte wordt door de brief van 22 november 1988 bevestigd.

148

4.2.2.3. Bij de bespreking van geschilpunt IIIA zal blijken, dat niet kan worden gezegd, dat de vordering van Trompetter op (een van de) appellanten in deze cessies was begrepen. De vraag, of deze cessies geldig zijn, hoeft derhalve niet te worden beantwoord. (...) 4.2.4.2. IIIA Trompetter Als gemachtigde van Trompetter ageert Sobi uit hoofde van een vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten. Niet is echter gebleken, dat die vordering van Rijnstroom I op (een van de) appellanten overgedragen is aan Rijnstroom II. Het Hof deelt niet de opvatting van de curator, zoals verwoord in zijn brief van 22 november 1988 sub 4. De vorderingen van Rijnstroom I op HBA waren van een geheel andere orde dan die welke Sobi in het onderhavige geding tegen anderen dan HBA ingesteld heeft. Deze laatste vorderingen kunnen niet aangemerkt worden als een sequeel van de eerste cessie, gelijk de curator stelt en Sobi bij Memorie van Antwoord onder 44 bepleit. Rijnstroom II, die nimmer rechthebbende geworden is van de in dit geding gepretendeerde vorderingen, heeft deze derhalve evenmin rechtsgeldig aan Trompetter kunnen overdragen. Sobi dient derhalve niet-ontvankelijk verklaard te worden voor zover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van Rudolf Trompetter.” 4.1.2. Onderdeel 1.a komt op tegen de gegrondbevinding door het Hof in rov. 4.2.4.2 van grief II van Hurks c.s. dat SOBI niet-ontvankelijk verklaard dient te worden voorzover zij ageert in haar hoedanigheid van gemachtigde van Trompetter (een van de procespartijen aan de zijde van SOBI c.s.). Het onderdeel betoogt dat het Hof bij de beoordeling van die grief in rov. 4.2.1 een onbegrijpelijke uitleg aan die grief heeft gegeven, omdat in de grief slechts een beroep is gedaan op het ontbreken van een geldige titel, en niet op hetgeen het Hof in 4.2.1 onder III en IV heeft vermeld. Het onderdeel faalt. In de toelichting op de grieven zijn de door het Hof onder III en IV genoemde punten in de nrs. 37–38 naar voren gebracht. Genoemde nummers zijn weliswaar gerangschikt onder het kopje “Vordering Tromp”, maar in de tekst van nr. 37 is verwezen naar de in nr. 34 van de memorie genoemde akten, die betrekking hebben op Trompetter. De door het Hof aan grief II van Hurks c.s. gegeven uitleg is dan ook niet onbegrijpelijk. 4.1.3. Onderdeel 1.b is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.2.4.2 dat de vorderingen van Rijnstroom I op HBA van geheel andere orde waren dan die welke SOBI c.s. in het onderhavige geding tegen anderen dan HBA heeft ingesteld, en dat deze laatste vorderingen niet aangemerkt kunnen worden als een sequeel van de eerste cessie. Het betoogt dat voormeld oordeel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd. Het voert daartoe aan dat, aangezien de vordering op HBA ten tijde van de overdracht aan Rijnstroom II als volledig afgeschreven kon worden beschouwd, partijen met de beide cessies beoogden ook de daarmee verband houdende vordering op met HBA gelieerde partijen c.q. personen over te dragen. Het onderdeel wijst in het bijzonder op de in de brief van 22 november 1988 neergelegde opvatting van de curator in de faillissementen van Rijnstroom I en II. Het onderdeel faalt. Kennelijk is het Hof bij zijn bestreden oordeel afgegaan op de zich bij de stukken bevindende brieven van de curator van 15 augustus 1986 en 22 november 1988 en op de akte van cessie van Rijnstroom II aan Trompetter. In de brief van 15 augustus 1986, over de cessie van Rijnstroom I aan Rijnstroom II, spreekt de curator over “vordering(...) op Hurks Bouwbedrijf”. De akte van de cessie van Rijnstroom II aan Trompetter vermeldt: “vorderingen (...) op de te Amsterdam gevestigde besloten vennootschap Hurks Bouwbedrijf Amsterdam B.V.” Gezien deze stukken is niet onbegrijpelijk dat het Hof vorderingen op met HBA gelieerde partijen en/of personen niet in de cessie begrepen achtte. De opmerking in de brief van de curator van 22 november “Ik beschouw het recht van Trompetter om ten gevolge van de overdracht van de vordering op HBA anderen dan de oorspronkelijke debiteur aansprakelijk te stellen voor de voldoening ervan, als een sequeel van die cessie” noopte het Hof niet tot een ander oordeel. 4.2.1. Onderdeel 2, in zijn geheel genomen, richt zich tegen de rov. 4.7–4.7.3 van het arrest van 30 juni 1993 en rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Het bestrijdt het

149

oordeel van het Hof (in genoemde rov. 7.1) dat als peildatum waarop de Bouwgroep had behoren te onderkennen dat HBA geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers 1 juli 1984 moet gelden. 4.2.2. In genoemde rov. 4.7 heeft het Hof met betrekking tot grief VII van Hurks c.s. overwogen: “Grief VII stelt de vraag aan de orde of de Bouwgroep op enig relevant moment had behoren te onderkennen dat de financiële positie van HBA wezenlijk anders was – en wel slechter – dan men tevoren had aangenomen, en wel zodanig slecht, dat de Bouwgroep had behoren te onderkennen en te beseffen, dat HBA geen of onvoldoende verhaal meer bood aan haar schuldeisers. Het vaststellen van een peildatum acht het Hof essentieel, mede gelet op de door Sobi aan appellanten gemaakte verwijten. Anders dan appellanten – die stellen dat eerst eind augustus 1984 duidelijk werd hoe ernstig de problemen bij HBA waren – is het Hof van oordeel, dat Sobi terecht stelt, dat dit omstreeks eind juni 1984 het geval was. Dit tijdstip zal hieronder gefixeerd worden 1 juli 1984. Het Hof baseert dit oordeel op het volgende.” In de rov. 4.7.1 en 4.7.2 gaat het Hof vervolgens na hoe de financiële situatie bij HBA in 1984 was, hoe die situatie is ontstaan en in hoeverre de Bouwgroep met een en ander bekend was, alsmede wat de rol van de Bouwgroep bij een en ander is geweest. In rov. 4.7.3 oordeelt het Hof dat op grond van het overwogene in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 en op grond van het feit dat de financiële positie van het gehele concern in het voorjaar van 1984 weinig solide was, moet worden aangenomen dat de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van HBA aan te trekken. In rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof aan de datum van 1 juli 1984 als peildatum vastgehouden. 4.2.3. Onderdeel 2.a betoogt dat het Hof in de rov. 4.7 en 4.7.1–4.7.3 is uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van het standpunt van SOBI c.s., daar SOBI c.s. het standpunt hadden ingenomen dat de Bouwgroep vanaf mei 1984 inzicht had in het feit dat HBA geen verhaal bood voor haar schuldeisers, doch niet dat omstreeks eind juni sprake was van die situatie. Het onderdeel voert terecht aan dat laatstbedoelde stelling niet in de stukken te vinden is, doch het stuit af op gebrek aan belang. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1–4.7.3 zelfstandig de datum vastgesteld waarop de Bouwgroep gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van HBA aan te trekken. Het heeft die vaststelling niet gegrond op een uitleg van een stelling van SOBI c.s. Het onderdeel faalt derhalve. Hetzelfde heeft te gelden voor onderdeel 2.b, dat op het onderdeel voortbouwt. 4.2.4. De onderdelen 2.c en 2.d betogen dat onbegrijpelijk is – dan wel onvoldoende gemotiveerd – dat het Hof niet tot het oordeel is gekomen dat de peildatum op een eerder tijdstip dan 1 juli 1984 moet worden gefixeerd. Onderdeel 2.c voert daartoe in het bijzonder aan dat de door het Hof in ogenschouw genomen omstandigheden zich nagenoeg allemaal rond eind mei/begin juni 1984 voordoen, en dat het Hof in rov. 4.7.1 met zoveel woorden vaststelt dat de directie van de Bouwgroep zich begin juni 1984 had dienen te realiseren dat de financiële positie van HBA – in het bijzonder haar liquiditeit – zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle. Onderdeel 2.d wijst erop dat uit de getuigenverklaringen van Reincke en Van Sambeek volgt dat de Bouwgroep wist dat ten tijde van het weigeren van de uitbreiding van het krediet in mei 1984 HBA niet langer crediteuren kon betalen. 4.2.5. Bij de behandeling van deze onderdelen moet worden vooropgesteld hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 7.1 van het arrest van 7 mei 1997. Samengevat weergegeven komt dit neer op het volgende. In reactie op het arrest van 30 juni 1993 hebben beide partijen beschouwingen gewijd aan de door het Hof genoemde datum van 1 juli 1984. Zij hebben daarbij miskend dat in kwesties als de onderhavige, en ook hier, sprake is van een keten van gebeurtenissen, die bij de betrokkenen het inzicht moeten doen groeien dat hun handelwijze niet (langer) geoorloofd is. In verband met de ingestelde vordering is onvermijdelijk dat een tijdstip wordt gemarkeerd vanaf wanneer het handelen als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Omdat het vaststellen van dit tijdstip tot op zekere hoogte arbitrair is, zal de rechter dan ook, mede nu het verwijt

150

handelen in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid inhoudt, een datum kiezen die aan de veilige kant is, derhalve onvermijdelijk ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt. In dit licht is de datum van 1 juli 1984 genoemd. De in voormeld oordeel door het Hof gebruikte maatstaf om tot de vaststelling van een peildatum als de onderhavige te komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Hiervan uitgaande is de vaststelling waartoe het Hof is gekomen geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof heeft in de rov. 4.7.1 en 4.7.2 een aantal zijns inziens relevante omstandigheden naar voren gehaald op grond waarvan het Hof in rov. 4.7.3 tot de slotsom is gekomen dat de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van HBA aan te trekken. Tot de door het Hof genoemde omstandigheden – voor een verkorte chronologische weergave daarvan verwijst de Hoge Raad naar de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder nr. 5.2.4.2 – behoren er enkele die eind juni 1984 en later spelen; zij laten dan ook het oordeel dat 1 juli 1984 als de peildatum heeft te gelden zonder meer toe. 4.3.1. Onderdeel 3 verwijt het Hof in zijn arresten, en vooral in de arresten van 7 mei 1997 en 12 juli 1999, geen aandacht te hebben besteed aan het betoog van SOBI c.s. (met name uitgewerkt in de memorie van antwoord na comparitie van 5 november 1996) dat de voor vergoeding in aanmerking komende schade mede bestaat uit die gedeelten van de onbetaald gebleven facturen die betrekking hebben op vóór 2 juli 1984 verrichte werkzaamheden en geleverde zaken, aangezien sprake zou zijn geweest van een faillissement per 29 juni 1984 als de Bouwgroep en Hurks zich gedragen zouden hebben zoals volgens het Hof in zijn arrest van 30 juni 1993 geboden zou zijn, en dat dan de op 29 juni bestaande vorderingen grotendeels voldaan zouden zijn. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 7.4 van het arrest van 7 mei 1997 heeft het Hof uitgebreid aandacht besteed aan vermeld betoog en dit verworpen. 4.4. Onderdeel 4 betoogt dat het Hof slechts SOBI als procespartij heeft aangeduid, terwijl uit de gedingstukken in eerste aanleg en uit de appeldagvaardingen blijkt dat ook de vijftien bedrijven waarvoor SOBI als gemachtigde optreedt, procespartijen zijn. Het onderdeel doelt kennelijk op de aanduiding in de aanhef van de arresten. Het Hof vermeldt daar: “De stichting Stichting Onderzoek Bedrijfsinformatie Sobi, ... als gemachtigde van de hierna te noemen geïntimeerden: 1.” enz. Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof de bedrijven wel als procespartijen heeft aanvaard. 5. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep 5.1.1. Middel 1 is gericht tegen de navolgende overweging van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 met betrekking tot grief I van Hurks c.s.: “Het systeem van de Faillissementswet waarin de curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, staat er niet onder alle omstandigheden aan in de weg, dat individuele schuldeisers een op artikel 1377 (oud) en/of artikel 1401 (oud) of de na invoering van het NBW geldende wetsbepalingen gebaseerde vordering tegen derden geldend maken, indien de curator een soortgelijke vordering ingesteld heeft of naar zich laat aanzien in zal stellen, en in dit laatste geval aangenomen al dat de vorderingen inmiddels niet verjaard zijn.” Het middel bestrijdt de verwerping door het Hof, op grond van de hiervoor weergegeven passage en op grond van het vervolgens in genoemde rov. 4.1 overwogene, van grief I van Hurks c.s., inhoudende dat de Rechtbank ten onrechte hun verweer dat SOBI c.s. niet-ontvankelijk zijn, heeft afgewezen. 5.1.2. Onderdeel 1.1 betoogt dat de hiervoor aangehaalde overweging uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, nu in eerste aanleg door de eisende crediteuren van HBA feiten en omstandigheden aan hun vordering tegen Hurks c.s. ten grondslag zijn gelegd, die, indien juist bevonden, tot het oordeel zouden leiden dat het handelen of nalaten van de Bouwgroep en Hurks niet specifiek jegens de eisende crediteuren, maar jegens de gezamenlijke crediteuren van HBA onrechtmatig is. Een zodanige vordering kan slechts door de curator worden ingesteld. Zou het anders zijn, aldus het onderdeel, dan zouden de eisende crediteuren in feite met voorbijgaan van andere crediteuren hun vordering

151

met voorrang behandeld krijgen, hetgeen een onaanvaardbare doorbreking van de faillissementsprocedure zou opleveren; niet-ontvankelijkheid van de eisers had dan ook moeten volgen. Onderdeel 1.2 voegt aan het in onderdeel 1.1 gestelde toe dat hetzelfde ook moet gelden indien de rechter, die de door de individuele schuldeisers ingestelde vordering moet beoordelen, uiteindelijk tot het oordeel komt – zoals in het onderhavige geval de rechter in hoger beroep – dat het feitencomplex waarop de vordering is gebaseerd, slechts leidt tot een onrechtmatige daad van de derde jegens bepaalde crediteuren. Onderdeel 1.3 voert aan dat niet-ontvankelijkheid moet volgen als, zoals in het onderhavige geval, niet vaststaat dat de curator een dergelijke vordering niet zal instellen en niet is vastgesteld dat de vordering van de curator niet is verjaard. Voor de ontvankelijkheid van de individuele schuldeisers is niet beslissend of de curator daadwerkelijk een soortgelijke vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld. Mede gelet op het bepaalde in art. 69 F is evenmin beslissend, aldus het onderdeel, dat aangenomen mag worden dat hij niet voornemens is een dergelijke vordering alsnog in te stellen. Onderdeel 1.4 stelt dat het Hof dan ook van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beslissing onvoldoende heeft gemotiveerd, door in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 voor de ontvankelijkheid van SOBI c.s. (mede) beslissend te achten dat niet is gesteld dat de curator van HBA Hurks c.s. niet heeft aangesproken en niet voornemens is dat te doen, alsmede door (mede) beslissend te achten voor dat oordeel dat de door de curator ingestelde vorderingen jegens de Bouwgroep op andere feiten en gronden zijn gebaseerd dan die SOBI c.s. in de onderhavige procedure aan hun vordering ten grondslag heeft gelegd; dit alles, nu niet gesteld of gebleken is dat SOBI c.s. hebben gepoogd op de voet van art. 69 F. een bevel van de rechter-commissaris uit te lokken om een soortgelijke vordering tegen Hurks c.s. in te stellen. Onderdeel 1.5 betoogt dat de beslissing van het Hof in rov. 4.1 van het tussenarrest van 30 juni 1993 tot verwerping door het Hof van grief I van Hurks c.s. in ieder geval onvoldoende is gemotiveerd. 5.1.3. Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Deze regel is in latere arresten herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr. 15503, NJ 1996, 628). Omdat het een vordering van benadeelde schuldeisers tegen een derde betreft kan een verstoring van de in het faillissement te handhaven “paritas creditorum” zich niet voordoen. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, dan ook niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden. 5.1.4. De door SOBI c.s. aan de Bouwgroep en Hurks verweten gedragingen komen er onder meer op neer, zoals het Hof heeft overwogen, dat de Bouwgroep en Hurks vanaf een bepaald tijdstip niet hebben verhinderd dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers prestaties leverden ten behoeve van in uitvoering zijnde bouwwerken, hoewel zij ermee bekend waren dat die prestaties niet meer voldaan zouden kunnen worden en dat hetgeen de opdrachtgevers van de bouwwerken aan HBA betaalden niet ten goede zou komen aan die schuldeisers. Het Hof heeft deze gedragingen van de

152

Bouwgroep en Hurks als onrechtmatig jegens deze schuldeisers aangemerkt, welk oordeel, zoals zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen met betrekking tot de middelen 3 en 4, in cassatie stand houdt. 5.1.5. Op het hiervoor in 5.1.3 en 5.1.4 overwogene stuit al hetgeen in het middel wordt aangevoerd af. 5.2.1. Middel 2 is gericht tegen de beslissing van het Hof (in de rov. 4.2.3.1 en 4.2.3.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993) dat SOBI ontvankelijk is als gemachtigde van Tromp Holding B.V., principaal appellante/incidenteel verweerster nr. 15. Het middel stelt de geldigheid van de cessie door Tromp Sanitairtechniek B.V. en Tromp Elektrotechniek B.V. van hun vorderingen op derden aan Tromp Pensioen B.V. en van de latere cessie van deze B.V. aan Tromp Holding B.V. aan de orde. 5.2.2. Onderdeel 2.1 voert aan dat het Hof in rov. 4.2.3.1 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door te oordelen dat de in de (eerste) akte van cessie van 30 oktober 1985 over te dragen vorderingen, omschreven met de woorden “alle tegenwoordige (en toekomstige) vorderingen op derden” voldoende bepaald zijn. Onderdeel 2.2 voert aan dat het gebruikte woord “alle” in de akte van cessie onvoldoende is om aan te geven dat ook een recht op schadevergoeding uit onrechtmatige daad in de overdracht is begrepen. De onderdelen gaan terecht ervan uit dat zowel naar vóór 1 januari 1992 geldend als naar huidig recht voor een cessie voldoende is dat de akten (lees: akte; red.) van cessie zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat. De vraag of met een omschrijving van een (toekomstige) vordering in een tot levering daarvan bestemde akte, deze vordering met een voldoende mate van bepaaldheid is omschreven, is een vraag van overwegend feitelijke aard. Voornoemde akte van 30 oktober 1985 strekte ertoe tot zekerheid over te dragen: roerende zaken, rechten uit schadeverzekeringsovereenkomsten en rechten jegens derde(n); in de tot de akte behorende “algemene voorwaarden voor overdracht tot zekerheid van roerende goederen” is vermeld dat onder “rechten jegens derde(n)” worden verstaan: alle rechten en vorderingen die de overdrager heeft of mocht krijgen op derde(n) terzake van voor hem bij deze derde(n) opgeslagen of in bewaring gegeven goederen”. Aan het slot van de akte is toegevoegd “Onder voormelde overdracht tot zekerheid worden ook begrepen en worden gecedeerd aan de crediteur, (...) alle overige tegenwoordige en toekomstige vorderingsrechten van de overdrager, zowel op de andere genoemde vennootschappen als op derden, onder gelijke bepalingen als hiervoor”. Het Hof heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat geleverd werden vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden en de vermelde slotpassage aldus uitgelegd dat deze, in ieder geval wat de bestaande vorderingen betreft, niet alleen betrekking had op de uit overeenkomst voortvloeiende vorderingen, maar ook op vorderingen gegrond op onrechtmatige daad. Nu het hier gaat om vorderingen die ten tijde van de levering reeds bestonden, en aldus kan worden vastgesteld welke vorderingen het betreft, heeft het Hof door de levering van deze vorderingen geldig te achten, niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Dit oordeel kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De onderdelen falen derhalve. 5.3.1. Middel 3 is gericht tegen de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 in het tussenarrest van 30 juni 1993 en tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.16 van genoemd arrest, luidende: “Uit hetgeen het Hof hierboven bij de behandeling van de grieven VII, VIII, IX en XV heeft overwogen volgt, dat het Hof – zij het ten dele op andere gronden dan de Rechtbank – van oordeel is, dat de Bouwgroep zich onrechtmatig gedragen heeft tegenover de door Sobi vertegenwoordigde schuldeisers, die vanaf 1 juli 1984 doorgegaan zijn of begonnen zijn met het verrichten van werkzaamheden en/of leveren van zaken.” Het middel releveert in de nrs. 1 tot en met 13 een aantal feiten en omstandigheden tegen de achtergrond waarvan, naar in nr. 13 wordt gesteld, moet worden geoordeeld dat het Hof in de rov. 4.7, 4.8, 4.9 en 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De klachten van

153

het middel zijn te vinden onder de rubrieken i tot en met viii. In overeenstemming met de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal zal de Hoge Raad van de onderdelen 3.i enz. spreken. 5.3.2. Hetgeen het Hof in de bestreden overwegingen heeft overwogen kan als volgt worden samengevat. Het is van belang vast te stellen op welk tijdstip het voor appellanten duidelijk moet zijn geweest dat de financiële positie van HBA zodanig slecht was, dat HBA geen voldoende verhaal meer bood voor haar schuldeisers. Zoals hierna zal blijken dient dit tijdstip op 1 juli 1984 te worden gesteld. (rov. 4.7) Vanaf eind 1983 werd de concurrentie met betrekking tot uit te voeren bouwwerken in Amsterdam feller. De toenmalige directeur van HBA, Reincke, heeft verklaard dat hij begin mei 1984 op de jaarvergadering erop heeft gewezen dat de verwachting voor 1984 (op een omzet van ƒ 35,5 miljoen een winst van ƒ 56.000,=, terwijl in 1983 op een omzet van ƒ 44 miljoen een winst was gemaakt van ƒ 2–2,5 miljoen) in hoge mate bijgesteld moest worden en wel in negatieve zin. Eind mei 1984 bleek dat de – geringe – winst die bij HBA voor 1984 werd verwacht, was omgeslagen in een te voorzien verlies. Op een toen verwachte omzet van ƒ 30,5 miljoen werd een verlies verwacht van ƒ 1,45 miljoen. Bovendien had HBA in de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk weten aan te trekken. Deze precaire toestand vereiste aangepaste maatregelen van haar moedermaatschappij, de Bouwgroep. Begin juni 1984 had HBA aan de Bouwgroep verzocht de kredietlimiet die was vastgesteld op ƒ 1.500.000,= te verhogen met ƒ 1.000.000,=. De directie van de Bouwgroep had zich toen dienen te realiseren dat de financiële positie van HBA – in het bijzonder haar liquiditeit – zodanig was dat gevreesd moest worden voor een debacle. De Bouwgroep had, gezien die situatie, moeten bedenken dat de liquiditeitskrapte mede was veroorzaakt door het feit dat in 1983 HBA een bedrag van ƒ 3.500.000,= aan liquide middelen had afgedragen aan de Bouwgroep en dat alle activa tot zekerheid aan de bank waren overgedragen. Het eigen vermogen van HBA bedroeg eind 1983 nog maar ƒ 155.000,=. Dit vermogen was reeds kort na 31 december 1983 verdwenen. Op 29 juni 1984 liet HBA nog ƒ 500.000,= overmaken aan de Bouwgroep ter doorbetaling van BTW. Weliswaar betrof dit bedrag een BTW-schuld van HBA, maar gezien de fiscale eenheid was ook de Bouwgroep aansprakelijk voor die BTW. Niettemin liet de Bouwgroep de betaling door HBA toe, hoewel de betalingen bij HBA eind juni 1984 stagneerden. Appellanten moeten zich gerealiseerd hebben dat de belangrijke baten die de omstreeks juni 1984 bij HBA onderhanden werken zouden opleveren, aangezien de cessies aan de bank (waarbij op 9 juli 1984 nog nadere cessies aan de bank waren tot stand gebracht) niet ter beschikking van HBA zouden komen. Omstreeks 1 juli 1984 had de Bouwgroep er ernstig rekening mee moeten houden dat HBA haar ondergang tegemoet ging. De getuige Van Sambeek verklaarde over de weigering – begin juni 1984 – van de Bouwgroep het bestaande krediet met ƒ 1.000.000,= te verhogen dat de Bouwgroep wist dat HBA haar crediteuren niet meer kon betalen, dat de Bouwgroep rekening moest houden met de belangen van andere werkmaatschappijen, en dat hij en Hurks vonden dat er al genoeg geld naar HBA was gegaan. (rov. 4.7.1) Onder de geschetste omstandigheden had de Bouwgroep zich vanaf begin mei 1984 indringend moeten inlaten met de gang van zaken bij HBA. Actief toezicht, waartoe de Bouwgroep zeer wel in staat was, was geboden. De Bouwgroep ontving al vanaf 17 april 1984 afschriften van voor HBA bestemde bankafschriften, waaraan het vermoeden valt te ontlenen dat de Bouwgroep zich zorgen begon te maken over de financiële positie van HBA. Zij had moeten insisteren op rapportage door HBA in de periode eind mei – eind augustus 1984. Het is een ernstige tekortkoming van de Bouwgroep dat zij geen maatregelen heeft getroffen dat er aan haar gerapporteerd werd door HBA. Haar stelling dat zij tot 28 augustus 1984 ervan mocht uitgaan dat HBA haar schuldeisers zou kunnen voldoen, gaat uit van een niet te verontschuldigen beoordelingsfout. (rov. 4.7.2) Het Hof is van oordeel dat de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van schuldeisers van HBA aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen dat na dat tijdstip verrichte werkzaamheden of geleverde zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden. Zij had nieuwe, door HBA met afnemers en

154

leveranciers te sluiten overeenkomsten achterwege moeten laten. De Bouwgroep had er – als enig aandeelhoudster en financier – op toe moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden. Indien zij van oordeel was dat dit niet op haar weg lag, had zij toen surséance van betaling dienen aan te vragen. Van belang hierbij is dat de financiële positie van het gehele concern in 1984 weinig solide was. (rov. 4.7.3) Vanaf 1 juli 1984 had de Bouwgroep maatregelen moeten nemen om te voorkomen dat leveranciers en onderaannemers voor de nog lopende projecten zouden leveren en werkzaamheden zouden verrichten, zonder dat ze daarvoor betaald zouden worden. Weliswaar is het bankkrediet dat HBA ten dienste stond van eind mei 1984 tot 14 september 1984 met ƒ 1.100.000,= toegenomen, maar daar stond tegenover dat schuldeisers selectief betaald werden (alleen als het strikt nodig was voor de voortgang van het werk en/of met faillissement werd gedreigd) en dat tegenover de kredietverlening een veel grotere toename van de schuldenlast stond. (rov. 4.8) HBA werd in financieel opzicht door de Bouwgroep geleid. Dit blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden: Volgens de beoordelingscriteria werkmaatschappijen kwamen de rekening-courant bankkredieten van HBA ter beschikking van de Bouwgroep; HBA rapporteerde ieder kwartaal uitvoerig aan de Bouwgroep; overmaking in 1983 van ƒ 3.500.000,= door HBA, die toen over aanzienlijke liquiditeiten beschikte, aan de Bouwgroep ingevolge een schrijven van Hurks aan HBA d.d. 1 februari 1983; toetreding door HBA tot de compte-joint-overeenkomst; door Hurks, directeur van de Bouwgroep, opgestelde richtlijnen “maandelijkse liquiditeitsprognose” ten behoeve van de werkmaatschappijen; de gemeente Amsterdam liet zich, toen HBA werkzaam was voor woningcorporaties aldaar, inlichten over de financiële positie van de Bouwgroep zonder daarover met HBA te overleggen; door Van den Broek (werkzaam bij de Bouwgroep) laten tekenen van akten van cessie door een daartoe niet bevoegde werknemer van HBA, bij gebreke van medewerking door de directeur van HBA; de mogelijkheid voor genoemde Van den Broek betalingsopdrachten tegen te houden; de opdracht van Hurks in september 1984 aan directeur Reincke van HBA surséance van betaling aan te vragen. Afgezien van het voorgaande liet de Bouwgroep zich vanaf eind mei/begin juni 1984 al in met de financiële positie van HBA. Vanaf 17 april 1984 werden de afschriften van voor HBA bestemde bankafschriften ontvangen. Ook heeft de Bouwgroep zich via Van den Broek en Hurks ingelaten met de inning van bepaalde omvangrijke vorderingen van HBA. Begin september 1984 heeft Hurks persoonlijk moeite gedaan een vordering van ƒ 1.500.000,= op een debiteur van HBA te incasseren. Uit door derden eind mei/begin juni 1984 ingewonnen inlichtingen bij de bank bleek dat daar naast Reincke ook Van Sambeek als “managing director/partner/proprietor” was vermeld. (rov. 4.9) Omstreeks 1 juli 1984 had de Bouwgroep moeten begrijpen dat HBA haar leveranciers en onderaannemers niet meer zou kunnen betalen voor na die datum geleverde zaken en verrichte werkzaamheden. Gelet op de financiële afhankelijkheid van HBA had de Bouwgroep toen moeten ingrijpen in plaats van de onderhanden werken te laten voltooien. (rov. 4.15) 5.3.3. Onderdeel 3.i betoogt dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door –A. in rov. 4.7.1 te beslissen dat de directie van de Bouwgroep zich “op dat moment” (begin juni 1984) had dienen te realiseren dat de financiële positie van HBA – in het bijzonder haar liquiditeit – zodanig was dat ernstig gevreesd moest worden voor een debacle, en door –B. in rov. 4.7.2 te beslissen dat de Bouwgroep zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij HBA, en door vervolgens deze beslissingen ten grondslag te leggen aan zijn oordeel dat de Bouwgroep onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers. Het onderdeel voert aan dat geen rechtsregel bestaat die inhoudt dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële toestand van haar dochtermaatschappij zich indringend met het beleid van de dochtermaatschappij moet gaan bemoeien. Het onderdeel wijst voorts erop dat als vaststaand moet worden aangenomen dat HBA zelfstandig werkte en geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering en dit gegeven onvoldoende is meegewogen in ’s Hofs oordeel.

155

Het onderdeel faalt. In rov. 4.7 behandelt het Hof grief VII van Hurks c.s., die stelt dat de Rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de Bouwgroep op enig relevant moment inzicht had in het ontbreken van verhaal voor de schuldeisers van HBA bij die vennootschap. In rov. 4.7.1 gaat het Hof uitvoerig in op de financiële situatie in 1984 van HBA en het bij de Bouwgroep bestaande inzicht daaromtrent. In rov. 4.7.2 trekt het Hof uit een en ander de conclusie dat de Bouwgroep zich vanaf begin mei 1984 indringend had moeten inlaten met de gang van zaken bij HBA in die zin dat zij in plaats van passief rapportage af te wachten actief toezicht had moeten uitoefenen, waardoor zij zich in een veel eerder stadium dan eind augustus 1984 gerealiseerd zou hebben dat de financiële positie van HBA uitzichtloos was. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het Hof dus niet geoordeeld dat een moedermaatschappij die op de hoogte raakt van de deplorabele financiële positie van een dochtermaatschappij zich intensief met het beleid van die dochter moet gaan bezighouden. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag. Nu het Hof de aanwezigheid van een verplichting actief toezicht te houden kennelijk (mede) heeft gebaseerd op de tussen de Bouwgroep en HBA bestaande concernstructuur – zie hiervoor in 3.1 onder iv – en de door hen daaraan gegeven feitelijke uitvoering (vermeld in ’s Hofs rov. 4.9), behoefde het gegeven dat HBA zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering, anders dan het onderdeel voor het overige betoogt, niet eraan in de weg te staan dat de Bouwgroep zich niettemin had moeten laten informeren over de financiële situatie van HBA. Het onderdeel faalt derhalve. 5.3.4. Onderdeel 3.ii betoogt in de eerste plaats dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd door, zoals hiervoor in 5.3.3 onder A. weergegeven, te oordelen dat ernstige vrees voor insolvabiliteit voldoende is, terwijl slechts sprake van een onrechtmatige daad jegens de crediteuren kan zijn, indien de moedermaatschappij op een bepaald moment wist of behoorde te weten dat de dochter niet meer in staat zou zijn haar verplichtingen na te komen. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag omdat ook het Hof, blijkens zijn oordeel in rov. 4.7 dat de Bouwgroep op 1 juli 1984 had behoren te onderkennen en te beseffen dat HBA geen of onvoldoende verhaal bood aan haar schuldeisers, is uitgegaan van de door het onderdeel verdedigde maatstaf. ’s Hofs in rov. 4.7 gegeven oordeel, dat door het onderdeel voorts met motiveringsklachten wordt bestreden, is grotendeels van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft uit de veelheid van verschafte gegevens een eigen keuze gemaakt om vervolgens tot een zelfstandig oordeel te komen over de financiële situatie in 1984 van HBA en de wijze waarop de Bouwgroep en Hurks daarop hadden moeten reageren. De aangevoerde klachten kunnen reeds daarom niet tot cassatie leiden, omdat uit die klachten niet volgt dat het Hof, ervan uitgaande dat het bij zijn beoordeling de accenten zou hebben gelegd zoals in het onderdeel voorgesteld, anders had moeten oordelen. Het onderdeel faalt mitsdien. 5.3.5. Onderdeel 3.iii acht het oordeel van het Hof, hiervoor in 5.3.3 onder B. weergegeven, onbegrijpelijk, omdat de door het Hof daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden grotendeels dateren uit de periode na eind mei 1984. Het onderdeel wijst op een aantal door het Hof in rov. 4.7.1 genoemde omstandigheden, te weten; – dat de prognoses voor 1984 wijzen op een minimaal rendement, dat bij de geringste tegenslag kan omslaan in een niet gering verlies, hetgeen eind mei het geval bleek; – dat er kort na eind mei 1984 bleek van een liquiditeitskrapte bij HBA; – dat de Bouwgroep voor 1984 een kredietlimiet van ƒ 1.500.000,= had vastgesteld en dat de directie van HBA begin juni 1984 een verhoging van ƒ 1.000.000,= verzocht had; – dat HBA op 29 juni 1984 nog ƒ 500.000,= aan de Bouwgroep liet overmaken. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft in rov. 4.7.1 onder meer overwogen dat de winstverwachting voor 1984 ( ƒ 56.000,=) al aanzienlijk lager was dan de winst over 1983 (ƒ 2 à 2,5 miljoen), dat Reincke, destijds directeur van HBA, begin mei 1984 te kennen had gegeven dat die verwachting in negatieve zin zou moeten worden bijgesteld, dat er de eerste helft van 1984 nauwelijks nieuw werk was voor HBA, en dat het eigen vermogen, dat eind 1983 ƒ 155.000,=. bedroeg, kort na 31 december 1983 verdwenen

156

was. In rov. 4.7.2 heeft het Hof overwogen dat de Bouwgroep vanaf 17 april 1983 bankafschriften betreffende HBA ontving, waaruit het Hof het vermoeden afleidde dat de Bouwgroep zich toen zorgen ging maken over de financiële positie van HBA. Dat het Hof uit een en ander heeft afgeleid dat de Bouwgroep zich vanaf begin mei 1984 nader had moeten laten informeren, is dan ook niet onbegrijpelijk. Hieraan doet niet af dat het Hof eveneens omstandigheden heeft vermeld die dateren van na eind mei 1984, nu vermelding van deze omstandigheden in dit verband kennelijk ertoe strekte te benadrukken dat de zorgen omtrent HBA gegrond bleken te zijn. Tenslotte dient te worden opgemerkt dat niet uit het oog moet worden verloren dat het Hof in rov. 7.1 van zijn arrest van 7 mei 1997 (zie hiervoor in 4.2.5) heeft overwogen dat sprake is geweest van een keten van gebeurtenissen en dat het Hof bij het vaststellen van de peildatum 1 juli 1984 aan de veilige kant is gebleven. 5.3.6. Onderdeel 3.iv bestrijdt met motiveringsklachten ’s Hofs oordeel in rov. 4.7.2 dat de Bouwgroep en Hurks een ernstige, niet te verontschuldigen beoordelingsfout hebben gemaakt wanneer zij stellen dat de Bouwgroep tot 28 augustus 1984 ervan uit mocht gaan dat HBA in staat zou zijn haar schuldeisers te voldoen, met motiveringsklachten. Het onderdeel voert daartoe aan dat het Hof geen of onvoldoende rekening heeft gehouden met de stelling van Hurks c.s. dat het op 28 mei 1984 geprognotiseerde verlies van ƒ 1,45 miljoen geen reden voor bezorgdheid kon zijn omdat dat verlies te dragen was, met het feit dat de door de Bouwgroep aan HBA gegunde kredietruimte voor 1984 met ongeveer ƒ 1,1 miljoen is verhoogd, en met de onbestreden stelling van Hurks c.s. dat zij eind augustus 1984 verrast werden door de dramatische toestand bij HBA. Het onderdeel faalt op de gronden hiervoor in 5.3.4 vermeld. 5.3.7. Onderdeel 3.v komt op tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.7.2 dat als een zeer ernstige tekortkoming kan worden aangemerkt dat de Bouwgroep geen maatregelen getroffen heeft om te voorkomen dat tussen eind mei 1984 en eind augustus 1984 op geen enkele wijze door HBA aan de Bouwgroep is gerapporteerd. Het onderdeel stelt dat het Hof onvoldoende aangeeft hoe de Bouwgroep dit had kunnen voorkomen, omdat de Bouwgroep voor het verkrijgen van informatie afhankelijk was van directeur Reincke. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat de Bouwgroep, gelet op de bestaande concernverhouding, eerder rapportage had kunnen verlangen, en dat het op de weg van Hurks c.s. zou hebben gelegen aan te geven waarom, zo inderdaad eerdere rapportage was verlangd, deze nochtans niet was verkregen. Dit oordeel behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve. 5.3.8.1. Onderdeel 3.vi is gericht tegen de beslissingen in rov. 4.7.3 en 4.8 dat:  de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 gehouden was zich de belangen van de schuldeisers van HBA aan te trekken, onder meer door hen te waarschuwen – al dan niet via HBA – dat de na dit tijdstip te verrichten werkzaamheden en/of de te leveren zaken niet (volledig) voldaan zouden kunnen worden, terwijl zij nieuwe, door HBA te sluiten overeenkomsten met aannemers en/of leveranciers achterwege had moeten laten;  de Bouwgroep – als enig aandeelhoudster en financier – er dan op toe had moeten zien dat de schuldeisers daadwerkelijk ingelicht werden;  indien de Bouwgroep destijds van oordeel was dat maatregelen als zojuist bedoeld achterwege behoorden te blijven, het op haar weg had gelegen HBA surséance te doen aanvragen;  de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen, dat de financiële situatie van HBA precair, zo niet uitzichtloos was, terwijl geen reële mogelijkheden tot verbetering van die positie bestonden en dat de Bouwgroep vanaf dat moment maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers, onderscheidenlijk leveranciers met betrekking tot de nog lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren in de verwachting dat zij voldaan zouden worden, terwijl de Bouwgroep onderkende, althans behoorde te onderkennen dat die schuldeisers – naar het zich toen liet aanzien – in die op zichzelf gerechtvaardigde verwachting beschaamd zouden worden.

157

5.3.8.2. Het onderdeel betoogt, dat het Hof door aldus te beslissen in tweeërlei opzicht een verkeerde maatstaf heeft aangelegd. In de eerste plaats omdat geen rechtsplicht als door het Hof bedoeld mag worden aangenomen in de zich, volgens het onderdeel, hier voordoende situatie dat HBA technisch en commercieel zelfstandig kon werken en werkte, terwijl haar directie binnen de voor HBA vastgestelde kredietlimiet geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering. In de tweede plaats doordat het Hof, ofschoon noch is komen vast te staan dat a) de Bouwgroep jegens de schuldeisers van HBA verwachtingen heeft gewekt dat HBA financieel gezond zou blijven of gemaakt zou kunnen worden, noch dat b) de Bouwgroep beschikte over de bevoegdheid de maatregelen te nemen die het Hof in zijn rov. 4.7.3 beschrijft, noch dat c) het bestuur van HBA geneigd zou zijn geweest maatregelen “via HBA” te laten lopen, of geneigd zou zijn geweest om surséance aan te vragen, heeft geoordeeld dat de Bouwgroep bevoegd, en jegens de schuldeisers van HBA verplicht was het bestuur van HBA instructies te geven en dat dit bestuur verplicht was deze instructies op te volgen. Een dergelijk bindend instructierecht bestaat, aldus het onderdeel, naar geldend recht niet. Aan dit betoog voegt het onderdeel tenslotte nog toe dat laatstvermeld oordeel van het Hof in het licht van de onder a), b) en c) genoemde omstandigheden in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is. 5.3.8.3. Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij. Dat neemt evenwel niet weg dat een moedermaatschappij, indien zij – zoals destijds bij de Bouwgroep ten opzichte van HBA het geval was – houdster is van alle aandelen in een dochtermaatschappij, het feitelijk in haar macht heeft de naleving van door haar aan het bestuur van die dochtermaatschappij gegeven richtlijnen en aanwijzingen met betrekking tot het te volgen beleid af te dwingen, in het uiterste geval door bestuurders die zich niet naar die richtlijnen en aanwijzingen willen voegen, te ontslaan en te vervangen door bestuurders die daartoe wel bereid zouden zijn (HR 10 januari 1990, nr. 21, NJ 1990, 466). Bij zijn oordeel dat de Bouwgroep de hiervoor in 5.3.8.1 opgesomde maatregelen had moeten nemen is het Hof kennelijk ervan uitgegaan dat de Bouwgroep ten opzichte van HBA over de hiervoor bedoelde feitelijke macht beschikte. Voorzover het onderdeel erop neerkomt dat het Hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat het bestuur van de Bouwgroep de bevoegdheid had het bestuur van HBA instructies te verstrekken en dat dit bestuur verplicht was die instructies op te volgen, mist het derhalve feitelijke grondslag en kan het om die reden niet tot cassatie leiden. Ook voor het overige treft het onderdeel geen doel. Noch de onder normale omstandigheden bestaande mate van zelfstandigheid van HBA waarop het onderdeel doelt, noch het ontbreken van de hiervoor in 5.3.8.2 onder a), b) en c) vermelde omstandigheden staat in de weg aan het oordeel dat op de Bouwgroep de door het Hof in zijn bestreden beslissingen bedoelde rechtsplicht rustte. Dit oordeel, waarvoor het Hof, gelet ook op zijn rov. 4.16, klaarblijkelijk van doorslaggevende betekenis heeft geacht dat de Bouwgroep: a. wist dat HBA in een zo deplorabele financiële positie verkeerde – haar eigen vermogen was verdwenen, op een omzet van ƒ 30.500.000,= werd een verlies verwacht van ƒ 1.450.000,= er was nauwelijks nieuw werk aangetrokken en de betalingen aan schuldeisers stagneerden – dat zij vrijwel zeker haar ondergang tegemoet ging; b. wist dat de grote op of omstreeks 1 juni 1984 nog onderhanden werken na voltooiing belangrijke baten voor HBA zouden opleveren, doch dat de desbetreffende vorderingen aan de bank waren gecedeerd, zodat deze baten niet beschikbaar waren voor het voldoen aan haar financiële verplichtingen – zowel bestaande als nog aan te gane – jegens onderaannemers en leveranciers; c. wist dat bij het desondanks laten voltooien van die werken te verwachten viel dat de daarbij betrokken onderaannemers en leveranciers aan het eind van de rit geheel of ten dele met lege handen achter zouden blijven; en d. niettegenstaande deze wetenschap zich op 29 juni 1984 door HBA een bedrag van ƒ 500.000,= heeft doen overmaken ter voldoening van een omzetbelastingschuld waarvoor de Bouwgroep evenals HBA aansprakelijk was;

158

geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het behoefde in het licht van het tussen partijen op dit punt gevoerde debat ook geen nadere motivering. 5.3.9. Onderdeel 3.vii is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 4.8 dat de financiële situatie van HBA zodanig was, dat de schuldeisers slechts selectief betaald werden, waaronder het Hof verstaat het voldoen van die onderaannemers, resp. leveranciers die HBA nodig had om de onderhanden werken te voltooien en die op betalingen aandrongen, al dan niet met de dreiging met een faillissementsaanvraag. Het onderdeel betoogt dat het Hof bij deze overweging is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, omdat geen regel bestaat die het een debiteur verbiedt zijn schuldeisers selectief te betalen; dat dat onder omstandigheden anders kan zijn doet daar niet aan af, daar van omstandigheden die daartoe nopen in het onderhavige geval niet is gebleken. Het Hof had dan ook, aldus het onderdeel, deze overweging niet ten grondslag mogen leggen aan zijn oordeel dat de Bouwgroep jegens de schuldeisers van HBA aansprakelijk is. Het onderdeel voert nog aan dat onweersproken is dat alle schulden die ná 28 augustus 1984 zijn ontstaan, zijn betaald. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rov. 4.8 overwogen dat de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 had moeten onderkennen dat de financiële situatie bij HBA precair was. Vanaf dat moment had, aldus het Hof, de Bouwgroep maatregelen moeten treffen om te voorkomen dat de onderaannemers en leveranciers die met betrekking tot de lopende projecten werkzaamheden zouden verrichten, onderscheidenlijk zouden leveren, in de verwachting dat ze betaald zouden worden, in die verwachting zouden worden beschaamd. Het Hof voert vervolgens, ter ondersteuning van zijn oordeel dat de Bouwgroep vermelde verplichting had, het feit aan dat slechts bepaalde crediteuren werden betaald omdat de financiële situatie zo slecht was. Anders dan het onderdeel veronderstelt, is het Hof derhalve niet uitgegaan van het bestaan van een algemene regel als in het onderdeel bedoeld. Dat de na 28 augustus 1984 ontstane schulden zijn betaald doet uiteraard niet af aan het bestreden oordeel. 5.3.10. In rov. 4.9 heeft het Hof overwogen dat de Bouwgroep de financiële teugels van HBA in de hand had, waardoor de laatste in financieel opzicht werd geleid door eerstgenoemde. Het Hof noemt ter motivering van dat oordeel onder A tot en met I een aantal feiten en omstandigheden op (zie ook hiervoor in 5.3.2). In rov. 4.15 overweegt het Hof dat gelet op de financiële afhankelijkheid van HBA van de Bouwgroep, onderscheidenlijk het toezicht van de Bouwgroep op de financiële gang van zaken bij HBA, de Bouwgroep had moeten ingrijpen in plaats van onderhanden werken te laten voltooien door HBA, die de baten daaruit geheel of ten dele zou ontvangen op haar bankrekening die een groot debetsaldo vertoonde. Onderdeel 3.viii acht voormelde oordelen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd daar het Hof onvoldoende, althans niet op begrijpelijke wijze, ermee rekening heeft gehouden dat HBA technisch en commercieel zelfstandig werkte en dat de bedrijfsleiding geheel vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering. De klacht faalt. In rov. 4.9 heeft het Hof – in cassatie niet bestreden – een aantal feiten en omstandigheden opgesomd, op grond waarvan het Hof tot het oordeel is gekomen dat HBA in financieel opzicht in feite werd geleid door de Bouwgroep. Dat oordeel is geenszins onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dat HBA bij de dagelijkse bedrijfsvoering zelfstandig te werk ging, doet aan een en ander niet af; blijkens de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden verhinderde dat immers niet dat de Bouwgroep zo nodig zelfstandig in dat beleid ingreep. De klacht faalt. 5.4.1. Middel 4 is gericht tegen rov. 4.17 van het tussenarrest van 30 juni 1993, waarin is geoordeeld dat Hurks persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden welke vanaf 1 juli 1984 zijn ontstaan, omdat Hurks zich vanaf die datum heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers, aan welk oordeel het Hof in zijn latere tussenarresten heeft vastgehouden. 5.4.2. Onderdeel 4.1 voert aan dit oordeel mede is gebaseerd op het door middel 3 bestreden oordeel dat de Bouwgroep vanaf 1 juli 1984 jegens de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers onrechtmatig heeft gehandeld, en derhalve reeds om de in middel 3 uiteengezette reden niet in stand kan blijven.

159

Nu, zoals volgt uit het hiervoor in 5.3.1 e.v. overwogene, middel 3 faalt, moet ook dit onderdeel falen. 5.4.3. De onderdelen 4.2 en 4.3 komen met motiveringsklachten op tegen rov. 4.17.1 en 4.17.2 van genoemd tussenarrest. Zij voeren aan dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof heeft aangenomen dat Hurks bekend was of bekend moest zijn met de feiten en omstandigheden die ten grondslag liggen aan het oordeel van het Hof omtrent het handelen van de Bouwgroep, en dat ontoelaatbaar onduidelijk is waarom het Hof van oordeel is dat Hurks wetenschap had van de (slechte) financiële positie van HBA, onderscheidenlijk daarop toezicht had, onderscheidenlijk zich daarin mengde. De onderdelen falen. Het Hof heeft aan de hand van de in de rov. 4.17.1 en 4.17.2 genoemde feiten en omstandigheden vastgesteld dat Hurks, in het bijzonder waar het betrof het inzicht in en het toezicht op het financiële reilen en zeilen van HBA, een dominante positie innam. Aan het slot van rov. 4.17.2 heeft het Hof geoordeeld dat bij Hurks wetenschap bestond over de slechte financiële positie bij HBA en dat het vanuit de Bouwgroep uitgeoefende toezicht c.q. de verrichte inmenging geschiedde op aanwijzing van Hurks. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat Hurks enig aandeelhouder van de Bouwgroep was; dat Hurks samen met Van Sambeek de directie van de Bouwgroep vormde, doch dat Hurks bevoegd was de Bouwgroep zonder medewerking van Van Sambeek te vertegenwoordigen, terwijl de vertegenwoordigingsbevoegdheid van deze laatste zeer beperkt was (rov. 4.17.1). Vervolgens heeft het Hof een aantal feiten en omstandigheden opgesomd (rov. 4.17.2, A t/m K) waaruit genoemd inzicht en toezicht moeten blijken. Zo wijst het Hof erop: dat Van Sambeek, als getuige gehoord, heeft verklaard dat de financieeladministratieve zaken werden behandeld door Hurks; dat aannemelijk is dat Hurks zelf, na in mei 1984 ontvangen financiële informatie van HBA, een extern bureau heeft ingeschakeld; dat, hoewel Hurks reeds op 14 september 1984 aan Reincke had meegedeeld dat een surséance onontkoombaar was, de surséance eerst op 26 september 1984 is aangevraagd, hetgeen kennelijk verband hield met een in de tussenliggende periode door Hurks met succes ondernomen poging een omvangrijke vordering van HBA te incasseren; dat Hurks bekend was met de financieel ongunstige cijfers van HBA begin 1984; dat vanaf juli 1984 in overleg tussen HBA en de Bouwgroep werd bekeken van welke vorderingen in verband met de voortgang van de werken betaling het meest urgent was en dat Van den Broek, bij de Bouwgroep in dienst, betalingsopdrachten kon blokkeren. Aldus onderbouwd zijn ’s Hofs hiervoor vermelde oordelen niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof de stelling van Hurks dat hij zich slechts op concernniveau met de financiële gang van zaken bezig hield en niet bekend was met het financiële doen en laten van HBA, op grond van de vermelde omstandigheden, niet aannemelijk geacht. 5.4.4. Onderdeel 4.4 is gericht tegen een overweging ten overvloede en kan derhalve bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 5.4.5. Onderdeel 4.5 is gericht tegen rov. 4.17.4, waarin het Hof oordeelt dat Hurks, gelet op zijn ingrijpende inmenging in het beleid van HBA en zijn wetenschap omtrent de desastreuze financiële positie waarin HBA vanaf 1 juli 1984 verkeerde, roekeloos is te werk gegaan door HBA een beleid op te dringen dat uitsluitend gericht was op de voltooiing van enkele grote werken waarvan de opbrengsten ten goede zouden komen aan de bank, waardoor de vordering van deze laatste op HBA – waarvoor de Bouwgroep en andere vennootschappen waarvan Hurks enig aandeelhouder was, hoofdelijk aansprakelijk waren – drastisch verminderd zou worden. Het onderdeel acht dit oordeel onbegrijpelijk. In de rov. 4.7 t/m 4.9 en 4.15 heeft het Hof uiteengezet dat de Bouwgroep inzicht had in en feitelijk (mede)zeggenschap had over de financiële gang van zaken bij HBA en dat de Bouwgroep onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van HBA door onderhanden werken te laten voltooien in plaats van in te grijpen. In de rov. 4.17.1 en 4.17.2 heeft het Hof daaraan toegevoegd dat Hurks een dominante positie had binnen het concern en dat Hurks wetenschap had van de financiële positie van HBA en dat de inmenging van de Bouwgroep in het beleid van HBA geschiedde op zijn aanwijzing. Tegen

160

deze achtergrond is, anders dan het onderdeel aanvoert, het door het onderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. 5.4.6. In rov. 4.17.5 oordeelt het Hof dat Hurks verweten kan worden dat hij, ofschoon hij zich kennelijk intensief bezig hield met de in ernstige financiële moeilijkheden verkerende HBA, heeft nagelaten persoonlijk in te grijpen teneinde te voorkomen dat de door SOBI vertegenwoordigde schuldeisers vanaf 1 juli 1984 in feite krediet verleenden, terwijl hem (Hurks) bekend was of behoorde te zijn dat het onwaarschijnlijk was dat die schuldeisers voldaan zouden worden. Voorzover onderdeel 4.6, dat zich tegen vermeld oordeel keert, voortbouwt op hetgeen is aangevoerd in de onderdelen 4.1 en 4.2 faalt het op de gronden hiervoor in 5.4.2 en 5.4.3 vermeld. Het onderdeel bevat daarnaast de klacht dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft aangelegd voor de beoordeling van de persoonlijke aansprakelijkheid van Hurks, omdat het Hof eraan is voorbijgegaan dat Hurks handelde in de uitoefening van zijn functie als bestuurder van de Bouwgroep en dat hem in de uitoefening van die taak een zekere beoordelingsmarge toekomt. Zou het Hof van een juiste maatstaf zijn uitgegaan, dan acht het onderdeel het oordeel van het Hof onbegrijpelijk. Het onderdeel faalt. Met zijn oordeel in rov. 4.17.4 en 4.17.6 dat Hurks (bewust) roekeloos is te werk gegaan ten aanzien van bedoelde schuldeisers, is het Hof niet van een onjuiste maatstaf uitgegaan voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Hurks als bestuurder. 5.4.7. Onderdeel 4.7 keert zich eveneens tegen rov. 4.17.5, en voert aan dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door beslissend te achten dat Hurks als bestuurder van de Bouwgroep bekend was of behoorde te zijn dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van HBA vanaf 1 juli 1984 voldaan zouden kunnen worden. Voor de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een moedermaatschappij aan wie wordt verweten dat hij niet heeft ingegrepen bij het aangaan van schulden door een dochtermaatschappij is niet toereikend dat hij wist dat het hoogst onwaarschijnlijk was dat de schuldeisers van de dochter voldaan zouden kunnen worden; vereist is dat hij wist of behoorde te weten dat de dochter niet of niet binnen een redelijke termijn haar schulden zou kunnen voldoen, aldus het onderdeel. Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Met zijn oordeel dat het op 1 juli 1984 hoogst onwaarschijnlijk was dat HBA haar schuldeisers zou kunnen voldoen, heeft het Hof immers tot uitdrukking gebracht dat op grond van de voorhanden gegevens geen andere conclusie denkbaar was dan dat op 1 juli 1984 zeker was dat HBA haar schuldeisers niet zou kunnen voldoen. Aldus heeft het Hof de door het onderdeel voorgestane, juiste, maatstaf toegepast. Uit dit laatste volgt dat de klacht tevergeefs is voorgesteld. 5.5.1. In rov. 5.2 van het tussenarrest van 30 juni 1993 heeft het Hof overwogen: “(...) Partijen hebben zich over en weer kennelijk op het standpunt gesteld dat te dezen het zogenaamde oude recht van toepassing is. Het Hof sluit zich hierbij aan. Voor zover de vermeerdering [van eis] betrekking heeft op de door de schuldeisers aan hun banken verschuldigd geworden rente is deze rente het gevolg van het uitblijven van betaling door HBA, hetgeen – gelijk hierboven overwogen – te wijten is aan onrechtmatig handelen van geïntimeerden sub 1 en 3. Het betreft hier derhalve rente, welke bepalend is voor de omvang van de schadevergoedingsplicht van genoemde geïntimeerden. Voor de periode gelegen voor de dagvaarding kunnen zij derhalve aanspraak maken op die rente. Daarentegen hebben de schuldeisers bij inleidende dagvaarding aan hun vorderingen de eis verbonden, dat hen rente over de bij die dagvaarding gevorderde hoofdsom vergoed zal worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 1286 BW (oud). Ongeacht de ‘aard’ van de gevorderde rente hebben zij over dat bedrag slechts recht op vergoeding van rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding met inachtneming van het in genoemd artikel bepaalde”. 5.5.2. Onderdeel 5.2 – onderdeel 5.1 heeft, naast hetgeen in de middelen 3 en 4 naar voren is gebracht, geen zelfstandige betekenis – is gericht tegen de hiervoor weergegeven overweging van het Hof en betoogt dat de toepasselijkheid van art. 1286 (oud) BW meebrengt dat de schuldeisers slechts aanspraak op betaling van de wettelijke

161

rente kunnen maken vanaf de dag der dagvaarding, nu het gevorderde de betaling van een geldsom uitmaakt en rente pas vanaf de dagvaarding is gevorderd. Het onderdeel faalt. Indien de schuldeisers betaling van HBA zouden hebben gevorderd, zouden zij slechts aanspraak kunnen maken op de wettelijke rente. In het onderhavige geval vorderen zij echter schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Voorzover die onrechtmatige daad heeft geleid tot gemis van een vermogensbestanddeel (in het onderhavige geval een geldsom) kunnen zogenoemde compensatoire interessen worden gevorderd. Het betreft dan schade welke de schuldeiser heeft geleden doordat hij rente heeft gederfd welke hij van een vermogensbestanddeel zou hebben gekweekt, als het hem niet ten onrechte zou zijn onthouden, dan wel doordat hij rente verschuldigd is geworden welke hij zich zou hebben bespaard als hij over dat vermogensbestanddeel zou hebben beschikt. 5.6. Middel 6 is gegrond op hetgeen in de middelen 3 en 4 is aangevoerd en behoeft dan ook geen bespreking. Het faalt. 5.7. Middel 7 keert zich tegen hetgeen het Hof in rov. 7.3 van het tussenarrest van 7 mei 1997 onder de aanduiding “Voordeelstoerekening” heeft overwogen. Het Hof verwerpt daarin de stelling van Hurks c.s. dat het verweten niet-aanvragen van surséance op 2 juli 1984 niet enkel nadeel teweeg heeft gebracht, maar ook voordeel, omdat de schulden van vóór 1 juli 1984 die ná die datum alsnog betaald zijn, niet zouden zijn voldaan ingeval al kort na 2 juli 1984 surséance zou zijn verleend. Het Hof overweegt daartoe: a. dat het verwijt aan Hurks c.s. is dat zij na 1 juli 1984 hebben toegelaten dat HBA bestellingen plaatste waarvoor niet zou kunnen worden betaald, en dat de Bouwgroep en Hurks de crediteuren hadden kunnen waarschuwen voor risico’s en hen daartegen hadden kunnen vrijwaren; b. dat de betalingen na 2 juli 1984 op de oude facturen voortvloeiden uit opeisbare betalingsverplichtingen, zodat niet gezegd kan worden dat het niet-aanvragen van surséance een “gebeurtenis” is die het voordeel zou hebben opgeleverd als in art. 6:100 BW bedoeld. Onderdeel 7.1 stelt dat onbegrijpelijk is dat het Hof ervan uitgaat dat de Bouwgroep op 1 juli 1984 iets anders kon doen dan surséance aanvragen. Het onderdeel faalt. In de door het onderdeel bestreden overweging heeft het Hof het standpunt van Hurks c.s. onderzocht dat de kern van het hun gemaakte verwijt bestond in het niet aanvragen van surséance van HBA op of omstreeks 2 juli 1984. Het Hof heeft dit standpunt echter verworpen. Dit is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Nu ’s Hofs oordeel dat geen plaats is voor voordeelstoerekening zelfstandig wordt gedragen door zijn blijkens het vorenoverwogene tevergeefs bestreden overweging dat de aan de Bouwgroep en Hurks verweten gedraging niet was gelegen in het niet aanvragen van surséance op of omstreeks 2 juli 1984, kan onderdeel 7.2, dat zich richt tegen de tweede reden waarom naar het oordeel van het Hof het beroep op voordeelstoerekening niet opgaat, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. 5.8. Middel 8 betreft de vaststelling door het Hof van de vordering van Kolf & Molijn B.V., een van de crediteuren aan de zijde van SOBI c.s. Het is gericht tegen de rov. 53 en 54 van het tussenarrest van 12 juli 1999, waarin het Hof heeft geoordeeld dat er van het gehele door Kolf & Molijn uitgevoerde werk voor 1 juli slechts een achtste deel was gemonteerd, en dat van alle facturen een bedrag van ƒ 179.843,45 geacht moet worden betrekking te hebben op de periode na 1 juli 1984. Het Hof is tot zijn oordeel gekomen ervan uitgaande dat steeds snel na het voltooien van werkzaamheden werd gefactureerd en dat op alle werkdagen is gewerkt. Dit oordeel van het Hof is feitelijk van aard en kan in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale en het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep: veroordeelt SOBI c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red.) in het incidentele beroep: veroordeelt Hurks c.s. in de kosten van het geding in cassatie (...; red.)

162

»Annotatie 1. Deze noot heeft betrekking op de vier hiervóór opgenomen uitspraken («JOR» 2002/35 t/m «JOR» 2002/38). Hoewel deze uitspraken ook om andere redenen een bespreking waard zijn, beperk ik mij in hoofdzaak tot een tweetal kwesties: (i) het bepaaldheidsvereiste bij verpanding (en cessie) van vorderingen en (ii) de verhouding tussen de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van benadeelde schuldeisers een onrechtmatige daadsactie in te stellen en de bevoegdheid van die schuldeisers om zelf op grond van onrechtmatige daad te ageren. Eerstgenoemde kwestie is aan de orde in Rechtbank Rotterdam 22 november 2001, «JOR» 2002/35, Rechtbank Dordrecht 6 februari 2002, «JOR» 2002/36 en HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38 (Sobi/Hurks c.s.). Laatstgenoemde kwestie is aan de orde in HR 21 december 2001, «JOR» 2002/37 (Lunderstädt/De Kok c.s.) en HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38 (Sobi/Hurks c.s.). 2. De eerste kwestie: het bepaaldheidsvereiste. Volgens vaste jurisprudentie is voor de bepaaldheid van vorderingen in een pandakte (of akte van cessie) niet vereist dat de vorderingen in de akte zelf worden gespecificeerd door vermelding van bijzonderheden, zoals de naam van de debiteur, een factuurnummer, -datum of -bedrag of een aan de debiteur toegekend cliëntnummer. Voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat – eventueel achteraf – aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Vgl. HR 14 oktober 1994, NJ 1995, 447 (Spaarbank Rivierenland/Gispen q.q.), HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508 (Ontvanger/Rabobank), HR 20 juni 1997, «JOR» 1997/108 (Wagemakers q.q./Rabobank), HR 19 september 1997, «JOR» 1997/133 (Verhagen q.q./INB II) en HR 19 december 1997, «JOR» 1998/40 (Zuidgeest/Furness). Vgl. ook HR 21 mei 1999, «JOR» 1999/167 (B./K.) en HR 29 juni 2001, «JOR» 2001/220 (Meijs q.q./Bank of Tokyo). Aan deze jurisprudentie kan thans HR 21 december 2001, «JOR» 2002/38 (Sobi/Hurks c.s.) worden toegevoegd. In dit arrest herhaalt de Hoge Raad het hiervóór genoemde, in verband met het bepaaldheidsvereiste te hanteren criterium. Voorts geeft de Hoge Raad (thans expliciet) aan dat de vraag of aan het bepaaldheidsvereiste wordt voldaan, een vraag van overwegend feitelijke aard is. In zijn arrest a quo heeft het hof – kort gezegd – de aanduiding “alle overige tegenwoordige en toekomstige vorderingsrechten van de overdrager” in een akte van cessie voldoende bepaald geoordeeld. Het hof komt tot de conclusie dat de ten tijde van de cessie bestaande vordering uit onrechtmatige daad, welke het voorwerp van geschil was, onder deze aanduiding is begrepen en dat de cessie van de betreffende vordering geldig is. Volgens de Hoge Raad heeft het hof daarmee niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven (zie r.o. 5.2.2 van het arrest van de Hoge Raad). Voor het overige kan het oordeel van het hof, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3. Meer duidelijkheid kan van de Hoge Raad als cassatierechter niet worden verwacht; de lopende proefprocedures inzake het bepaaldheidsvereiste bij de stille verpanding van vorderingen kunnen worden beëindigd. Was vóór het arrest Sobi/Hurks c.s. reeds niet goed in te zien waarom aanduidingen als “alle ten tijde van deze verpanding bestaande vorderingen van de pandgever op derden” en “alle vorderingen die de pandgever rechtstreeks zal verkrijgen uit ten tijde van deze verpanding reeds bestaande rechtsverhoudingen” de toetsing aan het door de Hoge Raad geformuleerde bepaaldheidscriterium niet zouden kunnen doorstaan (vgl. N.E.D. Faber, Verpanding en cessie van vorderingen; bepaaldheidsvereiste, in: NbBW 1997, p. 126-129; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Bepaaldheidsvereiste bij cessie en verpanding van vorderingen, in: WPNR 6324 (1998), p. 518-520 en Een streng bepaaldheidsvereiste: geldend recht of “wishful thinking”?, in: WPNR 6374 (1999), p. 750-753), thans is duidelijk geworden dat het woord “alle” ook “alle” (in de zin van “het gehele aantal”) kan betekenen. Of “alle” in een concreet geval daadwerkelijk “alle” betekent, is een kwestie van uitleg. Zie voor “al” of “alle” in de betekenis van “alle” onder meer Rechtbank Den Haag 25 april 2001, «JOR» 2001/136, M.nt. NEDF (met betrekking tot vorderingen); Rechtbank Rotterdam 22 november 2001, «JOR» 2002/35 (met betrekking tot vorderingen en roerende zaken, niet-registergoederen) en Rechtbank Dordrecht 6 februari 2002, «JOR» 2002/36 (met betrekking tot vorderingen). Overigens is

163

interessant(er) dat de Rechtbank Dordrecht in haar vonnis aangeeft dat de curator in het faillissement van de pandgever gehouden is de pandhouder inzage te geven in de administratie van de pandgever, c.q. gehouden is de pandhouder de inlichtingen te verstrekken die deze nodig heeft om mededeling aan de debiteuren van de verpande vorderingen te kunnen doen. Dit oordeel van de rechtbank acht ik juist. Mijns inziens betreft het hier een bevoegdheid van de pandhouder, die deel uitmaakt van de inhoud van het pandrecht en als een “sequeel” is te beschouwen van art. 3:239 lid 3 BW. 4. De tweede kwestie: onrechtmatige daad en samenloop. Uit HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) vloeit voort dat een faillissementscurator (onder omstandigheden) bevoegd is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde die bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde is betrokken, ook al komt – in de woorden van de Hoge Raad – “een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe”. Vgl. in dit verband ook HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Van den End q.q.), HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M./Gerritse q.q. c.s.) en HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Notaris E./Gerritse q.q. c.s.). Deze arresten van de Hoge Raad hebben in de literatuur tot een uitvoerig debat geleid (waaraan de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 van zijn arrest Lunderstädt/De Kok c.s. refereert). In de conclusie van A-G Huydecoper (inzake Lunderstädt/De Kok c.s.) en de conclusie van A-G Mok (inzake Sobi/Hurks c.s.) is dat debat (met bijbehorende vindplaatsen) in grote lijnen terug te vinden. Een van de vragen waarover uitvoerig is gediscussieerd (en waarover bij herhaling is geprocedeerd), is de vraag of in geval van “benadeling door de gefailleerde waarbij een derde is betrokken” de curator exclusief bevoegd is ten behoeve van de benadeelde schuldeisers een onrechtmatige daadsactie tegen de derde in te stellen. De discussie, die tot uiteenlopende standpunten heeft geleid, ging voor een belangrijk deel aan de kern van de zaak voorbij. Men zag over het hoofd dat de curator die van zijn hiervóór bedoelde bevoegdheid gebruik maakt, slechts vorderingen geldend maakt die behoren tot de respectieve vermogens van de benadeelde schuldeisers. Jegens hen is immers onrechtmatig gehandeld. Zij hebben schade geleden. Aan hen komen dan ook de betreffende vorderingen tot schadevergoeding toe. Die vorderingen behoren niet tot het vermogen van de gefailleerde (de failliete boedel), noch tot dat van de curator en evenmin tot dat van “de gezamenlijke schuldeisers” (wat daaronder ook moge worden verstaan). Voorzover de discussie zich mede uitstrekte tot de kwestie van bestuurdersaansprakelijkheid, zag (en ziet) men veelal over het hoofd dat vorderingen ex art. 2:138 (248) BW – anders dan de genoemde vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad – wél tot het vermogen van de gefailleerde behoren. Ook zag (en ziet) men veelal over het hoofd dat art. 2:138 (248) BW niet als een lex specialis kan worden gezien van art. 6:162 BW. Indien de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens de vennootschap of jegens schuldeisers van de vennootschap, staat niets aan het naast elkaar instellen van de vorderingen ex art. 2:138 (248) BW en art. 6:162 BW in de weg, ook niet indien de vorderingen “materieel” op hetzelfde feitencomplex zijn terug te voeren. Vgl. over deze en daarmee samenhangende kwesties, die de basis vormen van de onderhavige samenloopproblematiek, uitvoerig S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?, in: De curator, een octopus, Serie Onderneming en Recht, deel 6, Deventer 1996, p. 154-172; S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Bestuurdersaansprakelijkheid en faillissement, in: WPNR 6249 (1996), p. 899906, met reacties en naschriften, WPNR 6272 (1997), p. 357-360 en WPNR 6305 (1998), p. 179, alsmede S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Reactie op: Notarissen/Curatoren THB, in:AA 1998, p. 268-274. 5. In de thans gewezen arresten Lunderstädt/De Kok c.s. («JOR» 2002/37) en Sobi/Hurks c.s. («JOR» 2002/38) maakt de Hoge Raad – mijns inziens terecht – korte metten met de gedachte dat de bevoegdheid van de curator om een onrechtmatige daadsactie in te stellen tegen een derde die bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde is betrokken, exclusief zou zijn. In eerstgenoemd arrest gaat de Hoge Raad het meest uitvoerig op de kwestie in. De Hoge Raad geeft aan dat een verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich in casu niet kan voordoen, nu

164

het gaat om een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde. Vervolgens stelt de Hoge Raad dat de genoemde bevoegdheid van de curator, ongeacht of deze van die bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet eraan in de weg staat dat de benadeelde schuldeisers zelf de aan hen toekomende vorderingen in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou volgens de Hoge Raad, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (dat beoogt eigendom te beschermen), een wettelijke grondslag zijn vereist. Een dergelijke wettelijke grondslag kan echter noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling (waaronder art. 49 Fw en art. 2:248 BW) worden gevonden. Ten slotte stelt de Hoge Raad – wat de volgorde van behandeling van de samenlopende vorderingen betreft – dat het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement met zich kan brengen dat, indien ook de curator op grond van hetzelfde feitencomplex een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. 6. Met het voorafgaande is veel, doch niet alles gezegd. Zie voor een aantal in de jurisprudentie nog niet (uitdrukkelijk) beantwoorde vragen betreffende de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van benadeelde schuldeisers te ageren, mijn noot onder Rechtbank Utrecht 11 december 1996, «JOR» 1997/21. Bij lezing van de arresten Lunderstädt/De Kok c.s. en Sobi/Hurks c.s. kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de Hoge Raad het antwoord op die vragen reeds kent. In ieder geval is de Hoge Raad zich bewust van het bijzondere karakter van de genoemde bevoegdheid van de curator en is de Hoge Raad (terecht) niet bereid zonder enige wettelijke basis de belangen van de benadeelde schuldeisers op te offeren aan “het collectief”. Het gemak waarmee dat in (een deel van) de literatuur werd bepleit, moet ook de Hoge Raad hebben verbaasd. NEDF 1. Voor een bespreking van de problematiek van de vorderingsbevoegdheid van de curator versus die van de crediteuren, verwijs ik naar de noot van Faber hierboven, waarin ook HR 21 december 2001, «JOR» 2002/37 wordt besproken, in welk arrest dit aspect eveneens aan de orde kwam. In deze noot beperk ik mij tot de doorbraakproblematiek, de bestuurdersaansprakelijkheid en het instructierecht. Het onderhavige arrest is het vervolg op HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482 (Sobi-Hurks I), in welk geval de Hoge Raad aan de doorbraakvraag evenwel niet toekwam. 2. De rechtgeaarde Pitlo-aanhanger zal het bekend in de oren klinken; elke casuïstiek in de rechtspraak vindt tenslotte haar grens, dáár waar het zicht op de eenheid in de veelvormigheid verloren gaat. De eenheid in de doorbraakjurisprudentie van de Hoge Raad was niet voor een ieder meer even inzichtelijk. Voor een overzicht van die casuïstiek vanaf het bekende Osby-arrest uit 1981 verwijs ik naar L. Timmerman, 'Kroniek van het vennootschapsrecht', in: NJB 1997, afl. 31, p. 1457, en Asser-Maeijer 2III, 2000, p. 962. 3. Met het onderhavige arrest schept de Hoge Raad vooral meer duidelijkheid over de wijze van rechtsvinding die geboden is bij doorbraakvorderingen op grond van art. 6:162 BW. Deze methode kent in hoofdlijnen vier stappen, namelijk 1. vaststellen van de hechte aard van de concernstructuur en de daarbij horende ingrijpmacht van de moeder; 2. concluderen tot een zorgplicht van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochter vanwege die hechte concernstructuur; 3. bepalen van het tijdstip waarop de moeder van de deplorabele toestand van haar dochter geacht mag worden op de hoogte te zijn en haar zorgplicht deswege werd geactiveerd (peildatum) en 4. beslissen of moeder haar zorgplicht in voldoende mate is nagekomen. 4. In deze rechterlijke aanpak staat niet zozeer de schuld van de moeder (in enge zin), als wel de feitelijke aard van het concernverband in kwestie voorop, als grondslag voor rechtsgevolgen. Men kan dan ook spreken van een ``concernrechtelijke'' doorbraak van aansprakelijkheid, op basis van wat men in Duitsland aanduidt als het Faktizitätsprinzip. Het arrest volgt in zoverre de lijn van mijn proefschrift uit 1989, Concernbeleid en aansprakelijkheid, Groningse serie, deel 6, p. 94, 132 e.v., samengevat in Account Dossier, 1993, nr. 11, p. 32. Daarbij heeft de Hoge Raad nadrukkelijk niet alleen het oog op het enig aandeelhouderschap van moeder De Bouwgroep, maar ook op het feit dat dochter HBA was ingebed in een stelsel van concernfinanciering met de - toenmalige -

165

NMB-bank, waarbij De Bouwgroep optrad als financier binnen de groep (r.o. 3.1). Vooral de daaruit voortvloeiende financiële afhankelijkheid van HBA van De Bouwgroep en het daarbij behorende toezicht van deze laatste op haar dochter, oordeelt de Hoge Raad van belang (r.o. 5.3.10). Via de stap van het nalaten in te grijpen, komt men tenslotte tot schuld, althans toerekening krachtens verkeersopvatting, ingevolge art. 6:162 lid 3 BW. De Hoge Raad maakt duidelijk dat voor een doorbraak voldoende is dat de schuldeiser de potentiële ingrijpmacht van moeder aantoont. Bovendien wordt haar wetenschap aangenomen met behulp van een, op grond van de feitelijke aard van de concernstructuur gestoeld, onweerlegbaar bewijsvermoeden. 5. Het arrest vertoont mijns inziens grote gelijkenis met het arrest Albada Jelgersma II (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487, m.nt. G), zij het dat de Hoge Raad juist op deze twee punten thans (veel) meer helderheid schept. Ging het in dat arrest om het toelaten door de moeder van voortgaande leveranties van zuivel aan de dochter, in casu betrof het niet ingrijpen waar onderhanden bouwwerken door HBA werden voltooid. Een verschil is dat, anders dan bij Albada-Jelgersma, in Sobi-Hurks geen sprake was van door handelingen of uitlatingen van de moeder bij (a.s.) schuldeisers van de dochter gewekte verwachtingen terzake de voldoening van hun vorderingen. Bij Albada Jelgersma kon het tijdstip van de wetenschap van de moeder van de aanstaande déconfiture van haar dochter bovendien exact worden bepaald op het moment dat haar een intern accountantsrapport omtrent haar dochter werd gepresenteerd. Zo eenvoudig lag het in de onderhavige casus niet. Echter, vanwege de vergaande financieel-administratieve verwevenheid tussen moeder en dochter, bepaalde het hof dat moment op 1 juli 1984. De Hoge Raad verwerpt het daartegen ingebrachte cassatiemiddelonderdeel, waarbij hij erop wijst dat het hof ``heeft overwogen dat sprake is geweest van een keten van gebeurtenissen en dat het Hof bij het vaststellen van de peildatum 1 juli 1984 aan de veilige kant is gebleven'' (r.o. 5.3.5). 6. Opvallend is dat aan de peildatum voorafgaande, intensieve bemoeienis van de moeder met het dagelijks beleid van haar dochter <<mdit>>in algemene zin<<med>> door de Hoge Raad niet als een noodzakelijk vereiste voor een succesvolle doorbraak wordt verlangd. Ik verwijs naar de laatste zin uit r.o. 5.3.3, waar de Hoge Raad ``het gegeven dat HBA zelfstandig werkte en vrij was in de dagelijkse bedrijfsvoering'' onvoldoende vindt om de door het hof geactiveerde zorgplicht van de moeder te verwerpen. Zie ik het goed, dan gaat de Hoge Raad in dit opzicht verder dan de plv. P-G Mok, die in zijn conclusie onder 6.3.1 rept van ``intensieve bemoeienis met het beleid van de dochtervennootschap'' als noodzakelijke voorwaarde voor een doorbraak. Zoals gezegd, de Hoge Raad acht reeds voldoende ``dat HBA in financieel opzicht in feite werd geleid door De Bouwgroep'' (r.o. 5.3.10, zie ook r.o. 5.3.3). 7. Wat is nu de praktische consequentie van dit arrest voor de rechtspraktijk? Mij dunkt deze dat het verweer van de aangesproken moeder in het vervolg zich zal moeten concentreren op primair haar betwisting van de hechte aard van de concernstructuur en subsidiair op de stelling dat zij haar zorgplicht, in het licht van de omstandigheden van het geval, voldoende is nagekomen (vgl. mijn dissertatie, p. 98). De wetenschap van de moeder wordt in hoge mate geobjectiveerd en het schuldvereiste bijgevolg in dezelfde mate kleurloos. De uitspraak vormt de afronding van een onvermijdelijke ontwikkeling van curVerschuldenshaftung naar Zustandshaftung op het gebied van piercing the corporate veil, binnen het leerstuk van de onrechtmatige daad, waarvan het thans voorlaatste hoogtepunt werd gevormd door HR 12 juni 1998, «JOR» 1998/107, m.nt. I, NJ 1998, 727, m.nt. PvS, (Stalt-Coral). Zie voor deze ontwikkeling Bartman/Dorresteijn, Van het concern, 2000, p. 223-237. Overigens volgt hierna ongetwijfeld, indachtig de ``slinger van Pitlo'', een nieuw proces van rechtsverfijning en casuïstiek. Niettemin is Sobi/Hurks nu reeds een standaardarrest dat de culminatie vormt van twintig jaar rechtsontwikkeling. 8. De moeder van een hecht concernverband wordt door dit arrest als het ware tot supervising director van haar dochter verklaard, die erop kan worden aangesproken indien zij niet tijdig een déconfiture van deze laatste onderkent en ingrijpt. Het is vanzelfsprekend dat deze extra eis aan het moederschap ook de positie van haar bestuurder(s) regardeert en kwalificeert. De Hoge Raad wijst de bezwaren van Hurks

166

tegen de relevante overwegingen van het hof op feitelijke gronden af (r.o. 5.4.7) en wekt de indruk alsof er sprake is van een ``normale'' toepassing van - onder meer - de Beklamel-norm (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma., waarover J.B. Wezeman, Aansprakelijkheid van bestuurders, Groningse serie, deel 29, 1998, p. 111). Deze norm houdt in dat een bestuurder die namens de vennootschap een rechtshandeling verricht, waarvan hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap deze niet zal kunnen nakomen en evenmin verhaal zal bieden voor de daardoor ontstane schade, zelf onrechtmatig handelt tegenover de contractspartij en persoonlijk aansprakelijk is. Het bijzondere is echter dat deze norm thans als het ware door de grenzen van de vennootschap (HBA), namens welke de niet-nagekomen rechtshandelingen zijn aangegaan, heen breekt en wordt toegepast op het niveau van de moedermaatschappij als haar quasi bestuurder. Hurks was immers op de peildatum van 1 juli 1984 wel bestuurder van de moeder, maar niet (meer) van de dochter. Bouwopdrachten en leveranties van na die datum zijn dus niet door hem namens HBA geaccepteerd, respectievelijk besteld. Wel echter kon Hurks, als (indirect) enig aandeelhouder, tevens bestuurder van de moeder en van wie vaststond dat hij zich intensief bezighield met de administratie en financiering van de groep (de Hoge Raad spreekt in r.o. 5.4.5 van ``een dominante positie'' van Hurks), worden aangemerkt als degene die ``volledige zeggenschap'' uitoefende over HBA, als bedoeld in HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, m.nt. Ma. (Romme-Bakker). Overeenkomstig de verwachting van Timmerman (TVVS 1994, p. 189) heeft de Hoge Raad deze lijn thans doorgetrokken naar concernverhoudingen (r.o. 5.4.7). 9. Opvallend is tenslotte hetgeen de Hoge Raad overweegt in r.o. 5.3.8.3, namelijk ``dat, tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enige andersluidende regeling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van een dochtermaatschappij.'' Gegeven het feit dat het hier gaat om (juist ontbrekend) concreet, day to day management op het gebied van aanneming en uitvoering van bouwopdrachten, is het curieus dat de Hoge Raad nochtans overweegt dat aan de moeder in de statuten van de dochter een bindend instructierecht op dit gebied kan worden toegekend. In aansluiting op paragraaf 9 van de inmiddels buiten werking gestelde Departementale Richtlijnen schrijft art. 2:129/239 lid 4 BW sinds 1 september vorig jaar immers voor dat een statutair instructierecht beperkt dient te zijn tot ``de algemene lijnen van het te voeren beleid''. Zie over de vraag welke ruimte dit artikellid nog laat de discussie tussen Timmerman en Van den Ingh in Ondernemingsrecht 2001-16, p. 477 en 2002-1, p. 31. 10. Wat nu, gaat de Hoge Raad reeds zo kort na invoering van dit wetsartikel contra legem? Ik denk dat we uit bedoelde rechtsoverweging van de Hoge Raad niet te veel moeten afleiden. Tenslotte vormde bestaan en reikwijdte van het instructierecht niet de wezenlijke inzet van dit arrest. De overweging vormt slechts de aanloop tot de kernoverweging die de nadruk legt op het bestaan van de feitelijke instructiemacht van De Bouwgroep over HBA. Ook aan het feit dat de Hoge Raad niet, zoals gebruikelijk (zie echter W.J. Slagter, Preadvies Ned. Vereniging voor Rechtsvergelijking, n. 40, 1988, p. 89), spreekt van een instructierecht van de moeder (ava), maar van het bestuur van de moeder, moeten wij mij dunkt niet te zwaar tillen. De vraag naar de reikwijdte van een statutair instructierecht lijkt mij sowieso aan betekenis in te boeten. Als dit arrest immers ergens van getuigt, dan is het wel dat de (klassieke) dogmatiek van het vennootschapsrecht in de rechtspraak van de Hoge Raad een minder pregnante rol speelt in zijn zoeken naar een aanvaardbare afstand tussen feitelijke en juridische werkelijkheid bij de omgang met het concern. Dat dit nog een moeizaam zoeken is, leert het eveneens recente arrest van 26 oktober 2001, «JOR» 2002/2 (Bogaardt c.s.-Ontvanger). Steef M. Bartman, advocaat corporate litigation bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam

167

NJ 2000, 295: Aansprakelijkheid bestuurder vennootschap bij niet-nakoming. Consignatie: doorverkoop, wederrechtelijke toeëigening en opzet. + Meer gegevens 2 4 205 Essentie Aansprakelijkheid bestuurder vennootschap bij niet-nakoming. Consignatie: doorverkoop, wederrechtelijke toeëigening en opzet. Ingeval een bestuurder van een vennootschap wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent (een andere situatie dan wanneer de bestuurder wordt verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen) kàn sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen: het zal van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs oordeel dat noch bij vennootschap noch bij directeur opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening door vennootschap van in consignatie gegeven en daarna doorverkochte zaken aanwezig was. Samenvatting Op grond van een (door partijen als consignatie-overeenkomst aangeduide) overeenkomst heeft leverancier aan dealer (een vennootschap) twee tractoren geleverd. De dealer heeft jegens de leverancier wanprestatie gepleegd door deze tractoren aan derden te verkopen en af te leveren zonder dat deze tractoren waren betaald aan de leverancier. De dealer is kort daarna in staat van faillissement verklaard. De leverancier vordert schadevergoeding van de enig directeur van de dealer op grond van onrechtmatige daad. Het Hof wijst de vordering af. In cassatie betoogt de leverancier dat een bestuurder ook persoonlijk aansprakelijk is indien hij de door hem bestuurde vennootschap bewust wanprestatie laat plegen. Indien, anders dan in het onderhavige geval, aan een bestuurder van een vennootschap wordt verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade, zal in het algemeen — behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden — moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286). Ook indien, zoals in het onderhavige geval, de bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. Het Hof heeft geoordeeld dat de directeur niet heeft geweten dat de vennootschap niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door de leverancier te lijden schade. Het heeft voorts aangenomen dat de consignatieovereenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren. 's Hofs — in deze oordelen besloten liggende — oordeel dat noch bij de vennootschap, noch bij de directeur opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren door de vennootschap aanwezig was, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

168

Partij(en) De vennootschap naar Belgisch recht New Holland Belgium N.V., te Zedelgem, België, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Hermans, tegen J. Oosterhof, te Heerhugowaard, verweerder in cassatie, adv. voorheen mr. J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders. Voorgaande uitspraak Hof: 4.1 Deze zaak gaat — zakelijk samengevat — om het volgende. NHB heeft in december 1993 een tractor, model 6640, en in januari 1994 een tractor, model 7840, geleverd aan Driespan. Beide tractors zijn door Driespan in januari 1994 doorgeleverd aan derden. Driespan heeft de tractors niet betaald aan NHB. Zij is op 24 maart 1994 in staat van faillissement verklaard. Stellende dat zij met Driespan had afgesproken dat de tractors pas zouden worden doorgeleverd nadat Driespan de koopprijs daarvan aan haar zou hebben betaald, heeft NHB Oosterhof, die statutair directeur was van Driespan, aansprakelijk gesteld voor de schade. Oosterhof heeft, volgens NHB, een onrechtmatige daad gepleegd, omdat hij deze wanprestatie jegens NHB bewust heeft uitgelokt of bevorderd en voorts zich heeft schuldig gemaakt aan verduistering van de tractors, die eigendom waren van NHB. NHB heeft gevorderd Oosterhof te veroordelen tot vergoeding van de schade, bestaande uit de niet betaalde koopsommen, in totaal ƒ 135 564, vermeerderd met de wettelijke rente en proceskosten. 4.2 De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep die vordering toegewezen. De juistheid van die beslissing en van de daartoe gebezigde gronden wordt door Oosterhof door middel van de grieven bestreden. 4.3 Oosterhof heeft betwist dat tussen NHB en Driespan een overeenkomst tot stand is gekomen waarbij Driespan zich heeft verplicht de twee tractors waar het in dit geding om gaat, althans de tractor, model 6640, pas aan derden te leveren nadat de betaling daarvan aan NHB had plaatsgevonden. Het hof gaat er voorshands vanuit dat een zodanige afspraak — met betrekking tot beide tractors — volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, die door Driespan is ontvangen en tegen de inhoud waarvan zij niet heeft geprotesteerd. 4.4 NHB heeft ter toelichting op haar standpunt dat Oosterhof jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, het volgende aangevoerd: — Oosterhof, die enig statutair directeur van Driespan was, wist dat NHB als vervangende zekerheid voor het wegvallen van de garantie van de moedermaatschappij van Driespan, voor iedere tractor een consignatie-overeenkomst wenste aan te gaan, op grond waarvan Driespan eerst de koopprijs aan haar diende te voldoen voordat de tractor mocht worden doorgeleverd aan een afnemer; — Oosterhof heeft de consignatie-overeenkomsten met betrekking tot de twee tractors waarover het in deze procedure gaat, zelf namens Driespan ondertekend; — Oosterhof heeft nagelaten, toen de tractors, in strijd met de gemaakte afspraken, zonder voorafgaande betaling aan NHB door Driespan aan derden waren doorgeleverd, de van de klanten van Driespan ontvangen koopsommen dadelijk aan NHB te betalen. NHB leidt uit deze omstandigheden af dat er van meet af aan sprake is geweest van betalingsonwil bij Oosterhof, hetgeen jegens NHB als een onrechtmatige daad dient te worden aangemerkt. Dit geldt volgens NHB temeer gezien de aard van de wanprestatie door Driespan. Die had immers ten gevolge dat het recht van NHB op de tractors teniet was gegaan. 4.5

169

Dienaangaande geldt het volgende. Ook indien Oosterhof zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB leidt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van Oosterhof kan pas sprake zijn, indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. 4.6 Volgens Oosterhof was er geen sprake van betalingsonwil en kon Driespan haar betalingsverplichtingen jegens NHB nakomen, gezien de aanwezige kredietruimte. 4.7 Uit hetgeen NHB heeft aangevoerd kan een zodanige wetenschap van Oosterhof als hiervoor bedoeld onder 4.5. niet worden afgeleid. De omstandigheid dat Driespan heeft nagelaten dadelijk na ontvangst van de betalingen van haar afnemers de koopsommen aan NHB te voldoen, kan die conclusie niet dragen. Andere feiten of omstandigheden die in dit verband van belang zouden kunnen zijn, zijn gesteld noch gebleken. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats. 4.8 Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat Oosterhof als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het verwijt dat Oosterhof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, ontbeert iedere feitelijk grondslag. 4.9 Een en ander voert tot de conclusie dat de stelling van NHB dat Oosterhof jegens haar een onrechtmatige daad heeft gepleegd, moet worden verworpen. Dat betekent dat grief IV doel treft. Bij behandeling van de overige grieven heeft Oosterhof geen belang. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof het vonnis waarvan beroep heeft vernietigd en de vordering van NHB alsnog heeft afgewezen, ten onrechte, om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. 1 In rov. 4.5 overweegt het Hof dat '(o)ok indien Oosterhof zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, (…) dat nog niet mee(brengt) dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB leidt (lees: lijdt) als gevolg van de wanprestatie van Driespan.' Volgens het Hof kan van een onrechtmatige daad van Oosterhof pas sprake zijn, 'indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door de NHB te lijden schade.' Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien een leverancier een roerende (species) zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species) zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species) zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species) zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier teniet gaat. Dit is ook het geval

170

indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen. Althans is dit het geval in omstandigheden als is weergegeven in rov. 4.4 van 's Hofs arrest. 2 In rov. 4.8 overweegt het Hof dat '(o)ok de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, (…) nog niet (mee)brengt dat Oosterhof als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.' Dit oordeel geeft hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het Hof van oordeel is dat indien een rechtspersoon een roerende zaak, die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon daarvoor nimmer aansprakelijk is, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof van oordeel is dat in dit geval Oosterhof als bestuurder van Driespan niet aansprakelijk is, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof niet aangeeft wat de (bijzondere) omstandigheden zijn die meebrengen dat Oosterhof in casu niet aansprakelijk is. Met name is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom Oosterhof niet aansprakelijk is nu Driespan de tractors krachtens deze consignatie-overeenkomsten als bewaarder onder zich hield en krachtens deze consignatie-overeenkomsten gehouden was de tractors op eerste verzoek aan NHB terug te geven. 3 Evenzo geeft de overweging van het Hof dat 'het verwijt dat Oosterhof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering (…) iedere feitelijk grondslag (mist) hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is deze overweging onvoldoende gemotiveerd. Immers, indien iemand, die goederen als bewaarder onder zich heeft, deze goederen aan een derde verkoopt en levert, wetende dat hij daartoe niet bevoegd is, eigent hij zich deze goederen wederrechtelijk toe en maakt hij zich schuldig aan verduistering. Voor zover het Hof van oordeel is dat de door NHB gestelde feiten (Driespan had de tractors als bewaarder onder zich, en was niet gerechtigd deze te leveren aan een derde, zonder voordien de koopprijs aan NHB te betalen, Oosterhof heeft deze tractors als bestuurder van Driespan bewust in strijd met de consignatie-overeenkomsten aan derden afgeleverd resp. laten afleveren) nimmer kunnen meebrengen dat Oosterhof zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, geeft het blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het Hof van oordeel zou zijn dat in omstandigheden van dit geval geen sprake is van verduistering is zijn oordeel onvoldoende, immers in het geheel niet, gemotiveerd. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: NHB — heeft bij exploit van 30 augustus 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: Oosterhof — gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd Oosterhof te veroordelen om aan NHB te betalen een bedrag van ƒ 135 564, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994. Oosterhof heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Oosterhof hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHB afgewezen. (…) 2. Het geding in cassatie De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van NHB in de kosten. 3. Beoordeling van het middel

171

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Vanaf 1990 bestond tussen NHB en Driespan Schermer BV (eerder genaamd Driespan Heerhugowaard BV), verder te noemen: Driespan, een dealer-overeenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. ii. Oosterhof was enig directeur van Driespan. iii. De betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB werden tot november 1993 gegarandeerd door de moedermaatschappij van Driespan, Van Driel & van Dorsten BV. iv. In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 6640, serienummer BD 64 824, afgeleverd. Terzake hiervan is een consignatie-overeenkomst (bewaargevingsovereenkomst) gesloten tussen NHB en Driespan. v. Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht: '(…) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden, voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer BV wordt opgemaakt'. vi. In januari 1994 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 7840, serienummer BD 62 198, afgeleverd. Ter zake hiervan is eveneens een consignatie-overeenkomst gesloten. vii. Driespan heeft de twee hiervoor genoemde tractoren aan derden verkocht en afgeleverd. Driespan heeft de koopprijs voor deze tractoren niet tevoren en ook niet later aan NHB betaald. viii. Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard. 3.2.1. NHB vordert in dit geding van Oosterhof vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de beide tractoren onbetaald zijn gebleven. NHB heeft daartoe aangevoerd dat zij met Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat betaling van de koopprijs aan haar had plaatsgevonden, en dat Oosterhof als directeur van Driespan persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld doordat hij de wanprestatie van Driespan bewust heeft uitgelokt of bevorderd en bovendien, nu hij wist dat de tractoren eigendom van NHB waren, zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering. Oosterhof heeft primair de gestelde wanprestatie van Driespan betwist, ontkennende dat tussen NHB en Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat de koopprijs aan NHB was betaald. Subsidiair heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat NHB (al dan niet stilzwijgend) had toegestemd in doorlevering aan derden, althans dat hij erop mocht vertrouwen dat zij daarin toestemde. Meer subsidiair voerde hij aan dat slechts was overeengekomen dat Driespan ervoor diende te zorgen dat op korte termijn na verkoop en levering aan een derde de koopprijs aan NHB zou worden betaald, en dat hij aan deze verplichting had voldaan door op 22 februari 1994 aan ABN/AMRObank opdracht te geven voor betaling van de tractoren; dat deze opdracht niet is uitgevoerd, aldus Oosterhof, doet daaraan niet af, nu hij — mede gelet op de toen nog bij de bank beschikbare kredietlimiet — ervan mocht uitgaan dat betaling zou volgen. 3.2.2. De Rechtbank heeft de vordering van NHB toegewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat de door NHB gestelde overeenkomst tussen NHB en Driespan tot stand is gekomen, dat Driespan wanprestatie heeft gepleegd, en dat Oosterhof persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld door, kennis dragend van de consignatie-overeenkomsten, de

172

tractoren bij derden af te leveren of door zijn medewerkers te laten afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Het heeft vooreerst overwogen (rov. 4.3) dat het voorshands ervan uitgaat dat een afspraak als door NHB gesteld met betrekking tot beide tractoren volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, tegen de inhoud waarvan Driespan niet heeft geprotesteerd. Na vervolgens de stellingen van NHB te hebben samengevat, heeft het Hof overwogen (rov. 4.5): '(…) Ook indien Oosterhof zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB lijdt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van Oosterhof kan pas sprake zijn, indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.' In rov. 4.7 en 4.8 heeft het Hof tenslotte overwogen, verkort weergegeven, dat wetenschap als in 's Hofs rov. 4.5 bedoeld niet kan worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd, en dat ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractoren aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractoren heeft verloren, nog niet meebrengt dat Oosterhof als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het Hof voegde hieraan nog toe dat ook het verwijt dat Oosterhof zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen 's Hofs rov. 4.5. Het strekt primair ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een regel te miskennen die in het onderdeel als volgt is geformuleerd: 'Indien een leverancier een roerende (species)zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species)zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species)zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species)zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier teniet gaat. Dit is ook het geval indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen.' 3.4.1. Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang. In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen — behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden — moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13 618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de

173

door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt. 3.4.2. Aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat laatstgenoemde regel in elk geval geldt indien zich omstandigheden voordoen als weergegeven in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. 3.4.3. Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3.5. Onderdeel 2 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen. Voor het overige bouwt het onderdeel kennelijk voort op onderdeel 1 en moet het dus het lot daarvan delen. 3.6. Onderdeel 3 komt op tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat Oosterhof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Oosterhof heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en Oosterhof geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt NHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Oosterhof begroot op ƒ 1827,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris. Conclusie Conclusieplv. P-G mr. Mok 1. Feiten 1.1 Sedert 1990 bestond tussen New Holland Belgium BV (NHB, eiseres van cassatie) en Driespan Schermer BV (voorheen Driespan Heerhugowaard BV), hierna: Driespan, een dealerovereenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. Oosterhof, verweerder in cassatie, was enig directeur (statutair bestuurder) van Driespan. 1.2 Tot november 1993 garandeerde het moederbedrijf van Driespan, Van Driel & Van Dorsten BV, de betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB. 1.3

174

In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor geleverd, terzake waarvan een consignatie-overeenkomst werd gesloten tussen NHB en Driespan. Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht1: '(…) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer BV wordt opgemaakt.' Volgens NHB heeft zij op 17 januari 1994 opnieuw een tractor aan Driespan geleverd. Oosterhof heeft dit in appel bestreden.2 1.4 Driespan heeft de tractor(en) aan een of meer derden verkocht en afgeleverd, op een tijdstip waarop betaling daarvan aan NHB nog niet had plaatsgevonden. Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard. 1.5 Op 15 augustus 1995 heeft NHB verlof gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen op vermogensbestanddelen van Oosterhof om zekerheid en betaling te verkrijgen van de koopprijs (ƒ 175 000) van de twee tractoren die NHB zou hebben geleverd maar die Driespan niet had betaald. Voor dat laatste zou Oosterhof op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 2. Verloop procedure 2.1 NHB heeft Oosterhof gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, met de vordering laatstgenoemde te doen veroordelen op grond van onrechtmatige daad. Hieraan heeft NHB ten grondslag gelegd dat Oosterhof als directeur van Driespan bewust de wanprestatie van Driespan had uitgelokt dan wel bevorderd en dat Driespan, althans Oosterhof, wist dat de tractoren eigendom waren van NHB, zodat Driespan zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering. 2.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 overwogen dat Oosterhof een persoonlijk verwijt trof waardoor hij onrechtmatig had gehandeld jegens NHB en gehouden was NHB de door haar geleden schade te vergoeden. Zij baseerde zich i.h.b. daarop dat Oosterhof de consignatie-overeenkomsten namens Driespan persoonlijk had getekend, maar desondanks de tractoren bij derden heeft afgeleverd of doen afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Dat laatste leverde volgens de rechtbank wanprestatie van Driespan op. 2.3 Oosterhof is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft beslist dat Oosterhof slechts een onrechtmatige daad zou kunnen worden verweten indien hij bij de doorlevering van de tractoren heeft geweten, althans redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat Driespan niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade (ro. 4.5). Zodanige wetenschap van Oosterhof kon niet worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd. Volgens het hof ontbeerde de stelling dat Oosterhof zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering iedere feitelijke grondslag. 2.4 Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van NHB afgewezen. 2.5 Tegen 's hofs arrest heeft NHB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen3 bestaat. 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.1

175

In ro. 4.5. van zijn arrest heeft het hof overwogen dat, ook indien Oosterhof zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de gemaakte afspraken, dat nog niet meebrengt dat Oosterhof als statutair bestuurder aansprakelijk zou zijn voor de schade die NHB tengevolge van de tekortkoming van Driespan lijdt. Van een onrechtmatige daad van Oosterhof kon pas sprake zijn indien hij bij de doorlevering van de tractoren wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Driespan niet aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NHB te lijden schade. 3.1.2 Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen in het geweer en betoogt dat de bestuurder van een vennootschap een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en persoonlijk aansprakelijk is indien hij de vennootschap in weerwil van een met de leverancier gemaakte afspraak een zaak opzettelijk laat afleveren aan een derde. Dat zou ook het geval zijn indien de bestuurder op het moment van aflevering niet wist dat de vennootschap niet, of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. 3.1.3.1 Maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon in gevallen als het onderhavige is dat de bestuurder voor de rechtspersoon heeft gehandeld terwijl hij moet hebben geweten dat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst niet zou kunnen nakomen.4 3.1.3.2 Het hof heeft (rov. 4.5, 4.7 en 4.8) vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat Oosterhof bij de doorlevering van de tractor(en) wist, of redelijkerwijze kon weten, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Het enige feit dat het hof aanmerkt als onderbouwing van de stelling van NHB is dat Driespan niet onmiddellijk na ontvangst van de betalingen van de afnemers, de koopsom aan NHB heeft voldaan. In dat licht is de slotsom waartoe het hof gekomen is, niet onbegrijpelijk. 3.1.3.3 De vraag is of de omstandigheid dat onder consignatie is geleverd, dit anders maakt. Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang wat partijen met 'consignatie' bedoeld hebben. 3.1.3.4 De desbetreffende overeenkomst spreekt van bewaarneming.5 Ik betwijfel desondanks of partijen gedacht hebben aan bewaarneming in de zin van de art. 7:600 e.v. BW. Uit een brief van NHB6 aan Driespan t.a.v. Oosterhof blijkt nl. dat Driespan de 'geconsigneerde' tractoren wel degelijk mocht verkopen, zij het dat betaling aan NHB moet geschieden vóór de aflevering door Driespan aan de eindklant. Ik zou menen dat onder die omstandigheden de in de overeenkomst bedoelde consignatie — ondanks de bewoordingen van de overeenkomst — eerder als lastgeving dan als bewaargeving7 te kwalificeren is. In feite kwam de figuur dichtbij levering onder eigendomsvoorbehoud. 3.1.3.5 Hoe het zij, Driespan heeft binnen haar normale bedrijfsvoering gehandeld door de tractoren te verkopen en te leveren en het onder consignatie geleverd zijn van die tractoren brengt geen verandering in het criterium waaraan het gedrag van Oosterhof moet worden getoetst. De Hoge Raad heeft in een vergelijkbaar geval waarin onder eigendomsvoorbehoud (dat verviel indien de leverancier werd betaald) was geleverd, geoordeeld dat ook hier het criterium, zoals hierboven in 3.1.3.1. weergegeven, moet worden aangelegd.8 Ingevolge dit criterium treft Oosterhof naar het feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof geen verwijt.

176

3.1.3.6 Het enige dat Driespan (als wanprestatie) en Oosterhof (als onrechtmatige daad) zou kunnen worden verweten is dat zij geen zorg hebben gedragen voor tijdige betaling aan NHB. Om van een toerekenbare onrechtmatige daad te spreken is echter niet voldoende dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen nakomt.9 Er moet sprake zijn van betalingsonwil bij de bestuurder. Niet uitgesloten is dat de bestuurder onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat er kredietfaciliteit komt waaruit de schuld kan worden betaald.10 In het onderhavige geval heeft Driespan niet nagelaten kredietruimte te scheppen, zoals blijkt uit de (in cassatie niet bestreden) ro. 4.6 van het arrest van het hof.11 3.1.4 Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld. 3.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar overwogen: 'Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat Oosterhof als statutair directeur daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.' 3.2.2 Het hof zou volgens het middel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat een bestuurder nimmer aansprakelijk is indien de rechtspersoon die hij bestuurt als houder een roerende zaak onder zich heeft en de leverancier de eigendom van deze zaak verliest als gevolg van verkoop aan een derde te goeder trouw. Daarnaast zou het hof ten onrechte niet hebben aangegeven welke bijzondere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat Oosterhof in deze situatie niet aansprakelijk is. 3.2.3 De eerste klacht van het onderdeel van het middel ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen wat het onderdeel aanvecht. Het hof heeft het gedrag van Oosterhof getoetst aan het hiervóór, in § 3.1.3.1. weergegeven criterium. Voorzover verder bijzondere omstandigheden het oordeel van het hof anders hadden moeten doen luiden, had NHB deze omstandigheden moet stellen.12 Aangezien deze laatste dat naar het oordeel van het hof niet had gedaan kon het hof beslissen dat Oosterhof geen onrechtmatige daad kan worden verweten en er voor bewijslevering geen plaats was. 3.2.4 Het onderdeel faalt. 3.3.1 Onderdeel III van het middel keert zich tegen het slot van ro. 4.8. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat de stelling van NHB dat er van verduistering sprake is geweest iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3.2 Het onderdeel bevat twee klachten. Ten eerste stelt het dat iemand die goederen als bewaarder onder zich heeft en deze aan een derde verkoopt, zich deze goederen wederrechtelijk toeëigent en zich daarmee schuldig maakt aan verduistering. Ten tweede zou het hof, voor zover het van oordeel was dat de door NHB gestelde feiten nimmer kunnen meebrengen dat Oosterhof zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. 3.3.3.1 De eerste klacht stelt (in lijn met de bewoordingen van de overeenkomst) consignatie gelijk aan bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. BW. M.i. (en klaarblijkelijk ook volgens het hof) was hier met consignatie iets anders bedoeld (zie § 3.1.3.4.).

177

Driespan mocht de tractoren wel degelijk verkopen. Sterker: dat was juist de bedoeling. Dat zij zich niet aan een overeengekomen voorwaarde (betalen aan de leverancier vóór doorlevering aan de afnemer) heeft gehouden impliceerde op zichzelf nog geen verduistering. 3.3.3.2 Voor verduistering zou vereist geweest zijn dat Oosterhof (of Driespan) zich de zaak opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Gezien het feit dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat Oosterhof bij de levering van de tractor(en) meende en mocht menen dat aan de contractuele verplichting van betaling nog zou worden voldaan, kan van enig opzet tot verduistering geen sprake zijn geweest. Op een en ander loopt de eerste klacht van het onderdeel vast. 3.3.3.3 Uit het in de vorige paragraaf gestelde blijkt dat het hof zich heeft gebaseerd op de feitelijke omstandigheden en niet op een algemene regel. De tweede klacht stuit daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag. 3.4 Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond. 4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 In deze zaak geeft de HR in r.o. 3.4.1 een kort college. Dit komt wat geannoteerd, op het volgende neer. Men moet bij het beoordelen van de vraag of een bestuurder van een vennootschap op grond van onrechtmatig handelen jegens een wederpartij van die vennootschap persoonlijk aansprakelijk is, in elk geval (ook andere casusposities zijn denkbaar) onderscheiden tussen twee situaties en de daarbij behorende criteria. De eerste situatie is dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen c.q. een overeenkomst is aangegaan terwijl hij daarbij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van niet-nakoming door de wederpartij en lijden schade. In het algemeen treft de bestuurder dan een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is. Die persoonlijke verwijtbaarheid die ook in deze situatie is vereist (zie HR 14 november 1997, NJ 1998, 270), kan echter worden ontzenuwd door door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden. Aldus ook de vaste lijn in de uitspraken van de HR tot nu toe. Zie naast het door de HR zelf genoemde arrest 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, ook: HR 15 januari 1993, NJ 1993, 301; 10 juni 1994, NJ 1994, 766 (mede in verband met bewijslastverdeling); 20 november 1998, NJ 1999, 684 (in verband met bewijslastverdeling); 27 november 1998, NJ 1999, 148; 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (bij een medebestuurder die niet namens de vennootschap een transactie is aangegaan, ligt het anders); 5 november 1999, NJ 2000, 35 (stelplicht). De tweede situatie is dat een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Of er dan sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder, hangt af van de vraag of aan hem een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, en dit hangt weer af van de concrete omstandigheden van het geval. Het bezigen van het woord ‘ernstig’ suggereert dat in deze tweede situatie steeds sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid; zie hierover Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, nr. 48. De HR verwijst zelf naar zijn eerdere uitspraak van 31 januari 1958, NJ 1958, 251. In zijn latere uitspraken is houvast te vinden voor een wat nadere uitwerking van dit soort situaties. Het enkele feit dat een bestuurder van een vennootschap niet erop toeziet dat deze haar betalingsverplichtingen jegens haar schuldeisers nakomt, is onvoldoende voor het aannemen van diens persoonlijke aansprakelijkheid; zie HR 13 juni 1986, NJ 1986,

178

825 en 8 januari 1999, NJ 1999, 318 (waarin ook de positie van de medebestuurder aan de orde komt). Er moet sprake zijn van betalingsonwil; betalingsonmacht sluit betalingsonwil niet uit. Van belang is ook of de betaling kan geschieden uit gelden die ter beschikking staan krachtens een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit. Zie HR 3 april 1992, NJ 1992, 411. 2 De aanleiding voor dit korte college was de volgens de HR onjuiste benadering van het hof in deze zaak (r.o. 4.5), weergegeven in r.o. 3.2.2 van het arrest HR. In casu ging het om de vraag of de bestuurder van een vennootschap jegens de wederpartij (NHB) met wie hij namens de vennootschap een consignatieovereenkomst had gesloten, persoonlijk jegens die wederpartij onrechtmatig heeft gehandeld door niet-nakoming van die overeenkomst door de vennootschap te bewerkstelligen of toe te laten. Die wanprestatie zou zijn gelegen in de af‑ of doorlevering aan derden van de in consignatie gegeven tractors vóórdat de koopprijs aan de wederpartij bij de consignatieovereenkomst was betaald. Het hof stelde bij de beoordeling van de vraag of er sprake was van een dergelijk onrechtmatig handelen van de bestuurder in de genoemde rechtsoverweging centraal (zie ook de eerste zin van zijn r.o. 4.7) of deze bij die doorlevering aan de derde wist althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de door hem bestuurde vennootschap niet aan zijn betalingsverplichtingen jegens de wederpartij (NHB) zou kunnen voldoen en ... etc. Het hierboven aangeduide eerste criterium werd dus toegepast, maar dit criterium van ‘weten of redelijkerwijs behoren te begrijpen ... etc.’ geldt slechts bij het aangaan van de eerder gesloten overeenkomst (in casu de consignatieovereenkomst met de wederpartij). Hier was echter sprake van de tweede situatie en de daarbij geldende criteria, waaraan het hof blijkens zijn r.o. 4.6 toch wel gedacht heeft (geen betalingsonwil en er was aanwezige kredietruimte) en welke het bij zijn afwijzing van de vordering in zijn r.o. 4.7 − 4.9 mede, zij het niet erg expliciet, lijkt te hebben verdisconteerd. 3 Het merkwaardige is dan weer dat de bedoelde benadering van het hof die volgens de HR in deze zaak ongeschikt was voor het beoordelen van de persoonlijke civielrechtelijke aansprakelijkheid van de bestuurder, wel weer een rol speelt bij het beoordelen van de vraag of de bestuurder zich bij de doorlevering schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering. Het oordeel van het hof dat niet is gebleken dat de bestuurder (bij de doorlevering) heeft geweten dat de vennootschap niet of niet binnen behoorlijke termijn aan de betalingsverplichtingen jegens de wederpartij zou kunnen voldoen, draagt mede het oordeel dat er geen opzet was gericht op wederrechtelijke toeëigening. Zie r.o. 3.6 van het onderhavige arrest. Ma

179

JOR 2002/160 Hoge Raad 's-Gravenhage, 12-07-2002, C00/348HR Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder voor het onttrekken van een object van het zekerheidsrecht van de leasemaatschappij, waardoor deze zijn pandrecht niet kan uitoefenen »Samenvatting Aan de orde is de vraag of de bestuurder van de lessee onrechtmatig jegens de leasemaatschappij heeft gehandeld door in strijd met de bepalingen van de leaseovereenkomst de auto aan het stil pandrecht te onttrekken, waardoor de leasemaatschappij zich in het faillissement van de lessee niet daarop heeft kunnen verhalen. Een bestuurder van een vennootschap, die bewerkstelligt of toelaat dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad; het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, «JOR» 2000/56, NJ 2000, 295). De verweren van de bestuurder, o.a. inhoudende dat de leasemaatschappij desgevraagd de auto ten tijde van de verkoop zeker had vrijgegeven en de bestuurder geen profijt heeft gehad van de gewraakte verkoop, kunnen van invloed zijn op het uiteindelijke oordeel over de aansprakelijkheid van eiser tot cassatie als bestuurder. Het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door deze verweren niet te behandelen. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) 1. Feiten [noot:1] en procesverloop 1.1. Tussen verweerster in cassatie, IDM, en Ensing Motors B.V. is op 29 juni 1992 een “twee partijen financiële lease-overeenkomst” (hierna: de overeenkomst) gesloten. Deze overeenkomst houdt, voor zover in cassatie van belang, het volgende in: “(...) 1. idm lease maatschappij B.V. (...) hierna te noemen: “idm lease”. 2. Ensing Motors B.V. (...) hierna (...) te noemen: “Cliënt”, komen het volgende overeen: Artikel 1. idm lease verstrekt Cliënt ter financiering van: – zie aanhangsel – hierna zowel tezamen als ieder afzonderlijk te noemen: “het Object” een krediet van ƒ 300.000,= (...) Artikel 4.1. Cliënt verschaft aan idm lease tot meerdere zekerheid voor de betaling van al hetgeen idm lease van Cliënt heeft of zal te vorderen hebben uit hoofde van deze overeenkomst of uit welke andere hoofde dan ook, een eerste recht van pand op het bovenomschreven Object. (...). Artikel 6. Op deze overeenkomst zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden idm lease maatschappij B.V. d.d. 01-01-1992. Cliënt verklaart een exemplaar van deze Algemene Voorwaarden te hebben ontvangen. (...)”. 1.2. De overeenkomst is namens Ensing Motors B.V. ondertekend door eiser tot cassatie, Ensing, als directeur. 1.3. In het als bijlage bij de overeenkomst gevoegde aanhangsel staat onder 1. Wagenpark vermeld [noot:2]: “(...) 1. Wagenpark

180

artikel

merk type

serie-nr./chassis-nr.

ken-teken bouw-jaar

(...) een auto Jeep Chero-kee IJ4FJ-78L4L-L181339 FG-LJ-29

1992

(...).” 1.4. De krachtens art. 6 van de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden houden onder meer in: “(...) Artikel 11. Zolang idm lease rechten op het Object kan doen gelden, is Cliënt verplicht: a. Het Object niet te verkopen, te verruilen, te bezwaren, te verhuren of in gebruik te geven; (...)”. 1.5. Het houderschap van het kenteken behorend bij de Jeep Cherokee is op 18 januari 1994 op naam gesteld van de echtgenote van Ensing, mevrouw N. Bennink. 1.6. Op 21 januari 1994 is de Jeep op naam gesteld van de vader van Ensing, A.A. Ensing Sr. 1.7. Op 28 januari 1994 is aan Ensing Motors B.V. surséance van betaling verleend. Op 9 februari 1994 is Ensing Motors B.V. in staat van faillissement verklaard. 1.8. De V.O.F. Richter Slaapcomfort te Bussum heeft de Jeep op 5 maart 1994 gekocht van Chrysler Ensing voor een bedrag van ƒ 45.500,= inclusies BTW. Op 8 maart 1994 is de Jeep op naam gesteld van Richter Slaapcomfort. 1.9. Het faillissement van Ensing Motors B.V. is in de loop van 1997 opgeheven wegens gebrek aan baten. 1.10. Na uitwinning van haar zekerheden tijdens het faillissement van Ensing Motors B.V. heeft IDM pro-resto nog een bedrag van ƒ 83.175,42 te vorderen van Ensing Motors B.V. 1.11. Bij inleidende dagvaarding van 13 maart 1998 heeft IDM Ensing en ChryslerEnsing [noot:3] B.V. gedagvaard voor de arrondissementsrechtbank te Zutphen en betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 47.409,38 te vermeerderen met wettelijke rente. IDM heeft daartoe gesteld dat Ensing jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld nu zij door verkoop van de Jeep haar pandrecht niet meer kan uitoefenen en dat zij schade heeft geleden ten bedrage van ƒ 45.500,= zijnde de verkoopprijs van de Jeep. 1.12. Ensing heeft verweer gevoerd en daarbij onder meer de omvang van de schade betwist. Na een op 8 september 1998 gehouden comparitie na antwoord en verdere conclusiewisseling, heeft de rechtbank bij vonnis van 24 juni 1999 de vordering jegens Ensing afgewezen. 1.13. IDM is van dit vonnis, voor zover gewezen tussen haar en Ensing, in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 19 september 2000 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Ensing veroordeeld tot betaling van de door IDM gevorderde schadevergoeding. 1.14. Tegen dit arrest heeft Ensing tijdig [noot:4] beroep in cassatie ingesteld. IDM heeft een conclusie van antwoord genomen. Partijen hebben hierna hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Vervolgens heeft Ensing nog een nadere schriftelijke toelichting genomen. 2. Bespreking van de middelen 2.1. Ensing voert twee middelen aan. 2.2. Het eerste middel richt zich tegen rechtsoverweging 5.5 waarin het hof als volgt heeft overwogen: “Van belang is dat de Jeep Cherokee diende tot zekerheid van de aflossing van de door IDM aan Ensing Motors B.V. verstrekte lening. Door de door Ensing gestelde verkoop en levering van de Jeep Cherokee op 15 juli 1993 aan zijn echtgenote werd aan IDM deze zekerheid ontnomen. Ensing heeft ter rechtvaardiging van zijn handelen opgeworpen dat de waarde van de aan IDM verstrekte zekerheden ver uitsteeg boven de hoogte van de restantschuld. Het hof acht dit niet relevant, nu partijen in de ‘twee partijen financiële leaseovereenkomst’ nadrukkelijk zijn overeengekomen dat alle daarin genoemde objecten

181

zouden dienen als zekerheid van de aflossing van de lening. Voor afwijking van die overeenkomst dient tussen de beide partijen overeenstemming te bestaan. Het is niet alleen aan Ensing te bepalen dat IDM op enig moment, mede gelet op de waarde van de resterende zekerheden in verhouding tot het saldo van de lening, met minder zekerheden genoegen zal (moeten) nemen. Daarbij heeft het hof meegewogen dat verhaal niet altijd (zoals in dit geval als gevolg van het bodembeslag van de fiscus) kan worden uitgeoefend op alle verstrekte zekerheden, hetgeen een reden kan zijn de zekerheden, ook al zijn deze van (veel) grotere waarde dan het saldo van de schuld, te handhaven. Mede gelet op het geringe tijdsverloop tussen de gestelde verkoop en levering op 15 juli 1993 en de nadien gebleken betalingsproblemen van Ensing Motors B.V. (in september 1993 vond de eerste stornering van een termijnbetaling plaats, begin december 1993 heeft de fiscus bodembeslag gelegd, op 28 januari 1994 werd surséance van betaling verleend en op 9 februari 1994 werd het faillissement uitgesproken) is het hof van oordeel dat het door Ensing, als bestuurder van Ensing Motors B.V., onttrekken van de Jeep Cherokee aan het stil pandrecht, een zodanig ernstig verwijt oplevert dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is te houden. Ensing voert nog het verweer dat hij niet wist dat stil pandrecht was verleend op de Jeep Cherokee en dat hij niet wist dat schriftelijke toestemming was vereist voor vervreemding van de Jeep Cherokee. Het hof verwerpt dit verweer. Ensing heeft de overeenkomst waarbij het pandrecht op (onder meer) de Jeep Cherokee werd gevestigd ondertekend namens Ensing Motors B.V., zodat hij geacht moet worden bekend te zijn met de inhoud van de overeenkomst. Voorts had hij als bestuurder van Ensing Motors B.V. moeten beseffen dat hij niet zonder toestemming van IDM de Jeep Cherokee aan het pandrecht kon onttrekken.” 2.3. In rechtsoverweging 5.4 heeft het hof, naar het middel stelt: terecht, de regel van het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. Ma [noot:5] voorop gesteld. In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat als een bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar dat het van de concrete omstandigheden van het geval afhangt of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. 2.4. Volgens het middel heeft het hof die regel in rechtsoverweging 5.5 niet, althans niet juist, althans onbegrijpelijk toegepast. Het hof zou ten onrechte uitsluitend (uitdrukkelijk) het geringe tijdsverloop tussen de gestelde verkoop en levering enerzijds en de gebleken betalingsproblemen anderzijds, voldoende grond hebben geacht om te komen tot het oordeel dat sprake is van een voldoende ernstig verwijt. 2.5. Het hof heeft allereerst overwogen dat Ensing Motors B.V. jegens IDM toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis en dat Ensing als bestuurder van de vennootschap deze wanprestatie heeft bewerkstelligd. Aldus heeft het hof het uitgangspunt van het arrest van 18 februari 2000 gehanteerd, zodat het middel in zoverre feitelijke grondslag mist. 2.6. Vervolgens heeft het hof overwogen dat het geringe tijdsverloop tussen de gestelde [noot:6] verkoop en de levering van de Jeep op 15 juli 1993 en de nadien gebleken betalingsproblemen van de vennootschap – begin december 1993 heeft de fiscus bodembeslag gelegd terwijl op 28 januari 1994 surséance van betaling is verleend en op 9 februari 1994 het faillissement is uitgesproken – een dusdanig ernstig verwijt opleveren dat Ensing daarvoor persoonlijk aansprakelijk is te houden. 2.7. Daarmee heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de door Ensing bewerkstelligde wanprestatie van de vennootschap jegens IDM, in het licht van het feit dat de vennootschap naar een faillissement afgleed en Ensing dat als enig aandeelhouder en bestuurder op het moment van de door hem gestelde verkoop van de Jeep moet hebben geweten, een dusdanig ernstig verwijt oplevert aan het adres van Ensing, dat hij persoonlijk aansprakelijk moet worden gehouden voor de door het handelen van de

182

vennootschap bij IDM veroorzaakte schade. Dat Ensing een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van de verkoop van de Jeep aan zijn echtgenote en daarmee het onttrekken van de Jeep aan het stil pandrecht van IDM wordt door het hof nog gemotiveerd met het vaststaande feit dat Ensing als directeur van de vennootschap de overeenkomst heeft ondertekend en aldus wist dat er een stil pandrecht op de Jeep rustte. 2.8. Het oordeel van het hof onder 5.5 geeft zo bezien niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve. 2.9. Het tweede middel betoogt dat het hof een aantal door Ensing gevoerde en/althans gehandhaafde verweren, waarvan de juistheid tot een ander oordeel omtrent zijn aansprakelijkheid zou moeten leiden, onbesproken heeft gelaten zodat het hof daarmee het recht heeft geschonden althans zijn arrest met onvoldoende redenen heeft omkleed. 2.10. Uit de in het middel genoemde verweren kan [noot:7] worden afgeleid dat het middel bedoelt dat het hof verweren onbesproken heeft gelaten waarvan de juistheid tot een ander oordeel over (de omvang van) de schade zou moeten leiden. 2.11. Nadat het hof, anders dan de rechtbank, Ensing aansprakelijk achtte, kwam de omvang van de schade voor het eerst ter beoordeling aan de orde. Het hof heeft de schade in rechtsoverweging 5.6 vastgesteld op het bedrag waarvoor de Jeep op 5 maart 1994 aan Richter Slaapcomfort is verkocht. Het hof heeft hieraan toegevoegd dat dit korte tijd is nadat Ensing Motors B.V. in gebreke bleef. Voor het overige heeft het hof zijn oordeel niet gemotiveerd. In rechtsoverweging 5.7 heeft het hof geoordeeld dat na het vorenoverwogene de overige stellingen en weren geen bespreking behoeven. 2.12. In eerste aanleg heeft Ensing met betrekking tot de omvang van de schade verweer gevoerd, dat deels bij memorie van antwoord is herhaald en deels daarin nader is gemotiveerd. Voor zover Ensing in eerste aanleg stellingen heeft aangevoerd die hij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven, geldt dat het hof daarop op grond van de devolutieve werking van het appel had moeten ingaan. Ten aanzien van die stellingen en ten aanzien van de voor het eerst in hoger beroep aangevoerde stellingen geldt dat het hof niet op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde argumenten behoeft in te gaan. Het hof motiveert zijn arrest echter onvoldoende indien het een essentiële stelling of verweer buiten beschouwing laat [noot:8]. 2.13. Het middel klaagt erover dat de volgende vijf verweren onbesproken zijn gelaten. a. De verkoopprijs van de Jeep van ƒ 32.500,= was reëel, is daadwerkelijk aan de vennootschap betaald en is zelfs ten goede gekomen aan de schuldeisers van de vennootschap, waaronder (toen) IDM, die derhalve geen schade heeft geleden [noot:9]. b. IDM had haar schade kunnen verhalen op de overige door de vennootschap gestelde zekerheden. Het nalaten daarvan levert eigen schuld op [noot:10]. c. IDM zou de auto ten tijde van de verkoop desgevraagd zeker hebben vrijgegeven [noot:11]. d. De voor de auto betaalde prijs van ƒ 45.500,= kan niet beschouwd worden als de geleden – eventueel te vergoeden – schade. Slechts de executiewaarde op het moment van opeising van de auto door Ensing Motors B.V. kan gezien worden als de geleden schade – welke opeising niet heeft plaatsgevonden [noot:12]. e. Ensing heeft geen profijt gehad van de gewraakte verkoop [noot:13]. 2.14. Het onder e genoemde verweer heeft m.i. betrekking op de aansprakelijkheid van Ensing als bestuurder. Op dit verweer behoefde het hof derhalve bij de vaststelling van de schade niet meer in te gaan. De overige verweren had het hof echter – wat er van sommige zij – moeten beoordelen, nu de schade bij onrechtmatige daad dient te worden vastgesteld aan de hand van het feitelijk nadeel dat uit de onrechtmatige daad voortvloeit [noot:14]. Zo het hof in rechtsoverweging 5.7 tot uitdrukking heeft willen brengen dat deze verweren dienen te worden verworpen, is het arrest onvoldoende gemotiveerd omdat niet is aangegeven op welke gronden deze verwerping berust. Middel II slaagt derhalve. 3. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad

183

(...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In deze zaak gaat het om het volgende. IDM heeft op grond van een op 29 juni 1992 met Ensing Motors B.V. gesloten lease-overeenkomst een (stil) pandrecht verkregen op een aan die vennootschap toebehorende Jeep Cherokee, kenteken FG-LJ-29. IDM heeft gesteld dat Ensing als bestuurder van Ensing Motors B.V. onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in strijd met de bepaling van de lease-overeenkomst van 29 juni 1992 die auto aan het pandrecht te onttrekken, waardoor zij zich in het faillissement van Ensing Motors B.V. niet op de auto heeft kunnen verhalen en pro resto nog een bedrag van ƒ 83.175,42 van die vennootschap te vorderen heeft. IDM heeft van Ensing betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 47.409,38. De schade die zij heeft geleden doordat zij haar pandrecht niet meer kon uitoefenen, heeft zij gesteld op ƒ 45.500,=, zijnde de verkoopprijs van de auto. Ensing heeft bestreden als bestuurder onrechtmatig te hebben gehandeld jegens IDM. De Rechtbank heeft, oordelend dat IDM onvoldoende heeft gesteld om de persoonlijke aansprakelijkheid van Ensing als bestuurder te kunnen aannemen, de vordering afgewezen. 3.2. Het Hof heeft Ensing als bestuurder persoonlijk aansprakelijk geoordeeld en de vordering toegewezen. Het heeft daartoe – samengevat – als volgt overwogen. Vooropgesteld moet worden dat, afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, sprake kan zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen, indien die bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent (HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). (rov. 5.4) Dat Ensing ter rechtvaardiging van zijn handelen heeft aangevoerd dat de waarde van de aan IDM verstrekte zekerheden ver uitsteeg boven de hoogte van de restantschuld, is niet relevant. Tussen partijen bij de lease-overeenkomst is nadrukkelijk overeengekomen dat alle daarin genoemde objecten zouden dienen als zekerheid voor de aflossing van de lening. Het is niet aan Ensing te bepalen dat IDM met minder zekerheden genoegen moet nemen. Hierbij is mede van belang dat – zoals in het onderhavige geval door het bodembeslag van de fiscus – verhaal niet altijd op alle verstrekte zekerheid kan worden uitgeoefend. Mede gelet op het geringe tijdsverloop tussen de verkoop en levering op 15 juli 1993 en de daarna gebleken betalingsproblemen van Ensing Motors B.V. (in september 1993 vond de eerste stornering van een termijnbetaling plaats, begin december 1993 werd bodembeslag gelegd door de fiscus, op 28 januari 1994 werd surseance van betaling verleend en op 9 februari 1994 werd het faillissement uitgesproken) is het door Ensing als bestuurder onttrekken van de auto aan het stil pandrecht een zodanig ernstig verwijt dat hij daarvoor persoonlijk aansprakelijk is te houden. Het verweer van Ensing dat hij niet wist dat een stil pandrecht op de auto was verleend, wordt verworpen. (rov. 5.5) Het Hof stelt de te vergoeden schade vast op ƒ 45.500,=, het bedrag waarvoor de auto op 5 maart 1994 – dus vrij kort nadat Ensing Motors B.V. in gebreke bleef aan haar verplichtingen op grond van de lease-overeenkomst te voldoen – is gekocht door een derde. (rov. 5.6) 3.3.1. Middel II betoogt dat het Hof een aantal door Ensing gevoerde verweren onbesproken heeft gelaten, waarvan de juistheid tot een ander oordeel omtrent de aansprakelijkheid van Ensing zou moeten leiden. Het middel wijst op de volgende verweren. a. De verkoopprijs (op 15 juni 1993) van de auto van ƒ 32.500,= was reëel; is daadwerkelijk aan de vennootschap betaald en is zelfs de schuldeisers van de vennootschap, waaronder toen IDM ten goede gekomen. b. IDM had de schade kunnen verhalen op de overige door de vennootschap gestelde zekerheid; het nalaten daarvan levert eigen schuld op van IDM. c. IDM zou desgevraagd de auto ten tijde van de verkoop zeker hebben vrijgegeven.

184

d. De uiteindelijke verkoopprijs van ƒ 45.500,= kan niet maatgevend zijn voor de te vergoeden schade. e. Ensing heeft geen profijt gehad van de gewraakte verkoop. 3.3.2. Een bestuurder van een vennootschap, die bewerkstelligt of toelaat dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent, kan aansprakelijk zijn op grond van onrechtmatige daad; het zal dan van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295). De door het middel onder c en e vermelde verweren kunnen van invloed zijn op het uiteindelijke oordeel over de aansprakelijkheid van Ensing als bestuurder. Het Hof is derhalve van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zo het van oordeel is geweest dat het deze verweren niet behoefde te behandelen. Zo het Hof in rov. 5.5 tot uitdrukking heeft willen brengen dat de verweren dienden te worden verworpen, is zijn uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Het middel slaagt in zoverre. Dit brengt mee dat ’s Hofs uitspraak niet in stand kan blijven. De overige in de middelen aangevoerde klachten behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal de zaak opnieuw in volle omvang moeten worden beoordeeld. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 19 september 2000; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te ’sHertogenbosch; veroordeelt IDM in de kosten van het geding in cassatie (...; red.).

185

JOR 2014/229 Hoge Raad, 23-05-2014, 13/02497, ECLI:NL:HR:2014:1204, ECLI:NL:PHR:2014:332 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers van de vennootschap, Toepassing norm Ontvanger/Roelofsen voor indirect bestuurder, Vennootschap heeft kort voor faillissement substantiële betalingen verricht aan moedervennootschap, Benadeling van overige schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen, Enig indirect bestuurder/beleidsbepaler tevens enig bestuurder van moedervennootschap heeft bewerkstelligd dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Persoonlijk ernstig verwijt »Samenvatting In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap Kok Bouwbedrijf BV (“Bouwbedrijf”), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Kok Beheer Ridderkerk BV (“Beheer”), de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). Uit dat arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig ernstig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt ook voor een enig indirect bestuurder zoals Kok. In het bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) In deze zaak gaat het om de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde vennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat Kok betaling en verhaal heeft gefrustreerd door te bevorderen dat een door hem indirect bestuurde dochtervennootschap vlak vóór haar faillissement substantiële betalingen verrichtte aan de door Kok direct bestuurde moedervennootschap. In cassatie wordt geklaagd over de door het hof gehanteerde maatstaf en de deugdelijkheid van de gegeven motivering. 1. Feiten en procesverloop 1.1. Het gerechtshof te Den Haag heeft de relevante feiten vastgesteld in rov. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest van 22 januari 2013. Zij komen op het volgende neer. Kok is enig bestuurder geweest van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer) en via deze vennootschap indirect bestuurder van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf).

186

Gedurende de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 heeft Kok bewerkstelligd (het hof spreekt over “bevorderd”) dat door Bouwbedrijf betalingen zijn verricht aan Beheer van in totaal € 190.660,00. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst voor de feiten ook naar het vonnis van de rechtbank van 30 januari 2008. Daarin is nog te lezen dat Kok 100% aandeelhouder is van Beheer. Beheer is op 13 december 2005 in staat van faillissement verklaard. 1.2. De curator heeft bij exploot van 23 oktober 2006 Kok gedagvaard en gevorderd (i) voor recht te verklaren dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer paulianeus zijn, (ii) voor recht te verklaren dat Kok onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf heeft gehandeld, en (iii) Kok te veroordelen tot betaling van € 190.660,00. De curator stelde zich op het standpunt dat Kok facturen van leveranciers en/of onderaannemers onbetaald heeft gelaten in dezelfde periode waarin Bouwbedrijf betalingen aan Beheer heeft verricht waarmee Kok het belang van Beheer heeft laten prevaleren boven het belang van Bouwbeheer. Kok heeft verweer gevoerd en gesteld dat het hier ging om de betaling van reguliere managementfee’s en huur aan Beheer. 1.3. In zijn tussenvonnis van 30 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC6115) heeft de rechtbank te Rotterdam zich vooral gericht op vordering (i). De rechtbank droeg de curator het bewijs op van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de verrichte betalingen paulianeus waren. Over de vordering (ii) bepaalde de rechtbank dat de curator in de conclusie na enquête kon uiteenzetten op welke wijze vorderingen (i) en (ii) zich tot elkaar verhielden (rov. 4.10). Voorts werd geoordeeld dat indien de curator bewijs door middel van getuigen wilde leveren daarvan opgave moest worden gedaan binnen twee weken na vonnisdatum en er werd verlof tot tussentijds appel verleend. 1.4. Kok heeft die mogelijkheid van tussentijds appel benut en op 14 maart 2008 tegen het tussenvonnis van 30 januari 2008 hoger beroep ingesteld. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof te Den Haag de bewijsopdracht aangepast en het bestreden tussenvonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof in rov. 2.14 het volgende. Weliswaar moet Kok als (in)direct bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer hebben geweten of en in hoeverre de verrichte betalingen de rechten en belangen van schuldeisers van Bouwbedrijf zouden treffen, maar benadeling is pas aan de orde wanneer de financiële positie van Bouwbedrijf zodanig slecht was dat Kok en daarmee Bouwbedrijf en Beheer in redelijkheid moeten hebben begrepen dat de verrichte betalingen ten koste gingen van de aanspraken van de crediteuren van Bouwbedrijf. De betalingen zijn ongeoorloofd wanneer zij onverplicht zijn gedaan, en anders (dus wanneer zij verplicht zijn gedaan) indien Beheer ten opzichte van andere schuldeisers een gunstiger behandeling heeft gekregen dan andere schuldeisers zonder goede – en voor Kok, Bouwbedrijf en Beheer kenbare – grond, gegeven de financieel slechte positie van Bouwbedrijf. Het hof heeft de bewijsopdracht zo aangepast dat de curator het bewijs werd opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de financiële situatie van Bouwbedrijf ten tijde van de gewraakte betalingen, naar Kok bekend was, zeer slecht was, de gewraakte betalingen onverplicht zijn gedaan, en – voor het geval dat dat bewijs niet wordt geleverd – dat Beheer met de gewraakte betalingen zonder deugdelijke grond een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. Voor het overige werd het tussenvonnis bekrachtigd, met dien verstande dat de door de rechtbank bedoelde opgave van getuigen binnen drie weken na het arrest van het gerechtshof moest geschieden. De zaak werd terugverwezen voor verdere afdoening. 1.5. De procedure na terugverwijzing ging als een nachtkaars uit. Vordering (i) werd door de curator ingetrokken (dat is m.i. begrijpelijk, omdat ook Beheer failliet was, die vennootschap kon niets meer tegenbetalen) en de overige vorderingen (ii) en (iii) werden door de rechtbank Rotterdam in zijn eindvonnis van 23 maart 2011 afgewezen omdat de curator geen getuigen had voorgebracht noch anderszins gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het hem opgedragen bewijs te leveren. 1.6. In het hiertegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 januari 2013 voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf en aansprakelijk is voor de schade die de

187

gezamenlijke crediteuren daardoor hebben geleden. Kok is veroordeeld tot betaling van € 175.660,00, vermeerderd met rente. 1.7. Het onderhavige cassatieberoep is bij exploot van 22 april 2013 ingesteld. De curator heeft tot verwerping geconcludeerd en heeft dat standpunt toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel omvat twee onderdelen. Zij hebben betrekking op de aansprakelijkheid van Kok op grond van onrechtmatige daad (onderdeel 1) en de vraag of de curator een deel van het gevorderde bedrag reeds door verrekening heeft ontvangen (onderdeel 2). Voordat ik deze middelen behandel, maak ik een enkele opmerking vooraf. 2.2. De curator heeft in dit geval een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Hij wil de verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf die zijns inziens door toedoen van de indirecte bestuurder van Bouwbedrijf is ontstaan via een onrechtmatige daadsactie tegen die indirecte bestuurder ongedaan maken. In rov. 10 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de curator bevoegd is om in het onderhavige geval een Peeters-Gatzen-vordering in te stellen. Ik citeer voor alle duidelijkheid deze rov. “10. Bij de beoordeling van de vordering op de grondslag van art. 6:162 BW gaat het hof ervan uit dat de curator bij het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf bevoegd is om (mede) een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde (zoals Kok), indien de gedragingen van die derde op onrechtmatige wijze hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun mogelijkheden tot het krijgen van voldoening uit het boedelactief. Het boven (in r.o. 4) reeds genoemde ‘centraal staande verwijt’ van de curator aan Kok ‘dat Kok als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogelijke schuldeiser Beheer) (...) zijn benadeeld’, sluit inhoudelijk daarop aan”. 2.3. Het hof stelt vervolgens in rov. 11 vast dat de schuldeisers van Bouwbedrijf door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Ook deze overweging citeer ik voor de duidelijkheid: “11. In haar tussenvonnis d.d. 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) – kortweg – dat de curator (bedoeld zal zijn Kok, a-g) zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer die beide behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Tevens heeft de rechtbank (in r.o. 4.4, in het tussentijds appel vergeefs bestreden met grief IV) overwogen dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Het hof heeft dienaangaande in zijn (tussen)arrest van 9 maart 2010 (r.o. 2.9) tot uitgangspunt genomen dat de curator daarmee voldoende heeft gesteld om daarop de persoonlijke aansprakelijkheid van Kok te kunnen baseren onder toevoeging dat zulks geldt in combinatie met de stellingen die de curator ingevolge het vonnis dient te bewijzen (te weten de onverplichtheid van de betalingen alsmede de bekendheid van Kok met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en de bedoeling van bevoordeling van Beheer)”. 2.4. Het hof duidt daarna in de rov. 12 en 13 aan op welke wijze het gaat beoordelen of Kok de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf op onrechtmatige wijze heeft bevorderd. “12. Aangezien, zoals boven reeds overwogen, de laatstbedoelde bewijsopdrachten onmiskenbaar betrekking hadden op de vorderingen die waren gebaseerd op de faillissementspauliana, welke grondslag inmiddels niet meer aan de orde is, dient het hof thans aan de hand van de gedingstukken te onderzoeken of het in de vorige rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. 13. Tussen het leerstuk van de faillissementspauliana (de artikelen 42 e.v. en 47 Fw) en het leerstuk van de onrechtmatige daad bestaat onder meer in zoverre samenloop dat de curator, gesteld dat de gewraakte handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van de Pauliana, niettemin jegens een derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die grond bieden aan het kwalificeren van de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad (zie o.m. HR 16-6-2000, NJ 2000, 578)”.

188

2.5. Onderdeel 1, dat uit een inleiding en twee subonderdelen bestaat, betoogt dat het hof in rov. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder als Kok en zijn oordeel bovendien ontoereikend heeft gemotiveerd. Ik haal de desbetreffende overwegingen van het hof aan. “14. In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door een dochtervennootschap (Bouwbedrijf) aan de moedervennootschap (Beheer) vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enig (rechtstreeks respectievelijk indirect) bestuurder van beide rechtspersonen. In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu als boven overwogen vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is met het voorgaande sprake van eerder bedoelde bijzondere omstandigheden die de gedragingen van Kok in beginsel kwalificeren als onrechtmatig. Beoordeeld zal thans worden of ook aan de overige aan een vordering op grond van onrechtmatige daad te stellen vereisten is voldaan, dan wel of uit de gedingstukken blijkt van bijzondere – door Kok te stellen – bijzondere gronden van voorrang die de voorkeursbehandeling van Beheer rechtvaardigen, als gevolg waarvan Kok niet verweten zou kunnen worden te hebben gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie o.m. HR 12-61998, NJ 1998, 727). 15. De curator heeft in de memorie van grieven (punt 60 e.v.) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer, sprake was – zakelijk weergegeven – van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven en dat inmiddels verschillende meldingen aan de fiscus ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting waren gedaan, alsmede dat door de fiscus beslagleggend is opgetreden. Bij brief van 22 maart 2005 (productie 32 bij de inleidende dagvaarding, blz. 4 i.f.) heeft de raadsman van Kok aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, ‘al meer dan een halfjaar’ slecht ging. Een en ander is door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden; ontoereikend is in dit verband dat naar stelling van Kok de aanslagen vennootschapsbelasting naderhand zijn vernietigd (zie punt 10 van de memorie van antwoord, nog daargelaten de vraag of het hierbij ging om aan Bouwbedrijf of aan Beheer opgelegde aanslagen; zie voor dit laatste punt 30 van de conclusie van antwoord in prima). Al met al bestaat gevoeglijk grond om te komen tot het oordeel dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd.” 2.6. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte niet eerst onderzocht of Kok persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de onrechtmatige selectieve betaling door Bouwbedrijf. Zou het hof bedoeld hebben te oordelen dat Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld, dan is volgens het subonderdeel (i) daarmee nog niet gezegd dat sprake is van een ernstig verwijt, (ii) een verkeerde maatstaf gehanteerd, nu het arrest Coral/Stalt (HR 12 juni 1998, NJ 1998/727) alleen van toepassing is indien de betrokken vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en zulks ten aanzien van Bouwbedrijf niet het geval was en (iii) is met de vaststelling dat de resterende schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld nog niet uitgemaakt dat Kok ook wetenschap had van benadeling van die resterende schuldeisers. 2.7. In het dictum van het bestreden arrest is voor recht verklaard dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld en is Kok veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De overwegingen van het hof hebben betrekking op (gedragingen van) Kok. Het hof spreekt m.i. ook terecht van het bevorderen door Kok van betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer (zie de eerste zinsnede van rov. 14). Het is dit bevorderen door Kok dat het hof in zijn bestreden arrest beoordeelt. Het arrest biedt dan ook geen grond voor de veronderstelling dat het hof bedoeld heeft te overwegen of te oordelen dat alleen Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre faalt het subonderdeel.

189

2.8. Het hof heeft in rov. 14 van zijn bestreden arrest vastgesteld dat Kok in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld omdat de door hem bewerkstelligde betalingen tot gevolg hebben gehad dat Beheer is bevoordeeld en daardoor de overige schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld. Het hof gaat vervolgens in op de overige vereisten voor onrechtmatig handelen door Kok. 2.9. In rov. 15 heeft het hof geoordeeld dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond en het Kok daarom kan worden toegerekend dat hij de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer heeft bevorderd. Het hof kwam tot dit oordeel op grond van de volgende, door de curator gestelde en volgens het hof door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden omstandigheden: (a) voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen was er sprake van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf; (b) crediteuren bleven (goeddeels) onbetaald; (c) aan de fiscus waren verschillende meldingen gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting; (d) door de fiscus is beslagleggend opgetreden; en (e) de raadsman van Kok heeft gesteld dat het tijde van de gewraakte betalingen het al meer dan een half jaar slecht ging met Bouwbedrijf. Uit dit geheel van omstandigheden blijkt m.i. dat Kok redelijkerwijs moet hebben geweten dat er op het moment van de betalingen ernstig risico van insolventie was. 2.10. Het hof heeft deze vaststelling gemaakt in verband met zijn tussenarrest van 9 januari 2010 (zie de bewijsopdracht onder a). Aan de daar gegeven bewijsopdracht heeft de curator dus voldaan. Ik vind dat – uitgaande van de door het hof opgesomde omstandigheden – begrijpelijk. In dat tussenarrest kreeg de curator nog een tweede bewijsopdracht. Hij diende te bewijzen dat Beheer met de – wat het hof noemt – gewraakte betalingen een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. In het eindarrest stelt het hof in rov. 14 vast: “In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf”. Hiermee is het hof kennelijk van oordeel dat aan de tweede bewijsopdracht is voldaan. Ook dit vind ik begrijpelijk. Is het voldoen aan deze beide bewijsopdrachten voldoende om het handelen van Kok jegens de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig te achten? Hiervoor moet Kok m.i. ook wetenschap van daadwerkelijke benadeling van die crediteuren van Bouwbedrijf hebben gehad. Het probleem van het bestreden arrest van het hof is m.i. dat daarin niets te vinden is over die wetenschap van Kok. Daarover had het hof m.i. wel moeten oordelen, wil het handelen van Kok als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd. [noot:1] Ik heb nog onderzocht of een dergelijk oordeel ook niet impliciet uit het bestreden arrest van het hof kan worden afgeleid. Ik kan het er ook niet impliciet in lezen. Maar ik geef wel toe dat het verschil tussen wetenschap bij Kok van een ernstig risico van insolventie en wetenschap van benadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf klein is. Niettemin dient subonderdeel 1.1 m.i. te slagen. 2.11. Over de klacht dat het hof ten onrechte niet eerst heeft onderzocht of Kok persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, maak ik nog een opmerking. Als het hof vastgesteld zou hebben dat Kok in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs wetenschap van benadeling van de resterende crediteuren van Bouwbedrijf en bevoordeling van Beheer moet hebben gehad, zou dat een ernstig verwijt opleveren. [noot:2] Daarnaast gaat het beroep op het arrest Coral/Stalt niet op, omdat, als het hof zou hebben vastgesteld dat Kok wetenschap van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers moet hebben gehad, hij onrechtmatig zou hebben gehandeld ongeacht hetgeen in het arrest Coral/Stalt is beslist. 2.12. In rov. 15 (slot) en 16 heeft het hof aan de hand van de door Kok aangevoerde stellingen onderzocht of sprake is van rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden. Subonderdeel 1.2 kwalificeert de overweging van het hof dat Kok de hiervoor onder 2.9 genoemde omstandigheden niet genoegzaam heeft bestreden als onjuist of onbegrijpelijk, omdat (i) dit haaks zou staan op ’s hofs eigen vaststelling in

190

rov. 2.15 sub a van zijn tussenarrest van 9 maart 2010, waarin Kok gesteld heeft dat er kansen waren voor Bouwbedrijf om er weer bovenop te komen, en (ii) het hof daarmee ten onrechte (en met miskenning van de devolutieve werking van het appel) ongemotiveerd voorbij is gegaan aan diverse stellingen die Kok in feitelijke instanties naar voren heeft gebracht. 2.13. Klacht (i) stuit af op een gebrek aan feitelijke grondslag aangezien het hof in rov. 2.15 van het tussenarrest van 9 maart 2010 louter heeft gerefereerd aan hetgeen Kok kennelijk heeft betoogd, zulks in verband met de aan de curator te geven bewijsopdracht. Het betreft hier geen feitelijke vaststelling. 2.14. Voor de door klacht (ii) bedoelde stellingen verwijst de cassatiedagvaarding op p. 4 en 5 naar een aantal vindplaatsen in de gedingstukken. Ik vat de daarin genomen standpunten samen. 2.15. Kok heeft aangevoerd dat hij in de loop van 2003 niet bezorgd was over een “enorme extra financiële strop” (CvA, randnummer 29), niet wist dat er een zodanig groot verlies werd geleden ten tijde van de betalingen (MvA inc., randnr. 19) en vertrouwen had in herstel omdat hij eerder een financieel moeilijke situatie had meegemaakt (CvA, randnr 32). Het gaat hier om de vraag of Kok als indirect bestuurder had behoren te begrijpen dat er een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf was. M.i. heeft het hof deze vraag in rov. 15 voldoende begrijpelijk beantwoord. 2.16. Over de problemen met de belastingdienst heeft Kok gesteld dat zij (mede) te wijten zijn aan de boekhouder (CvA, randnr. 31), de reeds opgelegde aanslagen alleen betrekking hadden op vennootschapsbelasting (CvA, randnr. 30) en de opgelegde belastingaanslagen zijn vernietigd (MvA inc., randnrs 20-21). Ten aanzien van deze stellingen is het hof kennelijk – en niet onbegrijpelijk – van oordeel geweest dat de problemen van Bouwbedrijf met de Belastingdienst veel breder waren dan alleen kwesties met het betalen van vennootschapsbelasting (zie rov. 15). 2.17. Ten slotte heeft Kok betoogd dat hij niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gehandeld en daartoe onder meer het volgende gesteld. Volgens Kok hadden de betalingen betrekking op loon-, huur- en leaseverplichtingen die rechtstreeks van belang waren voor de continuïteit van Bouwbedrijf. Het niet betalen van Beheer zou direct tot het faillissement van Bouwbedrijf hebben geleid omdat het management daardoor zou zijn weggevallen (CvA, randnr. 51). Kok had geen keus omdat de salarissen voor die werknemers betaald moesten worden; Beheer had geen liquide middelen (CvA, randnr. 18-21). Hij heeft ervoor gezorgd dat mensen die voor Bouwbedrijf werkten, ook daarvoor betaald kregen (CvA, randnr. 44-45). Onjuist is dat de betaling alleen of grotendeels betrekking had op Kok en zijn zonen: op de payroll van Beheer stonden ook andere werknemers. Van zelfverrijking is geen sprake: de betalingen zijn aangewend om salarissen te betalen, de hoogte daarvan was niet eens kostendekkend en Kok heeft als gevolg van de faillissementen zelfs aanzienlijke vorderingen op Bouwbedrijf moeten afboeken en anderen verliezen moeten incasseren. Dat de management-fee bovenmatig of onredelijk zouden zijn, is niet bewezen (MvA inc, randnr. 7-12). Er is dan ook geen sprake van een ernstig verwijt, aldus Kok (CvA, randnr. 18-22). Anders dan klacht (ii) veronderstelt is het hof wel degelijk op deze stellingen ingegaan. In rov. 16 heeft het hof deze stellingen in essentie weergegeven en in rov. 17 zijn zij beoordeeld. Dat alles is op een begrijpelijke wijze geschied. Hiermee faalt subonderdeel 1.2. 2.18. Onderdeel 2 richt een klacht tegen rov. 23 waarin het standpunt van Kok wordt verworpen dat de curator zijn vordering tot € 37.339,82 reeds heeft ontvangen door middel van verrekening nu de curator een boedelvordering van Beheer heeft verrekend met hetgeen Beheer na vernietiging op grond van (faillissements)pauliana aan Bouwbedrijf verschuldigd is. Het hof motiveert dit oordeel in rov. 23 als volgt: “23. Het standpunt van Kok verdient geen bijval. Het gaat blijkens het faillissementsverslag thans om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop.”

191

2.19. Volgens onderdeel 2 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en/of is het oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat de vordering van de curator jegens Beheer en de vordering van de curator jegens Kok betrekking hebben op vergoeding van dezelfde schade en de schadevergoedingsvordering door de verrekening reeds gedeeltelijk teniet is gegaan. 2.20. Ik vind het oordeel van het hof op dit punt niet begrijpelijk. Als de curator een boedelvordering via verrekening voldaan heeft gekregen, kan hij geen schadevergoeding van Kok vanwege het niet voldaan zijn van de desbetreffende vordering. Onderdeel 2 slaagt. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Kok heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer), welke vennootschap enig bestuurder was van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf), in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van in totaal € 190.660,00. (ii) Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard, en Beheer op 13 december 2005. De curator is geen curator in het faillissement van Beheer. 3.2.1. In dit geding vordert de curator, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf, en betaling van € 190.660,00 door Kok aan de boedel. De curator legt aan de vorderingen ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven handelwijze van Kok onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Bouwbedrijf en hem tot voldoening van schadevergoeding tot het gevorderde bedrag verplicht. 3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, en Kok veroordeeld tot betaling aan de curator van € 175.660,00. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Als uitgangspunt geldt dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van Kok, waarbij in aanmerking is genomen dat Kok zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer, die behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld, en dat de curator heeft gesteld dat de betalingen onverplicht waren verricht en Kok bekend was met de slechte financiële situatie van Bouwbedrijf en met de bedoeling van bevoordeling van Beheer (rov. 11). Het hof dient te onderzoeken of dit uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (rov. 12). De curator kan jegens een derde aanspraak maken op schadevergoeding wanneer in geval van bijzondere omstandigheden de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad zijn aan te merken (rov. 13). In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door de dochtervennootschap Bouwbedrijf aan de moedervennootschap Beheer vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enige (rechtstreekse respectievelijk indirecte) bestuurder van beide rechtspersonen. Beheer heeft als gevolg daarvan een gunstiger behandeling verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is sprake van bijzondere omstandigheden en zijn de gedragingen van Kok in beginsel onrechtmatig. (rov. 14) De curator heeft uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf,

192

crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus zijn gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting en door de fiscus beslagleggend is opgetreden. De raadsman van Kok heeft bij brief van 22 maart 2005 aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, “al meer dan een half jaar” slecht ging. Kok heeft een en ander niet genoegzaam gemotiveerd bestreden. Al met al bestaat gevoeglijk grond om te oordelen dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd. (rov. 15) Kok heeft aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een “standaard”-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur of een “betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern”, dat de betalingen betrekking hadden op managementfees voor personeel (onder wie Kok zelf en zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur en leasetermijnen van auto’s ten behoeve van Beheer, en dat Beheer niet meer was dan een “fiscale huls” waarbinnen op een “iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies” de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht (rov. 16). Het hof volgt Kok hierin niet. Gelet op de vennootschapsstructuur waarbinnen Kok optrad als enig bestuurder van Beheer, die enig bestuurder was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Een door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan niet leiden tot verkorting van rechten van crediteuren van Bouwbedrijf. (rov. 17) Op grond van het voorgaande is Kok aansprakelijk uit onrechtmatige daad (rov. 18). Het verweer van Kok (memorie van grieven in het tussentijdse appel onder 14-15) dat de vordering van de curator tot een bedrag van € 37.339,82 niet toewijsbaar is aangezien de curator dit bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, wordt verworpen. Het gaat blijkens het faillissementsverslag om een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. (rov. 21-23) 3.3.1. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in de rov. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals Kok, en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.3.2. Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of Kok als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is. 3.3.3. In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). 3.3.4. Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in rov. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en

193

onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grond bestaat voor aansprakelijkheid van de – in dit geval: enig indirect – bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. 3.3.5. Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig verwijt kan worden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, rov. 3.5) Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3 is overwogen, ook voor een enig indirect bestuurder zoals Kok. 3.3.6. In het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat Kok aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (rov. 18) heeft het hof de in rov. 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onder meer inhoudende dat (i) Kok heeft bevorderd dat door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële betalingen zijn gedaan aan Beheer, (ii) voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, (iii) crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, (iv) meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting, en (v) door de fiscus beslagleggend was opgetreden. Daarnaast heeft het hof in zijn oordeel betrokken dat (vi) Kok de zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer en (vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer in handen van Kok was (rov. 12), alsmede dat (viii) onder al deze omstandigheden de door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet afdoet aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze (rov. 17). Aldus ligt in het bestreden oordeel besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.3.7. De overige klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4.1. Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het beroep op verrekening (rov. 21-23). Het onderdeel betoogt dat de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding door Kok vordert, tot een bedrag van € 37.339,82 door middel van verrekening is vergoed door (de curator in het faillissement van) Beheer, en dat Kok zich volgens art. 6:7 lid 2 BW in dit geding op die verrekening kan beroepen. 3.4.2. Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren ook zijn medeschuldenaren tegenover de schuldeiser en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. 3.4.3. Kok heeft in het onderhavige verband bij memorie van grieven in het tussentijdse hoger beroep aangevoerd (onder 14): “Daartegenover heeft de curator in zijn faillissementsverslag van 1 maart 2007 (...) gemeld dat de curator van P. Kok Beheer Ridderkerk B.V. aanspraken heeft gemaakt op betaling van een boedelvordering ad € 37.339,82. De curator deelt mede die boedelvordering niet te hebben voldaan omdat hij meent die te kunnen verrekenen met de in deze procedure gestelde schade.”

194

3.4.4. De curator heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, in het tussentijdse hoger beroep onder meer aangevoerd (onder 22) dat de vordering van € 190.660,00 reeds op 24 december 2004 ter verificatie was ingediend in het faillissement van Beheer, en gewezen op zijn brief van 13 april 2006 aan de curator van Beheer, die onder meer inhoudt: “Verrekening Indien de huurvordering zou bestaan, zou de vordering nog niet tot een betaling van Kok Bouwbedrijf aan Kok Beheer leiden. Kok Bouwbedrijf heeft in de maanden januari en februari 2004 per bank betalingen verricht aan Kok Beheer ten belope van €190.660,-. Deze betalingen zijn paulianeus verricht en door mij reeds op 24 december 2004 vernietigd. Hieruit vloeit voort dat Kok Bouwbedrijf een vordering heeft tot teruggave van een bedrag van €190.660,- op Kok Beheer ex artikel 51 lid 1 Fw jo. artikel 6:204 BW. Deze vordering vloeit voort uit de wet. Het bedrag ad € 190.660,- is door Kok Beheer echter nog niet aan de boedel voldaan. Indien de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf uit hoofde van huur derhalve een reële vordering zou blijken te zijn, brengt het bepaalde in artikel 53 Fw met zich mee dat verrekening plaats kan vinden en komt de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf niet voor uitbetaling in aanmerking.” 3.4.5. Het hof heeft niet vastgesteld of Beheer jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van € 37.339,82, en, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op Beheer tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van Kok. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van de juistheid van een en ander worden uitgegaan. 3.4.6. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat Beheer partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de hiervoor in 3.4.5 bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 BW kunnen dragen. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). »Annotatie 1. Als een faillissement nadert, verschiet de bestuurstaak van kleur. Niet langer mag de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak zonder meer richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:239 lid 5 BW). Hoe dichter een faillissement nadert, hoe meer de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak moet richten naar de belangen van de schuldeisers van de vennootschap (zie ook Raaijmakers & Pitlo, ‘Het Nederlands burgerlijk recht’, Deel 2, Ondernemingsrecht, 2006, p. 276-286). De bestuurstaak krijgt dan trekken van de opdracht van de curator. Het naderende faillissement werpt zijn schaduw vooruit. Dit is redelijk. Als er niet meer voldoende middelen zijn om alle schuldeisers te voldoen, hebben de aandeelhouders niet langer een daadwerkelijk economisch belang bij de vennootschap. Het zijn dan met name de schuldeisers die belang hebben bij de wijze waarop de vennootschap wordt bestuurd. In deze situatie kan de bestuurder onder meer onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers door één of meer schuldeisers te bevoordelen ten koste van de rest. Dit arrest van de Hoge Raad gaat met name over de vraag onder welke omstandigheden zulke bevoordeling, doorgaans selectieve betaling genoemd, een onrechtmatige daad oplevert van de bestuurder. Daar gaat mijn noot op in (andere

195

interessante punten uit het arrest werden besproken door Van Schilfgaarde (NJ 2014/325)). 2. De casus komt er kort gezegd op neer dat een dochtervennootschap vlak voor haar faillissement substantiële betalingen verrichtte aan haar moedervennootschap. De overige schuldeisers van de dochter leden hierdoor schade. De moeder was tevens enig bestuurder van de dochter. De heer Kok was enig aandeelhouder en enig bestuurder van de moeder. De ontvangen bedragen werden door de moeder onder meer aangewend voor de betaling van managementfees aan de heer Kok en zijn zonen. De heer Kok werd aangesproken door de curator van de dochter op grond van onrechtmatige daad. 3. Voor de beantwoording van de vraag of de heer Kok onrechtmatig had gehandeld, legde het hof de maatstaf aan dat als de (indirecte) bestuurder van een dochtervennootschap vlak voor faillissement bevordert dat substantiële betalingen worden verricht aan de moedervennootschap, zodat de moedervennootschap een gunstiger behandeling krijgt dan de overige schuldeisers, én de overige schuldeisers hierdoor worden benadeeld, de bestuurder in beginsel, behoudens rechtvaardigingsgronden, onrechtmatig handelt jegens de overige schuldeisers (r.o. 14). Deze maatstaf kent een lacune. Hij vereist niet dat de feitenrechter expliciet toetst of de bestuurder, op het moment dat hij de betalingen bevorderde, wist of behoorde te weten dat de vennootschap zich vlak voor faillissement bevond. Daardoor ontstaat het risico dat de feitenrechter het handelen van de bestuurder beoordeelt met de wijsheid achteraf dat de vennootschap failliet ging, terwijl dat op het moment van de gewraakte betalingen niet bij de bestuurder bekend was of behoorde te zijn, bijvoorbeeld omdat lopende reddingspogingen nog kans van slagen hadden (zie bijvoorbeeld par. 2.8 van de Conclusie van A-G Timmerman bij Hoge Raad 22 januari 2010 (RvdW 2010/189); zie ook Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2010 («JOR» 2010/113), Hof ’s-Gravenhage 16 september 2008 («JOR» 2009/5) en Hof ’s-Hertogenbosch 22 april 2008 («JOR» 2008/258)). 4. De Hoge Raad verbetert het hof. Hij neemt zijn standaardarrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006 («JOR» 2007/38) tot uitgangspunt (r.o. 3.3.3). In dat arrest gaf de Hoge Raad de maatstaven voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die een schuldeiser van de vennootschap lijdt als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Die aansprakelijkheid kan onder meer bestaan wanneer de bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap de vordering niet nakwam en daarvoor geen verhaal bood (zie de tweede categorie in r.o. 3.5 van het arrest Ontvanger/Roelofsen). Begrijpelijkerwijs oordeelt de Hoge Raad – vrij vertaald – dat selectieve betaling kan worden gezien als een vorm van dergelijk “bewerkstelligen” (r.o. 3.3.3 t/m 3.3.5). 5. Dit is het opstapje voor de Hoge Raad om duidelijk te maken dat aan de door het hof aangelegde maatstaf dient te worden toegevoegd dat – kort gezegd – de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers (meer) schade zouden lijden (r.o. 3.3.5 en 3.3.6). Lees: dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en, bij gebreke van een kansrijke reddingspoging, zou failleren, zodat hij tevens wist of behoorde te weten dat door de selectieve betaling minder middelen zouden overblijven voor de andere schuldeisers. Het gaat er in essentie om of moest worden voorzien door de heer Kok dat de overige schuldeisers schade zouden lijden als gevolg van de selectieve betalingen (zie ook par. 5.6-5.11 van de Conclusie van A-G Timmerman bij het Ontvanger/Roelofsen arrest («JOR» 2007/38) en Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1117). 6. A-G Timmerman concludeerde tot vernietiging van het arrest van het hof op de grond dat volgens hem in het arrest van het hof niets te vinden was over de vraag of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan (par. 2.10). De A-G achtte voor deze wetenschap onvoldoende de vaststelling van het hof dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat er op het moment van de betalingen een ernstig faillissementsrisico bestond (zie in gelijke zin Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1117). Dit standpunt van Timmerman is begrijpelijk. Deze

196

wetenschap impliceert immers niet dat eventuele lopende reddingspogingen geen kans van slagen hadden en het faillissement ook niet anderszins kon worden afgewend. Toch is de A-G in dit geval wel erg streng in de leer, wat hij zelf ook erkent (par. 2.10 slot). 7. De Hoge Raad leest de vaststelling dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan, wél terug in het arrest. Daartoe wijst hij op door het hof vastgestelde feiten waaruit blijkt dat het financieel heel erg slecht ging met de vennootschap (r.o. 3.3.6). Ik voeg daaraan toe dat uit de arresten van het hof en de Hoge Raad bovendien niet blijkt dat de bestuurder het standpunt had ingenomen dat hij op het moment van de betalingen goede gronden had om te menen dat het faillissement van de vennootschap nog kon worden voorkomen. 8. De Hoge Raad wijst voorts op het door het hof vastgestelde feit dat de (indirecte) bestuurder van de dochtervennootschap tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de moedervennootschap was (r.o. 3.3.6). Er was met andere woorden niet slechts sprake van selectieve betaling, maar bovendien van (indirecte) bevoordeling van de bestuurder zelf als aandeelhouder (en crediteur) van de moedervennootschap. Hoewel de Hoge Raad dit niet als zodanig overweegt, vormt ook dit mijns inziens een aanwijzing dat de vereiste wetenschap bestond. De zelfverrijking op het moment dat het slecht ging met de vennootschap lijkt er immers op te duiden dat de bestuurder zijn eigen schade als gevolg van het naderende faillissement zag aankomen, probeerde te verminderen en dus wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan. Zie in vergelijkbare zin Assink, die betoogt dat de toets of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan minder streng kan worden toegepast in gevallen van zelfverrijking (Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1118-1119). 9. Ook versterkt de zelfverrijking mijns inziens de onrechtmatigheid. De bestuurder liet zich immers bij de gewraakte betalingen kennelijk leiden door een persoonlijk belang dat tegenstrijdig was met het belang van de overige schuldeisers, terwijl de bestuurder zich aan de vooravond van het faillissement bij de vervulling van zijn taak nu juist met name moest richten naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder 1 hiervoor). Aldus kan worden betoogd dat de bestuurder in strijd handelde met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat hij dus onrechtmatig handelde (art. 6:162 lid 2 BW). 10. Vermeldenswaardig is nog dat de Hoge Raad expliciet overweegt dat art. 2:11 BW in deze zaak niet van toepassing is (r.o. 3.3.2). Dit artikel bepaalt dat als een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon en in die hoedanigheid aansprakelijk is, die aansprakelijkheid hoofdelijk rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Door het hof was niet vastgesteld dat de moedervennootschap in haar hoedanigheid van bestuurder van de dochter aansprakelijk was. De curator had de vaststelling van die aansprakelijkheid niet gevorderd, waarschijnlijk omdat ook de moeder enige tijd na de dochter failliet ging. Aan de toepassing van art. 2:11 BW kwam men dus niet toe. Dit is jammer voor de rechtspraktijk. Aldus biedt de casus aan de Hoge Raad geen gelegenheid om de vraag te beantwoorden of art. 2:11 BW onverkort kan worden toegepast als de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder geen grondslag vindt in Boek 2 BW, maar in art. 6:162 BW. Zie over dit onderwerp recent de noot van Van der Kraan bij Hof ArnhemLeeuwarden 15 oktober 2013 («JIN» 2014/8). 11. De Hoge Raad beantwoordt wel de vraag of voor de aansprakelijkheid van de heer Kok relevantie toekwam aan het feit dat hij niet direct maar indirect bestuurder was van de dochter. De Hoge Raad maakt weinig woorden vuil aan zijn oordeel dat dit niet zo is. Hij stelt eenvoudigweg dat de in nrs. 4 en 5 hiervoor besproken maatstaf uit het Ontvanger/Roelofsen arrest ook van toepassing is op een indirect bestuurder (r.o. 3.3.5 laatste zin). De route via art. 2:11 BW naar de indirecte bestuurder is dus alternatief, niet noodzakelijk. Er was naar mijn opvatting geen ander oordeel mogelijk (zie ook Van Bekkum, TVI 2013/17, p. 97). De normen uit Ontvanger/Roelofsen zien niet specifiek op de directe statutaire bestuurspositie. Het arrest brengt in meer algemene zin tot uitdrukking dat degene die weet of behoort te weten dat schade zal worden aangericht en vanuit zijn positie redelijkerwijs bij machte is om die schade te voorkomen, daartoe gehouden kan zijn. Het is geen toeval dat gelijke normen als de normen uit het

197

Ontvanger/Roelofsen arrest spelen in het kader van persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen die geen statutair bestuurder zijn (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3 juli 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923)) en in het kader van aansprakelijkheid van aandeelhouders (goede voorbeelden zijn Hoge Raad 11 september 2009 (NJ 2009/565), Hoge Raad 21 december 2001 (NJ 2005/96), Hoge Raad 28 april 2000 (NJ 2000/411), Hoge Raad 12 juni 1998 (NJ 1998/727) en Hoge Raad 8 november 1991 (NJ 1992/174)). Ook vanuit andere posities bij de rechtspersoon dan de directe statutaire bestuurspositie kan onder omstandigheden worden gevergd dat kennis en invloed worden aangewend ter voorkoming van schade. 12. Ten slotte merk ik op dat de bestuurder bij aansprakelijkheid wegens selectieve betaling ook moet overwegen om verweer te voeren tegen de stelling van de eiser dat de schade gelijk is aan de omvang van de selectieve betaling. Het lijkt erop dat dit in deze zaak niet is gebeurd, terwijl daar mogelijk wel aanleiding voor was. Als schade kan slechts worden aangemerkt het verschil tussen de situatie die zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich (vermoedelijk) zou hebben voorgedaan als de selectieve betalingen niet zouden zijn verricht (Hoge Raad 26 maart 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BL0539)). Als de selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden zou weliswaar het boedelactief hoger zijn geweest, maar tegelijkertijd zouden de vorderingen die werden voldaan met de selectieve betaling als schuld van de failliet zijn blijven bestaan. Het bedrag van de selectieve betaling zou in de hypothetische situatie dus niet één op één ten goede zijn gekomen aan de overige schuldeisers. De begunstigde van de selectieve betaling zou daarvan na indiening van zijn vorderingen (mogelijk) ook zijn deel hebben gekregen. Ik meen dat dat deel van de schade moet worden afgetrokken. mr. J. van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst in Amsterdam

198

NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen + Meer gegevens 2 2 217 Essentie Faillissement. Vordering tot schadevergoeding ex art. 1401 BW ingesteld door curator tegen een derde die heeft meegewerkt aan benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde. Samenvatting 1 Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het instellen van zo'n vordering door de curator, ook al kwam een dergelijke vordering niet aan de gefailleerde zelf toe. (Fw art. 68; BW art. 1401). 2 Nu de derde niet kan worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, is niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden. (Fw art. 53). Noot BW: o.a. over de positie van de curator als vertegenwoordiger van de gefailleerde en/of van diens schuldeisers, en over samenloop van de art. 1377 (Pauliana) en 1401 (onrechtmatige daad) BW. Partij(en) Mr. Christianus Martinus Joseph Peeters, te Oosterhout, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Johannes Eduard Cornelis van Rooy, wonende te Dongen (N.B.), eiser tot cassatie adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, tegen Maria Catharina Martha Gatzen, zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen het Koninkrijk, te Baarle-Hertog (Belgie), verweerster in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak 1 Het geding in feitelijke instanties: De Curator heeft bij exploot van 5 okt. 1979 Gatzen gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, 1 voor recht zal worden verklaard dat Gatzen jegens de gezamenlijke crediteuren van J.E.C. van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepleegd; 2 Gatzen zal worden veroordeeld om aan de Curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van ƒ 69 160 benevens de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 nov. 1976 tot aan de dag der voldoening; 3 van waarde zal worden verklaard het te dezen betekende conservatoir beslag op het daarin vermelde onroerend goed, met veroordeling van Gatzen in de kosten van het geding, die van voormeld beslag daaronder begrepen. Gatzen heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie verklaring voor recht gevorderd (samengevat weergegeven): 1 dat zij een vordering op Van Rooy heeft voor een bedrag van ƒ 20 285,95, en 2 dat die vordering vatbaar is voor compensatie met een mogelijk in conventie aan de Curator toe te wijzen bedrag. Bij vonnis van 13 jan. 1981 heeft de Rb. in conventie de Curator tot bewijslevering toegelaten en in reconventie de onder 1. gevorderde verklaring voor recht gegeven en de onder 2. gevorderde verklaring voor recht afgewezen. Voor wat deze afwijzing betreft, heeft Gatzen tegen het vonnis van de Rb. hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Hertogenbosch, dat bij arrest van 3 nov. 1981 dat vonnis heeft vernietigd, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en alsnog heeft verklaard voor

199

recht dat voornoemde vordering van Gatzen vatbaar is voor compensatie met een mogelijk in conventie aan de Curator toe te wijzen bedrag. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie: Tegen het arrest van het Hof heeft de Curator beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen de niet-verschenen Gatzen is verstek verleend. De zaak is voor de Curator bepleit door zijn advocaat. De concl. van de A-G Biegman-Hartogh strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening. 3 Beoordeling van het middel: 3.1 In het geding in reconventie is aan de orde de vraag of Gatzen haar vordering ten belope van ƒ 20 285,95 op haar gefailleerde echtgenoot Van Rooy in compensatie kan brengen met de door de Curator in het faillissement van Van Rooy in conventie tegen Gatzen ingestelde vordering ten belope van ƒ 69 160. 3.2 Naar Rb. en Hof hebben aangenomen, berust deze laatste vordering op de stelling van de Curator, dat Gatzen jegens de gezamenlijke schuldeisers van Van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepleegd door ten nadele van die schuldeisers mee te werken aan een voor de faillietverklaring tot stand gebrachte transactie, daarin bestaande dat Van Rooy een hem toebehorend onroerend goed (de echtelijke woning) voor een te lage prijs heeft verkocht en geleverd aan Seco-Vastgoed Maatschappij BV, die dat goed vervolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Gatzen. 3.3 De HR begrijpt de gedachtengang van het Hof aldus dat de Curator alleen een vordering tegen Gatzen ter zake van de beweerdelijk door haar voor de faillietverklaring jegens de schuldeisers van Van Rooy gepleegde onrechtmatige daad zou kunnen geldend maken, als dit een op het moment van de faillietverklaring tot het vermogen van Van Rooy behorende vordering was en dus een vordering van Van Rooy op Gatzen. In dat geval, aldus het Hof, zou er geen bezwaar tegen compensatie met de vordering van Gatzen op Van Rooij bestaan. Tegen deze gedachtengang, die aan de beslissing van het Hof ten grondslag ligt, voert onderdeel a terecht aan, dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. Of en in hoever de betreffende gedraging van Gatzen onrechtmatig was jegens de schuldeisers van Van Rooy voor wier belangen de Curator opkomt, is een vraag die thans nog niet aan de orde is. 3.4 Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. De HR kan ten principale rechtdoen. Voor wat de in conventie door de Curator tegen Gatzen ingestelde vordering betreft, kan deze laatste — gezien het hiervoor onder 3.2 overwogene — niet worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, zodat in dit opzicht niet is voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden en de Rb. bij haar in hoger beroep vernietigde vonnis derhalve terecht heeft afgewezen het in reconventie door Gatzen gevorderde declaratoir. In zoverre moet dat vonnis dus alsnog worden bekrachtigd. De behandeling van het — niet aan hoger beroep onderworpen — geding in conventie dient te worden voortgezet door de Rb. 4 Beslissing: De HR:

200

vernietigt het arrest van het Hof van 3 nov. 1981; bekrachtigt het vonnis van de Rb. van 13 jan. 1981, voor zover aan hoger beroep onderworpen; veroordeelt Gatzen in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot: in hoger beroep op ƒ 1175, waarvan te betalen: 1. aan de Griffier van het Hof 'sHertogenbosch wegens in debet gestelde griffierechten ƒ 75, 2 aan de procureur Mr. F.J.C.M. de Kok te 's Hertogenbosch ƒ 1100 voor salaris; in cassatie op ƒ 2379,65, waarvan te betalen: 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's Gravenhage wegens dagvaardingskosten ƒ 57,90, 2 aan de Griffier van de HR wegens in debet gestelde griffierechten ƒ 150, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage wegens afroepgelden ter rolle ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten te 's Gravenhage ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten. In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen (Red.): De curator heeft aangevoerd dat eiseres deze vordering niet mag compenseren met de mogelijk toe te wijzen vordering in conventie, omdat deze laatste een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers en niet van de failliet. De Rb. oordeelt dit juist. Voor het faillissement van haar echtgenoot bezat deze geen aanspraken op eiseres tot vergoeding van schade, door hem geleden tengevolge van onrechtmatig handelen als in conventie besproken. De door de transactie bereikte resultaten waren juist door haar echtgenoot bedoeld en tussen eiseres en haar man bestond in dit opzicht geen enkel spanningsveld. Gelijk uit het in conventie overwogene reeds blijkt aanvaardt de Rb. de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er wel sprake was van onrechtmatig handelen in genoemde transacties, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen. Deze uitbreiding van hun mogelijkheden van gerechtelijke actie, ingegeven door het praktische belang ervan en de inpasbaarheid ervan in de faillissementssituatie, brengt echter geenszins als gevolg mede dat deze vordering van de crediteuren dan vervolgens moet worden beschouwd als een vordering van de failliet op eiseres. Zij blijft uitsluitend een vordering van de crediteuren en op deze grond kan geen compensatie hiervan worden ingeroepen met vorderingen op de failliet die vallen binnen de omschrijving van art. 53 Fw. Eiseres dient haar vordering, omtrent het bestaan waarvan verklaring voor recht kan worden afgegeven, als concurrent in te dienen in het faillissement en op de voet daarvan zal normale afwikkeling volgen. De r.o. van het Hof luiden (Red.): 1 O., dat de Rb. in het bestreden vonnis heeft overwogen, dat zij aanvaardt de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er sprake was van onrechtmatig handelen in de ten processe bedoelde transactie, waarbij ten nadele van de crediteuren een aan de failliet toebehorend onroerend goed tegen te lage prijs werd vervreemd, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen. 2 O., dat de wettelijke taak van de curator is het beheer en de vereffening van de door het faillissementsbeslag getroffen vermogensbestanddelen van de failliet, daaronder begrepen die vermogensbestanddelen die ingevolge een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terug keren; 3

201

O., dat echter tot die wettelijke taak niet behoort het instellen van vorderingen van crediteuren van de failliet op derden; 4 O., dat, voorzover de Rb. het oog zou hebben gehad op een (stilzwijgende) opdracht van crediteuren aan de curator om buiten zijn wettelijke taak een vordering als bedoeld voor en namens die crediteuren in te stellen, een dergelijke vordering reeds daarom niet zou kunnen slagen, dat daartoe tenminste nodig zou zijn, dat de dagvaarding zou inhouden de namen van de crediteuren, die aldus door de curator zouden zijn vertegenwoordigd en de vermelding van een dienovereenkomstige procesmachtiging; 5 O., dat derhalve slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, -dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet — een vordering aan (op? Red.) Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan welke vraag door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord; 6 O., dat de grieven van Gatzen derhalve gegrond zijn en het vonnis in reconventie, voorzover in beroep bestreden, niet in stand kan blijven, terwijl de curator als in het ongelijk gesteld in de kosten behoort te worden veroordeeld. Het cassatiemiddel tegen 's Hofs arrest luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof in zijn bestreden arrest heeft overwogen en beslist zoals daarin is vervat, en als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, zulks ten onrechte, omdat a. het Hof, overwegende dat 'slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, — dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet — een vordering aan Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan, er (kennelijk) van uit is gegaan dat de door verzoeker tot cassatie — hierna te noemen de curator — op verweerster in cassatie -hierna Gat-zen te noemen — gepretendeerde en tegen haar ingestelde vordering, — voorzover die vordering niet is een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde, die in zoverre door de curator niet zonder vermelding in de dagvaarding van de namen van die crediteuren en zonder een dienovereenkomstige procesmachtiging kan worden geldend gemaakt — slechts kan zijn een vordering van de failliet, en (resp. althans) slechts kan worden geldend gemaakt door de curator 'als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavig geval een vordering, van de failliet', daarbij voorbijziende, dat aan de curator ook vorderingen kunnen toekomen die hij ter uitoefening van zijn wettelijke taak in rechte geldend kan maken, welke noch zijn vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de (gezamenlijke) crediteuren kunnen (resp. behoeven te) worden beschouwd, en b. het Hof heeft overwogen en beslist, dat de door het Hof in r.o. 5, hierboven sub a. geciteerd, opgeworpen vraag 'door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord,' zonder te onderzoeken, te overwegen en/of te beslissen — althans zonder daarvan in zijn bestreden arrest (voldoende) te doen blijken — dat de vordering van de curator op Gatzen is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Conclusie ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh Kan verweerster in cassatie, echtgenote van de gefailleerde, een vordering op eiser tot cassatie, curator in het faillissement, wegens een door haar betaalde belastingschuld van

202

haar echtgenoot, in vergelijking brengen met haar schuld aan de boedel op grond van onrechtmatige daad? Het echtpaar was niet in gemeenschap van goederen gehuwd, en voordat de man failliet werd verklaard had de vrouw de echtelijke woning, die eigendom van de man was, via een tussenschakel gekocht en geleverd gekregen, en wel voor een bedrag ver beneden de werkelijke waarde van het huis. De curator vorderde in eerste aanleg in conventie o.m. een verklaring voor recht dat de vrouw jegens de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde man een onrechtmatige daad heeft gepleegd, en betaling van het verschil tussen de waarde van het huis en het door de vrouw betaalde bedrag. In reconventie verzocht verweerster een door haar betaalde belastingschuld van haar man te mogen verrekenen met het eventueel op grond van art. 1401 BW door haar aan de curator verschuldigde. In cassatie is slechts de vraag van compensatie aan de orde. De Rb. wees deze vordering af; het Hof echter is van oordeel dat de wettelijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van de failliet, inclusief die bestanddelen die na een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terugkeren, zodat het slechts gaat om 'de vraag of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak ... — dus als beherende een vordering van de failliet -een vordering op Gatzen' (verweerster in cassatie) 'zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan ...', welke vraag het Hof meteen met een beroep op art. 53 Fw bevestigend beantwoordde. Het door de curator voorgedragen cassatiemiddel bestrijdt dit oordeel van het Hof. Onderdeel a. betoogt dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak ook vorderingen kunnen toekomen welke noch als vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers kunnen of moeten worden beschouwd. Het schijnt mij toe dat de klacht doel treft: ook naar mijn mening geeft het Hof blijk van een te beperkte opvatting omtrent taak en bevoegdheden van de faillissementscurator. Deze treedt immers niet uitsluitend op als beheerder van de vermogensbestanddelen van de failliet: hij behartigt evenzeer de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, en te dien einde zijn hem door de wetgever ook eigen bevoegdheden toegekend, zo met name het recht om, ten behoeve van de boedel, de nietigheid van bepaalde door de schuldenaar verrichte rechtshandelingen in te roepen. Zie omtrent de verschillende aspecten van de taak van de curator reeds K. Wiersma, diss. Leiden 1952 p. 62 e.v. en voorts Polak- Polak, Faillissement en surseance van betaling, 1972 p. 219– 222, Dorhout Mees IV, 1979 nr. 13.93, Van Oven, Handelsrecht, 1981 p. 511 en N.J. Polak, Faillissementsrecht 1982 p. 92–94. Nu heeft in het onderhavige geval de curator niet, met een beroep op de art. 49 jo 42 e.v. Fw, de nietigheid ingeroepen van de verkoop van de woning door de gefailleerde aan de als tussenschakel optredende BV, die de woning weer doorverkocht aan de echtgenote, maar hij heeft de minder ingrijpende, en vermoedelijk practischer weg gevolgd die art. 1401 BW voor hem opende, door een op dit artikel gebaseerde vordering tegen de vrouw in te stellen (vgl. art. 51 lid 2 Fw). Dit stond, dunkt mij, de curator vrij. Samenloop tussen de Pauliana en een vordering gegrond op onrechtmatige daad wordt immers in het algemeen mogelijk geacht, zie HR 28 juni 1957 NJ 1957, 514 L.E.H.R., AA VII p. 80 J.H.B., en voorts Ankum, De Pauliana buiten faillissement, diss. Leiden 1962 p. 85 e.v., Boukema, Civielrechtelijke samenloop, diss. Leiden 1966 p. 31 e.v., Onrechtmatige Daad III (Herrmann) nr. 38, Van Zeben-Van den Ende, Faillissementswet aant. 9 ad art. 42, Polak-Polak p. 165/6 en N.J. Polak p. 70/71, en zie voor het Nieuw BW; W. Snijders in Speculum Langemeijer p. 456. Tussen het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeling van de failliet met behulp van de (faillissements-()Pauliana, en het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad jegens diens echtgenote zoals i.c. bestaat in zoverre geen verschil, dat in beide gevallen de curator optreedt als behartiger van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, en niet als inner van vorderingen van de failliet. De Rb. heeft immers vastgesteld (zie de overweging, weergegeven in grief I op p. 4/5 van 's Hofs arrest) dat de man voor het faillissement geen aanspraken had op zijn echtgenote tot vergoeding van schade door hem geleden tengevolge van haar onrechtmatige handelen, en het Hof

203

heeft hieromtrent niets overwogen of beslist. Wanneer het echter gaat om teruggave aan de vrouw van een door haar voor de failliet betaalde belastingschuld, dan treedt de curator wel op als vertegenwoordigende de man. Men zou dus kunnen betogen dat weliswaar de vrouw en de curator van de man in dit geval over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar waren, maar dat t.a.v. de wederzijdse schulden de curator niet in dezelfde hoedanigheid optrad, nu hij voor wat betreft de belastingschuld fungeerde als vertegenwoordiger van de failliet, maar voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad optrad ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, zodat niet is voldaan aan het door de wet aan compensatie gestelde vereiste dat partijen over en weer, en wel in dezelfde hoedanigheid, elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn, zie De Klerk-Leenen, Compensatie, Studiepocket privaatrecht 1979 p. 5 e.v. met de op p. 6 genoemde literatuur en rechtspraak. Een dergelijke redenering lijkt mij echter te subtiel om makkelijk hanteerbaar te zijn. Wel schijnt het mij in strijd met de strekking van de Faillissementswet om compensatie — en dus algehele voldoening van een vordering voor de andere crediteuren — toe te staan aan degene wiens schuld is ontstaan door zijn benadeling van de boedel, vergl. Rb. Rotterdam 18 jan. 1933 NJ 1934, 893, Polak-Polak p. 163 en Van Zeben-Van den Ende aant. 1 ad art. 52. In het Nieuw BW zal in een dergelijk geval compensatie evenmin mogelijk zijn, nu art. 6.1.10.12 bepaalt: 'Een schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening: ... b. indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht', zie over dit artikel Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 508, Asser-Rutten 4, I, 1981 p. 426/7 en De Klerk-Leenen p. 92. (De bij de Invoeringswet Boeken 3–6 NBW, eerste gedeelte, kamerstukken 16593, voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet hebben, naar ik meen, geen voor dit geschil relevante veranderingen gebracht.) Het schijnt mij toe dat het Hof het beroep op compensatie niet had mogen toestaan. Onderdeel b. van het middel voert nog aan dat het Hof geen compensatie had mogen toestaan zonder te onderzoeken en/of te beslissen dat de vordering van de curator op de vrouw is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling, voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Art. 53, eerste zin, Fw eist nu eenmaal dat de schuldvordering en de schuldplichtigheid beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, en de vrouw had, voor het faillissement, geen schuld aan de man uit onrechtmatige daad. Nu heeft Uw Raad in HR 10 jan. 1975 NJ 1976, 249 m.nt. B.W. overwogen (herhaald in HR 26 maart 1976 NJ 1977, 612 m.nt. B.W.), dat de wetgever wel de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faillietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Uw Raad heeft echter aangegeven dat men, gezien de wetsgeschiedenis (Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement I p. 461 e.v., waarover PolakPolak p. 168 e.v. en N.J. Polak p. 72), hierbij niet al te ver mag gaan. In elk geval niet zo ver, dat compensatie ook mogelijk zou zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde (zie Van Zeben-Van den Ende aant. 4 ad art. 53). Waar het in het onderhavige geval echter niet gaat om een afwikkeling van een voor de faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en later gefailleerde, maar om een schuld die eerst na de faillietverklaring door toedoen van de curator kan worden vastgesteld, meen ik dat in dit geval aan het in het eerste lid van art. 53 Fw gestelde vereiste niet is voldaan. Daar ik het middel in beide onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening. Noot Auteur: B. Wachter 1 De juridische positie van de faillissementscurator is een voor misverstand vatbare. Soms kan er geen twijfel over bestaan, dat hij louter handelt als vertegenwoordiger van de failliet, soms daarentegen valt hij te beschouwen als de vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. Het eerste is bijv. het geval indien de curator overgaat tot

204

afkoop van een polis, welke hij in een failliete boedel aantreft. Tot een dergelijke afkoop is immers wel de verzekeringnemer zelf bevoegd — aangenomen dat de polisvoorwaarden zich daartegen niet verzetten — doch schuldeisers kunnen dit recht niet uitoefenen; vgl. HR 3 okt. 1952, NJ 1953, 577 m.nt. PhANH, AAIII (1953/54), p. 64 m.nt. H.B.. Maar wanneer de curator opkomt tegen de verwerping voor het faillissement door de schuldenaar van een nalatenschap, oefent hij de rechten uit, welke blijkens art. 1107 BW tevoren aan de individuele schuldeisers toekwamen. En bij hantering van de art. 42–49 Fw is het niet anders. Deze bepalingen liggen in het verlengde van art. 1377 BW en van deze actie kan de schuldenaar zelf zich niet bedienen; vgl. J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, p. 35 nt. 2; HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. E.M.M.. Een ander voorbeeld waarin de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, levert op de betwisting door de curator van een ter verificatie ingediende vordering, welke de failliet zelf erkent, alsmede het aangaan door de curator van een overeenkomst met de failliet ingevolge art. 177 Fw. Vgl. ook Hof 's‑Hertogenbosch 4 mei 1976, NJ 1977, 145, waarbij een door de curator tegen de failliet ingestelde vordering tot ontruiming toegewezen werd. Een recent voorbeeld van een situatie waarin de vraag rijst welke de positie van de curator is, levert art. 1693aa BW op. Frima resp. Schimmelpenninck nemen aan, dat deze bepaling gelet ook op de tekst van de EG-richtlijn — toepassing mist, indien de faillissementscurator in het kader van de vereffening van de boedel tot verkoop van een onderneming of delen daarvan overgaat; vgl. Seminar Overgang van Bedrijven en art. 1639aa BW, jan. 1983, p. 5 resp. NJB 1983, p. 153 r.kolom. Zij gaan er daarbij vanuit dat hier sprake is van een executoriale verkoop door de curator krachtens eigen bevoegdheid. Slagter — TVVS 1983, p. 62 nt. 4 — plaatst een vraagteken bij dit uitgangspunt en meent dat de curator de gefailleerde vertegenwoordigt, wanneer tot verkoop van de onderneming of een deel daarvan overgegaan wordt. M.i. sloeg de P‑G Tak de spijker op de kop toen hij in zijn concl. voorafgaande aan HR 12 jan. 1934, NJ 1934, 1565 m.nt. E.M.M. stelde: ‘Daarbij komt nog, dat de curatoren door de tegenwoordige Faillissementswet telkens van kleur kunnen wisselen, naar gelang van gebleken noodzaak. Nu eens kunnen zij de vertegenwoordigers van den failliet, dan weer van den boedel maar soms ook representanten van de gezamenlijke schuldeischers zijn. In die laatste hoedanigheid zie ik hen hier optreden en dus niet als rechtsopvolgers der gefailleerde vennootschap’. In die gevallen waarin de curator de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt, geeft de HR er in constante rechtspraak de voorkeur aan te spreken van belangenbehartiging; vgl. HR 5 maart 1920, NJ 1920, 343; HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91, alsmede de hierboven gepubliceerde uitspraak; vgl. voor verdere rechtspraak en literatuur over dit onderwerp N. J. Polak, Faillissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 216 e.v. Op zichzelf beschouwd lost deze benadering weinig op. Vertegenwoordiging en belangenbehartiging gaan hand in hand in: een vertegenwoordiger behartigt de belangen van de vertegenwoordigde, zijn eigen belangen of die van een derde — bijv. in het geval van een onherroepelijke volmacht — of de belangen van beiden. Het begrip belangenbehartiging mist waarschijnlijk juridische scherpte. Wanneer een curator bepaalde rechten van de gefailleerde uitoefent, is het zeer wel mogelijk, dat hij daarbij uitsluitend de failliet vertegenwoordigt, doch daarmee tegelijkertijd de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, zoals bijv. bij de afkoop van een polis. Het tegenovergestelde laat zich ook zeer wel voorstellen. In het kader van de vereffening van de boedel behoeft de curator zich in beginsel van door de schuldenaar verleende opties of kettingbedingen niets aan te trekken: hij executeert namens de schuldeisers. Dit neemt echter niet weg, dat hij — executerende — ook de belangen van de failliet niet uit het oog mag verliezen. J.Th. Smalbraak wijst er op goede gronden op, dat hypotheekhouders, executerende schuldeisers en faillissementscuratoren dergelijke bedingen wel dienen te respecteren, indien de desbetreffende schuldeisers daardoor niet benadeeld worden; vgl. Preadvies Broederschap der Candidaat‑ Notarissen 1966, p. 97/98, over welke oplossing S.N. van Opstall, WPNR 4924 zich kritisch uitgelaten heeft. Zie voor nadere gegevens met vermelding van rechtspraak en literatuur het recente artikel van W. Heuff, WPNR 5649, p. 260 e.v. (In het kader van de toekomstige regeling van de kwalitatieve verbintenis in art. 6.5.3.4 zal de gehoudenheid

205

van de curator om dergelijke verbintenissen te respecteren afhankelijk zijn van de vraag of het desbetreffend beding ten tijde van de faillietverklaring al dan niet ingeschreven was; vgl. art. 35a Fw zoals voorgesteld in de Invoeringswet Boeken 3–6 Nieuw BW, eerste gedeelte; N.J. Polak, Faillissementsrecht, 2e druk, p. 41). Het onderhavige arrest illustreert, dat men er in sommige gevallen niet aan ontkomt vast te stellen in welke hoedanigheid de curator optreedt. Soms is de daarmee gepaard gaande belangenafweging zo netelig, dat slechts een wetgever de knoop door kan hakken, gelijk uit art. 123 Fw blijkt. P. Scholten merkte m.i. in zijn annotatie onder HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91 terecht op, dat tegen een telkens verschillende benadering geen bezwaar behoeft te bestaan ‘als men het begrip vertegenwoordiging maar niet te eng neemt’. Wellicht heeft de (processuele) aanduiding van de curator aan de begripsverwarring bijgedragen. Men dient zich te realiseren dat in de benoeming van X tot curator in het faillissement van Y mede ligt opgesloten de benoeming tot vertegenwoordiger van de (gezamenlijke) schuldeisers in al die gevallen, waarin deze niet langer zelf hun rechten tegen de failliet geldend kunnen maken. 2 Reeds in het verleden gaf een soortgelijke casus als die welke tot het onderhavige arrest leidde, blijk van een niet geheel juist inzicht in de positie van de curator. De door de curator met succes op grond van de art. 42 Fw e.v. aangesproken derde wenste zijn schuld te compenseren met een vordering op de failliete boedel. In een uitvoerige overweging zette de Rb. uiteen ‘dat de wet dit niet gewild kan hebben’; Rb. Rotterdam 18 jan. 1933, NJ 1934, 893. Het hierboven gepubliceerde arrest laat zien dat de oplossing elders ligt en veel simpeler is: de derde heeft geen schuld aan de failliet, doch aan de gezamenlijke schuldeisers. De omstandigheid, dat de curator de vordering toekomt is een gevolg van het feit, dat de art. 42 Fw e.v. het bepaalde in art. 1377 BW buiten werking stellen en in het kader daarvan de curator aanwijzen als degeen, die niet slechts in het belang van de gezamenlijke schuldeisers doch tevens als hun vertegenwoordiger kan ageren. Maar dat betekent, dat de derde zich slechts kan beroepen op verweermiddelen, die aan alle schuldeisers tegengehouden kunnen worden. En voor een vordering in reconventie is slechts plaats in het hypothetische geval, dat deze vordering tegen alle schuldeisers ingesteld kan worden. 3 Het arrest geeft tenslotte aanleiding tot de volgende opmerking. Art. 49 lid 1 Fw brengt met zich mede, dat daarnaast voor een vordering ex art. 1377 BW, in te stellen door een individuele schuldeiser geen plaats is. Laatstgenoemde bepaling is echter in zoverre beperkter, dat het slechts mogelijk is de nietigheid van een bepaalde rechtshandeling in te roepen. Schadevergoeding kan met behulp van art. 1377 BW niet gevorderd worden. In dit opzicht biedt de faillissements-Pauliana blijkens art. 51 lid 2 Fw wel mogelijkheden. De gevolgen van een geslaagd beroep op nietigheid zijn meer omvattend en maken het de curator mogelijk ook schadevergoeding te vorderen. Bestaat buiten faillissement de mogelijkheid van samenloop van de art. 1377 en 1401 BW, in de faillissements-Pauliana liggen in wezen beide acties opgesloten. Vgl. Cour de Cassation 3 febr. 1982, Gazette du Palais 1982 (4), p. 371: twee individuele schuldeisers in een faillissement spreken een bank aan op grond van art. 1382 C.c., stellende dat de bank tegenover de buitenwereld een onoirbare schijn van credietwaardigheid bij de schuldenaar had opgewekt. De beslissing van het Cour d'appel, dat de vordering toegewezen had, werd vernietigd op grond van de overweging ‘alors que le syndic avait seul qualite pour agir au nom de la masse’. De lezer wordt verwezen naar het uitgebreide literatuur‑ en rechtspraakoverzicht onder deze beslissing van de hand van Dupichot. Vermeldenswaardig is de Franse oplossing voor het geval de curator geen actie onderneemt. In een dergelijke situatie herleven de vorderingen van de individuele schuldeisers. In deze zin oordeelde tot op zekere hoogte ook Rb. Rotterdam 18 dec. 1981, NJ 1983, 118. T.J. Dorhout Mees heeft hier te lande als eerste de vraag opgeworpen of de mogelijkheid van samenloop van een Faillissements-Pauliana met een door een individuele schuldeiser op art. 1401 BW gebaseerde vordering wel mogelijk is; vgl. Nederlands handels‑ en faillissementsrecht, V, 7e druk, no. 13.139. Naar de mening van N.J. Polak, faillissement

206

en surseance van betaling, 7e druk, p. 166 bestaat voor deze twijfel geen aanleiding. Diens mening is m.i. de juiste, zij het dat de uitkomst een geheel andere is. Polak aanvaardt die samenloop, terwijl m.i. de curator, die ingevolge art. 51 lid 2 Fw schadevergoeding van de derde vordert, daarmee tevens de voor het faillissement aan de individuele schuldeisers toekomende vordering ex art. 1401 BW instelt. Het aanvaarden van samenloop zou ook ongerijmd zijn tegen de achtergrond van het volgende voorbeeld. Stel dat de in het onderhavige geval door de curator ingestelde vordering definitief toegewezen wordt. Indien mede met behulp daarvan niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden, zou het door niets gerechtvaardigd zijn, wanneer zij zich -tijdens of na het faillissement — individueel met een op art. 1401 BW gebaseerde vordering tot de derde zouden kunnen wenden. Vgl. Derrida en Sortais op p. 652 r. kolom van hun commentaar onder C.d.C. 31 maart 1978, D. 1978, 646: ‘Il ne saurait etre question de permettre un cumul d'actions, qui aboutirait a faire reparer deux fois le meme prejudice; aussi, lorsque le syndic a agi, les creanciers ne sauraient le faire a leur tour’; J. Heenen in onderdeel 21 van zijn annotatie onder Hof van Verbreking 12 febr. 1981, Revue critique de jurisprudence belge 1983, p. 5: ‘L'action du curateur tendant a la reparation d'un prejudice collectif ne peut coexister avec les actions individuelles de ceux dont les creances sont comprises dans ce prejudice. Vermeldenswaardig is in dit verband het volgende. Uit de conclusie van de A‑G Ten Kate voorafgaand aan HR 25 sept. 1981, NJ 1983, 443 inzake Osby-Zweden blijkt dat de procedure in 1e instantie bijna 8 jaar geduurd heeft. De oorzaak hiervan is gelegen in het volgende. Nadat een schuldeiser van Osby-Nederland de moedervennootschap OsbyZweden op grond van art. 1401 BW gedagvaard had, werd Osby-Nederland in staat van faillissement verklaard. De curator stelde vervolgens de faillissements‑ Pauliana tegen Osby-Zweden in. Eerst toen de beslissing, waarbij deze laatste vordering afgewezen werd, in kracht van gewijsde gegaan was, is de door de individuele schuldeiser tegen Osby-Zweden aanhangig gemaakte procedure hervat. De betrokkenen hebben zich kennelijk op het standpunt gesteld, dat het niet mogelijk was, dat tegelijkertijd zowel een individuele schuldeiser van Osby-Nederland als de curator in het faillissement van deze vennootschap in wezen hetzelfde van de derde vorderden. De vraag rijst zelfs of de individuele schuldeiser van Osby-Nederland niet gebonden was aan de beslissing, waarbij de curator in het faillissement van deze vennootschap in het ongelijk gesteld werd. Wanneer men kennis neemt van de stroom van uitspraken en literatuur, waartoe de Franse wet van 13 juli 1967 geleid heeft, is het in ieder geval duidelijk, dat onze wetgever er verstandig aan zou doen in het kader van het derde misbruikontwerp meer aandacht te schenken aan het lot van op art. 1401 BW gebaseerde vorderingen van individuele schuldeisers tegen derden, indien door de faillissementscurator een in wezen identieke vordering tegen deze derden ingesteld wordt (of kan worden). Voorkomen dient te worden dat onze wetgever de rechtspraktijk andermaal verrijkt met een aantal wetsteksten, die bij nader inzien een samenweefsel van gordiaanse knopen blijken te zijn.

207

NJ 2014/195: Bestuurdersaansprakelijkheid; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf; begrip ‘ernstig verwijt’. + Meer gegevens 2 29 9 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid; persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf; begrip ‘ernstig verwijt’. Als maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap geldt de norm die de Hoge Raad heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. Samenvatting Air Holland heeft vliegreizen verzorgd voor een vennootschap waarvan thans eisers tot cassatie bestuurders zijn. Nadat de vennootschap was veroordeeld tot betaling aan Air Holland wegens het onbetaald laten van de facturen van een aantal reizen, is Air Holland failliet verklaard, met aanstelling van thans verweerders in cassatie als curatoren. In dit geding vorderen de curatoren dat de vennootschap en de bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling. Aan hun vordering op de bestuurders hebben zij ten grondslag gelegd dat de bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij hen, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof de bestuurders veroordeeld om aan de curatoren het door hen gevorderde bedrag te betalen, verminderd met een bedrag terzake van verrekening van een deels toegewezen vordering van de vennootschap op Air Holland die de vennootschap in reconventie had ingesteld. Het hof overweegt dat de bestuurders onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap zou overtreffen en dat aan hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiertegen hebben de bestuurders cassatieberoep ingesteld. De onderdelen betogen dat de bestuurders in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren en dat, wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van de bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat aan hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.

208

Partij(en) 1. V., te Tiel, 2. V. B.V., te Amsterdam, eisers tot cassatie, adv.: mr. M.J. Schenck, tegen 1. mr. P. Ingwersen Q.Q., te Aerdenhout, 2. mr. R. Mulder Q.Q., te Heemstede, verweerders in cassatie, adv.: mr. R.J. van Galen. Voorgaande uitspraak Hof: 3. De vaststaande feiten 3.1 V. en V. B.V. zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van X. B.V. (voorheen genaamd: X. en hierna te noemen: de vennootschap). 3.2 Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft voor zesentwintig van die reizen betaald, maar de facturen van de andere reizen onbetaald gelaten. 3.3 Bij kort gedingvonnis van 31 oktober 2001 heeft de president van de rechtbank Arnhem de vennootschap, overeenkomstig de vordering van Air Holland, veroordeeld tot betaling aan Air Holland van een bedrag van ƒ 1.330.760 (de afgesproken prijs voor de vier onbetaald gelaten vluchten), vermeerderd met rente en kosten. 3.4 Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft dit hof die veroordeling vernietigd — met bekrachtiging van het vonnis voor het overige — en heeft het de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639 vermeerderd met rente en kosten, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald. 3.5 Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Tegen de tussenvonnissen van 25 oktober 2006, 4 juli 2007 en 2 juli 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat het hof het hoger beroep in zoverre zal verwerpen. 4.2 In het bestreden eindvonnis van 1 juli 2009, gewezen tussen curatoren enerzijds en de vennootschap, V. en V. B.V. anderzijds in conventie, is de vennootschap veroordeeld om voor de vier onbetaald gelaten vluchten € 511.639 vermeerderd met wettelijke rente aan curatoren te betalen; de vorderingen jegens V. en V. B.V. zijn afgewezen. In reconventie is het de vennootschap toegestaan om op het in conventie toegewezen bedrag in mindering te brengen een bedrag van € 177.022,44 (zijnde de door de rechtbank begrote schade die de vennootschap heeft geleden doordat Air Holland is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst) vermeerderd met wettelijke rente. 4.3 De vennootschap is in afzonderlijk hoger beroep opgekomen tegen dat eindvonnis, voor zover in reconventie gewezen. Zij stelde zich daarbij op het standpunt meer schade te hebben geleden dan de rechtbank had gehonoreerd, zodat in reconventie een aanzienlijk

209

hoger bedrag zou moeten worden toegewezen dan € 177.022,44. Bij onherroepelijk geworden arrest van 24 april 2012 heeft het hof het (in reconventie gewezen) vonnis van 1 juli 2009, voor zover gewezen tussen de vennootschap en curatoren, bekrachtigd behoudens wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente. 4.4 In het onderhavige hoger beroep komen curatoren op tegen de afwijzing door de rechtbank van hun vordering jegens V. c.s. Hun grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aan de ‘Beklamel-norm’ is voldaan en tegen het feit dat de rechtbank geen bestuurdersaansprakelijkheid gegrond op betalingsonwil heeft aangenomen. Curatoren stellen zich op het standpunt dat V. c.s. als bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens Air Holland en derhalve persoonlijk aansprakelijk zijn voor de door (de failliete boedel van) Air Holland geleden schade, welke zij — zo is tijdens het pleidooi in hoger beroep verduidelijkt — stellen op de som van het door de vennootschap onbetaald gelaten bedrag van € 511.639 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 oktober 2001 minus de te verrekenen schadevergoeding van € 177.022,44 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 15 juni 2001. 4.5 Het hof ziet aanleiding eerst in te gaan op de stelling van curatoren dat V. c.s. de vennootschap hebben leeggehaald door haar activiteiten per 1 april 2002 over te hevelen naar een andere vennootschap (Z.) en het enige nog aanwezige actief in de vennootschap (de vorderingen op groepsmaatschappijen) rond diezelfde tijd te doen verdwijnen, terwijl de bestuurders toen al bekend waren met de harde claim van Air Holland. Door aldus alle vermogensbestanddelen van de vennootschap buiten het bereik van schuldeisers te brengen, zonder een voorziening op te nemen voor de claim van Air Holland, hebben V. c.s. volgens curatoren bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen, hetgeen zodanig onzorgvuldig is dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bij pleidooi hebben curatoren deze stelling verder uitgewerkt door erop te wijzen dat de vennootschap in 2011 alle andere schulden van de vennootschap heeft voldaan of op andere wijze ‘weggepoetst’, zodat thans alleen nog de schuld aan de failliete boedel van Air Holland resteert. 4.6 Tussen partijen staat vast dat de vennootschap op 31 december 2001 vorderingen op groepsmaatschappijen (waaronder Z.) had van in totaal € 1.219.779. Per 31 december 2002 was dat bedrag blijkens de door curatoren in het geding gebrachte jaarrekeningen verminderd tot € 273.607 en per 31 december 2003 tot nihil. 4.7 V. c.s. hebben aangevoerd dat de vennootschap eerst de vordering van Air Holland enkel niet heeft voldaan omdat zij van mening was dat de vennootschap een hogere tegenvordering op Air Holland toekwam. Zij wijzen erop dat de vennootschap in 2001 nog een aanzienlijke vordering had op groepsmaatschappijen en dat in oktober 2001 nog (lang) niet volledig gebruik was gemaakt van het bankkrediet. Eerst na het overdragen van de activa (op 1 april 2002) en het opzeggen van het bankkrediet, ontstond de situatie dat de vennootschap niet meer over voldoende middelen beschikte om de laatste vier facturen te voldoen, aldus V. c.s. 4.8 Het hof overweegt als volgt. V. c.s. wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in

210

twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van ƒ 2.397.585. V. c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de — door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste — tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639 zou overtreffen. Dat wordt niet anders doordat een door de vennootschap ingeschakelde accountant bij brief van 14 januari 2002 heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door V. opgestelde schadeberekening, temeer nu uit die verklaring blijkt dat de accountant enkel heeft bekeken of de in de schadeberekening genoemde aantallen wegens gevlogen passagiers en vermelde annuleringen aansluiten met de passagiersadministratie en of de berekeningen correct zijn uitgevoerd, of de genoemde kosten aansluiten met de onderliggende bescheiden uit de financiële administratie en of de gehanteerde uitgangspunten bij het vaststellen van de schade hem als aanvaardbaar voorkwamen. Ook het feit dat de bewijspositie van V. c.s. is bemoeilijkt door een brand in de container waarin de administratie van de vennootschap was opgeslagen, neemt niet weg dat V. c.s. onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld op welke grond zij ervan uit mochten gaan dat de vordering van de vennootschap die van Air Holland zou overtreffen. 4.9 Het moet er dan ook voor gehouden worden dat V. c.s. er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap — zoals uit de eigen stellingen van V. c.s. voortvloeit — op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald (V. c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van V. B.V. resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. V. c.s. hebben nog wel gesteld dat alle mutaties zijn te verklaren en dat aan al die mutaties een te respecteren belang van bedrijfseconomische aard ten grondslag lag, doch zij hebben deze stellingen in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat. Bovendien wordt met deze enkele stelling niet verklaard om welke rechtens aanvaardbare reden andere vorderingen wel zijn voldaan, maar de harde, al in 2001 opeisbare vordering van Air Holland — als enige — niet. Het hof komt dan ook niet toe aan bewijslevering. Gelet op voormelde omstandigheden acht het hof voormelde zodanig onzorgvuldig dat V. c.s. als de bestuurders van de vennootschap daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.10 V. c.s. hebben nog gesteld dat Air Holland c.q. de curatoren het risico hebben geaccepteerd dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen, nu Air Holland geen conservatoire maatregelen ter verzekering van het verhaal van hun vordering hebben genomen en er destijds (rondom 2003) enige tijd een bedrag van € 100.000 op een escrow-rekening heeft gestaan, hetgeen Air Holland niet heeft benut. Een schuldenaar kan zijn schuldeiser echter redelijkerwijs niet tegenwerpen dat zijn opeisbare vordering onbetaald is gebleven omdat hij geen (conservatoire) maatregelen heeft getroffen. Bovendien doet dit verweer niet af aan het verwijtbare leeghalen van de vennootschap. 4.11

211

Hetgeen curatoren overigens nog hebben aangevoerd kan gelet op het voorgaande onbesproken blijven. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. I. Inleiding 1.0 Na te hebben overwogen, kort gezegd en voorzover thans van belang, (i) (in r.ov. 3.3 van zijn ten deze bestreden arrest) dat de President van de Rechtbank Arnhem Vlieg Ver Weg B.V. (‘de Vennootschap’) bij kort geding -vonnis d.d. 30 oktober 2001 heeft veroordeeld tot betaling aan Air Holland I B.V. (‘Air Holland’) van een bedrag van ƒ 1.330.760 (€ 602.153), (ii) (in r.ov. 3.4) dat het Hof Arnhem bij arrest d.d. 22 oktober 2002 dit vonnis heeft vernietigd en de Vennootschap heeft veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639, (iii) (in r.ov. 4.2) dat de Rechtbank Arnhem (in de bodemprocedure) in haar eindvonnis, in conventie, de Vennootschap heeft veroordeeld tot betaling van voormeld bedrag van € 511.639, en, in reconventie, de vennootschap heeft toegestaan om op voormeld bedrag in mindering te brengen een bedrag van € 177.022,44, (iv) (in r.ov. 4.3) dat het Hof bij inmiddels onherroepelijk geworden arrest d.d. 24 april 2012 (in de bodemprocedure) het (in reconventie gewezen) vonnis van de Rechtbank, voorzover gewezen tussen de Vennootschap en Curatoren, heeft bekrachtigd (behoudens wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente), en ten slotte (v) (in r.o.v. 4.5) dat (Curatoren hebben gesteld dat) V. c.s. de Vennootschap hebben leeggehaald door haar activiteiten per 1 april 2002 over te hevelen naar een andere vennootschap en het enig nog aanwezig aktief rond dezelfde tijd te doen verdwijnen, overweegt het Hof (in r.ov. 4.8) (onder meer) als volgt: “(…) V. c.s. wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van ƒ 2.397.585. V. c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de — door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste — tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 58.639 zou overtreffen (…)”, waaraan het Hof vervolgens (in r.ov. 4.9) de conclusie verbindt dat V. c.s. er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de Vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag aan Air Holland zou moeten betalen. Klachten 1.1

212

's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ov. 4.8 geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien in een geval als het onderhavige, althans in het onderhavige, concrete geval, niet van (een partij als) V. c.s. gevergd kan worden om (voldoende gemotiveerd) te stellen dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond had(den) om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de Vennootschap zou overtreffen. Immers, op het ten deze relevante peilmoment, te weten op of omstreeks 1 april 2002, was de situatie met betrekking tot de vordering in conventie en de vordering in reconventie deze, dat weliswaar door de President in kort geding de gegrondheid van de door de Vennootschap gepretendeerde (tegen)vordering onvoldoende aannemelijk was geacht, maar het hoger beroep tegen die uitspraak was op dat moment nog aanhangig, terwijl uiteindelijk pas bij onherroepelijk geworden arrest van het Hof d.d. 24 april 2012 (in de bodemprocedure) definitief is komen vast te staan hoe hoog de tegenvordering was — te weten, € 177.022,44 — en dat deze tegenvordering de vordering van (aanvankelijk Air Holland, thans) Curatoren niet overtrof. Nu in de onderhavige procedure ook niet is (vast)gesteld dat reeds op voorhand, en zulks ook reeds ten tijde van het hiervoor genoemde peilmoment, (voor V. c.s.) evident, althans duidelijk was of had moeten zijn, dat de gepretendeerde tegenvordering van elke grond ontbloot was, althans de vordering van (aanvankelijk Air Holland, thans) Curatoren niet zou overtreffen, moet het ervoor gehouden worden dat V. c.s. in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van (aanvankelijk Air Holland, thans) Curatoren zou resteren; niet kan de eis gesteld worden dat V. c.s. (destijds, eind 2001/begin 2002) goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de Vennootschap zou overtreffen. Ook een op dat laatste gerichte stelplicht kan alsdan niet worden aanvaard. 1.2 Voorts, danwel althans, zijn 's Hofs hiervoor onder 1.0 weergegeven overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of niet concludent, aangezien (zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt) niet valt in te zien dat of hoe de omstandigheden (i) dat de tegenvordering destijds, in 2001/2002, niet ‘liquide’ was, (ii) dat de tegenvordering in kort geding in twee instanties is afgewezen, en (iii) dat de schade ‘uiteindelijk’, te weten bij arrest van het Hof d.d. 24 april 2012, op een veel lager bedrag is vastgesteld dan het door de Vennootschap eerder genoemde bedrag, zouden kunnen leiden of bijdragen tot het oordeel dat V. c.s. (gemotiveerd) hadden dienen te stellen, dat zij ‘desondanks’ eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de vordering van (aanvankelijk Air Holland, thans) Curatoren zou overtreffen. Immers, de omstandigheid dat de tegenvordering destijds (nog) niet liquide was, zegt nog niet dat deze tegenvordering láter niet alsnog zou kunnen worden vastgesteld, terwijl het bij de hier aan de orde zijnde bestuurdersaansprakelijkheid gaat om daadwerkelijk bestaan en hoogte van de tegenvordering en niet om de vraag of deze tegenvordering destijds reeds voldoende ‘liquide’ was om in enigerlei verrekening betrokken te kunnen worden. Dat die tegenvordering in kort geding in twee instanties is afgewezen, kan reeds in zóverre geen aanwijzing opleveren omtrent hetgeen V. c.s. eind 2001/begin 2002 konden of mochten aannemen, dat de uitspraak in het hoger beroep van het kort geding (pas) op 22 oktober 2002 is gedaan, en derhalve ná het ten deze relevante peilmoment van op of omstreeks 1 april 2002; daar komt bij dat de uitspraken in kort geding uit hun aard slechts voorlopige oordelen inhouden, terwijl uit de uitspraak van het Hof (in kort geding) bovendien blijkt dat het Hof niet heeft geoordeeld dat de gepretendeerde tegenvordering niet zou bestaan, maar slechts dat partijen overeengekomen waren dat verrekening (vooralsnog) achterwege zou blijven, waarbij partijen na afloop van de vluchten het ‘verrekeningsdispuut’ zouden kunnen heropenen.1. Ten slotte valt niet in te zien hoe de omstandigheid dat het bedrag van de tegenvordering, uiteindelijk, na twee instanties in kort geding en twee instanties in de

213

bodemprocedure, is vastgesteld op een veel lager bedrag dan destijds door de vennootschap gepretendeerd, zou kunnen leiden of bijdragen tot het oordeel dat het aan V. c.s. geweest zou zijn om in de onderhavige procedure voldoende gemotiveerd te stellen dat zij destijds goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de vordering van (aanvankelijk Air Holland, thans) Curatoren zou overtreffen. II. Inleiding 2.0 Na zijn hiervoor, door onderdeel 1 bestreden overweging (in r.ov. 4.8) dat V. c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij, ondanks de door het Hof genoemde omstandigheden, eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting (ad € 511.639) zou overtreffen, overweegt het Hof (in r.ov. 4.9) als volgt: “Het moet er dan ook voor gehouden worden dat V. c.s. er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap — zoals uit de eigen stellingen van V. c.s. voortvloeit — op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen, doch daartoe eind 2002 (na de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald (V. c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van V. B.V. resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten (…)”. 2.1 's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven overwegingen geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de regel, dat de bestuurder, die wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap — in casu: de overdracht op of omstreeks 1 april 2002 van de activiteiten en activa van de vennootschap aan een zustervennootschap, zónder voorziening op de balans althans reservering van geld ten behoeve van (Curatoren van) Air Holland — tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, (persoonlijk) aansprakelijk is voor die schade (zulks behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden die tot een ander oordeel leiden), slechts geldt voor verplichtingen van de vennootschap die de bestuurders als (ten tijde van de gewraakte handelwijze) daadwerkelijk bestaand moeten aanmerken. Onvoldoende is derhalve dat de bestuurders (op dat tijdstip) slechts ernstig rekening dienden te houden met het bestaan van de desbetreffende vordering. In dit laatste geval zou het handelen of nalaten van de bestuurders niet als zodanig onzorgvuldig gekwalificeerd kunnen worden dat hun daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, aangezien hun handelwijze er alsdan in feite op neerkomt dat zij slechts het risico op de koop toe genomen hebben dát de desbetreffende vordering uiteindelijk (per saldo of tot een bepaalde hoogte) blijkt te bestaan, in welk geval de door de bestuurders bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap, achteraf bezien, tot gevolg blijkt te hebben gehad dat de vennootschap haar — naderhand pas definitief vastgestelde — verplichtingen niet kon nakomen en ook geen verhaal bood voor de als gevolg daarvan opgetreden schade. Mede in aanmerking genomen de terughoudendheid die past bij het aansprakelijk houden van personen voor hun handelen of nalaten als bestuurder, tegenover schuldeisers van de door hen bestuurde vennootschap, is het hier bedoelde verwijt een te licht verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid.

214

2.2 In elk geval heeft het Hof zijn hiervoor, onder 2.0 weergegeven overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, aangezien het Hof niet (genoegzaam) heeft gemotiveerd waarom het, ondanks het feit dat bestaan en omvang van de vordering op het peilmoment nog niet vaststonden, tóch een ernstig persoonlijk verwijt van V. c.s. als bestuurders aanneemt. Daartoe volstaat (onder deze omstandigheden) niet dat V. c.s. hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de activiteiten en activa van de Vennootschap zijn overgedragen (zonder voorziening of reservering) en dat de Vennootschap aanvankelijk nog wel, maar later niet meer, in staat was om de litigieuze vordering te voldoen en/of dat de Vennootschap in een later stadium andere schuldeisers wèl heeft betaald, maar de litigieuze vordering onbetaald gelaten heeft. Met name heeft het Hof niet vastgesteld dat en in hoeverre het bij de betaling aan andere schuldeisers bijvoorbeeld ging om de uitkering van enigerlei management fee of andere beloning aan V. c.s. (zelf), in hun hoedanigheid van bestuurders, en/of om de uitkering van dividend aan aandeelhouders en/of anderszins om de voldoening van andere schulden dan (handels)schulden direct samenhangend met de uitoefening van het bedrijf door de Vennootschap en/of om de voldoening van niet-opeisbare schulden. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 142233/HA ZA 06-1118 van de Rechtbank Arnhem van 25 oktober 2006, 4 juli 2007, 2 juli 2008, 18 februari 2009 en 1 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.052.133 van het gerechtshof te Arnhem van 27 november 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben V. en V. B.V. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor V. en V. B.V. mede door mr. R.L.M.M. Tan, advocaat te Amsterdam, en voor de curatoren mede door mr. F.M.J. Verstijlen, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) V. en V. B.V. (hierna ook: V. c.s.) zijn sinds 5 september 1997 de zelfstandig bevoegde bestuurders van Vlieg Ver Weg B.V. (voorheen: V. vliegreizen, hierna: de vennootschap). (ii) Air Holland I B.V. (hierna: Air Holland) heeft in de periode van 25 maart 2001 tot en met 31 augustus 2001 dertig vliegreizen voor de vennootschap verzorgd. De vennootschap heeft de facturen van vier reizen onbetaald gelaten. (iii) Bij arrest van 22 oktober 2002 heeft het gerechtshof te Arnhem de vennootschap veroordeeld tot betaling aan Air Holland van € 511.639, onder de voorwaarde van het stellen van een bankgarantie door Air Holland, dit laatste in verband met het door het hof aanwezig geachte restitutierisico. Door Air Holland is geen bankgarantie gesteld en door de vennootschap is niet betaald.

215

(iv) Air Holland is op 25 maart 2004 failliet verklaard. Mrs. Ingwersen en Mulder zijn aangesteld als curatoren. 3.2.1 De curatoren vorderen in dit geding dat de vennootschap en V. c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 511.639. Zij leggen aan deze vordering ten grondslag dat de vennootschap zich heeft verplicht het voor de vluchten verschuldigde bedrag integraal te voldoen zonder verrekening, dat V. in persoon betaling door de vennootschap heeft gegarandeerd, en dat V. c.s. onrechtmatig hebben gehandeld, omdat ofwel sprake is van betalingsonwil bij beide bestuurders, ofwel zij ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen Air Holland en de vennootschap wisten dat laatstgenoemde niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. 3.2.2 De vennootschap en V. c.s. hebben als verweer gevoerd dat de vennootschap schade heeft geleden doordat met kleinere vliegtuigen is gevlogen dan was overeengekomen. De vennootschap heeft in reconventie gevorderd dat haar zal worden toegestaan haar schadevergoedingsvordering op Air Holland te verrekenen met de vordering die Air Holland op haar heeft. 3.2.3 De rechtbank heeft in conventie de vennootschap veroordeeld om aan de curatoren een bedrag te betalen van € 511.639. De vordering jegens V. c.s. is door de rechtbank afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vennootschap toegestaan een bedrag van € 177.022,44 in verrekening te brengen. 3.2.4 Het hof heeft het vierde tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank vernietigd voor zover zij zijn gewezen tussen de curatoren en V. c.s. en heeft V. c.s. veroordeeld om aan de curatoren een bedrag van € 511.639 verminderd met een bedrag van € 177.022,44 te betalen. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.9) hebben V. c.s. als bestuurders van de vennootschap zodanig onzorgvuldig gehandeld jegens Air Holland dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “4.8 (…) V. c.s. wisten dat de laatste vier (medio 2001 uitgevoerde) vluchten niet betaald waren en dat op de vennootschap nog een betalingsverplichting jegens Air Holland rustte van € 511.639. Dat Air Holland een ‘harde’, liquide vordering had op de vennootschap is door de vennootschap of haar bestuurders ook nooit betwist en blijkt tevens uit het feit dat deze geldvordering op 30 oktober 2001 in kort geding is toegewezen. De vennootschap betaalde het aan Air Holland toekomende bedrag echter niet omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering uit hoofde van geleden schade te hebben. Deze tegenvordering van de vennootschap was in tegenstelling tot de vordering van Air Holland echter niet liquide. Die vordering is in kort geding dan ook in twee instanties afgewezen en uiteindelijk is de schade op een veel lager bedrag vastgesteld (€ 177.022,44) dan op het door de vennootschap gestelde bedrag van f 2.397.585. V. c.s. hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij desondanks eind 2001/ begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid aan te kunnen nemen dat de — door Air Holland van meet af aan gemotiveerd betwiste — tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ad € 511.639,- zou overtreffen. (…) 4.9 Het moet er dan ook voor gehouden worden dat V. c.s. er eind 2001/begin 2002 ernstig rekening mee dienden te houden dat de vennootschap (ook na verrekening) nog een aanzienlijk bedrag voor de door Air Holland uitgevoerde vluchten zou moeten betalen. Zij hebben in 2002 desondanks ingestemd met de overdracht van de activiteiten c.q. activa van de vennootschap aan een zustermaatschappij, zonder dat zij een voorziening op de balans hebben opgenomen voor de harde claim van Air Holland, noch daarvoor anderszins geld hebben gereserveerd. Nu de vennootschap — zoals uit de eigen stellingen van V. c.s. voortvloeit — op het moment van die overdracht nog voldoende middelen bezat om de vordering van Air Holland te voldoen doch daartoe eind 2002 (na

216

de overheveling van vermogensbestanddelen van de vennootschap) niet meer in staat was, hetgeen voor de bestuurders tevoren duidelijk moet zijn geweest, hebben de bestuurders bewerkstelligd dan wel toegelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens (de boedel van) Air Holland niet kon nakomen. Ook nadien hebben zij wel andere schuldeisers betaald (V. c.s. hebben ter zitting in hoger beroep verklaard dat slechts een vordering van V. B.V. resteerde, welke thans is voldaan), doch (de boedel van) Air Holland wederom onbetaald gelaten. (…)” 3.3 De onderdelen 1.1 en 2.1 komen met een rechtsklacht op tegen het oordeel van het hof dat V. c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij eind 2001/begin 2002 goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap ten bedrage van € 511.639 zou overtreffen (rov. 4.8) en hen van het (desondanks) bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt (rov. 4.9). Onderdeel 1.1 betoogt dat nu niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van Air Holland zou overtreffen, V. c.s. in redelijkheid hebben kunnen menen dat per saldo geen vordering van Air Holland zou resteren. Onderdeel 2.1 voegt daaraan toe dat wanneer slechts ernstig rekening moet worden gehouden met het bestaan van een vordering, het handelen of nalaten van bestuurders niet zodanig onzorgvuldig kan worden geacht dat hen daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 3.4 De onderdelen falen omdat zij de toepasselijkheid van een andere norm verdedigen dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659. Het hof heeft de door de Hoge Raad aanvaarde norm terecht aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het gaat erom of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat, anders dan de onderdelen betogen, voor een ernstig verwijt als in voormeld arrest van de Hoge Raad bedoeld, voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren. 3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt V. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 1933,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Redactionele aantekening In deze zaak hebben de curatoren van een failliete vennootschap, Air Holland, de bestuurders van een vennootschap die verschillende facturen van Air Holland onbetaald heeft gelaten, aansprakelijk gesteld op de grond dat ofwel sprake is van onwil bij hen tot betaling van de facturen, ofwel zij al bij het sluiten van de overeenkomst wisten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen kon voldoen en geen verhaal zou bieden. Het hof heeft de bestuurders veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, verminderd met een bedrag ter zake van een gestelde tegenvordering van de vennootschap op Air Holland. Dit bedrag was aanzienlijk lager dan het uit hoofde van die tegenvordering gevorderde bedrag. Het hof overweegt dat de bestuurders onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat zij goede grond hadden om met voldoende mate van zekerheid te kunnen aannemen dat de tegenvordering de betalingsverplichting van de vennootschap

217

zou overtreffen en dat aan hen van het desondanks bewerkstelligen dan wel toelaten dat de vennootschap haar betalingsverplichtingen jegens Air Holland niet kon nakomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep met de overweging dat het cassatiemiddel de toepasselijkheid van een andere norm verdedigt dan de Hoge Raad ook voor een geval als het onderhavige heeft aanvaard in zijn arrest van 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 en die het hof terecht aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het gaat erom — aldus de Hoge Raad — of de aansprakelijk gestelde bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit betekent dat voor een ernstig verwijt als bedoeld in dit arrest voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.

218

NJ 1998, 727: Ongelijke behandeling crediteuren; aansprakelijkheid moedervennootschap + Meer gegevens 1 2 128 Essentie Ongelijke behandeling van crediteuren; aansprakelijkheid moedervennootschap. Door het bewust en op basis van subjectieve factoren achterstellen van de vordering van één van haar crediteuren bij de vorderingen van alle handelscrediteuren en de vorderingen van haar zustermaatschappijen heeft de vennootschap — die had besloten haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikte om al haar schuldeisers te voldoen — onrechtmatig gehandeld jegens de achtergestelde crediteur ingeval de directie bij het voldoen van die andere vorderingen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van de vorderingen van laatstgenoemde crediteur. De moedervennootschap, die zich intensief met de gang van zaken bij de dochter bemoeide, heeft op haar beurt onrechtmatig gehandeld ingeval zij de handelwijze van haar dochter in de hand heeft gewerkt of toegestaan. Samenvatting Coral spreekt moedermaatschappij Stalt aan op grond van onrechtmatige daad voor de schade die zij stelt te hebben geleden omdat dochtervennootschap Forsythe haar verplichtingen uit overeenkomst jegens haar (Coral) niet kon nakomen nadat Forsythe al haar bedrijfsactiviteiten had beëindigd en in dat kader haar aandelenpakket in een van de groepsmaatschappijen aan Stalt had overgedaan. Coral heeft — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: (a) dat de opbrengst van door Forsythe overgedragen aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld, (c) dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe, (d) dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan, (e) dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen en (f) dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. De klacht dat het hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat ‘geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt’ treft doel. Met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, kan niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep

219

behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. 1 Partij(en) De vennootschap naar het recht van de staat Texas Coral Navigation Company Inc., te Houston, Texas, Verenigde Staten van Amerika, eiseres tot cassatie, adv. voorheen mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, thans mr. S.A. Boele, tegen Stalt Holding B.V., te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. M. Ynzonides. Voorgaande uitspraak Hof: Verdere beoordeling van het hoger beroep principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 1 Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen dienaangaande in het vonnis van 14 februari 1990 onder 2. is overwogen, nu daartegen niet is opgekomen. Principaal appel 2 Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld. Die vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord op de grond, daarmee het betoog van Coral als geformuleerd onder 3. I. c. van het bestreden vonnis van 8 mei 1991 volgend, dat Stalt bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging zij, Stalt, kennelijk de hand had — het er zo niet toe geleid dan toch heeft toegestaan dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig werden betaald, doch dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, geen voorziening is getroffen hetgeen, naar te voorzien was, Coral in een nadeliger positie bracht, waarbij zij achtergesteld werd aan de andere handelscrediteuren. De rechtbank heeft terzake van de betrokkenheid van Stalt bij deze behandeling van Coral door Forsythe voorts overwogen dat deze volgt uit haar, Stalts, positie als moedermaatschappij, terwijl Stalt die behandeling van Coral niet kan zijn ontgaan, zulks reeds gelet op het in het kader van die beëindiging van de aktiviteiten van Forsythe relatief groot belang van Corals aanspraken en de omstandigheid dat Stalt heeft gesteld dat een andere maatschappij van de Staltgroep in het kader van die beëindiging financieel is bijgesprongen. 3 Voor de beoordeling van de tegen dat oordeel van de rechtbank gerichte in de grieven I t/m IV besloten liggende klachten moet als uitgangspunt worden genomen dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, zoals in casu, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Coral heeft aan haar vordering in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat Stalt teneinde verhaal van crediteuren, waaronder Coral, op Forsythe onmogelijk te maken, haar van alle activa heeft ontdaan en dat deze handelwijze van Stalt onrechtmatig jegens Coral is. In de in eerste aanleg door Coral genomen aktes B. en D. heeft zij het aan Stalt verweten onrechtmatig handelen nader geconcretiseerd in dier voege dat de activa van Forsythe bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede hadden moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor de reservering voor die voldoening in afwachting van de uitslag van de arbitrage, waarbij Coral zich meer in het bijzonder op het standpunt stelt dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist is besteed. Anders dan de rechtbank dienaangaande heeft geoordeeld kan die grondslag de vordering van Coral niet dragen en terzake daarvan wordt het volgende overwogen. 4 De onrechtmatigheid van het handelen van Stalt is naar het oordeel van de rechtbank hierin gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren. Voor dat oordeel is geen

220

steun te vinden in het recht. Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt. Reeds daarom valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dat Stalt, toen zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 sloot, wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen, zoals Coral heeft betoogd, doet, wat daar ook van zij, dat oordeel niet anders zijn. De grieven II, III en IV die het hierbedoelde oordeel van de rechtbank aan de orde stellen treffen mitsdien doel. 5 Gegrondbevinding van de grieven II, III en IV brengt mede dat de tegen het tussenvonnis van 14 februari 1994 gerichte grief I en grief V betreffende de omvang van de schadevergoeding, mede gelet op 's hofs oordeel terzake van de in het voorwaardelijk incidenteel appel naar voren gebrachte grieven, geen behandeling meer behoeven. Voorwaardelijk incidenteel appel 6 Nu het principaal appel slaagt dienen de grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel aan de orde te komen. De grieven I t/m III keren zich tegen hetgeen de rechtbank terzake van de verkoop van de Cyprus-aandelen heeft geoordeeld en grief IV betreft het oordeel van de rechtbank terzake van het aangaan van de charterovereenkomst. Met de aangevallen oordelen heeft de rechtbank de vordering van Coral op de grondslagen als geformuleerd onder 3. I. a. en b. van het vonnis van 8 mei 1991 niet toewijsbaar geacht. De grieven kunnen geen van alle slagen op de hierna uiteen te zetten gronden. 7 De grieven I t/m III lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De daarin besloten liggende klachten zijn met name gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Cyprus-aandelen zijn verkocht voordat de charterovereenkomst werd gesloten. Begrijpt het hof het bedoelde betoog goed dan komt het erop neer dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de betaling daarvan, plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Nu vaststaat dat Forsythe de verplichting tot verkoop van de aandelen vóór het sluiten van de charterovereenkomst is aangegaan en dat moment beslissend is voor de vraag of Stalt ernstig rekening diende te houden met de mogelijkheid dat de vordering van Coral onbetaald zou blijven, kan het betoog reeds daarom niet slagen. Dat brengt mede dat hetgeen Coral voor het overige nog heeft betoogd ter zake van de koopsom van de aandelen onbesproken kan blijven. 8 In grief IV valt Coral het oordeel van de rechtbank aan dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe reeds dermate ernstig was dat Stalt het op 31 januari 1985 niet meer tot de charterovereenkomst had mogen laten komen. Stalt licht de grief toe met het betoog dat Stalt had moeten voorkomen dat derden door met Forsythe contracten af te sluiten daardoor gedupeerd zouden worden en zij door niet in te grijpen haar zorgvuldigheidsplicht jegens crediteuren van Forsythe — zeker vanaf het moment dat de beslissing tot stopzetten van de activiteiten was genomen — heeft geschonden. Ook die grief kan niet slagen. Het door de grief genomen uitgangspunt dat een moedervennootschap gehouden is in te grijpen indien zij weet of behoort te weten dat haar dochter verplichtingen aangaat welke zij niet zou kunnen nakomen kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. 9 Het bewijsaanbod dat Coral heeft gedaan zal als niet ter zake dienende worden gepasseerd. Principaal en voorwaardelijk incidenteel appel 10 Nu het principaal appel slaagt en het voorwaardelijk incidenteel appel faalt, moet de slotsom zijn dat de bestreden vonnissen voorzover gewezen in conventie zullen worden

221

vernietigd en de vorderingen van Coral opnieuw rechtdoende alsnog zullen worden afgewezen. Stalt heeft in reconventie gevorderd Coral te veroordelen tot betaling van alle schade die zij, Stalt, heeft geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 geëffectueerde beslagen, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, dit bedrag vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 februari 1988, en met veroordeling van Coral in de kosten van het geding. Gegeven de beslissing in conventie de vordering van Coral af te wijzen ligt die vordering in reconventie voor toewijzing gereed. 11 Coral zal als de zowel in het principaal als voorwaardelijk incidenteel appel in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten daarin gevallen aan de zijde van Stalt, alsmede die van eerste aanleg. (enz.) Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en recht gedaan, gelijk in dit arrest omschreven, ten onrechte om de navolgende, zonodig mede in onderlinge samenhang te beschouwen redenen: 1.1 Het gaat in deze zaak om de nasleep van een op 31 januari 1985 gesloten charterovereenkomst tussen eiseres tot cassatie ('Coral') en Forsythe International NV/SA ('Forsythe'), een 100% dochtermaatschappij van verweerster in cassatie ('Stalt'). Aangezien kort na het aangaan van de charterovereenkomst bleek dat Forsythe geen emplooi voor het gecharterde schip had, hebben partijen onderhandeld over afkoop van de charter. Bij die onderhandelingen trad voor Forsythe op de heer D.A. Slager, bestuurder van Stalt (doch niet van Forsythe). Op 6 maart 1985 (uit de stukken blijkt dat dit eigenlijk 5 maart 1985 moet zijn; in cassatie speelt dit echter geen rol) hebben partijen overeenstemming over afkoop bereikt. Ingevolge deze overeenkomst diende Forsythe aan Coral te betalen: vracht tot St. Eustatius US$ 237 600 demurrage — 179 000 cancellation fee — 215 000 US$ 631 600 Van dit bedrag is alleen de vracht (US$ 237 600) door Forsythe voldaan. De andere twee ingevolge deze overeenkomst verschuldigde bedragen heeft Forsythe niet voldaan, zich beroepend op de omstandigheid dat het bewuste schip op 6 maart 1985 alweer door Coral was vercharterd en dat er aldus sprake was van 'fraudulent misrepresentation' van de zijde van Coral tijdens de onderhandelingen. Bij unaniem arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is dit betoog van Forsythe verworpen en is zij veroordeeld de uit hoofde van demurrage en cancellation fee verschuldigde bedragen aan Coral te voldoen. Overigens staat tussen partijen vast dat de verschuldigdheid van het bedrag uit hoofde van demurrage niet door Forsythe betwist was, ook niet tijdens de arbitrage (zie akte Stalt 4.12.1990 nr. 14). Forsythe heeft niet voldaan aan het arbitrale vonnis. Pogingen van Coral om haar vordering op Forsythe te verhalen zijn zonder resultaat gebleven. 1.2 In cassatie mag voorts van de volgende feiten worden uitgegaan. a. Medio 1985 is besloten de activiteiten van Forsythe te beëindigen omdat deze niet langer rendeerden. b. Bij akte gedateerd 2 januari 1985 heeft Forsythe haar aandelen in Forsythe International Ltd. (Cyprus) (de 'Cyprus-aandelen') verkocht aan Stalt. De koopprijs voor de Cyprusaandelen is later bepaald op US$ 210 202. c. Op 17 september 1985 heeft Forsythe aan Stalt een factuur verzonden voor de koopsom aan de Cyprus-aandelen. De koopsom (US$ 210 202) is als volgt voldaan:

222

i. US$ 173 384,97 werd op 19 september 1985 betaald op de bankrekening van Forsythe bij Staal Bankiers, welke rekening daarna een positief saldo liet zien van US$ 165 170,83; ii. US$ 36 817,03 werd op 9 december 1985 betaald aan Forsythe International Ltd. (Cyprus) ter voldoening van een even grote schuld in rekening-courant van Forsythe aan Forsythe International Ltd. (Cyprus). Het bedrag van US$ 165 170,83 is op 19 september 1985 door Forsythe betaald aan Forsythe International BV (evenals Forsythe een 100% dochtervennootschap van Stalt) in mindering op een schuld in rekening-courant van Forsythe aan Forsythe International BV. Aldus is de opbrengst van de Cyprus-aandelen volledig aangewend ter voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen van Forsythe. 1.3 In deze procedure gaat het om de vraag of Stalt jegens Coral uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor het onvoldaan gebleven gedeelte van Coral's vordering op Forsythe. Kort gezegd heeft Coral zich daartoe beroepen op 'doorbraak van aansprakelijkheid'. Voor zover in cassatie van belang heeft Coral (onverminderd hetgeen hieronder in middelonderdeel 4 zal worden aangevoerd) volgens de in zoverre in appel onbestreden gebleven vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991, aangevoerd: 'De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed.' Meer in het bijzonder heeft Coral in dat verband aangevoerd: a. dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen niet had mogen worden aangewend (uitsluitend) ter voldoening van een intercompany-vordering (akteverzoek Coral 23.10.1990 nr. 1.2 en 4.1; akteverzoek Coral 29.1.1991 nr. 5.1; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 70; pleitnota Mr. Van Sandick in appel p. 10); b. dat Forsythe Coral als crediteur bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 39). 1.4 Van belang is dat Stalt in deze procedure het volgende heeft aangevoerd: a. bij de afweging die de directie van Forsythe maakte ten aanzien van de vraag welke van haar crediteuren moesten worden betaald, heeft meegewogen dat Coral een groot bedrag claimde maar niet of nauwelijks schade had geleden (akte 4.12.1990 p. 5); b. binnen het Stalt-concern bestond financiële verwevenheid; het krediet van Forsythe International BV bij Staal Bankiers fungeerde in feite als concernkrediet (pleitnota Mr. Barendrecht in appel p. 6); c. het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 zou niet hebben geholpen omdat er geen actief was waaruit de vordering (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30). 1.5 In cassatie mag er voorts van worden uitgegaan dat Stalt een indringende bemoeienis had met de gang van zaken bij Forsythe, in ieder geval waar het betreft de kwestie met Coral (aldus door Coral aangevoerd in conclusie van repliek in conventie nr. 35; pleitnotities Mr. Heilbron p. 9 en 10; akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.2; memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel p. 3, 7, 10 en 11; pleitnota

223

van Mr. Van Sandick in appel p. 20), en dat Stalt de hand had in de beëindiging van de activiteiten van Forsythe (vaststelling van de rechtbank in haar vonnis van 8 mei 1991 r.o. 5). Voor zover Stalt deze stellingen resp. deze vaststelling al (in appel) zou hebben bestreden heeft het Hof dienaangaande niets beslist, zodat in cassatie van de juistheid van die stellingen en van die vaststelling mag worden uitgegaan. 2 In r.o. 3 heeft het Hof weergegeven wat Coral aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover het Hof bij die weergave heeft miskend dat Coral aan haar vordering óók ten grondslag heeft gelegd wat hierboven samengevat is weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b), is zijn arrest op dit punt onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Coral. Met name geeft 's Hofs weergave er geen blijk van dat Coral had aangevoerd dat een aspect van het gestelde onrechtmatig handelen was dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen uitsluitend was aangewend voor de voldoening van intercompany-vorderingen, en dat een ander aspect daarvan was dat Coral bewust en op grond van subjectieve criteria bij andere crediteuren ten achter was gesteld. 3.1 Aan het slot van r.o. 3 heeft het Hof overwogen dat de door het Hof in die rechtsoverweging weergegeven grondslag de vordering van Coral niet kan dragen. Het Hof heeft dit oordeel in r.o. 4 gemotiveerd. Deze overwegingen zijn in strijd met het recht dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in de navolgende subonderdelen uitgewerkt. 3.2 Voor zover het Hof bij zijn beoordeling van de door Coral voor haar vordering aangevoerde grondslag de stellingen van Coral zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub (a) en (b) buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze stellingen niet in de stukken van het geding heeft gelezen, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd op grond van de klacht vervat in middelonderdeel 2. Voor zover het Hof de evenbedoelde stellingen buiten beschouwing heeft gelaten omdat het deze niet relevant heeft geacht, is 's Hofs oordeel in strijd met het recht omdat deze stellingen, al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben resp. ertoe (kunnen) bijdragen dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral. 3.3 Het Hof heeft in r.o. 4 overwogen: i. dat de onrechtmatigheid van het handelen van Stalt naar het oordeel van de rechtbank hierin is gelegen dat Stalt gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat de crediteuren van Forsythe gelijk werden behandeld, en met name (dat) Coral niet door in een nadeliger positie te worden gebracht werd achtergesteld bij andere crediteuren; ii. dat voor dat oordeel geen steun te vinden is in het recht; iii. dat geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt; iv. dat reeds daarom niet valt in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen. Dit oordeel is in strijd met het recht, althans onvoldoende gemotiveerd. Indien een vennootschap zoals Forsythe, die besloten heeft haar activiteiten te beëindigen en die niet over voldoende middelen beschikt om haar crediteuren volledig te voldoen, aan haar vervolgens ter beschikking gekomen middelen geheel aanwendt voor de voldoening van schulden aan groepsmaatschappijen en niet, ook niet gedeeltelijk, voor de voldoening van een externe crediteur zoals Coral wier vordering is ontstaan vóór het besluit tot beëindiging van de activiteiten werd genomen, handelt in beginsel onrechtmatig jegens deze externe crediteur, althans is dit het geval indien de vennootschap: 1.

224

bij haar beslissing om deze externe crediteur niet maar andere crediteuren wel te voldoen subjectieve criteria heeft gehanteerd; en/of 2. op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans de betreffende externe crediteur, onvoldaan zoud(en) blijven, althans indien zij dit wist of behoorde te weten. Daaraan doet niet af dat de vennootschap de vordering van de externe crediteur heeft betwist indien, zoals in het onderhavige geval, deze vordering uiteindelijk in rechte volledig is toegewezen en bovendien vaststaat dat een belangrijk deel van deze vordering nimmer is betwist. 3.4 Indien het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten, is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van: i. de stelling van Coral dat de directie van Forsythe crediteuren waaronder andere concernvennootschappen heeft betaald, wetend dat niets zou resteren voor betaling van Coral's vordering (akteverzoek 29.1.1991 nr. 5.1; zie ook memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 70); ii. de stelling van Stalt dat het treffen van een voorziening voor de vordering van Coral medio 1985 niet zou hebben geholpen omdat er geen actief was waaruit de vordering (of een substantieel deel ervan) had kunnen worden voldaan (memorie van grieven nr. 30); iii. de als produktie 1 bij akte bij pleidooi in appel door Stalt overgelegde balans van Forsythe per 31 maart 1985 waaruit een negatief eigen vermogen van US$ 1 969 152 blijkt. Althans heeft het Hof miskend dat onder omstandigheden als waarvan blijkens de middelonderdelen 1, 2 en 3.1 t/m 3.4 in cassatie mag worden uitgegaan, een redelijke bewijslastverdeling meebrengt dat op Stalt de bewijslast rust dat Forsythe op het tijdstip resp. de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zou(den) blijven, althans dat zij dit niet wist of behoorde te weten. 4. Het Hof heeft in r.o. 4 gerespondeerd op de stelling van Coral dat Stalt er op had moeten toezien dat — kort gezegd — Forsythe haar crediteuren gelijk behandelde. Het Hof heeft evenwel ten onrechte niet, althans niet op voldoende gemotiveerde wijze, overwogen en beslist op de stelling van Coral dat Stalt niet slechts wordt verweten dat zij verzuimde erop toe te zien dat Forsythe een voorziening trof voor de vordering van Coral, maar (ook) dat zij, Stalt, op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen nu zij namens Forsythe de annuleringsovereenkomst had gesloten en zij op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen (vgl. memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 37). 's Hofs oordeel dat de stelling van Coral, dat Stalt dit laatste wist of behoorde te weten, zijn oordeel niet anders doet zijn, is in het licht van dit betoog van Coral rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. 5. In r.o. 7 overweegt het Hof dat het het betoog van Coral aldus begrijpt, dat Coral op zichzelf niet bestrijdt dat ten tijde van het sluiten van de charterovereenkomst de Cyprus-aandelen reeds verkocht waren, doch dat de rechtbank eraan voorbijgegaan is dat de uitvoering van die overeenkomst, te weten de levering van de aandelen en de

225

betaling daarvan (lees: daarvoor), plaatsvond nadat de vordering van Coral op Forsythe was ontstaan. Deze lezing van de stellingen van Coral is onbegrijpelijk, nu Coral uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat wilsovereenstemming aangaande de aandelentransactie eerst nadat de charterovereenkomst werd afgesloten althans eerst nadat de charterovereenkomst werd ontbonden, aanwezig was (memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel nr. 65 en 66). Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Coral — heeft bij exploit van 27 augustus 1987 verweerster in cassatie — verder te noemen: Stalt — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd Stalt te veroordelen om aan Coral te betalen US $ 471 148,91, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant tegen de koers van de dag van betaling, alsmede een bedrag van ƒ 13 459,93, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 augustus 1987, en de te dezen gelegde conservatoire (derden-)beslagen van waarde te verklaren. Stalt heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd: 1 Coral te veroordelen om aan Stalt te vergoeden alle schade die zij heeft geleden als gevolg van de op 19 augustus 1987 gelegde beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988; 2 indien en voor zover Stalt in conventie wordt veroordeeld om aan Coral te voldoen uit hoofde van schade wegens kosten ten behoeve van rechtsbijstand ƒ 13 459,13 dan wel enig ander bedrag dat op deze titel dient te worden voldaan, Coral te veroordelen om aan Stalt te voldoen een bedrag van ƒ 8931,70, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 februari 1988. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 februari 1990 in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Bij tussenvonnis van 8 mei 1991 heeft de Rechtbank in conventie de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Stalt, en in reconventie de zaak aangehouden. Tegen beide tussenvonnissen heeft Stalt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sGravenhage. Coral heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 27 januari 1994 heeft het Hof een comparitie van partijen bevolen. Het Hof heeft bij eindarrest van 26 november 1996 in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel in conventie beide vonnissen vernietigd en de vorderingen van Coral afgewezen, en in reconventie de vordering van Stalt tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. (…) 2. Het geding in cassatie (…) 3.

Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Op 31 januari 1985 hebben Coral en Forsythe International NV/SA (hierna: Forsythe) een bevrachtingsovereenkomst voor het vervoer van olie van de Verenigde Staten naar Groot-Brittannië gesloten. Voor dit vervoer charterde Forsythe een schip van Coral. ii. Forsythe is statutair gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen, en heeft een filiaal in Fribourg, Zwitserland. Zij is een 100% dochtermaatschappij van Stalt. iii. De levering van de olie naar Groot-Brittannië is niet doorgegaan. Tussen 26 februari 1985 en 5 maart 1985 hebben partijen onderhandeld over afkoop van de bevrachting. Op

226

6 maart 1985 is een overeenkomst tussen hen tot stand gekomen, waarin onder meer de door Forsythe aan Coral te betalen vracht en de verschuldigde bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld werden vastgelegd. iv. Forsythe heeft de overeengekomen vracht betaald, maar heeft de bedragen aan 'cancellation fee' en overliggeld niet voldaan. v. De overeenkomst van 6 maart 1985 bevatte een arbitraal beding. Coral heeft op 1 april 1985 een arbitrage aanhangig gemaakt, waarin zij betaling van de overeengekomen bedragen aan overliggeld en 'cancellation fee', te vermeerderen met rente, vorderde. vi. Bij arbitraal vonnis van 2 maart 1987 is Forsythe veroordeeld tot betaling van US $ 454 681,76, te vermeerderen met rente. Ondanks pogingen van Coral om haar vordering te innen, is aan dit vonnis niet voldaan. vii. In het begin van 1985 heeft Forsythe besloten al haar activiteiten te beëindigen. In het kader daarvan heeft zij haar 100% aandelenpakket in Forsythe International Cyprus Ltd. aan Stalt overgedaan. Forsythe zelf is nog steeds een 100% dochtermaatschappij van Stalt. 3.2.1 Coral vordert in het onderhavige geding veroordeling van Stalt tot betaling van de krachtens het arbitrale vonnis verschuldigde bedragen, vermeerderd met de kosten van rechtsbijstand, en vanwaardeverklaring van door Coral gelegde beslagen. Stalt vordert in reconventie vergoeding van de schade die zij lijdt door de gelegde beslagen. Coral grondt haar vordering op de stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. De Rechtbank heeft in haar vonnis van 8 mei 1991 (rov. 3) overwogen dat Coral aan haar stelling dat Stalt onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, het volgende ten grondslag heeft gelegd: I. Stalt heeft Forsythe aangemoedigd althans toegestaan handelingen te verrichten, waarvan Stalt als volgt een verwijt kan worden gemaakt: a. De verkoop van de Cyprus-aandelen had niet mogen plaatsvinden omdat daardoor de activa van Forsythe voor Coral onbereikbaar werden, zodat verhaal door Coral werd gefrustreerd; althans had deze overeenkomst niet mogen worden uitgevoerd. b. Die aandelen hadden — als er toch een bona fide reden tot de transactie was — moeten worden verkocht tegen de werkelijke waarde, die vermoedelijk hoger was dan de overeengekomen prijs. c. De activa van Forsythe hadden bij de beëindiging van de bedrijfsvoering mede moeten worden aangewend voor tenminste gedeeltelijke voldoening van de vorderingen van Coral, althans voor reservering voor die vorderingen in afwachting van de uitslag van de arbitrage; in het bijzonder is de opbrengst van de Cyprus-aandelen onjuist besteed. II. Stalt heeft bij het aangaan op naam van Forsythe van de overeenkomst waarbij een schip van Coral werd gecharterd, Forsythe als kredietwaardige marktpartij gepresenteerd, terwijl Forsythe 'slechts voor spek en bonen meedraaide in het Staltconcern' en 'slechts in business kon blijven dank zij een bankkrediet van meer dan US$ 2 500 000 dat aan de bank (…) werd gegarandeerd door Forsythe BV', een andere maatschappij van de Staltgroep. 3.2.2 De Rechtbank heeft de hiervoor in 3.2.1 onder I.a, I.b, en II omschreven verwijten niet als juist aanvaard, daartoe overwegende, samengevat weergegeven, dat de verkoop van de Cyprus-aandelen had plaatsgevonden voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, dat de daarvoor door Stalt aan Forsythe betaalde prijs alleszins redelijk was, en dat niet valt in te zien dat de situatie bij Forsythe zo ernstig was dat Stalt het al niet

227

meer tot die transactie had mogen laten komen, noch ook dat Stalt tegenover Coral de financiële positie van Forsythe te gunstig heeft voorgesteld. Het onder I.c genoemde verwijt echter wel gegrond bevindend, heeft de Rechtbank geoordeeld dat Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld en deswege aansprakelijk is. Zij baseerde dit oordeel op de volgende, samengevat weergegeven gronden: — Stalt heeft bij de beëindiging van de activiteiten van haar dochtermaatschappij Forsythe — in welke beëindiging Stalt kennelijk de hand had — toegestaan, zo niet het ertoe geleid, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren volledig werden betaald, zonder dat voor Coral, wier vordering nog niet (geheel) vaststond, een voorziening was getroffen; — het niet treffen van een voorziening bracht Coral in een nadeliger positie, waarbij zij achtergesteld werd bij de andere handelscrediteuren; — Stalt was, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering, in staat en mede daarom verplicht te regelen dat de bedrijfsbeëindiging niet 'juist over de rug van Coral' plaatsvond. Wat de omvang van de schadevergoeding betreft, overwoog de Rechtbank dat het feit dat alle andere handelscrediteuren volledig zijn betaald, doet vermoeden dat de positie van Forsythe binnen de Staltgroep van dien aard was dat zij en de andere maatschappijen van deze groep jegens Coral met elkaar te vereenzelvigen zijn en Stalt de volledige schuld van Forsythe aan Coral als haar eigen schuld dient te voldoen; zou dat vermoeden niet juist zijn, dan zag het naar het oordeel van de Rechtbank ernaar uit dat Coral datgene als schadevergoeding toekomt wat haar bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren zou zijn uitgekeerd. In verband hiermee stelde de Rechtbank Stalt in de gelegenheid feiten en omstandigheden te stellen — en met bescheiden te staven — die kunnen leiden tot ontzenuwing van voormeld vermoeden, en om — indien zij inderdaad feiten en omstandigheden ter ontzenuwing stelt — tevens te stellen wat bij evenredige behandeling van de handelscrediteuren de voorziening voor Coral had behoren te zijn. 3.2.3 Het Hof heeft zich niet met de hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van de Rechtbank verenigd, de vordering van Coral alsnog afgewezen, en de reconventionele vordering van Stalt toegewezen. Het Hof nam in zijn rov. 3 tot uitgangspunt dat indien een vennootschap behoort tot een groep van vennootschappen, jegens crediteuren van die vennootschap het handelen van de moedervennootschap onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn, doch verwierp op de in rov. 4 uiteengezette gronden het standpunt van de Rechtbank dat Stalt gehouden was erop toe te zien dat Coral niet werd achtergesteld bij andere crediteuren. Naar 's Hofs oordeel verzet geen rechtsregel zich ertegen dat de schuldenaar 'onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is', schuldeisers ongelijk behandelt. 'Reeds daarom', aldus het Hof, 'valt niet in te zien dat Stalt als moedervennootschap van Forsythe gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen'. Hieraan voegde het Hof nog toe dat aan dit oordeel niet afdoet dat, zoals Coral heeft betoogd, Stalt bij het namens Forsythe sluiten van de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. 3.3 Onderdeel 2 van het middel — onderdeel 1 bevat geen klacht — is gericht tegen 's Hofs rov. 3 en klaagt erover dat het Hof in zijn motivering is tekortgeschoten voor zover het bij zijn weergave van de grondslag van Corals vordering heeft miskend dat Coral óók aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd (a) dat de opbrengst van de Cyprus-aandelen ten onrechte uitsluitend ter voldoening van een intercompany-vordering is aangewend, en (b) dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld.

228

Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de bestreden overweging en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft de grondslag van de vordering van Coral slechts globaal en in overeenstemming met het door de Rechtbank in haar rov. 3 overwogene (zie hiervoor in 3.2.1) weergegeven. Hieruit valt niet af te leiden dat het Hof de bedoelde stellingen van Coral niet in de van haar afkomstige gedingstukken zou hebben gelezen. 3.4.1 Onderdeel 3 keert zich tegen 's Hofs rov. 4. De in subonderdeel 3.1 aangevoerde algemene klacht wordt in de subonderdelen 3.2–3.4 gespecificeerd en behoeft dan ook geen afzonderlijke bespreking. Subonderdeel 3.2 bouwt in de eerste alinea voort op onderdeel 2 en moet in zoverre dus het lot van dat onderdeel delen. 3.4.2 Subonderdeel 3.2 gaat in zijn tweede alinea uit van de juiste veronderstelling dat het Hof de hiervoor in 3.3 met (a) en (b) aangeduide stellingen kennelijk niet relevant heeft geacht, en klaagt dat het Hof aldus van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan omdat die stellingen, 'al dan niet in samenhang met elkaar en/of de andere omstandigheden van het onderhavige geval, tot gevolg (kunnen) hebben, respectievelijk ertoe (kunnen) bijdragen, dat Forsythe en/of Stalt onrechtmatig hebben gehandeld jegens Coral'. Coral heeft blijkens de stukken van het geding behalve de bedoelde stellingen ook — onder meer — aan haar vordering ten grondslag gelegd: c. dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe; d. dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan; e. dat de activa van Forsythe, die overbleven nadat die handelscrediteuren waren voldaan, zijn aangewend om vorderingen van zustermaatschappijen zoveel mogelijk te voldoen; f. dat de directie van Forsythe bij het voldoen van die handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten, dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Indien de juistheid van de met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen van Coral, waaromtrent het Hof niets heeft beslist, komt vast te staan, kan dit slechts tot de slotsom leiden dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. Dit heeft het Hof miskend. In zoverre slaagt subonderdeel 3.2. 3.4.3 Subonderdeel 3.3 klaagt dat het Hof zijn oordeel dat Stalt als moedervennootschap niet gehouden was erop toe te zien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, onjuist althans onvoldoende heeft gemotiveerd door het hierop te baseren dat 'geen rechtsregel er zich tegen verzet dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt'. Deze klacht treft doel. In het midden kan blijven welke omstandigheden in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In ieder geval kan met betrekking tot een vennootschap die, zoals Forsythe, tot een groep van vennootschappen behoort, niet de regel worden aanvaard dat deze vennootschap, wanneer zij heeft besloten haar activiteiten te beëindigen en niet over voldoende middelen beschikt om al haar schuldeisers te voldoen, in beginsel de vrijheid zou hebben om de tot haar groep behorende crediteuren — anders dan op grond van door de wet erkende redenen van voorrang — te voldoen met voorrang boven niet tot haar groep behorende crediteuren. In het hier omschreven geval handelt die vennootschap slechts dan niet in strijd met hetgeen haar naar ongeschreven recht in het maatschappelijk

229

verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd. 3.4.4 Subonderdeel 3.4 gaat ervan uit dat het Hof aan zijn oordeel mede ten grondslag heeft gelegd dat Forsythe op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop zij uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op haar schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers, althans Coral, onvoldaan zouden blijven. Voor dit uitgangspunt is in 's Hofs arrest geen feitelijke grondslag te vinden, zodat het subonderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Onderdeel 4 strekt ten betoge dat het Hof in zijn rov. 4 wel is ingegaan op de stelling van Coral dat Stalt, gelet op haar betrokkenheid bij de beëindiging van de bedrijfsvoering van Forsythe, erop had moeten toezien dat Forsythe haar crediteuren gelijk zou behandelen, maar ten onrechte is voorbijgegaan aan de stelling van Coral dat Stalt op grond van een eigen plicht gehouden was maatregelen te treffen, nu zij zelf — namens Forsythe — de annuleringsovereenkomst van 6 maart 1985 had gesloten en op dat moment wist of behoorde te weten dat Forsythe de verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Het onderdeel treft doel. Laatstbedoelde stelling is blijkens de gedingstukken door Coral aangevoerd en is van belang voor de beoordeling van de vraag of Stalt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld. Dit heeft het Hof miskend. 3.6 Onderdeel 5 is gericht tegen hetgeen het Hof in zijn rov. 7 heeft overwogen naar aanleiding van de door Coral in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grieven ter bestrijding van het oordeel van de Rechtbank dat de Cyprus-aandelen door Forsythe aan Stalt zijn verkocht voordat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten. Het Hof zou daarbij het betoog van Coral onbegrijpelijk hebben uitgelegd en met name hebben miskend dat Coral wel degelijk heeft aangevoerd dat de wilsovereenstemming ten aanzien van die aandelentransactie pas aanwezig was nadat de bevrachtingsovereenkomst werd gesloten, althans nadat deze werd ontbonden. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk het standpunt van Coral aldus begrepen, dat volgens Coral pas wilsovereenstemming is ontstaan op het moment waarop de overeenkomst tot verkoop van de Cyprus-aandelen werd uitgevoerd. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk in het licht van punt 65 van Corals memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel appel, waarin Coral aanvoerde dat 'de aandelentransactie (…) eerst tenminste negen maanden later — zes maanden nadat de annuleringsovereenkomst (…) was afgesloten — haar beslag (heeft) gekregen'. 3.7 Uit het vorenoverwogene volgt dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal ook de in subonderdeel 3.4, slot, aan de orde gestelde vraag hoe de bewijslast in het onderhavige geval behoort te worden verdeeld, nader moeten worden bezien. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat, indien Coral de juistheid van haar hiervoor in 3.4.2 met (c) aangeduide stelling bewijst, Stalt en Forsythe geacht moeten worden op het tijdstip respectievelijk de tijdstippen waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen in mindering op schulden aan groepsmaatschappijen verrichtte, over dezelfde gegevens beschikten en gelijkelijk in staat waren aan de hand daarvan te beoordelen of al dan niet ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat Coral onvoldaan zou blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;

230

veroordeelt Stalt in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Coral begroot op ƒ 715,31 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris. Noot Auteur: P. van Schilfgaarde 1 Forsythe, een 100% dochter van Stalt, wordt in een arbitrageprocedure door Coral aangesproken tot betaling van een aanzienlijk bedrag. Wanneer Forsythe bij arbitraal vonnis tot betaling wordt veroordeeld, heeft zij haar activiteiten beëindigd. Aan het vonnis wordt niet voldaan. Coral spreekt daarop Stalt aan uit onrechtmatige daad. Vaststaat dat Forsythe in het kader van de bedrijfsbeëindiging een aan haar toebehorend pakket aandelen (de Cyprus-aandelen) heeft overgedaan aan Stalt. In aanvulling daarop heeft Coral aan haar vordering tegen Stalt nog de in r.o. 3.3 en 3.4.2 met (a) tot en met (f) aangeduide stellingen ten grondslag gelegd, zie aldaar. De rechtbank oordeelt dat Stalt jegens Coral onrechtmatig heeft gehandeld. Het Hof vernietigt deze beslissing en wijst Corals vordering alsnog af. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het Hof en verwijst het geding naar een naastliggend Hof. 2 Vier belangrijke kwesties komen in het arrest van de Hoge Raad aan de orde. In 3.4.3 de vraag of een schuldenaar, die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In de daaraan voorafgaande r.o. 3.4.2 de vraag of onder de gestelde omstandigheden geoordeeld moet worden dat ook de moedermaatschappij onrechtmatig handelt jegens een crediteur van de dochter, namelijk door onrechtmatige handelingen van die dochter in de hand te werken of toe te staan. In 3.5 of een moedermaatschappij, die namens de dochter een overeenkomst aangaat waaruit voor die dochter verplichtingen ontstaan, een eigen rechtsplicht heeft om ‘maatregelen’ te treffen indien zij op dat moment wist of behoorde te weten dat de dochter de verplichtingen uit die overeenkomst niet zal kunnen nakomen. In 3.7 ten slotte een interessante bewijsrechtelijke uitspraak. Over elk van deze kwesties wil ik hieronder een paar opmerkingen maken. 3 In de eerste plaats in 3.4.3 de ongelijke behandeling van crediteuren door een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers te voldoen. Vrij rigoreus had het Hof geoordeeld: ‘Geen rechtsregel verzet zich er tegen dat de schuldenaar onder omstandigheden als waarvan te dezen sprake is schuldeisers ongelijk behandelt’. Voor het Hof was daarmee de kous af. Als de dochter niets verkeerds doet kan aan de moeder weinig worden verweten, zie r.o. 4 van het Hof. Dit gaat de Hoge Raad te ver. Gesteld was dat Forsythe in de situatie waarin zij verkeerde (zij had besloten haar activiteiten te beëindigen en beschikte niet over voldoende middelen om al haar schuldeisers te voldoen) bepaalde intercompany vorderingen wèl had voldaan. Dat is in beginsel onrechtmatig, zo mogen wij de Hoge Raad begrijpen. Dat is slechts anders indien er sprake is van bijzondere, door de vennootschap te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden, op grond waarvan de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren kan worden gerechtvaardigd. Een belangrijke regel van concernrecht is hiermee gegeven. 4 De uitspraak wint aan belang doordat de Hoge Raad haar in een meer algemeen kader plaatst. Er zijn omstandigheden, zo blijkt uit de aanvang van 3.4.3 tweede alinea, die in het algemeen kunnen meebrengen dat een schuldenaar die niet in staat is al zijn schuldeisers volledig te betalen, onrechtmatig handelt door zijn schuldeisers ongelijk te behandelen. In die zin reeds HR 22 mei 1931, NJ 1931, pag. 1429 nt E.M.M. In casu gaat het om de feitelijke liquidatie van een vennootschap. In het arrest van 1931 was er sprake van een vennootschap ‘in liquidatie’, dus van een juridische vereffening. Voor dat laatste geval kennen wij sedert 1992 art. 2:23a lid 4: blijkt de vereffenaar dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen dat moet hij in beginsel aangifte tot faillietverklaring doen. Zou niet aan die bepaling steun kunnen worden ontleend voor de

231

stelling dat naar geldend recht, ook in geval van feitelijke liquidatie, ongelijke behandeling van crediteuren in beginsel onrechtmatig is? 5 De hier aan de orde gestelde vraag doet zich niet alleen voor bij liquidatie. Zij doet zich regelmatig voor in een situatie waarin de schuldenaar weet dat zijn faillissement dreigt. Tegen een doorbreking van de paritas creditorum verzet zich in die situatie art. 47 Fw. Bij de parlementaire behandeling van die bepaling is aan de orde geweest in hoeverre — afgezien van die bepaling — het de debiteur vóór zijn faillissement vrijstaat iedere schuldeiser, die zich aanmeldt, te voldoen. Uitdrukkelijk is toen gekozen voor een zo groot mogelijke vrijheid, in het belang van het handelsverkeer. Vgl. Kortmann/Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, p. 449, 435 e.v. Onder meer in deze parlementaire geschiedenis heeft de Hoge Raad in HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN) het toepassingsgebied van art. 47 Fw, tweede hetzij, beperkt tot ‘samenspanning’. In mijn noot in de NJ heb ik erop gewezen dat die uitspraak naar huidig recht een verder gaande aktie uit art. 6:162 (tegen de schuldenaar of een betrokken derde) niet uitsluit. In die geest ook HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663 nt Ma. Het onderhavige arrest accentueert deze visie. 6 Tot op zekere hoogte sluit deze uitspraak aan bij HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 nt G (Keulen/BLG). Het ging in dat geval om een stichting waarvan het beleid in hoge mate werd beïnvloed door een publiekrechtelijk lichaam. De stichting moest liquideren en loste in dat kader haar schuld aan het publiekrechtelijk lichaam af. Wanneer in een dergelijk geval, zo is uit het arrest af te leiden, ondanks een dreigend tekort het beleidsbepalende lichaam bij voorrang wordt voldaan, is — in beginsel, naar ik aanneem — een vordering uit onrechtmatige daad tegen dat lichaam mogelijk. Als criterium voor de aansprakelijkheid van het beleidsbepalende lichaam noemde de Hoge Raad dat dit ten tijde van de betaling aan hem ‘ernstig rekening’ moest houden met een tekort. In het onderhavig arrest keert dit criterium terug in r.o. 3.4.4 en 3.7, nu betrokken op het handelen van Forsythe, de betalende vennootschap. In 3.4.3 gebruikt de Hoge Raad nog de neutrale uitdrukking ‘niet over voldoende middelen beschikt’. Mogen we uit het één en ander afleiden dat ook voor de ‘aansprakelijkheid in beginsel’ van de betalende vennootschap voldoende is dat zij ernstig rekening had moeten houden met een tekort? Het lijkt mij aannemelijk, waarbij ik echter opmerk dat lezing van de geciteerde rechtsoverwegingen en de daaraan ten grondslag liggende cassatiemiddelen niet noodzakelijk tot deze conclusie voert. 7 Geeft de Hoge Raad in 3.4.3 een ‘in beginsel’ regel, in de aan 3.4.3 voorafgaande r.o. 3.4.2 — ik kom nu aan de tweede kwestie — doet de Hoge Raad een meer gedecideerde uitspraak. Komt de juistheid van de stellingen (a) tot en met (f) vast te staan dan kan dit slechts tot de slotsom leiden ten eerste: dat Forsythe door het achterstellen van de vordering van Coral onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld, en ten tweede: dat Stalt op haar beurt onrechtmatig jegens Coral heeft gehandeld door de handelwijze van Forsythe in de hand te werken of toe te staan. Wat Forsythe betreft: behalve het met voorrang voldoen van groepscrediteuren was gesteld onder (b): dat Forsythe haar crediteur Coral bewust, en op basis van subjectieve criteria, bij andere crediteuren ten achter heeft gesteld en (f): dat de directie van Forsythe bij het voldoen van de (overige) handelscrediteuren en zustermaatschappijen wist, althans behoorde te weten dat niets zou resteren voor betaling van Corals vorderingen. Het oordeel dat deze omstandigheden, bij elkaar genomen, voldoende zijn om onrechtmatig gedrag van Forsythe aan te nemen hoeft geen verwondering te wekken. Hierbij merk ik op dat het onder (f) genoemde criterium een door Coral gesteld element is, niet (zoals Van den Ingh, JOR 1998, p. 721 meent) een door de Hoge Raad juist bevonden maatstaf voor de voorzienbaarheid. Als maatstaf voor de voorzienbaarheid kan gelden, zo opperde ik hierboven, het daar aangeduide ‘ernstig rekening houden met een tekort’, een criterium dat sneller (niet minder snel) tot aansprakelijkheid leidt dan element (f). 8

232

Wat Stalt betreft gaat het vooral om (c): dat Stalt zich intensief heeft bemoeid met de gang van zaken bij Forsythe en de hand heeft gehad in de beëindiging van de bedrijfsactiviteiten van Forsythe en (d): dat Stalt heeft bewerkstelligd, althans heeft toegestaan, dat met uitzondering van Coral alle handelscrediteuren van Forsythe volledig zijn voldaan. In het ‘bewerkstelligen’, althans ‘toestaan’, kan men zien de concretisering van de gestelde intensieve bemoeienis met de gang van zaken bij Forsythe. Ik lees het arrest dan ook zo dat die intensieve bemoeienis het eerste aanknopingspunt voor een aan de moeder toe te rekenen onrechtmatige daad is. ‘Eingriff’ kan leiden tot ‘Durchgriff’. Waar de intensieve bemoeienis ontbreekt zal het veel moeilijker zijn om tot ‘Durchgriff’ te besluiten. Zie in dit verband vooral HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 nt G, AA 1988, p. 452 met een noot van mij (Albada Jelgersma). 9 In r.o. 3.5 komt de hiervoor als derde gerubriceerde kwestie aan de orde. De bestuurder die namens een vennootschap verplichtingen aangaat terwijl hij weet of behoort te begrijpen dat de vennootschap die verplichtingen niet zal kunnen nakomen, handelt onrechtmatig (HR 10 juni 1994, NJ 1994, 766, Romme/Bakker; de verfijning in HR 14 november 1997, NJ 1998, 270 nt Ma, JMG Holding, dat het per saldo gaat om de persoonlijke verwijtbaarheid, laat ik hier buiten beschouwing). Aannemelijk is dat hetzelfde geldt voor een moedermaatschappij die, zonder bestuurder te zijn, namens haar dochter een overeenkomst aangaat. Is de moeder in zo'n situatie aansprakelijk dan is voorts aannemelijk dat op haar ook (ten minste) de plicht rust ‘maatregelen’ te nemen om te voorkomen dat de wederpartij (onevenredige) schade lijdt. Tot die maatregelen kan behoren het erop toezien dat de wederpartij niet bij andere crediteuren wordt achtergesteld. Denkbaar is ook dat de moeder de wederpartij waarschuwt voor het dreigend nadeel. Wellicht gaat de moeder dan vrijuit. Vgl. de noot van Maeijer onder HR 13 oktober 1995, NJ 1996, 140 (Davidson). In casu was gesteld dat Stalt bepaalde maatregelen had moeten nemen. In r.o. 3.5 overweegt de Hoge Raad dat die stelling van belang is voor de beoordeling van de vraag of Stalt onrechtmatig heeft gehandeld, dat derhalve het Hof ten onrechte niet op die stelling is ingegaan. 10 Tenslotte de vierde kwestie. Aan de orde is weer de gestelde intensieve bemoeienis. Deze blijkt ook doorslaggevend te zijn voor de in 3.7 gegeven bewijsregel. Indien Coral, zo zegt de Hoge Raad, de juistheid van de daarop betrekking hebbende stelling (c) bewijst, moeten Stalt en Forsythe ‘geacht worden’ op het tijdstip waarop Forsythe uit de opbrengst van de Cyprus-aandelen betalingen aan groepsmaatschappijen verrichte, ('s Hogen Raads zin loopt niet goed, men leze:) over dezelfde gegevens te beschikken en gelijkelijk in staat te zijn aan de hand daarvan te beoordelen of al dan niet ernstig rekening moest worden gehouden met de mogelijkheid dat Coral onvoldaan zou blijven. De uitspraak is opmerkelijk omdat blijkbaar, in de ogen van de Hoge Raad, het bewijs van stelling (c) voldoende is om voor de bekendheid met gegevens c.a. een fictie (geacht worden) te hanteren. In het cassatiemiddel (3.4 slot) was de meer eenvoudige stelling verdedigd dat op Stalt de bewijslast rustte dat Forsythe op het cruciale tijdstip niet ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat andere schuldeisers onvoldaan zouden blijven. De Hoge Raad neemt die gedachte niet over maar introduceert de beschreven fictie. Die fictie komt er in feite op neer dat moeder en dochter voor de bekendheid met gegevens en de daarop gebaseerde oordeelsvorming als één geheel worden beschouwd: een toepassing in het bewijsrecht van de in concernverhoudingen wel verdedigde ‘identificatie’, ‘vereenzelviging’ of ‘terzijdestelling van rechtspersoonlijkheid’. Bij mijn weten is het niet eerder voorgekomen dat de Hoge Raad in een bewijsrechtelijke kwestie deze weg bewandelde.

233

JOR 2010/113 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2010, HD 200.008.757, LJN BL2154 Selectieve betaling, Persoonlijke aansprakelijkheid (indirect) bestuurder, Omvang schadevergoeding »Samenvatting Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn – zoals een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer die slechts zichzelf laat betalen of wanneer uitsluitend groepsmaatschappijen worden betaald – die met zich brengen dat selectieve betaling aan een of enkele crediteuren – ondanks dat er in beginsel nog geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen – tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. Zulks kan eveneens het geval zijn bij selectieve wanbetaling, als alle crediteuren op één na worden betaald. In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn; die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevingsdrang eerder betaald. Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen. Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan of dat hij de onderneming had moeten staken. Volgens dit criterium heeft in het onderhavige geval het volgende te gelden ten aanzien van de betalingen die in februari 2002 zijn gedaan van de ABN Amrorekeningen van Engineering: i) niet is gebleken dat in het voorjaar van 2002 Machinefabriek in een zodanige toestand verkeerde dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht; ii) door Machinefabriek en haar crediteuren te betalen, heeft geïntimeerde appellante en ABN Amro Bank onbetaald gelaten. Ten aanzien van de op 20 februari 2002 aan ABN Amro Bank gedane (kleine) deelbetalingen heeft geïntimeerde gesteld dat hiermee de dreiging van ABN Amro Bank dat zij het krediet zou opzeggen, even werd afgewend. Uit de feiten blijkt dat ABN Amro Bank het krediet inderdaad niet heeft opgezegd en geïntimeerde redelijkerwijs kon denken dat enige positieve geldstroom op de ABN Amro-rekening voormeld handelen van ABN Amro Bank zou kunnen bevorderen; iii) in het voorjaar van 2002 werd de vordering van appellante door geïntimeerde nog gemotiveerd betwist. De slotsom is dat geïntimeerde er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en hem derhalve voor wat betreft het hiervoor besproken handelen geen persoonlijk onrechtmatig handelen jegens appellante kan worden verweten. Anders is dit echter voor wat betreft de betalingen in september 2002 verricht vanaf de Rabo-rekening van Engineering: deze betaling komt in een ander daglicht te staan dan de eerdere betalingen in februari 2002. Immers, allereerst was Machinefabriek in februari 2002 nog in bedrijf en probeerde geïntimeerde toen nog Machinefabriek (en daarmee Engineering) te redden, terwijl geïntimeerde niet heeft gesteld dat hij in september nog reddingspogingen ondernam. Ten tweede moet het, gezien de voortgang van de procedure tussen Engineering en appellante – waarin in december 2002 eindvonnis is gewezen – voor geïntimeerde al wel duidelijk zijn geweest dat van de kant van appellante op betaling werd aangedrongen. Toetsing van het hiervoor geformuleerde criterium brengt met zich dat de betalingen in september (aan crediteuren van Machinefabriek en niet aan appellante) kunnen worden gekenschetst als selectieve (wan)betaling en dat geïntimeerde als bestuurder van Machinefabriek hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens appellante heeft gehandeld. De

234

schade van appellante moet berekend worden alsof de ten tijde van de selectieve betaling voor de concurrente schuldeisers beschikbare middelen naar evenredigheid over hen waren verdeeld (derhalve alsof de paritas creditorum wel in acht was genomen). beslissing/besluit »Uitspraak (...; red.) 8. De beoordeling 8.1.1. Bohncke heeft niet alle stukken overgelegd die het hof hem had opgedragen over te leggen. Hiervoor heeft hij deels een aannemelijke verklaring gegeven (zoals het zoekgeraakt zijn van enkele bankafschriften en het onbekend zijn van de bijlagen 1 en 2 bij de jaarrekening). Deze ontbrekende stukken zijn voor de beslissing niet doorslaggevend. Anders is dit echter met de niet-overgelegde grootboekkaarten betreffende de onderlinge rekening-courantverhouding tussen Stoets Engineering en Machinefabriek Van Voorden. Bohncke geeft als argument dat genoemde grootboekkaarten nooit zijn opgesteld, hij deze dus niet kan overleggen en dat het alsnog opstellen van grootboekkaarten hem op kosten zal jagen. Wat daarvan zij, nu heeft het hof uit de overgelegde bankafschriften slechts een schatting van die rekening-courantverhouding kunnen maken. Het hof zal aan een en ander de gevolgtrekkingen verbinden die hij geraden acht. 8.1.2. Holding heeft in haar schriftelijke pleitnota (waarin zij reageert op de haar toegezonden pleitnota van Bohncke) geklaagd over de wijze waarop Bohncke op zijn beurt zijn pleitnota heeft ingericht. Aan Holding valt toe te geven dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient. Nu echter de pleitnota van Bohncke (meer in het bijzonder: de – te – uitvoerige reactie op de pleitnota van Holding) slechts een herhaling van zetten is, ziet het hof geen reden aan deze gang van zaken gevolgen voor de procedure te verbinden en ziet het hof geen reden in te gaan op het verzoek van Holding de pleitnota van Bohncke (c.q. het tweede deel daarvan) op grond van de gestelde schending van “equality of arms” te weigeren. 8.2. In aanvulling op de feiten, zoals het hof deze in het tussenarrest heeft vastgesteld, is in dit hoger beroep het volgende van belang. 8.2.1. Aan Bohncke zijn op 31 januari 2001 door Beheer- en Exploitatiemaatschappij Van Voorden B.V. (hierna: Beheer- en Exploitatiemij) de aandelen geleverd in Machinefabriek Van Voorden B.V. (hierna: Machinefabriek). Machinefabriek was 100% aandeelhoudster en bestuurster van Stoets Engineering bv (hierna: Engineering). Bohncke werd derhalve (indirect) 100% aandeelhouder in Engineering. Tevens werd hij medebestuurder van Engineering. 8.2.2. Voorafgaand aan deze transactie maakten Machinefabriek en Engineering deel uit van de Van Voorden Groep. Onder meer maakten voorts deel uit van deze groep Stoets Holding B.V. (hierna: Holding), Centrale Administratie Van Voorden B.V., Beheer- en Exploitatiemij en Handelsmaatschappij Van Voorden B.V. 8.2.3. In 1997 had Engineering van Holding een lening ontvangen ten bedrage van ƒ 2.930.852,-. Van deze lening stond eind 2001 nog een aflossingstermijn open van ƒ 100.000,- (€ 45.378,05). Op 5 december 2001 heeft Holding ter zake aan Engineering een aanmaning gezonden. Op 13 februari 2002 is Engineering door Holding gedagvaard en op 12 maart 2002 is zij vervolgens bij verstek veroordeeld om een bedrag van € 50.542,98 met rente en kosten aan Holding te voldoen. In de daaropvolgende verzetprocedure heeft Engineering bij verzetdagvaarding van 19 april 2002 een incident tot oproeping in vrijwaring van Beheeren Exploitatiemij opgeworpen. Engineering voerde daartoe aan dat op 15 februari 2002 tussen Engineering en Beheer- en Exploitatiemij een vaststellingsovereenkomst was gesloten, waarin Engineering (onder meer) werd gevrijwaard voor alle verplichtingen aan derden, daterende van vóór 1 januari 2001. Op 10 december 2002 (aldus Bohncke in de cva) of op 9 juli 2003 (aldus Holding in haar pleidooi onder nr 12) heeft de rechtbank Breda het vrijwaringsverweer verworpen en Engineering veroordeeld het gevorderde aan Holding te betalen. Het hof zal in het navolgende de datum van 10 december 2002 aanhouden.

235

8.2.4. Op enig moment, naar Bohncke onbetwist heeft gesteld: voordat hij de aandelen overnam, waren de bankrekeningen van Machinefabriek en Engineering onder toezicht gesteld van de afdeling Bijzondere Kredieten Begeleiding van ABN AMRO bank. Dit houdt onder meer in dat betalingen op deze rekeningen direct in mindering werden gebracht op het aan de rekeninghouders verstrekte krediet (en zij hier dus zonder toestemming van de bank niet over konden beschikken ten behoeve van de bedrijfsvoering). 8.2.5. In een brief van 2 mei 2001 aan Beheer- en Exploitatiemij en aan Machinefabriek had de bank meegedeeld dat zij van mening was dat de overdracht van de aandelen van Machinefabriek slecht was geregeld en dat zij hierin aanleiding kon zien het krediet aan Machinefabriek in te trekken. In afwachting van de verkrijging door de bank van in die brief genoemde gegevens was de bank vooralsnog bereid de bestaande kredietverlening aan Machinefabriek te handhaven (op een lager peil) (prod 10 mva). Aan Machinefabriek en Engineering werd bij overeenkomst van 12 juni 2001 gezamenlijk een hernieuwd (verlaagd) krediet verstrekt van ƒ 2.050.000,- onder in die overeenkomst genoemde voorwaarden en zekerheden, waaronder een pandrecht op alle vorderingen, een hoofdelijke aansprakelijkheid van Machinefabriek en Engineering voor elkaars schulden en een net-worth verklaring verstrekt door Beheer- en Exploitatiemij (prod. 5 mva). Dit krediet was door de bank dagelijks opzegbaar (prod. 9 mva). 8.2.6. Op 27 december 2001 schreef de bank aan Machinefabriek en Engineering dat Beheer- en Exploitatiemij de net-worth verklaring had opgezegd (prod. 11 mva). De bank sommeerde de vennootschappen uiterlijk 4 januari 2002 mee te delen welke vervangende zekerheden zij haar konden bieden. Als er geen conveniërende zekerheden zouden worden geboden, zou de bank op 4 januari 2002 het krediet opzeggen. Voorts schortte de bank per direct de bevoegdheid op om van de bestaande kredietfaciliteit gebruik te maken, hetgeen betekende dat de bank geen uitgaand betalingsverkeer op de rekeningen meer toestond. Machinefabriek en Engineering hebben aan de bank geen aanvullende zekerheden verstrekt. De bank heeft echter het krediet niet op 4 januari 2002 opgezegd. 8.2.7. Machinefabriek had, zo staat als onvoldoende betwist vast, op 1 januari 2002 € 143.295,62 (f 315.782,-) opeisbaar van Engineering te vorderen. 8.2.8. Op 1 januari 2002 was het saldo op de bankrekening van Engineering bij ABN AMRO bank € 39.506,31 (prod 8 mva). Daarvan zijn vervolgens, naast bankkosten, op 16 februari 2002 betalingen afgegaan tot een totaalbedrag van € 20.536,33. Blijkens de overgelegde onderliggende facturen zijn deze betalingen ten goede gekomen aan crediteuren van Machinefabriek. Op 20 februari 2002 is het restant (€ 18.971,08) op de rekening van Engineering bij ABN AMRO bank overgemaakt naar de bankrekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank. 8.2.9. Engineering hield ook een bankrekening aan bij Rabobank. Hierop stond op 1 januari 2002 een bedrag van € 3.077,23. Vervolgens hebben, blijkens de overgelegde bankafschriften, vele mutaties plaatsgevonden. Uit de onderliggende facturen valt na te gaan dat deze mutaties voor het overgrote deel betrekking hebben op de bedrijfsvoering van Machinefabriek in 2001 en begin 2002. Na 19 maart 2002 hebben eigenlijk geen mutaties meer plaatsgevonden die zagen op de bedrijfsvoering van Machinefabriek, met uitzondering van een “interne overboeking” op 28 maart 2002 van € 7.500,- naar de ABN AMRO-rekening van Machinefabriek, een creditering op 3 september 2002 van € 8.574,89 en een betaling op 12 september 2002 van € 8.100,- aan Maveco B.V. (een vennootschap waarvan Bohncke de aandeelhouder is) onder de omschrijving “crediteuren Voorden betalen via Maveco”. Daarna stond op deze rekening nog € 559,26. 8.3. Uit deze feitenvaststelling blijkt dat onjuist is de stelling van Holding dat Engineering op 1 januari 2002 in feite maar twee schuldeisers had, Machinefabriek en Holding. Immers, uit de stellingen van Bohncke, gestaafd met overgelegde producties welke in zoverre niet door Holding betwist zijn, blijkt dat Engineering daarnaast met Machinefabriek hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van de vorderingen van ABN AMRO bank, voortvloeiend uit het op 12 juni 2001 aan beide vennootschappen verstrekte krediet. 8.4.1. In de aan het hof overgelegde stukken valt geen bevestiging te zien van de constatering van de rechtbank in r.o. 4.2. van het beroepen vonnis – welke constatering

236

mogelijk is gebaseerd op het jaarverslag van Engineering over 2002, opgesteld door accountant Steltenpool en de verklaring van Bohncke ter comparitie – dat de betalingen vanaf de rekening van Engineering bij ABN AMRO zagen op kosten “die in werkelijkheid Stoets Engineering betroffen”, nu alle onderliggende facturen juist zien op activiteiten van Machinefabriek zelf in de tweede helft van 2001 en de eerste drie maanden van 2002. Evenmin valt uit de overgelegde bescheiden af te leiden dat wat de rechtbank in r.o. 4.3. overweegt, namelijk dat het deels ging om schulden van Engineering die “zelfs nog in 2002 door Machinefabriek waren voorgeschoten”. Nergens blijkt immers van enige bedrijfsmatige activiteit van Engineering in 2002. 8.4.2. Daarentegen is uit de overgelegde bankstukken (met onderliggende bescheiden) voldoende gebleken dat de overweging van de rechtbank in r.o. 4.3. dat het ging om “gelden die feitelijk aan Machinefabriek Van Voorden toekwamen” wel juist is, alsmede dat met de – ten behoeve van Machinefabriek op de rekening van Engineering – ontvangen bedragen schuldeisers van Machinefabriek zijn voldaan. 8.5.1. De kern van het verwijt dat Holding aan Bohncke maakt is dat Bohncke als bestuurder van Engineering via de bankrekeningen van Engineering (bij ABN AMRO bank en Rabobank) betalingen heeft verricht aan Machinefabriek en aan crediteuren van Machinefabriek (zodat die betalingen in wezen dus toch weer aan Machinefabriek ten goede kwamen), terwijl Bohncke de andere crediteur van Engineering – Holding – niet heeft voldaan. Hiermee heeft Bohncke zich schuldig gemaakt aan selectieve wanbetaling, aldus Holding. Aan Bohncke kan hiervan volgens Holding een verwijt worden gemaakt omdat hij – kort gezegd – wist dat Holding een vordering van (in de hoofdsom) ruim € 45.000,- op Engineering had, en moet hebben geweten dat Holding Engineering ter zake die vordering in rechte had betrokken, zodat hij door te handelen zoals hij deed jegens Holding onrechtmatig heeft gehandeld en persoonlijk aansprakelijk is voor de schade van Holding (bestaande uit haar vordering vermeerderd met rente en kosten). Bohncke wist dat door deze betalingen aan andere crediteuren Holding niet meer zou kunnen worden voldaan, aldus Holding. Hierbij heeft Holding tevens opgemerkt dat Bohncke als bestuurder van Engineering niet heeft gekozen voor faillissement of ontbinding (“Dat was begin 2002 zelf[s] nog niet eens een gedachte”, aldus de inleidende dagvaarding nr 15), maar de vennootschap heeft laten voortbestaan. 8.5.2. Bohncke heeft zich tegen dit verwijt verweerd door te stellen, kort samengevat, dat hij in 2002 juist heeft geprobeerd een faillissement van Machinefabriek (en daarmee een faillissement van Engineering) te voorkomen, door de bedrijfsvoering van Machinefabriek voort te zetten met gebruikmaking van de bankrekeningen van Engineering. Nu Machinefabriek een grote rekening-courantvordering op Engineering had, was hij hiertoe ook gerechtigd. De eigen rekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank kon niet gebruikt worden voor uitgaande betalingen, omdat deze een overstand vertoonde en de bank niet meer toestond dat nog onder het krediet werd getrokken. Inkomende betalingen werden evenmin op de ABN AMRO rekening ontvangen, omdat deze dan direct zouden worden aangewend om de overstand aan te zuiveren en zij onder het pandrecht van ABN AMRO bank zouden vallen. Slechts door van de rekeningen van Engineering (bij ABN AMRO bank en Rabobank) gebruik te maken kon de bedrijfsvoering van Machinefabriek worden voortgezet, aldus Bohncke. Betalingen door Engineering aan Machinefabriek op haar rekening bij ABN AMRO bank zijn gedaan om de bank tevreden te stellen, omdat geen aanvullende zekerheden konden worden verschaft. De bank zou dan minder gauw aan haar dreigement om het krediet op te zeggen toegeven (waarmee een faillissement onafwendbaar zou zijn). De vordering van Holding op Engineering was, naar Bohncke stelt, in het voorjaar van 2002 nog door hem betwist met het argument dat er een vaststellingsovereenkomst was, op grond waarvan Engineering Beheers- en Exploitatiemij in vrijwaring kon roepen. Er was dus, toen de betalingen van de rekening van Engineering werden gedaan, geen sprake van een situatie waarbij de paritas creditorum in acht moest worden genomen. Er is geen sprake geweest van selectieve (wan)betaling, aldus nog steeds Bohncke. 8.6.1. Het begrip paritas creditorum, waarop de Holding zich heeft beroepen, heeft alleen betekenis in een situatie waarin meerdere concurrente crediteuren zich hebben aangediend die gelijk behandeld moeten worden. Hiervan is sprake in een

237

faillissementssituatie. Ook bij een cumulatie van beslagen kan dit begrip betekenis hebben. Er bestaat geen algemene regel die voorschrijft dat een debiteur gehouden is al zijn crediteuren naar evenredigheid van hun respectieve vorderingen te betalen. Wel kunnen er bijzondere omstandigheden zijn – zoals een bestuurder van een vennootschap in zwaar weer, die slechts zichzelf laat betalen, of wanneer uitsluitend groepsmaatschappijen worden betaald – die met zich brengen dat selectieve betaling aan een of enkele crediteuren – ondanks dat er in beginsel nog geen sprake is van een situatie waarin de paritas creditorum in acht moet worden genomen – tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad kan leiden. Zulks kan eveneens het geval zijn bij selectieve wanbetaling, als alle crediteuren op één na worden betaald. 8.6.2. In een situatie dat een vennootschap ten dode is opgeschreven, zal haar bestuurder niet meer in het belang van de vennootschap moeten handelen, maar in het belang van haar crediteuren. Een bestuurder van een financieel noodlijdende onderneming zal de onderneming moeten staken als er redelijkerwijs geen mogelijkheid meer bestaat deze te laten continueren. In de periode voordat het zover is, kan echter van zo’n bestuurder worden gevergd om te proberen de onderneming in enigerlei vorm voort te zetten. Onderdeel van zo’n reddingspoging kan juist een zekere mate van selectieve betaling zijn: die wederpartijen die de onderneming nodig heeft om haar bestaan veilig te stellen, worden uit overlevingsbelang eerder betaald. Wordt de onderneming gered, dan hebben alle crediteuren achteraf baat gehad bij die selectieve betaling. Gaat de onderneming toch ter ziele, dan is daarmee dus niet automatisch gegeven dat het onrechtmatig is geweest van de bestuurder om selectieve betaling toe te passen. 8.6.3. Bij een beoordeling met wijsheid achteraf, zal als criterium hebben te gelden of de bestuurder ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken. 8.6.4. Volgens de zojuist gegeven criterium beoordeeld heeft in het onderhavige geval het volgende te gelden ten aanzien van de betalingen die in februari 2002 zijn gedaan van de ABN AMRO-rekening van Engineering: i. niet is gebleken dat in het voorjaar van 2002 Machinefabriek in een zodanige toestand verkeerde dat haar deconfiture onafwendbaar moest worden geacht. Het hof wijst hierbij op de mutaties op de Rabobank-rekening die tot 19 maart 2002 zeer regelmatig waren en duidden op een nog functionerend bedrijf. De stelling van Bohncke dat hij in die periode heeft geprobeerd om de onderneming te redden op de wijze zoals hij heeft gedaan (door omzeiling van de strenge voorwaarden die aan het gebruik van de ABN AMRO-rekening van Machinefabriek waren verbonden en door betaling van een deel van de schuldeisers), acht het hof aannemelijk. ii. door Machinefabriek en haar crediteuren te betalen, heeft Bohncke Holding en ABN AMRO onbetaald gelaten. Ten aanzien van de op 20 februari 2002 aan ABN AMRO gedane (kleine) deelbetaling heeft Bohncke gesteld dat hiermee de dreiging van ABN AMRO, dat zij het krediet zou opzeggen, even werd afgewend. Weliswaar is die stelling door Holding betwist, maar het hof passeert die betwisting, nu uit de feiten blijkt dat ABN AMRO het krediet inderdaad niet heeft opgezegd en Bohncke naar het oordeel van het hof redelijkerwijs kon denken dat enige positieve geldstroom op de ABN AMRO-rekening voormeld handelen van ABN AMRO zou kunnen bevorderen. iii. in het voorjaar van 2002 werd de vordering van Holding door Bohncke nog gemotiveerd betwist. Het verstekvonnis dateert van na de gewraakte betalingen. Het eindvonnis van de rechtbank Breda in deze zaak, waarin zij het vrijwaringsverweer passeerde, is eerst van 10 december 2002. De slotsom is dat Bohncke er geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij heeft gehandeld zoals hij heeft gedaan en hem derhalve voor wat betreft het hiervoor besproken handelen geen persoonlijk onrechtmatig handelen jegens Holding kan worden verweten. 8.6.5. Anders is dit echter voor wat betreft de betalingen in september 2002 verricht vanaf de Rabo rekening van Engineering. Het hof heeft reeds vastgesteld dat zich op

238

deze rekening tot in maart 2002 regelmatig mutaties hebben voorgedaan. Daarna vonden er op deze rekening geen mutaties meer plaats, op de reeds genoemde betaling (van een gestelde vordering van Machinefabriek) aan Engineering van € 8.574,89 op 3 september 2002 en de betaling door Engineering (van diverse schulden van Machinefabriek) van € 8.100,- op 12 september 2002 na. 8.6.6. Er zijn geen onderliggende (gedateerde) facturen overgelegd die zien op de creditering van 3 september en de debitering van 12 september 2002, zodat niet duidelijk is of die de betaling resp. die ontvangst oude kwesties betroffen, of dat Machinefabriek nog tot september 2002 activiteiten heeft ontplooid. Uit het verloop van de eerdere mutaties op de bankrekeningen in combinatie met het feit dat Machinefabriek volgens de vermelding door Steltenpool (in het jaarverslag van Engineering) “in de loop van 2002 insolvabel is geworden”, de opheffing van de bankrekening bij Rabobank en het uiteindelijke faillissement op eigen aangifte van Machinefabriek op 12 november 2002, leidt het hof af dat Machinefabriek in september 2002 nauwelijks tot geen daadwerkelijke activiteiten meer ontplooide. 8.6.7. De betaling in september 2002 van schulden van Machinefabriek komt derhalve naar het oordeel van het hof in een ander daglicht te staan dan de eerdere betalingen in februari 2002. Immers, allereerst was Machinefabriek in februari 2002 nog in bedrijf en gaat het hof uit van de juistheid van de stelling van Bohncke dat hij toen nog probeerde Machinefabriek (en daarmee Engineering) te redden, terwijl Bohncke niet heeft gesteld dat hij in september nog reddingspogingen ondernam. Ten tweede moet het, gezien de voortgang van de procedure tussen Engineering en Holding – waarin in december 2002 eindvonnis is gewezen –, voor Bohncke in september 2002 al wel duidelijk zijn geweest dat van de kant van Holding op betaling werd aangedrongen en van de kant van Beheeren Exploitatiemij de verplichting tot betaling in vrijwaring werd ontkend. Toetsing langs de meetlat van het criterium dat het hof in r.o. 8.6.3. heeft geformuleerd brengt met zich dat de betalingen in september (aan crediteuren van Machinefabriek en niet aan Holding) kunnen worden gekenschetst als selectieve (wan)betaling en dat Bohncke als bestuurder van Machinefabriek hiermee persoonlijk onrechtmatig jegens Holding heeft gehandeld. 8.7.1. Op het moment van de selectieve (wan)betaling aan de schuldeisers van Machinefabriek (voor een bedrag van € 8.100,-) stond er € 8.659,26 op de bankrekening van Engineering bij de Rabobank. Holding had opeisbaar te vorderen aan hoofdsom met rente en kosten € 50.542,98. Gegevens omtrent de rekening-courant verhouding tussen Machinefabriek en Engineering zijn door Bohncke niet overgelegd, wel heeft het hof aan de Rabo rekening gezien dat er vele mutaties zijn geweest. Onbetwist is dat Machinefabriek een grote vordering had op Engineering (in januari bedroeg deze vordering nog € 143.295,62, daarna is deze vordering in ieder geval verminderd met hetgeen in februari en maart door Engineering op de rekening van Machinefabriek bij ABN AMRO bank is betaald). Het hof gaat – bij gebrek aan een rekeningcourantoverzicht – schattenderwijs uit van een vordering van Machinefabriek op Engineering in september 2002 van afgerond € 87.500,-. 8.7.2. Het verwijt van selectieve wanbetaling impliceert dat de paritas creditorum in acht genomen had moeten worden, omdat die ene niet-betaalde concurrente schuldeiser – i.c. Holding – niet overgeslagen had mogen worden. Het hof volgt niet het standpunt van Holding dat haar schade gelijk is aan het bedrag van haar vordering op Engineering. Naar het oordeel van het hof moet de schade van Holding berekend worden alsof de ten tijde van de selectieve betaling voor de concurrente schuldeisers beschikbare middelen naar evenredigheid over hen waren verdeeld (derhalve alsof toen de paritas creditorum wel in acht was genomen). Nu door Bohncke geen informatie over eventuele andere crediteuren dan Holding en (de hiervoor geschatte vordering van) Machinefabriek is gegeven zal het hof er van uitgaan dat het saldo naar evenredigheid onder deze twee crediteuren had moeten zijn verdeeld. In september 2002 hield dit in dat aan Holding naar schatting ongeveer 37% van het beschikbare actief, derhalve ongeveer € 3.200,- zou zijn toegekomen, welk bedrag zij nu heeft moeten missen. Het hof zal dit bedrag bij wege van schadevergoeding aan Holding toekennen. 8.8. Het beroepen vonnis zal – met uitzondering van de proceskostenveroordeling – worden vernietigd en aan Holding zal € 3.200,- met rente vanaf 4 april 2007 worden

239

toegewezen. De kosten voor de eerste aanleg zal het hof geheel voor Holding laten, niet zo zeer omdat haar vordering thans voor een aanzienlijk deel ongegrond is verklaard, maar vooral omdat de totale afwijzing in eerste aanleg met name het gevolg is geweest van een te summiere voorstelling van zaken door Holding. De omstandigheid dat beide partijen in hoger beroep op enige punten in het ongelijk zijn gesteld geeft aanleiding de kosten van de procedure in hoger beroep te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. De kosten van het incident tot openlegging van de boeken zijn voor rekening van Bohncke. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. 5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het beroepen vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling in eerste aanleg; vernietigt het beroepen vonnis voor het overige; en opnieuw rechtdoende: veroordeelt Bohncke tot betaling aan Holding van het bedrag van € 3.200,- te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 4 april 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; compenseert de proceskosten in hoger beroep zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt; veroordeelt Bohncke in de kosten van het incident tot openlegging van de boeken (...; red.); wijst af het meer of anders gevorderde; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. »Annotatie 1. Inleiding. In de hiervoor opgenomen arresten van het Hof ’s-Hertogenbosch en het Hof Arnhem staat het leerstuk van selectieve betalingen tijdens de “verdachte periode” voor faillissement centraal. Aan (veelal) de bestuurder van de schuldenaar wordt dan het verwijt gemaakt in strijd met de paritas creditorum te hebben gehandeld door – op een moment waarop de financiële situatie van de vennootschap zodanig is dat zij niet meer volledig aan al haar verplichtingen kan voldoen – slechts enkele schuldeisers te betalen, terwijl andere schuldeisers onbetaald blijven. Onder omstandigheden kan een handelen in strijd met de uit de paritas creditorum voortvloeiende gelijkheid van schuldeisers aangemerkt worden als een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW. 2. De vraag is dan natuurlijk wanneer selectieve betalingen onrechtmatig zijn. De Hoge Raad is wat dat betreft voorzichtig en oordeelt selectieve betalingen slechts onrechtmatig op grond van bijkomende omstandigheden. Wat er precies onder “bijkomende omstandigheden” moet worden verstaan, blijft echter onduidelijk. Wel zijn een aantal omstandigheden aan te wijzen die met enige regelmaat in de jurisprudentie terugkeren. Zo lijkt een doorslaggevende rol te spelen dat de selectief betalende vennootschap (feitelijk) in liquidatie verkeert en/of het de betaling van groepsvennootschappen betreft, zie o.a. HR 22 mei 1931, NJ 1931, 1429 (Bel/Bergers); HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 (Keulen/BLG); HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning/Van der Vliet); HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663; «JOR» 1997/111, m.nt. JJvH (Van Essen q.q./Aalbrecht en Looman) en HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727; «JOR» 1998/107, m.nt. I (Coral/Stalt). Hieruit mag echter niet worden afgeleid dat er alleen in deze gevallen plaats is voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van selectieve betaling. 3. De arresten Stoets Holding/Bohncke en Beijer/Willems q.q. Allereerst het arrest Holding/Bohncke. Het Hof ’s-Hertogenbosch had in deze zaak te oordelen over de veel voorkomende situatie dat een schuldeiser de bestuurder van de schuldenaar aanspreekt op grond van art. 6:162 BW. Schuldeiser Stoets Holding verwijt bestuurder Bohncke onrechtmatig te hebben gehandeld door als bestuurder van Engineering (de schuldenaar van Stoets Holding; voorheen deel uitmakend van dezelfde groep als Stoets Holding) betalingen te verrichten aan een andere schuldeiser (een groepsvennootschap van Engineering) en aan de schuldeisers van deze schuldeiser, terwijl Stoets Holding onbetaald is gebleven. In de procedure staan een aantal betalingen centraal, waarbij het hof een onderscheid maakt tussen de betalingen die in februari 2002 zijn verricht van de

240

ABN AMRO-rekening en de betalingen die in september 2002 zijn verricht van de Raborekening. Het faillissement van Engineering is uitgesproken op 12 november 2002. 4. In het arrest van het Hof Arnhem inzake Beijer/Willems q.q. gaat het daarentegen om de curator van schuldenaar Beijer Logistiek Rotterdam B.V. (hierna ook: Beijer Rotterdam), die enkele betalingen verricht tijdens de “verdachte periode” voor faillissement wenst aan te tasten. De curator doet daartoe een beroep op de actio Pauliana van art. 47 Fw en op art. 6:162 BW. Naast de bestuurder van Beijer Rotterdam worden ook enkele groepsvennootschappen in rechte betrokken. De gewraakte betalingen zijn verricht op verschillende tijdstippen in december 2003 en worden voor zover betrekking hebbend op het verwijt van selectieve betaling, door het hof onderverdeeld in twee categorieën al naar gelang het betalingen aan externe of interne schuldeisers betreft. Het faillissement van Beijer Rotterdam is uitgesproken op 7 januari 2004. 5. De zaak waarover het Hof Arnhem had te oordelen is in zoverre atypisch (r.o. 4.3 van het arrest) dat het in dit geval de curator is die ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers de bestuurder aanspreekt wegens selectieve betaling. Op grond van de Peeters q.q./Gatzen-jurisprudentie is de curator slechts bevoegd om een vordering op grond van onrechtmatige daad in te stellen jegens een derde (lees in dit geval: de bestuurder) die betrokken is bij de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers indien er sprake is van generieke schuldeisersbenadeling, vgl. HR 14 januari 1983, NJ1983, 597 (Peeters q.q./Gatzen) en HR 16 september 2005, NJ 2006, 31; «JOR» 2006/52, m.nt. SCJJK (De Bont/Bannenberg q.q.). In gevallen van selectieve betaling waarbij slechts enkele schuldeisers worden voldaan, is generieke schuldeisersbenadeling niet uitgesloten, zie daarover W.J.M van Andel, ‘De Peeters/Gatzen-vordering’, in: W.M.J. van Andel en F.M.J. Verstijlen, Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (preadvies Vereniging van Burgerlijk Recht), Kluwer 2006, p. 41-42 en mijn artikel ‘Selectieve betalingen tijdens de verdachte periode voor faillissement’, in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees, S.C.J.J. Kortmann, e.a. (red.), De bewindvoerder, een octopus, Serie Onderneming & Recht, deel 44, Kluwer 2008, p. 265266. Mocht er geen sprake zijn van generieke schuldeisersbenadeling, bijvoorbeeld omdat alle schuldeisers zijn voldaan maar één schuldeiser welbewust onbetaald is gebleven, dan is er ook geen taak voor de curator weggelegd; het is dan aan de desbetreffende schuldeiser om daartegen te ageren. 6. De beoordeling van de onrechtmatigheid. In beide arresten wordt voorop gesteld dat het selectief betalen van schuldeisers niet onrechtmatig is. Dit uitgangspunt is uiteraard juist. Van een onrechtmatige doorbreking van de paritas creditorum ex art. 3:277 lid 1 BW – het verwijt dat aan (de bestuurder van) de betalende schuldenaar wordt gemaakt – zal niet snel sprake zijn, nu het een schuldenaar in beginsel vrij staat om een schuldeiser boven een andere schuldeiser te voldoen. De gelijkheid van schuldeisers en de tussen hen bestaande rangorde staan daaraan niet in de weg. Dat wordt echter anders zodra de schuldenaar niet meer over voldoende middelen beschikt om al zijn schuldeisers volledig te voldoen en er sprake is van een concursus creditorum, vgl. o.a. mijn reeds aangehaalde artikel ‘Selectieve betalingen tijdens de verdachte periode voor faillissement’, p. 257-258; F.M.J. Verstijlen, ‘De aansprakelijkheid voor de selectieve voldoening van schuldeisers’, WPNR 1999, p. 301-308 en dezelfde, ‘Paritas creditorum, voorrang en preferentie’, TvPr2006, p. 1157-1236. Van een concursus creditorum is sprake indien meerdere schuldeisers zich op (dezelfde) goederen van hun schuldenaar wensen te verhalen, zoals het geval is bij faillissement en cumulatie van beslagen. Vgl. ook het artikel van J.B. Huizink, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid bij zwaar weer’, TvI 2002, p. 167. Onder omstandigheden dient men mijns inziens ook betekenis toe te kennen aan de paritas creditorum indien er (nog) geen sprake is van een concursus, bijvoorbeeld indien een eventueel faillissement in zicht komt. Ik zou menen dat het feit dat een bestuurder wetenschap heeft van de slechte financiële situatie en tevens op de hoogte is van de benadeling van de overige schuldeisers, voldoende is om te kunnen spreken van bijkomende omstandigheden die de onrechtmatigheid in beginsel – behoudens het bestaan van een rechtvaardigingsgrond – doen ontstaan.

241

7. Het vaststellen van de peildatum. Bij de aansprakelijkheid op grond van selectieve betalingen gaat het in feite om het persoonlijke verwijt dat aan de bestuurder wordt gemaakt, te weten dat hij een betaling heeft verricht op een moment waarop het hem niet meer vrij stond om naar eigen believen schuldeisers te betalen, maar in plaats daarvan had moeten handelen overeenkomstig de regels van de paritas creditorum. Ter beoordeling van deze aansprakelijkheid dient men vast te stellen vanaf welk moment de bestuurder niet meer mocht overgaan tot het selectief betalen van schuldeisers. Een dergelijke peildatum markeert de overgang van rechtmatige naar (in beginsel) onrechtmatige selectieve betalingen. Om deze peildatum te kunnen vaststellen, dient men aan te knopen bij de wetenschap van de bestuurder omtrent de (slechte) financiële situatie van de vennootschap. 8. In de literatuur en jurisprudentie wordt veelal de maatstaf gehanteerd van de bestuurder die wist of behoorde te weten dat een faillissement “onafwendbaar” of “onvermijdelijk” is. De vraag is dan wat men dient te verstaan onder de wetenschap dat het faillissement “onafwendbaar” of “onvermijdelijk” is. Aangezien het leerstuk van selectieve betalingen veelal speelt in situaties waarin de vennootschap nog niet per definitie ten dode is opgeschreven, dient men “onafwendbaar” niet al te strikt op te vatten. Voldoende is het indien de bestuurder wist of behoorde te weten dat een faillissement (redelijkerwijs) te verwachten was. Het feit dat een serieuze reddingspoging nog tot de mogelijkheden behoort, staat dan ook niet in de weg aan het aannemen van de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar is. Bij de toetsing aan het wetenschapsvereiste dient een mogelijke redding buiten beschouwing te worden gelaten. Wel speelt dit gegeven een rol bij de vraag naar de rechtvaardiging van de selectieve betalingen, zie hierna onder nr. 13. Vgl. ook art. 3.2.5 van het Voorontwerp Insolventiewet, in welk artikel de Commissie Kortmann voor de aantastbaarheid van verplicht verrichte rechtshandelingen een vergelijkbaar wetenschapsvereiste hanteert. Voor aantasting is dan vereist dat degene met of jegens wie de verplichte rechtshandeling werd verricht “wist of behoorde te weten dat de insolventverklaring van de schuldenaar niet te vermijden was”. Een materiële wijziging is, mede gezien de verwijzing in de toelichting naar het arrest HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 449 (Amro/Curatoren THB), waarschijnlijk niet beoogd waardoor aangenomen dient te worden dat het in dergelijke gevallen gaat om de wetenschap dat het faillissement (redelijkerwijs) was te verwachten. 9. Als we kijken naar de hier te bespreken arresten, dan ontstaat het volgende beeld. Hoewel zowel het Hof ’s-Hertogenbosch als het Hof Arnhem een aantal van de gewraakte betalingen onrechtmatig acht, ontbreekt in de arresten een duidelijke peildatum. Dit zorgt ervoor dat het oordeel omtrent de onrechtmatigheid van de betalingen enigszins wordt vertroebeld. Om te beginnen met de zaak Stoets Holding/Boncke. De aanpak van het Hof ’s-Hertogenbosch is weliswaar niet geheel in overeenstemming met de lijn zoals ik die voorsta, maar dat laat onverlet dat de uitkomst in deze zaak alleszins billijk voorkomt. Voor het oordeel of de gewraakte betalingen onrechtmatig zijn, maakt het hof namelijk een onderscheid tussen de betalingen die respectievelijk in februari 2002 en september 2002 hebben plaatsgevonden. Hoewel men strikt genomen een peildatum zou moeten vaststellen, zou men op grond van de feiten en omstandigheden in deze zaak kunnen concluderen dat de peildatum in ieder geval ergens tussen februari 2002 en september 2002 moet zijn gelegen (zie rov. 8.6.6 en 8.6.7). De keuze voor een bepaalde peildatum is tot op zekere hoogte arbitrair, waardoor in dergelijke gevallen onvermijdelijk gekozen zal moeten worden voor een datum ten gunste van degene aan wie het verwijt wordt gemaakt, vgl. HR 21 december 2001, NJ2005, 96; «JOR» 2002/38, m.nt. NEDF en Bartman (SOBI/Hurks). In zoverre kan ik mij vinden in het oordeel van het hof dat de betalingen van februari 2002 niet, maar de betalingen van september 2002 wel onrechtmatig zijn. Opmerking verdient echter dat – uitgaande van een peildatum ergens tussen februari en september 2002 – de vraag naar de rechtvaardiging van de selectieve betalingen slechts relevant is ten aanzien van de betalingen verricht in september 2002, omdat alle selectieve betalingen verricht vóór de peildatum per definitie door de beugel kunnen. Het hof lijkt de vraag naar de rechtvaardiging ook doorslaggevend te achten voor het oordeel dat de betalingen van februari 2002 niet

242

onrechtmatig zijn. Dit zou echter met zich brengen dat de peildatum – het moment waarop de bestuurder geen betalingen had mogen verrichten in strijd met de paritas creditorum – al voor februari 2002 is gelegen en dat ook deze betalingen in beginsel onrechtmatig zijn, behoudens het bestaan van een rechtvaardigingsgrond. Deze rechtvaardiging zou gelegen kunnen zijn in het feit dat de betalingen noodzakelijk zijn in het kader van een serieuze reddingspoging en/of het feit dat er op dat moment nog gegronde redenen bestonden om het bestaan van de vordering van Stoets Holding (de schuldeiser die onbetaald is gebleven) te betwisten. Deze onduidelijkheid zou mijns inziens niet hebben bestaan indien het hof de vaststelling van de peildatum uitdrukkelijk in de afweging zou hebben betrokken. Bovendien zou de benadering zuiverder zijn geweest. 10. Vervolgens de zaak Beijer/Willems q.q. Het Hof Arnhem begint met een onderzoek naar de (financiële) toestand van de vennootschap ten tijde van de gewraakte betalingen. Aangenomen moet worden, aldus het hof, dat Beijer Rotterdam in ernstige moeilijkheden verkeerde. Het contract met de belangrijkste opdrachtgever – goed voor 80% van alle opdrachten – was in november 2003 (feitelijk) geëindigd, het personeel was half november naar huis gestuurd en niet is komen vast te staan dat de vennootschap na 28 november 2003 nog facturen heeft verzonden voor verrichte werkzaamheden. Het hof komt op basis daarvan tot de conclusie dat de feitelijke activiteiten van Beijer Rotterdam voordat de betalingen hebben plaatsgevonden (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Gegeven deze omstandigheden zou het stellen van de peildatum op 1 december 2003 gerechtvaardigd kunnen zijn, waardoor de gewraakte betalingen in beginsel onrechtmatig zijn. Zie daarvoor ook de procedure in eerste aanleg: Rb. Arnhem 4 juli 2007 en 21 november 2007, «JOR» 2008/170, m.nt. Van Andel (Willems q.q./Beijer). De rechtbank stelt de peildatum inderdaad op 1 december 2003 en oordeelt vervolgens – nadat van elke betaling is vastgesteld of er al dan niet een rechtvaardigingsgrond bestaat – bijna alle betalingen onrechtmatig. In hoger beroep is er blijkbaar iets “mis” gegaan. In ieder geval krijgt de curator flink de wind van voren. De vraag is of dit geheel terecht is. Aangezien ik niet over alle relevante informatie beschik, ben ik niet in staat om te beoordelen in hoeverre de curator daadwerkelijk heeft verzuimd voldoende feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen, die zien op de financiële toestand van de vennootschap, dan wel anderszins de vordering uit hoofde van art. 6:162 BW kunnen dragen. Wel zal ik enkele opmerkingen maken over de mijns inziens inconsequente wijze waarop het hof de onrechtmatigheid van de betalingen beoordeeld. 11. Anders dan de rechtbank, is het hof van mening dat – op grond van de hiervoor onder nr. 10 genoemde omstandigheden – niet kan worden aangenomen dat de bestuurders van Beijer Rotterdam wisten of moesten weten dat het faillissement onafwendbaar was (zie rov. 4.5). Dat is op zich een terechte constatering, maar naar mijn mening gaat het hof uit van een te strikte opvatting van het begrip “onafwendbaar”, zie hiervoor onder nr. 8. Gezien de feiten en omstandigheden, zie daarvoor het vonnis in eerste aanleg onder 2.1 t/m 2.12, lijkt het mij moeilijk vol te houden dat de bestuurders ten tijde van de betalingen niet op de hoogte waren, althans behoorden te zijn dat het faillissement – geabstraheerd van een eventuele reddingspoging – onafwendbaar is. Dit zou betekenen dat alle selectieve betalingen, zowel aan interne als externe schuldeisers, verricht na 1 december 2003 in beginsel als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Het hof is echter van mening dat de betalingen aan externe schuldeisers niet onrechtmatig zijn. Toegegeven, het oordeel van het hof is (voor een deel) veroorzaakt (zie rov. 4.8) doordat de curator niet voldoende heeft aangegeven “welke opeisbare schulden Beijer Rotterdam ten tijde van de desbetreffende betaling onbetaald liet, welke andere verplichtingen jegens schuldeisers op dat moment bestonden of te voorzien waren en welke middelen de vennootschap op dat moment nog beschikbaar had.” Om een oordeel over de onrechtmatigheid van de “selectieve” betalingen te kunnen geven, moet de rechter natuurlijk wel inzicht hebben in de verrichte betalingen, de verhouding tot de onbetaalde vorderingen en de beschikbare middelen. Is dat niet het geval, dan kan niet worden vastgesteld of er überhaupt in strijd met de – na de peildatum in acht te nemen – paritas creditorum is gehandeld. Ook de stelling van de curator dat de

243

betalingen aan externe schuldeisers onrechtmatig zijn omdat ook andere Beijervennootschappen op enigerlei wijze belang bij het verrichten van de betalingen hadden, is niet zonder meer overtuigend. 12. Hoe dat ook zij, het oordeel van het hof is desalniettemin opmerkelijk te noemen. Ten aanzien van de betalingen aan “interne” schuldeisers, die wel onrechtmatig worden geacht, overweegt het hof (rov. 4.12) namelijk dat “ook al was de wetenschap dat het faillissement onafwendbaar was ten tijde van die betalingen nog afwezig, wel was duidelijk dat de vennootschap op dat moment in (ernstige) moeilijkheden verkeerde en dat haar activiteiten feitelijk (vrijwel geheel) tot stilstand waren gekomen. Daarmee had (het bestuur van) Beijer Rotterdam serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat geen van de onderzochte scenario’s haalbaar zou blijken, zodat het faillissement van de vennootschap op korte termijn zou kunnen volgen.” Mijns inziens is het voor het vaststellen van de peildatum en dus voor de vraag vanaf welk moment selectieve betalingen in beginsel onrechtmatig zijn, van tweeën één: ofwel men komt tot de conclusie dat de bestuurder over de vereiste wetenschap beschikt en beoordeelt aan de hand daarvan vanaf welk moment allebetalingen onrechtmatig zijn, ofwel men komt tot de conclusie dat de bestuurder de vereiste wetenschap niet heeft en dat dus alle betalingen zonder meer geoorloofd zijn. Ik zou menen dat voor zowel de betalingen aan “interne” als aan “externe” schuldeisers een en dezelfde peildatum geldt; je kunt niet zeggen dat de bestuurder ten aanzien van “interne” schuldeisers anders of meer wist, dan wel behoorde te weten, dan ten aanzien van “externe” schuldeisers. Iets anders is het natuurlijk dat dit onderscheid tussen “interne” en “externe” schuldeisers een belangrijke rol kan spelen bij de vraag naar het bestaan van een rechtvaardigingsgrond voor de desbetreffende betaling. 13. Rechtvaardigingsgrond. Hiervoor is al opgemerkt dat selectieve betalingen verricht na de peildatum onrechtmatig zijn, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. Dat selectieve betalingen gerechtvaardigd kunnen zijn, wordt ook met zoveel woorden erkend door de Hoge Raad in het arrest HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727; «JOR» 1998/107, m.nt. I (Coral/Stalt). De rechter die dient te oordelen over de onrechtmatigheid van selectieve betalingen zal, voor elke betaling afzonderlijk, dienen na te gaan of er in de concrete omstandigheden van het geval een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder welke omstandigheden kunnen selectieve betalingen gerechtvaardigd zijn? Elders heb ik betoogd dat hiervoor inspiratie kan worden opgedaan bij de maatstaf “mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns” zoals deze in het Duitse recht als uitzondering op het leerstuk van de “Verbotene Zahlungen” wordt aanvaard, zie daarvoor mijn artikel ‘Selectieve betalingen tijdens de verdachte periode voor faillissement’, p. 252-253 en 260. Betalingen zijn bijvoorbeeld gerechtvaardigd indien zij in het belang zijn van de gezamenlijke schuldeisers en/of om redenen van maatschappelijke aard (waaronder ook de continuïteit van de onderneming!). Zo zullen betalingen verricht met het oog op het welslagen van een serieuze reddingsoperatie over het algemeen gerechtvaardigd en dus niet onrechtmatig zijn. Zie voor een vergelijkbare toets ook de arresten van het Hof ’sHertogenbosch van 17 mei 2005, «JOR» 2005/166 en 8 november 2005, «JOR» 2006/194 (BDO/Van Lieshout Bouw). Vgl. tevens de toelichting bij art. 3.2.5 van het Voorontwerp Insolventiewet. In het kader van de gerechtvaardigdheid dienen vanzelfsprekend alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen, waaronder de redenen van de betaling en de relatie van de ontvanger van de betaling met de schuldenaar, etc. Op deze wijze kan eveneens beslissende betekenis worden toegekend aan het hiervoor genoemde onderscheid tussen betalingen aan “interne” en “externe” schuldeisers. Daarmee is overigens niet gezegd dat betalingen aan interne schuldeisers per definitie achtergesteld zijn – in de zin van: niet gerechtvaardigd – ten opzichte van betalingen aan externe schuldeisers. Onder omstandigheden zullen dergelijke betalingen zelfs eerder gerechtvaardigd zijn dan betalingen aan externe schuldeisers. Betalingen aan interne schuldeisers hebben echter wel de schijn tegen en dit kan ook worden meegenomen bij de verdeling van de bewijslast. 14. Schade. Ingeval van selectieve betaling komt de schade – anders dan bij de mogelijke aantasting van betalingen op grond van de actio Pauliana van art. 47 Fw – niet zonder meer overeen met het nominale bedrag van de verrichte betaling. Het gaat niet

244

om het “ongedaan” maken van de betaling, maar om een vergoeding van de door de (gezamenlijke) schuldeiser(s) geleden schade. Deze schade zal veelal bestaat uit een vermindering van het uitkeringspercentage (Quotenschaden). Zie daarover uitvoerig Van Andel in zijn noot onder Rb. Arnhem 4 juli 2007 en 21 november 2007, «JOR» 2008/170 (Willems q.q./Beijer). Van Andel bespreekt in deze noot het vonnis in eerste aanleg. In hoger beroep – het hier besproken arrest van het Hof Arnhem – is blijkbaar (r.o. 4.14) niet opgekomen tegen de omvang van de veroordeling in eerste aanleg, zodat het hof in hoger beroep de veroordeling voor zover betrekking hebbend op de betalingen aan interne schuldeisers, in stand laat. C. Rijckenberg, onderzoeker Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen

245

NJ 1991, 52: Den Toom/De Kreek + Meer gegevens 1 3 74 Essentie Vennootschapsrecht. Aansprakelijkheid bestuur bij faillissement. Vatbaarheid vordering curator ex art. 2:248 BW voor cessie. Samenvatting De aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht verzet zich tegen cessie van de vordering aan een ander. Partij(en) H.A. den Toom Onroerend Goed BV, te Rotterdam, verzoekster tot cassatie, adv. Mr. H.A. Groen, tegen Mr. N.J. de Kreek, advocaat en procureur te Rotterdam, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bowling Kralingen BV, verweerder in cassatie, adv. Mr. A.J.C.M. van der Drift. Voorgaande uitspraak Gerechtshof: 1 De klachten van Den Toom sub 1/7 komen hierop neer, dat het faillissement van Bowling Kralingen BV ten onrechte is opgeheven bij gebrek aan baten, nu daarin nog wel degelijk een bate aanwezig is (of kan zijn) namelijk de claim die de curator ex art. 2:248 heeft jegens de heer Prey, bestuurder-directeur van de Bowling voornoemd. Door de curator is betwist dat zich hier een relevant actief voordoet (mede gezien de kosten van het realiseren van bedoelde claim), en met name is door de curator betwist dat Prey's aandelen in Prey Holding BV een factor van belang zouden vormen. Ter zitting hebben beide partijen hun stellingen nader geadstrueerd door verwijzing naar adviezen van experts die zijn uitgebracht met betrekking tot de vraag of zich al dan niet compensabele verliezen in Prey Holding BV bevinden, en zo ja, onder welke voorwaarden. Deze adviezen zijn niet eenduidig gebleken, zodat verschil van mening is blijven bestaan met betrekking tot de waarde van de aandelen Prey Holding BV. 2 Ter zitting is vervolgens zijdens Den Toom betoogd dat het bewijs van de waarde der aandelen hierin gelegen was, dat Den Toom bereid was voor een bedrag van (bijv.) ƒ 10 000 de vordering van de curator jegens Prey over te nemen, zodat er dan dus dadelijk een actief van ƒ 10 000 in de boedel zou vallen. De curator heeft zich tegen deze suggestie verzet, stellende dat hij niet tot een dergelijke cessie zou willen overgaan: handel in compensabele verliezen ware zijns inziens te vermijden, ook indien het (zoals in casu) een concurrent crediteur is die op cessie aandringt. De raadsman van Den Toom heeft gepersisteerd bij zijn voordeel, stellend dat niets zich tegen een dergelijke cessie verzet. 3 Het hof stelt voorop, dat zowel naar huidig recht (668 BW) als naar toekomstig recht (3040201 NBW) een vordering in principe overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet. Nu geen wettelijke beletselen aanwezig zijn rijst derhalve de vraag of de aard van het vorderingsrecht ex art. 2:248 BW zodanig is, dat cessie daarmee onverenigbaar is. Art. 248 stelt (kort gezegd) de bestuurder van een BV jegens de boedel aansprakelijk wegens wanbeheer, en verleent daarom aan de curator een vorderingsrecht jegens de falende bestuurder. Het wettelijk systeem brengt mee dat deze bevoegdheid bij uitsluiting aan de curator toekomt, die deze bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers; de curator staat bij het uitoefenen van deze bevoegdheid onder toezicht van de R–C, en is aan die R–C verantwoording schuldig over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent.

246

4 Indien cessie van een vordering ex art. 248 zou worden toegelaten zou de consequentie daarvan zijn dat derden die vordering zouden kunnen geldend maken zonder toezicht van de R–C en zonder dat aan de R–C verantwoording behoeft te worden afgelegd, terwijl dan bovendien niet (meer) primair ten behoeve van de boedel gehandeld wordt, maar ten behoeve van de cessionaris. Die consequentie is niet aanvaardbaar, en het hof oordeelt dan ook dat de aard van het vorderingsrecht zich verzet tegen cessie; het hoogstpersoonlijk (namelijk met de qualiteit van curator verknochte) karakter van de vordering brengt mee dat die vordering exclusief aan de curator toekomt, hetgeen in de weg staat aan de mogelijkheid van overdracht van die vordering aan anderen dan de curator. Daarmee komt aan Den Toom's cessie-constructie de basis te ontvallen. 5 In aanmerking nemende dat Prey Holding al geruime tijd geen activiteiten meer ontplooide acht het hof Den Toom slechts zeer ten dele geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de aandelen-Prey enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen: die waarde is blijkens de adviezen van de experts immers afhankelijk van een groot aantal voorwaarden. De curator heeft dan ook in redelijkheid kunnen oordelen dat in casu voor de boedel geen soulaas te verwachten was van een actie tegen Prey-in-persoon, mede gelet op de bewerkelijkheid van zo'n actie. De opheffing van het faillissement is daarom terecht door de Rb. gelast, zodat het appel vruchteloos tegen die beslissing opkomt. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordien het hof in de bestreden beslissing heeft overwogen gelijk het heeft gedaan en op grond daarvan de beschikking, waarbij het faillissement van Bowling Kralingen BV werd opgeheven, heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen: 1. In r.o. 4 beslist het hof op de daarvoor vermelde gronden, dat het hoogst persoonlijk karakter van het vorderingsrecht ex art. 2:248 BW met zich brengt, dat die vordering exclusief aan de curator toekomt, hetgeen in de weg staat aan de mogelijkheid van overdracht van die vordering aan anderen dan de curator. Deze beslissing geeft in zijn algemeenheid blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid, dat de curator de bevoegdheid uitoefent ten bate van de gezamenlijke schuldeisers, onder toezicht van de R–C, brengt niet met zich, dat de aard van de vordering zich tegen overdracht zou verzetten. Het belang van de gezamenlijke schuldeisers kan juist met zich brengen — zich daar althans niet tegen verzetten — dat de curator tot overdracht — tegen betaling van een bedrag ten gunste van de boedel — overgaat, terwijl het toezicht van de R–C daarin tot uiting komt, dat in overleg tussen curator en R–C kan worden beslist of zodanige overdracht in het belang der boedel is, alles met mogelijke verdere toetsing door de burgerlijke rechter, als in de Faillissementswet voorzien. 2. 's Hofs beslissing in r.o. 5 geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl die beslissing in ieder geval onvoldoende gemotiveerd is. Uitgangspunt bij de beoordeling van deze overweging kan enerzijds zijn dat — naar de curator blijkens het p.-v. van de behandeling bij het hof heeft gesteld — een procedure tegen de bestuurder van een gefailleerde vennootschap op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid zeker kans van slagen zou hebben gehad, anderzijds dat Den Toom bereid was de vordering op de bestuurder (onvoorwaardelijk) over te nemen voor een bedrag van (bijvoorbeeld) ƒ 10 000 (waarbij aandacht verdient dat, onder voorbehoud dat het vennootschappelijk eigen vermogen minimaal ƒ 1 zou bedragen, Den Toom blijkens de brief van haar procureur van 12 okt. 1989 bereid was de bedoelde aandelen in ieder geval voor een bedrag groot ƒ 25 000 te kopen) en Den Toom in ieder geval bereid was de curator financieel in staat te stellen de noodzakelijke procedure te voeren, althans de mogelijkheid daartoe open liet, naar de raadsman van Den Toom blijkens het p.-v. van de behandeling bij het hof heeft gesteld.

247

In het licht van dit een en ander is niet alleen 's hofs oordeel, dat Den Toom slechts zeer ten dele geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat de aandelen-Prey enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen zonder nadere motivering niet begrijpelijk, maar behoeft ook 's hofs beslissing, dat de curator in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat in casu voor de boedel geen soulaas te verwachten was van een actie tegen Prey-inpersoon, mede gelet op de bewerkelijkheid van zo'n actie, nadere motivering, ook in verband met de aan art. 2:138 lid 10 BW ten grondslag liggende gedachte, dat met het instellen van (een onderzoek naar de mogelijkheden van) de daar bedoelde vordering in beginsel zodanige belangen zijn gemoeid, dat gebrek aan middelen niet zonder meer een belemmering zou mogen vormen. Aanvulling en toelichting: Het is — kort gezegd — van tweeen een: of overdracht van een dergelijke vordering is in beginsel mogelijk, zodat het geboden bedrag in de boedel valt, of — gegeven de veronderstelde kans van slagen van de procedure tegen de bestuurder — de curator stelt in beginsel een vordering tegen die bestuurder in, gegeven de mogelijkheid die hem wordt geboden een deel van het vermogen van die bestuurder — de aandelen in diens holding — aan Den Toom te verkopen (in het geval de vordering zou worden toegewezen) en zeker gegeven de mogelijkheid die werd geboden door Den Toom, de curator financieel in staat te stellen de noodzakelijke procedure te voeren. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verzoekster tot cassatie — hierna te noemen Den Toom — is bij beroepschrift van 3 okt. 1989 bij het Hof 's-Gravenhage in hoger beroep gekomen tegen de beschikking van de Rb. Rotterdam van 26 sept. 1989 waarbij het faillissement van Bowling Kralingen BV is opgeheven op de grond dat de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft. Nadat het hof Den Toom en verweerder in cassatie — hierna te noemen de curator — over dit beroep had gehoord, heeft het hof bij beschikking van 14 nov. 1989 de beschikking van de Rb. bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Den Toom is concurrent crediteur in het faillissement van Bowling Kralingen BV. Zij heeft aangevoerd: — dat zij haar vordering bij de curator heeft ingediend; — dat zij daarbij de curator heeft verzocht de bestuurder-directeur van Bowling Kralingen BV, H.C. Prey, prive aansprakelijk te stellen voor de schulden van die BV in verband met het feit dat de vennootschap de laatste jaren geen jaarstukken had gepubliceerd; — dat zij de curator, die aanvoerde dat H.C. Prey geen verhaal bood, erop heeft gewezen dat H.C. Prey beschikt over vermogen, immers eigenaar is van de aandelen van Prey Holding BV, welke aandelen zijzelf of haar moedermaatschappij zou willen kopen (vooropgesteld dat zekere — van de curator te verkrijgen — informatie positief zou blijken), ten einde gebruik te kunnen maken van compensabele verliezen in Prey Holding BV. Op die grond is zij tegen de beschikking van de Rb. opgekomen met een aantal klachten, die in de woorden van het hof hierop neerkomen 'dat het faillissement van Bowling Kralingen BV ten onrechte is opgeheven bij gebrek aan baten, nu daarin nog wel degelijk een bate aanwezig is (of kan zijn) namelijk de claim die de curator ex art. 2:248 heeft jegens de heer Prey, bestuurder-directeur van de Bowling voornoemd.' De curator heeft betwist dat zich hier een relevant actief voordoet, mede gezien de kosten van het realiseren van bedoelde claim.

248

Ter terechtzitting van het hof heeft Den Toom voorgesteld de vordering van de curator jegens Prey over te nemen tegen betaling van ƒ 10 000, welk bedrag als actief in de boedel zou vallen. De curator heeft zich tegen dit voorstel verzet. 3.2. Het hof heeft 'Den Toom's cessie-constructie' verworpen op grond van zijn oordeel dat de aard van het in art. 2:248 BW aan de curator verleende vorderingsrecht zich tegen cessie van de vordering aan een ander verzet. Dit oordeel is juist. Teneinde de curator in het faillissement van een vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap en het minder moeilijk te maken een bestuurder 'die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken' (Memorie van Toelichting bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275, Bijl.Hand.II, 1980–1981, 16 631, nr. 3, p. 1), schept art. 248 in geval van faillissement van een BV een bijzondere aansprakelijkheid wegens onbehoorlijke taakvervulling van iedere bestuurder voor de schulden van de vennootschap — voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan —, een aansprakelijkheid jegens de boedel die aanmerkelijk verder gaat dan die voor door eigen gedragingen veroorzaakte schade. Het instellen van de desbetreffende vordering door de curator wordt bovendien vergemakkelijkt door het bewijsvermoeden van lid 2. De waarborg tegen onredelijke consequenties van een en ander ligt in de aan de rechter in lid 4 toegekende matigingsbevoegdheid, alsmede — zoals ook het hof overweegt — in de omstandigheid dat de curator zijn bevoegdheid uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en zulks doet onder toezicht van de rechter-commissaris aan wie hij over de wijze waarop hij zijn bevoegdheden uitoefent, verantwoording verschuldigd is. Het strookt niet met dit systeem dat een derde zich de vordering van de curator zou kunnen doen overdragen en aldus de aan de curator ter zake toekomende ruime bevoegdheid te eigen bate en los van de afwikkeling van het faillissement zou kunnen uitoefenen, waarbij ook de waarborg van toezicht door de rechter-commissaris zou ontbreken. Dat zulks niet de bedoeling van deze regeling is, kan ook worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis vermeld in de conclusie van het OM onder 3.3.1. Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve. 3.3. Onderdeel 2 faalt eveneens. Uitgaande van zijn vaststelling dat de waarde van de aandelen in Prey Holding (ter zake van compensabele verliezen) blijkens de adviezen van de experts afhankelijk is van een groot aantal voorwaarden, heeft het hof geoordeeld dat Den Toom slechts zeer ten dele geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat die aandelen 'enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen'. Daarop voortbouwend heeft het hof geoordeeld dat de curator in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat in casu voor de boedel geen soulaas te verwachten was van een actie tegen Prey in persoon, mede gelet op de bewerkelijkheid van zulk een actie. Deze oordelen zijn in het licht van de stellingen van pp. niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. Het onderdeel miskent dat de door Den Toom voorgestelde cessie van de vordering na hetgeen het hof ter zake had geoordeeld, niet meer aan de orde was; dat het in het onderdeel genoemde aanbod van Den Toom om de aandelen te kopen voor ƒ 25 000, naar het hof kennelijk heeft aangenomen, afhankelijk was van voorwaarden waarvan niet vaststond dat daaraan zou worden voldaan; en dat het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk in de door het onderdeel genoemde, ter zitting van het hof door de raadsman van Den Toom gedane, suggestie dat Den Toom de curator financieel in staat zou kunnen stellen de noodzakelijke procedure te voeren, geen onvoorwaardelijk aanbod ter zake heeft gezien. Het onderdeel miskent voorts dat het hof kennelijk en zonder dat het zulks nader behoefde te motiveren, in aanmerking heeft genomen dat de curator uitsluitend het belang van de boedel in het oog diende te houden en uit dien hoofde in redelijkheid kon beslissen dat het niet gewenst was het faillissement te doen voortduren enkel om de door Den Toom gewenste — bewerkelijke — procedure te voeren, gegeven de aan die procedure en het daarvan te verwachten resultaat, ondanks alle aanbiedingen en suggesties van Den Toom, klevende onzekerheden. 4.

249

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Den Toom in de kosten van het geding in cassatie, tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2275, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier. Conclusie ConclusieA-G Mr. Mok 1 Voorgeschiedenis 1.1 Bij vonnis van de Rb. Rotterdam van 17 nov. 1987 (Prod. 3 bij brief van 12 okt. 1989 van de raadsvrouw van Den Toom aan de griffier van het hof.) is, op verzoek van zekere B.J. van Straaten, Bowling Kralingen BV failliet verklaard. Daarbij zijn Mr. T. Fransen tot R–C en Mr. C.W. baron van Dedem tot curator benoemd. Klaarblijkelijk is naderhand Mr. L.N.L. van Gool tot R–C aangewezen en is Mr. J.A. de Kreek (verweerder in cassatie), kantoorgenoot van Mr. Van Dedem, later in diens plaats curator geworden. 1.2 Bij brief van 1 dec. 1987 (Prod. 2 bij appelrekest.) van haar advocaat aan de curator heeft verzoekster van cassatie, hierna: Den Toom, haar vordering ingediend. Daarbij heeft de raadsman van Den Toom, verwijzend naar art. 2:248 lid 2 jo. 2:394 lid 2 BW de curator verzocht gebruik te maken van diens bevoegdheden om de bestuurder/directeur van Bowling Kralingen BV, H.C. Preij, in prive aansprakelijk te stellen voor de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De genoemde raadsman heeft daarbij naar voren gebracht dat, volgens zijn informatie, H.C. Preij zou beschikken over vermogensbestanddelen in de besloten vennootschap Preij Holding. 1.3 Bij brief van 26 mei 1988 aan de raadsman van Den Toom (Prod. 3 bij appelrekest.) heeft de curator bericht dat hij de heer Preij aansprakelijk had gesteld voor de schulden van de gefailleerde. Vervolgens heeft de curator bij brief van 27 dec. 1988 (Bevindt zich niet bij de gedingstukken. Het bestaan van deze brief blijkt uit het antwoord van de raadsman van Den Toom aan de curator d.d. 25 jan. 1989 — prod. 4 bij appelrekest.) laten weten dat de aandelen van Preij in Preij Holding niets waard waren. Daarop heeft de raadsman van Den Toom op 25 januari 1989 gereageerd, stellend dat in Preij Holding BV een aanzienlijk compensabel verlies aanwezig zou zijn. (Zie de in de vorige noot genoemde brief met bijlage.) Hij verzocht nadere gegevens hierover, waarbij hij te kennen gaf dat Den Toom in principe geinteresseerd was in aankoop van de aandelen Preij Holding BV. 1.4 De curator heeft op 26 mei 1989 geantwoord (Prod. 5 bij appelrekest.) dat Preij Holding al enige tijd geen bedrijf meer uitoefende. Gezien art. 20 lid 5 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zouden eventuele nieuwe aandeelhouders geen gebruik kunnen maken van de mogelijkheid van verliescompensatie. 2 Verloop procedure 2.1 Bij beschikking van 26 sept. 1989 heeft de Rb. Rotterdam, gezien art. 16 Fw, het faillissement opgeheven. 2.2 Den Toom is in hoger beroep gekomen bij het Hof in Den Haag. Zij heeft daarbij gesteld dat bij een positief antwoord van de curator op de door haar (Den Toom) in haar brief van 25 jan. 1989 gestelde vragen de aandelen Preij Holding een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen, die in het faillissement van Bowling Kralingen had behoren te worden gerealiseerd. Het faillissement zou daarom op dat moment niet voor opheffing in aanmerking gekomen zijn. Bij beschikking van 14 nov. 1989 heeft het hof de beschikking van de Rb. bekrachtigd. 2.3

250

Tegen de beschikking van het hof heeft Den Toom tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep steunt op een uit twee onderdelen bestaand middel. 3 Overdraagbaarheid vordering ex art. 2:248 BW 3.1.1 Het hof heeft in r.o. 3 van zijn bestreden beschikking voorop gesteld dat een vordering in principe overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van de vordering zich daartegen verzet (art. 668 BW, art. 3:83 = 3040201 NBW). Vervolgens heeft het overwogen dat er geen wettelijke beletselen bestaan tegen overdracht van een vordering op grond van art. 2:248 BW, zodat het de vraag heeft onderzocht of de aard van dit vorderingsrecht zodanig is dat cessie daarmee onverenigbaar is. 3.1.2 In r.o. 4 heeft het hof overwogen dat de consequentie van cessie van een vordering ex art. 2:248 zou zijn dat derden die vordering geldend zouden kunnen maken zonder toezicht van de R–C en zonder dat aan de R–C verantwoording zou behoeven te worden afgelegd. Bovendien zou dan primair niet ten behoeve van de boedel doch van de cessionaris gehandeld worden. Die consequentie achtte het hof onaanvaardbaar. Het hof achtte de vordering verknocht met de kwaliteit van curator, zodat zij alleen aan de curator toekomt, met uitsluiting van de mogelijkheid tot overdracht aan anderen. 3.1.3 Tegen die opvatting keert onderdeel 1 van het middel zich met een rechtsklacht. 3.2.1 De uitgangspunten van het hof — vorderingen zijn als regel overdraagbaar, maar nietoverdraagbaarheid kan voortvloeien uit de wet of de aard van de vordering (waaraan toe te voegen is: of een beding tussen schuldeiser en schuldenaar — art. 3:83 lid 2 NBW) — zijn juist. Die regel is onder het geldende recht erkend en in het genoemde recht van het NBW uitdrukkelijk vastgelegd. (Vgl. HR 12 jan. 1990, RvdW 1990, 24, i.h.b. r.o. 3.4 (NJ 1990, 766; red.) Zie voorts: Asser-Beekhuis I, Zakenrecht, 1985, nr. 276, p. 171; Pitlo-Brahn, Zakenrecht, 1987, p. 99 (en p. 216); F.H.J. Mijnssen-G.H.A. Schut, Bezit, levering en overdracht volgens BW en NBW, Studiepockets privaatrecht nr. 26, 1984, p. 123 e.v.) 3.2.2 Hier gaat het om de vraag of het bijzondere vorderingsrecht van art. 2:248 BW tegen de bestuurders van een BV (grosso modo gelijk aan art. 2:138 over bestuurdersaansprakelijkheid bij een NV) overdraagbaar is. Daarbij maak ik een tweetal opmerkingen. a. Bevestigende beantwoording van de gestelde vraag — anders dan het hof heeft gedaan — zou niet zonder meer het gelijk van Den Toom meebrengen. Ook al zou de curator de vordering kunnen overdragen, dan houdt dat niet in dat hij aan een daartoe strekkende eis van een (concurrente) schuldeiser gevolg zou moeten geven (vgl. r.o. 2 van de bestreden beschikking). b. In deze procedure kan van een kans van slagen van aansprakelijkstelling van de heer Preij als bestuurder worden uitgegaan. De curator heeft ter terechtzitting van het hof verklaard (P.-v. van het behandelde ter terechtzitting in raadkamer van het hof op 31 okt. 1989.): 'Een procedure tegen de heer Preij op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid zou zeker kans van slagen hebben gehad. De Bowling Kralingen BV had al 4 jaar geen jaarstukken gepubliceerd.' c. Het hof heeft feitelijk beslist dat Den Toom van de curator cessie van de vordering van de boedel op Preij persoonlijk verlangde. Ook het middel lijkt daar trouwens van uit te gaan. Een andere vraag is of de curator die vordering zelf zou kunnen uitoefenen door verhaal te nemen op de aandelen Preij Holding en die aandelen dan aan een derde tegen betaling zou overdragen. Die derde zou Den Toom kunnen zijn, waarbij deze de koopprijs

251

van de aandelen uiteraard niet met zijn vordering op de boedel zou kunnen compenseren. Waarom de curator die weg niet bewandeld heeft, is duidelijk. Hij was tot de bevinding gekomen dat om fiscaaljuridische redenen een koper van de aandelen Preij Holding geen aanspraak op verliescompensatie zou kunnen maken en dat deze aandelen daarom waardeloos waren. Dit punt komt bij de behandeling van onderdeel 2 van het middel nog aan de orde. 3.3.1 De geldende teksten van de art. 2:138 en 2:248 BW zijn tot stand gekomen bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275 ('derde misbruikwet'). De bedoeling van die wet was verruiming van de (ook tevoren bestaande (Onder dezelfde artikelnummers; oorspronkelijk: art. 49aK. Vgl. Rechtspersonen, losbl. (Lowensteyn/Baggerman), aant. 1 op art. 138.)) mogelijkheid in geval van faillissement van een vennootschap van de bestuurder schadevergoeding ten behoeve van de boedel te vorderen. (MvT ontwerp'tweede misbruikwet', kamerst. 16 530, nr. 3, p. 1, laatste al. (cursivering toegevoegd).) Daarom werd voorgesteld 'de curator in het faillissement van een naamloze of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap.' (MvT ontwerp-'derde misbruikwet', kamerst. 16 631, nr. 3, p. 1, 3e al.) De m.v.t. verduidelijkte voorts: 'De vordering van de curator ex art. 2:138 of 2:248 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap.' (Als vorige noot, p. 6 onderaan.) Dat laatste is tijdens de kamerbehandeling van wetsontwerp in verschillende variaties verscheidene malen herhaald. In het eindverslag van de Tweede Kamer vroegen de tot de VVD-fractie behorende leden zich af 'of het geen aanbeveling zou verdienen een regeling te treffen die het mogelijk maakt dat gedupeerde crediteuren zelf de bestuurders aanspreken ingeval de curator zou weigeren een actie in te stellen.' (Kamerst. nr. 8, p. 9, voorlaatste al.) De minister van Justitie antwoordde daarop (Nota n.a.v. het eindverslag, kamerst. nr. 9, p. 18, 2e volle al.): 'Dit lijkt mij niet aanbevelenswaardig en zou ook niet passen in het systeem van de Fw. Het zou een doorbreking zijn van het beginsel dat de curator voor de boedel optreedt. De curator moet beoordelen of hij een actie wil instellen of niet. Bij die beoordeling spelen tal van factoren een rol, onder meer de vraag of een dergelijke actie kans van slagen heeft, of er inderdaad noemenswaardig verhaal op de bestuurders mogelijk is (…) en of de boedel voldoende baten heeft om een dergelijke procedure te bekostigen. Daarbij zal de curator de belangen van de crediteuren moeten afwegen tegen het belang van een mogelijk snelle en zo min mogelijk kostbare afwikkeling van het faillissement. De crediteuren kunnen altijd een beroep doen op art. 69 Fw en een bevel van de R–C uitlokken dat de curator de actie moet instellen.' In de mva aan de Eerste Kamer stelde de minister nog: 'De hier doorklinkende vrees dat van de mogelijkheid die de art. 138 en 248 bieden een wild en ongecontroleerd gebruik zal worden gemaakt, als betrof het een populair kansspel, lijkt mij volstrekt uit de lucht gegrepen. De aan het woord zijnde leden (De CDA-fractie.) wijzen er zelf reeds op, dat in de persoon van de curator en van de R–C die zijn toestemming moet verlenen, de nodige remmen op een dergelijk misbruik van recht zijn gelegen. Ik wijs er op dat de huidige art. 138 en 248 in feite een dode letter zijn gebleven. Het wetsvoorstel beoogt de artikelen als het ware enig (nieuw) leven in te blazen. De curator die de vordering in wil stellen krijgt het iets gemakkelijker dan de curator onder de huidige wet, vooral wanneer de situatie van het tweede lid zich voordoet. Desniettemin is het nog geen eenvoudige procedure (…). Een curator zal zich tevoren ook moeten hebben vergewist van de verhaalbaarheid van de claim. Het is geen op losse gronden rustende veronderstelling, dat zulks in vele gevallen niet zeker zal zijn. De curator zal dan afzien van een procedure die de afwikkeling van het faillissement sterk zal compliceren en vertragen.' (Eerste Kamer, vergaderjaar 1985–1986, 16 631, nr. 27b, p. 25.) 3.3.2.

252

In de literatuur wordt er algemeen van uitgegaan dat de vordering van art. 248 een vordering is die de curator (t.b.v. de gezamenlijke crediteuren) toekomt en zijn positie versterkt, zonder dat de mogelijkheid tot overdracht van die vordering met zoveel woorden wordt genoemd. (Lowensteyn/Baggerman, t.a.p., nrs. 3. e.v. op art. 138; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1988, p. 129 e.v.; Sanders/Westbroek, BV en NV, 1988, p. 138 e.v.; F.J.P. van den Ingh in P.L. Dijk e.a., Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen, 1988, p. 93 e.v.; V.d. Heijden/V.d. Grinten, Handboek, 1989, p. 739 e.v.; J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen, 1989, p. 109 e.v. Voorts o.m. P.C. v.d. Hoek in Van Schilfgaarde e.a., De nieuwe misbruikwetgeving, 1986, p. 61 e.v., i.h.b. p. 81; S.M. van Steenbergen in Advocatenblad 1987, p. 25 e.v., i.h.b. p. 29; F.J.W. Lowensteyn en P. van Schilfgaarde in Tot Vermaak Van Slagter (W.J. Slagterbundel, 1988), p. 127 e.v. resp. p. 253 e.v.) 3.3.3. Naar het mij voorkomt pleit reeds het stelsel van art. 2:248 tegen overdraagbaarheid van de daar bedoelde vorderingen op bestuurders. De speciale aansprakelijkheid geldt immers 'in geval van faillissement van de vennootschap'. Vandaar ook dat Den Toom zich tegen de opheffing van het faillissement heeft verzet. De verbondenheid met het faillissement levert een argument op de vordering slechts binnen de structuur van de afwikkeling van het faillissement te laten uitoefenen, d.w.z. door de curator en onder toezicht van de R–C. Dat is ook het stelsel dat de wetgever bij de totstandbrenging van de derde misbruikwet voor ogen heeft gehad, zoals uit de parlementaire behandeling af te leiden is. Speciaal de geciteerde uitlating van de minister van Justitie in de nota n.a.v. het eindverslag van de Tweede Kamer is niet te rijmen met cessie door de curator van een op art. 2:248 berustende vordering op een bestuurder, aan een individuele crediteur (of aan een ander). De in de Eerste Kamer tot uitdrukking gebrachte vrees van een wild en ongecontroleerd gebruik van de mogelijkheden van de art. 2:138 en 2:248 BW zou mogelijk, ondanks de (geciteerde) tegenspraak van de minister van Justitie, werkelijkheid kunnen worden, indien een handel in vorderingen op grond van deze artikelen zou ontstaan. Het door het hof in r.o. 4 van de bestreden beschikking ingenomen standpunt onderschrijf ik, hetgeen meebrengt dat ik meen dat onderdeel 1 van het middel afgewezen moet worden. 3.3.4. Aan het bovenstaande voeg ik nog toe dat de curator overeenkomstig de verwachtingen van de wetgever heeft gehandeld door zijn bevoegdheid op grond van art. 2:248 BW niet uit te oefenen, omdat hij van mening was dat de bestuurder (Preij) geen verhaal bood. Het stond Den Toom vrij daarover anders te denken dan de curator. Ik zou echter menen dat Den Toom een verkeerde weg heeft gevolgd door van de curator cessie van de, mogelijke, vordering op Preij te verlangen. Wat zij beter had kunnen doen, volgt uit de geciteerde passage uit de nota n.a.v. het eindverslag van de Tweede Kamer: bij de R–C op grond van art. 69 Fw opkomen tegen de weigering (eventueel de fictieve weigering) van de curator om een vordering ex art. 2:248 tegen de bestuurder in te stellen. 4. Waarde aandelen-Preij Holding BV 4.1. In r.o. 5 heeft het hof overwogen dat het Den Toom slechts zeer ten dele geslaagd achtte in het bewijs van haar stelling dat de aandelen-Preij enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen. Hij meende daarom dat de curator in redelijkheid had kunnen oordelen dat daarvan voor de boedel geen soelaas te verwachten was. 4.2.1. Hiertegen keert zich onderdeel 2 van het middel. Het noemt de volgende uitgangspunten: a. de curator had zelf gesteld dat een procedure tegen de bestuurder kans van slagen zou hebben gehad; b.

253

Den Toom had zich bereid verklaard de vordering op de bestuurder (onvoorwaardelijk) over te nemen voor een bedrag van (bijvoorbeeld) ƒ 10 000; c. Den Toom had zich bereid verklaard de aandelen (van Preij Holding) in ieder geval voor een bedrag van ƒ 25 000 te kopen; d. Den Toom had de mogelijkheid genoemd dat zij een actie van de curator tegen Preij in persoon zou willen financieren. 4.2.2. Het sub a gestelde is niet in geschil. Het sub b gestelde wordt meegesleept door het falen van het eerste onderdeel. 4.2.3. Het hof heeft het sub c genoemde aanbod van Den Toom tot overname van de aandelen voor ƒ 25 000 (Brief raadsvrouw Den Toom aan de griffier van het hof d.d. 12 okt. 1989.) als niet-onvoorwaardelijk opgevat. Een gestelde voorwaarde wordt ook in het middel genoemd: een positief vennootschappelijk vermogen (van minimaal ƒ 1). Het hof heeft echter tevens aangenomen dat het aanbod van Den Toom slechts zou gelden indien de aandelen Preij Holding enige waarde van belang zouden vertegenwoordigen. Deze uitleg van de gedingstukken is m.i. niet onbegrijpelijk. Den Toom had in de genoemde brief geschreven dat zij (dan wel haar directeur in prive) bereid was tot koop van de aandelen Preij Holding 'in de context van hetgeen in de brief van Paardekooper en Hoffman is vastgelegd.' Laatstgenoemde brief, met aangehechte notitie, was bij de brief aan de griffier gevoegd. De notitie geeft een korte schets van de 'fiscale waarde' van de aandelen-Preij Holding. Die zou worden gevormd door de mogelijkheden van verliescompensatie en van belastingvrije terugbetaling op het aandelenkapitaal. Het hof, overwegende dat de waarde van de genoemde aandelen 'blijkens de adviezen van de experts immers afhankelijk van een groot aantal voorwaarden' was, heeft daaraan klaarblijkelijk de gevolgtrekking verbonden dat het onzeker was dat Den Toom haar aanbod gestand zou doen. Het hof heeft zich bij een en ander gebaseerd op het behandelde ter terechtzitting, zoals blijkt uit de r.o. 1 en 2 van zijn beschikking. (Vgl. ook het tot de gedingstukken behorende p.-v. van de terechtzitting.) Overigens teken ik aan dat niet blijkt dat Den Toom het hier bedoelde aanbod eerder dan in het kader van de appelprocedure, dus nadat de rechtbank het faillissement had opgeheven, heeft gedaan. 4.2.4 Zoals het onderdeel zelf al stelt, is de sub d genoemde financiering door Den Toom van een procedure tegen Preij slechts als mogelijkheid genoemd. Dit is overigens niet geschied in de brief van 12 okt. 1989 aan de griffier van het hof, doch mondeling (door de raadsman van Den Toom) ter terechtzitting van het hof ('Een andere mogelijkheid zou zijn dat (…) de heer Den Toom de curator financieel in staat zou stellen de noodzakelijke procedure te voeren'). Hierop behoefde het hof niet expliciet in te gaan, mede omdat deze mogelijkheid, zelfs bij realisering, niet afdeed aan de vaststelling dat de curator in redelijkheid had kunnen oordelen dat voor de boedel geen soelaas te verwachten was van een procedure tegen Preij ex art. 2:248 BW. 4.2.5 Uit het bovenstaande volgt dat onderdeel 2 geen doel treft. 5 Conclusie De conclusie luidt tot verwerping van het beroep, met veroordeling van verzoekster in de cassatiekosten. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1

254

Over de vraag of het vorderingsrecht van de curator ex art. 2:248 (en 138) zich leent voor cessie, is in de literatuur tot nu toe merkwaardigerwijze niets te vinden. De HR beantwoordt mede in het licht van de door de A‑G weergegeven recente wetsgeschiedenis de vraag ontkennend. De redengeving in r.o. 3.2 is m.i. overtuigend. Eenzelfde soort gedachtengang ligt ten grondslag aan art. 49 lid 1 Fw, dat bepaalt dat de faillissementspauliana wordt ingesteld door de curator; ook deze vordering kan niet worden gecedeerd. Hierbij besef ik dat het bij de Pauliana er in de eerste plaats om gaat ten onrechte aan de boedel onttrokken vermogensbestanddelen terug te krijgen (vgl. echter art. 51 lid 2 Fw), en bij de vordering ex art. 2:138 en 248 om via een bijzondere weg schadevergoeding te krijgen van bestuurders die, kort gezegd, door verwaarlozing van hun taak het faillissement ten nadele van de gezamenlijke crediteuren in de hand hebben gewerkt. 2 In verband met dit laatste rijst de vraag naar het karakter van de vordering ex art. 2:138 en 248. Ik meen dat deze artikelen aan de norm van de onrechtmatige daad een nadere wettelijke en verscherpte uitwerking geven voor een bepaalde situatie. De reden voor deze bepaling is het tegengaan van de benadeling van crediteuren. Zie ook mijn bijdrage voor het Liber Amicorum Jan Ronse, p. 284 e.v. Ook de HR heeft het over de bevoegdheid van de curator die hij uitoefent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeiser etc. ... Van belang is in dit verband dat onder het begrip ‘schulden’ in lid 1 van bedoelde artikelen niet begrepen is datgene wat correspondeert met de achtergestelde vorderingen (van eigen aard) van de aandeelhouders. In art. 2:138-oud kwam dit expliciet tot uitdrukking; onder de nieuwe tekst ligt het niet anders. Men kan dus m.i. niet stellen dat de aansprakelijkheid ingevolge de art. 138 en 248 er een is jegens de vennootschap, zodat bijv. de op grond van deze artikelen aangesproken bestuurder ingevolge art. 53 Fw in compensatie zou kunnen brengen hetgeen hij zijnerzijds nog van de vennootschap te vorderen heeft. In gelijke zin: Van Schilfgaarde in zijn publikaties over misbruik van rechtspersonen, delen 2 en 3 vanwege Instituut Ondernemingsrecht Groningen resp. p. 33 en p. 16, 75 e.v.; zie ook m.v.a. I derde misbruikwet, Losbl. Bundel NV en BV, p. IXs-236 en 241. Anders: Van der Grinten in Handboek nr. 399.1 en Maandblad NV 1986, p. 21. De curator treedt niet op namens de gefailleerde vennootschap zoals het geval is bij een vordering ex art. 2:8 of bij een vordering ingevolge de met een bestuurder bestaande overeenkomst. Zie ook lid 8 van de art. 2:138 en 248. Daarom ook staat ingevolge lid 6 van deze artikelen een aan de bestuurder verleende decharge niet in de weg aan een door de curator op grond van deze artikelen ingestelde vordering; zie mijn noot onder NJ 1990, 466 sub 6. 3 Schuldeisers kunnen ingevolge art. 69 Fw opkomen tegen de weigering van de curator om ingevolge art. 2:138 en 248 een vordering tegen de bestuurder in te stellen. Hierbij moet worden bedacht dat de curator een zekere vrijheid heeft om in het belang van de boedel waarnaar hij zich heeft te richten, beleidsbeslissingen te nemen; hij moet in redelijkheid hebben kunnen oordelen, kunnen beslissen etc. ... Zie in dit verband ook r.o. 3.3 van de onderhavige uitspraak van de HR. Mede uit de door de A‑G onder 3.3.1 weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat bij een (ook door de R–C en rechtbank gehonoreerde) weigering van de curator om zulk een vordering in te stellen, de crediteuren niet zelf deze vordering wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur tegen de bestuurders kunnen instellen. Maar kunnen zij buiten de curator om, of in geval van (gehonoreerde) weigering van de curator de aktie ex art. 138 en 248 in te stellen, dan op grond van art. 1401 BW zelf tegen de bestuurders een aansprakelijkheidsaktie instellen op grond van onbehoorlijk bestuur? Algemeen wordt aanvaard dat gelet op de regeling van de faillissementspauliana, de schuldeisers niet overeenkomstig art. 1377 BW de nietigheid van een rechtshandeling van de failliet kunnen inroepen. Maar hoe ligt het hier? Mijn neiging zou zijn de gestelde vraag ontkennend te beantwoorden vanwege het lex-specialis karakter van de in de wet zelf voor faillissementssituaties nader uitgewerkte onrechtmatige daadsactie, welke aan de curator

255

is toegekend. Aldus ook m.v.a. I derde misbruikwet, Losbl. Bundel NV en BV. p. IXs-241; en Van der Grinten, Maandblad NV 1987, p. 102, echter op grond van een andere redenering. Ik zou menen dat ook de curator niet de bevoegdheid heeft op grond van art. 1401 BW tegen de bestuurder een dergelijke aansprakelijkheidsaktie te entameren; zie in verband met de verhouding art. 1401 BW tot art. 2:138-oud: Rb. Breda 1 mei 1990 (Tilburgsche Hypotheekbank), NJ 1990, 740. De nieuwe art. 138 en 248 verruimen de mogelijkheden dermate dat de curator ook geen behoefte zal hebben aan een dergelijke aktie ex art. 1401 BW. De vraag rijst nog hoe het zit met de onrechtmatige daadsvordering die bepaalde schuldeisers onder bijzondere omstandigheden tegen een bestuurder of commissaris kunnen hebben. Van der Grinten, Handboek nr. 399.1, noemt het geval dat de vennootschap een lening is aangegaan waarbij bestuurders een veel te gunstige voorstelling van zaken hebben gegeven. Men kan ook denken aan verplichtingen die bestuurders namens de vennootschap ten opzichte van bepaalde personen zijn aangegaan op een tijdstip dat zij hadden moeten weten of begrijpen dat de vennootschap die verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Het gaat dan niet om een benadering van de gezamenlijke schuldeisers op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Voor een samenloop met een vordering van de curator behoeft dan in de regel niet te worden gevreesd, en zou er toch samenloop zijn dan dient hiermee, zoals Van Schilfgaarde stelt, bij het bepalen van de procesorde rekening te worden gehouden. De mogelijkheid voor bepaalde schuldeisers een dergelijke specifieke vordering in te stellen, wordt derhalve door het faillissement niet aangetast. Overigens lijkt het mij wel mogelijk dat omgekeerd, zulk een vordering aan de curator zou worden gecedeerd. Zie over deze problematiek: Van Schilfgaarde in Misbruik van rechtspersonen deel 3, uitgave Instituut Ondernemingsrecht Groningen, p. 77 en voorts zijn noot in AA 1984, p. 222, alsmede de noot van Wachter sub 3, NJ 1983, 597 onder HR 14 jan. 1983 (PeetersGatzen). Waarbij ik opmerk dat het in dit laatste arrest ging over een vordering ex art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van de (gezamenlijke) schuldeisers betrokken was. Ma

256

NJ 2007, 2: Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; maatstaf bij schendig publicatievoorschriften ex... + Meer gegevens 5 6 115 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; maatstaf bij schendig publicatievoorschriften ex art. 2:394 BW; bewijslastverdeling. Onjuist is de opvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen. Eveneens onjuist is de opvatting dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW moet gelden wanneer wel een jaarrekening is gepubliceerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. Dit neemt niet weg dat het mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Samenvatting Een bouwmaterialenhandel wordt gedreven door middel van een groep vennootschappen waarvan Van Schilt BV deel uitmaakte. Deze vennootschap is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard. Vanaf 1995 was Van Schilt BV aan te merken als ‘middelgrote’ rechtspersoon, dat wil zeggen een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door Van Schilt BV is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. De ingevolge art. 2:393 lid 6 (thans lid 7) BW vereiste mededeling over de afwezigheid van de accountantsverklaring ontbreekt. De curator heeft zijn vordering om Van Schilt privé op de grondslag van art. 2:248 BW te laten veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap onder meer gebaseerd op de stellingen dat Van Schilt als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door niet te voldoen aan de publicatieplicht ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat bij een onderneming van een omvang als die van Van Schilt BV het ontbreken van een accountantsverklaring of een mededeling waarom die ontbreekt ingevolge art. 2:248 BW tot de vaststelling leidt dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim (art. 2:248 lid 1 BW, laatste zin), ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. Verder heeft het hof geoordeeld dat Van Schilt ter weerlegging van het rechtsvermoeden van art. 2:248 dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is aannemelijk dient te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was en dat Van Schilt wel aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. In cassatie wordt hiertegen opgekomen. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen is niet in overeenstemming met de wettekst en de

257

parlementaire geschiedenis en kan niet als juist worden aanvaard. De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW moet gelden wanneer wel een jaarrekening is gepubliceerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn is eveneens onjuist. Dit neemt niet weg dat het mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft derhalve door te verlangen dat Van Schilt aannemelijk zou maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een verkeerde maatstaf aangelegd. Partij(en) M.C.F.J. van Schilt, te Oud-Gastel, gemeente Halderberge, eiser tot cassatie, incidenteel verweerder, adv. mr. J.W.H. van Wijk, tegen Mr. Petrus Christianus Hubertus Jansen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Schilt Bouwmaterialen Groothandel B.V., te Roosendaal, verweerder in cassatie, incidenteel eiser, adv. mr. E. Grabandt. Voorgaande uitspraak Hof: 4. De beoordeling 4.1 Het hof gaat uit van de volgende feiten. 4.1.1 Van Schilt en zijn broer Cees van Schilt hebben een bouwmaterialenhandel gedreven in een groep vennootschappen waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV (hierna: Van Schilt BV) deel uitmaakte. De broers waren de (feitelijke) bestuurders van Van Schilt BV, waarbij Cees van Schilt financieel en commercieel leiding gaf en een spilfunctie vervulde. 4.1.2 In maart 1994 is Cees van Schilt op vrij jonge leeftijd overleden. Nadien is Van Schilt BV (feitelijk) bestuurd door Van Schilt alleen, terwijl de zoons van Cees van Schilt management taken kregen. 4.1.3 Van Schilt heeft in die periode onder meer Van den Berg aangesteld als commercieel directeur, heeft frequent advies ingewonnen van de accountant Konings en van een interim-management bureau en heeft een capabele chef de bureau aangesteld. In 1995 en 1996 zijn pogingen ondernomen het bedrijf te reorganiseren, waarbij ontslagen vielen. 4.1.4 Begin 1996 is de commercieel directeur, Van den Berg, vertrokken. Deze had geen concurrentiebeding en heeft een aantal (grote) klanten 'meegenomen'. 4.1.5 Na vertrek van Van den Berg bleek dat diens afspraken met een grote klant resulteerden in een substantieel (bonus)tegoed van die klant. In 1996 diende Van Schilt BV kostbare garantieverplichtingen na te komen en leverde een gestrand schip een financiële strop op. De onder 4.1.3 genoemde reorganisatie ging gepaard met kosten, onder meer voor afvloeiingsregelingen. 4.1.6

258

In december 1996 heeft van Schilt BV de Generale Bank verzocht haar financiering tot ƒ 6 500 000 te verhogen. 4.1.7 In februari 1997 heeft de bank een offerte gedaan voor ƒ 4 000 000 via de locale accountmanager. Daarbij werden van de aandeelhouders inspanningen en/of zekerheden, onder meer in de vorm van achterstellingen gevergd. De offerte is door Van Schilt geaccepteerd. 4.1.8 Over de verhoging van het kredietbedrag tot ƒ 6 500 000 zijn contacten geweest tussen Van Schilt en/of zijn adviseurs en onder meer Roosen van de afdeling Bijzonder Beheer van de Generale Bank. In een reeks gesprekken en in correspondentie in de maanden februari tot en met juli wordt de Generale Bank steeds — desgevraagd — aanvullende informatie verstrekt. Vanwege de Generale Bank wordt daarbij kritiek geleverd op de bedrijfsvoering (onder meer wat betreft de omvang van de aangehouden voorraad). 4.1.9 Nadat een afspraak was gemaakt om op 23 juli 1997 per 12 juli 1997 beschikbare gegevens te bespreken, werd bij brief van 21 juli 1997 het krediet van de vennootschap opgezegd met ingang van 15 september 1997. Als redenen worden opgegeven de in 1996 geleden verliezen ad ƒ 820 000, de resulterende aantasting van financiële structuur en eigen vermogen (< ƒ 400 000 negatief) en gebrek aan inzicht van de bank in de gang van zaken binnen Van Schilt BV. In die brief verwijt de bank Van Schilt dat deze niet de voor 15 juli gevraagde gegevens beschikbaar heeft gesteld. In een brief van 14 augustus 1997 bevestigt de bank haar beslissing met als redenen het beperkte vertrouwen in de organisatie/het management en gebrek aan vertrouwen dat door de bank de vereiste gegevens tijdig geleverd kunnen worden. 4.1.10 In oktober 1997 is J–P. D. Van Eijnsbergen als interim-manager benoemd. 4.1.11 Medio oktober 1997 deelt de bank mee dat zij bereid is het krediet te verlengen tot april 1998 mits Van Schilt uit privé-middelen (van de familie) ƒ 500 000 welk bedrag vervolgens is verminderd tot ƒ 380 000 beschikbaar zal stellen tot zekerheid. Na weigering daarvan wordt het krediet opgezegd. 4.1.12 Van Schilt BV is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Jansen tot curator. 4.1.13 In ieder geval vanaf 1995 was Van Schilt BV aan te merken als 'middelgrote' rechtspersoon, d.w.z. een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door Van Schilt BV is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. Er is ook geen mededeling waarom de accountantsverklaring ontbreekt. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.2.1 De curator heeft, daartoe gemachtigd door de rechter-commissaris, in dit geding gevorderd Van Schilt op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, ƒ 2 160 966,80 (met rente en kosten), nu Van Schilt, als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, door niet te voldoen aan de publicatieplicht ex art.3:394 jo. art. 3:392 BW. 4.2.2 In (voorwaardelijke) reconventie vordert Van Schilt kosten van juridische bijstand welke hij voorafgaand aan de procedure gemaakt heeft om deze te voorkomen. 4.2.3 Bij het tussenvonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Van Schilt toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

259

4.2.4 Bij het eindvonnis waarvan beroep heeft de recht bank overwogen dat Van Schilt niet in dit bewijs geslaagd is, nu het bedrijf omstreeks februari 1997 levensvatbaar was, maar de beperking en opzegging van het krediet na dien, die hebben geleid tot het faillissement, zijn veroorzaakt door het onbehoorlijk bestuur (tekortschietend financieel management). 4.3.1 Voor zover in dit hoger beroep van belang heeft Van Schilt tot verweer het volgende aangevoerd. 4.3.2 Met de publicatie van een jaarrekening zonder accountantscontrole/mededeling over het ontbreken daarvan is de publicatieplicht niet geschonden dan wel is sprake van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste volzin van art. 2:248 lid 2 BW. Ook overigens is geen sprake van onbehoorlijk bestuur, nu Van Schilt niet de keuze had af te treden en, als alleen overgebleven bestuurder, al het mogelijke heeft gedaan, onder meer door extern advies te zoeken. Onbehoorlijk bestuur is niet een belangrijke oorzaak van het faillissement. Dat waren veeleer de dood van Cees van Schilt, het vertrek van Van den Berg met medeneming van klanten en de abrupte opzegging van het krediet door de bank. Die opzegging is niet ingegeven door enig falen van Van Schilt. De overgelegde correspondentie van de bank die daarop lijkt te wijzen is, aldus nog steeds Van Schilt, louter opgesteld om een dossier te vormen teneinde de kredietrelatie, die in februari 1997 hernieuwd was, te kunnen opzeggen, dit ondanks toereikende zekerheden. 4.3.3 Door de grieven zijn deze weren in volle omvang aan het oordeel van het hof onderworpen. Dat oordeel luidt als volgt. 4.4 Art. 2:394 BW verplicht de rechtspersoon tot openbaarmaking van de jaarrekening (2:394 lid 1 BW) en van de in art. 2:392 BW genoemde gegevens (2:394 lid 4 BW). Tot de openbaar te maken gegevens behoort bij een onder neming van een omvang als die van Van Schilt een accountantsverklaring als bedoeld in art 392 lid 5 BW of een mededeling waarom deze ontbreekt (art. 2:392 lid 1 jo. art. 397 BW). Deze verklaring en mededeling ontbreken bij de door Van Schilt BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens. 4.5 Art. 248 lid 2 BW houdt in dat het bestuur van de vennootschap dat niet aan de verplichting uit art. 2:394 BW heeft voldaan zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Daarmee staat vast dat Van Schilt, die enig (feitelijk) bestuurder was van Van Schilt BV, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Naar het oordeel van het hof kan het geheel ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. 4.6 De wet verbindt in art. 248 lid BW de kwalificatie 'onbehoorlijk' aan de taakvervulling door het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd. Al hetgeen Van Schilt daartegenover heeft gesteld bij wijze van disculpatie (onder meer het feit dat hijzelf niet gekozen heeft voor de rol van enig bestuurder en de omstandigheid dat hij zich met adviseurs heeft omringd) kan het hof niet in de beoordeling betrekken. Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat, naar uit het citaat uit de MvA w.o. nr. 16 631 in de memorie van grieven nr. 85 al blijkt, benadeling van schuldeisers kern van de misbruikwetgeving is, waarbij die benadeling niet gevolg van boos opzet behoeft te zijn, maar ook gevolg kan zijn van onbekwaam bestuur. 4.7.1 Art. 248 lid 2 BW houdt voorts in dat het onbehoorlijk bestuur vermoed wordt een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. 4.7.2

260

Ter weerlegging van dit rechtsvermoeden dient Van Schilt aannemelijk te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was. De rechtbank heeft hem terzake bij het tussenvonnis waarvan beroep tegenbewijs opgedragen. 4.7.3 Naar het oordeel van het hof heeft Van Schilt wel aannemelijk gemaakt dat ook andere omstandigheden (omzetdaling ten gevolge van overlijden Cees van Schilt en Van den Berg, garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. Het bewijsaanbod bij memorie van grieven dat andere omstandigheden oorzaak zijn geweest kan Van Schilt niet baten: het gaat erom dat hij aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest. Het hof zal het bewijsaanbod dan ook, als irrelevant, passeren. 4.8 Ingevolge art. 248 lid 1 BW is Van Schilt dus in beginsel aansprakelijk voor — kort gezegd — het tekort in het faillissement. 4.9 Een en ander betekent dat het hof zich dient te buigen over het subsidiaire beroep op het vierde lid van art. 248 BW. Daarvoor geldt het volgende. De vordering van de curator om Van Schilt te veroordelen in het gehele tekort komt het hof bovenmatig voor. Daarbij slaat het hof acht op de aard van de onbehoorlijke taakvervulling (het niet naleven van de verplichting jaarstukken te voorzien van een accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt en het overblijven als enig bestuurder na overlijden van een capabeler medebestuurder) op de andere oorzaken van het faillissement (omzetdaling ten gevolge van overlijden Cees van Schilt en Van den Berg, de onder 4.1.5 genoemde financiële tegenvallers, beëindigen krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte en met zeer hoge kosten voor de afwikkeling van die kredietrelatie). Weliswaar heeft de curator gesteld dat niet uitgesloten moet worden dat ook deze feiten en omstandigheden zijn te herleiden tot wanbeleid/mismanagement, maar dit standpunt acht het hof, zonder enige feitelijke onderbouwing onvoldoende gemotiveerd. In een en ander ziet het hof aanleiding bij de veroordeling, te bepalen dat Van Schilt aansprakelijk is voor een vijfde gedeelte van het tekort in het faillissement, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat op de voet van art. 248 lid 5 BW. 4.10 Nu niet is komen vast te staan dat de curator de vordering nodeloos heeft ingesteld dient de afwijzing van de vordering in reconventie te worden bekrachtigd. 4.11 Het tussenvonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd en het eindvonnis dient — gedeeltelijk — te worden vernietigd. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proces kosten aldus te compenseren dat Van Schilt wordt veroordeeld in de kosten van de curator, berekend naar het tarief dat gebruikelijk is voor de vordering zoals die is toegewezen. Voor de eerste aanleg betekent dat overigens dat het hof de proceskosten veroordeling zal bekrachtigen, nu die op een lager bedrag uitkomt dan het bedrag dat het hof voornemens was ter zake toe te wijzen. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Breda van 16 juli 2003, voor zover Van Schilt is veroordeeld tot betaling aan de curator van het gehele bedrag van de schulden van de gefailleerde besloten vennootschap Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV, voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

261

veroordeelt Van Schilt tot betaling van een vijfde deel van bedoeld bedrag; bekrachtigt het vonnis voor het overige; compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat Van Schilt wordt veroordeeld in een gedeelte van de proceskosten van de het hoger beroep, welk te betalen gedeelte aan de zijde van de curator worden begroot op € 4824 aan verschotten en € 9789 aan salaris procureur voor het hoger beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht, in het bijzonder art. 2:248 BW, en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Gerechtshof (hierna: het Hof) heeft overwogen en beslist als vermeld in de rechtsoverwegingen 4.4 tot en met 4.8 van het arrest waarvan beroep en op grond van het daar overwogene en besliste recht heeft gedaan als overigens vermeld in het hier als ingelast te beschouwen arrest waarvan beroep, ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: Onderdeel 1 (onbehoorlijke taakvervulling) 1 In rov. 4.4 ligt besloten het, op zichzelf juiste, oordeel van het Hof dat — kort samengevat — Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV (hierna: Van Schilt BV) niet heeft voldaan aan haar verplichting op grond van art. 2:394 lid 4 BW (jo. art. 2:392 lid 1 sub a BW) om gelijktijdig met de wélopenbaar gemaakte jaarrekeningen over 1995 en 1996 een exemplaar van de accountantsverklaring, bedoeld in art. 2:393 lid 5 BW1, of een mededeling waarom deze ontbreekt, openbaar te maken. In rov. 4.5 (eerste volzin) overweegt het Hof, op zichzelf eveneens met juistheid, dat art. 2:248 lid 2 BW inhoudt dat het bestuur van de vennootschap dat niet heeft voldaan aan de verplichting uit art. 2:394 BW2 zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Uit het voorgaande concludeert het Hof vervolgens in de tweede volzin van rov. 4.5 dat daarmee vaststaat dat eiser tot cassatie (hierna: Van Schilt), die enig (feitelijk) bestuurder was van Van Schilt BV, zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Die conclusie van het Hof getuigt van een onjuiste, namelijk te ruime, uitleg van art. 2:248 lid 2 BW en daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat een redelijke uitleg van de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 BW meebrengt dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt, voor de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn 'verplichtingen uit de artikelen 10 of 394', althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn.3 Het Hof heeft mitsdien ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door Van Schilt BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens volgt dat vast staat dat Van Schilt zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Onderdeel 2 (onbelangrijk verzuim) 2 Dit onderdeel wordt voorgesteld voor het geval dat de Hoge Raad van oordeel is dat het enkele ontbreken bij de openbaargemaakte gegevens van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt), anders dan hiervoor in onderdeel 1 betoogd, wel heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn 'verplichtingen uit de artikelen 10 of 394' als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. In rov. 4.5 (laatste volzin) oordeelt het Hof dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 2.1 Het heeft Hof miskend dat het enkele (geheel) ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW, althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn,

262

althans in een situatie als de onderhavige waarin enig verband van dit verzuim met het faillissement ontbreekt. 2.2 Althans heeft het Hof miskend dat het antwoord op de vraag of het enkele (geheel) ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, in een bepaald geval kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot het ontbreken (het niet-openbaarmaken) hebben geleid. 2.3 Indien en voorzover het Hof het in subonderdeel 2.2 aangevoerde niet heeft miskend, heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Van Schilt heeft verschillende omstandigheden aangevoerd die — al dan niet in combinatie — moeten, althans kunnen, leiden tot de conclusie dat het ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Kort samengevat gaat het om de volgende omstandigheden4: a. De jaarrekening werd feitelijk door een registeraccountant, de heer Konings, opgesteld. De heer Konings heeft Van Schilt er nooit op gewezen dat Van Schilt BV vanaf 1995 ook controleplichtig was geworden en de jaarrekening dus ook door een registeraccountant moest worden gecontroleerd. Van Schilt wist dit niet. b. Het niet openbaarmaken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, is het gevolg geweest van een onopzettelijke onwetendheid of zo men wil domheid, maar niet van boze opzet of verwijtbaar roekeloos gedrag. Van Schilt heeft bona fide intenties gehad. c. De gedeponeerde jaarrekeningen waren op orde. De inhoud van de vastgestelde en gepubliceerde jaarrekeningen was juist. Op de verslaglegging als zodanig, behoudens het ontbreken van een accountantscontrole, was niets aan te merken. d. Van Schilt BV had een ordentelijke boekhouding. e. Het ontbreken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, heeft — mede gezien omstandigheid (c) — niet geleid tot benadeling van schuldeisers. Het Hof is bij de beantwoording van de vraag of het ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim niet, althans onvoldoende, ingegaan op de hiervoor genoemde omstandigheden, althans niet op alle genoemde omstandigheden. Het Hof heeft zijn oordeel aldus onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 2.4 Indien en voorzover moet worden aangenomen dat het Hof van oordeel is dat de in subonderdeel 2.3 genoemde omstandigheden niet — al dan niet in combinatie — kunnen of moeten leiden tot de conclusie dat het ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, in het onderhavige geval kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft miskend dat het ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim indien het bestuur een bonafide instelling heeft en een redelijke verklaring kan geven voor dat ontbreken, althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de boekhouding in orde is en het bestuur dus wel heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting (art. 2:10 BW), althans in een situatie zoals de onderhavige waarin het ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, niet heeft geleid tot benadeling van schuldeisers.

263

2.5 In rov. 4.6 overweegt het Hof dat de wet in art. 2:248 lid 2 BW de kwalificatie 'onbehoorlijk' verbindt aan de taakvervulling door het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd. Vervolgens oordeelt het Hof dat het Hof al hetgeen Van Schilt daartegenover heeft gesteld bij wijze van disculpatie (onder meer het feit dat hijzelf niet gekozen heeft voor de roi van enig bestuurder en de omstandigheid dat hij zich met adviseurs heeft omringd) niet in de beoordeling kan betrekken. Indien en voorzover het oordeel van het Hof aldus moet worden begrepen dat al hetgeen Van Schilt daartegenover heeft gesteld bij wijze van disculpatie door het Hof ook niet kan worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of het enkele ontbreken (bij de openbaargemaakte gegevens) van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals in subonderdeel 2.2 aangevoerd, hangt het antwoord op die vraag immers af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot het ontbreken (het niet-openbaarmaken) hebben geleid, dus ook van al hetgeen Van Schilt heeft gesteld bij wijze van disculpatie. Onderdeel 3 (weerlegging vermoeden causaal verband) 3 In rov. 4.7.2 oordeelt het Hof dat Van Schilt ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen rechtsvermoeden (het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak Is van het faillissement) aannemelijk dient te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was. In rov. 4.7.3 oordeelt het Hof vervolgens dat Van Schilt wel aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden (omzetdaling ten gevolge van overlijden Cees van Schilt en Van den Berg, garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. Deze oordelen van het Hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 3.1 Het Hof heeft miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 23 november 2001, NJ 2002, 95, rov. 3.7). Indien en voorzover het Hof dit niet heeft miskend, is de gedachtegang van het Hof in rov. 4.7.3 onbegrijpelijk. Het Hof oordeelt immers dat Van Schilt aannemelijk heeft gemaakt dat (ook) andere omstandigheden (dan zijn onbehoorlijk bestuur5) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, hetgeen niet anders kan worden begrepen dan dat het Hof van oordeel is dat Van Schilt aannemelijk heeft gemaakt dat die omstandigheden (op zijn minst) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Daarvan uitgaande kon het Hof slechts concluderen dat Van Schilt het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden had weerlegd, zodat onbegrijpelijk is dat het Hof die conclusie niet heeft getrokken. 3.2 Indien en voorzover, anders dan in subonderdeel 3.1 betoogd, moet worden aangenomen dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden niet voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, heeft het Hof miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden in ieder geval voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat het faillissement duidelijk in overwegende mate door andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt. Het Hof had derhalve moeten onderzoeken of het faillissement van Van Schilt BV duidelijk in overwegende mate is veroorzaakt door de

264

door Van Schilt aangevoerde en aannemelijk gemaakte andere omstandigheden zoals door het Hof kort weergegeven in rov. 4.7.3. 3.3 Indien en voorzover het Hof het in subonderdeel 3.2 aangevoerde niet heeft miskend, is de gedachtegang van het Hof in rov. 4.7.3 onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het betoog van Van Schilt in feitelijk instanties kwam er immers op neer dat het faillissement uitsluitend, althans op zijn minst in overwegende mate, is veroorzaakt door andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur, namelijk door de in rov. 4.7.3 kort weergegeven omstandigheden, en dus niet door onbehoorlijk bestuur.6 Van Schilt heeft aangevoerd dat die andere omstandigheden de oorzaak van het faillissement vormden. Het Hof had moeten motiveren waarom het Hof van oordeel is dat Van Schilt niet aannemelijk heeft gemaakt dat die andere omstandigheden het faillissement niet (op zijn minst) duidelijk in overwegende mate hebben veroorzaakt. Zonder (nadere) motivering die ontbreekt is dat onbegrijpelijk, mede gelet op het feit dat het Hof over de inhoud van de onbehoorlijke taakvervulling niets anders heeft vastgesteld dan dat Van Schilt niet heeft voldaan aan de verplichting tot openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt en met name niet — los van het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW — feitelijk heeft vastgesteld dat, en zo ja in welk opzicht, ook overigens sprake is geweest van tekortschietend financieel management of anderszins sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling.7 Niet valt in te zien dat het enkele niet voldoen aan de verplichting tot openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn. 3.4 Het Hof heeft in ieder geval miskend dat het — ingeval van het ontbreken bij de openbaargemaakte gegevens van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt — ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat de boekhouding en de bedrijfsadministratie in orde zijn en de nalatigheid om te publiceren haar oorzaak niet vindt in de malafiditeit van het bestuur (in die zin dat het bestuur degenen met wie de rechtspersoon te maken heeft een rad voor ogen wil draaien aangaande de financiële toestand van de onderneming). Indien het Hof dit niet heeft miskend, is het in rov. 4.7.2 en rov. 4.7.3 besloten liggende oordeel van het Hof dat Van Schilt het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden niet heeft weerlegd onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, aangezien Van Schilt immers heeft aangevoerd8 dat — kort gezegd — Van Schilt BV een ordentelijke boekhouding had, dat de inhoud van de vastgestelde en gepubliceerde jaarrekeningen juist was en dat Van Schilt bona fide intenties had. Het Hof had op die omstandigheden moeten ingaan en duidelijk moeten maken waarom het van oordeel is dat die omstandigheden niet meebrengen dat Van Schilt het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden heeft weerlegd. Onderdeel 4 (passeren bewijsaanbod) 4 In rov. 4.7.3 (tweede alinea) oordeelt het Hof dat het bewijsaanbod bij memorie van grieven dat andere omstandigheden oorzaak zijn geweest Van Schilt niet kan baten, aangezien het erom gaat dat Van Schilt aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest. Op grond daarvan oordeelt het Hof dat hij dit bewijsaanbod, als irrelevant, zal passeren. Deze oordelen van het Hof geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting danwel zijn onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4.1 Het Hof heeft miskend dat het — zoals in subonderdeel 3.1 betoogd — ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 23 november 2001, NJ 2002, 95, rov. 3.7). Indien en voorzover het Hof dit niet heeft miskend, is het onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat het bewijsaanbod Van Schilt niet kan baten en dat dit bewijsaanbod irrelevant is. 4.2

265

De oordelen van het Hof in rov. 4.7.3 (tweede alinea) getuigen bovendien van een onbegrijpelijke uitleg van het bewijsaanbod dat Van Schilt bij memorie van grieven (p. 47, achter 126) heeft gedaan. Van Schilt heeft (onder meer) bewijs aangeboden van zijn stelling dat 'andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur, de oorzaak van het faillissement is geweest.' Het Hof laat bij zijn weergave van dit bewijsaanbod in rov. 4.7.3 het essentiële woordje 'de' ten onrechte weg. Van Schilt heeft op dezelfde plaats in de memorie van grieven tevens aangeboden te bewijzen dat hij als een redelijk denkend bestuurder heeft gehandeld en het mogelijke heeft gedaan om het bedrijf van een faillissement te redden (memorie van grieven, p. 47, achter 126, tweede gedachtestreepje) en dat de weigering van de bank in augustus 1997 om de in februari 1997 gesloten kredietovereenkomst gestand te doen niet te wijten was aan bestuur dat objectief gesproken als 'falend financieel management' kan worden gekwalificeerd (memorie van grieven, p. 47, achter 126, derde gedachtestreepje). Mede in het licht van die bewijsaanbiedingen, kan het daarop volgende bewijsaanbod van Van Schilt dat ('meer in algemene zin') andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur de oorzaak van het faillissement is geweest, niet anders worden uitgelegd dan dat Van Schilt heeft aangeboden te bewijzen dat andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur de enige (uitsluitende) oorzaak van het faillissement is (zijn) geweest en daarmee tevens heeft aangeboden te bewijzen dat het onbehoorlijk bestuur dus niet een oorzaak, laat staan een belangrijke oorzaak, is geweest.9 Een dergelijke uitleg van het bewijsaanbod strookt ook met het betoog van Van Schilt in feitelijke instanties, dat er immers op neerkwam dat het faillissement uitsluitend, althans in ieder geval in overwegende mate, is veroorzaakt door andere omstandigheden dan onbehoorlijk bestuur, namelijk door de in rov. 4.7.3 Kort weergegeven omstandigheden, en dus niet door onbehoorlijk bestuur. Het Hof had het bewijsaanbod dus maar op één manier kunnen uitleggen, namelijk op de wijze als hiervoor weergegeven, en had reeds op grond van die uitleg het bewijsaanbod niet als irrelevant kunnen passeren, zodat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft geoordeeld dat het bewijsaanbod Van Schilt niet kan baten omdat het irrelevant is. Onderdeel 5 (slotklacht) 5 In rov. 4.8 oordeelt het Hof dat Van Schilt ingevolge art. 2:248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk is voor — kort gezegd — het tekort in het faillissement. De klachten in de voorgaande onderdelen vitiëren ook dit oordeel van het Hof. Dit oordeel bouwt immers voort op de oordelen van het Hof in rov. 4.4 tot en met rov. 4.7. Incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks op grond van de navolgende, zo nodig in onderlinge samenhang te lezen redenen: Inleiding Hetgeen het Hof in r.o. 4.7.3, eerste alinea, overweegt omtrent 'andere omstandigheden', leidt in die r.o. 4.7.3, en in r.o. 4.8 niet tot een ander oordeel dan dat Van Schilt op de voet van art. 248 lid 1 BW in beginsel aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, maar vervolgens oordeelt het Hof in r.o. 4.9 in het kader van art. 2:248 lid 4 BW dat Van Schilt (slechts) aansprakelijk is voor een vijfde gedeelte van het tekort in het faillissement. In die r.o. 4.9 worden de in r.o. 4.7.3 door het Hof aangeduide andere omstandigheden evenzeer meegewogen. De curator kan zich niet verenigen met hetgeen het Hof in r.o. 4.7.3, eerste gedeelte, en in r.o. 4.9 overweegt en beslist, en komt daartegen op in het incidenteel cassatieberoep. Klachten 1 Het Hof oordeelt in r.o. 4.7.3, eerste alinea, dat Van Schilt aannemelijk heeft gemaakt dat ook andere omstandigheden (aldaar aangeduid) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement. Daarbij noemt het Hof als omstandigheden de omzetdaling ten gevolge van het overlijden van Cees van Schilt en Van den Berg 'hetgeen op zich al een motiveringsgebrek oplevert nu Van den Berg is vertrokken, niet overleden'

266

garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen van het krediet door de bank terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is echter volstrekt niet inzichtelijk of, en zo ja in welke mate, een en ander heeft bijgedragen aan het faillissement. Het Hof overweegt daaromtrent niets, althans bepaald onvoldoende, terwijl de curator uitdrukkelijk heeft bestreden dat een en ander in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het faillissement. De curator heeft in de memorie van antwoord sub III.3 en III.7 gesteld dat Van Schilt dan wel heeft aangevoerd dat de respectievelijke omstandigheden naar de stellingen van Van Schilt de vennootschap in een moeilijke positie (vgl. mvg sub 102) heeft gebracht, maar de curator heeft voorts (mva sub III.4) gesteld dat volstrekt onduidelijk blijft welke financiële consequenties daaraan verbonden waren, wat het gevolg was op de kredietbehoefte, e.d. In het licht van een en ander kon het Hof in r.o. 4.7.3 niet volstaan met de (niet inzichtelijke en niet gemotiveerde) constatering dat andere omstandigheden in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement. 2 Voor zover de in onderdeel 1 aangevallen beslissing van het Hof in r.o. 4.7.3 doorwerkt in r.o. 4.9 bij de bespreking van het beroep van Van Schilt op art. 2:248 lid 4 BW, wordt r.o. 4.9 door het in onderdeel 1 aangevoerde evenzeer geraakt, nu ook in r.o. 4.9 niet een (nadere) motivering valt te lezen van de beslissing dat de door het Hof bedoelde 'andere omstandigheden', respectievelijk 'andere oorzaken', in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement. 3 Het Hof heeft voorts niet onbesproken kunnen laten de stelling van de curator dat de hier bedoelde feiten en omstandigheden, althans de gevolgen daarvan, evenzeer te herleiden zijn tot wanbeleid c.q. mismanagement; vgl. mva sub III.4 en III.8, met verdere uitwerking in III.15 tot en met 25 voor wat betreft de relatie tot de Bank en de in III.27 verwoorde conclusie dat de opstelling van de Bank werd ingegeven door de handelwijze van Van Schilt en mitsdien is terug te voeren tot wanbeleid c.q. mismanagement, en zulks derhalve niet, althans niet zonder nadere motivering, kan bijdragen aan (aanzienlijke) matiging. In het licht van deze stellingen is niet, althans niet zonder nadere motivering die ontbreekt, begrijpelijk, 's Hofs in r.o. 4.9 (blz. 7, bovenaan) gegeven beslissing dat de curator onvoldoende feitelijke onderbouwing heeft verschaft, althans onvoldoende heeft gesteld, ter adstructie van de stelling dat de in aanmerking genomen feiten zijn te herleiden tot wanbeleid/mismanagement. 4 Het Hof beslist dat het bedrag waarvoor Van Schilt aansprakelijk is wordt verminderd tot een vijfde gedeelte van het tekort in het faillissement, 's Hofs beslissing bevat geen enkele motivering voor die (zeer aanzienlijke) matiging, weshalve 's Hofs beslissing niet naar de eisen der wet met redenen is omkleed. Dat geldt temeer gezien de in de onderdelen 1 en 3 bedoelde stellingen van de curator, in het licht waarvan immers niet zonder nadere motivering duidelijk is waarom de aanzienlijke matiging tot een vijfde gedeelte van het tekort in het faillissement geïndiceerd is. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: de curator — heeft bij exploot van 8 februari 1999 eiser tot cassatie — verder te noemen: Van Schilt — gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Schilt te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van ƒ 2 160 966,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum, alles met inachtneming van zodanige verdere en/of andere maatregelen in de beslissing als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren en alles met verwijzing van Van Schilt in de kosten van het onderhavige geding, die van de te dezen gelegde beslagen daaronder begrepen. Van Schilt heeft de vordering bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de curator te veroordelen om aan Van Schilt tegen

267

behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 14 511,12, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag van het instellen van de onderhavige vordering tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van de curator in de kosten van het geding. De curator heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 5 september 2000 in conventie Van Schilt tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie Van Schilt veroordeeld tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de gefailleerde Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV, voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, partijen op de voet van art. 2:248 lid 5 BW naar de schadestaatprocedure verwezen, zulks ter bepaling van de hoogte van het tekort in de gefaillieerde vennootschap waarvoor Van Schilt aansprakelijk is, in reconventie de vordering afgewezen, in conventie en in reconventie Van Schilt in de kosten van het geding veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen beide vonnissen heeft Van Schilt hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 16 november 2004 heeft het hof het eindvonnis van voornoemde rechtbank vernietigd, voor zover Van Schilt is veroordeeld tot betaling aan de curator van het gehele bedrag van de schulden van de gefaillieerde vennootschap, voor zover die schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, en, opnieuw rechtdoende, Van Schilt veroordeeld tot betaling van een vijfde deel van bedoeld bedrag, en de proceskosten in hoger beroep aldus gecompenseerd, dat Van Schilt wordt veroordeeld in een gedeelte van de proceskosten van het hoger beroep, zoals in het dictum van het arrest is begroot. (…) 2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing en in het incidenteel cassatieberoep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Van Schilt en zijn broer Cees van Schilt hebben een bouwmaterialenhandel gedreven door middel van een groep vennootschappen waarvan Van Schilt Bouwmaterialen Groothandel BV (hierna: Van Schilt BV) deel uitmaakte. De broers waren de (feitelijke) bestuurders van Van Schilt BV. Cees van Schilt gaf financieel en commercieel leiding en vervulde een spilfunctie. ii. In 1994 is Cees van Schilt overleden. Nadien is Van Schilt BV (feitelijk) bestuurd door Van Schilt, terwijl de zoons van Cees van Schilt managementtaken kregen toebedeeld. Van Schilt heeft in die periode onder meer een commercieel directeur aangesteld, heeft frequent advies ingewonnen van een accountant en een interim-management bureau en heeft een capabele chef de bureau aangesteld. In 1995 en 1996 zijn pogingen ondernomen het bedrijf te reorganiseren, waarbij ontslagen vielen. iii. Begin 1996 is de benoemde commercieel directeur vertrokken. Deze had geen concurrentiebeding en heeft een aantal (grote) klanten 'meegenomen'. Na het vertrek van deze commercieel directeur bleek dat diens afspraken met een grote klant resulteerden in een substantieel (bonus-)tegoed van die klant. In 1996 diende Van Schilt BV kostbare garantieverplichtingen na te komen en leverde een gestrand schip een financiële strop op. De hiervoor genoemde reorganisatie ging gepaard met kosten, onder meer voor afvloeiingsregelingen.

268

iv. In december 1996 heeft Van Schilt BV de Generale Bank verzocht haar financiering tot ƒ 6 500 000 te verhogen. In februari 1997 heeft de bank een offerte gedaan voor ƒ 4 000 000. Daarbij werden van de aandeelhouders inspanningen en zekerheden, onder meer in de vorm van achterstellingen, gevergd. De offerte is door Van Schilt geaccepteerd. Over de verhoging van het kredietbedrag tot ƒ 6 500 000 zijn contacten geweest tussen Van Schilt en de afdeling Bijzonder Beheer van de Generale Bank. In een reeks gesprekken en in correspondentie in de maanden februari tot en met juli 1997 werd aan de Generale Bank steeds — desgevraagd — aanvullende informatie verstrekt. Door de Generale Bank werd kritiek geleverd op de bedrijfsvoering (onder meer op de omvang van de aangehouden voorraad). Nadat een afspraak was gemaakt om op 23 juli 1997 de per 12 juli 1997 beschikbare gegevens te bespreken, werd bij brief van 21 juli 1997 het krediet van de vennootschap opgezegd met ingang van 15 september 1997. Als redenen werden opgegeven de in 1996 geleden verliezen ad ƒ 820 000, de daaruit resulterende aantasting van financiële structuur en eigen vermogen (ƒ 400 000 negatief) en het gebrek aan inzicht van de bank in de gang van zaken binnen Van Schilt BV. In die brief verweet de bank Van Schilt dat deze niet de voor 15 juli 1997 gevraagde gegevens beschikbaar heeft gesteld. In een brief van 14 augustus 1997 bevestigde de bank haar beslissing met als redenen het beperkte vertrouwen in de organisatie en het management en een gebrek aan vertrouwen dat de door de bank geëiste gegevens tijdig geleverd konden worden. v. In oktober 1997 is een interim-manager benoemd. vi. Medio oktober 1997 deelde de bank mee dat zij bereid was het krediet te verlengen tot april 1998 mits Van Schilt uit privé-middelen (van de familie) ƒ 500 000 (welk bedrag nadien is verminderd tot ƒ 380 000) beschikbaar zou stellen tot zekerheid. Nadat was geweigerd aan deze voorwaarde te voldoen, werd het krediet nogmaals opgezegd. vii. Van Schilt BV is bij vonnis van 21 november 1997 in staat van faillissement verklaard. viii. In ieder geval vanaf 1995 was Van Schilt BV aan te merken als 'middelgrote' rechtspersoon, dat wil zeggen een rechtspersoon met een omvang als bedoeld in art. 2:397 BW. Bij de jaarrekening welke door Van Schilt BV is gepubliceerd over de jaren 1995 en 1996 is geen accountantsverklaring gevoegd. De ingevolge art. 2:393 lid 6 (thans lid 7) BW vereiste mededeling over de afwezigheid van de accountantsverklaring ontbreekt. 3.2 De curator heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vordering om Van Schilt op de grondslag van art. 2:248 BW te veroordelen tot betaling van het tekort van de gefailleerde vennootschap, namelijk ƒ 2 160 966,80 (met rente en kosten) gebaseerd op de stellingen dat Van Schilt als (feitelijk) bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld door a. niet te voldoen aan de boekhoudplicht ingevolge art. 2:10 BW en door b. niet te voldoen aan de publicatieplicht ingevolge art. 2:394 in verbinding met art. 2:392 BW. 3.3 Bij tussenvonnis van 5 september 2000 heeft de rechtbank in rov. 3.6 met betrekking tot de vordering onder a. geoordeeld dat deze moet worden afgewezen, waartoe zij onder meer overwoog dat de curator niet heeft weersproken dat het bestuur van de vennootschap de ingevolge art. 2:10 BW vereiste administratie heeft bijgehouden. Met betrekking tot de vordering onder b. heeft de rechtbank geoordeeld (in rov. 3.9–3.10) dat het bestuur van de vennootschap niet heeft voldaan aan zijn publicatieplicht ingevolge art. 2:394, en heeft zij Van Schilt toegelaten tot tegenbewijs tegen het vermoeden dat het niet voldoen aan de publicatieplicht is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. In haar eindvonnis van 16 juli 2003 heeft de rechtbank (in rov. 2.5) geoordeeld dat Van Schilt in dat tegenbewijs niet is geslaagd, en zij heeft met afwijzing van het beroep van Van Schilt op matiging hem veroordeeld tot

269

betaling van het bedrag van de schulden van de vennootschap, voorzover die schulden niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. 3.4 In het door Van Schilt ingestelde hoger beroep — de curator is van de beslissing inzake de vordering onder a. niet in beroep gekomen — heeft het hof geoordeeld: i. dat bij een onderneming van een omvang als die van Van Schilt BV het ontbreken van een accountantsverklaring of een mededeling waarom die ontbreekt ingevolge art. 2:248 BW leidt tot de vaststelling dat het bestuur van de vennootschap zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (rov. 4.4–4.5), ii. dat het geheel ontbreken van een accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim, ook niet als vast zou staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn (rov. 4.5), iii. dat, waar de wet in art. 2:248 BW de kwalificatie 'onbehoorlijk' verbindt aan de taakvervulling van het bestuur wanneer de publicatieplicht niet is nageleefd, al hetgeen Van Schilt ter disculpatie heeft gesteld niet in de beoordeling kan worden betrokken (rov. 4.6), iv. dat Van Schilt ter weerlegging van het rechtsvermoeden van art. 2:248 dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is aannemelijk dient te maken dat de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling niet een belangrijke oorzaak van het faillissement was, tot het leveren van welk tegenbewijs de rechtbank hem heeft toegelaten (rov. 4.7.2), v. dat Van Schilt wel aannemelijk heeft gemaakt dat 'ook andere omstandigheden (omzetdaling ten gevolge van overlijden Cees van Schilt en Van den Berg, garantieverplichtingen, commissiecontract en verongelukte scheepslading, reorganisatiekosten alsmede het beëindigen van het krediet door de bank, terwijl deze nog over toereikende zekerheden beschikte) in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement, maar niet dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak was. Het bewijsaanbod bij memorie van grieven dat andere omstandigheden oorzaak zijn geweest kan Van Schilt niet baten: het gaat erom dat hij aannemelijk maakt dat het onbehoorlijk bestuur niet een belangrijke oorzaak is geweest. Het hof zal het bewijsaanbod dan ook, als irrelevant, passeren.' (rov. 4.7.3), maar vi. dat de vordering om Van Schilt te veroordelen in het gehele tekort bovenmatig voorkomt, waarbij het hof in een aantal in rov. 4.9 vermelde omstandigheden aanleiding ziet te bepalen dat Van Schilt aansprakelijk is voor een vijfde gedeelte van het tekort, welk tekort dient te worden opgemaakt bij staat. 4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel stellen de uitleg van art. 2:248 BW aan de orde in een geval als het onderhavige, waarin wel een jaarrekening is gepubliceerd, maar de verplichte accountantsverklaring ontbreekt evenals de mededeling waarom deze ontbreekt. 4.2.1 Onderdeel 1, dat is gericht tegen de hiervoor in 3.4 onder (i) en (ii) vermelde overwegingen van het hof, houdt de rechtsklacht in dat het hof art. 2:248 lid 2 BW te ruim heeft uitgelegd, omdat een redelijke uitleg van die ingrijpende bepaling meebrengt dat voor de toepassing daarvan het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of een mededeling waarom deze ontbreekt niet heeft te gelden als het door het bestuur niet voldoen aan zijn 'verplichtingen uit de artikelen 10 of 394', althans in een situatie zoals de onderhavige waarin de jaarrekening zelf wel (tijdig) openbaar gemaakt is en vaststaat dat de wel gepubliceerde gegevens correct zijn. Het hof heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat uit het enkele feit dat de

270

accountantsverklaring en de hiervoor bedoelde mededeling ontbreken bij de door Van Schilt BV over 1995 en 1996 openbaargemaakte gegevens volgt dat vaststaat dat Van Schilt zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld, aldus het onderdeel. 4.2.2 Onderdeel 2 keert zich tegen het hiervoor in 3.4 onder (ii) weergegeven oordeel van het hof dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) niet kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Dit getuigt volgens het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1 Bij de beoordeling van deze onderdelen wordt vooropgesteld dat uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 en 3.4 alsmede 3.13 tot en met 3.16 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis het navolgende kan worden afgeleid. Bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de Derde Misbruikwet is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht. Hoewel schending van de in art. 2:248 lid 2 BW — door middel van het daarin neergelegde vermoeden — gesanctioneerde boekhoudverplichting van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieverplichting, blijkt niet dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid schending van de laatste verplichting van minder belang heeft geacht dan schending van de eerste. Bij de parlementaire behandeling is de vrees uitgesproken dat curatoren de enkele verwaarlozing van de publicatieplicht zouden aangrijpen om bestuurders aansprakelijk te stellen zonder te onderzoeken of een boekhouding aanwezig is die aan redelijkerwijs te stellen eisen voldoet en zonder te beoordelen of in het concrete geval sprake was van onbehoorlijk bestuur. Dat heeft echter niet geleid tot een restrictievere formulering van de wettekst. Daarbij is in aanmerking genomen dat de bedoeling van het wetsvoorstel juist is de positie van de curator ten aanzien van misbruik bedrijvende rechtspersonen te verlichten, waarmee niet is te verenigen dat de curator zich voor de taak gesteld zou zien om telkens na te gaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen. Verder is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, maar wel een boekhouding aanwezig is, de bestuurders gemakkelijker het in art. 2:248 lid 2 BW bedoelde tegenbewijs kunnen leveren. Voorts is erop gewezen dat de curator en de rechter-commissaris zullen waken tegen misbruik van de regeling, alsmede dat de rechter op de voet van art. 2:248 lid 4 het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan matigen. 4.3.2 Aan de — in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.21 vermelde — parlementaire geschiedenis kan voorts worden ontleend dat de bij nota van wijziging opgenomen slotzin van art. 2:248 lid 2 BW, inhoudende dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, is toegevoegd naar aanleiding van de vraag of het als onbehoorlijk bestuur aanmerken van het niet tijdig publiceren van de jaarstukken niet een wat zware sanctie is voor een geringe overschrijding van de wettelijke of statutaire termijn. De reden voor de toevoeging, namelijk dat een gering verzuim niet te zwaar moet worden bestraft, geldt echter ook voor andere voorschriften op het stuk van de openbaarmaking van de jaarrekening dan die betreffende de geldende termijnen. Of een schending van de in art. 2:394 BW opgenomen voorschriften als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van de aard van het overtreden voorschrift en de, door de aangesproken bestuurder te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden van het geval. 4.4.1 Onderdeel 1, dat in wezen berust op de rechtsopvatting dat de verwijzing in art. 2:248 lid 2 BW naar art. 2:394 BW slechts betrekking heeft op een gedeelte van de in laatstvermeld artikel omschreven verplichtingen, faalt, omdat die rechtsopvatting niet als

271

juist kan worden aanvaard. Zij is niet in overeenstemming met de wettekst en de hiervoor in 4.3.1 vermelde gegevens uit de parlementaire geschiedenis. 4.4.2 Onderdeel 2 is eveneens tevergeefs voorgesteld voorzover het berust op de rechtsopvatting dat het ontbreken van een accountantsverklaring (of de mededeling waarom deze ontbreekt) steeds als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW moet gelden wanneer wel een jaarrekening is gepubliceerd en vaststaat dat de gepubliceerde gegevens correct zijn. 4.4.3 Dit neemt niet weg dat het, zoals hiervoor in 4.3.2 is overwogen, mogelijk is dat schending van de in art. 2:394 BW neergelegde voorschriften op het punt van de openbaarmaking van de jaarrekening onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim moet worden beschouwd. De wetgever heeft weliswaar willen voorkomen dat de curator telkens moet nagaan of de gepubliceerde stukken wat betreft hun inhoud kloppen voordat hij zich op art. 2:248 lid 2 BW zou kunnen beroepen, maar dat neemt niet weg dat wanneer is komen vast te staan dat de gepubliceerde gegevens correct zijn, het enkele verzuim de accountantsverklaring (of een mededeling waarom deze ontbreekt) te publiceren onder omstandigheden als een onbelangrijk verzuim kan gelden. Uit de parlementaire geschiedenis is niet af te leiden dat de wetgever dit categorisch heeft willen uitsluiten, hetgeen erop zou neerkomen dat de aangesproken bestuurder ook indien hem van het bedoelde verzuim slechts een gering verwijt treft, zou zijn aangewezen op de mogelijkheid het in art. 2:248 lid 2 BW geëiste — ook bij aanwezigheid van een deugdelijke boekhouding niet steeds eenvoudig te leveren — tegenbewijs bij te brengen, of erop zou moeten vertrouwen dat de curator en de rechtercommissaris een — met het oog op het ingrijpend karakter van de sanctie — voldoende terughoudende toepassing aan deze bepaling geven. 4.4.4 Onderdeel 2 treft daarom doel voorzover het het hof verwijt hetzij blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld dat het enkele niet openbaar maken van de accountantsverklaring of de mededeling waarom deze ontbreekt, nimmer als een onbelangrijk verzuim kan gelden, hetzij zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, doordat het geen aandacht heeft geschonken aan de door Van Schilt gestelde bijzondere omstandigheden van het geval. 4.4.5 Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.5.1 Onderdeel 3 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.4 onder (iv) en (v) weergegeven overwegingen van het hof. De rechtsklacht houdt in dat het hof heeft miskend dat het ter weerlegging van het in art. 2:248 lid 2 BW opgenomen vermoeden voldoende is dat de aangesproken (feitelijk) bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en doet daartoe een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2001, nr. C00/002, NJ 2002, 95. Onderdeel 4 bouwt hierop voort met een klacht tegen het passeren (eveneens onder (v) vermeld) van het door Van Schilt gedane bewijsaanbod. 4.5.2 De rechtsklacht van onderdeel 3 is gegrond. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof heeft derhalve door te verlangen dat Van Schilt aannemelijk zou maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was, een verkeerde maatstaf aangelegd. 4.5.3

272

De overige klachten van onderdeel 3 behoeven geen behandeling. 4.5.4 Onderdeel 4, dat voortbouwt op onderdeel 3, slaagt eveneens, nu het hof het bewijsaanbod van Van Schilt blijkens het vorenstaande ten onrechte irrelevant heeft geacht. 4.6 Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis. 5. Beoordeling van het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 16 november 2004; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Schilt begroot op € 5897,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Schilt begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2200 voor salaris.

273

NJ 1993, 713: Derde misbruikwet / bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement / openbaar maken jaarrekening ex 2:394 BW / besluit tot verlenging ... + Meer gegevens 4 3 147 Essentie Derde misbruikwet. Bestuurdersaansprakelijkheid na faillissement ex art. 2:248 BW. Openbaar maken van de jaarrekening ex art. 2:394 BW. Besluit tot verlenging termijn voor opmaken jaarrekening ex art. 2:210 BW; onbelangrijk verzuim. Eisen te stellen aan de administratie van een vennootschap. Samenvatting Indien jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, is sprake van een onbelangrijk verzuim ex art. 2:248 lid 2 laatste zin. Onjuist is de opvatting dat, indien géén besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin niet kan worden gesproken. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt mee dat bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim oplevert een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening. 's Hofs oordeel dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 (oud) BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig was dat men ‘snel; inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment’ en dat ‘deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie’, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 1 Partij(en) Mr. Johannes Lambertus Brens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kempes en Sarper B.V., te Vught, eiser tot cassatie, adv. mr. J.K. Franx, tegen Bülent Sarper, te Izmir, Turkije, verweerder in cassatie, niet verschenen. Voorgaande uitspraak Hof: De grieven van Sarper luiden: I. Grief Ten onrechte heeft de rechtbank in haar overweging sub 4.3 — redenerende als daar is gedaan — de overschrijding van de publikatietermijn als een belangrijk verzuim aangemerkt en ten onrechte is de rechtbank op die grond tot de slotsom gekomen, dat het bestuur op genoemde wijze haar taak niet naar behoren heeft vervuld, en dat die niet-vervulling wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. II. Grief Ten onrechte heeft de rechtbank uit het door de register-accountant Kloppenburg opgestelde verslag van onderzoek der boekhouding de conclusie getrokken, dat niet is voldaan aan de eis van art. 2:14 BW tot het in voldoende mate bijhouden van de boekhouding. (enz.) De beoordeling In het principaal appel: 4.1. De curator heeft zich er op beroepen dat de bestuurders van de besloten vennootschap Kempers en Sarper BV — verder te noemen de vennootschap — hun taak kennelijk

274

onbehoorlijk hebben vervuld, terwijl aannemelijk is dat deze onbehoorlijke vervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de vennootschap is. Daarbij heeft de curator er zich in de eerste plaats op beroepen dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn publikatieplicht (art. 2:394 BW) en zijn plicht tot het aantekening houden van de vermogenstoestand zodat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend (art. 2:14 BW). 4.2. Met betrekking tot de publikatieplicht : Appellant heeft betwist dat hij hieraan niet heeft voldaan althans is hij van oordeel dat het hier een onbelangrijk verzuim betreft. 4.3. In casu staat vast dat het boekjaar samenviel met het kalenderjaar en dat de jaarrekeningen over 1984, 1985 en 1986 openbaar zijn gemaakt middels deponering ten kantore van het handelsregister op respectievelijk 12 febr. 1986, 27 jan. 1987 en 11 febr. 1988. 4.4. Het hof houdt rekening met de navolgende omstandigheden: — art. 2:394 BW handelt over de openbaarmaking van de jaarrekening; — in casu is de jaarrekening telkens openbaar gemaakt; er is dus geen sprake van het niet publiceren van de jaarrekening of het in het geheel niet opmaken van de jaarrekening; — de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening betreft, als deze plaatsvindt, een intern besluit dat voor derden niet kenbaar hoeft te zijn; — het betreft hier een vennootschap met twee bestuurders, die tevens de enige aandeelhouders zijn. 4.5. Gelet op de onder 4.4 gereleveerde omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn maar dat bij deze BV met 2 aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren. De jaarrekeningen over de jaren 1984 t/m 1986 zijn uitgaand van het verlengingsbesluit slechts enkele dagen te laat gedeponeerd, zodat moet worden aangenomen dat in het onderhavige geval sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 laatste regel BW. Bij de pleidooien hebben partijen Kempers/Sarper er terecht op gewezen dat de informatiekrant voor het bedrijfsleven van de Kamer van Koophandel voor NoordoostBrabant d.d. augustus 1991, te kennen gevende dat openbaarmaking van de jaarstukken uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar van de rechtspersoon dient te geschieden, hun opvatting dat hier sprake is van een onbelangrijk verzuim ondersteunt. 4.6. Met betrekking tot de verplichting neergelegd in art. 2:14 lid 1 BW : Deze verplichting houdt in dat het bestuur van de vennootschap verplicht is van haar vermogenstoestand zodanige aantekeningen te houden dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In het geding is een rapportage uitgebracht door Van Dien & Co, Accountants, aan de procureur van de curator d.d. 7 nov. 1988. Daaruit blijkt onder meer (vervolgblad 1) dat gezien de omvang van de onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchiveerd zijn men met de nodige moeite een redelijk inzicht kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat alsmede (vervolgblad bijlage 7) dat men aldus snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, terwijl deze posities en stand van liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. 4.7.

275

Gezien het onder 4.6 overwogene is het hof met appellant van oordeel dat de administratie van de vennootschap een voldoende betrouwbaar inzicht geeft van haar vermogenstoestand, zodat voldaan is aan de eisen die art. 2:14 lid 1 BW stelt. (enz.). Cassatiemiddelen: I. Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door onder 4.5, eerste zin, te overwegen, dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn maar dat bij deze BV met twee aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren. a. Aldus is het hof, met miskenning van zijn taak als appelrechter, buiten de door de appelgrieven bepaalde grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep getreden. De rechtbank had immers beslist dat in het onderhavige geval niet expliciet een besluit is genomen tot verlenging van de termijn tot het opmaken van de jaarstukken als bedoeld in art. 2:210 lid 1 BW, en dat voor een stilzwijgend of fictief besluit van die strekking noch in het algemeen noch in dit geval ruimte is. Tegen die beslissingen van de rechtbank is Sarper in hoger beroep niet opgekomen, zodat het hof aan meer bedoelde beslissingen was gebonden en het aan het hof niet vrij stond te beslissen dat een besluit tot verlengen wèl is genomen. b. Subsidiair geldt dat het hof een onbegrijpelijke uitlegging aan de memorie van grieven van Sarper heeft gegeven indien het hof daarin wèl een grief heeft gelezen tegen de onder a bedoelde beslissing van de rechtbank. II. Schending van het Nederlandse recht en verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of waarvan de aard zodanige nietigheid meebrengt, door op de in het arrest gebezigde gronden te beslissen als daarin vermeld. Deze algemene klacht wordt hierna uitgewerkt. a. Het hof overweegt onder 4.5, eerste zin (met toevoeging door steller dezes van de onderverdeling in a en b: 'Gelet op de onder 4.4 gereleveerde omstandigheden moet worden vastgesteld, a. dat een verlengingsbesluit niet kenbaar hoeft te zijn b. maar dat bij deze BV met 2 aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) blijkt uit het feitelijk gebeuren' zulks ten onrechte, ad a. nu een verlengingsbesluit als hierbedoeld wèl kenbaar behoort te zijn: en ad b. nu een verlengingsbesluit als hier bedoeld ook bij deze BV met twee aandeelhouders: i. expliciet behoort te worden genomen; en ii. de uitkomst van overleg tussen, althans een meerzijdige rechtshandeling verricht door de twee aandeelhouders behoort te zijn; en iii. slechts kan worden genomen op grond van bijzondere omstandigheden; en iv. moet worden genomen voordat de termijn voor het opmaken van de jaarrekening (7 maanden na afloop van het boekjaar) is verstreken; en v. niet mag behoren tot de categorie van rechtswege nietige besluiten; en het hof niet heeft vastgesteld dat aan de onder (i) t/m (v) omschreven eisen, althans aan een of meer van die eisen, is voldaan en de rechtbank had beslist (inzake hetgeen

276

hierboven onder (ii) is genoteerd) dat van enig overleg over uitstel geen sprake is geweest. b. Althans is de met b aangeduide beslissing in de eerste zin van r.o. 4.5 in strijd met het recht althans onbegrijpelijk, om de volgende redenen. 1. Het hof laat op onaanvaardbare wijze in het ongewisse, wat wordt bedoeld met 'het feitelijk gebeuren', en geeft aldus onvoldoende inzicht in zijn gedachtengang. 2. Indien het hof is uitgegaan van de opvatting dat in dit geval overleg tussen de twee aandeelhouders over de meer bedoelde verlenging wèl heeft plaatsgevonden, dan is zulks hetzij in strijd met het recht nu de rechtbank had beslist dat van enig overleg over uitstel geen sprake is geweest en die beslissing in hoger beroep niet is bestreden, hetzij gebrekkig gemotiveerd nu in de memorie van grieven van Kempers en Sarper geen grief tegen die beslissing van de rechtbank kan worden gelezen. 3. 's Hofs arrest is te dezen onbegrijpelijk in het licht van de bij repliek door de curator overgelegde schriftelijke verklaring van Kempers, o.m. inhoudende: 'Ik ben nooit betrokken geweest bij een besluit om de opstelling van de jaarrekening 1986 uit te stellen.' Deze verklaring kan immers niet anders worden uitgelegd dan als inhoudend het ontbreken van overleg tussen de beide aandeelhouders over uitstel en het nietdeelnemen door Kempers aan de totstandkoming van een verlengingsbesluit. 4. Indien het hof heeft onderschreven de stelling van Kempers (door de rechtbank weergegeven onder 3.4.2 van haar vonnis) dat het feit dat de externe administratie de jaarstukken nog niet heeft vervaardigd een bijzondere omstandigheid tot rechtvaardiging van het verlengingsbesluit is, dan is dat oordeel van het hof in strijd met het recht althans onbegrijpelijk. c. Het hof overweegt onder 4.6 en 4.7: (enz.) i. Aldus geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2:14 lid 1 BW, dat als eis stelt dat uit de van de vermogenstoestand te houden aantekeningen te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Aan die eis voldoen, anders dan het hof oordeelt, niet aantekeningen — a. waaruit men 'met de nodige moeite een rédelijk inzicht' kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat, en — b. waaruit men 'snel' inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment, — c. zulks terwijl deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en de omvang van de onderneming, 'een redelijk inzicht' geven in de vermogenspositie. ii. Evenmin voldoet het in r.o. 4.7 omschreven criterium dat de administratie van de vennootschap 'een voldoende betrouwbaar inzicht' geeft van haar vermogenstoestand, aan de door art. 2:14 lid 1 BW gestelde eisen. iii. De door het hof onder 4.6 aangeduide bevindingen van de rapporterende accountant kunnen bezwaarlijk tot een andere conclusie leiden dan dat het materiaal tot een boekhouding weliswaar geordend aanwezig was, maar dat de noodzakelijke boekhoudkundige bewerkingen om tot het inzicht in de vermogenspositie te komen, nog niet waren verricht. In het licht hiervan, van het in hoger beroep vaststaande feit dat in 1987 de grootboek-administratie en de administratie per debiteur niet waren bijgehouden en van het door de curator in zijn repliek onder nr. 4 sub a en in zijn

277

memorie van antwoord/grieven onder nrs. 2.2.3–2.2.5 (p. 9–10) betoogde is r.o. 4.7 van het bestreden arrest, uitmondende in de beslissing dat voldaan is aan de eisen die art. 2:14 lid 1 BW stelt, zonder andere of nadere — te dezen ontbrekende — motivering onbegrijpelijk. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen de curator — heeft bij exploit van 26 okt. 1988 verweerder in cassatie — verder te noemen Sarper — tezamen met Richard Bernd Kempers gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd Sarper en Kempers te veroordelen, zulks hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, om aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan het bedrag van de schulden van de gefailleerde vennootschap Kempers en Sarper BV, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zulks met bepaling dat van dit tekort een staat zal worden opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het Tweede Boek Rv. Nadat Sarper en Kempers elk afzonderlijk tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank bij vonnis van 8 juni 1990 Sarper en Kempers veroordeeld om hoofdelijk aan de curator te voldoen, des dat de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, een bedrag gelijk aan 75% van vorenbedoeld tekort, met de bepaling dat van dit tekort een staat als voormeld zal worden opgemaakt. Tegen dit vonnis heeft Sarper hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Hertogenbosch, waarna de curator incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. Bij arrest van 2 dec. 1991 heeft het hof in het principaal appel de curator gelast bewijs te leveren in voege als in het arrest is vermeld. (…) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Sarper was tot ongeveer 1983 in Turkije douane-declarant, expediteur en handelsagent van Richard Bernd Kempers. Deze laatste was voor 1983 en is ook sedertdien directeur en eigenaar van vervoersondernemingen, waaronder Internationale Expeditie Richard Kempers BV te Leeuwarden (hierna: Kempers BV). Sarper heeft in 1983 tezamen met Kempers BV de besloten vennootschap Richard Kempers International BV (hierna: de vennootschap) opgericht; de vennootschap werd gevestigd te 's-Hertogenbosch en had tot doel het bemiddelen van vrachtvervoer naar en van Turkije. ii. Sarper nam met ƒ 16 000 (32 aandelen) deel in het kapitaal van de vennootschap en leende aan haar ƒ 50 000. Kempers BV nam deel met ƒ 34 000 (68 aandelen) en leende in 1983 en 1986 in totaal ƒ 100 000 aan de onderneming. Als directeuren werden benoemd de beide oprichters. iii. In 1986 is de kapitaaldeelname van de beide oprichters in evenwicht gebracht door verhoging van de deelname van Sarper tot eveneens 68 aandelen. Tevens is toen de naam van de vennootschap veranderd in Kempers en Sarper BV. Ook werd Kempers zelf directeur in de plaats van Kempers BV. iv. Tot in 1986 werd de administratie van de vennootschap verzorgd door die van de vervoersondernemingen van Kempers te Leeuwarden. Daarna werd deze administratie te 's-Hertogenbosch verzorgd door de kantoormedewerker Kilic en door een externe administrateur Slangen. v. De vennootschap is op 20 april 1988 door de Rechtbank te 's-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie als curator. In het

278

faillissement zijn vorderingen tot een totaal bedrag van ƒ 727 006,78 ingediend, terwijl de curator ongeveer ƒ 18 000 aan baten onder zich heeft. vi. Blijkens een brief van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor 's-Hertogenbosch en Omgeving van 28 sept. 1988 heeft de vennootschap een balans per 31 dec. 1984 op 12 febr. 1986, een balans per 31 dec. 1985 op 27 jan. 1987 en een balans per 31 dec. 1986 op 11 febr. 1988 gedeponeerd. In geen van de betrokken jaren heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap een expliciet besluit genomen tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening als bedoeld in art. 2:210 BW. Het boekjaar van de vennootschap valt samen met het kalenderjaar. vii. Op verzoek van de curator is door een register-accountant een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van de vennootschap. De bevindingen van deze accountant zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorende brief van 7 nov. 1988, met bijlagen. Deze brief vermeldt onder meer het volgende: (…) 'b. Toereikendheid administratie Met ingang van 1 jan. 1987 is geen grootboek-administratie meer gevoerd. Ook een subadministratie per debiteur en crediteur ontbreekt.' (…) 'Overigens merken wij op dat gezien de omvang van de onderhavige onderneming en het feit dat de administratieve bescheiden systematisch gearchiveerd zijn men met de nodige moeite een redelijk inzicht kan houden in de ontwikkeling van het vermogen en van het totaalresultaat. De opbouw van dit totaalresultaat in de voor de manager zo belangrijke informatie omtrent ontwikkeling in omzet, brutomarge en kosten is echter niet zonder meer uit de administratie af te leiden.' Bijlage 7 bij de brief bevat een inventarisatie van de administratieve bescheiden van de vennootschap, door de rechtbank als volgt samengevat: bankafschriften; cessielijsten; kas-staten; doorlopend genummerde facturen van inkoop, verkoop en kosten; aangiften loon- en omzetbelasting 1987; salarisadministratie 1987 en 1988. Deze bijlage bevat nog de volgende opmerking: 'NB 1: Kempers & Sarper BV hanteert voor zowel de verkopen als voor de inkopen het 'rekening-loos'-systeem. Hierbij worden de uitgaande verkoopfacturen en de binnenkomende inkoopfacturen opgeborgen in ordners 'nog te ontvangen' en 'nog te betalen'. Op moment van ontvangst c.q. betaling worden de betreffende bescheiden overgeheveld naar 'ontvangen' c.q. 'betaalde' posten. Aldus kan men snel inzicht krijgen in de Debiteuren- en Crediteurenpositie op enig moment. Deze posities en stand van de liquiditeiten geven gezien de aard en omvang van de onderneming een redelijk inzicht in de vermogenspositie.' 3.2. De curator heeft met een beroep op art. 2:48 BW de hoofdelijke veroordeling van Sarper en Kempers gevorderd, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Hij heeft gesteld dat Sarper en Kempers als bestuurders in de drie jaren voorafgaande aan het faillissement niet hebben voldaan aan de publikatieverplichting neergelegd in art. 2:394 en/of aan de verplichting tot het houden van aantekeningen als bedoeld in art. 2:14 (oud), dat zij aldus hun taak als bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Bij conclusie van repliek in eerste aanleg heeft de curator nog andere feiten gesteld waaruit naar zijn mening volgt dat Sarper en Kempers hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. De rechtbank heeft de vordering grotendeels toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Zij oordeelde, samengevat weergegeven, dat Sarper en Kempers hun publikatieverplichting ingevolge art. 2:394 en hun verplichting tot het houden van de in art. 2:14 (oud) bedoelde aantekeningen niet zijn nagekomen, dat zij derhalve hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, dat zij het vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is niet hebben ontzenuwd, en dat hun aansprakelijkheid tot 75% van het tekort dient te worden gematigd nu ook een niet voor hun rekening

279

komende externe oorzaak — het wegvallen van (een deel van) de Turkse markt in 1987 — van de deconfiture kan worden aangewezen. Het hof heeft met betrekking tot de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening ingevolge art. 2:394 geoordeeld dat sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de laatste zin van art. 2:248 lid 2. Voorts heeft het hof geoordeeld dat aan de in art. 2:14 lid 1 (oud) bedoelde verplichting is voldaan. Het hof heeft de curator vervolgens toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die met zich meebrengen dat het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Het door de curator aangevoerde middel is gericht tegen die beide oordelen van het hof. 3.3. De Hoge Raad zal eerst de onderdelen a en b van middel II behandelen. Deze onderdelen voeren rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof (r.o. 4.5, eerste zin, in verbinding met r.o. 4.4) dat de algemene vergadering van aandeelhouders van de vennootschap impliciet heeft besloten tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekeningen over 1984, 1985 en 1986. De klachten komen — terecht — niet op tegen het in de tweede zin van 's hofs r.o. 4.5 besloten liggende oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van art. 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan 'slechts enkele dagen te laat gedeponeerd' zijn. Aan de klachten ligt dan ook kennelijk de opvatting ten grondslag dat, indien géén verlengingsbesluit is genomen, de voor de openbaarmaking voorgeschreven termijn zo aanzienlijk is overschreden dat van een onbelangrijk verzuim in voormelde zin niet kan worden gesproken. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Bij de beantwoording van de vraag of een niet tijdig voldoen aan de in art. 2:394 neergelegde publikatieverplichting al dan niet een onbelangrijk verzuim als vorenbedoeld oplevert, moet in aanmerking worden genomen dat de ingrijpende bepaling van art. 2:248 lid 2 eerste zin haar rechtvaardiging vindt in het belang dat crediteuren van de vennootschap hebben bij naleving van de daar vermelde voorschriften, en dat het voor die crediteuren niet van belang is of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel juiste wijze is verlengd, aangezien zij in elk geval rekening dienen te houden met de mogelijkheid dat tot de door de wet toegestane verlenging is besloten. De regels betreffende de termijnen waarbinnen volgens art. 2:210 het bestuur zijn daar bedoelde voorbereidende taak moet verrichten en de wijze waarop de algemene vergadering aan het bestuur nog een verlenging kan toestaan, zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor de crediteuren is in feite slechts van belang dat de jaarrekening niet later wordt gepubliceerd dan op het uiterste tijdstip dat in geval van verlenging van de termijn voor het opmaken geldt, dus uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Een redelijke uitleg van het bepaalde in art. 2:248 brengt daarom mee dat bij de beantwoording van voormelde vraag een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking buiten beschouwing wordt gelaten voor zover die overschrijding het gevolg is van het ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn geldende voor het opmaken van de jaarrekening. Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat te dezen sprake is van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 laatste zin, wat er zij van de daartoe door het hof gebezigde gronden. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat middel I bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. 3.5. Onderdeel c van middel II komt tevergeefs op tegen 's hofs oordeel (r.o. 4.6 en 4.7) dat is voldaan aan de eisen die art. 2:14 lid 1 (oud) stelt. Die bepaling regelt niet op welke wijze de administratie van de rechtspersoon dient te worden ingericht en volstaat met de eis dat zodanige aantekeningen worden gehouden

280

dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon 'kunnen worden gekend'. In de laatste alinea van r.o. 4.6 heeft het hof overwogen dat de administratie van de vennootschap zodanig was dat men 'snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment' en dat 'deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie'. Door op grond van deze — op zichzelf in cassatie niet bestreden — overwegingen te oordelen dat aan de eisen van art. 2:14 lid 1 is voldaan, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige kan 's hofs oordeel in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard; in het licht van de gedingstukken is het niet onbegrijpelijk en behoefde het geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sarper begroot op nihil. Auteur: J.M.M. Maeijer 1 De Hoge Raad volgt in r.o. 3.3 de benadering van A‑G Asser in zijn conclusie sub 2.26 e.v. Art. 2:248 lid 2 BW spreekt over het niet voldoen aan de verplichting (tot publikatie van de jaarrekening c.a.) van art. 2:394 BW. De termijn waarbinnen die publikatie met het oog op de toepassing van art. 248 (en dus ook 138) lid 2 moet geschieden, wordt door de Hoge Raad gesteld op uiterlijk dertien maanden na afloop van het boekjaar. Die termijn van dertien maanden staat ook in het huidig art. 394 lid 3: deze bepaling is bij de wet van 13 dec. 1989, Stb. 1990, 1 (vereenvoudigingen en verduidelijkingen in het jaarrekeningenrecht; inwerkingtreding 1 maart 1990) geformuleerd om te dienen als grondslag voor de strafrechtelijke sanctionering. Vgl. noot 32 conclusie advocaatgeneraal. Alleen de overtreding van deze norm levert een economisch delict op: zie art. 1 onder 4° WED, zoals gewijzigd door bedoelde wet. Tot de termijn van dertien maanden is men als volgt gekomen: vijf maanden plus eventuele verlenging van deze termijn met zes maanden door de algemene vergadering (art. 2:101 en 210) plus twee maanden, indien de jaarrekening niet binnen deze twee maanden na afloop van de zojuist aangeduide termijn(en) is vastgesteld en eventueel goedgekeurd (art. 394 lid 2). Bij de beperking van de strafrechtelijke sanctionering door de zojuist genoemde wet van 13 dec. 1989 heeft men geoordeeld dat een strafsanctie op o.a. art. (101 en) 210 niet nodig is in de interne betrekkingen van de NV en BV. Zie memorie van toelichting op art. IV. Eenzelfde benadering geeft de Hoge Raad thans ook ten aanzien van het toepassen van de in lid 2 van art. 248 (en 138) aanzienlijk verscherpte norm voor aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement van de vennootschap. De termijnen genoemd in lid 1 van de art. 101 en 210 zijn van belang voor de taakverdeling binnen de vennootschap. Voor crediteuren is slechts van belang de termijn van dertien maanden. Hieruit volgt dan dat bij het geven van een antwoord op de vraag of van een onbelangrijk verzuim sprake is (laatste zin van lid 2 van de art. 138 en 248) van deze termijn moet worden uitgegaan (het hof had de overschrijding van deze termijn als een onbelangrijk verzuim aangemerkt), en dat daarbij het eventueel ontbreken van een geldig besluit tot verlenging van de termijn als bedoeld in lid 1 van art. (101 en) 210 buiten beschouwing moet worden gelaten. In wezen betekent de beslissing van de Hoge Raad dat in lid 2 van art. 138 en 248 in de plaats van art. 394 moet worden gelezen: art. 394 lid 3, waarbij zoals gezegd, het voetspoor wordt gevolgd van de hierboven aangeduide strafrechtelijke aanpak via deze bepaling jo. art. 1 onder 4° WED. Zie ook Wezeman in TVVS 1993, p. 241.

281

De beslissing van de Hoge Raad is ongetwijfeld ingegeven door het zeer strenge karakter van lid 2 van art. (138 en) 248. De Hoge Raad spreekt over de ‘ingrijpende’ bepaling. Zie in verband hiermee HR 20 mei 1988 (Koster/Van Nie), NJ 1989, 676, waarin werd uitgemaakt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan de in lid 2 van (art. 138 en) 248 genoemde verplichtingen, zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Zie hierover mijn noot sub 3 onder dit arrest. In een geval dat de vennootschap bij de oprichting medio oktober geen bepalingen in de statuten had opgenomen dat het eerste boekjaar zou lopen tot 31 dec. van het volgend jaar, oordeelde Hof Amsterdam 14 nov. 1991, NJ 1993, 18, dat het niet opmaken en openbaar maken van een jaarrekening over een periode van twee en een halve maand geen onbelangrijk verzuim opleverde. Van belang is nog de uitspraak van OK 25 april 1991, NJ 1992, 237: dat het tijdstip van toezending van de jaarrekening aan de Kamer van Koophandel bepalend is voor het voldoen aan de verplichtingen ex art. 394. 2 De Hoge Raad spreekt zich niet uit en behoefde zich in zijn gedachtengang ook niet uit te spreken over de vraag of in casu aan de verlenging van de termijn van vijf maanden een geldig besluit genomen door de algemene vergadering ten grondslag lag. Het hof had geoordeeld dat bij de betreffende BV met twee aandeelhouders het besluit tot verlengen (impliciet) bleek uit het feitelijk gebeuren. Over deze problematiek wil ik enkele opmerkingen maken. Zie ook de conclusie van de advocaat-generaal sub 2.44 e.v. Men moet onderscheid maken tussen een besluit in materiële zin en de kwestie of het besluit ingevolge de bepalingen van Boek 2 BW op formeel juiste wijze (zie de uitdrukking van de Hoge Raad in r.o. 3.3) is tot stand gekomen. Voor een besluit in materiële zin als rechtshandeling is nodig een (gezamenlijke) wilsuiting van de betrokken (meerderheid van) aandeelhouder(s) om het met het besluit beoogde rechtsgevolg tot stand te brengen. Die (gezamenlijke) wilsuiting kan een uitdrukkelijke zijn, maar kan op zich ook worden afgeleid uit een of meer andere gedragingen. Zie art. 3:37 lid 1 jo. art. 59 BW; vgl. ook HR 12 nov. 1971 (Prisma Shoes), NJ 1972, 41. Aan het totstandkomen van besluiten door de algemene vergadering in een NV en BV worden in de wet (of in de statuten) bepaalde (formele) eisen gesteld. Indien niet aan deze eisen is voldaan, is er geen nietigheid ingevolge art. 3:39 BW, want uit de wet vloeit iets anders voort nl. vernietigbaarheid van het (wel) tot stand gekomen besluit; zie art. 2:15 lid 1 sub a. Overigens kan een besluit tot verlenging bedoeld in lid 1 van art. 101 en 210 nog worden genomen nadat de in deze bepaling genoemde eerste termijn van vijf maanden is verstreken. Zie Hof Amsterdam 14 nov. 1991, NJ 1993, 18 en ook de regering bij de behandeling van de Vereenvoudigingswet van 13 dec. 1989, Stb. 1990, 1 (vgl. noot 45 conclusie advocaat-generaal). De wettelijke eis dat verlenging moet geschieden op grond van bijzondere omstandigheden, wordt in de praktijk zeer licht opgevat, terwijl uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat aan dit vereiste zwaar zou moeten worden getild. Er moeten m.i. bijzondere omstandigheden zijn in de ogen van de besluitvormers; er is niet gedacht aan objectieve toetsing door de rechter. Zie Van der Heijden-Van der Grinten, Handboek nr. 327, en conclusie advocaat-generaal sub 2.56. Vgl. echter ook Houwen in: Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, deel 42 Serie vanwege Van der Heijdeninstituut, p. 841. In Hof Amsterdam 14 nov. 1991, NJ 1993, 18 werd intussen beslist dat bij het besluit geen gewag behoeft te worden gemaakt van de bijzondere omstandigheden. 3 De tweede beslissing van de Hoge Raad betreft de toepassing van lid 2 van art. (138 en) 248 indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn boekhoudverplichting neergelegd in lid 1 van thans art. 10 (art. 14 lid 1-oud). Het cassatiemiddel onderstreept dat ingevolge deze bepaling zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon moeten worden gehouden dat daaruit te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. Kenbaar te allen tijde wil dan blijkens de schriftelijke toelichting op het cassatiemiddel zeggen: zonder ‘de nodige moeite’ en meer

282

dan de mogelijkheid van het verkrijgen van een ‘redelijk inzicht’ of een ‘voldoende betrouwbaar inzicht’. De Hoge Raad onderstreept in de genoemde bepaling de zinsnede ’(zijn rechten en verplichtingen) kunnen worden gekend’ waarbij ook wordt beklemtoond dat de bepaling niet regelt op welke wijze de administratie (de wijze van aantekeningen houden) van de rechtspersoon dient te worden ingericht. Zie in dit verband ook MvA II Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW, zesde gedeelte ad art. 10: het minimumvereiste is dat te allen tijde ... de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Zie Parl. Gesch., Aanpassing BW, p. 160. De zinsnede ‘te allen tijde’ slaat op de plicht tot het onverwijld boeken. Zie conclusie advocaat-generaal, sub 2.66. Vanuit deze benadering komt de Hoge Raad tot het oordeel dat het hof op grond van zijn weergegeven overwegingen kon oordelen dat aan de boekhoudverplichting was voldaan. Ook hier zal het zeer strenge karakter van lid 2 van art. (138 en) 248 op de achtergrond hebben meegespeeld. Bij de totstandkoming van deze bepalingen is vooral gesproken over het (vrijwel) geheel ontbreken van een boekhouding, over het fenomeen van ongeordende en onvolledige papieren weggestopt in een oude schoenendoos. Zie in dit verband ook de uitspraak van Hof Den Bosch 11 nov. 1991, S & V 1992, p. 50, waarbij in het kader van een procedure ex art. 248 lid 2 een deskundigenbericht werd gelast van een register-accountant omtrent de vraag of de (wel aanwezige) boekhouding een naar algemene normen deugdelijke administratie in de zin van art. 14 was. Vgl. voorts Rb. Almelo 13 febr. 1991, NJ 1993, 297: van een behoorlijke boekhouding is eerst sprake, indien deze een zodanige registratie van (in casu) de bedrijfsvermogenstoestand bevat dat daaruit op eenduidige wijze de rechten en verplichtingen kunnen worden vastgesteld. Ma

283

JOR 2014/327 Hoge Raad, 10-10-2014, 13/04144, ECLI:NL:HR:2014:2932, ECLI:NL:PHR:2014:708 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Maatstaf beoordeling boekhoudplicht, Brens q.q./Sarper houdt geen van art. 2:10 BW afwijkende maatstaf in, Voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen kunnen ook andere elementen dan de debiteuren- en crediteurenpositie en stand van liquiditeiten van belang zijn, Cassatie van Hof Den Bosch 23 april 2013, «JOR» 2013/169, m.nt. Van Thiel »Samenvatting Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper (HR 11 juli 1993, NJ 1993, 713) heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Feiten 1.1. Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard en is mr. R.J.M.C. Rosbeek benoemd tot curator. 1.2. FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Als onderdeel van de Philips-organisatie was FSM verantwoordelijk voor het etsen van schaduwmaskers voor beeldbuizen van televisies. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig schaduwmaskers en daarnaast geëtste producten voor de fotografische en de elektronische industrie. De productie van schaduwmaskers voor de beeldbuizenindustrie was destijds de kernactiviteit van FSM. 1.3. LG.Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. De in dat faillissement benoemde curator mr. A.A.M. Deterink heeft op 20 april 2009 een schriftelijk verslag uitgebracht van zijn onderzoek naar de oorzaak van het faillissement van LPD. 1.4. Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out 100% van de aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC (hierna: SILLC). 1.5. Rademakers, Vroomen en Dirks, die ten tijde van de management buy out deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn via hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. Dirks was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM. 1.6. In opdracht van de curator heeft G.M.M.W. Mennen RA (hierna: Mennen) een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. Mennen heeft op 13 november 2007 zijn eindrapportage uitgebracht. 1.7. De curator heeft bij brief van 25 maart 2008 Rademakers c.s. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM.

284

1.8. Rademakers c.s. hebben op hun beurt een onderzoek naar de administratie van FSM laten verrichten door drs. A.J.C.R. Buiting RA. Buiting heeft op 6 november 2009 zijn rapportage uitgebracht. Op 2 maart 2010 heeft Buiting nader schriftelijk gerapporteerd. 2. Procesverloop 2.1. De curator heeft Rademakers c.s. op 30 juli 2009 gedagvaard voor de Rechtbank Maastricht. Daarbij heeft de curator gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Rademakers c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Daarnaast heeft hij gevorderd dat Rademakers c.s. hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van het faillissementstekort (€ 11.247.993,14 + p.m.), nader op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft de curator ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW (zie rov. 4.3). 2.2. Nadat Rademakers c.s. gemotiveerd verweer hadden gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator bij vonnis van 12 oktober 2011 afgewezen (zie rov. 4.4). 2.3. De curator heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof ’s-Hertogenbosch. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering aldus gewijzigd dat hij tevens vordert dat Rademakers c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 678.647,02 en een bedrag van € 2.453.356,97, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 oktober 2003. De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de schending van art. 2:207c (oud) BW tevens een onrechtmatige daad oplevert van Rademakers c.s. (in hun hoedanigheid van (indirect) aandeelhouder en feitelijk beleidsbepaler) jegens de gezamenlijke crediteuren van FSM (zie rov. 4.5). 2.4. Rademakers c.s. hebben de grieven van de curator bestreden en hebben voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld (zie rov. 2.2). 2.5. Het hof heeft bij arrest van 23 april 2013 het principale hoger beroep van de curator verworpen. Het hof oordeelde dat de door de door de curator beweerde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Dat er sprake is van een dergelijke schending van de boekhoudplicht, heeft de curator naar het oordeel van het hof in elk geval onvoldoende onderbouwd (zie rov. 4.7 t/m 4.9.4). Bovendien hebben Rademakers c.s. naar oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is derhalve ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). Het hof oordeelde verder dat niet is komen vast te staan dat Rademakers c.s. door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, en dat Rademakers c.s. hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (zie rov. 4.10 t/m 4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van Rademakers c.s. is niet komen vast te staan (zie rov. 4.18(ii)). [noot:1] 2.6. Door de verwerping van het principale beroep van de curator, was de voorwaarde waaronder het incidentele beroep was ingesteld niet vervuld. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank dan ook bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afgewezen (zie rov. 4.19 en dictum). 2.7. De curator heeft bij dagvaarding van 22 juli 2013 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 23 april 2013. Rademakers c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna Rademakers c.s. nog gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot dupliek. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 1 3.1. De klachten van het cassatiemiddel zijn ondergebracht in twee onderdelen (onderdelen 1 en 2). Onderdeel 1 is onderverdeeld in vier subonderdelen (1.1 t/m 1.4). 3.2. Onderdeel 1.1 betoogt – kort samengevat – dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Rademakers c.s. als (statutair en/of feitelijk) bestuurders van FSM, onrechtmatig gehandeld hebben althans hun taak onbehoorlijk vervuld hebben door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen

285

verstrekken aan MPE (van € 304.579,25) waarvoor geen zekerheden werden bedongen. Het onderdeel klaagt dat het hof de betreffende stellingen ten onrechte niet beoordeeld heeft en dat het hof ten onrechte niet op die stellingen is ingegaan. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dan ook onvoldoende gemotiveerd. 3.3. Ter toelichting op deze klacht stelt onderdeel 1.1 onder meer het volgende. Rademakers c.s. hebben als (statutair en/of feitelijk) bestuurders van FSM bewerkstelligd dat FSM op 6 oktober 2003, in het kader van de management buy out die plaatsvond op 9 oktober 2003, aan MPE een lening verstrekte van € 1.000.000,00. Uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat MPE hierdoor op elk willekeurig moment bij FSM elk willekeurig bedrag tot € 1.000.000,00 kon opnemen. De curator heeft zich op het standpunt gesteld dat MPE bij de management buy out in eerste instantie een bedrag van ten minste € 678.647,02 heeft opgenomen; het hof heeft in rov. 4.18.7 echter vastgesteld dat MPE in eerste instantie € 304.579,25 heeft opgenomen. De curator heeft aangevoerd – aldus nog steeds het onderdeel – dat het verstrekken van deze lening door FSM aan MPE en het laten opnemen van een deel van die lening, onzakelijk en onverantwoord was omdat: (i) FSM geen zekerheid van MPE verkreeg; (ii) MPE – welke vennootschap was opgericht als vehikel om de aandelen FSM te kopen – een lege vennootschap was die geen andere vermogensbestanddelen had dan de aandelen FSM en voor terugbetaling geheel afhankelijk zou zijn van de uit FSM te genereren inkomsten; (iii) MPE al snel een negatief eigen vermogen had en een negatief eigen vermogen heeft gehouden; (iv) Rademakers c.s. wisten dat terugbetaling van de lening niet te verwachten viel; (v) FSM er (na haar faillissement) niet in is geslaagd om haar vordering op MPE te verhalen; en bovendien (vi) door de lening de liquiditeitspositie van FSM verslechterde en haar werkkapitaal verminderde; terwijl (vii) de financiële positie van FSM, gelet op het sinds 2001 inkrimpen van de markt waarop zij opereerde door de opkomst van lcd-technologie, precair was en het in ieder geval al vanaf juni 2003 financieel slecht ging met FSM; en (viii) Rademakers c.s. wisten dat de markt waarin FSM opereerde moeilijk en onvoorspelbaar was en het vanaf de management buy out in oktober 2003 ten minste enkele jaren – volgens de prognoses van Rademakers c.s. tot 2006 – zou duren voordat FSM weer voorzichtig winst zou kunnen maken. Volgens het onderdeel heeft de curator op grond van deze stellingen betoogd dat Rademakers c.s. jegens FSM onrechtmatig gehandeld hebben althans hun taak onbehoorlijk hebben vervuld, en dat FSM als gevolg daarvan schade heeft geleden. Het onderdeel klaagt – zoals vermeld – dat het hof niet of niet voldoende op deze stellingen is ingegaan. 3.4. De klacht van onderdeel 1.1 is gegrond. De curator heeft – zoals het onderdeel betoogt – op de door het onderdeel aangegeven vindplaatsen gemotiveerd gesteld dat Rademakers c.s., door FSM de genoemde lening te doen verstrekken, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM. De curator heeft in dat kader, zoals het onderdeel vermeldt, onder meer aangevoerd dat voor de lening aan MPE geen zekerheden werden verkregen en dat het verstrekken van de lening gelet op de liquiditeitspositie van FSM en gelet op de toekomstverwachtingen voor FSM, onverantwoord was. [noot:2] Het onderdeel wijst er terecht op dat het hof weliswaar beoordeeld heeft of de door FSM verstrekte lening in strijd was met het destijds geldende art. 2:207c (oud) BW, maar dat het hof niet is ingegaan op het verwijt van de curator dat Rademakers c.s., door FSM in de genoemde omstandigheden en onder de genoemde voorwaarden een lening te doen verstrekken aan MPE, zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 lid 1 BW en aan onrechtmatig handelen jegens FSM (zie in dit verband met name rov. 4.17 t/m 4.18.10 en 4.18(ii)). Het oordeel van het hof is op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd. Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1.1 slaagt. 3.5. De verweren die Rademakers c.s. in cassatie tegen onderdeel 1.1 hebben aangevoerd, zijn derhalve ook tevergeefs. Zo richt bijvoorbeeld de klacht van onderdeel

286

1.1 zich, in tegenstelling tot hetgeen Rademakers c.s. in hun schriftelijke toelichting vermelden, wel degelijk mede tegen het oordeel in rov. 4.18(ii) van het bestreden arrest (vgl. de s.t. van Rademakers c.s., p. 45, nr. 69). Verder kan hetgeen in rov. 4.3 en 4.5 is vermeld omtrent de gronden van de vorderingen van de curator, gezien het hof in rov. 4.17, 4.18.8 t/m 4.18.10 en 4.18(ii) heeft overwogen, niet begrepen worden als een volledige weergave van de gronden van de vorderingen van de curator (vgl. de schriftelijke toelichting van Rademakers c.s., p. 43, nr. 69). 3.6. Onderdeel 1.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.12 t/m 4.14) dat de door de curator gestelde schending van art. 2:207c (oud) BW, vanwege het vervallen van deze bepaling per 1 oktober 2012, als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW en art. 6:162 BW. Het onderdeel klaagt dat het hof met dit oordeel miskent dat de inwerkingtreding van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht niet tot gevolg heeft dat vermogensrechten die vóór de inwerkingtreding van die wet zijn ontstaan, komen te vervallen. Indien Rademakers c.s. destijds op grond van art. 2:9, art. 2:248 en/of art. 6:162 BW aansprakelijk zijn geworden wegens schending van art. 2:207c (oud) BW, dan is die aansprakelijkheid – aldus het onderdeel – door de inwerkingtreding van de genoemde wet dus niet komen te vervallen. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan is het oordeel volgens het onderdeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.7. De klacht van onderdeel 1.2 wordt tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft geoordeeld dat FSM destijds art. 2:207c BW niet geschonden heeft (zie rov. 4.18.7, 4.18.8). Dat oordeel wordt in cassatie niet met succes bestreden (zie ook de bespreking van onderdeel 1.3). De curator mist dan ook belang bij zijn klachten tegen het oordeel van het hof dat “de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW [...]” (zie rov. 4.14). 3.8. Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Art. 2:207c BW is door de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht per 1 oktober 2012 vervallen (zie Stb. 2012, 299 en 301). De regeling van het overgangsrecht is te vinden in art. V.I van de bijbehorende Invoeringswet (Stb. 2012, 300 en 301). Ingevolge de laatstgenoemde bepaling zijn artt. 68a, 69, 71, 74, 79 t/m 82 en 193 van de Overgangswet nieuw BW (Ow), van overeenkomstige toepassing op de wijzigingen ingevolge de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. Uit art. 81 lid 3 en lid 1 Ow volgt dat een destijds verrichte rechtshandeling die nietig was wegens strijd met art. 2:207c BW, slechts met terugwerkende kracht bekrachtigd wordt tot een onaantastbare rechtshandeling indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. [noot:3] Uit het bestreden arrest blijkt niet dat aan dit vereiste is voldaan. Het onderdeel wijst er voorts terecht op dat uit art. 69 aanhef en sub a Ow volgt dat de inwerkingtreding van de nieuwe wet niet tot gevolg heeft dat een vermogensrecht dat onder het tevoren geldende recht was verkregen, verloren gaat. Gezien een en ander lijkt het hof dan ook te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.14 te oordelen dat “de beweerde schending van artikel 2:207c (oud) BW als zodanig niet meer als grondslag kan dienen voor de gestelde bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de artikelen 2:248 BW en 6:162 BW [...].” De tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 1.2 falen, zoals vermeld, echter wegens gebrek aan belang. 3.9. Onderdeel 1.3 richt zich tegen het oordeel van het hof dat de in het kader van de management buy out door FSM aan MPE verstrekte lening, een hoogte had van € 304.579,25 (zie rov. 4.18.7). Volgens het onderdeel heeft de curator voldoende duidelijk aangevoerd, en is door Rademakers c.s. ook niet betwist, dat FSM en MPE op 6 oktober 2003 een overeenkomst van geldlening hebben gesloten op grond waarvan MPE op elk willekeurig moment elk willekeurig bedrag tot een maximum van € 1.000.000,00 kon opnemen. Het onderdeel klaagt dat het hof die lening van € 1.000.000,00 ten onrechte niet heeft aangemerkt als een lening in de zin van art. 2:207c (oud) BW. Volgens het onderdeel geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is dat

287

oordeel in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof zou althans zijn uitgegaan van een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. 3.10. De klachten van onderdeel 1.3 zijn ongegrond. Het oordeel van het hof (in rov. 4.18.7) dat hier alleen het daadwerkelijk door FSM aan MPE uitgeleende bedrag van € 304.579,25 aangemerkt kan worden als een lening in de zin van lid 2 van art. 2:207c (oud) BW, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het betreffende oordeel is verder, ook in het licht van de door onderdeel 1.3 aangeduide stellingen, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De tegen dat oordeel gerichte klachten dienen dan ook verworpen te worden. 3.11. Onderdeel 1.4 richt zich tegen: (a) de vaststelling dat MPE de aandelen in FSM op 9 oktober 2003 van SILLC gekocht heeft tegen een koopsom van € 2.500.000,00 (zie rov. 4.1 sub (iii)); (b) de vaststelling dat IFN op 2 oktober 2003 aan FSM een kredietfaciliteit heeft verleend van € 2.453.000,00 en dat met dit krediet de door Bank of America aan SILLC verstrekte lening volledig is afgelost (zie rov. 4.18.2); en (c) het oordeel in rov. 4.18.9. De laatstgenoemde rechtsoverweging luidt: “4.18.9 De curator stelt ter zake dat het bij IFN aangetrokken werkkapitaal grotendeels is gebruikt om de aankoop van de aandelen in FSM door MPE te financieren, en dat de management buy out voor FSM een financiële verplichting betekende van ruim € 4.800.000,00. De curator miskent hiermee dat het door IFN aan FSM verstrekte krediet niet is aangewend voor de financiering van de aan SILLC te betalen koopprijs, maar voor de aflossing van de lening die Bank of America ten behoeve van FSM (als werkkapitaal) aan SILLC heeft verstrekt. De curator heeft ook niet betwist dat het hier een materiële schuld betrof van FSM aan Bank of America, die ontstaan is vanuit de bedrijfsactiviteiten van FSM. Het standpunt van de curator dat de aflossing van de lening bij Bank of America feitelijk onderdeel was van de koopsom van de aandelen wordt aldus verworpen. Door de nieuwe lening (krediet) bij IFN heeft FSM ook geen extra financiële verplichtingen op zich genomen, zij het dat de lening van Bank of America een langlopende lening betrof en het door IFN verstrekte krediet kortlopend vreemd vermogen betreft. De current ratio (de verhouding tussen vlottende activa en kort vreemd vermogen) zal hierdoor zeker zijn afgenomen. Echter, de stelling van de curator dat als gevolg van deze nieuwe kredietfaciliteit (kortlopend vreemd vermogen) de liquiditeitspositie van FSM onder druk is komen staan en dat zulks de continuïteit van de onderneming in gevaar heeft gebracht en 15 maanden later tot het faillissement van FSM heeft geleid, is geenszins met feiten onderbouwd. Bovendien, zo blijkt uit het (door Rademakers c.s. en hun adviseurs opgestelde) businessplan over de jaren 2004 tot en met 2008 (bijlage 13 bij het nadere rapport van Buiting d.d. 2 maart 2010) dat ten grondslag lag aan de management buy out, gingen Rademakers c.s. (en hun adviseurs) uit van een winstgevende exploitatie van FSM in de toekomst. Dat door de aflossing van de lening van Bank of America SILLC werd ontslagen uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en dat daarmee een persoonlijke zekerheid werd prijsgegeven, doet aan het vorenstaande niet af. De maatstaf is of door wijze waarop de-management buy out is gefinancierd de belangen van FSM zijn geschaad, en zulks is naar het oordeel van het hof door de curator onvoldoende onderbouwd. Aan het door de curator gedane algemene bewijsaanbod wordt reeds hierom voorbijgegaan.” Het onderdeel bestrijdt de bovengenoemde vaststellingen en oordelen met een reeks van rechts- en motiveringsklachten (zie onderdeel 1.4, onder (a) t/m (f)). 3.12. De klachten van onderdeel 1.4 treffen geen doel. De door het onderdeel bestreden feitelijke vaststellingen en verdere oordelen, geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt ook indien de bestreden oordelen beschouwd worden in het licht van hetgeen door onderdeel 1.4 wordt aangevoerd. De klachten van het onderdeel, die voor een niet onaanzienlijk deel feitelijke grondslag missen, geven geen aanleiding tot een nadere bespreking. Onderdeel 2 3.13. Onderdeel 2 bevat tien (sub)onderdelen (onderdelen 2.1 t/m 2.10). Onderdelen 2.1 t/m 2.9 richten zich tegen het oordeel dat de door de curator gestelde administratieve gebreken, noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending opleveren van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, en dat althans een dergelijke

288

schending door de curator onvoldoende is onderbouwd (zie rov. 4.9.1 t/m 4.9.4). Onderdeel 2.10 richt zich tegen het ten overvloede gegeven oordeel dat Rademakers c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement van FSM zijn geweest, en dat het in art. 2:248 lid 2 BW gegeven vermoeden derhalve is ontzenuwd (zie rov. 4.9.5). 3.14. Voorafgaand aan de bespreking van onderdelen 2.1 t/m 2.10, vermeld ik nog dat het hof heeft vastgesteld dat de curator de beweerde schending van de boekhoudplicht onderbouwd heeft aan de hand van het rapport van Mennen van 13 november 2007 (zie over dit rapport ook hierboven, onder 1.6). Uit dat rapport blijkt volgens de curator van een zestal inconsistenties en incompleetheden (zie rov. 4.7.1 en het daarin genoemde rov. 4.3.1 van het in eerste aanleg gewezen vonnis van 12 oktober 2011). Het gaat volgens de curator – zo blijkt uit de genoemde rechtsoverwegingen – om het volgende: “(a) voorraad gereed product: de afwaardering van € 341.825,-- in het eerste kwartaal van 2004 is verwerkt in het eigen vermogen, hetgeen wettelijk niet is toegestaan; de afwaardering had moeten plaatsvinden als mutatie in de winst- en verliesrekening; door de binnen FSM gevolgde aanpak vertoont het resultaat een gunstiger beeld dan de feitelijke situatie; (b) materiële vaste activa: in de kolommenbalans 2003/2004 is een bedrag van € 2.000.000,-- geactiveerd als zijnde een investering in nieuwe ontwikkelingen; het gaat hier voor het overgrote deel om geactiveerde productie in de eigen onderneming, die dient te worden geactiveerd tegen de vervaardigingsprijs; omdat een specificatie met betrekking tot de waardering ontbreekt, kan niet worden nagegaan of de waardering juist is geschied, zodat twijfel bestaat of de periodecijfers juist worden gepresenteerd; hetzelfde is het geval in verband met de investeringen van de upgrade van een plotter tot een bedrag van € 832.000,--; (c) huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee: deze posten vertonen een grillig verloop, doordat de kosten onjuist aan de verschillende periodes zijn toegerekend; (d) miscellaneous: in 2003 is in de balans een vordering van € 270.632,-- met betrekking tot te ontvangen subsidie in verband met de caseïneplant opgenomen; in 2004 is dit bedrag weer ten laste van de algemene kosten afgeboekt; aan de hand van de aanwezige administratie kan niet worden verklaard waarom deze handelwijze is gevolgd; (e) WBSO-subsidie: in de balans 2004 is een vordering van € 106.000,-- opgenomen ter zake afrekening WBSO-subsidie; de urenadministratie is echter incompleet, zodat de vordering door de subsidieverlenende instantie niet kan worden geaccordeerd; het desbetreffende bedrag kan dan ook niet worden verrekend met de te betalen loonheffing; (f) vennootschapsbelasting: per ultimo 2004 is op balans een bedrag van € 1.904.000,-als latente vordering vennootschapsbelasting opgenomen; dit had niet gemogen, omdat er geen enkel vooruitzicht was op winst; daardoor werd het vermogen van FSM positiever voorgesteld dan het eigenlijk was.” 3.15. Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.1) dat het in art. 2:10 BW opgenomen vereiste blijkens de jurisprudentie aldus moet worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Het hof heeft in dat verband verwezen naar het arrest HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper). Het onderdeel klaagt dat het hof daarmee is uitgegaan van een te enge uitleg van de administratieplicht van art. 2:10 BW. Deze algemene klacht wordt, zo vermeldt het onderdeel, uitgewerkt in onderdelen 2.3, 2.6, 2.7 en 2.8. 3.16. De algemene rechtsklacht van onderdeel 2.1 treft geen doel. Het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW bedoelde administratieplicht is voldaan, indien de administratie van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk

289

inzicht geven in de vermogenspositie, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713, rov. 3.5 (Brens q.q./Sarper). [noot:4] 3.17. Onderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.2) dat niet gesteld of gebleken is dat in de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005 sprake is geweest van wantoestanden, onregelmatigheden of van onttrekkingen, en dat de curator evenwel stelt dat de administratie op een zestal punten incompleet en/of inconsistent was en dat daardoor de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is geschonden. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het onderdeel is namelijk niet in te zien waarom de door de curator gestelde tekortkomingen, niet zouden kunnen gelden als wantoestanden of onregelmatigheden. 3.18. De klachten van onderdeel 2.2 zijn ongegrond. De in het oordeel van het hof (in rov. 4.9.2) besloten liggende feitelijke vaststelling dat de curator met zijn stellingen omtrent tekortkomingen in de administratie van FSM – de beweerdelijke tekortkomingen zoals hierboven vermeld onder 3.14 sub (a) t/m (f) – niet gesteld heeft dat er ten aanzien van die administratie sprake was van wantoestanden, onregelmatigheden (waarmee het hof kennelijk bedoelt: fraude) of onttrekkingen, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. 3.19. Onderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post (a)’ (voorraad gereed product) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof met dat oordeel miskend heeft dat de verplichting van art. 2:10 BW ook meebrengt, althans kan meebrengen, dat het bestuur ook inzicht behoort te hebben in de tussentijdse resultaten van de vennootschap. 3.20. De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. Het hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval aan de in art. 2:10 BW bedoelde administratieplicht is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (zie rov. 4.9.1). Dat oordeel geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (zie de bespreking van onderdeel 2.1). Het daarbij aansluitende oordeel in rov. 4.9.3 dat ten aanzien van ‘post (a)’ niet gebleken is van een schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, ook in het licht van de door het onderdeel aangeduide passages uit de gedingstukken, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.21. Onderdeel 2.4 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de door de curator met ‘post (b)’ (materiële vaste activa) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. Volgens het onderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel betoogt dat niet valt in te zien waarom ten tijde van de activering van de investering in de caseïneplant voor een bedrag van € 1.100.000,00 in december 2004, de continuïteit van de onderneming van FSM nog tot uitgangspunt kon worden genomen. 3.22. Dit onderdeel stelt (eveneens) te hoge eisen aan de motivering van het door het hof gegeven oordeel. Het in rov. 4.9.3 gegeven oordeel betreffende ‘post (b)’ is niet onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering. 3.23. Onderdeel 2.5 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3) omtrent de met ‘post (f)’ (vennootschapsbelasting) gestelde inconsistenties en onvolledigheden in de administratie van FSM. De klachten van het onderdeel zijn ongegrond. Het met de klachten bestreden oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel behoeft hier geen nadere bespreking. 3.24. Onderdeel 2.6 richt zich tegen het oordeel (in rov. 4.9.3, 6e alinea) betreffende ‘post (a)’, ‘post (b)’ en ‘post (f)’. De bestreden rechtsoverweging luidt: “Ten aanzien van alle drie hiervoor besproken posten is het hof voorts van oordeel dat het waarderingsvraagstukken betreft, die op zich los staan van en geen onderdeel zijn van de gevoerde administratie die, zoals hiervoor is weergegeven, dagelijks werd bijgehouden via een boekhoudsysteem, terwijl gesteld noch gebleken is van malversaties, onregelmatigheden of van onttrekkingen. Het hof is van oordeel dat de

290

curator ook geenszins duidelijk heeft gemaakt, althans onvoldoende heeft onderbouwd, dat de wijze van waardering van bovengenoemde drie posten daadwerkelijk heeft betekend dat het voor de bestuurders danwel een betrokken derde (zoals de accountant) niet mogelijk is geweest om in de relevante periode (eind september 2003 tot en met januari 2005) snel inzicht te krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie en, gezien deze posities en de stand van de liquiditeiten, de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht in de vermogenspositie van FSM als geheel.” Onderdeel 2.6 klaagt dat het bovenstaande oordeel blijk van een onjuiste, te enge interpretatie van de administratieplicht van art. 2:10 BW. Volgens het onderdeel is niet alleen van belang of uit de administratie snel inzicht kan worden verkregen in de vermogenspositie van de rechtspersoon, maar tevens of de (eventuele) week-, maand-, kwartaal- en/of jaarstukken – die al dan niet uit de administratie worden opgesteld – het vermogen en het resultaat van de rechtspersoon juist weergeven. Indien het hof dit niet miskend heeft, dan is het oordeel – aldus het onderdeel – in elk geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.25. De rechtsklacht van onderdeel 2.6 faalt op gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. De daarop voortbouwende begrijpelijkheids- en motiveringsklachten kunnen om die reden evenmin slagen. Nu onderdelen 2.1 t/m 2.5 tevergeefs worden voorgesteld, dient verder ook de op die onderdelen voortbouwende slotklacht van onderdeel 2.6 verworpen te worden. 3.26. Onderdeel 2.7 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (c)’ (huur bedrijfsgebouwen, vooruitbetaalde verzekeringen en managementfee). De klacht van onderdeel 2.7(a) faalt op de gronden zoals vermeld bij de bespreking van onderdeel 2.1. In tegenstelling tot hetgeen onderdeel 2.7(b) betoogt, is het oordeel op dit punt ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De klacht van onderdeel 2.7(c) mist feitelijke grondslag. 3.27. Onderdeel 2.8 keert zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.6.3) omtrent ‘post (d)’ (miscellaneous). Het hof heeft geoordeeld dat voor zover de curator gevolgd moet worden in zijn standpunt dat Rademakers c.s. de subsidie ter zake van de caseïneplant lichtvaardig hebben afgeboekt, dat niet betekent dat Rademakers c.s. hun boekhoudplicht hebben geschonden. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klachten van onderdeel 2.8(a) dienen om die reden verworpen te worden. De klacht van onderdeel 2.8(b) mist eveneens goede grond; het hof heeft immers geoordeeld dat de aan de orde zijnde subsidievordering en de afboeking van die vordering, in de administratie van FSM correct zijn verantwoord (zie rov. 4.6.3, onder ‘post (d)’). 3.28. Onderdeel 2.9 bouwt slechts voort op onderdelen 2.1 t/m 2.8. Nu de klachten van deze eerdere onderdelen falen, wordt ook onderdeel 2.9 tevergeefs voorgesteld. 3.29. Onderdeel 2.10 richt zich tegen het oordeel dat het hof in rov. 4.9.5 ten overvloede heeft gegeven. De bestreden rechtsoverweging luidt: “4.9.5 Ten overvloede zal het Hof ingaan op de externe oorzaken die Rademakers c.s. voor het faillissement hebben aangevoerd. Rademakers c.s. hebben – kort weergegeven – gemotiveerd aangevoerd dat na de management buy out sprake was van een onverwachte, snelle opkomst van de LCD-technologie. Hierdoor zakte de markt voor beeldbuizen in, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van een omzetgroei. Deze ontwikkeling, naast een aantal andere specifieke omstandigheden (verslechtering van de koers ten opzichte van de dollar, prijserosie, opkomst concurrentie etc.) zijn door Rademakers c.s. aangevoerd als de oorzaak van het faillissement van FSM. De curator heeft deze omstandigheden niet, althans onvoldoende, bestreden. Het Hof is van oordeel dat Rademakers c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudverplichting ex artikel 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in artikel 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd. Het had vervolgens op de weg van de curator gelegen om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (vgl HR 20 oktober 2006, LJN:

291

AY7916, rov. 4.5.2). De curator heeft zulks, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet voldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk gemaakt.” 3.30. Onderdeel 2.10(a) klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof daarbij niet betrokken heeft (op grond van de positieve zijde van de devolutieve werking) hetgeen de curator in eerste aanleg heeft aangevoerd omtrent de oorzaak van het faillissement van FSM. De klacht van onderdeel 2.10(a) faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Dit behoeft hier ook geen nadere toelichting. 3.31. Onderdeel 2.10(b) klaagt dat het in rov. 4.9.5 gegeven oordeel in elk geval onbegrijpelijk is of onvoldoende gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft de curator in deze procedure namelijk tevens het volgende aangevoerd: (i) De producten van FSM waren aanvankelijk gericht op een specifieke markt: beeldbuizen. Vanaf 2001 verslechterde deze markt sterk, met name vanwege de opkomst van lcd-schermen. De curator heeft hierbij verwezen naar een faillissementsverslag in het faillissement van LG.Philips Displays (LPD). LPD was tot 2003 de enige afnemer van FSM. De jaren 2001 t/m 2003 waren voor LPD uitermate slechte jaren door enorme omzetdaling vanwege deze teruglopende markt. De markt was in de periode 2001 t/m 2005 ook moeilijk te voorspellen: na afloop van ieder jaar (met uitzondering van 2004) bleken de prognoses bij lange na niet te zijn gerealiseerd. (ii) De management buy out heeft plaatsgevonden in oktober 2003. Omdat de markt, vanwege de opkomst van lcd-schermen, in de jaren 2001 t/m 2003 sterk verslechterd was, kunnen Rademakers c.s. niet aanvoeren dan zij na de management buy out verrast werden door een verslechtering van de markt vanwege de opkomst van lcd-schermen. (iii) Uit het gegeven dat Rademakers c.s. probeerden nieuwe markten aan te boren en zij ten tijde van de management buy out prognosticeerden dat na aanvankelijke aanloopverliezen pas in 2006 winst gemaakt zou worden, volgt dat Rademakers c.s. bekend waren met de verslechtering van de markt zoals deze vanaf 2001 had plaats gevonden en ook verwachtten dat na de management buy out de oorspronkelijke markt waarop FSM zich begaf, verder zou verslechteren. (iv) De verslechtering van de markt kan temeer niet de oorzaak van het faillissement zijn omdat in 2004 sprake was van kortstondig herstel van de markt, en eerst vanaf het tweede kwartaal van 2005 weer sprake was van een verdere verslechtering; en (v) In 2003 bedroeg de netto-omzet van FSM € 6.676.000,00 en in 2004 steeg de nettoomzet van FSM naar € 24.535.000,00. Volgens onderdeel 2.10(b) valt, gelet op de bovengenoemde stellingen, onder meer niet in te zien waarom de curator niet voldoende gemotiveerd betwist zou hebben dat na de management buy out sprake was van een onverwacht snelle opkomst van de lcdtechnologie en hierdoor de markt voor beeldbuizen inzakte, terwijl er ten tijde van de management buy out nog werd uitgegaan van omzetgroei. Het onderdeel betoogt voorts dat gelet op het voorgaande ook niet begrijpelijk gemotiveerd is dat Rademakers c.s. voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de administratieplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde vermoeden is ontzenuwd. 3.32. Deze klachten van onderdeel 2.10(b) zijn ongegrond. De bestreden oordelen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, ook niet in het licht van de door het onderdeel aangeduide passages uit de gedingstukken. In dat kader kan worden opgemerkt dat de passages uit het verslag van mr. Deterink waar de curator op de aangeduide vindplaatsen naar verwijst, juist steun lijken te bieden aan het oordeel van het hof (zie p. 13 t/m 15 en p. 107 e.v. van het verslag van het onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van LG.Philips Displays, overgelegd bij productie 12 bij de conclusie van antwoord van Rademakers c.s.). De genoemde klachten behoeven hier verder geen bespreking. [noot:5] 3.33. Onderdeel 2.10(b) keert zich voorts tegen het oordeel (in rov. 4.9.5) dat de curator onvoldoende onderbouwd heeft, althans niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit oordeel kan gezien het slagen van de klachten van onderdeel 1.1 niet in

292

stand blijven. De tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 2.10(b) behoeven hier om die reden geen bespreking. 3.34. De klacht van onderdeel 2.10(c), eerste alinea, mist feitelijke grondslag; uit het bestreden arrest blijkt namelijk niet dat het hof de door het onderdeel aangeduide stellingen niet heeft opgevat op de wijze zoals aangegeven bij onderdeel 2.10(a), sub (i) t/m (v). De klacht van onderdeel 2.10(c), tweede alinea, bouwt enkel voort op de eerdere klachten van onderdeel 2.10; de klacht behoeft hier geen zelfstandige bespreking. Slotsom 3.35. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat onderdeel 1.1 doel treft, en dat het bestreden arrest om die reden niet in stand kan blijven. 4. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) Op 2 februari 2005 is FSM Europe B.V. (hierna: FSM) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid. (ii) FSM was aanvankelijk een divisie van Philips Display Components. Vanaf 1998 is FSM ontvlochten uit Philips Display Components. FSM produceerde daarna zelfstandig voor de fotografische en de elektronische industrie. LG.Philips Displays (hierna: LPD) was één van de grootste afnemers van FSM. LPD is begin 2006 in staat van faillissement verklaard. (iii) Op 9 oktober 2003 heeft Micro Precision Etching Holding B.V. (hierna: MPE) door middel van een management buy out alle aandelen in FSM gekocht van SILLC Europe LLC. (iv) Rademakers, Vroomen en Dirks, die ten tijde van de koop deel uitmaakten van het managementteam van FSM, zijn door middel van hun persoonlijke holdings bestuurder van MPE en vanaf 10 oktober 2003 via MPE (indirect) bestuurder van FSM. Dirks was in de periode van 26 september 2003 tot en met 31 oktober 2003 bestuurder van FSM. (v) In opdracht van de curator is een onderzoek ingesteld naar de boekhouding van FSM over de periode van 28 september 2003 tot en met 31 januari 2005. (vi) Bij brief van 25 maart 2008 heeft de curator Rademakers c.s. als indirect bestuurders van FSM aansprakelijk gesteld voor het faillissementstekort van FSM. 3.2. De curator vordert in dit geding een verklaring voor recht dat Rademakers c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in art. 2:248 BW. Voorts vordert de curator Rademakers c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat de bestuurders van FSM niet voldaan hebben aan de boekhoudverplichtingen van art. 2:10 BW en dat de bestuurders gehandeld hebben in strijd met art. 2:207c (oud) BW. In hoger beroep heeft de curator tevens schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad gevorderd. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, als volgt overwogen. De door de curator gestelde administratieve gebreken leveren noch afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien een schending op van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW, althans heeft de curator dit onvoldoende onderbouwd (rov 4.9.1-4.9.4 van zijn arrest). Bovendien hebben Rademakers c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan een schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zodat het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW is ontzenuwd (rov. 4.9.5). Niet is komen vast te staan dat Rademakers c.s. door de wijze van financiering van de management buy out de belangen van FSM hebben geschaad, of dat zij hun taak als (statutair of feitelijk) bestuurder onbehoorlijk jegens FSM hebben vervuld (rov. 4.10-

293

4.18.10). Ook de door de curator gestelde onrechtmatige daad van Rademakers c.s. is niet komen vast te staan (de tweede rov. 4.18). 3.4.1. Onderdeel 1.1 van het middel voert aan dat de curator mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd dat Rademakers c.s. als statutair of feitelijk bestuurders van FSM hun taak onbehoorlijk hebben vervuld door in het kader van de management buy out FSM een lening te doen verstrekken aan MPE zonder dat daarvoor zekerheden werden bedongen, terwijl die lening, kort gezegd, niet verantwoord was gelet op de financiële situatie waarin FSM zich bevond en de markt waarin zij opereerde (memorie van grieven 72-81). Het onderdeel klaagt dat het hof niet op deze grondslag van de vorderingen heeft beslist. 3.4.2. Het onderdeel is gegrond. Het hof is in zijn arrest niet ingegaan op deze grondslag van de vorderingen, die de toewijzing ervan kan dragen. De beslissing van het hof is daarom niet naar behoren gemotiveerd. 3.5.1. Onderdeel 2 komt in de eerste plaats op tegen de maatstaf die het hof heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of het bestuur van FSM heeft voldaan aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW. Het klaagt dat het hof ten onrechte, onder verwijzing naar HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (Brens q.q./Sarper), heeft geoordeeld dat aan die plicht is voldaan “indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie”. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee een te beperkte uitleg gegeven aan de wettelijke boekhoudplicht. 3.5.2. Volgens art. 2:10 lid 1 BW is het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een hiervan afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van de (deels gelijkluidende) voorganger van het artikel had overwogen (art. 2:14 (oud)BW), geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 3.5.3. Het hiervoor in 3.5.2 overwogene brengt mee dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Het hof heeft evenmin miskend, zoals blijkt uit rov. 4.9.2-4.9.3 van zijn arrest, dat voor het antwoord op de vraag of de boekhouding voldoet aan de daaraan aan te stellen eisen, ook andere elementen daarvan van belang kunnen zijn dan de debiteuren- en crediteurenpositie en de stand van de liquiditeiten. De klacht van het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rademakers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, (...; red.). »Annotatie 1. In dit arrest heeft de Hoge Raad zich eindelijk kunnen uitlaten over de te hanteren maatstaf voor de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de administratieplicht van art. 2:10 BW. Sinds het arrest Brens q.q./Sarper uit 1993 (HR 11 juni 1993, NJ 1993/713, m.nt. Ma) is de in die zaak door het hof geformuleerde

294

toetsingsmaatstaf – dat de administratie aan de eisen van art. 2:14 (oud) BW (thans 2:10 BW) voldeed, wanneer snel inzicht kan worden verkregen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de rechtspersoon, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de rechtspersoon – verworden tot de algemene leidraad bij de beantwoording van de vraag of de administratie voldoet aan de eisen van art. 2:10 BW. Terecht oordeelt de Hoge Raad in deze zaak dat de enige maatstaf voor de vraag of aan de administratieplicht is voldaan, die van art. 2:10 BW is. 2. De algemene civielrechtelijke administratieplicht ligt reeds sinds het begin van de 19e eeuw vast in de Nederlandse wet. Art. 6 WvK trad voor het eerst in werking in 1838 en is gebaseerd op de art. 6 t/m 14 van de Tweede Titel van de Code de Commerce, welke van 1807 tot 1838 in Nederland van kracht was. In aanvang gold de – toen nog – boekhoudplicht alleen voor de koopman, vanaf 1934 gold de boekhoudplicht voor eenieder die een bedrijf uitoefent en vanaf 1994 is de boekhoudplicht omgevormd tot de administratieplicht en op grond van art. 3:15i BW van toepassing op eenieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent. Voor privaatrechtelijke rechtspersonen naar Nederlands recht geldt naast art. 3:15i BW ook art. 2:10 BW, welke artikelen inhoudelijk niet wezenlijk van elkaar verschillen. 3. Op grond van art. 2:10 BW is het bestuur van een rechtspersoon verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op een zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en overige gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Wanneer hieraan niet is voldaan, staat in geval van het faillissement van de rechtspersoon het kennelijk onbehoorlijk bestuur vast en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is (art. 2:248 lid 2 BW). 4. Anders dan in enkele andere Europese landen kent de Nederlandse wet geen concrete minimumvereisten waaraan de administratie dient te voldoen. In het kader van een voorgestelde wijziging van art. 2:10 BW in 1992 heeft de vaste Kamercommissie van Justitie de Minister verzocht om dergelijke minimumvereisten maar de Minister antwoordde onder meer dat daaraan geen behoefte bestond (Kamerstukken II 17 725, V.V., nr. 6, p. 13). Wat daar ook van zij, wij moeten het dus doen met het wettelijke bepaalde resultaat van de administratieplicht, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Het bestuur is vrij in de wijze waarop dit resultaat wordt bereikt. 5. De overwegingen van de Hoge Raad in bovenstaand arrest ten aanzien van de administratieplicht zijn kort en bondig (r.o. 3.5.2 en 3.5.3). 6. Na de weergave van de klacht in r.o. 3.5.1 geeft de Hoge Raad in r.o. 3.5.2 duidelijk zijn oordeel over de verhouding tussen het bepaalde in art. 2:10 BW en de kernoverweging uit het arrest Brens q.q./Sarper weer. In het arrest Brens q.q./Sarper heeft de Hoge Raad niet een van art. 2:10 BW afwijkende maatstaf geformuleerd, maar slechts geoordeeld dat hetgeen de feitenrechter in die zaak omtrent de betekenis van art. 2:14 (oud) BW had overwogen, geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Dit kon ook niet anders omdat tegen de overweging van het gerechtshof ter zake geen cassatieklachten waren geformuleerd (zie meer uitgebreid over het arrest Brens q.q./Sarper bijvoorbeeld C.M. Harmsen, ‘Vonnis inzake Landis: een stap vooruit op het gebied van de administratieplicht’, TvI, 2014/27). De in de praktijk vaak uit het arrest Brens q.q./Sarper getrokken conclusie dat de Hoge Raad zou hebben geoordeeld dat aan de administratieplicht is voldaan wanneer men snel inzicht kan krijgen in de debiteurenen crediteurenpositie en deze posities samen met de stand van de liquiditeit een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (zie bijvoorbeeld de noot onder het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in deze zaak), is dan ook onjuist. 7. In de eerste zin van r.o. 3.5.3 overweegt de Hoge Raad dat de verwijzing van het hof naar het arrest Brens q.q./Sarper niet betekent dat het hof de stellingen van de curator heeft beoordeeld aan de hand van een andere maatstaf dan die van art. 2:10 lid 1 BW. Laat ik voorop stellen dat ik het met Hoge Raad geheel eens ben dat de vraag of aan de

295

administratieplicht is voldaan aan de hand van art. 2:10 BW moet worden beoordeeld en niet aan de hand van hetgeen in het arrest Brens q.q./Sarper door het gerechtshof is overwogen. Het valt mij echter op dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof in de onderhavige zaak wel heel welwillend leest. Het gerechtshof overweegt in r.o. 4.9.1 namelijk het volgende: “... De in art. 2:10 BW opgenomen eis dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend, moet blijkens de jurisprudentie aldus worden begrepen dat daaraan is voldaan indien de boekhouding van een zodanig niveau is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713)”. Dat het gerechtshof vervolgens ook nog de specifiek door de curator tegen de administratie aangevoerde klachten beoordeelt, moge zo zijn maar dat doet niet af aan het feit dat het gerechtshof van een onjuiste invulling van de open norm van art. 2:10 BW lijkt te zijn uitgegaan. 8. Ik begrijp dus wel dat de curator tegen de hiervoor geciteerde overweging van het gerechtshof een cassatieklacht heeft gericht. Immers, het gerechtshof lijkt wel degelijk de wettelijke norm voor de administratieplicht te hebben ingevuld aan de hand van Brens q.q./Sarper. Weliswaar wordt de hiertegen gerichte cassatieklacht afgewezen, voor de rechtspraktijk is de overweging van de Hoge Raad in dit arrest belangrijk. De vraag of aan de administratieplicht is voldaan moet getoetst worden aan de hand van alle elementen van art. 2:10 BW, en de beperkte invulling van art. 2:10 BW als zou het alleen gaan om de debiteuren- en crediteurenposities en de stand van de liquiditeiten is terecht naar de prullenbak verwezen. mr. drs. C.M. Harmsen, advocaat bij Rutgers & Posch te Amsterdam

296

JOR 2013/336 Hoge Raad, 01-11-2013, 12/04153, ECLI:NL:HR:2013:1079, ECLI:NL:PHR:2013:108 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Schending publicatieplicht, Het onbelangrijk verzuim (art. 2:248 lid 2 BW) heeft betrekking op onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en niet van de individuele bestuurder, Cassatieklacht gegrond, Overschrijding van de wettelijke termijn voor openbaarmaking jaarrekening (met 10 dagen) is in casu een onbelangrijk verzuim, nu het gaat om een relatief korte termijnoverschrijding en de bestuurder daarvoor een plausibele verklaring heeft gegeven, Verwijzing naar HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/300, m.nt. Van Andel (Bobo Holding/König q.q.) »Samenvatting De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin Huynen nog beleidsbepaler bij Verify Europe BV was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken. De cassatieklacht is gegrond. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/300, m.nt. Van Andel (Bobo Holding/König q.q.)). Het hof heeft zijn oordeel dat de onderhavige termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat Huynen een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen. Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven. Dit oordeel geeft ook anderszins geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is derhalve ongegrond. Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Het verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) In onderhavige zaak is in cassatie alleen nog aan de orde of een gewezen bestuurder vanwege overschrijding van de voor de publicatie van jaarstukken geldende termijn

297

aansprakelijk is te houden voor het boedeltekort van drie failliete vennootschappen op grond van artikel 2:248 lid 2 BW. 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie staat het volgende vast: [noot:1] i. Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder sedert 26 augustus 1994 van Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland) en sedert 26 juli 2004 van Verfiy Europe B.V. (hierna: Verify Europe). Verweerder in cassatie (hierna: Huynen) is van 26 augustus 1994 tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest. Daarmee was hij ook indirect bestuurder van Verify Nederland en sedert 26 juli 2004 ook van Verify Europe. ii. De aandelen in VIH werden gehouden door de te Curaçao gevestigde naamloze vennootschap Verify Marketing Information Services N.V. te Curaçao (hierna: VMIS). Claessens en zijn echtgenote – de schoonouders van Huynen – waren enig aandeelhouder van VMIS. Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen. Daaraan is eind 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij de genoemde Antilliaanse en Nederlandse vennootschappen voorafgegaan. Vanaf 21 februari 2005 is E.P.J. Tolsma bestuurder van VIH geweest. iii. Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard, met benoeming van eiser tot cassatie (hierna: de Curator) tot curator. 1.2. De Curator heeft bij dagvaarding van 11 december 2009 tegen Huynen een procedure aangespannen bij de rechtbank Amsterdam. [noot:2] De Curator vordert – samengevat – een veroordeling van Huynen primair tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe – tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09 – en subsidiair tot betaling van een schadevergoeding op te maken bij staat. Voor zover in cassatie nog van belang, stelt de Curator daartoe dat er bij de drie vennootschappen door Huynen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:248 BW is gevoerd. In verband hiermee voert de Curator onder meer aan dat de jaarstukken 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet vóór of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, voor wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, voor wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat). [noot:3] 1.3. Bij eindvonnis van 1 december 2010 wijst de rechtbank de vorderingen van de Curator af. Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken van Verify Europe over het boekjaar 2003 met ruim zes maanden overweegt de rechtbank dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat Huynen nog (indirect) bestuurder van deze vennootschap is geweest en dat de overschrijding voor de duur van die termijn van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van artikel 2:248, lid 2, slotzin BW (rov. 4.7). In dezelfde zin overweegt en beslist de rechtbank met betrekking tot de overschrijding van de uiterste publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen (rov. 4.9). 1.4. De Curator stelt van het vonnis hoger beroep in bij het hof Amsterdam. Hij vermeerdert het bedrag van de primaire vordering tot € 18.114.787,08. 1.5. Het hof bekrachtigt bij arrest van 22 mei 2012 het eindvonnis van de rechtbank. Kort gezegd sluit het hof zich aan bij wat de rechtbank heeft overwogen omtrent de overschrijding van de uiterste publicatiedatum voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe, Verify Nederland en VIH (rov. 3.11, respectievelijk 3.13). 1.6. De Curator komt van het arrest van het hof bij dagvaarding van 20 augustus 2012, derhalve tijdig, in cassatie. Huynen concludeert voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten en vervolgens nog van re- en dupliek gediend. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het aangevoerde cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan de meeste nog subonderdelen kennen. Alvorens op de klachten in de vier onderdelen in te gaan, worden eerst enige algemene opmerkingen over artikel 2:248 BW gemaakt. [noot:4] Algemene opmerkingen

298

2.2. In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). 2.3. Indien de verplichtingen tot openbaarmaking van de jaarrekening als omschreven in artikel 2:394 BW niet zijn nagekomen, brengt dat ingevolge lid 2 mee dat het er onweerlegbaar voor moet worden gehouden dat het bestuur in algemene zin zijn bestuurstaak onbehoorlijk heeft vervuld. Eén van die verplichtingen uit artikel 2:394 BW is de verplichting dat het openbaar maken van de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloop van het betreffende jaar op de voorgeschreven wijze dient plaats te vinden (lid 3 van artikel 2:394 BW). De onbehoorlijke taakvervulling die met het niet-naleven van de verplichtingen uit artikel 2:394 BW is gegeven, wordt in lid 2 verder vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. Dit vermoeden kan worden weerlegd. [noot:5] Achter deze strenge regeling steekt de overweging dat crediteuren van de vennootschap belang hebben bij de naleving van onder meer artikel 2:394 BW,[noot:6] alsook het oogmerk om de bewijspositie van de curator te versterken. [noot:7] 2.4. In de slotzin van lid 2 is echter bepaald: “Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.” Het niet in aanmerking nemen van een onbelangrijk verzuim is te verstaan als dat er in dat geval geen sprake is van onbehoorlijke taakververvulling van het bestuur wegens niet nakoming van de verplichtingen uit onder meer artikel 2:394 BW. De slotzin is tijdens de parlementaire behandeling van artikel 2:248 BW alsnog aan lid 2 toegevoegd ter verzachting van de strenge regeling in de eerste volzin. [noot:8] 2.5. Zeker gezien de gestrengheid van de eerste volzin van lid 2, is van belang wat onder een “onbelangrijk verzuim” is te verstaan. In verband met de onderhavige zaak is die vraag van belang voor het geval van overschrijding van de termijn van publicatie van de jaarrekening. [noot:9] Kan een korte termijnoverschrijding als zodanig al een onbelangrijk verzuim opleveren? Zo ja, hoe kort dient de termijnoverschrijding te zijn om reeds op die grond als een onbelangrijk verzuim te kunnen worden opgevat? Zo neen, kunnen bijkomende omstandigheden een termijnoverschrijding alsnog een onbelangrijk verzuim doen zijn? Zo ja, aan omstandigheden van welke aard moet dan worden gedacht? 2.5.1. In rov. 3.2 van zijn arrest Pfennings/Niederer qq uit 1996 [noot:10] overweegt de Hoge Raad met betrekking tot een geval van een termijnoverschrijding van 17 dagen onder meer: “Voorop moet worden gesteld dat – anders dan in het geval, berecht in HR 11 juni 1993, NJ 1993, 173 – hier slechts de termijn van art. 394 lid 3 aan de orde is en dat hier in cassatie niet gesproken kan worden van een termijnoverschrijding met ‘slechts enkele dagen’. Of een overschrijding van beperkte duur als hier wèl aan de orde is, als een onbelangrijk verzuim in voormelde zin kan gelden, hangt af van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat aan deze omstandigheden hogere eisen moeten worden gesteld naar mate de termijnoverschrijding langer is. Stelplicht en bewijslast te dier zake rusten op de aangesproken bestuurder. Het hof heeft vastgesteld dat door Pfennings niet een redelijke verklaring voor het verzuim is gegeven, terwijl het hof kennelijk ook overigens in de stukken geen beroep op de omstandigheden van het geval heeft gelezen. Daarvan uitgaande heeft het hof terecht geoordeeld dat het enkele feit dat de termijnoverschrijding niet meer dan 17 dagen heeft bedragen, nog niet meebrengt dat dit verzuim wegens zijn onbelangrijkheid bij de toepassing van artikel 248 lid 2, eerste en tweede volzin, niet in aanmerking mag worden genomen, (...).” 2.5.2. Uit de geciteerde overweging valt af te leiden dat een overschrijding van “enkele dagen” als zodanig – dus zonder dat verklarende omstandigheden hoeven te worden gesteld – als een onbelangrijk verzuim is te beschouwen, maar dat een overschrijding met 17 dagen niet een geval van een overschrijding met “enkele dagen” en dus niet

299

reeds als zodanig een onbelangrijk verzuim vormt. In het arrest uit 1993 waarnaar de Hoge Raad verwijst – het arrest Brens qq/Sarper[noot:11] –, was met betrekking tot twee boekjaren sprake van overschrijding van de 13 maanden periode met 11 respectievelijk 12 dagen. Het hof merkt beide overschrijdingen aan als een onbelangrijk verzuim. [noot:12] De Hoge Raad overweegt dienaangaande in rov. 3.3.: “De klachten komen – terecht – niet op tegen het in de tweede zin van ’s hofs r.o. 4.5 besloten liggend oordeel dat, indien wordt aangenomen dat op de voet van artikel 2:210 lid 1 een besluit tot verlenging van de termijn voor het opmaken van de jaarrekening met zes maanden is genomen, sprake is van een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2 laatste zin, aangezien de jaarrekeningen dan ‘slechts enkele dagen te laat gedeponeerd’ zijn.” Deze overweging laat de conclusie toe dat een overschrijding van 12 dagen als zodanig als een onbelangrijk verzuim is op te vatten. [noot:13] Geldt dat ook voor een overschrijding van de termijn met 13 tot 16 dagen? Daaromtrent is door de Hoge Raad nog geen expliciete uitspraak gedaan. De lagere rechtspraak biedt hier ook geen houvast. [noot:14] Voor de rechtspraktijk is het nuttig hier eenvoudigweg een duidelijke grens te trekken, hoezeer de vaststelling daarvan iets willekeurigs blijft houden. Men kan denken aan 14 dagen zoals A-G mr. Mok suggereert onder 4.3.3 van zijn conclusie voor het arrest Pfennings/mr. Niederer uit 1996. Dat levert ook een mooi compromis tussen het resultaat van 1993 en 1996 op. 2.5.3. Als de termijnoverschrijding langer is dan – dat aantal wordt hier maar aangehouden – 14 dagen, dan, zo volgt uit het arrest Pfennings/Niederer qq, kunnen bijkomende omstandigheden de overschrijding toch nog een onbelangrijk verzuim doen zijn. Maar welke, door de bestuurder aan te voeren omstandigheden komen hiervoor in aanmerking? Deze zullen vooral moeten worden gezocht in de reden voor de termijnoverschrijding. Het strookt met de gestrengheid van de regeling van lid 2 van artikel 2:248 BW om die reden als regel te zoeken in omstandigheden die buiten de macht van het bestuur liggen, zoals onverwachte computerstoornissen of het uitvallen van een accountant door ziekte van ongewone duur. [noot:15] 2.6. Uitgangspunt bij de leden 1 en 2 is dat, indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van het bestuur, dan in ieder geval ieder die van dat bestuur deel uitmaakt ten tijde van de onbehoorlijke taakvervulling en/of van het uitspreken van het faillissement, hoofdelijk aansprakelijk is. Het enkele feit dat een bestuurder na de aanvang van de onbehoorlijke taakvervulling het bestuur heeft verlaten, staat aan het aannemen van aansprakelijkheid bij die bestuurder niet in de weg. [noot:16][noot:17] Lid 3 biedt echter de individuele bestuurder de mogelijkheid om onder aansprakelijkheid wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur uit te komen door bewijs te leveren dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Lid 4, tweede volzin, geeft verder de rechter de bevoegdheid om het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder te verminderen, indien hem het bedrag bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. In de parlementaire geschiedenis treft men in verband hiermee de volgende passage aan: “Er kan voorts aanleiding zijn rekening te houden met de tijd waarin de tekortkomingen van het bestuur zijn geschied, wanneer het gaat om de aansprakelijkheid van een nieuwe of een gewezen bestuurder. Het zou niet juist zijn een nieuwe bestuurder aansprakelijk te houden voor het gehele bedrag van het tekort, indien die bestuurder in functie is getreden in een periode dat het bestuur zijn taak al niet behoorlijk vervulde. Het zou ook onjuist zijn, dat de gewezen bestuurder zou zijn gehouden tot betaling van het bedrag waarmede het tekort is toegenomen, indien die toename voornamelijk moet worden toegeschreven aan de voortgezette tekortkomingen van het bestuur in de periode dat hij daarin geen zitting meer had.” [noot:18] Onderdeel 1 2.7. Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.11 van het in cassatie bestreden arrest, in welke overweging het hof beoordeelt of Huynen aansprakelijk is te houden wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur van Verify Europe doordat de publicatie van

300

de jaarrekening 2003 ruim zes maanden te laat, te weten niet uiterlijk op 1 februari 2005 maar op 3 augustus 2005, heeft plaatsgevonden. Het onderdeel bestrijdt meer in het bijzonder de opvatting van het hof in rov. 3.11, dat voor de beoordeling van de aansprakelijkheid slechts de eerste drie weken van de termijnoverschrijding in aanmerking zijn te nemen, gedurende welke drie weken Huynen nog indirect bestuurder van Verify Europe is geweest. 2.8. In subonderdeel 1.1 wordt gesteld dat, hoezeer Huynen slechts de eerste drie weken van de totale termijnoverschrijding van zes maanden (indirect) bestuurder van Verify Europe is geweest, in beginsel toch de volle zes maanden in aanmerking dienen te worden genomen bij de beoordeling of er op hem aansprakelijkheid rust uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die ingevolge lid 2 van artikel 2:248 BW dient te worden aangenomen omdat de verplichting van tijdige publicatie van de jaarrekening 2003 niet is nageleefd. 2.9. Van de zijde van Huynen wordt als verweer tegen subonderdeel 1.1 aangevoerd dat een bestuurder niet aansprakelijk kan zijn voor hetgeen na zijn aftreden wordt gedaan of nagelaten. [noot:19] Dit verweer is, naar het voorkomt, niet doeltreffend. Het feit dat er ook nog een tijdlang sprake is geweest van een overschrijding van de voor publicatie voorgeschreven termijn na het aftreden van Huynen als bestuurder, is niet louter een gevolg van een doen en nalaten na dat aftreden. Die voortzetting van de overschrijding is mede toe te schrijven aan het feit dat de publicatie niet heeft plaatsgevonden in de periode dat Huynen nog (indirect) bestuurder van Verify Europe was. Zou hij als (indirect) bestuurder nog voor de publicatie zorg hebben gedragen, dan zou van een voortzetting van de overschrijding na zijn vertrek geen sprake zijn geweest. [noot:20] Een goede grond om de termijnoverschrijding van na het aftreden van Huynen als (indirect) bestuurder zonder meer niet in aanmerking te nemen ontbreekt dan ook. Wil men de afgetreden bestuurder ter zake van de voortzetting van de termijnoverschrijding na zijn aftreden tegemoet komen, dan lijkt het daarvoor aangewezen middel te zijn het middel van de in lid 4, tweede volzin, voorziene matiging en niet het middel van het in lid 2, slotzin, voorziene onbelangrijk verzuim. 2.10. Hoewel dat in rov. 3.11 niet met zoveel woorden wordt uitgesproken, lijkt achter het in rov. 3.11 door het hof slechts in aanmerking nemen van de drie weken dat Huynen nog bestuurder was bij de beoordeling of hij wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk is te houden, dezelfde gedachte te steken als achter het hiervoor genoemde verweer van Huynen in cassatie. Die gedachte komt om de hiervoor in 2.9 vermelde reden niet juist voor. De slotsom is dan ook dat subonderdeel 1.1 doel treft. 2.11. Het hiervoor in 2.10 gestelde brengt mee dat de klachten in de subonderdelen 1.2 en 1.3 geen bijzondere bespreking behoeven. De in subonderdeel 1.2 gesuggereerde maatstaf heeft het hof niet gehanteerd. Daardoor missen dit subonderdeel en de daarop voortbouwende motiveringsklacht in subonderdeel 1.3 feitelijke grondslag. Onderdeel 2 2.12. Onderdeel 2 bestaat hoofdzakelijk uit over meer subonderdelen verdeelde klachten die aanhaken bij de omstandigheden, waarop het hof in rov. 3.11 met betrekking tot de jaarrekening 2003 van Verify Europe zijn oordeel baseert dat de overschrijding door Huynen van de uiterste publicatiedatum met drie weken een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van lid 2 van artikel 2:248 BW vormt. Omdat het aanhouden van die termijn van drie weken ter beantwoording van de vraag van aansprakelijkheid van Huynen, zoals hiervoor naar aanleiding van subonderdeel 1.1 uiteengezet, onterecht geschiedt, is de op die termijn geënte weging van de omstandigheden zonder betekenis en daarmee ook de op die omstandigheden aanhakende klachten. Om die reden wordt hier volstaan met de opmerking ten overvloede dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden geen omstandigheden vormen, die duidelijk maken dat de termijnoverschrijding om redenen buiten de macht van Huynen is opgetreden, ook gedurende de drie weken dat hij nog (indirect) bestuurder van Verify Europe was, zodat de conclusie dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim een genoegzame onderbouwing ontbeert. Onderdeel 3

301

2.13. In onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 3.13 bestreden, dat de in verband met de jaarrekeningen 2003 van VIH en Verify Nederland opgetreden termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim valt aan te merken. 2.14. Het hof spreekt in rov. 3.13 in de eerste plaats als zijn oordeel uit dat een overschrijding van tien dagen in beginsel nog als een onbelangrijk verzuim kan worden aangemerkt. Gelet op hetgeen hierboven in 2.5 t/m 2.5.2 is opgemerkt, komt dat oordeel juist voor. Voor zover in subonderdeel 3.1 erover wordt geklaagd dat een onbelangrijk verzuim niet reeds kan worden aangenomen op de enkele grond dat er sprake is van een termijnoverschrijding met tien dagen, gaat de klacht niet op. 2.15. Het hof voegt aan zijn zojuist genoemd oordeel in rov. 3.13 nog toe dat Huynen bovendien een plausibele verklaring voor de termijnoverschrijding heeft gegeven. Dat werkt het hof nader uit door op een aantal omstandigheden te wijzen. Mede gelet op wat hiervoor in 2.14 is opgemerkt, vormt de toevoeging met de uitwerking daarvan een overweging ten overvloede. Omdat het eerste oordeel standhoudt, slagen de klachten in subonderdeel 3.1 tegen de toevoeging en de uitwerking daarvan reeds niet bij gebrek aan belang. Ten overvloede zij nog opgemerkt, maar dat toch wel met enige aarzeling, dat de toevoeging en de uitwerking wel cassatiebestendig voorkomen, in aanmerking genomen dat het om een heel beperkte termijnoverschrijding gaat. 2.16. Voor de klacht in subonderdeel 3.2 geldt hetgeen hiervoor in 2.15 is opgemerkt. Onderdeel 4 2.17. Voor zover in onderdeel 4 op subonderdeel 1.1 wordt voortgebouwd, slaagt dit onderdeel eveneens. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, zij het slechts voor zover daarvan rov. 3.11 en de op die rechtsoverweging voortbouwende beslissingen worden bestreden. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. i. Verify International Holding B.V. (hierna: VIH) is enig aandeelhouder en enig bestuurder van Verify Nederland B.V. (hierna: Verify Nederland) sedert 26 augustus 1994 en van Verify Europe B.V. (hierna: Verify Europe) sedert 26 juli 2004. Huynen is van 26 augustus 1994 tot 21 februari 2005 bestuurder van VIH geweest. ii. De aandelen in VIH werden gehouden door Verify Marketing Information Services N.V. te Curaçao (hierna: VMIS). Begin 2005 is de zeggenschap over VMIS in andere handen gekomen (de certificaten van de aandelen in haar kapitaal zijn op 17 februari 2005 overgedragen). Daaraan is vanaf najaar 2004 een uitgebreid due diligence onderzoek bij genoemde Antilliaanse en Nederlandse vennootschappen voorafgegaan. Vanaf 21 februari 2005 is Tolsma enig bestuurder van VIH geweest. iii. Op 28 juli 2005 zijn VIH, Verify Nederland en Verify Europe in staat van faillissement verklaard. 3.2. De curator vordert, voor zover in cassatie van belang, veroordeling van Huynen tot betaling van een bedrag gelijk aan de tekorten in de faillissementen van VIH, Verify Nederland en Verify Europe (tot aan de datum van dagvaarding begroot op € 16.554.185,09). Hij stelt daartoe dat Huynen bij deze vennootschappen kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 BW heeft gevoerd (bij Verify Nederland en Verify Europe als beleidsbepaler in de zin van 2:248 lid 7 BW). In dit verband heeft de curator aangevoerd dat de jaarstukken over 2003 van VIH, Verify Nederland en Verify Europe niet voor of op de uiterste datum van 1 februari 2005 maar, wat de eerste twee vennootschappen betreft, op 10 februari 2005 en, wat de laatste vennootschap betreft, op 3 augustus 2005 zijn gepubliceerd (dus 10 dagen, respectievelijk 6 maanden te laat). 3.3. De rechtbank heeft de vordering van de curator afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

302

Met betrekking tot de overschrijding van de uiterste datum voor publicatie van de jaarstukken 2003 van Verify Europe met ruim zes maanden heeft het hof in aanmerking genomen: – dat die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat Huynen indirect bestuurder van deze vennootschap was, – dat Verify Europe slechts enige maanden voor die uiterste datum door VIH was overgenomen en dat bij de overname niet eraan is gedacht om na te gaan of zij wel aan haar publicatieplicht had voldaan over de voorgaande jaren, waaronder 2003, en – dat Verify Europe ten tijde van de overname geen schulden had, afgezien van een rekening-courantschuld aan de vorige aandeelhouder. In verband met een en ander heeft het hof geoordeeld dat de overschrijding van de termijn voor de duur van drie weken moet worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim in de zin van art. 2:248 lid 2, slotzin, BW (rov. 3.11). In dezelfde zin heeft het hof geoordeeld met betrekking tot de overschrijding van de publicatietermijn van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland met tien dagen. Dit heeft het hof gebaseerd op de korte duur van die overschrijdingen. Het hof heeft geoordeeld dat Huynen bovendien een plausibele verklaring heeft gegeven voor de overschrijding, namelijk, kort gezegd, dat de accountant van de vennootschappen in de periode tot medio februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek dat toen plaatsvond ten behoeve van de overdracht van de certificaten in VMIS en daardoor pas later aan het opstellen van de jaarstukken is toegekomen (rov. 3.13). 3.4.1. Onderdeel 1 van het middel klaagt terecht dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken van Verify Europe, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Daartoe wordt als volgt overwogen. 3.4.2. Bij kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat het om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap. Bij de toepassing van het artikel dient dan ook eerst te worden onderzocht of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Is dat het geval, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor die onbehoorlijke taakvervulling. Art. 2:248 lid 3 biedt de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 2:248 lid 4, tweede zin, BW geeft de rechter voorts de mogelijkheid tot matiging van het bedrag van de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder, onder meer in verband met de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. 3.4.3. De bepaling van art. 2:248 lid 2 BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, heeft betrekking op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder. Het hof heeft zich bij zijn oordeel dat sprake is van een onbelangrijk verzuim, dan ook niet kunnen beperken tot de drie weken waarin Huynen nog beleidsbepaler bij Verify Europe was, maar had de gehele periode van de overschrijding van de publicatietermijn van ruim zes maanden in zijn beoordeling moeten betrekken. 3.5. Gelet op de gegrondheid van onderdeel 1 behoeft onderdeel 2 geen behandeling. 3.6.1. Onderdeel 3 klaagt dat het oordeel van het hof dat sprake is van een onbelangrijk verzuim met betrekking tot de publicatie van de jaarstukken 2003 van VIH en Verify Nederland, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar behoren is gemotiveerd. Met betrekking tot dit onderdeel wordt als volgt overwogen. 3.6.2. Van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW is sprake indien het niet voldoen aan de verplichtingen als bedoeld in dat artikellid in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring

303

bestaat. Indien het, zoals in dit geval, gaat om een overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW voor openbaarmaking van de jaarrekening, geldt dat het antwoord op de vraag of een overschrijding als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid, waarbij opmerking verdient dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast op de aangesproken bestuurder rusten (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189 («JOR» 2013/300, m.nt. Van Andel; red.)). 3.6.3. Het hof heeft zijn oordeel dat de onderhavige termijnoverschrijding met tien dagen als een onbelangrijk verzuim dient te worden aangemerkt, gebaseerd op de relatief korte duur van die overschrijding en op zijn vaststelling dat Huynen een plausibele verklaring voor die overschrijding heeft gegeven, namelijk dat er enige vertraging bij het afronden en de controle van de jaarstukken 2003 is opgetreden omdat de accountant vanaf najaar 2004 tot 17 februari 2005 zijn tijd bijna uitsluitend heeft moeten besteden aan het due diligence onderzoek bij de vennootschappen. 3.6.4. Dit oordeel is in overeenstemming met de hiervoor in 3.6.2 vermelde maatstaven, die meebrengen dat in geval van een relatief korte overschrijding van de termijn van art. 2:394 lid 3 BW geen hoge eisen zijn te stellen aan de verklaring die daarvoor wordt gegeven (vgl. HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993: ZC0994, NJ 1993/713 en HR 2 februari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1981 («JOR» 1996/15; red.), NJ 1996, 406). Dit oordeel geeft ook anderszins geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel is derhalve ongegrond. 3.7. Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.8. Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, zullen de verweren daartegen van Huynen opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980-1981, 16 631, nr. 3, p. 5). 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 22 mei 2012; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Huynen in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Ons rechtspersonenrecht kent het beginsel van collectief bestuur. Dat werkt ook door in de bepalingen omtrent aansprakelijkheid van bestuurders. Zowel bij toepassing van art. 2:9 BW als van art. 2:138/248 BW is hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders het uitgangspunt. Het is vervolgens aan de individuele bestuurder die meent dat hem geen blaam treft, om zich te disculperen. 2. Rechtbank en hof miskenden dit uitgangspunt in hun uitleg van art. 2:248 lid 2 BW. Beider oordeel dat ondanks het feit dat de jaarrekening van Verify Europe BV ruim zes maanden te laat gepubliceerd was (namelijk op 3 augustus 2005), niettemin sprake was van een onbelangrijk verzuim, steunde in belangrijke mate op de vaststelling dat “die overschrijding maar voor drie weken samenvalt met de periode dat Huynen indirect bestuurder van de vennootschap was” (zie r.o. 3.3 van het arrest van de Hoge Raad; Huynen trad op 21 februari 2005 terug als indirect bestuurder). Dat oordeel is onjuist omdat de regel dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, betrekking heeft op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van een individuele bestuurder. Dat laatste kan pas aan de orde komen bij toepassing van lid 3 (disculpatie) of lid 4 (matiging). Zie in dit verband ook r.o. 3.8.

304

3. De consequentie van deze regel lijkt te zijn dat een bestuurder die bijvoorbeeld op 30 januari terugtreedt terwijl de 13-maandstermijn één dag later verstrijkt, niet aangesproken kan worden op grond van lid 2 indien zijn opvolgend bestuurder verzuimt de jaarrekening tijdig te publiceren, terwijl dat bij een bestuurder die pas op 1 februari terugtreedt wel het geval is. Is dat redelijk? Door Huynen werd als verweer aangevoerd dat een bestuurder niet aansprakelijk moet kunnen worden gehouden voor hetgeen na zijn aftreden wordt gedaan of nagelaten. A-G Wuisman licht in zijn conclusie sub 2.9 toe waarom dat verweer niet opgaat: “Het feit dat er ook nog een tijdlang sprake is geweest van een overschrijding van de voor publicatie voorgeschreven termijn na het aftreden van Huynen als bestuurder, is niet louter een gevolg van een doen en nalaten na dat aftreden. Die voortzetting is mede toe te schrijven aan het feit dat de publicatie niet heeft plaatsgevonden in de periode dat Huynen nog (indirect) bestuurder van Verify Europe was. Zou hij als (indirect) bestuurder nog voor de publicatie zorg hebben gedragen, dan zou van een voortzetting van de overschrijding na zijn vertrek geen sprake zijn geweest.” Daarin ligt een doorslaggevend verschil met het geval dat een bestuurder al uit het bestuur is getreden voordat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling wegens termijnoverschrijding dient te worden aangenomen, aldus de A-G. 4. Toch wringt er hier wel iets. De bestuurder die op 30 januari terugtreedt zonder zijn opvolger erop te attenderen dat uiterlijk de dag erna de jaarrekening gepubliceerd dient te worden, kan in deze redenering niet op grond van lid 2 worden aangesproken, maar de bestuurder die op 1 februari terugtreedt en die zijn opvolger erop wijst dat de jaarrekening zo goed als gereed is en dat deze binnen enkele dagen gepubliceerd dient te worden, hetgeen zijn opvolger niettemin nalaat, wel. Hij is vervolgens op disculpatie of matiging aangewezen indien het niet lukt om het bewijsvermoeden van lid 2 te ontzenuwen. Dat heeft iets willekeurigs. Zoals het ook iets willekeurigs heeft dat een termijnoverschrijding van twaalf dagen heeft te gelden als een onbelangrijk verzuim (zie HR 11 juni 1993, NJ 1993, 713 inzake Brens qq/Sarper) en een termijnoverschrijding van zeventien dagen in beginsel niet (zie HR 2 februari 1996, NJ 1996, 406 inzakePfennings/Niederer qq). Dat komt door de ongelukkige koppeling van het aansprakelijkheidsregime van art. 2:138/248 BW aan een niet al te belangrijke wettelijke verplichting om (precies) binnen dertien maanden – op zichzelf ook al een betrekkelijk willekeurige termijn – een jaarrekening te publiceren. Zie hierover meer uitvoerig mijn noot onder HR 12 juli 2013, «JOR» 2013/300 inzake Bobo Holding c.s/König qq. 5. Ik vraag me ook af of het juist is wat Wuisman stelt ten aanzien van de bestuurder die (net) voor de afloop van de 13-maandstermijn terugtreedt. Zijn betoog op dit punt leidt namelijk tot merkwaardige consequenties. Als een bestuurder zonder wisseling van de wacht een maand te laat publiceert, terwijl er overigens geen verzachtende omstandigheden zijn, kan hij slechts aan aansprakelijkheid op grond van lid 2 ontkomen indien hij erin slaagt het daarin vervatte bewijsvermoeden te ontzenuwen. Als er echter op 30 januari een wisseling van de wacht geweest is en de opvolgend bestuurder wordt geconfronteerd met een situatie waarin er in het geheel nog geen jaarrekening is opgemaakt – waarna hij alles in het werk stelt die jaarrekening op te maken en de publiceren, waarin hij binnen een maand slaagt – dan zouden in de redenering van Wuisman beide bestuurders eenvoudig aansprakelijkheid kunnen ontlopen: de eerste bestuurder omdat hij terugtrad voordat sprake was van een termijnoverschrijding en de tweede bestuurder omdat hij zich zonder probleem op grond van lid 3 kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (zie in dit verband ook het slot van r.o. 3.8). Het gaat er bij mij niet in dat een curator enkel doordat er een wisseling van de wacht heeft plaatsgevonden, met een “aansprakelijkheidsvacuüm” geconfronteerd kan worden. Ik neig er dan ook naar de bestuurder die (net) voor 1 februari aftreedt niet zonder meer te laten “ontsnappen” indien vervolgens verzuimd wordt de jaarrekening tijdig te deponeren en dat verzuim mede te wijten is aan een doen of nalaten van die afgetreden bestuurder. Hoe dit zij, vooralsnog wordt de gordiaanse knoop rond de publicatieperikelen steeds moeilijker te ontwarren met elk arrest dat erover gewezen wordt. mr. drs. W.J.M. van Andel, advocaat bij Wijn & Stael te Utrecht

305

NJ 2008, 91 + Meer gegevens 1 10 64 Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW; weerlegging causaliteitsvermoeden van lid 2; stelplicht bestuurder en curator. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Samenvatting Het geschil betreft een verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen eiser tot cassatie als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Rechtbank en hof hebben de vordering van de curator toegewezen. Rechtbank en hof zijn er daarbij van uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door eiser tot cassatie als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die eiser tot cassatie heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten. Partij(en) X., te Y., eiser tot cassatie, adv. mr. R.S. Meijer, tegen Mr. Petrus Christianus Hubertus Jansen, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato B.V., te Roosendaal, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Uitspraak Hof: 4. De beoordeling In het principaal appel en in het incidenteel appel 4.1

306

De vaststelling van de feiten onder 3.2 van het tussenvonnis van 24 september 2002 is, afgezien van grief 1 die hierna onder 4.5 aan de orde komt, niet bestreden zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. 4.2 Het principaal appel en het incidenteel appel betreffen alleen de zaak in conventie, zodat de vonnissen voor zover in reconventie gewezen in dit hoger beroep niet aan de orde zijn. 4.3 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. a) De besloten vennootschap Blue Tomato BV is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is X. tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire BV, waarvan X. enig aandeelhouder/directeur is. b) De jaarrekening van Blue Tomato BV over het jaar 1995 is op 17 april 1997, derhalve te laat, openbaar gemaakt. Over de jaren 1996 en 1997 zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt. c) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato BV een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. d) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. e) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato BV in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 mr. Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. f) De curator heeft X. als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. X. heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen. 4.4 In deze procedure vorderde de curator in eerste aanleg, kort gezegd, veroordeling van X. tot betaling van het deficit en van het salaris van de curator ten bedrage van in totaal ƒ 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. Bij tussenvonnis van 24 september 2002 heeft de rechtbank geoordeeld dat X. aansprakelijk is voor het deficit en de curator de gelegenheid geboden de omvang daarvan nader te specificeren. Bij eindvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank vervolgens de gevorderde hoofdsom toegewezen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het vonnis en de meergevorderde rente afgewezen. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering terzake van zijn salaris vermeerderd met een aanvullend bedrag van € 10.319,70. 4.5 Met grief I komt X. ertegen op dat de rechtbank zich in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.2 heeft beperkt tot de daar onder a. tot en met i. opgenomen feiten. Volgens X. dient de zaak beoordeeld te worden mede aan de hand van de door hem in de memorie van grieven onder A. gestelde feiten en omstandigheden. Deze grief houdt geen betwisting in van de wel door de rechtbank opgenomen feiten. Die weergave van de feiten impliceert niet dat andere feiten en omstandigheden dan daarin opgenomen niet in de beoordeling zijn betrokken. Dit brengt mee dat de grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep kan leiden, zodat deze wordt verworpen. 4.6 Met grief II stelt X. zich op het standpunt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.4 ten onrechte niet heeft geoordeeld dat ten aanzien van de publicatie van de jaarrekening over het jaar 1997 sprake was van een onbelangrijk

307

verzuim, nu die jaarrekening ultimo januari 1999 had moeten zijn gepubliceerd, terwijl op 9 februari 1999, dus 9 dagen na het verstrijken van de wettelijke termijn, het faillissement is ingetreden. 4.7 Het staat vast dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd en dat over de jaren 1996 en 1997 in het geheel geen jaarrekening is gepubliceerd. Daarmee is niet voldaan aan de publicatieplicht ex artikel 2:394 BW en wel in zodanige mate dat zeker niet gesproken kan worden van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW. Dat geldt zowel voor het jaar 1995 als voor de jaren 1996 en 1997. Grief II wordt verworpen. 4.8 Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van 24 september 2002 waarin het verweer van X. met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was. 4.9 Volgens X. is ten onrechte aangenomen dat er sprake is geweest van brandstichting. Onder verwijzing naar twee rapporten van Recherche- en Beveiligingsbureau Objectief van 1 september 2004 (akte 14 september 2004) en van 6 april 2005 (prod. 10 akte pleidooi) stelt X. zich op het standpunt dat er voldoende aanknopingspunten zijn te vinden die het aannemelijk maken dat er geen sprake is geweest van brandstichting. Daarnaast heeft verzekeraar UAP zich volgens X. ten onrechte beroepen op het ontbreken van een inbraakalarm. Het risico dat zich heeft verwezenlijkt betrof geen inbraak, maar brand en waar deze brand, zoals aangevoerd, kan zijn ontstaan zonder bemoeienis van derden is het ontbreken van een inbraakalarm niet relevant en behoorde dit er niet toe te leiden dat UAP dekking weigerde, aldus X.. 4.10 Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens X. is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van X.. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft X. vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998, waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor gehouden moet worden dat X. heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door X.: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. Dit verweer van X. met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog vastgesteld kan worden of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen X. daarover verder naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt. Grief III wordt verworpen. 4.11 Met grief IV komt X. op tegen de verwerping van zijn beroep op disculpatie ex artikel 2:248 lid 3 BW in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.6. Volgens X. heeft hij wel degelijk getracht de juiste maatregelen te treffen door de verhuurder in een procedure te doen aanspreken voor het bedrag dat de verzekeraar weigerde uit te keren, welke procedure de curator evenwel heeft laten royeren. 4.12 X. ziet hierbij over het hoofd dat het bij de disculpatie in genoemde bepaling tevens gaat om het vereiste dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet is te wijten aan de bestuurder die zich wil disculperen. Aan dat vereiste is gezien het vorenstaande in

308

ieder geval niet voldaan, zodat de vraag of X. niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (het andere vereiste voor disculpatie) geen bespreking behoeft. Grief IV wordt verworpen. 4.13 Grief V richt zich tegen de conclusie van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 september 2002 onder 3.7 dat X. aansprakelijk is voor het deficit van Blue Tomato BV. Deze grief heeft gezien de toelichting erop naast de grieven III en IV geen zelfstandige betekenis, zodat de grief het lot daarvan deelt en wordt verworpen. 4.14 Grief VI richt zich tegen het eindvonnis van 1 oktober 2003 en, blijkens de daarop gegeven toelichting, meer bepaald op hetgeen onder 2.5 is geoordeeld met betrekking tot de toewijsbaarheid van wettelijke rente. De rechtbank heeft deze op grond van artikel 6:119 BW toewijsbaar geoordeeld met ingang van de datum van het vonnis. In zijn toelichting op deze grief stelt X. zich op het standpunt dat een betalingsverplichting die voortvloeit uit een veroordeling tot vergoeding van het deficit alleen rentedragend kan zijn voor zover het de preferente vorderingen betreft. 4.15 Deze opvatting is naar het oordeel van het hof onjuist. Met de veroordeling van X. tot betaling van het deficit van het faillissement van Blue Tomato BV ontstaat een verplichting tot schadevergoeding, waarop artikel 6:119 BW van toepassing is. Het gaat hierbij niet om toepassing van artikel 128 Fw, dat ten aanzien van de verschuldigdheid van rente wel relevant is met betrekking tot de periode vanaf de faillietverklaring tot aan het vonnis en dat ten aanzien van die periode ook door de rechtbank is toegepast, maar om de rente die wordt verschuldigd doordat en zolang niet wordt voldaan aan de betalingsverplichting die voortvloeit uit het vonnis waarbij de bestuurdersaansprakelijkheid van X. is vastgesteld. 4.16 Bij het pleidooi heeft X. nog opgemerkt dat bij toewijzing van de wettelijke rente de kans bestaat dat X. meer dient te betalen dan aan de crediteuren en de curator toekomt, zodat na afwikkeling van het faillissement een boedelactief bestaat dat geen bestemming heeft. Dit risico acht het hof niet aanwezig. Allereerst gaat het hof ervan uit dat de curator X. niet meer aan hem laat betalen dan nodig voor betaling van de crediteuren en de curator zelf na aftrek van de door de curator gerealiseerde overige baten. Voorts komt een eventueel resterend actief komt toe aan de aandeelhouder van de failliete vennootschap, in dit geval Squire BV, waarvan X. directeur/aandeelhouder is, zodat hij de bestemming van dat actief in eigen hand heeft. Grief VI wordt verworpen. 4.17 Grief VII betreft de bedragen die in het eindvonnis van 1 oktober 2003 onder 2.3 en 2.7 zijn opgenomen. Voor zover de grief voortvloeit uit de eerder behandelde grieven treft deze geen doel. Voor zover de grief alleen betrekking heeft op de gevolgde berekening, en de toelichting op de grief wijst daar op, faalt de grief omdat deze berekening correct is. Anders dan X. veronderstelt is in het onder 2.7. genoemde en vervolgens toegewezen bedrag niet de meegevorderde wettelijke rente voorafgaand aan het vonnis opgenomen. De berekening klopt, zodat de grief wordt verworpen. 4.18 Grief VIII heeft blijkens de daarop gegeven toelichting naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat ook deze wordt verworpen. 4.19 Voor zover X. met zijn grieven eveneens aan de orde heeft willen stellen dat zijn beroep op matiging is verworpen, overweegt het hof het volgende. Artikel 2:248 lid 4 BW bepaalt, voor zover voor dit geval relevant, dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. In dit geval is het bedrag waarvoor X. aansprakelijk is niet bovenmatig te achten, nu de verschillende aspecten waarmee gezien de aangehaalde bepaling rekening gehouden kan worden geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is. Zoals

309

uit hetgeen hiervoor is overwogen naar voren komt, dient X. volledig verantwoordelijk gehouden te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen, van het faillissement van Blue Tomato BV. 4.20 Een en ander leidt tot de slotsom dat alle grieven van X. verworpen worden. Voor het overige zijn door X. geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat zijn aanbod tot bewijs door getuigen en/of een deskundigenbericht als niet relevant gepasseerd wordt. 4.21 In het eindvonnis van 1 oktober 2003 heeft de rechtbank, overeenkomstig de vordering van de curator, in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van ƒ 37.286,77 (€ 16.920) begrepen. In het incidenteel appel heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd. 4.22 Naar het oordeel van het hof heeft de curator zijn aanvullende vordering voldoende onderbouwd en gespecificeerd, terwijl daartegenover de betwisting door X. van de verschuldigdheid en van de hoogte van het bedrag ontoereikend is, zodat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. De incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag van € 10.319,70 wordt toegewezen. 4.23 Zowel in het principaal appel als in het incidenteel appel is X. in het ongelijk gesteld, zodat hij in de kosten daarvan veroordeeld dient te worden. Ook ten aanzien van de proceskosten heeft X. bij het pleidooi gewezen op het risico van een resterend actief. Ten aanzien daarvan verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 4.16 over dit onderwerp is overwogen. Aan veroordeling van X. in de proceskosten staat hetgeen door hem is opgeworpen niet in de weg. 5. De beslissing Het hof: In het principaal appel en in het incidenteel appel bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, met dien verstande dat aanvullend daarop X. ten titel van aanvullend salaris curator wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70; veroordeelt X. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator begroot op € 4605 aan verschotten en op € 7896 salaris procureur in het principaal appel en op € 1341 aan salaris procureur in het incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Uitspraak Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen: Onderdeel I Inleiding a Voorzover in cassatie nog relevant heeft X. tegen de door de curator ex art. 2:248 lid 2 BW ingestelde vordering als verweer aangevoerd (kort samengevat): (1) dat rond de jaarwisseling 1997/''98 de onderneming na circa 1½ jaar aanlooptijd onder zijn bestuur weer redelijk goed liep1., en (2)

310

dat er (daartom) geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan, ware het niet dat het gehuurde bedrijfspand met de gehele bedrijfsinventaris op 2 februari 1998 door brand is verwoest én de verzekeraar bovendien terzake — vanwege het ontbreken van een in de polisvoorwaarden voorgeschreven inbraakalarm — elke dekking heeft ontzegd2.. b in appèl heeft X. uitvoerig betoogd dat de verzekeraar ten onrechte dekking heeft geweigerd (zie 's Hofs r.o. 4.9). Allereerst valt, aldus X., de verzekeraar te verwijten dat diens inspecteur bij een controle in het bedrijfspand ná de verwijdering van het eerder daarin nog aanwezige inbraakalarm verzuimd heeft op het cruciale dekkingsbelang van zo'n alarm te wijzen, terwijl X. wel alle aanwijzingen van die inspecteur stipt en tijdig heeft opgevolgd3.. Voorts is die dekkingsweigering ten onrechte geschied omdat er — anders dan indertijd (ook door X. zelf op grond van diverse expertiserapporten) nog was aangenomen — geen sprake van brandstichting is geweest maar van kortsluiting althans een technische brandoorzaak, hetgeen hij bovendien met een rapportage van een deskundige heeft onderbouwd4.. Daarom was, aldus X., het beroep van de verzekeraar op het ten tijde van de brand reeds langer ontbreken van zo'n inbraakalarm achteraf bezien kennelijk ongerechtvaardigd, nu immers zo'n alarm bij zo'n technische brandoorzaak geen enkele nuttige preventieve functie zou hebben gehad (terwijl hetzelfde zou hebben moeten gelden indien de brand wél zou zijn gesticht omdat zulks dan — bij gebreke van braaksporen — door een sleutelhouder moet zijn gebeurd, die dan vermoedelijk ook kennis van de alarmcode zou hebben gehad5.). c Het hem door de curator (zie o.a. r.o. 3.5 van het tussenvonnis) gemaakte verwijt dat hij — bekend met het verwijderd zijn van het inbraakalarm — er als goed bestuurder op had moeten toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde dekkingsvereisten was voldaan zodat zijn beroep op onbewustheid van die alarm-voorwaarde niet het door art. 248 lid 2 vereiste tegenbewijs kan opleveren, heeft X. in appèl — ondersteund met een schriftelijke, voor het Hof nader te bewijzen aangeboden, getuigenverklaring 6. als volgt bestreden: in werkelijkheid is hij pas ná de brand ervan op de hoogte geraakt dat het bij de aanvang van de huur nog aanwezige alarm door de verhuurder — geheel buiten hem om — was weggehaald, zodat hem niet mag worden aangerekend dat hij niet eerder het alarm had vervangen resp. de afwezigheid ervan aan de verzekeraar had gemeld7.. d De hierboven onder a, b en c vermelde — als essentieel aan te merken — stellingen van X. mogen in cassatie als ‘hypothetische feiten’ gelden. De juistheid van de stellingen onder a is namelijk door Rechtbank en Hof kennelijk in het midden gelaten (zie o.a. 's Hofs r.oo. 4.5 en 4.10). De juistheid van de stellingen onder b is door het Hof expliciet ‘niet relevant’ geoordeeld (zie 's Hofs r.o. 4.10, voorlaatste volzin). Over de onder c bedoelde stellingen heeft het Hof zich überhaupt niet uitgelaten. e 's Hofs r.o. 4.10 laat zich — voor de hierna volgende bestrijding ervan — als volgt in zeven oordelen opdelen en samenvatten: (i) X. heeft — op advies van Blue Tomato's advocaat — berust in de dekkingsweigering van UAP. (ii) Dit gegeven maakt onderdeel uit van X.s bestuur. (iii) X. heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. (iv) Dit nalaten dient aan X. te worden toegerekend. (v) UAP's uitkeringsweigering vormt daarom geen ‘externe’ faillissementsoorzaak. (vi) X.s causalisteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen. (vii)

311

Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP. Klachten 1 Ontoelaatbaar onduidelijk8. — en mede daarom onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd — is of het Hof nu de ‘berusting’ (sub i) of de ‘inadequate verzekering’ (sub iii) dan wel beide (zie sub ii en iv) als ‘onderdeel van zijn bestuur’ aan X. als nalatigheid verwijt en daarom spreekt van een ‘niet-externe faillissementsoorzaak’ (zie sub v) die deswege tot afwijzing van zijn ‘causaliteitsverweer’ moet leiden (zie sub vi). 2 's Hofs (hier veronderstelde) wraking van X.s ‘berusting’ (zie sub i) is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien — zonder méér — niet valt in te zien waarom het X. rechtens te verwijten valt dat hij op basis van de toenmalige (tot brandstichting concluderende) expertises en het ondubbelzinnig daartoe strekkende advies (na schriftelijk debat met UAP's advocaat) van Blue Tomato's advocaat ten slotte rond eind 1998 heeft ‘berust’ in de dekkingsweigering van UAP. Dit klemt temeer c.q. althans nu hij ter zake van het weghalen van het alarm wel reeds actie tegen de verhuurder had laten nemen, op een onbekende ‘brandstichter’ geen verhaal mogelijk was, en (juist vanwege de brand en UAP's opstellling) Blue Tomato's financiële middelen inmiddels waren uitgeput. 3 's Hofs (hier veronderstelde) wraking van X.s ‘verzuim’ om voor een adequate verzekering te zorgen (zie sub iii) is onjuist althans ontoereikend gemotiveerd, aangezien — zonder méér — niet valt in te zien waarom de wel degelijk door hem verzorgde verzekering als zodanig niet adequaat zou zijn geweest, resp. dat hem rechtens — laat staan: ‘ernstig’ — valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd. Dit klemt temeer c.q. althans nu als ‘hypothetisch feit’ heeft te gelden (zie sub d hierboven) dat er géén sprake van brandstichting is geweest, dat UAP's dekkingsweigering onterecht was en dat X. vóór de brand geen weet had van de verwijdering van het alarm door de verhuurder ná de ingang van de huur. 4 Op grond van de bovenstaande klachten onder 1 t/m 3 zijn tevens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd 's Hofs hierboven met (v) en (vi) aangeduide oordelen. Immers, aldus uitgaande 1e) van een rechtens in het geheel niet aan X. — althans zeker niet: ‘ernstig’ — verwijtbare ‘berusting’ in UAP's dekkingweigering resp. ‘inadequate verzekeringsdekking’ en 2e) van het — zonder de brand en UAP's onterechte dekkingsweigering — uitgebleven zijn van een faillissementssituatie (zie sub a en d hierboven), kan rechtens niet, althans niet zonder nadere (echter ontbrekende) motivering, gesproken worden van de (krachtens wettelijk vermoeden vaststaande) ‘onbehoorlijkheid’ van X.s bestuur als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Blue Tomato. Integendeel, de (veronderstellenderwijs door een technische oorzaak ontstane) brand en UAP's (veronderstellenderwijs onterechte) dekkingsweigering vormen dan juist de ‘van buiten komende’, althans niet aan X. toerekenbare, overheersende, zo al niet enige oorzaak van dit faillissement. 5 Indien 's Hofs hierboven bestreden oordelen aldus begrepen zouden moeten worden dat het enkele feit dat de overheersende — als zodanig externe — faillissementsoorzaak tevens in verband staat met enig — zij het niet, laat staan: ernstig, verwijtbaar — ‘nalaten’ van de bestuurder, vanwege de toepasselijkheid van het onweerlegbare vermoeden inzake ‘de onbehoorlijkheid van het bestuur voor het overige’ reeds bewerkstelligt dat het in lid 2 van art. 2:248 BW voor de aldus aangesproken bestuurder terzake opengestelde ‘tegenbewijs’ niet geleverd kan/mag worden, getuigen die oordelen van een onjuiste rechtsopvatting. Zo'n niet (althans zeker niet ernstig) verwijtbaar

312

‘nalaten’ van die bestuurder doet dan namelijk niet, althans niet zonder meer, af aan het externe karakter van de overheersende faillissementsoorzaak en/of rechtvaardigt niet, althans niet zonder meer, de handhaving van het juist weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 6 Gelet op de bovenstaande klachten is het Hof in zijn hierboven met (vii) aangeduide oordeel ten onrechte en/of zonder toereikende motivering aan X.s stellingen inzake een andere oorzaak dan brandstichting en de onjuistheid van UAP's dekkingsweigering als ‘niet relevant’ voorbijgegaan. 7 Op grond van de bovenstaande klachten behoren 's Hofs verwerping van X.s grief III, 's Hofs daarop voortbouwende beslissingen en dus ook het dictum van het arrest niet in stand te blijven. Onderdeel II Op dezelfde — hier kortheidshalve als ingelast aan te merken — gronden als vermeld in onderdeel I, geldt subsidiair dat 's Hofs oordeel in r.o. 4.19, waarin X.'s beroep op matiging als bedoeld in lid 4 van art. 2:248 BW is verworpen, onjuist althans ontoereikend gemotiveerd is. Ter aanvullende toelichting hierbij diene nog: a. dat lid 2 van art. 2:248 BW ‘slechts’ daarom in casu toepasselijk is, omdat X. in de uitvoering van de (beperkte) publicatieplicht voor Blue Tomato is tekortgeschoten, hetgeen echter — gelet op het in de Inleiding en bij onderdeel I gestelde — (veronderstellenderwijs) juist geen (aannemelijke) mede-oorzaak van het faillissement is geweest9.. b. dat er — gelet op het in de Inleiding en bij Onderdeel I gestelde — in cassatie veronderstellenderwijs van moet worden uitgegaan dat de door een technische oorzaak ontstane brand en UAP's onterechte dekkingsweigering de enige althans overheersende oorzaak van Blue Tomato's faillissement is geweest en dat X. daarvoor geen enkel — laat staan een ernstig — verwijt valt te maken. c. dat X. zich op geen enkele wijze persoonlijk heeft verrijkt ten koste van Blue Tomato of haar crediteuren, doch integendeel steeds heeft afgezien van enigerlei beloning als haar enig bestuurder en aandeelhouder, terwijl hij bovendien aanzienlijke — door het faillissement geheel verloren gegane — investeringen in Blue Tomato heeft gedaan10.. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 X. gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, X. te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van ƒ 271.513,69, met rente en kosten. X. heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober 2003 in conventie, X. veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van € 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft X. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop X. is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator. (…) 2. Het geding in cassatie

313

(…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is X. tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan X. enig aandeelhouder en directeur is. (ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. (iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. (iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. (v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft X. als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. X. heeft zijn aansprakelijkheid betwist. 3.2 Dit geschil betreft de — hiervoor onder 1 vermelde — verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen X. als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door X. als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed. 3.3 X. heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat X. als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd. 3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken

314

waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. 3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die X. heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 6 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van X. begroot op € 3.481,05 aan verschotten en € 2.600 voor salaris. Noot Auteur: J.M.M. Maeijer 1 Deze uitspraak, waarover ook Wezeman, Ondernemingsrecht 2008, p. 41, betreft de vraag op welke wijze het in lid 2 van art. 2:248 (en dus ook 138) BW neergelegde vermoeden kan worden ontzenuwd: dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur wegens het niet naleven van de boekhoud- (art. 10) of publicatieplicht (art. 395) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 is beslist dat de aangesproken bestuurder dan aannemelijk moet maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling c.q. bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 2 met mijn noot onder 4, is daaraan overeenkomstig de suggestie van Wezeman, Ondernemingsrecht 2002, p. 114, toegevoegd: dat als de bestuurder daarin slaagt, het op de weg ligt van de curator om aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. 2 In de onderhavige zaak stelde de bestuurder als van buiten komende oorzaak de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden. Voorts maakte hij in verband met de hem door de curator verweten nalatigheid in dit opzicht, aan de hand van diverse door hem gestelde feiten en omstandigheden aannemelijk dat hem te dezer zake geen verwijt, in elk geval geen ernstig verwijt trof, en ook niet van onbehoorlijke taakvervulling kon worden gesproken. Zie in dit verband het cassatiemiddel onderdeel I sub a, b en c. Het hof is op die feiten en omstandigheden in het geheel niet ingegaan, zoals het volgens de HR had behoren te doen. Zie r.o. 3.5 in het licht van r.o. 3.4. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat uit die feiten en omstandigheden inderdaad blijkt dat de door de curator gestelde nalatigheid géén onbehoorlijke taakvervulling oplevert, is het – in de lijn van het hierboven genoemde arrest 20 oktober 2006 – aan de curator om aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Zie r.o. 3.4. Het stramien dat de HR aangeeft, geldt meer in het algemeen gesproken, steeds wanneer de bestuurder een van buiten komende oorzaak stelt en hem door de curator wordt verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen. 3 De neiging van lagere rechtspraak om een al te grote reikwijdte te geven aan art. 2:248 (138) lid 2 wordt aldus gelukkig onderdrukt. Zeker, de bepaling beoogt een effectief gebleken verscherping van de aansprakelijkheid. Maar het moet niet te gek worden; het moet wel steeds gaan om het vermoeden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een

315

belangrijke oorzaak is van het faillissement. Zie de terminologie van lid 1 van art. 248 waarvan lid 2 een verscherpte uitwerking is, en ook de terminologie van de HR in r.o. 3.4 slot van de onderhavige uitspraak (en eerder in HR 20 oktober 2006). Onmiskenbaarheid en ernstige verwijtbaarheid moeten eigen zijn aan die onbehoorlijke taakvervulling. Zie Asser-Maeijer 2-III nr. 328. Het zonder meer en simpelweg aan de bestuurder zelf 'toerekenen' van een nalaten, zoals het hof doet, is niet voldoende om het in lid 2 van art. 248 neergelegde (weerlegbare) vermoeden te handhaven. Trouwens, met de moderne mode van het 'toerekenen' sinds de bekende inaugurele rede van Köster (1962) en de introductie nadien van die term in het BW, heb ik altijd al wat moeite gehad. Zie Ars Aequi 1985, p. 729 e.v. Te vaak versluiert die op zich kleurloze term de aan het gebruik ervan ten grondslag liggende motieven. J.M.M. Maeijer

316

JOR 2013/40 Hoge Raad 's-Gravenhage, 23-11-2012, 11/03296, LJN BX5881 Externe bestuurdersaansprakelijkheid, Aansprakelijkheid betreft niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, Gewone regels van onrechtmatige daad van toepassing, Ernstig verwijt niet vereist, De onrechtmatige gedragingen van de bestuurder kunnen in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap worden aangemerkt, Vennootschap derhalve ook uit eigen hoofde aansprakelijk »Samenvatting Het middel beroept zich ter ondersteuning van de klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. In het onderhavige geval is bestuurder Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij BV (“de Vennootschap”). Het hof heeft hem immers aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens schuldeisers Hoffmann c.s. en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. De Hoge Raad verwerpt het beroep. beslissing/besluit »Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) 1. Inleiding Het hof heeft in deze zaak een vennootschap en een natuurlijke persoon, die betrokken is bij die vennootschap, hoofdelijk aansprakelijk gehouden uit onrechtmatige daad. Zij presenteerden zich als deskundig bemiddelaar(s) voor de koop van onroerend goed in Spanje en waren nauw betrokken bij een koopovereenkomst. De woning is afgebroken als gevolg van problemen over de benodigde vergunningen. Het verwijt houdt in dat zij zich de belangen van de kopers onvoldoende hadden aangetrokken door niet juist en volledig te informeren c.q. waarschuwen over (on)mogelijkheden bij de realisering van de woning. De natuurlijke persoon, die bestuurder van de vennootschap was en die door het hof als “vertegenwoordiger” van de rechtspersoon wordt aangemerkt, is in cassatie gegaan. De klachten richten zich tegen de vermeend onjuiste toepassing van de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid. Mijns inziens heeft het hof de hoedanigheid van bestuurder niet als uitgangspunt genomen voor de aansprakelijkheid, maar geoordeeld dat de persoon een rechtstreekse onrechtmatige daad heeft gepleegd.

317

Partijen in cassatie worden hierna aangeduid als Van de Riet, Hoffmann en Karseboom. De (niet verschenen) verweerders in cassatie worden gezamenlijk tevens aangeduid als Hoffman c.s. 2. Feiten 2.1. Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. 2.2. De Vennootschap hanteert een brochure waarin onder de kop “Vertrouwen is ons vertrekpunt” onder meer is opgenomen: “Wij kennen de Spaanse markt en hebben ons gespecialiseerd in de Costa Blanca. (...) Wij bieden een totaalconcept, alle zaken die aan de orde zijn bij aankoop van een woning in Spanje vullen wij desgevraagd voor u in. Naast alle financiële en fiscale zaken, kunt u ook voor alle juridische- en verzekeringsvragen bij ons terecht. (...) Indien u dit wenst kunt u gebruik maken van onze samenwerking met zowel Nederlandse als Spaanse Notarissen. Deze checkt eerst of aan alle voorwaarden en vergunningen voldaan wordt alvorens hij uw betaling doorboekt. Veiligheid voor alles, is hierin ons devies. (...)” 2.3. In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de “Second home beurs” in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap, die met een stand aanwezig was. De Vennootschap verstrekte daar informatie over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project “Villa Mundo”, gelegen te La Marina, gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). 2.4. Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever). De heer Olivier de Wolf (hierna: De Wolf) was directeur van Prever. 2.5. Naar aanleiding van het beursbezoek en de door Hoffmann c.s. getoonde interesse heeft J.G.A.M. van den Eertwegh (samen met Van de Riet medenaamgever van de Vennootschap en in eerdere instanties ook betrokken bij de onderhavige procedure, hierna: “Van den Eertwegh”) Hoffmann c.s. thuis bezocht, informatie verstrekt en een maquette getoond van een villa behorend tot het project. 2.6. In mei 2004 zijn Hoffmann c.s. naar Alicante, Spanje, gereisd, alwaar zij werden opgehaald door Van de Riet. Van de Riet heeft hen toen o.m. het project laten zien. 2.7. Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project rode borden geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. meegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. 2.8. In juni 2004 hebben De Wolf en Van de Riet Hoffmann c.s. in Nederland bezocht. 2.9. Hoffmann c.s. hebben in de periode daarna met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project. In augustus 2004 hebben Hoffmann c.s. € 10.000,- als gedeelte van de koopsom betaald en op 14 september 2004 € 80.000,-. 2.10. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen dat de bouw van de door hen gekochte woning niet kon worden gestart vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. 2.11. In november 2004 is Van de Riet, tijdens een bezichtiging met familie Van de Wielen die ook geïnteresseerd was in een woning in het project, in gesprek geraakt met de Engelse bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa, het echtpaar Boorn. De heer Boorn heeft Van de Riet toen verteld dat hij gehoord had dat er sprake was van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. Blijkens de door het echtpaar Boorn opgemaakte schriftelijke verklaring van 28 september 2005 heeft dit gesprek met Van de Riet plaatsgevonden op 22 november 2004.

318

2.12. Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hen onderdak in een hotel heeft geboden. 2.13. Op 30 november 2004 hebben in elk geval Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, welke villa eveneens behoorde tot het project van Prever. Deze villa lag ongeveer 800 meter verwijderd van de eerder gekochte villa. Deze in aanbouw zijnde villa was eigendom van de heer Verhoeven en mevrouw Van Straten, beiden werkzaam als agent voor Prever. Aan Hoffmann c.s. werd officieel medegedeeld dat Verhoeven en Van Straten vanwege financiële problemen hadden besloten tot verkoop. 2.14. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. meegedeeld dat het huis een goede investering was en hen de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag uit de eigen pensioenvoorziening te lenen. 2.15. Op 30 november 2004, na de bezichtiging, hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,-. Hoffmann c.s. en Van de Riet zijn na de bezichtiging naar het kantoor van Prever/De Wolf gegaan, waarbij Van de Riet aan De Wolf heeft meegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilde betalen van € 265.000,-. De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. 2.16. Op 1 december 2004 hebben Hoffman c.s. met Verhoeven en Van Straten overeenstemming bereikt over de koop van de woning. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens terugschrijving plaats van het eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond. 2.17. Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. € 110.00,- als (gedeelte van de) koopsom voldaan. 2.18. Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat het door hen gekochte huis was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve ook geen bouwvergunning was afgegeven. 3. Procesverloop 3.1. Hoffmann c.s. hebben Van de Riet, Van den Eertwegh, de Vennootschap en Van den Eertwegh en Van de Riet Holding B.V. (hierna: “de Holding”) in rechte betrokken voor de rechtbank Den Bosch. Hoffmann c.s. vorderden hoofdelijke veroordeling tot terugbetaling van € 250.000,- en betaling van vergoeding van schade die zij hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de villa. Zij hebben aan die vorderingen ten grondslag gelegd dat Van de Riet c.s. jegens hen een onrechtmatige daad hebben gepleegd, met name door hen niet op de hoogte te brengen van het feit dat de villa’s illegaal gebouwd waren er dat er een risico bestond op sloop (zie de inleidende dagvaarding onder 18). 3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Hoffman c.s. bij eindvonnis [noot:1] van 13 september 2006 afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat Van de Riet c.s. niet als makelaar voor Hoffmann c.s. zijn opgetreden en niet uit dien hoofde Hoffmann c.s. hadden moeten informeren. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de omstandigheden van het geval onvoldoende aanleiding geven voor het oordeel dat Van de Riet c.s. zijn opgetreden als bemiddelaar voor de verkoper, Prever. Omdat naar het oordeel van de rechtbank geen sprake was van professionele betrokkenheid van Van de Riet c.s. als makelaars bij de kooptransactie van de woning, waren zij niet gehouden nader onderzoek te doen naar het gerucht over mogelijke afbraak. 3.3. Hoffmann c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij hof Den Bosch. Ter gelegenheid van het pleidooi hebben Hoffmann c.s. hun vordering tegen de Holding verminderd tot nihil. Verder hebben zij bij die gelegenheid de door hen gevorderde schadevergoeding ter zake van de aankoop van de woning verminderd. 3.4. Op 12 april 2011 heeft het hof in het bestreden arrest het eindvonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Hoffmann c.s. van € 200.000,-. De vorderingen jegens Van den Eertwegh en de Holding zijn afgewezen. 3.5. Het hof heeft geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens Hoffmann c.s., waarvoor de Vennootschap en Van de Riet hoofdelijk aansprakelijk zijn.

319

Daartoe heeft het hof bij de behandeling van de grieven eerst overwogen dat Van de Riet c.s. i.v.m. de betrokkenheid bij (het voortraject van) de totstandkoming van de koopovereenkomst en hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje, “zozeer professioneel waren betrokken bij de totstandkoming van de beide koopovereenkomsten dat dit met zich bracht dat zij zich, op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden tot het realiseren van de woningbouw door Prever ter plaatse en het al dan niet kunnen verkrijgen van een bouwvergunning en het juist en volledig informeren c.q. waarschuwen van Hoffmann c.s. ter zake” (rov. 4.7.2). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat zij dat hebben nagelaten (rov. 4.7.3). Het hof heeft benadrukt dat Van de Riet m.b.t. de tweede woning op de hoogte was van het gerucht dat de villa’s met afbraak werden bedreigd, maar heeft nagelaten hetzij zelf navraag te doen bij de gemeente Elche, hetzij Hoffmann c.s. uitdrukkelijk op de hoogte te stellen van het bestaan van het gerucht en hen (dringend) te adviseren navraag te doen bij de bevoegde autoriteiten, hoewel dat wel op zijn weg had gelegen (rov. 4.7.4). Hoffmann c.s. mochten een dergelijk handelen van Van de Riet c.s. verwachten, aldus het hof. Het hof oordeelt vervolgens, voor zover in cassatie van belang: “4.8.1. Naar het oordeel van het hof is Van de Riet door voormeld handelen c.q. nalaten persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Anders dan Van den Eertwegh/Van de Riet c.s. betogen kan Van de Riet ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu Van de Riet zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerend goed markt. Hoffmann c.s. mochten er dan ook op vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn. (...) 4.8.2. Het hof is voorts van oordeel dat naast Van de Riet ook Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. Het hof overweegt daartoe als volgt. Uit de eigen stellingen van Van den Eertwegh/Van de Riet c.s. volgt dat Van den Eertwegh en van de Riet B.V. zich richt op het bemiddelen tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Bianca in Spanje. Vast staat ook dat Van den Eertwegh en van de Riet B.V. het project van Prever op de ‘Second Home beurs’ in Houten hebben gepresenteerd en Hoffmann c.s. vervolgens actief in contact heeft gebracht met het project. Vast staat voorts dat Van de Riet heeft nagelaten Hoffmann c.s. te informeren over het risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij vernomen had over de dreigende afbraak, hetgeen naar het oordeel van het hof – zoals hiervoor reeds is overwogen – onrechtmatig is te achten. Naar het oordeel van het hof zijn deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zozeer terug te voeren op de aan Van de Riet in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. toekomende bevoegdheden (te weten: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt) dat deze gedragingen in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van Van den Eertwegh en Van de Riet B.V. kunnen worden aangemerkt (HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33, LJN: ZC2936).” 3.6. (Alleen) Van de Riet is tegen het arrest tijdig [noot:2] in cassatie gekomen. Hoffmann c.s. zijn in cassatie niet verschenen en tegen hen is verstek verleend. Het standpunt van Van de Riet is namens hem nog schriftelijk toegelicht. 4. De aansprakelijkheid van rechtspersonen en hun functionarissen 4.1. In de jurisprudentie en de literatuur gaat veel aandacht uit naar de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen. In de regel is sprake van situaties waarin de vennootschap op de een of andere wijze jegens de derde (contractuele of wettelijke) verplichtingen niet nakomt, dat veelal de mogelijkheden voor die benadeelde om zich hierover tot de vennootschap te richten onvoldoende op (dreigen te) leveren en voorts dat de bestuurder(s) in die hoedanigheid daarbij een (voldoende ernstig verwijtbare) laakbare rol heeft/hebben gespeeld. 4.2. Uitgangspunt daarbij is dat primair de vennootschap aansprakelijk is voor de door de derde geleden schade. Onder omstandigheden kan een bestuurder ook aansprakelijk zijn.

320

Deze externe aansprakelijkheid van de bestuurders o.g.v. onrechtmatige daad is gestoeld op art. 6:162 BW en als maatstaf daarbij geldt dat de bestuurder, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, persoonlijk een voldoende ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt, om tot aansprakelijkheid te komen. Uw Raad heeft, met name in het Ontvanger/Roelofsen-arrest, [noot:3] meer inzicht gegeven in de toe te passen maatstaf en geoordeeld dat deze vorm van aansprakelijkheid niet alleen kan spelen bij verzaking van contractuele verplichtingen, maar ook bij schending van wettelijke verplichtingen. Er is vrij veel jurisprudentie en literatuur beschikbaar over deze aansprakelijkheidsvariant. 4.4. Het terrein waar aansprakelijkheid van een rechtspersoon en/of een daarbij betrokken (natuurlijke) persoon beide jegens derden aan de orde is c.q. kan zijn, is ruimer. Voor een uitgebreid overzicht van deze materie verwijs ik naar S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van leidinggevenden, [noot:4] die veel facetten van gedragingen, toerekening en aansprakelijkheid van vennootschappen en daarbij betrokken functionarissen belicht. Ik licht hier enkele aspecten uit die verband houden met de “toerekening” van gedragingen aan een vennootschap en met aansprakelijkheid van functionarissen van een vennootschap o.g.v. art. 6:162 BW. Ik laat andere c.q. specifieke varianten, zoals de interne aansprakelijkheid ex. art. 2:9 BW en aansprakelijkheid in faillissement ex. art. 2:138/248 lid 8 BW hier verder buiten beschouwing. Handelen en aansprakelijkheid rechtspersoon 4.5. Bij de hiervoor genoemde externe bestuurdersaansprakelijkheid i.v.m. nietnakoming door de vennootschap is de vraag aan de orde of een bestuurder aansprakelijk is in verband met handelen of nalaten van de rechtspersoon. Daarbij is dus als uitgangspunt genomen dat (primair) de rechtspersoon heeft gehandeld of nagelaten. Een rechtspersoon kan niet zelf handelen, maar doet dat door bij de rechtspersoon betrokken natuurlijke personen, zoals een bestuurder. De eerste stap is dus dat gedragingen als gedragingen van de vennootschap moeten (kunnen) worden aangemerkt. Inmiddels wordt vrij algemeen en op grond van betrekkelijk lichte criteria aanvaard dat handelingen (of nalaten) als handelingen van de rechtspersoon hebben te gelden. Naast het door het hof in rov. 4.8.2 vermelde Bolckmans/Van den Broek-arrest,[noot:5] kan met name worden gedacht aan het Kleuterschool Babbel-arrest [noot:6] uit 1979. De maatstaf komt erop neer dat gedragingen van een functionaris (ook) aan de vennootschap kunnen worden toegerekend en een onrechtmatige daad van de betreffende rechtspersoon kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de rechtspersoon hebben te gelden c.q. kunnen worden aangemerkt. [noot:7] 4.6. Een andere wijze om “bij de vennootschap uit te komen”, is mogelijke “kwalitatieve aansprakelijkheid” van de vennootschap als werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde voor handelingen van een bij de vennootschap betrokken persoon zoals bedoeld in art. 6:170-172 BW. In de kern komen deze bepalingen er op neer dat een ondergeschikte een onrechtmatige daad heeft gepleegd en de (rechts)persoon onder bepaalde voorwaarden in de kwaliteit van werkgever/opdrachtgever/vertegenwoordigde aansprakelijk is. Dat is in het bestreden arrest, zoals Van de Riet in zijn schriftelijke toelichting (par. 2.1.2) terecht opmerkt, niet aan de orde, zodat ik dit onderwerp verder laat rusten. Aansprakelijkheid functionaris bij onrechtmatige daad vennootschap 4.7. Ook als tot uitgangspunt wordt genomen dat gedragingen (mede) hebben te gelden als gedragingen van de vennootschap, dan zijn nog verschillende varianten van aansprakelijkheid van de functionaris o.g.v. art. 6:162 BW mogelijk. Naast de hiervoor besproken situaties waar de aansprakelijkheid van een bestuurder verband houdt met zijn rol bij het niet-nakomen van verbintenissen door de rechtspersoon (hierna: “nietnakomingssituaties”), zijn er situaties waar de mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of andere functionarissen van de vennootschap aan de orde is naast een (vermeende) onrechtmatige daad die is gepleegd door de vennootschap (hierna: “ODsituaties”), zoals in de onderhavige zaak. Dergelijke situaties komen naar mijn indruk in de jurisprudentie veel minder vaak voor dan niet-nakomingssituaties. In beide situaties zijn de elementen van de onrechtmatige daad o.g.v. art. 6:162 BW aan de orde bij het

321

oordeel of de functionaris persoonlijk aansprakelijk is. Voor het overige geldt niet zonder meer dezelfde maatstaf. 4.8. Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden. 4.9. De Valk merkt hierover op: “Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris handelt terwijl hij wist dan wel redelijkerwijs behoorde te weten dat dit tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon jegens de derde zal leiden”. [noot:8] Bij secundair daderschap wordt dus voor de aansprakelijkheid van de functionaris in belangrijke mate aangeknoopt bij wetenschap van de (aanstaande) onrechtmatige daad van de rechtspersoon. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, bij secundair daderschap van de functionaris in nietnakomingssituaties. 4.10. Wanneer de functionaris een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting heeft geschonden, kan sprake zijn van rechtstreeks daderschap. De Valk merkt over een situatie waarin een leidinggevende veiligheidsvoorschriften niet heeft nageleefd op: “De functionaris heeft dus in strijd gehandeld met een op hem persoonlijk rustende wettelijke verplichting. In feite is hier sprake van een meer rechtstreekse onrechtmatige daad, immers de functionaris schendt dezelfde wettelijke norm als de rechtspersoon. Ik zou dit soort situaties dan ook niet als secundaire aansprakelijkheid willen typeren, hoewel door de functionaris wel in hoedanigheid (in de uitoefening van zijn functie) is opgetreden en dit handelen aan de rechtspersoon als eigen gedrag kan worden toegerekend. De aansprakelijkheid van de rechtspersoon en die van de functionaris zijn als het ware nevengeschikt.” [noot:9] De juridische kwalificatie van situaties dat de functionaris zelf in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld, is vergelijkbaar. De Valk merkt op: “Van ‘rechtstreeks’ daderschap van de handelende functionaris kan voorts sprake zijn in geval de functionaris een handelen in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid wordt verweten.” [noot:10] Rechtstreeks daderschap van de handelende functionaris en toeschrijving van het gedrag aan de vennootschap sluiten elkaar dus niet altijd uit. 4.11. In situaties waar een onrechtmatige daad aan de orde is, kan dus zowel sprake zijn van rechtstreeks als secundair daderschap, afhankelijk van het soort verwijt dat de benadeelde partij de functionaris maakt en de wijze waarop de functionaris is opgetreden. Ik meen dat externe bestuurdersaansprakelijkheid in verband met nietnakoming door de vennootschap een variant is van secundaire aansprakelijkheid. De rol van de natuurlijke persoon binnen de vennootschap bepaalt dan in belangrijke mate welke verplichtingen en verantwoordelijkheden hij binnen die context heeft. Wanneer het een bestuurder betreft, zullen dan voorts zijn taken en verantwoordelijkheden o.g.v. 2:9 BW een rol spelen bij het oordeel of hij in persoon aansprakelijk is. Persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt? 4.12. Zoals hiervoor al vermeld, geldt bij niet-nakomingssituaties dat de bestuurder (persoonlijk) een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. De redenen daarvoor komen er met name op neer dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen; en (ii) de relevante

322

gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Dit rechtvaardigt een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder. 4.13. Ik meen dat (min of meer) dezelfde terughoudendheid moet gelden in alle gevallen dat sprake is van secundair daderschap, dus ook als de betrokken functionaris geen bestuurder is en ook bij secundair daderschap in OD-situaties. Ook dan zijn primair de gedragingen van de vennootschap aan de orde en wat betreft de functionaris speelt slechts zijn rol daarbij. Zo ook De Valk: “(...) voor de voorwaarden voor persoonlijke aansprakelijkheid [van een functionaris is] van belang (...) of sprake is van zogenaamd secundair daderschap van de functionaris; in dat geval dient persoonlijke aansprakelijkheid namelijk met meer terughoudendheid te worden aangenomen.” [noot:11] Daarom geldt ook i.g.v. persoonlijke aansprakelijkheid i.v.m. een onrechtmatige daad van de vennootschap dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt: “(...) mijns inziens [geldt] voor gevallen van secundaire aansprakelijkheid (...) het vereiste van ernstige verwijtbaarheid, nu de handelende functionaris (geobjectiveerde) wetenschap dient te hebben van het feit dat zijn handelen tot een onrechtmatige daad van de rechtspersoon zal leiden.” [noot:12] 4.14. Hoe zit dat in geval van rechtstreeks daderschap? De Valk gaat er van uit dat bij rechtstreeks daderschap inderdaad de drempel lager ligt: “Voor de situatie dat de functionaris een rechtstreekse onrechtmatige daad wordt verweten, lijkt persoonlijke verwijtbaarheid vereist maar ook voldoende.” [noot:13] De kwalificaties “ernstig” of “voldoende ernstig” zijn dan niet nodig. Van belang is daarvoor dat uit het oordeel dat sprake is van rechtstreeks daderschap al kan worden afgeleid dat de functionaris een jegens hem zelf geldende norm heeft geschonden. Er is in die zin sprake van een “gewone” onrechtmatige daad. Het is systematisch het meest zuiver om dan ook (alleen) de daarbij geldende maatstaf te hanteren. Anderzijds hebben we het over situaties waarin sprake is van handelingen die (ook) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt en waar deze (mogelijk) voor aansprakelijk is. De functionaris handelde in de context c.q. ten behoeve van de vennootschap. Er valt daarom m.i. wel veel voor te zeggen om de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook in deze situaties toch hoger te leggen dan wanneer de rol als functionaris geen enkele rol speelt. Door het hof gehanteerde maatstaf 4.15. Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van Van de Riet heeft aangenomen. [noot:14] Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de aansprakelijkheid van Van de Riet zelf geoordeeld. Daarbij is zijn eigen handelen c.q. nalaten als grond gebruikt, met name zijn nauwe betrokkenheid bij de gang van zaken, de wetenschap omtrent problemen rondom de vergunningen bij de woningbouw en het feit dat hij Hoffmann c.s. hierover niet c.q. onvoldoende heeft geïnformeerd. Ik verwijs naar rov. 4.7.3. Van de Riet heeft naar het kennelijk oordeel van het hof zelf rechtstreeks gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zoals genoemd in rov. 4.7.2. In overeenstemming hiermee spreekt het hof in rov. 4.8.2 over de onrechtmatige gedragingen van Van de Riet. Bij dit alles is de specifieke rol van Van de Riet binnen de Vennootschap niet aan de orde. Hierbij is het van belang op te merken dat het feit dat een functionaris bestuurder is van een vennootschap, niet zonder meer meebrengt dat zijn eventuele aansprakelijkheid voor (ook) aan de vennootschap toe te rekenen handelingen zonder meer in de sleutel van het bestuurderschap dient te worden beoordeeld. De verwijzing naar ernstig verwijt in rov. 4.8.1. is kennelijk ten overvloede. Hierop wijst het gebruik van het woord “ook” in die rechtsoverweging. 4.16. De rol van Van de Riet in de Vennootschap komt aan de orde in rov. 4.8.2, waar het hof oordeelt dat zijn gedragingen kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de Vennootschap. Opvallend is dat het hof ook daar niet heeft vermeld dat Van de Riet bestuurder was bij de Vennootschap. Het hof heeft die hoedanigheid kennelijk niet relevant geacht en wellicht zelfs bewust onvermeld gelaten om misverstanden over de gehanteerde gronden voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid te voorkomen. Het

323

hof heeft alleen de rol van Van de Riet als bemiddelaar relevant geacht waar het de toerekening van de gedragingen aan de Vennootschap betrof en die rol betiteld als “vertegenwoordiger”, waarbij als bevoegdheden worden vermeld: het verrichten van bemiddelingsactiviteiten tussen kopers en verkopers op de Spaanse onroerend goed markt. 5. Bespreking van het cassatiemiddel 5.1. Het cassatiemiddel voert in onderdelen 1.1-1.5 een aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen de oordelen van het hof dat Van de Riet persoonlijk aansprakelijk is. Ik zal de klachten hierna in een aangepaste ordening bespreken. 5.2. De klachten nemen m.i. alle als uitgangspunt dat het hof de maatstaf die geldt voor externe aansprakelijkheid (o.g.v. art. 6:162 BW) van bestuurders o.g.v. secundair daderschap – waarbij sprake moet zijn van een voldoende ernstig verwijt, onder meer in het licht van art. 2:9 BW – heeft miskend. Dat is, zoals hiervoor vermeld, m.i. niet de maatstaf die het hof heeft gehanteerd. De klachten missen daarom feitelijke grondslag en kunnen daarom al niet tot cassatie leiden. Het middel bevat m.i. geen klachten die zich richten tegen de door het hof gehanteerde maatstaf van rechtstreeks daderschap van Van de Riet, zodat de toepassing van het hof daarvan in cassatie niet kan worden getoetst. Ook worden de oordelen van het hof over de toerekenbaarheid van het handelen c.q. nalaten van Van de Riet aan de Vennootschap en de aansprakelijkheid van de Vennootschap in cassatie niet bestreden. 5.3. Ik zal hierna de klachten meer in detail bespreken en ook bezien of een klacht, als deze los van de daarin als uitgangspunt genomen maatstaf zou worden gelezen, kan slagen. 5.4. De rechtsklachten in het middel voeren in essentie aan dat het hof (in rov. 4.8.1) de maatstaf die geldt voor de aansprakelijkheid van bestuurders van een vennootschap o.g.v. onrechtmatige daad heeft miskend. Rechtsklacht 1 is in feite een algemene klacht over de toegepaste maatstaf en de andere rechtsklachten gaan in op specifieke facetten uit die maatstaf die miskend zouden zijn. De klachten komen op het volgende neer: Rechtsklacht 1: Het hof heeft miskend dat een bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn voor gedragingen die in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap, als hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.1); Rechtsklacht 2: Het hof heeft miskend dat alleen sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt als het verwijt aan de bestuurder persoonlijk kan worden gemaakt en dus niet als de betreffende gedraging in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als onrechtmatige daad van de vennootschap (onderdeel 1.3); Rechtsklacht 3: Het hof heef miskend dat de vraag of sprake is van een voldoende ernstig verwijt in de vorenbedoelde zin moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (onderdeel 1.4); Rechtsklacht 4: Het hof heeft miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (c.q. hij niet aansprakelijk kan worden gehouden) als de bestuurder niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald en/of onverhaalbaar is gebleven (onderdeel 1.2). 5.5. De voornoemde klachten betogen allemaal dat het hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de maatstaf van externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap, zodat de klachten m.i. feitelijke grondslag missen. 5.6. Voor zover (met name met rechtsklachten 1 en 2) is bedoeld te betogen dat een bestuurder alleen o.g.v. de daarin vermelde maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid in niet-nakomingssituaties aansprakelijk kan worden gehouden voor gedragingen die “in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van de vennootschap”, kunnen de klachten m.i. ook niet slagen, aangezien ze zijn gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Ten eerste sluit het oordeel dat handelingen kunnen worden aangemerkt als handelingen van de vennootschap niet uit dat ook de functionaris als dader wordt gezien. Voorts kan de maatstaf die geldt variëren in verschillende situaties, onder meer afhankelijk van de

324

vraag of sprake is van rechtstreeks dan wel secundair daderschap van de functionaris en de vraag of een hoedanigheid als bestuurder een rol speelt. 5.7. Van de Riet heeft m.b.t. rechtsklacht 3 in onderdeel 1.4 acht stellingen opgesomd, die Van de Riet – aldus het onderdeel – eerder in de processtukken naar voren heeft gebracht ten betoge dat van een voldoende ernstig verwijt geen sprake zou zijn en waar het hof volgens het onderdeel niet (i.i.g. niet in rov. 4.8.1) op in is gegaan. Ook als zou worden voorbijgegaan aan het feit dat de klacht zich richt tegen een niet gehanteerde maatstaf, kan het m.i. niet slagen. De acht in het onderdeel genoemde omstandigheden heeft het hof in de uitvoerige en heldere rov. 4.7.3 en 4.7.4. m.i. in voldoende mate besproken. 5.8. Naast het feit dat ook rechtsklacht 4 m.i. niet kan slagen omdat het is gebaseerd op een onjuiste lezing van het arrest, kan het m.i. ook om de volgende redenen niet slagen. Van de Riet heeft m.i. geen belang bij de klacht, omdat voor aansprakelijkheid o.g.v. rechtstreeks daderschap een ernstig verwijt niet nodig is (en de overweging van het hof daarover in rov. 4.8.1 dus niet dragend is voor het oordeel dat Van de Riet aansprakelijk is). Voorts mist de klacht feitelijke grondslag, aangezien het is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt dat een functionaris alleen een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (en aansprakelijk kan zijn) als sprake is van (een laakbare rol van de functionaris bij) het onbetaald en overhaalbaar blijven van een vordering van de benadeelde. Daargelaten of die maatstaf geldt bij niet-nakomingssituaties en/of secundair daderschap van de functionaris, geldt het i.i.g. niet als sprake is van een rechtstreekse onrechtmatige daad. 5.9. Het middel bevat een aantal motiveringsklachten, die grotendeels verband houden met de voornoemde rechtsklachten 2-4. De klachten komen op het volgende neer: Motiveringsklacht 1: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 2 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 dat aan Van de Riet (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (onderdeel 1.3); Motiveringsklacht 2: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 3 niet heeft miskend, heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat het niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom de in onderdeel 1.3 vermelde stellingen van Van de Riet c.s. niet meebrengen dat aan Van de Riet geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.4); Motiveringsklacht 3: Als het hof de maatstaf zoals vermeld in rechtsklacht 4 niet heeft miskend, dan is het oordeel in rov. 4.8.1 onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, want gesteld noch gebleken (noch door het hof vastgesteld) is dat de vordering van Hoffmann c.s. onbetaald en/of onverhaalbaar blijft (onderdeel 1.2) Motiveringsklacht 4: Zonder nadere motivering is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat de omstandigheden dat (i) Van de Riet zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt, (ii) Hoffmann c.s. erop mochten vertrouwen dat woningbouw ter plaatse mogelijk zou zijn en (iii) het onterechte vertrouwen van Van de Riet zelf in de firma Prever en de heer De Wolf in zijn verhouding tot Hoffmann c.s. voor zijn rekening dient te blijven, leiden tot het oordeel van aan Van de Riet een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (onderdeel 1.5). 5.10. Ook de motiveringsklachten staan m.i. allemaal in het teken van de maatstaf die geldt voor externe bestuurdersaansprakelijkheid o.g.v. secundair daderschap. Dat volgt voor motiveringsklachten 1-3 al uit het feit dat zij voortbouwen op (respectievelijk) rechtsklachten 2-4. M.b.t. motiveringsklacht 4 blijkt dat uit het feit dat als maatstaf wordt vermeld “voldoende ernstig verwijt”, terwijl het hof in rov. 4.8.1 slechts spreekt van een “ernstig verwijt”. Daarnaast kunnen de motiveringsklachten m.i. niet slagen om de volgende redenen. 5.11. Motiveringsklacht 1 bouwt in essentie voort op de onjuiste gedachte uit rechtsklacht 2 dat, als de gedragingen van Van de Riet naar het oordeel van het hof in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt, deze niet meer als (verwijtbare) gedragingen van Van de Riet kunnen gelden. Om die reden kan de klacht niet slagen. Daar komt bij dat uit rov. 4.8.1 in

325

onderlinge samenhang met de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen voldoende en niet onbegrijpelijk is gemotiveerd waarom het hof oordeelt dat Van de Riet een (ernstig) verwijt gemaakt kan worden. 5.12. Motiveringsklacht 2 kan m.i. ook niet slagen. Van de Riet vermeldt in onderdeel 1.4 en in par. 2.2.3 van de schriftelijke toelichting dat op zijn in onderdeel 1.4 opgesomde stellingen niet, of niet in het kader van de beantwoording van de vraag of Van de Riet een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zou zijn ingegaan. Uit rov. 4.8.1. blijkt m.i. voldoende duidelijk dat het hof mede o.g.v. hetgeen in de voorafgaande rechtsoverwegingen is vermeld tot zijn oordeel komt. Daarom kan m.i. niet zonder meer worden volgehouden, zoals de motiveringsklacht kennelijk als uitgangspunt neemt, dat overwegingen elders in het arrest niet relevant zijn voor het oordeel in rov. 4.8.1. Het oordeel van het hof is ook niet zonder meer onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd op de enkele grond dat het hof niet op alle stellingen van Van de Riet is ingegaan. 5.13. Motiveringsklacht 3 bouwt, zoals hiervoor in par. 5.10 al opgemerkt, voort op rechtsklacht 4. Motiveringsklacht 3 mist daarom niet alleen feitelijke grondslag doordat het klaagt over een niet gehanteerde maatstaf, maar de klacht gaat voorts uit van dezelfde onjuiste rechtsopvatting en Van de Riet mist belang bij de klacht aangezien de vraag of sprake is van een ernstig verwijt niet dragend is voor het oordeel van het hof dat Van de Riet aansprakelijk is, als hiervoor vermeld in par. 5.8. 5.14. M.b.t. motiveringsklacht 4 geldt wat ik hiervoor heb opgemerkt over rechtsklacht 4 en motiveringsklacht 3: de klacht mist belang, aangezien het oordeel van het hof dat Van de Riet een ernstig verwijt kan worden gemaakt niet vereist is om tot het oordeel te kunnen komen dat hij aansprakelijk is. De motiveringsklacht mist verder feitelijke grondslag. Het hof heeft niet alleen, zoals de klacht stelt, de hiervoor als (i) t/m (iii) genummerde omstandigheden in zijn oordeel betrokken, maar een veel omvangrijker hoeveelheid omstandigheden uit (vooral) rov. 4.7.2-4.7.4 relevant geacht, waar naar wordt verwezen met de bewoordingen “door voormeld handelen c.q. nalaten” in rov. 4.8.1. Daartoe behoren m.i. met name het (door het onderdeel ook nog genoemde) nalaten Hoffmann c.s. te informeren over de risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en de geruchten omtrent de dreigende afbraak, maar ook omstandigheden als de aanprijzing van de koop als “goede investering”. M.i. dient rov. 4.8.1 zo te worden gelezen dat m.b.t. het in de voorafgaande rechtsoverwegingen besproken handelen c.q. nalaten sprake is van een ernstig verwijt, juist ook bezien in het licht van de omstandigheden (i) t/m (iii). Het oordeel van het hof in rov. 4.8.1 is verder in belangrijke mate feitelijk van aard. Onbegrijpelijk acht ik haar niet. 6. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1-2.18. Kort samengevat, komen die op het volgende neer. i. Van den Eertwegh en Van de Riet Makelaardij B.V. (hierna: de Vennootschap) richt zich op het bemiddelen tussen verkopers en kopers van onroerend goed gelegen aan de Costa Blanca in Spanje. Van de Riet is, samen met zijn compagnon Van den Eertwegh, (indirect) bestuurder van de Vennootschap. ii. In februari 2004 hebben Hoffmann c.s. de “Second home beurs” in Houten bezocht, alwaar zij in contact zijn gekomen met de Vennootschap die daar met een stand aanwezig was en informatie verstrekte over woningbouwprojecten in Spanje, waaronder het project “Villa Mundo” in de gemeente Elche aan de Costa Blanca (hierna: het project). Het project was een woningbouwproject van de firma Prever 2002 SI (hierna: Prever), waarvan O. de Wolf (hierna: De Wolf) directeur is. iii. Nadat Hoffmann c.s. vanwege hun belangstelling voor het project thuis bezocht zijn door Van den Eertwegh en hun nadere informatie is verstrekt, zijn zij in mei 2004 naar Spanje afgereisd, alwaar Van de Riet hun toen onder meer het project heeft laten zien.

326

Ten tijde van de bezichtiging waren bij het project “rode borden” geplaatst met daarop een van de gemeente Elche afkomstige (waarschuwings)tekst. Van de Riet heeft Hoffmann c.s. medegedeeld dat deze borden verband hielden met het feit dat ter plaatse per perceel meer werd gebouwd dan was toegestaan (bijv. een zwembad) en dat met het betalen van een boete (door Prever) dit probleem zou zijn opgelost. iv. In juni 2004 zijn Hoffmann c.s. in Nederland bezocht door De Wolf en Van de Riet. In de periode daarna hebben zij met De Wolf overeenstemming bereikt over de te betalen koopprijs voor een (te bouwen) huis in het project, en hebben zij aanbetalingen op de koopsom gedaan. Op enig moment daarna hebben Hoffmann c.s. van De Wolf vernomen dat met de bouw van de gekochte woning niet kon worden begonnen vanwege protest van omwonenden. De koopovereenkomst is toen ontbonden. De Wolf heeft Hoffmann c.s. vervolgens het voorstel gedaan om naar Spanje te komen om een alternatieve locatie/woning uit te zoeken. v. Op 22 november 2004 is Van de Riet in een gesprek met bewoners van een reeds door Prever afgebouwde villa verteld, dat sprake zou zijn van problemen met betrekking tot de bouwvergunningen voor het project en dat het gerucht ging dat de gemeente Elche een afbraakplicht voor illegaal gebouwde villa’s had afgekondigd. vi. Eind november 2004 zijn Hoffmann c.s. opnieuw naar Spanje gereisd. Zij zijn door Van de Riet bij de luchthaven afgehaald, waarna Van de Riet hun onderdak in een hotel heeft geboden. vii. Op 30 november 2004 hebben Hoffmann c.s. en Van de Riet een half afgebouwde villa bezichtigd, die eveneens behoorde tot het project van Prever en eigendom was van twee agenten van Prever. Bij gelegenheid van de bezichtiging heeft Van de Riet aan Hoffmann c.s. medegedeeld dat het huis een goede investering was en heeft hij de suggestie gedaan geen hypotheek bij de bank te nemen maar een bedrag van de eigen pensioenvennootschap te lenen. Direct na de bezichtiging hebben Hoffmann c.s. aan Van de Riet gezegd akkoord te gaan met een koopprijs van € 265.000,--, waarna zij gedrieën naar het kantoor van Prever/De Wolf zijn gegaan en Van de Riet aan De Wolf heeft medegedeeld dat Hoffmann c.s. een koopprijs wilden betalen van € 265.000,--. De Wolf heeft gegarandeerd dat de villa binnen een paar weken afgebouwd kon worden. viii. Op 1 december 2004 hebben Hoffmann c.s. met de eigenaren van de villa overeenstemming bereikt over de koop. Op 2 december 2004 werd bij de notaris getekend. Daarbij vond tevens “terugschrijving” plaats van het eerder door Hoffmann c.s. gekochte stuk bouwgrond. Op 4 december 2004 hebben Hoffmann c.s. een bedrag van € 110.000,-- als (gedeelte van de) koopsom voldaan. ix. Eind januari 2005 hebben Hoffmann c.s. vernomen dat de door hen gekochte villa was afgebroken omdat op het desbetreffende stuk grond niet mocht worden gebouwd en derhalve daarvoor ook geen bouwvergunning was afgegeven. 3.2.1. Voor zover in cassatie nog van belang, vorderen Hoffmann c.s. in dit geding de hoofdelijke veroordeling van Van de Riet en de Vennootschap tot betaling van schadevergoeding. Zij hebben hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat Van de Riet en de Vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa’s illegaal gebouwd waren en dat er een risico bestond op sloop. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. 3.2.2. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en Van de Riet en de Vennootschap hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 200.000,-- aan Hoffmann c.s. Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, als volgt overwogen. Anders dan Hoffmann c.s. betogen, kan niet worden aangenomen dat tussen hen en de Vennootschap een bemiddelingsovereenkomst is tot stand gekomen, zodat de vordering niet toewijsbaar is op grond van wanprestatie (rov. 4.6.2). Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Ook als Van de Riet en de Vennootschap door Hoffmann c.s. niet mochten worden beschouwd als bemiddelaar krachtens opdracht van Prever of de verkopers, waren Van de Riet en de Vennootschap in hun door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als

327

deskundig bemiddelaar ten aanzien van de aankoop van onroerend goed in Spanje zozeer professioneel betrokken bij de totstandkoming van beide koopovereenkomsten, dat zij zich op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt de belangen van Hoffmann c.s. dienden aan te trekken door zich goed op de hoogte te stellen van de (on)mogelijkheden van woningbouw ter plaatse door Prever en het kunnen verkrijgen van een bouwvergunning, en door Hoffmann c.s. ter zake juist en volledig te informeren of te waarschuwen (rov. 4.7.2). In het bijzonder Van de Riet heeft dat nagelaten; hij heeft – zoals door het hof aan de hand van nader omschreven feiten uiteengezet – zowel bij de eerste koop als bij de tweede koop ten onrechte niet zelf nader onderzoek gedaan naar de situatie rond de bouwvergunningen, noch heeft hij Hoffmann c.s. geïnformeerd over de hem bekende risico’s of hen geadviseerd een ter plaatse deskundige adviseur in te schakelen of inlichtingen in te winnen bij de bevoegde autoriteiten van de gemeente (rov. 4.7.34.7.4). Van de Riet is daardoor persoonlijk uit onrechtmatige daad aansprakelijk jegens Hoffmann c.s. Hem kan ook een ernstig verwijt gemaakt worden, nu hij zich in zijn contacten met Hoffmann c.s. heeft opgesteld als betrokken en deskundig intermediair op de Spaanse onroerendgoedmarkt. (rov. 4.8.1) Naast Van de Riet is ook de Vennootschap aansprakelijk uit onrechtmatige daad. Vast staat dat de Vennootschap zich richt op bemiddeling tussen verkopers en kopers op het gebied van onroerend goed aan de Costa Blanca in Spanje, dat zij het project van Prever op de “Second Home beurs” in Houten heeft gepresenteerd en dat zij Hoffmann c.s. actief in contact heeft gebracht met het project. Voorts staat op grond van het eerder overwogene vast dat Van de Riet onrechtmatig heeft gehandeld door Hoffmann c.s. niet te informeren over de risico’s van het ontbreken van een bouwvergunning en over hetgeen hij had vernomen over de dreigende afbraak. Deze onrechtmatige gedragingen van Van de Riet zijn zozeer terug te voeren op de aan hem in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de Vennootschap toekomende bevoegdheden, dat zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Vennootschap kunnen worden aangemerkt. (rov. 4.8.2) 3.3. Alleen Van de Riet is tegen het arrest van het hof in cassatie gekomen. Volgens onderdeel 1.1 van het middel heeft het hof miskend dat, indien onrechtmatige gedragingen van een bestuurder van een vennootschap in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als onrechtmatige gedragingen van die vennootschap (zodat die vennootschap deswege aansprakelijk is op grond van art. 6:162 BW), de desbetreffende bestuurder slechts naast de vennootschap aansprakelijk kan zijn indien hem (persoonlijk), mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Althans heeft het hof volgens onderdeel 1.2 miskend dat aan een bestuurder geen voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt, als hij niet heeft toegelaten of bewerkstelligd dat de vordering van de benadeelde op de vennootschap onbetaald of onverhaalbaar is gebleven. Voorts heeft het hof volgens onderdeel 1.3 miskend dat slechts sprake kan zijn van een voldoende ernstig verwijt dat tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder leidt, indien het niet een verwijt betreft ter zake van een gedraging die in het maatschappelijk verkeer te gelden heeft als een onrechtmatige daad van de vennootschap. 3.4.1. Mede blijkens de schriftelijke toelichting beroept het middel zich ter ondersteuning van voormelde klachten op de in de rechtspraak van de Hoge Raad – in het bijzonder wordt vermeld HR 8 december 2006, LJN AZ0758 («JOR» 2007/38; red.), NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) – ontwikkelde criteria voor de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen jegens derden. De bedoelde rechtspraak en genoemd arrest zien op een eventuele aansprakelijkheid van de bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap, ingeval de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In deze gevallen is voor

328

aansprakelijkheid van de bestuurder vereist dat hem (persoonlijk) een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Eenzelfde maatstaf is op zijn plaats bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap. Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen. 3.4.2. In het onderhavige geval is Van de Riet evenwel niet aansprakelijk gehouden voor een tekortkoming of onrechtmatig handelen van de Vennootschap. Blijkens rov. 4.7.2-4.7.4 heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s., en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de Vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens Hoffmann c.s. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van een bestuurder – die niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm – gelden de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Dat geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. Op het voorgaande stuiten de hiervoor in 3.3 weergegeven rechtsklachten af. 3.5. Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van de Riet in de kosten van het geding in cassatie (...; red.). »Annotatie 1. Hoffmann hoopte van zijn pensioen te kunnen genieten onder de Spaanse zon, maar kwam bedrogen uit. Tot tweemaal toe leidde de door bemiddeling van Van de Riet tot stand gekomen aankoop van een villa aan de Costa Blanca tot een fiasco. Naar aanleiding hiervan stelde Hoffmann vervolgens Van de Riet Makelaardij BV (de “Vennootschap”) en haar (indirect) bestuurder Van de Riet hoofdelijk aansprakelijk voor de door beide aankopen geleden schade. Hoffmann baseerde zijn vordering (onder meer) op onrechtmatige daad wegens een schending van een zorgvuldigheidsverplichting door Van de Riet. Ondanks het feit dat tussen Hoffmann en de Vennootschap geen bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen, hadden Van de Riet en met hem de Vennootschap gelet op de door hen gepresenteerde deskundigheid op het gebied van de Spaanse onroerendgoedmarkt en hun professionele betrokkenheid bij de aankoop van beide villa’s, zich de belangen van Hoffmann moeten aantrekken op grond van hetgeen krachtens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In het bijzonder Van de Riet heeft, zo oordeelde het hof, bij beide projecten nagelaten onderzoek te doen naar de situatie rond de bouwvergunning bij beide bouwprojecten. Evenmin heeft hij Hoffmann geïnformeerd over de risico’s waarmee hij wel bekend was of geadviseerd ter plaatse deskundig advies in te winnen. Dit leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van Van de Riet. Hoewel dit niet direct uit het arrest blijkt, kan worden aangenomen dat Van de Riet een beroepsfout heeft begaan, omdat hij niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende intermediair mocht worden verwacht. Deze norm geldt zowel binnen als buiten contractuele verhoudingen.

329

Naast Van de Riet is ook de Vennootschap hoofdelijk aansprakelijk omdat het onrechtmatig handelen van Van de Riet in het maatschappelijk verkeer is toe te rekenen aan de Vennootschap. De Vennootschap is hier dus naast Van de Riet aansprakelijk voor de door Hoffmann geleden schade. 2. Van de Riet beriep zich in cassatie op de door de Hoge Raad in (onder meer) het arrest Ontvanger/Roelofsen (HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38) ontwikkelde leer en betoogde dat het hof die leer had veronachtzaamd door niet als voorwaarde aan aansprakelijkheid te verbinden dat Van de Riet een (voldoende) ernstig persoonlijk verwijt treft van zijn handelen jegens Hoffmann. Het gaat in die leer om aansprakelijkheid van een bestuurder in een situatie waarin een schuldeiser van de vennootschap wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering op de vennootschap waarbij de bestuurder (i) namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (men spreekt in dat geval ook wel van overtreding van de zgn. Beklamel-norm naar het gelijknamige arrest van de Hoge Raad uit 1989 (NJ1990, 286)) dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In die gevallen wordt de bestuurder het verwijt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder de vennootschap in strijd heeft gehandeld met op haar rustende verplichtingen jegens een derde. De aansprakelijkheid van de vennootschap staat dus voorop en die van de bestuurder is secundair. 3. In zijn Conclusie sub 4.12 verwoordt A-G Timmerman de rechtspolitieke overwegingen waarom bij niet-nakomingssituaties als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen voor aansprakelijkheid van de bestuurder vereist is dat hem een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Die overwegingen zijn dat (i) bestuurders niet te snel aansprakelijk moeten zijn om te voorkomen dat ze defensief gaan handelen (zie in dit verband ook r.o. 5.3 van HR 16 oktober 2008, «JOR» 2008/260 inzake Willemsen Beheer/NOM) en (ii) de relevante gedragingen primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap, waarbij slechts secundair de rol van de bestuurder om de hoek komt kijken. Beide overwegingen rechtvaardigen een terughoudende benadering bij het aanvaarden van aansprakelijkheid van de bestuurder. In Willemsen Beheer/NOM legt de Hoge Raad met zoveel woorden een verband met het feit dat ook voor (interne) aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een vennootschap op grond van art. 2:9 BW vereist is dat hem een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. 4. Aan het slot van r.o. 3.4.1 overweegt de Hoge Raad dat eenzelfde maatstaf als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen geldt indien sprake is van onrechtmatig handelen van de vennootschap. De Hoge Raad lijkt daarbij over het hoofd te zien dat een belangrijke categorie van onrechtmatige handelingen van de vennootschap – namelijk handelen in strijd met een op de vennootschap rustende wettelijke verplichting – reeds tot het tweede in Ontvanger/Roelofsen genoemde gevalstype behoort. Veelal zal het bij overtreding van een wettelijke verplichting door de vennootschap immers de bestuurder zijn die dit bewerkstelligt of toelaat. Hoe dit zij, de Hoge Raad doelt aan het slot van r.o. 3.4.1 op gevallen waarin de onrechtmatige daad in kwestie primair heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap en waarin de aansprakelijkheid van de bestuurder, evenals in niet-nakomingssituaties als bedoeld in Ontvanger/Roelofsen, secundair is. Een voorbeeld van een dergelijk geval biedt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 februari 2012 («JOR» 2012/243) waarin bestuurders van Fortis aansprakelijk worden gehouden jegens beleggers in aandelen Fortis in verband met onrechtmatig handelen door Fortis jegens die beleggers. Het betrof in casu handelen door Fortis in strijd met (onder meer) artikel 5:59 (oud) Wft door het verspreiden van onjuiste informatie over haar financiële positie. De wettelijke norm om geen onjuiste informatie aan het publiek te verstrekken richt zich tot de uitgevende instelling. Bij overtreding van die norm handelt dus primair de instelling onrechtmatig. Het enkele feit dat het de bestuurders zijn wier handelen in het maatschappelijk verkeer aan de instelling wordt toegerekend, maakt niet dat in geval van overtreding van de norm automatisch ook de bestuurders naast de instelling aansprakelijk zijn. Dat is slechts het geval indien die bestuurders persoonlijk een voldoende ernstig verwijt van hun (aan de

330

vennootschap toegerekende) handelen treft, waarvan volgens de rechtbank in de Fortiszaak sprake was. 5. Hoe verhoudt dit alles zich nu tot wat de Hoge Raad in r.o. 3.4.2. overweegt, hetgeen erop neerkomt dat voor aansprakelijkheid van Van de Riet, ondanks dat hij bestuurder van de Vennootschap was, in casu niet vereist is dat hem persoonlijk een ernstig verwijt treft? Duidelijk is dat Van de Riet niet de in Ontvanger/Roelofsen verwoorde norm voorcontractuele niet-nakomingssituaties heeft geschonden, omdat er geen bemiddelingsovereenkomst bestond tussen de Vennootschap en Hoffmann. De Hoge Raad overweegt dat Van de Riet aansprakelijk is, niet omdat hij als bestuurder van de Vennootschap is tekortgeschoten of zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld, maar omdat hij een daarvanlosstaandezorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. In dat kader gelden volgens de Hoge Raad de gewone regels van onrechtmatige daad. In het bijzonder is dan niet vereist dat Van de Riet een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. 6. Uit het arrest volgt dat het feit dat iemand bestuurder van een vennootschap is, niet één-op-één tot gevolg heeft dat zijn handelen steeds (louter) dient te worden getoetst binnen het kader van dat bestuurderschap, ook niet indien deze handelingen in het maatschappelijk verkeer wel aan de vennootschap kunnen worden toegerekend. Het arrest roept aldus de vraag op wanneer een bestuurder niet meer louter de vennootschap bestuurt in de zin van art. 2:129/239 BW (in welk geval zijn handelen primair wordt getoetst aan de norm van art. 2:9 BW), maar daarnaast sprake is van een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting. Wat het “besturen van de vennootschap” omvat, laat zich niet in enkele zinnen samenvatten (zie uitgebreid hierover: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nrs. 389-483 en Principe II.1 van de Corporate Governance Code). Tot het besturen van de vennootschap behoort in ieder geval het sluiten of nakomen van overeenkomsten namens de vennootschap. Dit is een eigen gedraging van de vennootschap, ondanks het feit dat het de bestuurder is die de vennootschap doet handelen. 7. Bij de daarvan losstaande zorgvuldigheidsnormen waar de Hoge Raad op doelt moet, zo menen wij, met name gedacht worden aan normen die zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist. Het ligt voor de hand dat daar eerder sprake van is bij beroepsbeoefenaren-bestuurders die hun werkzaamheden vanuit een vennootschap verrichten, dan bij bestuurders van een productiebedrijf. Indien bijvoorbeeld een advocaat zijn diensten vanuit een vennootschap gaat verrichten, heeft dat niet tot gevolg dat de zorgvuldigheidsverplichtingen die hij voordien als advocaat in acht had te nemen, niet langer door hem persoonlijk maar nog slechts door de vennootschap behoeven te worden nageleefd. Die normen zijn ook in de nieuwe situatie gericht tot de advocaat in persoon. Bij schending van een dergelijke norm is derhalve primair sprake van onrechtmatig handelen van de advocaat zelf, los van het feit dat mogelijk ook zijn vennootschap dientengevolge aansprakelijk is. Zie in dit verband ook Hoge Raad 12 mei 2000 («JOR» 2000/146) waarin werd geoordeeld dat voor de vraag of een fiscalist jegens zijn cliënt persoonlijk aansprakelijk is naast de twee door hem opgerichte en bestuurde vennootschappen, beslissend is of hij persoonlijk heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij als bestuurder van de beide dienstverlenende vennootschappen naar verkeersopvattingen jegens de cliënt als opdrachtgever van de vennootschappen in acht had moeten nemen. Daarbij hield het oordeel van het Hof in cassatie stand dat de fiscalist persoonlijk aansprakelijk was jegens de cliënt. Doorslaggevend in dat kader was de persoonlijke betrokkenheid van de fiscalistbestuurder bij de uitvoering van de dienstverleningsopdracht en de relatie die reeds bestond tussen fiscalist en de cliënt vóór de oprichting van de vennootschappen. De vraag of de fiscalist in kwestie een ernstig verwijt trof, kwam niet aan de orde. De gecursiveerde woorden (“als bestuurder van de dienstverlenende vennootschappen”) zijn in zoverre enigszins verwarrend en de Hoge Raad had naar onze mening deze woorden beter weg kunnen laten, juist omdat de norm waarom het hier ging zich primair jegens de fiscalist in persoon (en niet jegens hem als bestuurder) richtte. 8. Voor de bestuurder geldt hier dus dezelfde toets als voor iedere andere functionaris, niet-bestuurder, van een vennootschap. Iedere functionaris kan onrechtmatig jegens een

331

derde handelen en is in beginsel persoonlijk aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade indien hij een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting schendt. Zo bijvoorbeeld de advocaat in dienstverband die door eigen nalatigheid een beroepstermijn laat verstrijken. De werkgever is echter wel kwalitatief aansprakelijk jegens de benadeelde derde indien voldaan is aan de voorwaarden van art. 6:170 lid 1 BW. Dit laat de aansprakelijkheid van de werknemer voor de schade jegens de benadeelde derde onverlet. 9. Dergelijk onrechtmatig handelen van een bestuurder of een andere functionaris, nietbestuurder, wordt in het maatschappelijk verkeer snel toegerekend aan de vennootschap, zo blijkt uit de arresten Kleuterschool Babbel (HR 6 april 1979, NJ 1980/34) en Rabobank/Erven Van Dam (HR 9 januari 1998, «JOR» 1998/47). Het toerekenen van het onrechtmatig handelen van de bestuurder aan de vennootschap heeft evenwel niet tot gevolg dat zijn handelen dus dient te worden getoetst aan de strengere norm van art. 2:9 BW (welke norm ook doorwerkt in de verhouding jegens derden in gevallen waarin de vennootschap jegens die derden wanpresteert of onrechtmatig handelt; zie hiervoor sub 4). Immers, de toerekening aan de vennootschap vindt plaats nadat is vastgesteld dat de bestuurder een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting heeft geschonden. Bij de schending van de normen zoals die voortvloeien uitOntvanger/Roelofsen (en in gevallen van normschending door de vennootschap die niet door Ontvanger/Roelofsenworden bestreken), is dat andersom. 10. De beslissende vraag is tot wie de in het geding zijnde norm zich nu eigenlijk richt: primair tot de vennootschap – in welk geval voorwaarde voor aansprakelijkheid van de bestuurder is dat hem een ernstig verwijt treft van de normovertreding door de vennootschap – of primair tot de bestuurder in persoon. Is dat laatste het geval dan (i) gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en derhalve niet het criterium dat sprake moet zijn van een ernstig verwijt en (ii) moet vervolgens beoordeeld worden of, indien sprake is van onrechtmatig handelen in persoon, dit handelen in het maatschappelijk verkeer tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad van de vennootschap. W.J.M. van Andel en K. Rutten, advocaten bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht

332

NJ 1980, 34: Kleuterschool Babbel + Meer gegevens 30 3 282 Essentie 1. Onrechtmatige overheidsdaad? Aansprakelijkheid van Gemeente voor gedragingen van wethouder die onrechtmatige daad kunnen opleveren. Uitlatingen van hoofd Bouw- en Woningtoezicht en van College van B en W. Vraag of deze onrechtmatige daad opleveren. 2. Kunnen bij gelegenheid van pleidooi nieuwe feiten worden gesteld? Samenvatting 1 Onjuist is 's Hofs oordeel, dat voor de vraag of een Gemeente voor gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente is erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dàn een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Aangenomen kan worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de Gemeente gevestigde kleuterschool. In verband met hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de uitlatingen, die door het hoofd van Bouw- en Woningtoezicht en door het College van B en W zijn gedaan, o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout, die tot instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers (eiser tot cassatie, oorspr. eiser) daarvoor geen blaam treft. Terecht klaagt het middel, dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente (verweerster in cassatie) voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden — waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot een nader onderzoek — op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betr. uitlatingen in verband met de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek (BW art. 1401; Gemeentewet artt. 86–100). 2 Het Hof heeft geoordeeld dat ‘het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van goede procesorde mee, dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt echter niet, dat dit geval zich hier voordeed (Rv. artt. 135–149).1 Partij(en) H.J. Reuvers, te Heino, eiser tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978, kosteloos procederende krachtens beschikking van de HR van 18 mei 1978, adv. Mr. E.J. Dommering, tegen De gem. Zwolle, wier zetel is te Zwolle, verweerster in cassatie, adv. Mr. S.E. Gratama; Voorgaande uitspraak Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

333

De eiser tot cassatie, hierna te noemen Reuvers, heeft bij exploit van 25 aug. 1975 de verweerster in cassatie, hierna te noemen de Gemeente, gedagvaard voor de Rb. te Zwolle, en gevorderd de Gemeente te veroordelen tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, daartoe — kort samengevat — stellende dat van de zijde van de Gemeente t.z.v. de instorting van het dak van de kleuterschool Babbel, gebouwd door Reuvers, uitlatingen zijn gedaan, die een onrechtmatige daad jegens Reuvers opleveren. De Rb. heeft bij vonnis van 28 juli 1976 de vordering van Reuvers afgewezen, daartoe onder meer overwegende: 'Als door pp. enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, alsmede o.g.v. de overgelegde, hierna te vermelden produkties, kan het navolgende in deze procedure als vaststaand worden aangenomen: dat Reuvers in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de 'Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum' in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen, 'Babbel' en 'Knabbel' genaamd, heeft gebouwd, welke hij omstreeks de maand mei 1966 aan de opdrachtgeefster heeft opgeleverd; dat het dak (het plafond van het klaslokaal) van voormelde kleuterschool 'Babbel' op zondag 11 febr. 1973 is ingestort; 1. dat op maandag 12 febr. 1973 de heer Kamphuis, hoofd van Bouw- en Woningtoezicht der gemeente Zwolle, in een vraaggesprek tijdens een rechtstreekse televisie-uitzending van het televisieprogramma 'AVRO's Televizier-magazine' ter plaatse van de ramp, op de navolgende vragen het navolgende heeft geantwoord: Verslaggever: 'In 1967 werd deze semi-permanente kleuterschool gebouwd door het houtbedrijf van de heer Reuvers uit Heino. Normaal gesproken moet zo'n semipermanente voorziening het 20 jaar uithouden; hier bleek de school al na zes jaar een bedreiging voor het leven van 21 kinderen en hun leidster. De zware houten plafondconstructie begaf het zondagmiddag om 3 uur met een enorme dreun. Tafeltjes en stoeltjes werden onder het gewicht verpletterd. De man die zich bezighoudt met de schuldvraag, het hoofd van het Zwolse bureau Bouw- en Woningtoezicht, de heer Kamphuis, hebben wij de schuldvraag voorgelegd.' Kamphuis: 'M.i. moet de schuld in de eerste plaats gezocht worden bij de man die het gemaakt heeft. Dat is in eerste instantie de aannemer, die voor mijn gevoel een dakconstructie heeft toegepast, die eigenlijk niet voldoet aan de eisen, die o.g.v. de modernste technische inzichten, zoals die in de bouwverordening neergelegd zijn, gesteld moeten worden.' Verslaggever: 'Slecht hout.' Kamphuis: 'Waarschijnlijk dus slecht hout ja, en daardoor een minder goede samenhang van de totale platdakconstructie. Het is zo, dat door de jaren heen, de school staat ongeveer een jaar of 6, de spanten eigenlijk zijn gaan doorbuigen, geleidelijk aan, ook door misschien te veel wateroverlast, zoals nu al een paar dagen natte sneeuw, opeenhoping van ongewenst water, de spanten zijn gaan zetten. Op een gegeven ogenblik is het maximum bereikt en dan zegt de constructie ... daar ga je dan.' Verslaggever: 'Je loopt dus het risico, dat er meer scholen, zoals hier aangetroffen, zouden zijn, met hetzelfde risico.' Kamphuis: 'Ja, inderdaad,' Verslaggever: 'Met dezelfde risico's.' Kamphuis: 'Met dezelfde risico's ja-ja-ja, dat heb ik mij ook zitten afvragen en ik ben er opeens bezorgd over ja-ja, ik ben zeker van plan in deze Gemeente daar een onderzoek naar te doen instellen, om eens te kijken wat voor scholen er hier gevaar lopen. Aan de andere kant ben ik van mening, dat de laatste jaren de bouw van houten scholen en zo beter wordt uitgevoerd dan een aantal jaren geleden.' Verslaggever: 'Is het mogelijk, dat er buiten de gemeente Zwolle soortgelijke scholen zijn gebouwd?' Kamphuis: 'Die mogelijkheid bestaat ja, dat weet ik niet. Deze Reuvers ken ik niet; dat zou ook een andere firma kunnen zijn. Er zijn een aantal systemen, die goedgekeurd zijn en die in den lande veel toegepast worden. Daarnaast worden er ook wel scholen

334

gebouwd in Gemeenten waar het toezicht wat minder is dan in de stad. Het mag wel eens gesteld worden, dat daar ook wel eens iets aan ontbreekt met alle gevaren van dien.' 2 dat in datzelfde programma een 'verslag van gemeenteambtenaren' voorkwam, luidende als volgt: 'Ja, een heel werk, ... daar waar je net helemaal geen last mag hebben, daar hebben ze potverdorie een las aangebracht, als er nog wat over gespijkerd was geweest, moet je eens even kijken, zo beroerd — zoiets, dat mag nooit voorkomen — het water kan op een bepaald moment niet meer weg, moet je eens kijken, hebben ze daar gedacht, dan bespijkeren we dat wel met multiplex, maar dat is natuurlijk gekkenwerk, toch, om zo'n las te maken. Ja, natuurlijk, maar die zitten er overal in hoor, die zit daar ook in, dit is een ondeskundige leek;' 3 dat op maandag 12 febr. 1973 tijdens het radiojournaal van de regionale omroep Noord en Oost — de Rono — n.a.v. de instorting van het schooltje 'Babbel' een vraaggesprek met de heer Witvliet, wethouder van onderwijs van de gem. Zwolle, werd uitgezonden, dat, voor zover van belang, luidde: Verslaggever: 'Wie moet aansprakelijk gesteld worden?' De heer Witvliet: 'Nu op dit moment, zonder dat ik daar een definitief oordeel over uitspreek, ben ik van mening of we toch moeten kijken of dat er een constructiefout is, die misschien te verhalen is op de aannemer, maar ik wil er ook nog dit bij zeggen, de school is geen Gemeente-eigendom, en is indertijd gesticht door een stichting, die de school verhuurd heeft aan de Gemeente ...' Verslaggever: 'Zijn er meer van dit type kleuterscholen in Zwolle?' De heer Witvliet: 'Van dit type zijn er voor zover ik weet bij het openbaar onderwijs maar twee; bij het bijzonder onderwijs kan ik het zo niet zeggen, maar ik dacht niet, dat het er veel waren'; 4 dat in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de kop 'Bouwer kleuterschool 'Babbel' aansprakelijk' een bericht was geplaatst, dat luidde; 'Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool 'Babbel' in de Zwolse woonkern Ittersum, (zondag jl.) is gebleken dat 'de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.' Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring. Reuvers Houtbouw BV te Heino, die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden'. En dat tenslotte de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland in een tussen voormelde stichting en Reuvers gevoerde procedure op 3 mei 1974 heeft beslist, dat de aansprakelijkheid voor de foutieve dakconstructie van het schooltje 'Babbel' geheel was gelegen bij de stichting, en, daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer waren gebleken, de stichting de volledige verantwoordelijkheid voor de instorting diende te dragen. Reuvers heeft gesteld, dat hij in zijn inkomsten placht te voorzien door het in eigen bedrijf vervaardigen van houtbouwconstructies, zoals die ook in de kleuterscholen 'Babbel' en 'Knabbel' waren toegepast en dat hij door de hierboven sub 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren dan wel de Gemeente zelf in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, om welke reden hij o.g.v. art. 1403, 3e lid BW c.q. art. 1401 BW heeft gevorderd, dat de Gemeente, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, wordt veroordeeld tot betaling van de door Reuvers geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure. De Rb. is omtrent Reuvers' vordering en de daaraan ten grondslag liggende feiten van oordeel, dat niet elke uitlating in het openbaar, die een ander nadeel kan berokkenen, als

335

onrechtmatig veroordeeld kan worden, zelfs niet in elk geval, dat dit nadeel door degene, die de uitlatingen doet, te voorzien is. Aan de volgende deels ook door de Gemeente aangevoerde argumenten ontleent de Rb. haar oordeel, dat i.c. geen door de Gemeente of haar ambtenaren gedane uitspraken of uitlatingen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren, zodat de vraag of Reuvers door die uitspraken of uitlatingen schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft. Van geen van de sub 1 t/m 3 weergegeven programma-onderdelen en het sub 4 weergegeven krantebericht kan worden gezegd, dat, voor zover althans daarin de Gemeente of haar ambtenaren aan het woord waren, benadeling van Reuvers werd beoogd of, dat van onjuiste feitelijkheden werd uitgegaan, op grond waarvan Reuvers voor de instorting van het dak van het schooltje 'Babbel' aansprakelijk werd geacht. In het sub 1 weergegeven vraaggesprek beantwoordde de heer Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen in een programma van (uitsluitend) informatieve aard. Voor zover hij op de schuldvraag inging deed hij dat op relativerende wijze, — waarbij hij ook een mogelijke andere oorzaak van de instorting aanstipte —, en niet in onnodige of zelfs maar enigszins grievende bewoordingen. Daaraan kan niet afdoen dat het programma in zijn totaliteit mogelijk ten nadele van Reuvers heeft gewerkt. De plaats die de heer Kamphuis in dat programma innam was overigens gering. Behalve informatieve hadden de sub 1 en sub 3 weergegeven programma-onderdelen, gelet op de mogelijke fatale gevolgen, die de instorting, indien deze niet op een zondag was geschied, had kunnen hebben, ook waarschuwende waarde. Immers, uit de antwoorden op de gestelde vragen blijkt, dat de mogelijkheid aanwezig was, dat elders scholen met eenzelfde foutieve platdakconstructie gebouwd konden zijn, die misschien aan onvoldoende toezicht werden onderworpen. Zonder het noemen van Reuvers' naam, hetgeen overigens alleen de heer Kamphuis heeft gedaan, zou dat door de Rb. van gewicht geachte waarschuwingseffect zelfs deels teloor hebben kunnen gaan. Voor het sub 2 weergegeven programmagedeelte geldt, hetgeen door de Gemeente is gesteld en door Reuvers niet weersproken, dat dit tot stand is gekomen door middel van in paraplu's verborgen microfoons, zodat alleen deze omstandigheid reeds eventuele onrechtmatigheid jegens Reuvers aan de zijde van de met elkaar sprekende ambtenaren uitsluit. Het sub 4 weergegeven krantebericht is door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld en daaruit blijkt niet meer, dan dat de Gemeente een verklaring heeft uitgegeven, waarin stond vermeld, dat zij Reuvers voor de instorting van het schooltje aansprakelijk heeft gesteld. Door de afgifte van deze verklaring aan de pers heeft de Gemeente naar het oordeel der Rb. jegens Reuvers niet onrechtmatig gehandeld, op grond, dat, zoals Reuvers nog heeft aangevoerd, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, na de vraag wie de constructie van de dakspanten van het ingestorte gebouwtje had ontworpen, na zorgvuldige vaststelling der feiten te hebben beantwoord, omtrent de aansprakelijkheid voor de instorting van het schooltje nadien anders (in Reuvers' voordeel) oordeelde, waarbij de Rb. nog overweegt, dat, objectief bezien, de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was.'. Van dit vonnis is Reuvers in hoger beroep gekomen bij het Hof te Arnhem, dat bij arrest van 18 jan. 1978 het vonnis van de Rb. heeft bekrachtigd met veroordeling van Reuvers in de kosten van het geding. Daartoe heeft het Hof o.m. overwogen: '1. dat Reuvers als grieven tegen het vonnis a quo heeft aangevoerd; I. dat de Rb. ten onrechte in haar overwegingen heeft betrokken het feit dat met de gewraakte uitlatingen geen benadeling van Reuvers werd beoogd; II. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente c.q. haar ambtenaren van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen; III.

336

dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord; IV. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis de gewraakte uitlatingen mocht doen omdat een waarschuwend effect nodig was; V. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het gewraakte programma is tot stand gekomen met verborgen microfoons; VI. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat het bij conclusie van antwoord overgelegde krantebericht door een derde is opgesteld en dat de inhoud daarvan niet onrechtmatig is nu achteraf de Raad van Arbitrage geoordeeld heeft dat Reuvers geen blaam treft; VII. dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit dat het een Gemeenteambtenaar is geweest die die fatale constructie heeft bepaald en toezicht heeft gehad op de uitvoering; VIII. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat objectief bezien de door de Gemeente aangenomen aansprakelijkheid van Reuvers op zichzelf niet onwaarschijnlijk was; IX. dat de Rb. ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het feit van de grotere voorzichtigheid, welke juist een gemeente en haar ambtenaren hebben te betrachten bij het doen van mededelingen aan de pers en televisie-organisaties, mede bezien in het licht van de grote invloed welke van mededelingen van overheidswege in persorganen uit kan gaan; X. dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat de vraag of Reuvers schade heeft geleden geen nadere bespreking meer behoeft; 2. dat Reuvers in prima aan zijn vordering ten grondslag legde: 1. dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool 'Babbel' enige ambtenaren van de Gemeente, waaronder het hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie-uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen, 2. dat de wethouder van Onderwijs van de Gem. Witvliet op 12 febr. 1973 tijdens een door de regionale radio-omroep Noord en Oost (Rono) uitgezonden interview als zijn mening heeft te kennen gegeven dat het i.c. een constructiefout was, welke wellicht te verhalen was op de aannemer, 3. dat het bestuur van de Gemeente op 17 febr. 1973 of daaromtrent in verscheidene dagbladen, waaronder de Zwolse Courant een verklaring heeft laten opnemen, waaruit blijkt dat de Gemeente de bouwer der kleuterschool 'Babbel' aansprakelijk houdt voor het instorten daarvan op grond dat de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd; 3. dat Reuvers op grond daarvan het standpunt heeft ingenomen dat voormelde gedragingen van voornoemde ambtenaren, wethouder Witvliet en van haar zelve, waardoor hij in zijn reputatie van vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school is aangetast, onrechtmatige daden jegens hem opleveren, welke hem schade hebben berokkend en nog steeds berokkenen, waarvoor de Gemeente ingevolge de artt. 1401 en 1403 lid BW jegens hem aansprakelijk is; 4. dat de Rb. in het bestreden vonnis de boven sub 1 t/m 3 weergegeven gedragingen, daarbij wat die sub 3 betreft alleen de publicatie in de Zwolse Courant in aanmerking nemende, geen onrechtmatige daden gelegen heeft geacht, tegen welk oordeel alsmede

337

tegen de gronden waarop dat oordeel berust Reuvers met zijn eerste negen grieven opkomt, derhalve zonder te klagen over het door de Rb. niet in haar oordeel betrekken van de publicaties in de boven sub 3 bedoelde, niet met name aangeduide dagbladen, zodat deze publicaties thans buiten bespreking kunnen blijven; 5. dat de Gemeente t.z.v. de schade eventueel voortgevloeid uit de thans nog resterende gedragingen — aangenomen dat deze onrechtmatige daden jegens Reuvers opleveren — aansprakelijk zou zijn, en wel in gelijke mate, indien deze als gedragingen van de Gemeente zelf zouden zijn aan te merken — hetgeen zich zou voordoen wanneer degene die zich aan de gedragingen heeft schuldig gemaakt handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid — of indien sprake zou zijn van handelingen van een ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van de hem opgedragen taak; 6. dat de stelling van Reuvers dat Kamphuis de uitlatingen deed in zijn hoedanigheid van hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente — als hoedanig hij uiteraard ondergeschikte van de Gemeente was — kan betekenen, zowel dat Kamphuis handelde als orgaan van de Gemeente alsook dat hij dit deed als ondergeschikte van de Gemeente ter gelegenheid van de vervulling van zijn taak, zodat blijkens het vorenstaande in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed; 7. dat uit Reuvers' stellingen niet valt af te leiden dat zich m.b.t. de overige ambtenaren het ene dan wel het andere geval voordeed; dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties; 8. dat derhalve de aan bedoelde ambtenaren en aan wethouder Witvliet verweten gedragingen Reuvers' vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen; 9. dat het door Reuvers gestelde omtrent het laten opnemen van voormelde verklaring in de Zwolse Courant inhoudt dat het daarbij om een handeling van de Gemeente gaat; 10. dat uit het vorenoverwogene volgt dat van de boven sub 1 t/m 3 genoemde gedragingen thans nog slechts van belang zijn de sub 1 bedoelde publicatie in de Zwolse Courant, en mitsdien de grieven nog slechts in verband daarmede bespreking behoeven, hetgeen het Hof dienstig acht in na te melden volgorde te doen; 11. dat het Hof voorop stelt: dat de inhoud van de verklaringen van Kamphuis en van de perspublicatie door de Rb. aan de hand van de daarop betrekking hebbende bescheiden in het vonnis a quo is weergegeven zonder dat tegen die weergave in appel is opgekomen, zodat het Hof daarvan kan uitgaan; 12. dat Reuvers in de toelichting op de eerste grief, voor zover met de grief verband houdende heeft opgemerkt dat voor de beantwoording der vraag of sprake is van een onrechtmatige daad niet van belang is de vraag of met de betrokken handeling benadeling is beoogd, doch of de dader schuld treft, welke ook zonder dat van opzet sprake is aanwezig kan zijn; 13. dat het beogen van nadeel een te dezen relevante omstandigheid kan zijn, doch Reuvers zich niet op het oogmerk te benadelen had beroepen, zodat er voor de Rb. geen grond bestond zich daaromtrent in enigerlei vorm uit te laten; 14. dat de Rb. evenwel het ontbreken van bedoeld oogmerk niet als enige grond heeft aangegrepen om geen onrechtmatige daad van Kamphuis en de Gemeente aan te nemen

338

zodat de grief alhoewel op zichzelf gegrond niet tot vernietiging van het vonnis a quo kan leiden; 15. dat Reuvers de tweede grief aldus heeft toegelicht dat de kleuterschool 'Babbel' is gebouwd in opdracht van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum; dat na oplevering de Stichting de school in huur of in gebruik heeft afgestaan aan de gemeente Zwollerkerspel, waarbij uitdrukkelijk werd afgesproken dat de Gemeente verantwoordelijk zou zijn voor het onderhoud daarvan; dat P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gemeente Zwollerkerspel, voor en tijdens de bouw optrad als technisch adviseur van de Stichting ten behoeve van de bouw en tevens als bouwdirectie; dat het ontwerp van de dakconstructie onder leiding van en in nauw overleg met genoemde Toen is tot stand gekomen en dat de dakspanten tenslotte onder diens toezicht zijn getest en verstevigd; dat een kleuterleidster doorbuiging van het plafond had geconstateerd en dit heeft doorgegeven aan de Gemeente die — zoals blijkt uit het door Reuvers overgelegde rapport van Kamphuis — op 22 dec. 1972 een onderzoek heeft ingesteld naar de staat van het onderhoud; dat de Gemeente derhalve wist dat het plafond aan het doorzakken was, zoals door haar nog op 8 febr. 1973 geconstateerd; dat bij het doen der gewraakte uitlatingen voor TV en in de pers de Gemeente en Kamphuis, naar zij wisten c.q. behoorden te weten, uitgingen van onjuiste feitelijkheden; dat hierbij niet van belang is dat de Raad van Arbitrage achteraf ook tot deze conclusie kwam, daar die Raad slechts vaststelde dat de feiten, welke beide pp in de arbitrage al kenden, waren zoals Reuvers stelde dat ze juist waren; 16. dat Reuvers in de toelichting op de derde grief als voor de onderhavige grief en de daarop gegeven toelichting tevens van belang heeft aangevoerd dat van Kamphuis als deskundige te verwachten was geweest dat hij, mede gezien de voorgeschiedenis van de bouw der school, de interviewers enig inzicht had gegeven in de diverse mogelijke oorzaken van de instorting in plaats van 'rucksichtslos' Reuvers als de schuldige aan te wijzen; dat Kamphuis zijn uitlatingen niet op de bouwplaats heeft gedaan maar de betreffende reporters op zijn werkkamer heeft ontvangen, alwaar hij zeker alle gelegenheid had om zorgvuldig vragen te beantwoorden, het oude dossier nog eens na te kijken en dergelijke; 17. dat tussen pp. niet in geschil is dat de constructie der dakspanten der school onjuist was; 18. dat alsdan de meest voor de hand liggende conclusie was dat de instorting van het dak aan die onjuiste constructie te wijten was; 19. dat ook de Raad van Arbitrage, welke verondersteld mag hebben uit ter zake kundige leden te hebben bestaan de instorting heeft geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten; 20. dat Reuvers i.v.m. de oorzaak van de instorting zich heeft beroepen op de sneeuwval en heeft aangevoerd dat de Gemeente te kort geschoten was in haar verplichting tot het onderhoud van de school doordat zij, alhoewel voor de instorting ermede bekend dat het plafond der school doorzakte, geen maatregelen heeft genomen ter voorkoming van de instorting van het dak; 21. dat evenwel uit niets valt af te leiden dat er sprake zou zijn geweest van een zodanige sneeuwval dat de dakconstructie daartegen niet bestand behoefde te zijn, het herstel van een constructiefout bezwaarlijk tot het onderhoud kan worden gerekend en verder het achterwege laten van maatregelen als door Reuvers bedoeld, niet belet de foutieve constructie der dakspanten als — in elk geval primaire — oorzaak der instorting aan te merken; 22.

339

dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was; 23. dat Reuvers ter bestrijding van dit laatste met een beroep op het desbetreffende oordeel van de Raad van Arbitrage in zijn vonnis van 3 mei 1974, heeft aangevoerd dat hij geen uitvoeringsfouten had gemaakt en dat hij vrijuit ging, omdat de principaal een eigen verantwoordelijkheid op zijn schouders had genomen juist m.b.t. de constructie van de spanten; 24. dat de Raad van Arbitrage in zijn vermeld vonnis, voor zoveel hier van belang, heeft overwogen dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting en deze de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting der school op grond dat de Stichting door het betrekken van een technische deskundige (P.W. Toen, destijds directeur van Openbare Werken der toenmalige gem. Zwollerkerspel) die zich ook nog bestempelde als een — zij het niet contractuele — directie bij het ontwerpen der school, een eigen verantwoordelijkheid op zich heeft genomen en dat de Stichting bijgestaan door haar technisch adviseur, van Reuvers, een voormalig timmerman ter plaatse bekend, niet kon en mocht verwachten dat deze de door of in overleg met de technisch adviseur van de Stichting ontworpen constructie van de dakspanten zelfstandig zou toetsen, terwijl Reuvers er veeleer van uit mocht gaan dat de door of in overleg met een deskundige ontworpen constructie, welke bovendien onder leiding van de technisch adviseur van de Stichting was beproefd en vervolgens op aanraden van de technische deskundige verstevigd door het aanbrengen van schuine schoortjes, voldoende deugdelijk zou zijn; 25. dat voor het slagen van het onderhavige betoog in elk geval nodig zou zijn dat het oordeel van de Raad van Arbitrage omtrent Reuvers' disculpatie — welk oordeel de Gemeente heeft aangevochten — juist zou zijn; 26. dat het Hof bij het navolgende veronderstellenderwijze van de juistheid van dat oordeel zal uitgaan; 27. dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken, welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmede niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw der school alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers' deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat; 28. dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden, d.w.z. lichtvaardig, heeft gedaan; 29. dat Reuvers bij pleidooi in appel nog heeft aangevoerd dat hij op maandagochtend 12 febr. 1973 door de Dienst Openbare Werken is opgebeld en hij in dat telefoongesprek duidelijk heeft gesteld dat de dakconstructie hem indertijd van gemeentewege (blijkbaar vanwege de gem. Zwollerkerspel) was voorgeschreven en dat het gehele werk onder controle van de toenmalige Dienst Gemeentewerken der gem. Zwollerkerspel is uitgevoerd, welke mededeling hij bij zijn brief van 14 febr. 1973 aan de directeur Gemeentewerken — gestuurd ter attentie van de heren Kamphuis en Van de Berg — heeft herhaald; 30.

340

dat het pleidooi evenwel niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, terwijl overigens voormelde telefonische en schriftelijke mededelingen van Reuvers — welke trouwens gezien het door Reuvers gestelde, de Gemeente eerst na de gewraakte uitlatingen van de heer Kamphuis hebben bereikt — nog geenszins de conclusie wettigden dat Reuvers niet aansprakelijk zou zijn voor de ondeugdelijke constructie der dakspanten; 31. dat de grief derhalve voor zover Kamphuis betreft faalt; 32. dat het Hof de grief voor zover de Gemeente betreffende zal bespreken te zamen met de zesde grief; 33. dat Reuvers de derde grief, voor zover daarmede verband houdende, aldus heeft toegelicht dat niemand verplicht is de door hem door een TV-reporter gestelde vragen anders te beantwoorden dan met 'geen commentaar' of dergelijke; dat van een directeur van de Dienst van Openbare Werken niet kan worden aangenomen dat hij 'min of meer initiatiefloos' vragen in een kwestie, welke juist op het terrein van zijn deskundigheid ligt, beantwoordt, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat hij zich door het optreden van TV-reporters laat intimideren; dat alhoewel de plaats welke Kamphuis in het TVprogramma innam naar de tijd gesproken wellicht gering is geweest, zijn uitlatingen gezien zijn functie vanzelfsprekend van veel groter gewicht waren dan de uitspraken van andere geinterviewden; 34. hieromtrent dat Kamphuis de gewraakte mededelingen deed n.a.v. hem gestelde vragen, doch de wijze waarop hij die vragen beantwoordde op eigen initiatief berustte; 35. dat aldus gezien de door de Rb. i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen, gebezigde bewoordingen: 'min of meer initiatiefloos' niet als misplaatst zijn aan te merken; 36. dat Reuvers blijkens de toelichting op de grief Kamphuis allereerst wil verwijten dat hij de gewraakte mededelingen aan de betrokken TV-reporter nodeloos heeft gedaan; 37. dat hiervan evenwel — ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden — niet kan worden gesproken; 38. dat — zoals pp. ook zelf stellen en overigens ook voor de hand ligt — een calamiteit als i.c., welke gevaren in zich borg voor personen en dan nog voornamelijk voor kleine kinderen, in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trekt; 39. dat onder die omstandigheden, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld; 40. dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van Reuvers reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen; 41. dat alsdan naar 's Hofs oordeel, ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid; 42.

341

dat de grief derhalve niet opgaat; 43. dat Reuvers de zesde grief aldus heeft toegelicht dat volstrekt onjuist is dat het overgelegde krantebericht door een derde, een dagbladjournalist of een ander persoon is opgesteld; dat het hier gaat om de letterlijke weergave van een verklaring van de Gemeente, welke is afgegeven ten behoeve van de pers; dat de Gemeente zelf nooit heeft gesteld dat van iets anders sprake was dan van een gemeentelijke persverklaring, zodat het Reuvers onduidelijk is hoe de Rb. tot de onderhavige slotsom is kunnen komen; dat de Rb. voorts bij het waarderen van deze verklaring in het geheel van het aan de Gemeente verweten complex van uitlatingen niet uitgaat van de precieze tekst der verklaring, terwijl deze wel van cruciaal belang is; dat de Gemeente nl. niet heeft gezegd dat zij niet zeker is van de vraag wie voor de catastrofe verantwoordelijk is en dat zij daarom de aannemer aansprakelijk zal stellen teneinde de rechter te laten oordelen, — een verklaring welke zij ook niet kon geven omdat zij nooit als procespartij tegen Reuvers over dit punt zou kunnen optreden — doch op ondubbelzinnige wijze de schuld van de catastrofe heeft gelegd bij de uitvoerder, van wie inmiddels iedereen wist dat dat Reuvers was; dat de Gemeente wist c.q. behoorde te weten dat toentertijd geen onderzoek had plaatsgevonden, hetwelk grond voor een dergelijke bewering kon zijn; dat de Gemeente door de waarschuwing van een kleuterleidster circa drie maanden voor de ramp en uit op 22 dec. 1972 en 8 febr. 1973 ingestelde onderzoeken wist c.q. behoorde te weten dat de staat van de school slecht was en dat aan het onderhoud daarvan, waartoe zij verplicht was, zeer weinig of geen aandacht was besteed en dat er een gevaarvolle situatie was, terwijl de Gemeente tevens wist dat geen maatregelen waren genomen ter afwending van mogelijke gevaren; dat zulks mede gezien het feit dat de school reeds circa zeven jaren bestond, voor de Gemeente een reden te meer had moeten zijn om zich zorgvuldiger in het openbaar uit te laten over de mogelijke oorzaak der instorting; dat de onderhavige verklaring van de Gemeente, waarvan zij wist c.q. kon weten dat zij in alle regionale bladen zou verschijnen, onrechtmatig, immers in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid van de Gemeente was; 44. hieromtrent dat de Gemeente had gesteld dat op vrijdag 16 febr. 1973 namens haar College van B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers mededeling is gedaan van het feit dat Reuvers aansprakelijk was gesteld en dat n.a.v. deze mededeling op 17 febr. 1973 in de Zwolse Courant het bericht verscheen hetwelk zij vervolgens in het geding bracht; 45. dat Reuvers voormelde stelling van de Gemeente niet heeft bestreden; 46. dat vermelde stelling evenals het desbetreffende krantebericht inderdaad de indruk wekken dat dit bericht een weergave van de betrokken journalist behelst van een aan hem afgelegde verklaring, zodat niet verwonderlijk is dat de Rb. sprak van een door een derde, een dagbladjournalist, opgesteld bericht; 47. dat evenwel dit punt belang voor de zaak mist, aangezien het te dezen gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven en de Gemeente niet heeft beweerd dat dat bericht naar inhoud voor zover hier van belang — t.w. het toeschrijven der instorting aan een foutieve constructie en aansprakelijkstelling van Reuvers' bedrijf daarvoor — niet zou overeenstemmen met de aan de pers uitgegeven verklaring; 48. dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar de Gemeente ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van het College van B en W van de Gemeente — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publikatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen; 49.

342

dat Reuvers in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting de Gemeente kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn; 50. dat de Gemeente onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school; 51. dat derhalve gezien hetgeen onder de tweede grief werd gezegd omtrent de betekenis van de constateringen van Kamphuis en diens daarop berustende oordeel, het College van B en W door daarop af te gaan bij het vormen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit niet verweten kan worden niet de dit college passende redelijkheid te hebben in acht genomen; 52. dat daarbij nog dient te worden bedacht dat het besluit van het College van B en W slechts inhield Reuvers aansprakelijk te stellen, hetgeen inhield dat deze aansprakelijkheid voor dat college nog geenszins vaststond en nog, eventueel in rechte, diende te worden vastgesteld; 53. dat, anders dan Reuvers schijnt te menen, allerminst uitgesloten was dat de Gemeente als huurster der school — doordat zij in de rechten der voormalige gem. Zwollerkerspel was getreden — ter zake van de door haar als gevolg der instorting daarvan geleden schade een actie uit onrechtmatige daad jegens Reuvers openstond; 54. dat er dan ook geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B. en W. i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublikatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid; ook al zouden daaruit nadelen voor Reuvers zijn voortgevloeid; 55. dat mitsdien de grief alsmede de tweede grief voor zover de Gemeente betreffende faalt; 56. dat Reuvers in de toelichting op de negende grief heeft betoogd dat, indien een overheidsorgaan als een Gemeente mededelingen doet aan de pers, dit orgaan dient te bedenken dat, zeker wanneer het gaat om zulk een aandacht trekkende zaak als de instorting van een school, de invloed van perspublikaties en zeker die van een televisieuitzending op de verdere zaakvoering van een timmerbedrijf, hetwelk het vooral van plaatselijke opdrachten moet hebben, zeer groot en van ver strekkende en nadelige gevolgen kan zijn; dat in een dergelijke situatie aan het woord van een Gemeente nu eenmaal zeer veel meer aandacht wordt geschonken dan aan uitlatingen van een particulier; dat zeker de voorgeschiedenis van de bouw der school bij de Gemeente tot grotere voorzichtigheid had moeten leiden; dat de Gemeente alvorens enige uitspraak in het openbaar te doen, zich zorgvuldiger had moeten opstellen; dat de Gemeente aan de pers diverse mogelijke oorzaken van de instorting had moeten noemen en niet onmiddellijk Reuvers als enige oorzaak had moeten noemen; dat het gewicht dat in de perspublikatie aan de uitlatingen van gemeentewege is gehecht met de voor Reuvers catastrofale gevolgen, voor de Gemeente alleszins voorzienbaar was; 57. dat bij de bespreking van de tweede grief t.a.v. de uitlatingen van Kamphuis aan de TVreporter, en van de zesde en derde grief t.a.v. de perspublikatie reeds is ingegaan op de te dezen door Kamphuis en de Gemeente in acht te nemen voorzichtigheid, waaruit volgt dat de grief niet kan slagen, waarbij nog valt op te merken dat de perspublikatie enkel beoogde bekendheid te geven aan het door het College van B en W zich gevormde oordeel en genomen besluit, doch niet om uitsluitsel te geven omtrent de oorzaken van de instorting der school;

343

58. omtrent de vierde grief dat uit het vorenoverwogene volgt dat ook los van de vraag of aan de uitlatingen van Kamphuis een waarschuwend effect mocht worden toegekend, deze geen onrechtmatige daad jegens Reuvers kan worden verweten, zodat de grief belang mist; 59. dat de Gemeente de vijfde grief als juist heeft erkend zodat deze op zichzelf is gegrond, doch de hier bedoelde kwestie thans belang voor de zaak mist, nu de Rb. de desbetr. overweging gaf t.a.v. de uitlatingen van de overige gemeente-ambtenaren, welke thans niet meer aan de orde zijn; 60. dat de Rb. inderdaad geen aandacht heeft besteed aan hetgeen Reuvers in de zevende grief aan de orde heeft gesteld, doch dat boven aan dat facet aandacht is geschonken met negatief resultaat, zodat de grief niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden; 61. dat het in de achtste grief bestreden oordeel van de Rb. blijkens het vorenoverwogene juist is, zodat de grief faalt; 62. dat nu — naar uit het vorenoverwogene volgt — de Rb. terecht tot de conclusie kwam dat van onrechtmatige daden als door Reuvers gesteld niet gesproken kon worden, aan Reuvers' schadevordering de grondslag was ontvallen zodat geen plaats meer was voor een onderzoek naar de door Reuvers geleden schade; 63. dat mitsdien ook de tiende grief faalt; 64. dat Reuvers in de toelichting op de negende grief nog heeft betoogd dat de directeur van Openbare Werken zich nog eens heeft laten interviewen door de Zwolse Courant (produktie 6) en ook overigens de pers van gemeentewege voortdurend is te woord gestaan in voor Reuvers ongunstige en onware zin, welke feiten Reuvers blijkbaar alsnog aan zijn vordering wil ten grondslag leggen, waartegen de Gemeente zich niet heeft verzet; 65. dat het blijkens produktie 6 gaat om een mededeling van Kamphuis aan de Zwolse Courant, doch uit niets valt af te leiden dat Kamphuis daarbij handelde als orgaan van de Gemeente binnen de formele kring van zijn bevoegdheid dan wel ter gelegenheid van de vervulling van zijn functie, terwijl aan vermelde stellingen voor het overige als onvoldoende geadstrueerd moet worden voorbijgegaan; 66. dat Reuvers nog bij memorie van grieven bewijs heeft aangeboden van al zijn stellingen bij memorie van grieven en in de stukken in prima vermeld, doch er geen relevante stellingen zijn, welke nog voor bewijs in aanmerking komen;.' Tegen dit arrest heeft Reuvers de navolgende middelen van cassatie gericht: 'I. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: 1. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder in de zevende en achtste r.o. weergegeven, dat de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, omdat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend, aangezien voor de vraag of een Gemeente uit hoofde van een onrechtmatige daadsactie zelfstandig kan worden aangesproken voor de gedragingen van een wethouder niet beslissend is, of deze al dan niet orgaan is in de zin der Gemeentewet. Het Hof hecht in dit verband ook betekenis aan het feit, dat al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet meebracht, dat tot die taak behoorde derden

344

in te lichten omtrent zijn inzichten t.a.v. bouwtechnische kwesties. Dit oordeel is evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten. In ieder geval is 's Hofs oordeel in het licht van de ten processe vaststaande omstandigheden onbegrijpelijk, te meer nu het Hof het alleszins aanvaardbaar acht, dat een gemeente in het onderhavige geval, mede gezien het recht op vrije meningsuiting, ten behoeve van de voorlichtende taak aan een nieuwsmedium inlichtingen verstrekt. 2. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, dat, gelijk in het bijzonder in de zesde tot en met achtste r.o. weergegeven, de gedragingen, die Reuvers aan de overige ambtenaren verwijt, de ingestelde vordering niet kunnen dragen, omdat uit Reuvers' stellingen niet kan worden afgeleid of zich het geval voordeed, dat deze als orgaan van de Gemeente handelden, dan wel als ondergeschikt. Deze overwegingen zijn rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat — gelijk door het Hof ook voor Kamphuis is aangenomen — in het midden kan blijven of zich het ene dan wel het andere geval voordeed, terwijl het Hof niet vaststelt, dat zich geen van beide gevallen voordeed. II. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: 1. Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, gelijk in het bijzonder aangegeven in de twee en twintigste r.o., dat, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Deze overweging is rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat uit 's Hofs overweging niet blijkt of door Kamphuis op het moment van het doen van zijn mededelingen aan nieuwsmedia de instorting van het dak aan de foutief geconstrueerde dakspanten is geweten (zijnde immers dat moment, zoals het Hof zelf elders aanneemt, beslissend). Zulks kan in elk geval niet volgen uit het feit, dat ten processe in confesso was dat de constructie der dakspanten onjuist was en dat ook de Raad van Arbitrage de instorting daaraan heeft geweten. Dit kan ook niet volgen uit de overige ten processe gebleken omstandigheden en/of aangevoerde stellingen — die onbestreden zijn gebleven of waaraan de onjuistheid niet is vastgesteld —. Voor zover in cassatie uitgangspunt moet zijn, dat de instorting aan de foutief geconstrueerde dakspanten mocht worden geweten, (en dat deze conclusie 'voor de hand liggend' was, zoals het Hof elders stelt) is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk de daaraan door het Hof verbonden gevolgtrekking, dat het meest voor de hand lag, dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk voor de instorting was. Bij een bouwkundige constructiefout kunnen er meer aansprakelijke personen zijn, dan de vervaardiger (i.c. is ook gebleken een ander aansprakelijk te zijn) en zulks behoorde Kamphuis, die de functie van hoofd van Bouw- en Woningtoezicht bekleedde, bekend te zijn, zodat het trekken van deze conclusie door deze functionaris niet 'voor de hand ligt'. In ieder geval is niet doorzichtig in 's Hofs gedachtengang of het daarbij mede in aanmerking heeft genomen de wetenschap die Kamphuis, uit hoofde van zijn functie en gelet op de overige omstandigheden van het geval, behoorde te hebben. 2. a. In r.o. 27 overweegt het Hof dat de door de Raad van Arbitrage in zijn vonnis geschetste gang van zaken (welker oordeel het Hof veronderstellenderwijze als juist aanneemt, zodat in cassatie van de juistheid van dit oordeel van de door arbiters vastgestelde omstandigheden — zie r.o. 24 van het arrest — mag worden uitgegaan), welke tot zijn onderhavig oordeel leidde, en met name de door die Raad duidelijk aangenomen onvoldoende deskundigheid van Reuvers om de aanwijzingen en wensen

345

van Toen m.b.t. de constructie der dakspanten op hun merites te beoordelen, terwijl Reuvers zich in dit geding vervaardiger van houtbouwconstructies als de onderhavige school noemt, zo onwaarschijnlijk was dat Kamphuis, toen hij de gewraakte uitlatingen deed, daarmee niet behoefde te rekenen en evenmin zich in de voorgeschiedenis van de bouw van de school, alsmede in het eventueel daaromtrent bestaande dossier behoefde te verdiepen, waarbij nog valt op te merken dat de door Reuvers weergegeven voorgeschiedenis in elk geval geen uitsluitsel geeft omtrent Reuvers' deskundigheid en het de vraag is of bedoeld dossier daaromtrent gegevens bevat. Het Hof vervolgt dat derhalve niet gezegd kan worden dat Kamphuis lichtvaardig mededelingen heeft gedaan. Dit oordeel is rechtens onjuist, omdat het Hof aldus een verkeerde maatstaf aanlegt aan de door Kamphuis bij het doen van mededelingen aan persmedia die derden kunnen schaden (en i.c. ook geschaad hebben naar het Hof veronderstellenderwijs in r.o. 41 aanneemt) in acht te nemen in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid, c.q. een verkeerde maatstaf aanlegt bij de beoordeling van Kamphuis' verwijtbaarheid, hetgeen althans het geval is als men in aanmerking neemt dat de overheid bij haar mededelingen naar buiten een extra zorgvuldigheid heeft te betrachten, hetgeen althans i.c. het geval is daar het mededelingen betrof over een calamiteit die in brede kring, waaronder de nieuwsmedia, sterk de aandacht trok, zodat voorzienbaar was of behoorde te zijn, dat die mededelingen zeer ruime aandacht zouden trekken. Het Hof heeft met name ten onrechte buiten beschouwing gelaten c.q. onvoldoende betekenis toegekend aan de volgende omstandigheden, althans een of meer daarvan: de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw- en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betreffende, zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander; de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn; de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruime bekendheid zou krijgen; de gebleken onjuistheid van de mededeling; de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van Reuvers daarin expliciet werd vermeld; Het arrest van het Hof is althans niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden. b. De r.o. 32 t/m 41 monden uit in 's Hofs conclusie, dat ook al zou van Kamphuis te dezen grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou Reuvers nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen in strijd gehandeld heeft met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens Reuvers betamende zorgvuldigheid. Dit oordeel doet het Hof (mede) steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid en in r.o. 40 omschreven, door Kamphuis gekozen vorm, van de mededelingen. Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof de te dezen voor de overheid geldende — en door het Hof aangenomen — grotere zorgvuldigheidsplicht alleen betrekt op de vorm van de door Kamphuis gedane mededelingen. Het arrest neemt ten onrechte niet in aanmerking dat deze grotere voorzichtigheid ook geldt t.a.v. onder 2a genoemde omstandigheden, met name de onderzoekplicht (ten processe is niet gebleken of vastgesteld, dat Kamphuis of enig ander namens de Gemeente in dit opzicht enige extra voorzichtigheid heeft betracht). Dit oordeel kan ook overigens niet gedragen worden door de in r.o. 39 en 40 gegeven beschouwingen.

346

Rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is het in r.o. 39 gegeven oordeel dat de voorlichtende taak van de overheid, mede gelet op het recht op vrije meningsuiting, het aanvaardbaar maakt, dat Kamphuis namens de Gemeente inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak van de instorting der school alsmede omtrent degeen, die daarvoor aansprakelijk gesteld zou kunnen worden. Met name is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dat c.q. waarom, mede gelet op de vrijheid van meningsuiting, een voorlichting omtrent aansprakelijkheidstelling zou moeten plaatsvinden, en — indien dit wel zo zou zijn — dat, c.q. waarom — bij voorlichting over die vraag — uit de kring van mogelijke aansprakelijke personen (immers degene, die aansprakelijk gesteld zouden kunnen worden), slechts een, i.c. Reuvers, met naam en toenaam behoort te worden aangewezen, althans dat aanvaardbaar is, dat dit gebeurt. De beslissing is tenslotte niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onbegrijpelijk is, waarom redengevend is dat Kamphuis bij het doen van zijn mededeling slechts een persoonlijke mening gaf nu het Hof blijkens r.o. 6 voorop heeft gesteld dat Kamphuis in hoedanigheid handelde, terwijl evenmin duidelijk is hoe hij daarbij niets ten kwade zei, nu Reuvers daarbij als de aansprakelijk te stellen persoon werd genoemd (en het Hof zelfs op dit punt een voorlichtende taak van de overheid aanneemt), en het Hof veronderstellenderwijs aanneemt, dat Reuvers door deze mededeling geschaad is. 3. In r.o. vijftig overweegt het Hof dat de Gemeente heeft gesteld, dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van het besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek. Dit oordeel is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat het Hof niet of onvoldoende heeft vastgesteld welk onderzoek Kamphuis op het moment van het doen van de mededelingen had verricht — zodat de juistheid of onjuistheid van 's Hofs oordeel wegens onvoldoende vaststelling van de feiten in cassatie niet kan worden beoordeeld —, terwijl in ieder geval vaststaat, dat Kamphuis geen onderzoek had gedaan naar de voorgeschiedenis van de bouw, en terwijl de Gemeente slechts heeft gesteld: 'Het moge zo zijn, dat de neerslag van de bevindingen van het door ambtenaren van de dienst Bouw- en Woningtoezicht die maandagmorgen verrichte onderzoek eerst zijn neerslag vond in het rapport van 12 maart 1973, het laat zich denken, dat de conclusie daarvan in een veel eerder stadium bij de Gemeente al bekend was', uit welke stelling niet volgt dat B en W over resultaten van een onderzoek beschikten en — zo dit anders mocht zijn — in ieder geval niet duidelijk is over welke resultaten van welk onderzoek zij beschikten. 4. In de r.o. 48 t/m 54 bespreekt het Hof de mededelingen die van de zijde van het College van B. & W. zijn gedaan. Voor zover de beslissing steunt op de door het Hof eerder behandelde rol van Kamphuis zij verwezen naar de onderdelen 2 en 3 van het middel. a. Ook hier neemt het Hof het, gezien de brede kring verlangde openbaarheid van openbaar bestuur, als een aanvaardbaar beleid, aan, dat aan beslissingen van de overheid waaronder die, zoals i.c. van aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen, ruime bekendheid wordt gegeven. Ook hier kan als uitgangspunt in cassatie dienen dat Reuvers door deze ruime bekendmaking is geschaad. (aangezien het Hof, zie r.o. 54 zulks veronderstellenderwijs aanneemt) 's Hofs overwegingen en beslissingen zijn rechtens onjuist, omdat de openbaarheid van bestuur geenszins verlangt, dat aan — naar achteraf gebleken is — ongegronde aansprakelijkheidstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven (en waarvan — naar het Hof aanneemt — verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zullen voortvloeien), terwijl in elk geval het arrest niet voldoende is gemotiveerd, omdat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van bestuur dat met zich meebrengt, althans waarom het doen van zulke mededelingen van een extra mate van voorzichtigheid getuigt. b. De door het Hof te dezen gehanteerde maatstaf is rechtens onjuist, omdat een overheidsorgaan als het College van B en W, — wiens vergaderingen niet openbaar zijn

347

— een onrechtmatige daad pleegt door op eigen initiatief (zoals het Hof aanneemt) aan een — niet in het openbaar genomen — besluit tot (civielrechtelijke) aansprakelijkheidstellingen door middel van de plaatselijke persmedia openbare bekendheid te geven (waarbij de naam van de aansprakelijk te stellen persoon met naam en toenaam wordt genoemd), terwijl verwacht mag worden, dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen (i.c. degeen die aansprakelijk werd gesteld), welke nadelen i.c. door de aansprakelijk gestelde persoon zijn geleden (naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt), hetgeen althans het geval is nu, door de bevoegde rechter in laatste instantie is beslist, dat deze aansprakelijkheidstelling ten onrechte is gedaan. Aan het voorgaande doet niet af, of en zo ja in welke mate er op het moment van de aansprakelijkheidstelling — voor degeen die tot haar besloot — (redelijke) gronden voor die aansprakelijkheidstelling bestonden. III. Schending van het recht en/of verzuim van vormen uit de niet inachtneming waarvan nietigheid voortvloeit, door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het bestreden arrest overwogen, welke overwegingen als hier overgenomen en ingelast zijn te beschouwen, ten onrechte om de navolgende redenen, althans een of meer daarvan: Ten onrechte heeft het Hof overwogen en beslist, zoals aangegeven in r.o. 30 dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen, omdat de acte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen, waaraan niet afdoet dat deze feiten niet in een afzonderlijk geschrift door Reuvers zijn opgenomen. In ieder geval is het arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat onduidelijk is of en zo ja in welke vorm bij pleidooi een acte ter rolle in de zin van de evengenoemde bepaling is genomen.;' O. omtrent deze middelen: 1. Het eerste onderdeel van het eerste middel komt terecht op tegen 's Hofs oordeel dat voor de vraag of een Gemeente voor de gedragingen van een wethouder kan worden aangesproken, beslissend is of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. De gedragingen van een wethouder kunnen immers ook dan een onrechtmatige daad van de Gemeente opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden. Aangenomen moet worden dat dit het geval is, wanneer de gedragingen van een wethouder van onderwijs bestaan in het doen van uitlatingen in zijn hoedanigheid ter zake van de aansprakelijkheid voor gebreken in de bouw van een in de gemeente gevestigde kleuterschool. Op dit punt behoort 's Hofs arrest derhalve te worden vernietigd. 2. Het tweede onderdeel van het eerste middel mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft in zijn zevende r.o. kennelijk geoordeeld dat Reuvers t.a.v. de daar bedoelde ambtenaren noch voldoende gesteld had om hen als organen van de Gemeente aan te merken, noch om hen als ondergeschikten van de Gemeente te beschouwen. 3. Het tweede middel betreft uitlatingen die van de zijde van de Gemeente zijn gedaan door Kamphuis en door het College van B en W I.v.m. hetgeen het Hof — ten dele veronderstellenderwijs — heeft aangenomen, moet er in cassatie van worden uitgegaan dat deze uitlatingen o.m. inhielden dat de schuld aan het instorten van de kleuterschool bij Reuvers als bouwer van die school lag, en dat deze uitlatingen naderhand onjuist zijn gebleken, omdat naar de vaststelling van de Raad van Arbitrage de constructiefout die tot de instorting heeft geleid, geheel aan de opdrachtgeefster van Reuvers was te wijten, zodat Reuvers daarvoor geen blaam treft. 4. Het tweede middel klaagt er in zijn onderdelen 2 en 4 over dat het Hof bij zijn oordeel of de betreffende uitlatingen een onrechtmatige daad opleveren waarvoor de Gemeente aansprakelijk is, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Deze klacht treft doel. In een situatie als voormeld zal de aansprakelijkheid van de Gemeente voor achteraf onjuist gebleken uitlatingen — behalve van de bewoordingen

348

daarvan — afhangen zowel van de vraag in hoeverre men van de zijde van de Gemeente in de gegeven omstandigheden, waaronder de bij de Gemeente bestaande mogelijkheden tot nader onderzoek, op de juistheid van deze uitlatingen mocht vertrouwen, als van die in hoeverre van de betreffende uitlatingen i.v.m. de daaraan verbonden publiciteit al of niet belangrijke schade voor derden als Reuvers te verwachten was, alsook van de mate waarin de betr. uitlatingen werden gerechtvaardigd door het door de Gemeente te behartigen belang van een passende voorlichting van het publiek. Dit een en ander dient in onderling verband te worden bezien. Zo zal naarmate voor een derde als Reuvers een grotere schade verwacht kon worden, ook van de Gemeente mogen worden gevergd dat zij een diepergaand onderzoek naar de juistheid van de door haar mee te delen feiten instelde, eer zij deze aan de openbaarheid prijsgaf, terwijl anderzijds niet uitgesloten is dat het belang van een prompte voorlichting door de Gemeente als overheid in de gegeven omstandigheden zo dringend was dat van haar niet gevergd kon worden dat zij zich in afwachting van verder onderzoek van het doen van de betreffende mededelingen onthield. Het Hof heeft het voorgaande in verschillende opzichten miskend. Het heeft in zijn rechtsoverwegingen 27 en 28 wel onderzocht of Kamphuis als hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' van de Gemeente de daar bedoelde uitlatingen lichtvaardig heeft gedaan, doch het heeft dit slechts bezien i.v.m. de waarschijnlijkheid van de slotsom waartoe de Raad van Arbitrage in zijn voormelde beslissing is gekomen. Voorts heeft het Hof in zijn r.o. 33–41 en 48–54 wel beschouwingen gewijd aan de vraag of de in dit geval van de zijde van de Gemeente gegeven voorlichting i.v.m. de vrijheid van meningsuiting en de openbaarheid van bestuur op haar plaats was, alsook aan de vorm die de Gemeente aan deze voorlichting heeft gegeven, maar zonder te onderzoeken of de ernst van de gevolgen die de van deze voorlichting te verwachten publiciteit voor Reuvers zou kunnen hebben, haar van deze voorlichting — of een voorlichting in deze vorm — had behoren te weerhouden, mede i.v.m. de mogelijkheid dat de inhoud van haar mededelingen achteraf niet of niet geheel juist zouden blijken. Tenslotte is, naar uit het boven overwogene voortvloeit, in zijn algemeenheid onjuist 's Hofs in r.o. 48 neergelegde opvatting dat het ter kennis brengen van besluiten van het College van B en W aan de ingezetenen door middel van de plaatselijke pers 'alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen', ongeacht of anderen zoals Reuvers daardoor schade zouden lijden. Na verwijzing zullen de in hoger beroep aangevoerde grieven, voor zover zij op de voren bedoelde uitlatingen van de zijde van de Gemeente betrekking hebben, in het licht van het bovenstaande opnieuw moeten worden onderzocht. Daarbij is nog van belang dat in dit verband niet alleen mededelingen van de zijde van de Gemeente omtrent de mogelijke oorzaken van de instorting van betekenis kunnen zijn, maar dat ook gewicht kan toekomen aan de mededeling dat de Gemeente voornemens was te dier zake Reuvers aan te spreken, zulks in samenhang met gelijktijdige of eerdere mededelingen omtrent de voormelde oorzaken. 5 Het eerste onderdeel van het tweede middel faalt. 's Hofs oordeel dat, toen Kamphuis de in 's Hofs r.o. 22 bedoelde mededeling deed, 'het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van de constructie', zijnde Reuvers, voor de instorting aansprakelijk zou zijn, is niet onbegrijpelijk, terwijl het wegens zijn feitelijk karakter niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Evenmin is onbegrijpelijk dat het Hof voor de vraag wat voor de hand lag op het tijdstip dat Kamphuis zijn mededeling deed, mede betekenis heeft toegekend aan wat later op het punt van constructiefouten aan het licht is gekomen. 6 Het derde onderdeel van het tweede middel richt zich tegen 's Hofs r.o. 50. Daarin neemt het Hof, op de grond dat dit onweersproken door de Gemeente zou zijn gesteld, aan dat het College van B en W bij zijn door het Hof bedoelde besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de kleuterschool. In de MvA van de Gemeente in hoger beroep is op het onderhavige punt slechts gesteld dat de Gemeente zich 'eerst na grondig onderzoek heeft geuit' (p. 9) en dat 'het zich laat denken' dat de conclusie van het rapport van 12 maart 1973 'in een veel eerder stadium

349

bij de Gemeente bekend was', een en ander in antwoord op de in de memorie van grieven van Reuvers (p. 11) vervatte stelling dat de Gemeente haar op voormeld besluit stoelende publicatie heeft gedaan, terwijl zij wist of behoorde te weten dat geen onderzoek dat grond voor de bewering van de Gemeente kon zijn, had plaatsgevonden. Daaraan wordt in die memorie toegevoegd dat het door de Gemeente ingeroepen rapport van lang na die publicatie dateert. De klacht treft in zoverre doel dat het enkele feit dat Reuvers de voormelde stellingen in de MvA bij pleidooi niet meer — uitdrukkelijk — weersproken zou hebben, geen grond kan opleveren om aan te nemen dat het College van B. en W. ten tijde van zijn voormelde besluit over 'de resultaten van het onderzoek beschikte', waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het College toen over voldoende aan dit onderzoek ontleende gegevens beschikte om zich een oordeel omtrent de oorzaak van de instorting te vormen. 's Hofs voormelde overweging is op dit punt derhalve inderdaad onbegrijpelijk. Bij het onderzoek, hierboven aan het slot van het onder 4 overwogene bedoeld, zal dientengevolge alsnog de vraag aan de orde kunnen komen over welke gegevens het College van B en W bij zijn voormelde, gepubliceerde besluit beschikte. 7 Ook het derde middel treft doel. Het Hof heeft in zijn r.o. 30 geoordeeld dat 'het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen'. Deze stelling is in haar algemeenheid onjuist. Wel brengen regels van een goede procesorde mee dat de rechter eerst bij pleidooi gestelde feiten ter zijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het betr. geding geen gelegenheid meer biedt. Uit de voormelde overweging van het Hof blijkt niet dat dit geval zich hier voordeed; Vernietigt het arrest van het Hof te Arnhem van 18 jan. 1978; Verwijst de zaak naar het Hof te Amsterdam, teneinde met inachtneming van deze uitspraak en de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen; Veroordeelt de Gemeente in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van Reuvers begroot op ƒ 2303,75, waarvan te betalen 1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten ƒ 57, 2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv. in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75, 3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75, 4 aan de adv. Mr. E.J. Dommering te 's-Gravenhage: ƒ 2150 waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten. Conclusie ConclusieProc. Gem. Mr. Van Oosten De eiser tot cassatie, Reuvers, heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de Stichting tot Steun Huisvesting Openbaar Kleuteronderwijs Ittersum in de toenmalige gem. Zwollerkerspel een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 febr. 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, 'Babbel' genaamd, ingestort. De gem. Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gem. Zwollerkerspel, was huurder van de genoemde school. In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO's Televizier een interview afgenomen o.m. aan L.C. Kamphuis, hoofd van 'Bouw- en Woningtoezicht' der gem. Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de AVRO aan de Burgemeester der gem. Zwolle d.d. 11 nov. 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 sept. 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gem. Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaatsvond op het bureau van Kamphuis met de verslaggever De Groot. In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de AVRO aan

350

Mr. H.D. van der Schaar d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: 'Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met de Heer Kamphuis was doorgesproken'. In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen Reuvers, eiser, en de gem. Zwolle, gedaagde, heeft de Rb. bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan Reuvers zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd. De rechtsoverwegingen van dit vonnis heb ik op de overgelegde grosse daarvan doorlopend genummerd van I t/m IX. Dit vonnis vermeldt: in r.o. IV, onder 1, het vraaggesprek tussen de verslaggever van AVRO's Televizier en Kamphuis; in r.o. IV, onder 2, uitlatingen van gemeenteambtenaren in hetzelfde programma; in r.o. IV, onder 3, een vraaggesprek met de wethouder van onderwijs der Gemeente, de heer Witvliet, tijdens het radio-journaal op maandag 12 febr. 1979 van de regionale omroep Noord en Oost; in r.o. IV, onder 4, een in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 geplaatst bericht onder de headline: 'Bouwer kleuterschool ' ,Babbel'' aansprakelijk.' De Rb. stelt vast (r.o. VI) dat Reuvers stelt dat hij door de in het vonnis in r.o. IV onder 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren, dan wel van de Gemeente zelf, in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, reden waarom hij o.g.v. art. 1403, lid 3, c.q. art. 1401 BW, vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Zij was van oordeel dat i.c. geen door gedaagde of haar ambtenaren gedane uitspraken of verklaringen jegens Reuvers een onrechtmatige daad opleveren. In r.o. 7 van het bestreden arrest overweegt het Hof, kennelijk met het oog op het door de radio-omroep Noord en Oost op maandag 12 febr. 1973 uitgezonden vraaggesprek met de wethouder Witvliet, (overgenomen in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976): 'dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der Gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de Gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten ten aanzien van bouwtechnische kwesties', zomede (r.o. 8) dat derhalve de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering niet kunnen dragen. Het Hof heeft — anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld — terecht beslist (r.o. 8) dat de aan de wethouder Witvliet verweten gedragingen — diens antwoorden op de hem gestelde vragen vermeld in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976 — de ingestelde vordering niet kunnen dragen. Immers, de vraag of een Gemeente o.g.v. art. 1401 BW aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad van een wethouder moet ontkennend worden beantwoord. Het handelen van een wethouder van een Gemeente zou met dat van de Gemeente vereenzelvigd mogen worden als een bijzondere verhouding aanwezig ware waarin de wethouder als orgaan tot de Gemeente zou staan en als de wethouder alsdan een onrechtmatige daad binnen de formele kring van zijn bevoegdheid zou hebben verricht (vgl. HR 10 juni 1955, NJ 1955, 533, m.nt. L.G.H.R.). Een verhouding, waarin de wethouder als orgaan tot de rechtspersoon, de Gemeente, staat, is hier niet aanwezig. Het in onderdeel 1 van middel I bestreden oordeel is, aldus eiser, 'evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten'. De stelling dat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (i.c.: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke aanleg heeft eiser deze stelling niet opgeworpen.

351

Het oordeel dat in onderdeel 1 subs. als onbegrijpelijk wordt bestreden met een motiveringsklacht ziet voorbij dat een rechtskundig oordeel als dit niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Mitsdien faalt naar mijn mening onderdeel 1 van middel I. Het bestreden arrest vermeldt (r.o. 2) dat Reuvers bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd o.m. 'dat op of omstreeks 12 febr. 1973 na de instorting der kleuterschool ' 'Babbel' ' enige ambtenaren van geintimeerde, waaronder het hoofd van ' 'bouw en woningtoezicht' ' van geintimeerde L.C. Kamphuis, die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij appellant was gelegen'. Maar aangezien de hier genoemde ambtenaren, afgezien van Kamphuis, gemeenteambtenaren, wier uitlatingen zijn weergegeven in r.o. IV, onder 3, van het vonnis van 28 juli 1976, niet verklaren dat de schuld van de instorting bij Reuvers was gelegen, heeft het Hof reeds hierom terecht beslist dat de aan deze ambtenaren verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, zodat ook onderdeel 2 middel I m.i. niet kan slagen. In de r.o. 15 t/m 30 beoordeelt het Hof de tweede grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente, c.q. haar ambtenaren, van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen. Het Hof beslist (r.o. 31) dat deze grief faalt voor wat Kamphuis betreft en beslist aldus dat niet kan worden gezegd dat Kamphuis van onjuiste feitelijkheden is uitgegaan bij het doen van diens gewraakte uitlatingen. De tweede grief beoordelend, overweegt het Hof (r.o. 22) 'dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde appellant, aansprakelijk voor de instorting was'. Deze overweging, in onderdeel 1 van middel II bestreden als rechtens onjuist, althans als onvoldoende gemotiveerd, is m.i. rechtens noch juist noch onjuist. Het komt mij voor dat deze overweging niet ter zake dienende is uit het oogpunt van de door de tweede grief aan de orde gestelde vraag voor wat betreft Kamphuis. Ter beantwoording van deze vraag zou het er om gaan of het voor Kamphuis, toen hij de hem gestelde 'schuldvraag' beantwoordde, voor de hand lag, m.a.w.: vanzelfsprekend was, dat Reuvers schuldig was aan de instorting, en niet of deze daarvoor aansprakelijk was. Dat de gewraakte overweging (r.o. 22) niet redengevend kan zijn voor de in r.o. 31 vervatte beslissing wordt niet als grond voor cassatie aangevoerd. Inderdaad moet, of kan, er in cassatie van uit worden gegaan dat, zoals mede in onderdeel 1 van middel II wordt aangevoerd, de instorting van het dak was te wijten aan de onjuiste constructie van de dakspanten der school. Ook het Hof gaat hiervan uit in r.o. 22. Het Hof verbindt aan de in r.o. 22 aangenomen omstandigheid niet, zoals wordt gesteld, de gevolgtrekking dat het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde Reuvers, aansprakelijk was voor de instorting, maar het Hof oordeelt aldus er van uitgaande dat de constructie van de dakspanten der school onjuist was, zodat de klacht in al. 3 van onderdeel 1 van middel II berust op een verkeerde lezing van het arrest en derhalve geen feitelijke grondslag heeft. Onderdeel 2, onder a, van middel II, bestrijdt als rechtens onjuist, het in r.o. 28 uitgesproken oordeel dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen op onvoldoende gronden, d.w.z., aldus het Hof, lichtvaardig, heeft gedaan. Dit oordeel is geen rechtskundig, maar, naar het mij voorkomt, een feitelijk oordeel. Op deze bedenking moet het onderdeel m.i. afstuiten. Oordelend dat niet gezegd kan worden dat Kamphuis zijn uitlatingen aan de TV-reporter op onvoldoende gronden heeft gedaan, legt het Hof m.i. niet een verkeerde maatstaf aan als bedoeld in het onderdeel. Ter beoordeling van appelgrief II kon het Hof buiten beschouwing laten de in dit onderdeel vermelde omstandigheden of een of meer daarvan, terwijl, waar het betreft de beoordeling van grief II, het arrest niet duidelijk behoefde te maken of en, zo ja, in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft

352

rekening gehouden. Onderdeel 2 onder a van middel II wordt dan ook naar mijn mening te vergeefs voorgesteld. In cassatie zal er wel van uit moeten worden gegaan dat, nu de beslissing vervat in r.o. 31 niet wordt bestreden, niet kan worden gezegd dat Kamphuis, de hem voorgelegde 'schuldvraag' beantwoordend, is uitgegaan van onjuiste feitelijkheden. Hij kan, toen hij deze vraag beantwoordde, niet zijn uitgegaan van de resultaten van een onderzoek naar de instorting van de kleuterschool. Eiser heeft ter inleidende dagvaarding gesteld dat 'op het moment waarop bovengenoemde verklaringen door gedaagde en/of haar ambtenaren werden gedaan nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool, in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.' Rb. en Hof hebben zich over deze stelling — die door de Gemeente niet gemotiveerd is betwist — niet uitgelaten, zodat er in cassatie onderstellenderwijze van uit kan worden gegaan dat, toen Kamphuis het vraaggesprek met de TV-reporter voerde, een onderzoek naar de instorting nog niet was ingesteld en dat nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was. In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat het de vraag is of Kamphuis — als hij 'de schuldvraag' beantwoordend, terwijl een onderzoek door gemeenteambtenaren naar de instorting van de kleuterschool nog gaande was, is afgegaan op wat het meest voor de hand lag — wel mocht afgaan op wat het meest voor de hand lag en of het meest voor de hand liggende wel een juiste feitelijkheid was waarvan hij mocht uitgaan, toen het voormelde onderzoek werd ingesteld. In de r.o. 33 t/m 40 beoordeelt het Hof de derde grief: de grief dat de Rb. ten onrechte heeft overwogen dat Kamphuis min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord. Deze grief wordt door het Hof verworpen (r.o. 41). Het Hof overweegt (r.o. 35) dat i.v.m. het beantwoorden door Kamphuis van de hem gestelde vragen de door de Rb. gebezigde bewoordingen 'min of meer initiatiefloos' niet als misplaatst zijn aan te merken. Vervolgens overweegt het Hof (r.o. 37) dat, ook al kan Reuvers worden toegegeven dat Kamphuis niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden, niet gezegd kan worden dat deze de gewraakte mededelingen nodeloos heeft gedaan aan de betrokken verslaggever. Daarna, na de derde grief beoordeeld te hebben, oordeelt het Hof (in r.o. 41) dat, 'ook al zou van Kamphuis ten deze grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou appellant nadelige gevolgen van Kamphuis' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat Kamphuis met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens appellant betamende zorgvuldigheid'. Onderdeel 2, onder b, van middel II, waarin het in r.o. 41 uitgesproken oordeel als rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, wordt bestreden, heeft geen feitelijke grondslag, voor zover het stelt dat het Hof dit oordeel (mede) doet steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid: Het Hof neemt hier, in r.o. 39, in aanmerking de voorlichtende taak van een nieuwsmedium. Het wil mij voorkomen dat het Hof in r.o. 41 met het woord 'alsdan' ('dat alsdan naar 's Hofs oordeel ...') tot uitdrukking brengt dat het in aanmerking neemt wat het in de r.o. 39 en 40 overweegt: in r.o. 39, dat onder de in deze overweging bedoelde omstandigheden 'mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat Kamphuis ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld'; in r.o. 40, 'dat verder Kamphuis daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van appellant reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen'. Ter toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2, onder 1, van middel II is gesteld. Blijkens deze toelichting strekt het onderdeel ten betoge dat het

353

Hof, behalve wat het Hof in de r.o. 39 en 40 in aanmerking neemt, ook in aanmerking had moeten nemen een of meer der navolgende omstandigheden: a. de wetenschap die Kamphuis in zijn functie van directeur van Bouw- en Woningtoezicht niet alleen bezit maar ook behoorde te bezitten omtrent vragen bouwkundige gebreken betr. zodat voor Kamphuis, mede gelet op de omstandigheden van het geval, voorzienbaar was, althans behoorde te zijn, dat ook een ander dan de aannemer (vervaardiger van de dakspanten) aansprakelijk was c.q. kon zijn, zodat hij daar bij zijn mededelingen naar buiten rekening mee had behoren te houden; waaraan niet afdoet, dat de aansprakelijkheidstelling van de een waarschijnlijker is dan die van de ander; b. de ruime mate van bekendheid die aan de mededeling zou worden gegeven, hetgeen voor Kamphuis voorzienbaar was, c.q. kon zijn; c. de onderzoekplicht die op de Gemeente c.q. Kamphuis rustte, alvorens een mededeling naar buiten te doen die ruimte bekendheid zou krijgen; d. de gebleken onjuistheid van de mededeling; e. de inhoud van de mededeling, gelet ook op het feit dat de naam van eiser in cassatie daarin expliciet werd vermeld. Het wil mij voorkomen dat het Hof, ter beantwoording van de vraag of Kamphuis de in het vraaggesprek met de verslaggever — en alzo in het maatschappelijk verkeer — betamelijke zorgvuldigheid in acht heeft genomen, mede in aanmerking had moeten nemen de onder b, c, d en e genoemde omstandigheden, vooropgesteld dat in zulk een vraaggesprek, dat uitgezonden wordt of zal worden, de uiterste zorgvuldigheid betamelijk is waar het geldt de beantwoording van vragen waardoor een derde of de reputatie van een derde in opspraak kan komen. En zeker had het Hof m.i. 'ten deze' ambtshalve in aanmerking moeten nemen, althans niet buiten beschouwing mogen laten, de door Reuvers ter inleidende dagvaarding gesteld omstandigheid dat op het moment waarop het vraaggesprek plaats vond nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool en in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was en, voorts, de omstandigheid dat in een nadien tussen de voormelde Stichting en Reuvers voor de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland gevoerde procedure gebleken is dat Reuvers in het geheel niets met betrekking tot de instorting te verwijten was, doch dat de Stichting daar zelf volledig verantwoordelijk voor was. Hier wordt gedoeld op het overgelegde scheidsrechtelijke vonnis d.d. 3 mei 1974 in zake de Stichting tegen Reuvers, waarbij arbiters, recht doende als goede mannen naar billijkheid, de door de Stichting gevorderde veroordeling van Reuvers tot vergoeding van de schade, voor de Stichting voortgevloeid uit de instorting van het dak, hebben afgewezen, van oordeel: 'dat de aansprakelijkheid voor de constructie geheel is gelegen bij de Stichting, en daar geen uitvoeringsfouten van de aannemer zijn gebleken, de Stichting de volledige verantwoordelijkheid draagt voor de instorting; dat ook de noodzaak tot het treffen van voorzieningen aan de kleuterschool Knabbel aan dezelfde oorzaak moet worden toegeschreven welke oorzaak eveneens moet worden toegerekend aan de Stichting.' Mocht de HR het onderdeel verstaan zoals ik het mede blijkens de toelichting meen te mogen opvatten, dan heeft het Hof ook naar mijn bescheiden mening, door de evengemelde omstandigheden ten deze niet in aanmerking te nemen, art. 1401 BW althans het recht, geschonden en dan ware onderdeel 2 van middel II, onder b, gegrond te achten. Het in dit onderdeel bestreden oordeel is een rechtskundig oordeel dat, op zichzelf beschouwd, niet onbegrijpelijk is. In middel II, onderdeel 2,onder b, wordt nog bestreden, als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, r.o. 39. Door deze rechtsoverweging wordt geen rechtsregel geschonden.

354

De klacht dat deze overweging onbegrijpelijk is heeft geen feitelijke grondslag omdat — als gezegd — het Hof hierin niet oordeelt over de voorlichtende taak van de overheid. Ten slotte wordt in het onderdeel gesteld dat en waarom 'de beslissing' niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Aangezien niet duidelijk is welke beslissing eiser hier op het oog heeft kan op deze stelling bezwaarlijk worden ingegaan. Het onderdeel, zoals dit i.v.m. de toelichting daarvan kan worden opgevat, ware derhalve gegrond te achten voor wat betreft de klacht dat het oordeel, vervat in r.o. 41, rechtens onjuist is. Het Hof beoordeelt de zesde grief in de r.o. 43 t/m 53. Deze overwegingen leiden het Hof tot de beslissing (r.o. 54) 'dat er (…) geen grond bestaat, zelfs al zou van het College van B en W i.c. een extra mate van voorzichtigheid mogen worden verwacht, om aan te nemen dat met de perspublicatie is gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer jegens appellant zijn voortgevloeid'. Met 'de perspublicatie' bedoelt het Hof het bericht in de Zwolse Courant van 17 febr. 1973 onder de headline 'Bouwer kleuterschool ' 'Babbel' aansprakelijk', luidende: 'Uit het onderzoek naar de oorzaak van het instorten van de openbare kleuterschool 'Babbel' in de Zwolse woonkern Ittersum, (zondag jl.) is gebleken dat 'de toegepaste constructie verkeerd is uitgevoerd.' Aldus een vrijdagmiddag door het Zwolse gemeentebestuur uitgegeven verklaring. Reuvers Houtbouw BV te Heino, die dit schooltje, evenals de andere openbare kleuterscholen bouwde, wordt door het gemeentebestuur dan ook aansprakelijk gesteld. Als directe aanleiding wordt de regenval genoemd, waardoor water op het dak bleef staan, wat weer een gevolg was van het inzakken van de dakconstructie in het midden.' Dit bericht is blijkens r.o. 34 in de Zwolse Courant verschenen n.a.v. een op 16 febr. 1973 namens B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers gedane mededeling dat Reuvers aansprakelijk was gesteld. Het Hof overweegt dat het 'ten deze' gaat om het bericht zoals het aan de openbaarheid is prijsgegeven. In r.o. 49 overweegt het Hof 'dat appellant in de toelichting op de grief evenals met de tweede grief en de daarop gegeven toelichting geintimeerde kennelijk wil verwijten dat haar College van B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en het besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van appellant was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk zou zijn', en, kennelijk aangaande dit verwijt, in r.o. 50, 'dat geintimeerde onweersproken heeft gesteld dat het College van B en W bij het vestigen van zijn oordeel en het nemen van zijn besluit beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek naar de oorzaak van de instorting der school'. Eiser heeft echter in geen zijner conclusien gesteld wat hij volgens het Hof onweersproken heeft gesteld, zodat de in r.o. 50 vervatte vaststelling onbegrijpelijk is in het licht van deze conclusien (waaronder de memorie van toelichting, p. 11–12, in het onderdeel aangehaald) en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Gemeente beweert in geen harer conclusien dat B en W tijdens de wekelijkse bijeenkomst met de pers op 16 febr. 1973 beschikte over de resultaten van het door Kamphuis ingestelde onderzoek. Onderdeel 3 van middel II, gericht tegen r.o. 51, is m.i. gegrond voor zover het stelt dat de in r.o. 50 vervatte vaststelling niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Bij de memorie van grieven is overgelegd (prod. 3) een brief van de directeur van de Gemeentelijke dienst van Openbare Werken Zwolle d.d. 12 maart 1973 aan B en W der gem. Zwolle, geschreven n.a.v. een hem onderhands om advies gezonden brief van de advocaat van Rabo BV (voorheen Reuvers). Deze brief wordt in de memorie van grieven ter sprake gebracht op p. 4a (daar abusievelijk genoemd 'het rapport Kamphuis'), p. 5 (ook daar abusievelijk zo genoemd), op p. 5a (ook hier abusievelijk zo genoemd) en op p. 11, alwaar sprake is van het onderzoek dat de directeur van Gemeentewerken ter zake heeft gedaan en waarvan deze eerst op 12 maart 1973 het rapport heeft opgemaakt dat bij de memorie van grieven in het geding wordt gebracht. Op p. 5a der memorie van grieven wordt naar dit zgn. rapport verwezen ten betoge dat de Gemeente op 13 febr. 1973 wist dat de scholen

355

slecht onderhouden waren en dat de Gemeente zelfs wist dat er van haar zijde reeds een plan klaar lag om op 15 febr. 1973 tot reparatie over te gaan. Over dit rapport d.d. 12 maart 1973 kunnen B en W niet beschikt hebben toen op vrijdag 16 febr. 1973 namens hen aan de pers werd medegedeeld dat Reuvers aansprakelijk was gesteld. Ik moge de HR in overweging geven te beslissen dat onderdeel 3 van middel II doel treft. Onderdeel 4 van middel II is blijkens de toelichting daarvan gericht tegen r.o. 48, alwaar het Hof overweegt 'dat gezien de in brede kring verlangde openheid van openbaar bestuur — waarnaar geintimeerde ook heeft verwezen — het alleszins als een aanvaardbaar beleid van geintimeerde's College van B en W — wiens vergaderingen niet in het openbaar worden gehouden — is te beschouwen zijn beslissingen ter kennis van de ingezetenen te brengen en zich daarvoor als meest geeigend middel te bedienen van publicatie via de plaatselijke pers, waaraan niet vermag af te doen dat verwacht kon worden dat daaraan in andere dagbladen aandacht zou worden besteed met nadelige gevolgen voor anderen'. Het onderdeel stelt, primair, dat en waarom deze overweging rechtens onjuist is, en, subsidiair, dat onbegrijpelijk is waarom de openbaarheid van het bestuur met zich brengt dat aan, naar achteraf gebleken is, 'ongegronde aansprakelijkheidsstellingen van met naam en toenaam genoemde personen ruime bekendheid wordt gegeven, waarvan, naar het Hof aanneemt, verwacht mocht worden dat daaruit voor anderen nadelen zouden voortvloeien 'althans waarvan het doen van zulke mededelingen van een extra mate van onvoorzichtigheid getuigt'. Het komt mij voor dat de vraag of — gegeven dat de Gemeente via de pers het besluit van B en W om Reuvers aansprakelijk te stellen openbaar heeft gemaakt — de vraag of dit een aanvaardbaar beleid is van het College van B. en W. in cassatie eerst dan kan worden beantwoord als eenmaal op deugdelijke gronden zal zijn beslist over het door Reuvers aan de Gemeente gemaakte verwijt, waarvan sprake is in r.o. 49: het aan de Gemeente gemaakte verwijt dat B en W op onvoldoende gronden, derhalve lichtvaardig, tot het oordeel en besluit is gekomen dat de instorting der school aan een constructiefout van Reuvers was te wijten en dat hij daarvoor aansprakelijk is. Derhalve meen ik aan onderdeel 4 te mogen voorbijgaan voorzover het opkomt tegen r.o. 48, ook voor wat betreft de motiveringsklacht aan het slot daarvan. Onderdeel 4, onder b, van middel II moet m.i. afstuiten op de bedenking dat eiser niet stelt welke maatstaf het Hof zou hebben gehanteerd, en waar en waartoe het Hof de maatstaf zou hebben aangelegd die volgens eiser onjuist zou zijn. Middel III bestrijdt r.o. 30 met de stelling dat een akte ter rolle in de zin van art. 134 Rv. ook nog bij pleidooi in hoger beroep kan worden genomen. Deze stelling is juist. Maar daaraan doet — anders dan eiser stelt — niet af dat de nieuwe feiten, voor het stellen waarvan volgens het Hof geen plaats is bij het bepleiten der zaak, niet gesteld zijn bij een akte ter rolle. Zulk een akte heeft Reuvers, als appellant, bij het bepleiten der zaak niet genomen, en aldus aan geintimeerde, de Gemeente, de gelegenheid ontnomen zich eveneens bij akte ter rolle tegen het stellen van nieuwe feiten in dit stadium van het geding te verzetten, hetgeen mij onverenigbaar schijnt met de eisen van goede rechtspleging. Het onderdeel faalt naar mijn mening. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot veroordeling van verweerster in de kosten, aan de zijde van de eiser op de voorziening gevallen en tot verwijzing van het geding naar een ander Hof. Noot Auteur: C.J.H. Brunner Dit arrest geeft op drie verschillende terreinen belangrijke beslissingen. 1 Onrechtmatige daden van rechtspersonen De HR breekt met de sinds de vorige eeuw vaste jurisprudentie (zie OD IV no. 181), dat rechtspersonen alleen door gedragingen van organen zelf onrechtmatig kunnen handelen. Zie laatstelijk HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552 (L.E.H.R.). Tegen de toepassing van de orgaantheorie op het terrein van de onrechtmatige daad is door Bohtlingk, Het leerstuk der vertegenwoordiging en zijn toepassing op ambtsdragers in Nederland en

356

Indonesie, diss. (1954) het principiele bezwaar aangevoerd, dat rechtspersonen alleen d.m.v. vertegenwoordigers kunnen handelen en dat organen en andere vertegenwoordigers met elkaar gemeen hebben, dat zij alle in dezelfde verhouding tot de rechtspersoon staan: die van opdrachtnemer tot opdrachtgever. Hij verbond daaraan de conclusie, dat de rechtspersoon voor eigen daad en dus uit 1401 aansprakelijk is, indien iemand, wie dan ook, ter vervulling van de hem door de rechtspersoon opgedragen taak, tegenover derden onrechtmatig handelt (p. 91). Daarmee zou de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uit 1401 aanzienlijk zijn uitgebreid, die uit art. 1403, lid 23 aanzienlijk beperkt. Voor toepassing van art. 1403, lid 3 zou in de opvatting van Bohtlingk nog slechts plaats zijn, indien de onrechtmatige daad buiten taakvervulling, maar niettemin binnen de werkzaamheden waartoe de handelende door de rechtspersoon wordt gebruikt, is gepleegd (p. 15–20). Ook Van der Grinten (zie Asser-Van der Grinten I (Vertegenwoordiging), 4e dr. p. 94 e.v. en 5e dr. p. 115 e.v.) heeft tegen toepassing van de orgaantheorie bedenkingen aangevoerd. De bevoegdheid om voor een ander rechtshandelingen te verrichten, behoort z.i. niet bepalend te zijn voor de toerekening van onrechtmatige daden. Daarvoor is beslissend of de daad in het maatschappelijk verkeer geldt als een daad van die ander. Hij illustreert dit met het voorbeeld van onrechtmatig reclamemateriaal. Is dit afkomstig van een rechtspersoon, dan heeft die naar verkeersopvatting onrechtmatig gehandeld, ongeacht of organen van de rechtspersoon op de hoogte waren. Ook voor natuurlijke personen, vooral ondernemers, zou hetzelfde toerekeningscriterium moeten gelden. Van der Grinten heeft steun gekregen van Van Schilfgaarde, Rechtspersonen (Alg. Inl. 8, 2) en van Bloembergen, Vertegenwoordiging, p. 53. De HR heeft nu het door Van der Grinten voorgestelde criterium overgenomen door te oordelen, dat gedragingen van een wethouder een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de Gemeente hebben te gelden. Daarvoor is niet beslissend of de wethouder in de Gemeentewet als orgaan van de Gemeente wordt erkend. Voldoende is dat de wethouder in functie heeft gehandeld. Het arrest betekent m.i. niet, dat onrechtmatige daden door ondergeschikten en vertegenwoordigers steeds als eigen daden van de rechtspersoon c.q. principaal moeten worden aangemerkt, als zij ter vervulling van de taak zijn gepleegd. Zover als Bohtlingk wil de HR waarschijnlijk niet gaan. Ook het Ontwerp BW gaat er in art. 6.3.2.4 van uit, dat de aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde voor daden van de vertegenwoordiger een aansprakelijkheid voor andermans en niet voor eigen daad is (MvA boek 6, p. 171). In dezelfde zin Van der Grinten, die meent, dat naar verkeersopvatting bewust onjuiste mededelingen, gedaan door een agent van een verzekeringsmaatschappij, met het doel een klant te winnen, niet zijn te beschouwen als mededelingen van de rechtspersoon. Het arrest van 1955 is dan ook naar zijn mening in uitkomst juist. Als daden van de rechtspersoon zijn naar mijn oordeel te beschouwen die handelingen van ondergeschikten of andere functionarissen, waardoor de rechtspersoon zelf naar buiten treedt. Naast de door Van der Grinten genoemde reclame en advertenties, is ook te denken aan informatie, die door bevoegde functionarissen wordt verstrekt. Vgl. Hof Amsterdam 17 maart 1977, NJ 1978, 525, waarin onjuiste inlichtingen, verstrekt door de secretaresse van een particuliere werkgever aan een bedrijfsvereniging, als onrechtmatige daad aan de werkgever worden toegerekend. Verder valt te denken aan handelingen, die oneerlijke concurrentie, schending van octrooien, modellen, merken en kwalitatieve verplichtingen van de rechtspersoon c.q. principaal opleveren. Bij dergelijke handelingen staat niet de persoon van de handelende maar degene voor wie gehandeld wordt voorop. Of mededelingen van handelsreizigers en handelsagenten inderdaad, naar verkeersopvatting, niet als mededelingen van de principaal worden beschouwd, lijkt me onzeker. De moeilijkheid van het nu aanvaarde criterium is, dat de rechter niet gemakkelijk zal kunnen achterhalen wat de verkeersopvatting inhoudt, zodat hij veelal op eigen oordeel is aangewezen. In de ons omringende landen wordt algemeen nog de orgaantheorie aangehangen. Voor Frankrijk zie Mazeaud-Tunc, Reponsabilite civile II, nos. 1982–1993; Voor Belgie zie Beg. van Belgisch Privaatrecht I (Van Gerven), p. 147–153; Voor Engeland zie Salmond, On

357

torts, 14e dr., p. 613 (every act done, authorized or ratified on behalf of the corporation by the supreme governing authority of that corporation, or by any person or body of persons to whom the general powers of the corporation are delegated, is for the purpose of the law of torts, the act of the corporation itself); idem Winfield and Jolowicz, On tort, 10e dr., p. 607. In Duitsland is de orgaantheorie in de wet neergelegd par. 31 en 86 B.G.B). Naar Duits recht is de rechtspersoon aansprakelijk, indien de daad is gepleegd door het bestuur, een lid van het bestuur of een andere statutaire vertegenwoordiger. Door extensieve interpretatie van het begrip ‘andere statutaire vertegenwoordiger’, is de aansprakelijkheid van de rechtspersoon uitgebreid tot daden van functionarissen, die niet in de statuten zijn voorzien, maar die wel een leidinggevende functie hebben met een zekere mate van eigen beslissingsbevoegdheid en verantwoordelijkheid voor een ‘grosseres Verwaltungsbereich’. Zie Staudinger, Kommentar zum B.G.B., 11e dr. opm. 14–16 bij Par. 31. In het hier besliste geval zou naar Duits recht reeds daarom van verklaringen van de gemeente sprake zijn, de wethouder deel uitmaakt van het gemeentebestuur. 2.Openbaarheid van bestuur en onrechtmatige daad Ook al was de Gemeente niet lichtvaardig — zij het ten onrechte — tot het oordeel gekomen, dat de instorting van het dak van de school aan een fout van de aannemer te wijten was, dan nog had zij — zo oordeelt de HR — zolang de schuld van de aannemer niet door arbiters was vastgesteld, in haar voorlichting aan derden de nodige terughoudendheid in acht moeten nemen. Terughoudendheid was te meer geboden, nu van het geven van een oordeel over de schuldvraag ernstige schade voor de betrokkene was te verwachten en de Gemeente niet over onderzoeksresultaten beschikte, die rechtvaardigden uitspraken te doen als zij deed. Arbiters beslisten later, dat de aannemer geen verwijt kon worden gemaakt. De HR gaat zelfs zo ver, dat hij in zijn algemeenheid onjuist acht het oordeel van het Hof, dat het ter kennis brengen van besluiten van B en W aan de ingezetenen d.m.v. de plaatselijke pers ‘alleszins als een aanvaardbaar beleid is te beschouwen’, ongeacht of derden door die publicatie schade kunnen lijden. Het betrof het besluit van B en W om de aannemer voor de schade in arbitrage aan te spreken. Ik zou meer voelen voor het standpunt van het Hof, dat ‘de in brede kring verlangde openbaarheid van bestuur’ het tot een aanvaardbaar beleid van de Gemeente maakt, beslissingen van B en W, ook die om een burger in rechte tot schadevergoeding aan te spreken, ter kennis van de burgerij te brengen. Dat op zichzelf moet niet onrechtmatig zijn, ook al is het voor de betrokkene niet aangenaam. Het besluit om te procederen wordt bovendien door de Gemeenteraad genomen (artt. 171 en 177 Gem.Wet), zodat het toch in de openbaarheid komt. Wel kan natuurlijk de vorm, waarin het besluit ter kennis van het publiek wordt gebracht, onrechtmatig zijn. Mogelijk heeft de HR niet meer dan dat willen zeggen. 3 Nieuwe feiten bij pleidooi De HR bestempelt als onjuist het oordeel van het Hof ‘dat het pleidooi niet de plaats is om nieuwe feiten te stellen’. Hardenberg, De rol van pleidooi en pleitaantekeningen in het burgerlijk geding, NJB 1968, p. 1129 e.v. heeft er op gewezen, dat van oudsher het pleidooi een voortgezette behandeling van het geding is en niet alleen een toelichting van de genomen conclusies. Bij het zwijgen van de wet is hierover verschil van mening ontstaan. Als het Hof oordeelden Noyon voor HR 17 dec. 1925, NJ 1926, 193, Tak voor HR 10 april 1931, NJ 1931, 1379 en recentelijk Stein, Compendium burg. procesrecht, 3e dr., p. 107. De HR heeft echter het stellen van nieuwe feiten bij pleidooi niet zonder meer ontoelaatbaar geacht. Uit HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012 (P.S.), HR 5 febr. 1954, NJ 1954, 199, HR 8 april 1960, NJ 1960, 262, HR 22 april 1960, NJ 1960, 293, HR 6 dec. 1974, NJ 1975, 435 (W.L.H.) viel op te maken, dat de rechter voor het eerst bij pleidooi gestelde feiten aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen, indien zij erkend of niet betwist zijn en voorts, dat bij pleidooi gestelde, maar betwiste feiten deel uitmaken van de feitelijk grondslag van het geding, indien de wederpartij aanvaardt dat zij in de rechtsstrijd worden betrokken. Zie Hugenholtz-Heemskerk, 12e dr., p. 69.

358

Uit dit arrest blijkt, dat het enkele protest van de wederpartij niet zonder meer bewerkstelligt, dat de nieuwe feiten buiten de orde zijn. De rechter moet dan beslissen of die feiten alsnog in de rechtsstrijd kunnen worden betrokken. Het aan te leggen criterium is de goede procesorde, door Scholten in zijn noot onder HR 9 maart 1939, NJ 1939, 1012‘zoowat de parallel van den eisch der goede trouw in het overeenkomstenrecht’ genoemd. De HR geeft nu twee gronden waarop de rechter de bij pleidooi gestelde nieuwe feiten buiten de (goede proces)orde kan verklaren. De eerste is, dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren, de tweede, dat ze een nader onderzoek nodig maken waarvoor het betreffende geding geen gelegenheid meer biedt. Het eerste geval zal zich met name voordoen, indien het feiten betreft, die de wederpartij niet kent, terwijl ze door degeen die ze aanvoert ook eerder ter tafel hadden kunnen worden gebracht. Het tweede geval doet zich voor, indien reeds op basis van de aanvankelijk gestelde feiten bewijslevering heeft plaatsgevonden en de nu gestelde feiten een nieuwe bewijslevering zouden nodig maken. Beslissend blijft echter de goede procesorde. Wie bij pleidooi met nieuwe feiten komt maar aannemelijk maakt, dat hij die feiten eerst onlangs heeft ontdekt, of dat hun belang eerst onlangs gebleken is, handelt m.i. niet in strijd met een goede procesorde door ze bij pleidooi ter tafel te brengen. Daar komt bij, dat pleidooien over feiten veelal een nadere uiteenzetting van in de conclusies gestelde feiten moeten inhouden, wil het pleidooi zinvol zin. Zolang het gaat om nadere feitelijke bijzonderheden is m.i. van nieuwe feiten geen sprake. Eerst als werkelijk sprake is van een novum, zal er reden kunnen zijn ze terzijde te laten. De rechter moet er tegen waken, dat een partij relevante feiten achterhoudt om de wederpartij bij pleidooi daarmee te overvallen, maar ook dat feiten, die voor de beslissing van de zaak van belang zijn, buiten beschouwing worden gelaten. Scholten t.a.p. waarschuwde er voor, dat ‘het veelal chicaneuze verweer’ dat bij pleidooi gestelde feiten te laat, tardief gesteld zijn, gemakkelijk succes heeft. Door dit arrest staat vast dat het pleidooi, juridisch en feitelijk, een voortzetting van het debat tussen pp is. Het pleidooi onderscheidt zich niet van de conclusies, anders dan door de mondelinge vorm. Slechts als door het stellen van nieuwe feiten bi j pleidooi de eis, d.w.z. het petitum of de grondslag van de eis gewijzigd wordt, is krachtens art. 134 Rv. een akte vereist (vgl. HR 21 mei 1976, NJ 1977, 209 (BW)). C.J.H.B

359