Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
Beleggen in vastgoed: de vastgoedbevak en de vastgoedcertificaten
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Katrijn Dossche (studentennr. 20042518) (major: sociaal en economisch recht)
Promotor: Prof. dr. P. Beghin Commissaris: Prof. dr. I. Van De Woesteyne
Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09
Beleggen in vastgoed: de vastgoedbevak en de vastgoedcertificaten
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door
Katrijn Dossche (studentennr. 20042518) (major: sociaal en economisch recht)
Promotor: Prof. dr. P. Beghin Commissaris: Prof. dr. I. Van De Woesteyne
I.
INLEIDING ................................................................................................................................... 7
II.
DE VASTGOEDBEVAK ........................................................................................................... 10
1.
Historiek en wetgevend kader .............................................................................................................. 10
2.
Inleiding: de bevak algemeen................................................................................................................ 12 A.
Omschrijving ...................................................................................................................................... 12
B.
Vast kapitaal ....................................................................................................................................... 12
C.
Een openbare instelling voor collectieve belegging ........................................................................... 13 1.
Instelling voor collectieve belegging naar Belgisch recht .............................................................. 13 a.
Categorieën van instellingen voor collectieve belegging ......................................................... 13
b.
Categorieën van toegelaten beleggingen ................................................................................. 14
2.
3.
Openbaar....................................................................................................................................... 15
D.
Rechten van deelneming ................................................................................................................... 16
E.
Een openbaar aanbod ........................................................................................................................ 17
F.
Risicospreiding ................................................................................................................................... 19
De Vastgoedbevak ................................................................................................................................ 20 I.
Kenmerken .............................................................................................................................................. 20 A.
Begrip ................................................................................................................................................. 20 1.
Definitie ......................................................................................................................................... 20
2.
Vastgoed........................................................................................................................................ 20
3.
Vast kapitaal .................................................................................................................................. 21
4.
Gereglementeerde markt.............................................................................................................. 22
B.
Inschrijving ......................................................................................................................................... 23 1.
Vergunning als vastgoedbevak ...................................................................................................... 24 a.
b.
Vergunningsvoorwaarden ........................................................................................................ 24 i.
Formele kenmerken ........................................................................................................... 24
ii.
Maatschappelijk kapitaal................................................................................................... 24
iii.
Duur .................................................................................................................................. 24
iv.
Organisatie ....................................................................................................................... 25
v.
Bestuur .............................................................................................................................. 25
vi.
Toezicht ............................................................................................................................ 25
vii.
Minimum beleggingsbudget ............................................................................................ 25
viii.
Onafhankelijke deskundigen .......................................................................................... 25
Procedure ................................................................................................................................. 26
2.
Aanvaarding van de statuten ........................................................................................................ 28
3.
Aanvaarding van de bewaarder .................................................................................................... 30
C.
Werking .............................................................................................................................................. 31 1.
Organen ......................................................................................................................................... 31 a.
De promotor ............................................................................................................................. 31
b.
De bewaarder ........................................................................................................................... 34
c.
De raad van bestuur of zaakvoerder ........................................................................................ 34
d.
De algemene vergadering......................................................................................................... 35
e.
De onafhankelijke deskundige.................................................................................................. 35
f.
De commissaris-revisor ............................................................................................................ 38 i.
Taak .................................................................................................................................... 38
ii.
Plaatsvervangende commissarissen .................................................................................. 41
iii.
Benoeming ....................................................................................................................... 41
iv.
Tuchtprocedure ................................................................................................................ 41
v.
Ontslag .............................................................................................................................. 42
2.
Voorkoming van belangenconflicten ............................................................................................ 42
3.
Vergoedingen, provisies en kosten. .............................................................................................. 45
4.
Beheer ........................................................................................................................................... 46 a.
b.
5. D.
Een passende beheerstructuur ................................................................................................ 46 i.
Beheertaken ....................................................................................................................... 46
ii.
Passende beleidsstructuur ................................................................................................ 47
iii.
Passende interne controle................................................................................................ 48
iv.
Passende onafhankelijke compliancefunctie ................................................................... 48
v.
Passende risicobeheerfunctie ........................................................................................... 49
Hoe wordt deze passende beheerstructuur gerealiseerd? ...................................................... 50 i.
In eigen beheer of via een lastgeving- of aannemingovereenkomst ................................. 50
ii.
In eigen beheer of via aanstelling van een beheervennootschap ..................................... 52
Uitoefening van de stemrechten verbonden aan de beheerde effecten...................................... 54 Uitgifte, verkoop en verhandeling van de aandelen .......................................................................... 54
1.
Dividendgerechtigde aandelen ..................................................................................................... 54
2.
Openbare uitgifte .......................................................................................................................... 55
3.
Uitgifte tegen inbreng in geld of tegen inbreng in natura ............................................................ 55
4.
Het prospectus .............................................................................................................................. 56
5.
Verplichting tot afdoende initiële ‘free-float’ ............................................................................... 59
E.
Toezicht .............................................................................................................................................. 60
F.
Beleggingsbeleid ................................................................................................................................ 62 1.
Risicospreiding .............................................................................................................................. 63
2.
Hoe wordt de risicospreiding gerealiseerd? .................................................................................. 63
3.
De vastgoedcertificaten ................................................................................................................ 65
4.
Leasing ........................................................................................................................................... 65
G.
Verbodsbepalingen ............................................................................................................................ 65 1.
Algemeen ...................................................................................................................................... 65
2.
Specifieke verbodsbepalingen....................................................................................................... 66 a.
Bouwpromotor ......................................................................................................................... 66
b.
Kredietverstrekking en borgstelling ......................................................................................... 66
c.
De totale schuldenlast .............................................................................................................. 67
d.
Hypotheek of andere zekerheden en waarborgen................................................................... 69
H.
Resultaatverwerking .......................................................................................................................... 69
I.
De voor- en nadelen van de vastgoedbevak ...................................................................................... 70
II.
Fiscaal regime ......................................................................................................................................... 71 A.
In hoofde van de vastgoedbevak ....................................................................................................... 71 1.
Directe belastingen: de vennootschapsbelasting.......................................................................... 71 a.
De belastbare grondslag ........................................................................................................... 71
b.
Tarief......................................................................................................................................... 73
c.
De roerende voorheffing .......................................................................................................... 73 i.
Algemeen ........................................................................................................................... 73
ii.
Vrijstellingen van de roerende voorheffing ...................................................................... 74
iii.
Verrekenbaarheid van de roerende voorheffing.............................................................. 74
d.
De onroerende voorheffing ...................................................................................................... 75
e.
De fusie, splitsing of met fusie gelijkgestelde verrichtingen waaraan de vastgoedbevak
deelneemt .......................................................................................................................................... 75 f.
De erkenning van een bestaande vastgoedvennootschap als vastgoedbevak ........................ 76
g.
Dubbelbelastingverdragen ....................................................................................................... 77
2.
Indirecte belastingen ..................................................................................................................... 77 a.
Registratierechten .................................................................................................................... 77
b.
BTW .......................................................................................................................................... 77
3.
Jaarlijkse taks op de collectieve beleggingsinstellingen. ............................................................... 77
4.
Nieuw: de ‘institutionele dochterbevak’ van een publieke vastgoedbevak ................................. 78
B.
In hoofde van de aandeelhouders ..................................................................................................... 79 1.
Directe belastingen: de personenbelasting................................................................................... 79 a.
Roerende voorheffing op dividenden....................................................................................... 79 i.
Geen vrijstelling van roerende voorheffing voor spaarders niet-inwoners ....................... 79
ii.
Vrijstelling van roerende voorheffing voor dividenden van een
woningbouwvastgoedbevak ..................................................................................................... 80 b.
Meerwaarden ........................................................................................................................... 81
c.
Inbreng in kapitaal .................................................................................................................... 82
2.
Indirecte belastingen: successierechten ....................................................................................... 83
3.
Taks op de beursverrichtingen ...................................................................................................... 84
III.
DE VASTGOEDCERTIFICATEN....................................................................................... 85
I.
Kenmerken .............................................................................................................................................. 85 A.
Ontstaan en begrip ............................................................................................................................ 85
B.
Het certificeringproces ....................................................................................................................... 86
C.
Emissietechnieken ............................................................................................................................. 87
D.
Publieke of private emissies ............................................................................................................... 88 1.
Publiek ........................................................................................................................................... 88
2.
Privaat ........................................................................................................................................... 89
E.
Soorten vastgoedcertificaten ............................................................................................................. 90 1.
Huurcertificaten ............................................................................................................................ 90
2.
Leasingcertificaten ........................................................................................................................ 90
3.
Uitbatingcertificaten ..................................................................................................................... 91
F.
II.
De voor- en nadelen van vastgoedcertificaten .................................................................................. 92 1.
Voordelen ...................................................................................................................................... 92
2.
Nadelen ......................................................................................................................................... 92
Fiscaal regime ......................................................................................................................................... 93 A.
De directe belasting: inkomstenbelastingen...................................................................................... 93 1.
Drie soorten bedragen .................................................................................................................. 93
2.
De inkomstenbelasting in hoofde van de emitterende vennootschap ......................................... 93 a.
De terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal......................................................... 93
b.
Het aandeel in de huurgelden/exploitatiesaldo ....................................................................... 94
c.
Het aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed .................................................. 95
3.
B. III.
IV.
V.
De inkomstenbelasting in hoofde van de certificaathouder ......................................................... 96 a.
De terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal......................................................... 96
b.
Het aandeel in de huurgelden/exploitatiesaldo ....................................................................... 96
c.
Het aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed .................................................. 97
4.
De problematiek inzake de verzaking aan de roerende voorheffing ............................................ 97
5.
Tussentijdse verhandeling van het vastgoedcertificaat .............................................................. 100 De indirecte belasting: het schenkingsrecht .................................................................................... 100
Voorbeeld van een vastgoedcertificaat ................................................................................................ 102
DANKWOORD ...................................................................................................................103
BIBLIOGRAFIE ......................................................................................................................104
I.
Inleiding
Wanneer men denkt aan beleggen in vastgoed, denkt de doorsnee Vlaming met een baksteen in de maag, veelal als eerste, aan het zelf bouwen of kopen van een onroerend goed, al dan niet met het oog op verhuren. Maar hieraan zijn, jammer genoeg, heel wat nadelen verbonden. Vooreerst vergt een dergelijke investering een enorm kapitaal. Denken we hierbij niet alleen aan het bouwen of het kopen van het onroerend goed zelf, maar bijvoorbeeld ook aan het met de koop van een onroerend goed gepaard gaande registratierecht dat veelal een grote hap uit het beschikbare budget betekent. Bovendien brengt dergelijke vorm van beleggen in vastgoed veel administratie met zich mee en kunnen zich eveneens soms problemen voordoen m.b.t. het beheer dat op de schouders van de belegger/verhuurder valt. Hierbij kunnen we ons de voorbeelden voor de geest halen van het feit dat de huurder plots zijn huur opzegt en de verhuurder niet onmiddellijk een nieuwe huurder vindt, wat een verlies van inkomsten voor de verhuurder betekent, of van het feit dat de verhuurder moet instaan voor alle grote herstellingskosten. Daarbovenop is het zo dat onroerende goederen nu eenmaal niet zo eenvoudig te verhandelen zijn, en dat fractionering in deze vorm van beleggen in vastgoed heel erg moeilijk te realiseren is1. Bijgevolg wil ik u graag, met dit werk, laten kennis maken met twee alternatieve vormen van beleggen in vastgoed, waarbij een groot kapitaal niet vereist is en u ook verlost bent van alle complexe administratie, problemen met het beheer of alle mogelijke bijkomende kosten die gepaard gaan met bovenvermelde vorm van beleggen in vastgoed. Het gaat om de vastgoedbevak en de vastgoedcertificaten. Zij worden ook wel eens het ‘papieren’ vastgoed genoemd.
1
G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455-510 en http://www.law.kuleuven.be/jura/.
7
Voorafgaandelijk nog even vermelden dat enkel de openbare instellingen voor collectieve belegging zullen behandeld worden, die gekozen hebben, uit de categorieën van toegelaten beleggingen, die door de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (BS 09 maart 2005) zijn bepaald, voor de categorie ‘vastgoed’. Aangezien het enkel de beleggingsvennootschap met vast kapitaal (de bevak) is die ervoor kan opteren om te beleggen in deze categorie2, zullen we onze bespreking dan ook beperken tot deze vastgoedbevak. Wat onder ‘vastgoed’ moet worden verstaan wordt bepaald door het KB van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995) (infra nr. 19). Hier moet echter de opmerking worden gemaakt dat beveks, beleggingsvennootschappen met veranderlijk kapitaal, die bijgevolg niet kunnen beleggen in de bovenvermelde categorie ‘vastgoed’, zoals gedefinieerd in het KB van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995), maar wel in enkele andere toegelaten categorieën van beleggingen, meer bepaald in beleggingen die de voorwaarden van de Richtlijn 85/611/EEG vervullen, in financiële instrumenten en liquide middelen, grondstoffen, opties en termijncontracten op grondstoffen en opties en termijncontracten op effecten, deviezen en beursindexcontracten en andere door de Koning toegelaten beleggingen3, de mogelijkheid hebben om categorieën van aandelen te creëren, waarbij die categorie van aandelen (een compartiment) daarbij ook kan bestaan uit verhandelbare effecten uit de vastgoedsector. Dit compartiment zal dan een vastgoedbevek genoemd worden. De (vastgoed)bevek wordt hier bijgevolg niet behandeld en we verwijzen dan ook naar andere, met betrekking tot dit onderwerp, bestaande rechtsleer4. Tot slot, is het belangrijk om hier nog te vermelden dat dit werkstuk vooral gericht is op de particuliere belegger. Mijn aandacht werd immers, destijds, door dit onderwerp getrokken omdat ik wou te weten komen op welke wijze ik, zonder dat er een al te groot kapitaal vereist
2
Art. 1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 10 juncto art. 7, eerste lid, 1° tot 4° en 9° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 4 A. TIBERGHIEN, Handboek voor Fiscaal Recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 1485 p.; Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/2, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 1-13; A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 301 p.; K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 232 p; S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 27-57; S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 2)”, TRV 2002, 92-122; F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 1999-2000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, 453-482. 3
8
is, als mogelijke particuliere belegger, kan beleggen in vastgoed en welke voordelen (en nadelen) dit met zich meebrengt. Voor de bespreking van het fiscaal regime beperken we ons dan ook tot de hypothese dat het een particuliere belegger is die houder is van het vastgoedcertificaat of van het aandeel in de vastgoedbevak. Ik hoop dan ook met dit werk, dat een algemeen kader schetst van de vastgoedbevak en de vastgoedcertificaten op zowel vennootschapsrechtelijk vlak, financieel vlak als op fiscaal vlak, elke mogelijke particuliere belegger die meer wenst te weten te komen over deze vormen van beleggen in vastgoed van dienst te kunnen zijn.
9
II. De vastgoedbevak 1. Historiek en wetgevend kader 1. Het
juridische kader voor de vastgoedbevak werd gecreëerd door de wet van 4 december
1990 op de financiële transacties en de financiële markten (BS 22 december 1990), waarin werd gesteld dat elke instelling voor collectieve belegging, voor de belegging van de financiële middelen die zij inzamelt, moet opteren voor één van de in artikel 122, §1, eerste lid van die wet opgesomde categorieën van toegelaten beleggingen, waaronder de categorie ‘vastgoed’ is terug te vinden5. Het KB van 10 april 1995 met betrekking tot de vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995) voert deze bepaling verder uit. 2. De Belgische wetgever voerde de mogelijkheid,
voor instellingen voor collectieve
belegging om te beleggen in vastgoed, in om verschillende redenen6. Men wou een kapitaalvlucht naar het buitenland (vooral Luxemburg) vermijden, waar dergelijke alternatieve vorm van beleggen in vastgoed reeds bestond en waar men bijgevolg reeds kon genieten van alle voordelen die met deze vorm van beleggen gepaard gaan (geen aanzienlijk kapitaal vereist, geen beheerkosten, geen zware administratie...). De invoering van deze nieuwe beleggingsvorm in België was bijgevolg nodig om de concurrentie met de buitenlandse equivalenten te kunnen blijven aangaan. Vervolgens wilde men deze vastgoedmarkt nieuwe impulsen geven. Voor de financiering van vastgoedprojecten kon men nu beroep doen op verschillende particulieren i.p.v. enkel op banken of kredietinstellingen. Zo kon men een financiering tegen optimale voorwaarden creëren. Ten slotte wilde de overheid zo meer werkgelegenheid creëren in de bouwsector.
5
Art. 122, §1, eerste lid wet 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten, BS 22 december 1990 komt vandaag overeen met art. 7 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 6 G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455-510 en http://www.law.kuleuven.be/jura/; P. TANSENS, “Financiële analyse van 10 jaar vastgoedbevaks”, in H. DE PEUTER (ed), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (1) 1-3.
10
3. Het
onderschrijven van vastgoedcertificaten was reeds gekend in België, maar deze markt
is echter te klein en te weinig liquide, waardoor deze onmogelijk alleen het hoofd kon bieden aan de buitenlandse concurrentie7. Ook nadelig is dat, bij vastgoedcertificaten, de verkoop van het onroerend goed een einde stelt aan de belegging. Dit is niet het geval bij de vastgoedbevak. 4. Boek
III van de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële
markten, dat net handelde over de instellingen voor collectieve belegging is nu echter opgeheven en vervangen door de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (BS 9 maart 2005, erratum BS 11 april 2008), hierna ICB-wet genoemd. Bijgevolg wordt de vastgoedbevak vandaag geregeld door deze ICB-wet en door het KB van 10 april 1995 met betrekking tot de vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995).
7 G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455-510 en http://www.law.kuleuven.be/jura/.
11
2. Inleiding: de bevak algemeen A. Omschrijving8 5. Onder beleggingsvennootschap
met vast kapitaal, ‘bevak’ genoemd, wordt een openbare
instelling voor collectieve belegging verstaan, die is opgericht als naamloze vennootschap of als commanditaire vennootschap op aandelen. Een bevak mag geen andere werkzaamheden verrichten dan het aantrekken van financiële middelen in België en in het buitenland via een openbaar aanbod van rechten van deelneming. Daarnaast mag zij geen andere activa bezitten dan die welke noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van haar statutair doel.
B. Vast kapitaal 6. Wanneer men
spreekt van een beleggingsvennootschap met vast kapitaal betekent dit dat
de beleggingsvennootschap niet zomaar nieuwe aandelen kan uitgeven of haar eigen aandelen mag inkopen, waardoor haar kapitaal zou wijzigen. Een statutenwijziging is bijgevolg noodzakelijk om haar kapitaal te kunnen verhogen of te verlagen. Het is de algemene vergadering die besluit tot deze wijziging9. “Dit betekent eveneens dat de investeerders die aandelen in een bevak wensen aan te schaffen (buiten het geval van een kapitaalsverhoging door de bevak), dit niet kunnen doen door in te schrijven op nieuwe aandelen, doch de aandelen bij een bestaande aandeelhouder dienen aan te kopen. De aandeelhouder die zich van zijn bevak-aandelen wenst te ontdoen, kan evenmin de bevak verplichten zijn aandelen in te kopen, maar dient een andere investeerder te zoeken. Dit verklaart waarom de aandelen van een bevak verplicht op de beurs moeten genoteerd worden.”10
8
Art. 4, eerste lid, 1°, a), i) en art. 19 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 9 Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 2; F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 1999-2000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 462. 10 Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 2.
12
C. Een openbare instelling voor collectieve belegging 1. Instelling voor collectieve belegging naar Belgisch recht a. Categorieën van instellingen voor collectieve belegging 7. De instellingen
voor collectieve belegging naar Belgisch recht kan men indelen in drie
11
categorieën : 1) de instellingen voor collectieve belegging met een veranderlijk aantal rechten van deelneming die geregeld zijn bij overeenkomst (gemeenschappelijk beleggingsfonds12 met een veranderlijk aantal rechten van deelneming) of bij statuten (beleggingsvennootschap met veranderlijk kapitaal = Bevek); 2) de instellingen voor collectieve belegging met een vast aantal rechten van deelneming die geregeld zijn bij overeenkomst (gemeenschappelijk beleggingsfonds met een vast aantal rechten van deelneming) of bij statuten (beleggingsvennootschap met vast kapitaal = Bevak); 3) de instellingen voor collectieve belegging in schuldvorderingen die geregeld zijn bij overeenkomst (gemeenschappelijk fonds voor belegging in schuldvorderingen) of bij statuten (vennootschap voor belegging in schuldvorderingen). Wij gaan enkel in op de bevak omdat de Belgische instellingen voor collectieve belegging die hebben geopteerd om te beleggen in de categorie ‘vastgoed’ enkel als beleggingsvennootschap met vast kapitaal, bevak, kunnen worden opgericht13.
11
Art. 6 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 12 Onder gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt verstaan, het onverdeeld vermogen (een effectenportefeuille) dat een beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging beheert voor rekening van de deelnemers van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming of, onder de door de Koning vastgestelde voorwaarden, door gedematerialiseerde rechten van deelneming (Art. 11, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles , BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008). 13 Art. 1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
13
b. Categorieën van toegelaten beleggingen 8. Elke instelling voor collectieve belegging moet
voor de belegging van de financiële
middelen die zij inzamelt, opteren voor één van de hierna opgesomde categorieën van toegelaten beleggingen14: -
beleggingen die voldoen aan de voorwaarden van richtlijn 85/611/EEG;
-
financiële instrumenten en liquide middelen;
-
grondstoffen, opties en termijncontracten op grondstoffen;
-
opties en termijncontracten op effecten, deviezen en beursindexcontracten;
-
vastgoed;
-
hoogrisicodragend kapitaal;
-
schuldvorderingen in het bezit van derden en overgedragen aan de instelling voor collectieve belegging bij een overdrachtsovereenkomst onder de voorwaarden en volgens de regels die door de Koning zijn vastgesteld.
Met de ‘beleggingen die voldoen aan de voorwaarden van richtlijn 85/611/EEG’ bedoelt men: effecten verhandeld op de beurs, delen van andere beleggingsinstellingen, liquiditeiten, opties, futures, enz.15 Een bevak kan beleggen in16: -
financiële instrumenten en liquide middelen;
-
grondstoffen, opties en termijncontracten op grondstoffen;
-
opties en termijncontracten op effecten, deviezen en beursindexcontracten;
-
vastgoed;
-
hoogrisicodragend kapitaal.
9. De Belgische instellingen
voor collectieve belegging die ervoor hebben geopteerd om te
beleggen in de categorie ‘vastgoed’ kunnen enkel als beleggingsvennootschap met vast
14
Art. 7 wet betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 15 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 460. 16 Art. 10 juncto art. 7, eerste lid, 2° tot 6° en 9° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008; Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 2.
14
kapitaal, de bevak, worden opgericht17. Het gemeenschappelijk beleggingsfonds18 met een vast aantal rechten van deelneming, is echter niet toegestaan wanneer men kiest om te beleggen in vastgoed. Deze keuze wordt genomen omdat de beleggingsvennootschap, op enkele uitzonderingen na, onderworpen is aan de bepalingen van de vennootschapswet en zij bijgevolg binnen dit wettelijke kader en de rechtsdoctrine ter zake kan gesitueerd worden. Voor het beleggingsfonds geldt een dergelijk kader immers nauwelijks19. Het grote verschil tussen het beleggingsfonds en de beleggingsvennootschap is echter dat het beleggingsfonds geen rechtspersoonlijkheid heeft en de beleggingsvennootschap wel20.
2. Openbaar 10. Uit
artikel 4, in combinatie met artikel 14 en 19, van de ICB-wet volgt dat een bevak
alleen maar een openbare instelling voor collectieve belegging kan zijn. Zij trekt haar financiële middelen aan via een openbaar bod van rechten en deelneming en doet dus bijgevolg beroep op het grote publiek. De institutionele instellingen voor collectieve belegging, meer bepaald de instellingen die hun financiële middelen in België of in het buitenland uitsluitend aantrekken bij institutionele of professionele beleggers die voor eigen rekening handelen, en waarvan de effecten uitsluitend door dergelijke beleggers kunnen worden verworven, kunnen niet worden erkend als bevak21. Ook de private instellingen voor collectieve belegging kunnen niet worden erkend als bevak. Dit zijn instellingen die hun financiële middelen in België of in het buitenland uitsluitend aantrekken bij private beleggers die voor eigen rekening handelen, en waarvan de effecten uitsluitend kunnen worden verworven door dergelijke beleggers dan wel door andere beleggers in de door de Koning bepaalde omstandigheden22.
17
Art. 1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Onder gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt verstaan, het onverdeeld vermogen (een effectenportefeuille) dat een beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging beheert voor rekening van de deelnemers van wie de rechten zijn vertegenwoordigd door op naam of aan toonder gestelde rechten van deelneming of, onder de door de Koning vastgestelde voorwaarden, door gedematerialiseerde rechten van deelneming (Art. 11, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles , BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008). 19 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 20 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 458. 21 Art. 4, 1°,b) wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 22 Art. 4, 1°, c) wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 18
15
D. Rechten van deelneming 11. De effecten
van een instelling voor collectieve belegging omvatten de rechten van
deelneming in een instelling voor collectieve belegging en de overige financiële instrumenten die een instelling voor collectieve belegging in voorkomend geval gerechtigd is uit te geven, rekening houdend met de categorie van toegelaten beleggingen waarvoor zij heeft geopteerd conform artikel 7 van de ICB-wet23. Onder de rechten van deelneming in een instelling voor collectieve belegging verstaat men, in het kader van een beleggingsvennootschap, de aandelen van deze24. Uit bovenvermelde bepaling kan men vervolgens afleiden dat een bevak ook andere effecten kan uitgeven dan alleen maar aandelen (vb. obligaties, thesauriebewijzen,…) voor zover de voorwaarden waaronder deze mogen uitgegeven worden en de essentiële bepalingen waaraan de beleggingsvennootschap zelf moet voldoen, zijn nageleefd. Zo zal bijvoorbeeld de vastgoedbevak obligaties kunnen uitgeven, zolang ze de maximale toegelaten schuldenlast niet te boven gaat25. 12. Alle deelnemers
hebben gelijke rechten. Er mogen geen verschillende categorieën van
rechten van deelneming worden gecreëerd, behoudens enkele gevallen, gesteld in de ICB-wet. Bijvoorbeeld, wanneer het beheerreglement of de statuten bepalen dat twee types van rechten van deelneming kunnen worden gecreëerd, waarbij de netto-opbrengst voor het ene type wordt uitgekeerd en voor het andere type wordt gekapitaliseerd of het geval waarbij in de statuten van een beleggingsvennootschap met vast kapitaal verschillende categorieën van aandelen zijn gecreëerd26.
23
Art. 3, 3° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 24 Art. 3, 4° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 25 N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 93-94; S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 55. 26 Art. 8, §2, lid 1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
16
Het reglement of de statuten kunnen in preferente rechten van deelneming voorzien27. Deze preferente rechten van deelneming zorgen ervoor dat de houder, met voorrang op de gewone aandeelhouders, het dividend ontvangt. 13. Elke deelnemer moet
beschouwd worden als een aandeelhouder van de vennootschap.
“De beleggers kunnen derhalve niet aansprakelijk worden gesteld voor de verbintenissen van de beleggingsvennootschap. De schuldeisers hebben enkel een verhaal op het vermogen van de vennootschap en zullen daarin desgevallend pondspondsgewijze delen.”28
E. Een openbaar aanbod 14. Voor de openbare instellingen
voor collectieve belegging die hun financiële middelen
aantrekken in België via een openbaar aanbod van rechten van deelnemingen, waartoe de bevak behoort, moet onder ‘openbaar aanbod’ twee zaken worden verstaan. Ten eerste, een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie wordt verstrekt over de voorwaarden van het aanbod en over de aangeboden effecten om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze effecten te besluiten, en die wordt verricht door de instelling voor collectieve belegging, door de persoon die in staat is om de effecten over te dragen of voor hun rekening. Eenieder die rechtstreeks of onrechtstreeks een vergoeding of voordeel ontvangt naar aanleiding van het aanbod, wordt geacht te handelen voor rekening van de instelling voor collectieve belegging of van de persoon die in staat is om de effecten over te dragen29. In de ICB-wet worden echter een aantal aanbiedingen van effecten van instellingen voor collectieve belegging vermeld die niet mogen beschouwd worden als hebbende een openbaar karakter. Bijvoorbeeld30: -
de aanbiedingen van effecten die uitsluitend gericht zijn aan institutionele of professionele beleggers;
27
Art. 8, §2, lid 2 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 28 S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 33. 29 Art. 3, 1°, a), i) wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 30 Art. 5, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
17
-
de aanbiedingen van effecten die gericht zijn aan minder dan 100 natuurlijke of rechtspersonen die geen institutionele of professionele beleggers zijn;
-
de aanbiedingen van effecten met een totale tegenwaarde van minder dan 100.000 euro die wordt berekend over een periode van 12 maanden.
Ten tweede, moet onder ‘openbaar aanbod’ worden verstaan, de toelating tot de verhandeling op een MTF of gereglementeerde markt die voor het publiek toegankelijk is31. Het begrip ‘gereglementeerde markt’ wordt later uitgelegd (infra nr. 23). Met MTF (multilaterale handelsfaciliteit/multilateral trading facility) bedoelt men een door een beleggingsonderneming, een kredietinstelling of een marktonderneming geëxploiteerd multilateraal systeem dat verschillende koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten - binnen dit systeem en volgens niet-discretionaire regels samenbrengt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit32. Een MTF zorgt ervoor dat kleine en middelgrote ondernemingen gemakkelijker toegang hebben tot nieuw kapitaal door middel van uitgifte van aandelen, obligaties en andere effecten. Met de term ‘marktonderneming’ doelt men op een persoon of personen die het bedrijf van een gereglementeerde markt beheren en/of exploiteren; de gereglementeerde markt kan de marktonderneming zelf zijn33. Een voorbeeld van een marktonderneming is Euronext Brussels NV. 15. Voor de openbare instellingen
voor collectieve belegging die hun financiële middelen
aantrekken in het buitenland via een openbaar aanbod van rechten van deelnemingen, waartoe de bevak kan behoren, moet onder ‘openbaar aanbod’ worden verstaan, elke in het buitenland uitgevoerde verrichting op de effecten van een dergelijke instelling voor collectieve belegging, wanneer die verrichting in het betrokken land onderworpen is aan een bijzondere
31 Art. 3, 1°, a), ii) en art. 5 §2 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 32 Art. 3, 6° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 33 Art. 2, 5°, 6°, 7° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002.
18
regeling ter bescherming van het openbaar spaarwezen, zoals inzonderheid een prospectusverplichting of een andere gelijkaardige informatieverplichting34.
F. Risicospreiding 16. Elke instelling voor collectieve belegging wordt
bestuurd of beheerd volgens het beginsel
van de risicospreiding, in het uitsluitend belang van de houders van de uitgegeven effecten en op zodanige wijze dat een autonoom beheer van de instelling is verzekerd35.
34
Art. 3, 1°, b) wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 35 Art. 9 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
19
3. De Vastgoedbevak I. Kenmerken A. Begrip 1. Definitie 17. De vastgoedbeleggingsvennootschap
met vast kapitaal, ‘vastgoedbevak’ genoemd, is een
openbare instelling voor collectieve belegging die is opgericht als naamloze vennootschap of als commanditaire vennootschap op aandelen met als uitsluitend doel de financiële middelen die zij inzamelt te beleggen in vastgoed36. De vastgoedbevak wordt geregeld door de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles (BS 9 maart 2005, erratum BS 11 april 2008), hierna ICB-wet genoemd, en door het KB van 10 april 1995 met betrekking tot de vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995). 18. Cofinimmo
is een voorbeeld van een vastgoedbevak naar Belgisch recht.
2. Vastgoed 19. De Koning heeft
het begrip ‘vastgoed’ gedefinieerd in het KB van 10 april 1995 met
betrekking tot vastgoedbevaks (BS 23 mei 1995), na advies van de CBFA. Onder ‘vastgoed’ moet worden verstaan37: -
onroerende goederen, zoals gedefinieerd door de artikelen 517 en volgende van het Burgerlijk Wetboek, en zakelijke rechten op onroerende goederen;
-
aandelen met stemrecht uitgegeven door verbonden vastgoedvennootschappen. Onder vastgoedvennootschap moet worden verstaan, de vennootschap naar Belgisch of naar buitenlands recht met als hoofdzakelijk doel de oprichting, de verwerving, het beheer,
36
Art. 7, lid 1, 5° en art. 19 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008; art. 1 en 2, 1° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 37 Art 7, lid 2 wet betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008; art. 2, 4° K.B. met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
20
het verbouwen en de verkoop, alsook de verhuur van onroerende goederen voor eigen rekening38; -
optierechten op onroerende goederen;
-
rechten van deelneming in andere vastgoedbeleggingsinstellingen die zijn ingeschreven op de lijst, als bedoeld in art. 31 van de ICB- wet;
-
publiek uitgegeven vastgoedcertificaten;
-
rechten voortvloeiend uit contracten waarbij aan de vastgoedbevak één of meer goederen in onroerende leasing worden gegeven.
20. “De vastgoedbevak is
niet verplicht om uitsluitend in België te beleggen, maar het meest
voor de hand liggend is dat ze dit wel, en bijna uitsluitend, zal doen aangezien zich daar de vastgoedmarkt bevindt die ze kent en waar ze comparatieve voordelen geniet.”39
3. Vast kapitaal 21. Wanneer men
spreekt van een beleggingsvennootschap met vast kapitaal betekent dit dat
de beleggingsvennootschap niet zomaar nieuwe aandelen kan uitgeven of haar eigen aandelen mag inkopen waardoor haar kapitaal zou wijzigen. Een statutenwijziging is noodzakelijk om haar kapitaal te kunnen verhogen of te verlagen40. “Dit betekent eveneens dat de investeerders die aandelen in een vastgoedbevak wensen aan te schaffen (buiten het geval van een kapitaalsverhoging door de vastgoedbevak), dit niet kunnen doen door in te schrijven op nieuwe aandelen, doch de aandelen bij een bestaande aandeelhouder dienen aan te kopen. De aandeelhouder die zich van zijn vastgoedbevakaandelen wenst te ontdoen, kan evenmin de vastgoedbevak verplichten zijn aandelen in te kopen, maar dient een andere investeerder te zoeken. Dit verklaart waarom de aandelen van een vastgoedbevak verplicht op de beurs moeten genoteerd worden.”41 De aandelen van de vastgoedbevak worden verhandeld tegen de beurskoers en niet tegen de emissiewaarde (de prijs waartegen de aandelen worden uitgegeven) of tegen de inventariswaarde (de boekhoudkundige realisatiewaarde van het aandeel).
38
Art. 2, 2° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. A. SIAENS, “De Belgische vastgoedbeleggingsvennootschappen (bevak-sicafi)”, Bank Fin 1995, afl. 3, 157-158. 40 Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 2. 41 Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losvl., 2. 39
21
22. De keuze voor vast
kapitaal is het gevolg van de aard van de beleggingen. “Ingevolge de
relatief geringe liquiditeit van rechtstreekse beleggingen in vastgoed vergen deze immers stabiliteit, continuïteit en enig langetermijnperspectief. Bovendien is een adequate waardering van het onderliggend vastgoed niet steeds evident.”42
4. Gereglementeerde markt 23. De rechten
van deelneming van de instellingen voor collectieve belegging met een vast
aantal rechten van deelneming worden toegelaten tot de verhandeling op, zowel de binnenlandse, als de buitenlandse gereglementeerde markt43. Onder de ‘Belgische gereglementeerde markt’ moet worden verstaan, een door een marktonderneming geëxploiteerd en/of beheerd multilateraal systeem waaraan vergunning is verleend, dat verschillende koop- en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten - binnen dit systeem en volgens de niet-discretionaire regels van dit systeem - samenbrengt of het samenbrengen daarvan vergemakkelijkt op zodanige wijze dat er een overeenkomst uit voortvloeit met betrekking tot financiële instrumenten die volgens de regels en/of de systemen van de markt tot de handel zijn toegelaten44. Onder de ‘buitenlandse gereglementeerde markt’ verstaat men, elke markt voor financiële instrumenten die is georganiseerd door een marktonderneming waarvan de Staat van herkomst een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte is dan België, en waaraan in deze lidstaat een vergunning als gereglementeerde markt, met toepassing van titel III van de Richtlijn 2004/39/EG, is verleend45. Met de term ‘marktonderneming’ bedoelt men een persoon (of personen) die het bedrijf van een gereglementeerde markt beheren en/of exploiteren; de gereglementeerde markt kan de
42
N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 50. 43 Art. 75 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 44 Art. 2, 5° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. 45 Art. 2, 6° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002.
22
marktonderneming zelf zijn46. Een voorbeeld van een marktonderneming is Euronext Brussels NV.
B. Inschrijving 24. De Commissie voor het
Bank-, Financie-, en Assurantiewezen (CBFA) stelt elk jaar een
lijst op van de openbare instellingen voor collectieve belegging naar Belgisch recht. Die lijst wordt elk jaar bekendgemaakt op haar website. De wijzigingen die, tussen twee jaarlijkse publicaties in, worden aangebracht in de lijst, worden geregeld bekendgemaakt op de website van de CBFA47. Om op deze lijst van de Belgische beleggingsinstellingen als vastgoedbevak te worden ingeschreven en vervolgens haar werkzaamheden als vastgoedbevak te kunnen aanvatten, moeten volgende voorwaarden zijn vervuld48: 1) een vergunning verkrijgen van de CBFA; 2) haar statuten moeten worden aanvaard door de CBFA; 3) zij beschikt over een bewaarder en de keuze van die bewaarder is aanvaard door de CBFA. 25. De CBFA spreekt
zich uit over de inschrijvingsaanvraag binnen drie maanden na de
indiening van een volledig dossier. De beslissingen omtrent de inschrijving worden binnen vijftien dagen met een ter post aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs ter kennis gebracht van de aanvragers49. De aanvragers kunnen beroep instellen bij de Raad van State tegen de weigering tot inschrijving waartoe de CBFA heeft beslist of wanneer de CBFA zich niet heeft uitgesproken
46
Art. 2, 7° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. 47 Art. 31 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 48 Art. 3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 49 Art. 30 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
23
binnen een termijn van drie maanden na indiening van een volledig dossier. In dit laatste geval wordt het verzoek om inschrijving immers geacht te zijn verworpen50.
1. Vergunning als vastgoedbevak 26.
In de praktijk gaat het om een bestaande vastgoedvennootschap, die haar vastgoed
bekwam ofwel door aanwending van haar beschikbare middelen, ofwel via inbreng in natura of fusie, die een vergunning als vastgoedbevak verzoekt51.
a. Vergunningsvoorwaarden52 27. Om
van de CBFA een vergunning te verkrijgen voor de collectieve belegging van
kapitaal in vastgoed en om beroep te mogen doen op het publiek voor de inzameling van dat kapitaal, moet de vennootschap bewijzen dat zij aan een aantal voorwaarden voldoet.
i. Formele kenmerken Zij moet bewijzen dat zij een naamloze vennootschap of een commanditaire vennootschap op aandelen naar Belgisch recht is. Een authentieke akte is vervolgens noodzakelijk.
ii. Maatschappelijk kapitaal Haar maatschappelijk kapitaal mag niet minder bedragen dan 1.250.000,00 EUR.
iii. Duur De vennootschap zal slechts de vergunning kunnen bekomen wanneer de vastgoedbevak voor onbepaalde duur is opgericht. De CBFA kan evenwel toestaan dat een vastgoedbevak voor bepaalde duur wordt opgericht, wanneer deze duur is verantwoord op grond van de kenmerken van de geplande beleggingen.
50 Art. 30, tweede lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008 juncto art. 122, 20° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. 51 N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 108-110. 52 Art. 4 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
24
iv. Organisatie Zij moet tevens aantonen dat zij voor haar voorgenomen werkzaamheden over een passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie beschikt die een autonoom beheer verzekert. Deze voorwaarde wordt gesteld opdat de vastgoedbevak in het uitsluitend belang van de aandeelhouders zou worden bestuurd.
v. Bestuur De bestuurders van de vastgoedbevak, alsook de personen die de dagelijkse leiding voeren, dienen de vereiste professionele betrouwbaarheid en de voor die functies passende ervaring te bezitten. Zij staan tevens in voor een autonoom beheer van de vastgoedbevak.
vi. Toezicht Ten minste twee natuurlijke personen in de raad van bestuur nemen gezamenlijk het toezicht over het dagelijks bestuur waar.
vii. Minimum beleggingsbudget Een minimum beleggingsbudget dient te worden vastgesteld waarmee de vastgoedbevak in staat is het aangekondigde beleggingsbeleid tijdens deze periode te verwezenlijken. Dit budget wordt vastgesteld voor een periode van ten minste twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst.
viii.
Onafhankelijke deskundigen
Er moet beroep gedaan worden op één of meer onafhankelijke vastgoeddeskundigen (infra nr. 46) die verantwoordelijk zijn voor de waardering van het volgende vastgoed53: -
de onroerende goederen en zakelijke rechten op onroerende goederen, die worden gehouden door de vastgoedbevak of door een vastgoedvennootschap waarover zij de controle heeft;
53
Art. 7 en art. 56, §1, lid 1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
25
-
de optierechten op onroerende goederen gehouden door de vastgoedbevak of door een vastgoedvennootschap waarover zij de controle heeft, alsook de onroerende goederen waarop deze rechten slaan;
-
de rechten uit contracten waarbij aan de vastgoedbevak of aan een vastgoedvennootschap waarover zij de controle heeft, één of meer goederen in onroerende leasing worden gegeven, alsook het onderliggend onroerend goed.
Deze deskundigen worden, door de vastgoedbevak, gekozen uit de lijst van deskundigen die bij het vergunningsdossier is gevoegd en zij mogen geen rechtstreekse banden hebben met de promotoren van de vastgoedbevak54. Onder promotoren van de vastgoedbevak moet worden verstaan, de personen die de controle hebben over de vastgoedbevak en de personen belast met de financiële dienst inzake de resultaatsuitkeringen, de ver- en inkoop van de door de vastgoedbevak uitgegeven effecten en de verplichte informatieverstrekking (infra nr. 38)55. De deskundige moet tevens de voor vastgoedwaardering passende ervaring bezitten en over de vereiste professionele betrouwbaarheid beschikken, alsook over een geschikte organisatie voor zijn opdrachten als deskundige56.
b. Procedure 28. De vennootschap
moet bij de CBFA een vergunningsaanvraag tot vastgoedbevak
indienen met een ter post aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs57. 29. Bij
de vergunningsaanvraag wordt een dossier gevoegd dat verplicht een aantal
elementen, hierna opgesomd, moet vermelden58. Het dossier bevat de statuten of het ontwerp van statuten van de vastgoedbevak en, in voorkomend geval, de opgave van de ondernemingen waarmee de vastgoedbevak is verbonden of waarmee een deelnemingsverhouding bestaat. De opmerking die hierbij wordt gemaakt, in het verslag aan de Koning, is dat een vennootschap in oprichting geen vergunning kan bekomen van de CBFA. Niettemin, stelt
54
Art. 4, 7° KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 2, 10° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 56 Art. 4, 8° KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 57 Art. 5, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 58 Art. 5, §2 en §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 55
26
men, is dat geen bezwaar voor de Commissie om, op basis van de statuten in ontwerpvorm, na te gaan of zo een vennootschap, eens rechtsgeldig opgericht, alle voorwaarden voor de inschrijving zal vervullen59. Tevens vermeldt het dossier de identiteit van de promotoren van de vastgoedbevak en van de aandeelhouders die over ten minste 10 % van de stemrechten beschikken op het ogenblik van de vergunningsaanvraag, alsook de identiteit van de leiders van de vennootschap, inzonderheid aan de hand van een curriculum vitae en een getuigschrift van goed zedelijk gedrag. Enkele zaken die men ook nog moet terugvinden in het dossier60: -
de samenstelling van de vennootschapsorganen en de opgave van de identiteit van de commissarissen-revisoren (infra nr. 54);
-
de beschrijving van de boekhoudkundige en administratieve organisatie van de vennootschap en van de technische middelen waarover zij beschikt met het oog op de voorgenomen werkzaamheden;
-
een financieel plan voor een periode van drie jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst, dat inzonderheid prospectieve balansen en resultaatrekeningen omvat, en een budget voor een periode van ten minste twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst, dat de beleggingsprojecten voor die periode omvat;
-
een lijst van de deskundige(n), met de opgave van hun identiteit;
-
de typeovereenkomst die wordt gesloten met de deskundige(n);
-
de verbintenis van de vastgoedbevak om de verhandeling van haar aandelen op een effectenbeurs te vragen;
-
de verbintenissen van de promotoren van de vastgoedbevak;
-
de verbintenissen, als bedoeld in artikel 33, §3 van het vastgoedbevakbesluit, van de personen die de controle zullen hebben over de vastgoedbevak.
59 60
Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 5, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
27
Evenwel staat het de CBFA steeds vrij om bijkomende mededelingen te vragen van alle andere inlichtingen die zij noodzakelijk acht voor de beoordeling van de vergunningsaanvraag61. 30. Na haar inschrijving,
deelt de vastgoedbevak de CBFA onmiddellijk elke wijziging mee
in de elementen van het dossier. Op basis van deze nieuwe elementen en van elke andere informatie waarvan ze kennis heeft, onderzoekt de CBFA of nog voldaan is aan de vergunningsvoorwaarden van de vastgoedbevak62.
2. Aanvaarding van de statuten 31. De CBFA controleert
of de statuten van de vastgoedbevak overeenstemmen met de
voorschriften van de wet en haar uitvoeringsbesluiten63. De Commissie neemt binnen drie maanden na indiening van een volledig dossier haar beslissing. De CBFA brengt deze beslissing binnen vijftien dagen na haar besluitvorming ter kennis van de instelling voor collectieve belegging met een ter post aangetekende brief of met een brief met ontvangstbewijs64. De vastgoedbevak kan beroep instellen bij de Raad van State tegen de weigering tot goedkeuring van de statuten, waartoe de CBFA heeft beslist, of wanneer de CBFA zich niet heeft uitgesproken binnen een termijn van drie maanden na indiening van een volledig dossier. In dit laatste geval wordt het verzoek tot goedkeuring immers geacht te zijn verworpen65. 32. Elk
ontwerp tot wijziging van de statuten van de vastgoedbevak moet vooraf aan de
CBFA worden voorgelegd. Zij geeft kennis aan de vastgoedbevak van de goedkeuring of van de weigering van de voorgestelde wijziging. Ook hier kan de vastgoedbevak opnieuw, wanneer er betwisting bestaat omtrent eventuele wijzigingen aan de statuten, gebruik maken
61
Art. 5, §3 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 6 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 63 Art. 8 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 64 Art. 33, tweede en derde lid en art 45 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 65 Art. 33, vierde lid en art. 45 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008 juncto art. 122, 21° wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002. 62
28
van de bijzondere verhaalprocedure voor de Raad van State, voorzien in artikel 122 van de wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten66. 33. De statuten
bevatten verplicht een aantal meldingen. Naast de gemeenrechtelijke
vermeldingen die worden verplicht gesteld door het Wetboek van Vennootschappen, vinden wij, verspreid, in het vastgoedbevakbesluit nog enkele bijzondere elementen die in de statuten van de vastgoedbevak moeten worden vermeld. Wij geven ze hier kort samengevat: -
De statuten vermelden dat voor elke daad van beschikking op een vastgoed, de vastgoedbevak door ten minste twee bestuurders samen wordt vertegenwoordigd67.
-
Zij bepalen tevens de voorwaarden waaronder de vastgoedbevak, indien zij hiertoe zou beslissen, bijkomend of tijdelijk kan beleggen in effecten en liquide middelen kan aanhouden (infra nr. 98)68.
-
De statuten van de vastgoedbevak vermelden de criteria inzake de spreiding van de activa van de vastgoedbevak, zoals per type van vastgoedbelegging en per geografische streek (infra nr. 99)69.
-
De netto-opbrengsten worden vastgesteld en uitgekeerd conform de statuten (of het beheerreglement)70.
-
De vastgoedbevak mag één of meer onroerende goederen, al dan niet met koopoptie, in leasing geven, indien de statuten in deze mogelijkheid voorzien71.
-
Het is de vastgoedbevak verboden effecten uit te lenen. Hierop bestaat evenwel een uitzondering, namelijk de uitleningen die onder de voorwaarden, bepaald in titel I, hoofdstuk III van het koninklijk besluit van 4 maart 1991 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging, worden verricht. De vastgoedbevak kan echter
66
Art. 33, vierde lid en art. 45 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 67 Art 18 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 68 Art. 41, §2 juncto art. 45 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 69 Art. 42, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 70 Art. 8 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 71 Art. 47 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
29
onder de voormelde voorwaarden slechts effecten uitlenen, indien de statuten dit uitdrukkelijk toelaten en het prospectus deze toelating vermeldt72. Daarnaast bepalen de statuten nog dat, bij uitgifte van aandelen tegen inbreng in geld, niet kan worden afgeweken van het voorkeurrecht van de aandeelhouders. Zij vermelden tevens de voorwaarden (infra nr. 85) waaraan moet voldaan zijn wanneer de aandelen worden uitgegeven tegen inbreng in natura73. 34. De vastgoedbevak
ziet erop toe dat de statuten die bij het prospectus (infra nr. 86) zijn
gevoegd, steeds zijn bijgewerkt en overeenstemmen met de tekst die is neergelegd ter griffie van de rechtbank van koophandel74.
3. Aanvaarding van de bewaarder 35. Enkel
de volgende instellingen en ondernemingen mogen optreden als bewaarder voor
instellingen voor collectieve belegging met een vast aantal rechten van deelneming75: 1) de in België gevestigde kredietinstellingen die onder de wet van 22 maart 1993 vallen; 2) de Nationale Bank van België; 3) de in België gevestigde beursvennootschappen en buitenlandse beleggingsondernemingen die onder de wet van 6 april 1995 vallen. De keuze van de bewaarder wordt door de CBFA pas aanvaard wanneer is bewezen dat hij, op grond van zijn organisatie, in staat is de werkzaamheden van bewaarder uit te oefenen76. De vastgoedbevak kan de bewaarder slechts wijzigen met toestemming van de Commissie voor het Bank en Financiewezen77.
72
Art. 51, 2° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 11 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 74 Art. 10 en 28 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 75 Art. 48, §2 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 76 Art. 12, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 77 Art. 12, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 73
30
36. De vastgoedbevak
moet alle effecten en contanten in bewaring geven bij de bewaarder.
De bewaarder moet78: 1. de bewaring ervan verzekeren en inzonderheid de gebruikelijke verplichtingen nakomen inzake bewaargeving van contanten en open bewaargeving van effecten; 2. in opdracht van de vastgoedbevak, haar beslissingen met betrekking tot deze activa uitvoeren en inzonderheid de verkochte activa afleveren, de aangekochte activa betalen, de dividenden en interesten uit de activa innen, alsook de inschrijving- en toekenningrechten uitoefenen die eraan zijn verbonden. In het verslag aan de Koning wordt verduidelijkt wat onder ‘de verkochte activa afleveren’ moet worden verstaan, meer bepaald, de materiële handeling die erin bestaat aan de tegenpartij van de bevak de effecten te leveren die bij verkoop zijn verhandeld. De bewaarder moet ervoor zorgen dat de vastgoedbevak de tegenwaarde van deze verkoop onmiddellijk ontvangt. De bewaarder houdt de uitgiften en grossen van notariële akten die betrekking hebben op onroerende goederen van de vastgoedbevak, alsook de stukken waaruit de hypothecaire toestand van deze goederen blijkt. Voor onroerende goederen gelegen buiten België houdt de bewaarder de hiermee gelijkwaardige stukken79. 37. De statuten
noch overeenkomsten tussen de vastgoedbevak en de bewaarder mogen de
aansprakelijkheid van deze laatste verminderen, beperken of uitsluiten. Het feit dat de bewaarder de bij hem in bewaring gegeven activa geheel of ten dele aan een derde toevertrouwt, doet geen afbreuk aan zijn aansprakelijkheid80.
C. Werking 1. Organen a. De promotor 38. Onder ‘promotor’ van
de bevak moet worden verstaan, de personen die de controle
hebben over de vastgoedbevak en de personen belast met de financiële dienst inzake de
78
Art. 14 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 15 KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 80 Art. 16 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 79
31
resultaatsuitkeringen, de ver- en inkoop van de door de vastgoedbevak uitgegeven effecten en de verplichte informatieverstrekking81. “Het vastgoedbevakbesluit bepaalt echter niet uitdrukkelijk op welk ogenblik de controle over de vastgoedbevak moet worden beoordeeld en bijgevolg wanneer de hoedanigheid van promotor wordt bekomen, dan wel vervalt. Zo kan het gebeuren dat een aandeelhouder een belangrijke deelneming in een vastgoedbevak verwerft of aanhoudt, zonder evenwel de intentie te hebben als promotor op te treden of als promotor te worden beschouwd. Indien een fonds of financiële instelling een relatief beperkte participatie verwerft of aanhoudt in een vastgoedbevak, doch 2 jaar na elkaar de meerderheid van de stemmen op de algemene vergadering vertegenwoordigt (bv. uitsluitend omwille van een beperkte opkomst), wordt dit fonds of deze financiële instelling ingevolge artikel 5, §3 van het Wetboek van Vennootschappen, geacht “feitelijke” controle uit te oefenen op de vastgoedbevak, hetgeen, strikt gezien, betekent dat het fonds of de financiële instelling kwalificeert als promotor in de zin van het vastgoedbevakbesluit.”82 Onder ‘personen belast met de financiële dienst’ moet begrepen worden, de personen die een doorslaggevende verantwoordelijkheid inzake commercialisatie van de aandelen van de vastgoedbevak hebben en de verplichte informatieverstrekking aan de aandeelhouders83. “Aangezien de vastgoedbevak een beleggingsinstelling is met een vast aantal deelnemers, moeten deelnemingsrechten steeds ter beurze genoteerd worden en is er ook geen sprake van vrije toe- en uittreding. Voor de vastgoedbevak was het dus ook niet nodig een financiële dienst te verplichten.”84 39. De promotoren
van de vastgoedbevak hebben nog enkele belangrijke verplichtingen.
Ten eerste, maken zij zich sterk dat de uitgiftevoorwaarden van elke kapitaalverhoging van de vastgoedbevak, die geschiedt bij openbare inschrijving in de loop van de twee jaren die volgen op de datum van inschrijving van de vastgoedbevak op de lijst, bedoeld in artikel 31
81
Art. 2, 10° KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 69. 83 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 84 N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 75; M. KRUITHOF, “De nieuwe wetgeving op de instelling voor collectieve belegging in een Europees perspectief”, in Financiële herregulering in België, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, 595-627. 82
32
van de ICB-wet, uitdrukkelijk bepalen dat, indien het bedrag van het reeds geplaatste kapitaal vermeerderd met het totaalbedrag van de inschrijvingen na afsluiting van de inschrijvingsperiode, lager ligt dan het minimum beleggingsbudget85, de kapitaalverhoging niet tot stand komt en dat aan de inschrijvers het inschrijvingsbedrag wordt terugbetaald. Het prospectus vermeldt tevens de verbintenis van de promotoren tot terugbetaling aan de inschrijvers van de door hen voor de inschrijving betaalde provisies en makelaarslonen, in dat geval86. Dit voorschrift is bedoeld om de inschrijvers op rechten van deelneming van een vastgoedbevak te beschermen tegen het nadeel als gevolg van het onvermogen van de vastgoedbevak om een portefeuille samen te stellen naar verhouding van wat zij bij haar lancering heeft voorgesteld. Dit nadeel kan van diverse aard zijn, bijvoorbeeld een te beperkte liquiditeit van aandelen en een onvoldoende optimale diversificatie die in elk geval niet voldoet aan wat aanvankelijk was voorgesteld. Deze verbintenis geldt niet voor het bedrag van de beurstaks ( taks verschuldigd wanneer welbepaalde effectenverrichtingen (art. 120 e.v. W. Taksen) in België worden aangegaan of uitgevoerd door tussenkomst van een financieel bemiddelaar)87. Daarnaast vermeldt het prospectus de verbintenis van de promotoren van de vastgoedbevak tot terugbetaling aan de aandeelhouders van de door hen betaalde vergoedingen, provisies en kosten bij de verwerving van aandelen van de vastgoedbevak, verhoogd met de door de vastgoedbevak betaalde vergoedingen voor dienstverlening door een vennootschap, waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden of waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben, indien88: -
de vastgoedbevak, in de loop van de twee jaren die volgen op de inschrijving op de lijst, als bedoeld in artikel 31 van de ICB-wet, wordt ontbonden en in vereffening gesteld.
-
de vastgoedbevak is ontbonden en in vereffening is gesteld op besluit van de algemene vergadering omdat de vastgoedbevak er niet in slaagt haar beleggingen na
85
Art. 4, § 1, 6° KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 33, §1 KB 10 april met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 87 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 88 Art. 33, §2 juncto art. 42, §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 86
33
afloop van een periode van twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst, als bedoeld in artikel 31 van de ICB-wet, te diversifiëren overeenkomstig de statutaire en reglementaire bepalingen ter zake.
b. De bewaarder 40. Supra
nr. 35 e.v.
c. De raad van bestuur of zaakvoerder 41. Het
bestuursorgaan van de vastgoedbevak is de raad van bestuur, wanneer de
vastgoedbevak de vorm heeft aangenomen van een naamloze vennootschap. Het bestuursorgaan is echter de zaakvoerder, indien de vastgoedbevak is opgericht onder de vorm van een commanditaire vennootschap op aandelen. Of het nu gaat om een raad van bestuur of een zaakvoerder, beiden moeten steeds het beginsel, dat stelt dat de vastgoedbevak in het uitsluitend belang van de aandeelhouders wordt bestuurd, voor ogen houden89. In de praktijk beperkt de rol van de raad van bestuur zich, naast het uitoefenen van een volledige en daadwerkelijke controle over de vennootschap, tot het bepalen van strategische doelstellingen.90 Ten minste twee natuurlijke personen in de raad van bestuur nemen gezamenlijk het toezicht over het dagelijks bestuur waar91. 42. De bestuurders
van de vastgoedbevak, alsook de personen die de dagelijkse leiding
voeren, dienen de vereiste professionele betrouwbaarheid en de voor die functies passende ervaring te bezitten. Zij staan tevens in voor een autonoom beheer van de vastgoedbevak. Dat wil onder meer zeggen dat zij een passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie moeten garanderen92. 43. De vergoeding van
de bestuurders mag noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks verband
houden met de door de vastgoedbevak verwezenlijkte verrichtingen93.
89
Art. 22 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 33. 91 Art 4, §1, 5° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 92 Art 4, §1, 3° en 4° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 93 Art. 19 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 90
34
44. “
De Commissie voor het Bank- en Financiewezen (sic) acht het wenselijk dat de
meerderheid van de leden van de raad van bestuur bestaat uit personen die de promotor en/of de bewaarder niet vertegenwoordigen. Om het negatief uit te drukken, het zou moeten vaststaan dat de vertegenwoordigers van de promotor/bewaarder niet in de mogelijkheid zijn om hun visie en beslissingen op te dringen aan de andere bestuurders. Bovendien beveelt de Commissie voor het Bank- en Financiewezen aan dat in de raad van bestuur van een beleggingsvennootschap telkens twee of meer onafhankelijke bestuurders zetelen.”94
d. De algemene vergadering 45. Zij
beschikt enkel over de bevoegdheden die haar door het wetboek van vennootschappen
zijn toegekend, immers de residuaire bevoegdheid ligt bij de raad van bestuur (art. 54 Venn.W.). Het gemeen recht is van toepassing. Bovendien is het de algemene vergadering die beslist tot een eventuele ontbinding indien de vastgoedbevak er niet in slaagt haar beleggingen, na afloop van een periode van twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst, als bedoeld in artikel 31 van de ICB-wet, te diversifiëren overeenkomstig de statutaire en reglementaire bepalingen ter zake95.
e. De onafhankelijke deskundige 46. Er moet
beroep gedaan worden op één of meer onafhankelijke vastgoeddeskundigen,
gekozen uit de lijst van deskundigen die bij het vergunningsdossier is gevoegd, die verantwoordelijk zijn voor de waardering van het volgende vastgoed96: -
de onroerende goederen en zakelijke rechten op onroerende goederen, die worden gehouden door de vastgoedbevak of door een vastgoedvennootschap, waarover zij de controle heeft;
-
de optierechten op onroerende goederen gehouden door de vastgoedbevak of door een vastgoedvennootschap waarover zij de controle heeft, alsook de onroerende goederen waarop deze rechten slaan;
94 J.-L. DUPLAT, “Belangenconflicten bij het beheer van instellingen voor collectieve belegging, het standpunt van de toezichthouder”, Bank Fin 1999, afl. 9, 451. 95 Art. 42, §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 96 Art. 7 en art. 56, §1, lid 1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
35
-
de rechten uit contracten waarbij aan de vastgoedbevak of aan een vastgoedvennootschap waarover zij de controle heeft, één of meer goederen in onroerende leasing worden gegeven, alsook het onderliggend onroerend goed.
De deskundige waardeert op het einde van elk boekjaar op precieze wijze deze goederen. Deze waarderingen zijn bindend voor de vastgoedbevak voor wat betreft de opstelling van de jaarrekening. Bovendien actualiseert de deskundige op het einde van elk van de eerste drie kwartalen van het boekjaar de totale waardering van de bovenvermelde goederen van de vastgoedbevak en van de vennootschappen waarover zij de controle heeft, op grond van de marktevolutie en de eigen kenmerken van de betrokken vaste goederen97. De waardeverminderingen en herwaarderingsmeerwaarden van de bovenvermelde goederen, zoals vastgesteld door de deskundige, worden bij elke opstelling van de inventaris, geïnventariseerd98. 47. Als
algemene regel dient de vastgoedbevak bij de waardering van haar patrimonium en in
het bijzonder van haar vastgoedpatrimonium uit te gaan van de marktwaarde ervan. De marktwaarde van het vastgoedpatrimonium is de waarde die de vastgoeddeskundige er in het licht van de opstelling van de inventaris of van een geplande verrichting aan toekent99. 48. De waardering die naar aanleiding van
de uitgifte of de inkoop, anders dan ter beurze, van
aandelen wordt verricht, bindt de vastgoedbevak niet voor de bepaling van de uitgifte- of de inkoopprijs. De raad van bestuur verantwoordt deze prijs in het prospectus en/of het verslag dat zij naar aanleiding van de uitgifte of de inkoop dient op te stellen. Zij neemt de waardering van de deskundige daarbij als uitgangspunt100. 49. Telkens
de vastgoedbevak de verwerving of de vervreemding van een
vastgoedbestanddeel plant, dient de deskundige het bestanddeel voorafgaandelijk te
97
Art. 56, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 57 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 99 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 100 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 98
36
waarderen. De vastgoedbevak is gebonden door deze waardering wanneer de verrichting zal gebeuren met één van de volgende tegenpartijen101: -
de promotoren van de vastgoedbevak;
-
de bewaarder;
-
elke vennootschap waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden of waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben;
-
de bestuurders, de personen die zijn belast met het dagelijks bestuur en de zaakvoerders, directeuren of lasthebbers van de vastgoedbevak, van de bewaarder of van de promotoren van de vastgoedbevak, of van een vennootschap waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden, of waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben.
De waarde, bepaald door de deskundige, geldt in dat geval voor de vastgoedbevak als maximum -, respectievelijk minimumprijs, bij de verrichting102. 50. Wanneer de tegenpartij
een derde partij is die geen bindingen heeft met de
vastgoedbevak, is de waardering door de deskundige niet bindend, doch dient de vastgoedbevak de verrichting te vermelden en te verantwoorden in haar eerstvolgend periodiek verslag zo de verrichtingsprijs meer dan 10 %, in het nadeel van de vastgoedbevak of van haar dochter, afwijkt van de waarde bepaald door de deskundige103. 51. Het
is van belang er op te wijzen dat de inbreng in natura van een vastgoedbestanddeel in
de vastgoedbevak als een verwerving door de vastgoedbevak beschouwd wordt en derhalve onderworpen is aan de waarderingsbepalingen inzake de verwerving. Aangezien deze verrichting gepaard gaat met een uitgifte van aandelen, zijn ook de waarderingsvoorschriften inzake de uitgifte van aandelen door de vastgoedbevak van kracht104.
101
Art. 24, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 103 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 104 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 102
37
52. De onafhankelijke deskundigen
mogen geen rechtstreekse banden hebben met de
promotoren van de vastgoedbevak105. Daarnaast moeten zij over de vereiste professionele betrouwbaarheid beschikken en de voor vastgoedwaardering passende ervaring bezitten, alsook over een geschikte organisatie voor zijn opdrachten als deskundige106. 53. De deskundigen
die voorkomen op de lijst van de deskundigen, die bij het
vergunningsdossier is gevoegd, en indien de taak van deskundige wordt waargenomen door een vennootschap, hun bestuurders, de personen die zijn belast met het dagelijks bestuur, hun zaakvoerders, directeuren of lasthebbers, mogen niet optreden als tegenpartij in verrichtingen met de vastgoedbevak of met een vennootschap waarover zij controle heeft, noch enig voordeel halen uit een verrichting op een actief van de vastgoedbevak of van een vennootschap waarover zij de controle heeft107.
f. De commissaris-revisor Deze term wordt niet meer gehanteerd. Men gebruikt nu eenvoudig de term ‘commissaris’.
i. Taak108 54. De instellingen
voor collectieve belegging moeten een commissaris aanstellen die de
opdracht van commissaris uitoefent zoals bedoeld in het Wetboek van vennootschappen. 55. De commissarissen
verlenen hun medewerking aan het toezicht door de CBFA, op hun
eigen uitsluitende verantwoordelijkheid en volgens de regels van het vak en de richtlijnen van de CBFA. Daartoe : 1) beoordelen zij de maatregelen van interne controle die de instelling voor collectieve belegging heeft getroffen als bedoeld in artikel 40, § 3 van de ICB-Wet, en delen zij hun bevindingen ter zake mee aan de CBFA; 2) bevestigen zij aan de CBFA, dat de jaarverslagen en de halfjaarlijkse verslagen, alsook de driemaandelijkse financiële staten, die haar door de instelling voor collectieve belegging worden bezorgd krachtens artikel 76, § 1 van de ICB-Wet, voor wat de
105
Art. 4, §1, 7° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 4, §1, 8° KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 107 Art. 23 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 108 Art. 88 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 106
38
boekhoudkundige gegevens betreft in alle materieel belangrijke opzichten in overeenstemming zijn met de boekhouding en de inventarissen, inzake volledigheid, d.i. alle gegevens bevatten uit de boekhouding en de inventarissen op basis waarvan deze periodieke verslagen en financiële staten worden opgesteld, en inzake juistheid, d.i. correct de gegevens weergeven uit de boekhouding en de inventarissen op basis waarvan deze periodieke verslagen en financiële staten worden opgesteld; zij bevestigen tevens dat zij geen kennis hebben van feiten waaruit zou blijken dat voornoemde verslagen en staten niet volgens de geldende richtlijnen van de CBFA zijn opgemaakt, en, voor wat de boekhoudkundige gegevens betreft, niet zijn opgesteld met toepassing van de boekings- en waarderingsregels voor de opstelling van de jaarrekening voor de periodieke verslagen en financiële staten per einde boekjaar, of, met toepassing van de boekings- en waarderingsregels voor de opstelling van de jaarrekening met betrekking tot het laatste boekjaar voor de andere periodieke verslagen en financiële staten. Dezelfde bevestigingen worden gegeven m.b.t. de periodieke financiële staten die aan de CBFA worden verstrekt; 3) brengen zij bij de CBFA op haar verzoek, bijzonder verslag uit over de organisatie, de werkzaamheden en de financiële structuur van de instelling voor collectieve belegging; de kosten voor de opstelling van dit verslag worden door de instelling voor collectieve belegging gedragen; 4) brengen zij, in het kader van hun opdracht bij de instelling voor collectieve belegging of in het kader van een revisorale opdracht bij de aangestelde beheervennootschap (infra nr. 76) van instellingen voor collectieve belegging of elke andere entiteit die, rechtstreeks of onrechtstreeks, beheertaken uitoefent voor rekening van de instelling voor collectieve belegging, bij de bewaarder, alsook bij een onderneming die, in de zin van artikel 11 van het Wetboek van vennootschappen, verbonden is met de beleggingsvennootschap of de aangestelde beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging, op eigen initiatief verslag uit bij de CBFA, zodra zij kennis krijgen van : a) beslissingen, feiten of ontwikkelingen die de positie van de instelling voor collectieve belegging financieel of op het vlak van haar administratieve, boekhoudkundige, financiële of technische organisatie of van haar interne controle, op betekenisvolle wijze beïnvloeden of kunnen beïnvloeden; 39
b) beslissingen of feiten die kunnen wijzen op een overtreding van het Wetboek van vennootschappen, de statuten, de ICB-wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen; c) andere beslissingen of feiten die kunnen leiden tot een weigering om de rekeningen te certificeren of tot het formuleren van een voorbehoud. Tegen commissarissen die te goeder trouw informatie hebben verstrekt als bedoeld in 4) kunnen geen burgerrechtelijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke vorderingen worden ingesteld, noch professionele sancties worden uitgesproken. De commissarissen delen aan de leiders van, naargelang van het geval, de beleggingsvennootschap of de aangestelde beheervennootschap (infra nr. 76) van instellingen voor collectieve belegging de verslagen mee die zij, overeenkomstig 3) aan de CBFA richten. Voor deze mededelingen geldt de geheimhoudingsplicht zoals geregeld bij artikel 76 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Zij bezorgen de CBFA een kopie van de mededelingen die zij aan deze leiders richten en die betrekking hebben op zaken die van belang kunnen zijn voor het toezicht dat zij uitoefent. 56. De CBFA kan
eisen dat de juistheid van de gegevens, over de organisatie, de werking, de
positie en de verrichtingen van de instellingen voor collectieve belegging waarop zij toezicht houdt, alsook over de waardering en de rendabiliteit van hun vermogen die haar worden verstrekt, wordt bevestigd door de commissaris van de instelling voor collectieve belegging. De commissarissen kunnen door de CBFA, op verzoek van de Nationale Bank van België of de Europese Centrale Bank, worden gelast te bevestigen dat de gegevens die de instellingen voor collectieve belegging aan deze autoriteiten moeten verstrekken, volledig, juist en volgens de geldende regels zijn opgesteld.
40
ii. Plaatsvervangende commissarissen 57. De instellingen
voor collectieve belegging mogen plaatsvervangende commissarissen
aanstellen, die de taak van de commissaris waarnemen als hij langdurig verhinderd is109.
iii. Benoeming 58. De opdracht
van commissaris mag bij instellingen voor collectieve belegging enkel
worden toevertrouwd aan één of meer revisoren of één of meer revisorenvennootschappen die daartoe door de CBFA zijn erkend110. Voor de aanstelling van commissarissen en plaatsvervangende commissarissen bij instellingen voor collectieve belegging is de voorafgaande instemming van de CBFA vereist. Deze instemming moet worden gevraagd door het vennootschapsorgaan dat de aanstelling voorstelt. Bij aanstelling van een erkende revisorenvennootschap slaat deze instemming zowel op de vennootschap als op haar vertegenwoordiger en, in voorkomend geval, op haar plaatsvervangend vertegenwoordiger. Deze instemming is ook vereist voor de hernieuwing van een opdracht.
Wanneer de aanstelling van de commissaris krachtens de wet geschiedt door de voorzitter van de rechtbank van koophandel of het hof van beroep, kiest hij uit een lijst van erkende revisoren die door de CBFA is goedgekeurd111.
iv. Tuchtprocedure 59. Het
Instituut der Bedrijfsrevisoren brengt de CBFA op de hoogte telkens als een
tuchtprocedure wordt ingeleid tegen een erkende revisor of een erkende revisorenvennootschap wegens een tekortkoming in de uitoefening van zijn of haar taak bij een instelling voor collectieve belegging112.
109
Art. 83, §2, tweede lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 110 Art. 83, §2, eerste lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 111 Art. 86 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 112 Art. 85 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
41
v. Ontslag113 60. De CBFA kan
haar instemming met een commissaris, een plaatsvervangend commissaris,
een erkende revisorenvennootschap of een vertegenwoordiger of plaatsvervangend vertegenwoordiger van een dergelijke vennootschap, steeds herroepen bij een beslissing die is gemotiveerd door redenen die verband houden met hun statuut of hun opdracht als erkende revisor of erkende revisorenvennootschap. Met deze herroeping eindigt de opdracht van commissaris. 61. Wanneer een
commissaris ontslag neemt, worden de CBFA en de instelling voor
collectieve belegging daarvan vooraf in kennis gesteld, met opgave van de motivering. Het erkenningsreglement bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de wet van 22 maart 1993 regelt de procedure. Bij afwezigheid van een plaatsvervangend commissaris of een plaatsvervangend vertegenwoordiger van een erkende revisorenvennootschap zorgt de instelling voor collectieve belegging of de erkende revisorenvennootschap binnen twee maanden voor zijn vervanging. Ook hier zal de voorafgaande toestemming van de CBFA vereist zijn. Het voorstel om een commissaris bij een instelling voor collectieve belegging van zijn opdracht te ontslaan, zoals geregeld bij de artikelen 135 en 136 van het Wetboek van Vennootschappen, wordt ter advies voorgelegd aan de CBFA. Dit advies wordt meegedeeld aan de algemene vergadering.
2. Voorkoming van belangenconflicten 62. De hoofdgedachte die men
hier moet voor ogen houden, is dat de bevak wordt bestuurd in
het uitsluitend belang van de aandeelhouders114. De deskundigen die voorkomen op de lijst van de deskundigen, die bij het vergunningsdossier is gevoegd (ook wanneer het een vennootschap betreft: hun bestuurders, de personen die zijn belast met het dagelijks bestuur, hun zaakvoerders, directeuren of lasthebbers), mogen niet optreden als tegenpartij in verrichtingen met de vastgoedbevak of met een vennootschap
113
Art. 87 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 114 Art. 22 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
42
waarover zij controle heeft, noch enig voordeel halen uit een verrichting op een actief van de vastgoedbevak of van een vennootschap waarover zij de controle heeft115. De CBFA moet vooraf door de vastgoedbevak worden geïnformeerd wanneer bij een verrichting met de vastgoedbevak of met een vennootschap waarover zij de controle heeft, één van de onderstaande personen optreden als tegenpartij, dan wel wanneer bij een dergelijke verrichting enig voordeel wordt verkregen door één van deze personen. De personen die worden bedoeld, zijn meer bepaald116: -
de promotoren van de vastgoedbevak;
-
de bewaarder;
-
elke vennootschap waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden of waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben;
-
de bestuurders, de personen die zijn belast met het dagelijks bestuur en de zaakvoerders, directeuren of lasthebbers van de vastgoedbevak, van de bewaarder of van de promotoren van de vastgoedbevak, of van een vennootschap waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden, of waarmee de vastgoedbevak, de bewaarder of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben.
In haar mededeling aan de Commissie voor het Bank- en Financiewezen moet de vastgoedbevak het belang van de geplande verrichting voor haar aantonen, alsook dat de betrokken verrichting zich situeert binnen het beleggingsbeleid van de bevak. De verrichtingen moeten tegen normale marktvoorwaarden gebeuren117. Oordeelt de Commissie voor het Bank- en Financiewezen dat de gegevens in de voorafgaande mededeling onvoldoende, onvolledig, niet afdoend of irrelevant zijn, dan geeft ze hiervan kennis aan de vastgoedbevak. Wordt hiermee geen rekening gehouden, dan kan de Commissie haar standpunt publiceren118.
115
Art. 23 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 24, §1, lid 1 en lid 2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 117 Art. 24, §1, lid 3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 118 Art. 24, §1, lid 4 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 116
43
De verrichtingen, alsook de gegevens in de voorafgaande mededeling, desgevallend aangepast aan het standpunt van de Commissie, worden onmiddellijk openbaar gemaakt. Ze worden in het jaarverslag en, in voorkomend geval, in het halfjaarverslag toegelicht119. 63. Alle bovenstaande bepalingen
-
gelden niet voor120:
de verwerving van effecten door de vastgoedbevak in het kader van een openbare uitgifte door een derde-emittent, waarvoor de bewaarder, een promotor van de vastgoedbevak of een bestuurder van de vastgoedbevak optreden als bemiddelaar;
-
de bewaargeving van effecten of contanten bij de bewaarder;
-
de verwerving van aandelen van de vastgoedbevak door personen bedoeld in de artikelen 23 en 24, § 1, tweede lid van het vastgoedbevakbesluit;
-
de verrichtingen met betrekking tot de liquiditeiten van de vastgoedbevak waarbij de bewaarder, een promotor van de vastgoedbevak of een bestuurder van de vastgoedbevak optreden als tegenpartij, op voorwaarde dat zij de hoedanigheid hebben van bemiddelaar.
64. Nog twee elementen,
-
met het oog op het vermijden van belangenconflicten, zijn121:
de bovenvermelde personen mogen geen stemrechtverlenende effecten bezitten van een vastgoedvennootschap waarover de vastgoedbevak de controle heeft.
-
het jaarverslag verantwoordt de manier waarop tijdens de algemene vergaderingen hetzij de stemrechten werden uitgeoefend die zijn verbonden aan de effecten in bezit van de vastgoedbevak, hetzij het feit dat die stemrechten bij die gelegenheden niet werden uitgeoefend. “Het gevaar is immers niet denkbeeldig dat de beheerders de stemrechten zouden uitoefenen in hun eigen belang of in het belang van een groep waarmee zij nauwe banden hebben, in plaats van in het belang van de deelnemers.”122
119
Art. 24, §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 25 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 121 Art. 26 en art. 27 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 122 S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 2)”, TRV 2002, 100. 120
44
3. Vergoedingen, provisies en kosten. 65. “Bij
de vaststelling van de vergoeding van de beheerder wordt men geconfronteerd met
een onvermijdelijke belangentegenstelling tussen de beheerder en de deelnemers. Deze belangentegenstelling wordt des te scherper wanneer het beheer de facto wordt waargenomen door de promotor van de beleggingsinstelling, die eveneens instaat voor de commercialisering van de rechten van deelneming van de beleggingsinstelling en bovendien nog als bewaarder optreedt.”123 Omwille van dergelijke belangentegenstellingen werd de verplichting opgelegd om alle provisies, rechten en kosten ten laste van de vastgoedbevak, met uitzondering van de kosten die rechtstreeks kunnen worden toegerekend aan verrichtingen betreffende de activa van de vastgoedbevak, in het prospectus op te sommen124. Ook de vergoedingen, provisies en kosten die aan de deelnemers worden aangerekend (vb. bij inschrijving) worden in het prospectus vermeld. Bovendien mag geen enkele beloning, voordeel of bezoldiging ten laste worden gelegd van de vastgoedbevak, tenzij met de voorafgaande toestemming van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen en voor zover dit in het jaarverslag van de vastgoedbevak wordt bekend gemaakt125. “De bedoeling is om aan de belegger inzicht te verschaffen in de globale rechtstreekse vergoeding die aan de promotor wordt betaald, welke ook de kwalificatie van deze vergoeding is.”126 De vergoeding van de bestuurders mag rechtstreeks noch onrechtstreeks verband houden met de door de vastgoedbevak verwezenlijkte verrichtingen127.
123
J.-L. DUPLAT, “Belangenconflicten bij het beheer van instellingen voor collectieve belegging, het standpunt van de toezichthouder”, Bank Fin 1999, afl. 9, 448. 124 Art. 21 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 125 Art. 20, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 126 J.-L. DUPLAT, “Belangenconflicten bij het beheer van instellingen voor collectieve belegging, het standpunt van de toezichthouder”, Bank Fin 1999, afl. 9, 448. 127 Art. 19 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
45
66. Met
uitzondering van eventuele makelaarslonen voor effectentransacties en van de taksen
die op deze verrichtingen betrekking hebben, mogen geen provisies, rechten of kosten ten laste worden gelegd van de vastgoedbevak, bij verwerving van128: -
effecten die zijn uitgegeven door een vastgoedvennootschap waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden of waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben;
-
rechten van deelneming in een andere beleggingsinstelling die rechtstreeks of onrechtstreeks wordt beheerd door de vastgoedbevak, een promotor van de vastgoedbevak, of door een vennootschap waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak zijn verbonden of waarmee de vastgoedbevak of een promotor van de vastgoedbevak een deelnemingsverhouding hebben.
4. Beheer a. Een passende beheerstructuur i. Beheertaken 67. De beheertaken
voor instellingen voor collectieve belegging zijn de volgende129:
1) het beheer van de beleggingsportefeuille van de instelling voor collectieve belegging; 2) de administratie van de instelling voor collectieve belegging, waaronder : -
de werkzaamheden van boekhoudkundig beheer van de instelling voor collectieve belegging, waaronder het opmaken en openbaar maken van de jaarrekening;
-
het op verzoek verstrekken van inlichtingen aan de deelnemers in de instelling voor collectieve belegging;
128
Art. 20, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 3, 9° wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
129
46
-
de waardering van de portefeuille en de bepaling van de waarde van de effecten van de instelling voor collectieve belegging;
-
het toezicht op de naleving van de geldende wettelijke en reglementaire bepalingen door de instelling voor collectieve belegging;
-
het bijhouden van het register van de houders van effecten op naam;
-
de bestemming van de inkomsten voor de verschillende categorieën van effecten en types van rechten van deelneming in de instelling voor collectieve belegging;
-
de uitgifte en de inkoop van rechten van deelneming van de instelling voor collectieve belegging;
-
de afwikkeling van de contracten, met inbegrip van de verzending van de effecten van de instelling voor collectieve belegging;
-
de registratie van de verrichtingen en de bewaring van de desbetreffende stukken;
3) de verhandeling van de effecten van de instelling voor collectieve belegging.
ii. Passende beleidsstructuur130 68. Voor de uitoefening van
deze beheertaken is het noodzakelijk dat de
beleggingsvennootschap beschikt over een eigen, voor haar werkzaamheden of voorgenomen werkzaamheden passende beleidsstructuur. Onder passende beleidsstructuur dient inzonderheid een coherente en transparante organisatiestructuur te worden verstaan, met inbegrip van een passende functiescheiding en een duidelijk omschreven, transparant en samenhangend geheel van verantwoordelijkheidstoewijzingen. De beleggingsvennootschap moet ook beschikken over de in materieel, menselijk en technisch opzicht vereiste middelen voor een eigen en voor haar werkzaamheden of voorgenomen werkzaamheden passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie. Meer bepaald over controle- en beveiligingsmechanismen op informaticagebied die op haar werkzaamheden zijn toegesneden.
130
Art. 40, §1 en §2 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
47
iii. Passende interne controle131 69. De beleggingsvennootschap
dient een passende interne controle te organiseren, waarvan
de werking minstens jaarlijks wordt beoordeeld. De interne controleprocedures omvatten een regeling voor het beheer van de beleggingen in financiële instrumenten met het oog op de investering van haar beginkapitaal. Deze procedures moeten onder meer waarborgen dat elke transactie van de beleggingsvennootschap kan worden gereconstrueerd wat betreft de oorsprong en de aard van de transactie, de betrokken partijen en het tijdstip en de plaats waar zij heeft plaatsgevonden, en, dat de activa van de beleggingsvennootschap worden belegd overeenkomstig de statuten van de beleggingsvennootschap en de geldende wettelijke en reglementaire bepalingen. Wat haar administratieve en boekhoudkundige organisatie betreft, dient de beleggingsvennootschap een systeem van interne controle te organiseren dat een redelijke mate van zekerheid verschaft over de betrouwbaarheid van het financiële verslaggevingproces, zodat inzonderheid de jaarrekening en de halfjaarlijkse rekening, alsook het jaarverslag en halfjaarlijks verslag in overeenstemming zijn met de geldende boekhoudreglementering.
iv. Passende onafhankelijke compliancefunctie132 70. De beleggingsvennootschap
werkt een passend integriteitsbeleid uit dat geregeld wordt
geactualiseerd. Ze neemt de nodige maatregelen zodat zij blijvend kan beschikken over een passende onafhankelijke compliancefunctie, om de naleving van de rechtsregels, door de beleggingsvennootschap, haar bestuurders, effectieve leiding, werknemers en gevolmachtigden, in verband met de integriteit van het bedrijf van beleggingsvennootschap te verzekeren. Met ‘compliance’ wordt bedoeld dat de beleggingsvennootschap in overeenstemming werkt met de bestaande wet- en regelgeving. 71. De beleggingsvennootschap
werkt passende regels uit voor de rechtstreekse en
onrechtstreekse persoonlijke verrichtingen in financiële instrumenten die worden uitgevoerd
131
Art. 40, §3 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 132 Art. 40, §4 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
48
door de beleggingsvennootschap, haar bestuurders, effectieve leiding, werknemers en gevolmachtigden. De beleggingsvennootschap moet zodanig gestructureerd en georganiseerd zijn dat het risico dat belangenconflicten afbreuk doen aan de belangen van haar effectenhouders, tot een minimum wordt beperkt.
v. Passende risicobeheerfunctie133 72. De beleggingsvennootschap
moet een methode voor risicobeheer toepassen die specifiek
is afgestemd op de categorie van toegelaten beleggingen waarvoor zij geopteerd heeft en waarmee zij te allen tijde het risico van de posities kan controleren en meten en kan nagaan wat het aandeel daarvan is in het totale risicoprofiel van de portefeuille. De beleggingsvennootschap moet dusdanig georganiseerd zijn dat zij, naast de informatie die is bekendgemaakt in het prospectus en in de jaar- en halfjaarlijkse verslagen, op verzoek van de effectenhouders aanvullende inlichtingen kan verstrekken over de kwantitatieve begrenzingen die gelden voor het risicobeheer van de beleggingsvennootschap, over de gehanteerde methoden om deze begrenzingen na te leven en over de recente ontwikkelingen op het vlak van risico's en rendement van de activa die de categorie van toegelaten beleggingen vormen waarvoor de beleggingsvennootschap heeft geopteerd. Er moet worden opgemerkt dat de CBFA nader kan bepalen, bij reglement, wat moet worden verstaan onder een passende beleidsstructuur, een passende interne controle, een passende onafhankelijke compliancefunctie en een passende risicobeheerfunctie. Dat reglement wordt genomen conform artikel 64 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten. Zij kan tevens organisatorische regels uitwerken voor het beheer van belangenconflicten.
133 Art. 40, §5, §6 en §7 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
49
b. Hoe wordt deze passende beheerstructuur gerealiseerd 134? 73. De personen
belast met de effectieve leiding van de beleggingsvennootschap nemen,
onder toezicht van de raad van bestuur, de nodige maatregelen voor de naleving van bovenvermelde verplichtingen tot een passende beheerstructuur. De raad van bestuur dient minstens jaarlijks te controleren of de beleggingsvennootschap beantwoordt aan bovenvermelde verplichtingen tot een passende beheerstructuur en of de personen, belast met de effectieve leiding, de nodige maatregelen hebben genomen. De raad van bestuur neemt dan ook kennis van die genomen maatregelen. De personen, belast met de effectieve leiding, lichten minstens jaarlijks de raad van bestuur, de CBFA en de erkende commissaris in over de naleving van de verplichtingen m.b.t. een passende beheerstructuur en over de genomen passende maatregelen. De informatieverstrekking aan de CBFA en de erkende commissaris gebeurt volgens de modaliteiten die de CBFA bepaalt. De erkende commissaris brengt bij de raad van bestuur tijdig verslag uit over de belangrijke kwesties die aan het licht zijn gekomen bij de wettelijke controleopdracht, in het bijzonder over ernstige tekortkomingen in het financiële verslaggevingproces.
i. In eigen beheer of via een lastgeving- of aannemingovereenkomst 74. Met
het oog op een efficiëntere bedrijfsvoering, mag een beleggingsvennootschap het
voor haar eigen rekening uitoefenen van één of meer van haar beheertaken, op grond van een lastgeving- of een aannemingovereenkomst, toevertrouwen aan een derde, mits met name aan de volgende voorwaarden is voldaan135: 1) de beslissing om bepaalde beheertaken te laten uitoefenen door een derde moet vooraf ter kennis worden gebracht van de CBFA; in die kennisgeving moet zijn aangetoond dat voldaan is aan de hiernavolgende voorwaarden;
134
Art. 40, §8 en §9 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 135 Art. 41, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
50
2) de uitoefening van een passend toezicht op de beleggingsvennootschap mag niet worden belemmerd; 3) er mag geen afbreuk worden gedaan aan de voor de beleggingsvennootschap geldende verplichting om haar werkzaamheden uit te oefenen conform artikel 9 van de ICB-wet waarin wordt gesteld dat elke instelling voor collectieve belegging wordt bestuurd of beheerd volgens het beginsel van de risicospreiding, in het uitsluitende belang van de houders van effecten die zijn uitgegeven door de instelling voor collectieve belegging en op zodanige wijze dat een autonoom beheer van de instelling is verzekerd; 4) het beheer van de beleggingsportefeuille en de administratie mag enkel worden toevertrouwd aan een onderneming die aan prudentieel toezicht onderworpen is; die onderneming moet bovendien beschikken over een passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie voor de aard van de haar toevertrouwde beheertaken en de categorie van toegelaten beleggingen waarvoor de beleggingsvennootschap geopteerd heeft, en haar bestuurders en de personen die in feite de effectieve leiding waarnemen, moeten de vereiste professionele betrouwbaarheid en de voor die functies passende ervaring bezitten; 5) de Koning stelt, bij besluit genomen, na advies van de CBFA, de voorwaarden vast waaronder de beleggingsvennootschap het beheer van de beleggingsportefeuille aan een derde mag toevertrouwen. Dit is voor de vastgoedbevak tot nu toe nog altijd niet gebeurd. 6) de beheerstaak i.v.m. de administratie mag enkel worden toevertrouwd aan een in België gevestigde onderneming. 7) wanneer de uitoefening van beheertaken wordt toevertrouwd aan een onderneming die ressorteert onder het recht van een staat die geen lid is van de Europese Economische Ruimte, moet deze onderneming in haar lidstaat van herkomst onderworpen zijn aan een gelijkwaardig toezicht, als bedoeld in 4), dat op permanente wijze wordt uitgeoefend door een openbare autoriteit. De samenwerking tussen de betrokken toezichthoudende autoriteiten moet worden gewaarborgd via samenwerkingsovereenkomsten;
51
8) het beheer van de beleggingsportefeuille en bepaalde aspecten van de administratie136 mogen niet worden toevertrouwd aan of worden waargenomen door de bewaarder van de beleggingsvennootschap of enige andere onderneming waarvan de belangen strijdig kunnen zijn met de belangen van de beleggingsvennootschap of de effectenhouders; 9) er worden maatregelen getroffen die de leiders van de beleggingsvennootschap in staat stellen de werkzaamheden van de onderneming waarmee de lastgeving- of aannemingsovereenkomst is gesloten, te allen tijde daadwerkelijk te controleren; 10) de leiders van de beleggingsvennootschap moeten te allen tijde bijkomende instructies kunnen geven aan de onderneming waaraan de beheertaken zijn toevertrouwd en moeten de lastgeving- of aannemingsovereenkomst met onmiddellijke ingang kunnen herroepen, indien dit in het belang van de effectenhouders is; 11) er worden maatregelen ingevoerd om de continuïteit te waarborgen van de beheertaken waarop de lastgeving- of aannemingsovereenkomst betrekking heeft ingeval er, om welke redenen ook, een einde wordt gesteld aan deze overeenkomst; 12) in het prospectus van de beleggingsvennootschap moeten de beheertaken worden vermeld die de beleggingsvennootschap aan een derde heeft toevertrouwd. Ook voor de derde, aan wie de uitoefening van bepaalde beheertaken is toevertrouwd, bestaat de mogelijkheid, onder de voorwaarden gesteld door de ICB-wet, om een beroep te doen op een derde entiteit voor de uitoefening van de hem opgedragen beheertaken137. 75. Op
de aansprakelijkheid heeft de delegatie geen enkele invloed. Het feit dat de
beleggingsvennootschap bepaalde beheertaken aan een derde heeft toevertrouwd, heeft geen enkele invloed voor haar aansprakelijkheid of voor de aansprakelijkheid van de bewaarder138.
ii. In eigen beheer of via aanstelling van een beheervennootschap 76. Indien
een beleggingsvennootschap niet beschikt over de vereiste eigen en voor haar
voorgenomen werkzaamheden passende beleidsstructuur, noch over de in materieel, menselijk
136
Dit zijn de aspecten van de administratie als bedoeld in artikel 3, 9°,b), i), iii), iv) en ix) van de ICB-Wet. Art. 41, §3 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 138 Art. 41, §4 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 137
52
en technisch opzicht vereiste middelen voor een eigen en voor haar voorgenomen werkzaamheden passende administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie en interne controle, stelt zij een beheervennootschap aan om het geheel van de beheertaken waar te nemen. In dat geval zijn de bepalingen, onder b, niet van toepassing139. De aangestelde beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging dient ook de bepalingen van de ICB-wet na te leven en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen die van toepassing zijn op de beleggingsvennootschap140. 77. De beheervennootschap
van instellingen voor collectieve belegging moet worden
erkend/vergund door de CBFA en haar statutaire zetel en hoofdbestuur moeten in België gevestigd zijn. Daarbovenop moet de beheervennootschap aantonen dat haar beheerstructuur alsook haar administratieve, boekhoudkundige en technische organisatie passend zijn voor de categorie van toegelaten beleggingen waarvoor de beleggingsvennootschap heeft geopteerd141. 78. De keuze van
de beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging moet
door de CBFA worden aanvaard en de vervanging van de aangestelde beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging moet vooraf ter aanvaarding worden voorgelegd aan de CBFA142. De Commissie neemt binnen de drie maanden vanaf de ontvangst van de aanvraag haar beslissing en zij wordt binnen vijftien dagen ter kennis gebracht van de aanvragers met een ter post aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs. De instelling voor collectieve belegging kan, conform artikel 122, 21° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het
139
Art. 43, §1, lid 1 en lid 2wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 140 Art. 43, §1 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 141 Art. 43, §2 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 142 Art 43, §3, eerste lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
53
toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, beroep instellen tegen de genomen beslissing van de CBFA tot weigering van de aanvaarding143. 79. Tot
nu toe echter heeft nog geen enkele vastgoedbevak zijn beheertaken overgedragen
aan een beheervennootschap.
5. Uitoefening van de stemrechten verbonden aan de beheerde effecten 80. Het
deelnemen door de vastgoedbevak aan de algemene vergadering van een
vennootschap waarvan zij aandelen in portefeuille heeft (vb. aandelen van een andere vastgoedbevak), zal moeten afgewogen worden tegen het beginsel dat de vastgoedbevak in het uitsluitend belang van de aandeelhouders van de vastgoedbevak moet worden bestuurd. Men zal zich derhalve moeten afvragen of de uitoefening van het stemrecht, verbonden aan het beheerde effect, zal bijdragen tot de maximalisering van de belangen van de aandeelhouders144. Er bestaat wel degelijk een risico dat de beheerders de stemrechten, verbonden aan de beheerde effecten, in hun eigen belang zullen uitoefenen. Daarom eist de wet dat in het jaarverslag wordt vermeld, en gemotiveerd, of de vastgoedbevak het stemrecht al dan niet heeft uitgeoefend, en zo ja, op welke manier145.
D. Uitgifte, verkoop en verhandeling van de aandelen 81. De belegger in
een vastgoedbevak is een aandeelhouder.
1. Dividendgerechtigde aandelen 82. Aangezien
de bevak tenminste 80 % van de netto-opbrengst, verminderd met de bedragen
die overeenstemmen met de netto-vermindering van de schulden van de vastgoedbevak in het boekjaar, dient uit te keren aan haar beleggers als vergoeding van het kapitaal146, betekent dit dat de vastgoedbevak enkel dividendgerechtigde aandelen kan uitgeven.
143
Art. 43, §3, tweede lid juncto art. 33, tweede tot derde lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 144 Art. 26 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995; S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 2)”, TRV 2002, 100. 145 S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 2)”, TRV 2002, 100-101. 146 Art. 62 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
54
Dividendgerechtigde aandelen zijn aandelen die de belegger/aandeelhouder recht geven op een periodiek dividend/winstaandeel. Bij kapitalisatieaandelen, daarentegen, wordt het gekapitaliseerde bedrag opgeteld bij de waarde van de beleggingsvennootschap, wat zich vertaalt in een wijziging van de inventariswaarde. “Hierdoor ontstaat een in België belastingvrije meerwaarde. Dit betekent dat beleggers in de beleggingsvennootschap van het kapitalisatietype geen roerende voorheffing moeten betalen. Dit laatste biedt de mogelijkheid om wettelijk de belastingheffing op de netto-opbrengst van de belegging in hoofde van de natuurlijke personen te ontwijken. Keerzijde van de medaille is dat zij een hogere beurstaks betalen dan bij deelbewijzen van het distributietype.”147 83. De resultaatverwerking
wordt verder behandeld.
2. Openbare uitgifte 84. Supra
nr. 14 e.v.
3. Uitgifte tegen inbreng in geld of tegen inbreng in natura 85. De uitgifte van
aandelen door de vastgoedbevak kan gebeuren tegen inbreng in geld of
tegen inbreng in natura (vb. een onroerend goed). Bij de uitgifte van aandelen tegen inbreng in geld kan niet afgeweken worden van het voorkeurrecht van de aandeelhouders148. Bij de uitgifte van aandelen tegen inbreng in natura moet dan weer aan een aantal voorwaarden zijn voldaan, meer bepaald149: -
de identiteit van de inbrenger moet worden vermeld in het verslag van de bedrijfsrevisor m.b.t. de inbreng in natura150, alsook in de oproeping tot de algemene vergadering die voor de kapitaalverhoging bijeengeroepen wordt;
-
het bovenvermelde verslag moet tevens de weerslag vermelden van de voorgestelde inbreng op de toestand van de vroegere aandeelhouders, in het bijzonder wat hun aandeel in de winst en in het kapitaal betreft;
147
S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 39. Art. 11, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 149 Art. 11, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 150 Art. 219 W. Venn. 148
55
-
de uitgifteprijs mag niet minder bedragen dan de gemiddelde beurskoers gedurende de dertig dagen voorafgaand aan de inbreng.
4. Het prospectus 86. Een
prospectus is wettelijk vereist bij de emissie van financiële producten. Het prospectus
moet alle gegevens bevatten die, naargelang de kenmerken van de betrokken verrichting, het publiek nodig heeft om zich met kennis van zaken een oordeel te kunnen vormen over de aard van de zaak en de aan de effecten verbonden rechten151. De openbare uitgifte van aandelen van een vastgoedbevak alsook hun verplichte verhandeling op een effectenbeurs, mogen slechts worden verwezenlijkt nadat de vastgoedbevak is ingeschreven bij de CBFA, nadat een prospectus werd openbaar gemaakt en na bekendmaking van een bericht met het volledige prospectus of met de vermelding waar het volledige prospectus bekend is gemaakt en voor het publiek verkrijgbaar is152. 87. Het
prospectus vermeldt ten minste153:
-
een beschrijving van de organisatie van de vastgoedbevak;
-
de identiteit en de referenties van de oprichters van de vastgoedbevak en haar aandeelhouders, voor zover het niet dezelfde personen betreft, die ten minste over 10 % van de stemrechten beschikken, alsook van de bewaarder, samen met de beschrijving van hun respectieve functies;
-
de identiteit en de kwalificaties van de onafhankelijke deskundige(n);
-
een beschrijving van het beleggingsbeleid en van de criteria inzake de spreiding van de activa van de vastgoedbevak;
-
een beschrijving van de beleggingsrisico's die inherent zijn aan het beleggingsbeleid van de vastgoedbevak, aan de lange-termijnbeleggingen in vastgoed en aan de notering van de aandelen;
151
Art. 28 §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 28 §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 153 Art. 32 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 152
56
-
een beschrijving van het vastgoedbezit van de vastgoedbevak;
-
uitleg over eventuele verkregen en/of verleende opties op onroerende goederen;
-
gegevens over de dividendperspectieven van de vastgoedbevak;
-
in geval van kapitaalverhoging, de evolutie van de beurskoers ten opzichte van de netto-inventariswaarde over een voldoende lange periode;
-
een waarschuwing die het publiek wijst op het feit dat de beurskoersen van aandelen van vastgoedbeleggingsinstellingen sterk kunnen afwijken van hun inventariswaarde;
-
in voorkomend geval, een beschrijving van de plaatsingsprovisie, de vaste opnemingsprovisie of de provisie voor de waarborg van goede afloop, alsook de identiteit van de rechthebbenden;
-
uitleg over de aard van andere provisies, vergoedingen, kosten en lasten ten laste van de vastgoedbevak en over de wijze waarop zij worden berekend en toegerekend, met vermelding van de rechthebbenden, alsook of, en eventueel in welke mate, de vergoeding betrekking heeft op activa die niet rechtstreeks of onrechtstreeks in vastgoed zijn belegd;
-
de in artikel 33 van het vastgoedbevakbesluit bedoelde verbintenissen;
-
de gehanteerde waarderingscriteria.
De statuten moeten bij het prospectus worden gevoegd154. 88. Het
prospectus met eventuele aanvullingen, evenals de berichten, mededelingen, affiches,
aanplakbiljetten en alle andere stukken of reclamemiddelen van welke aard dan ook, die de uitgifte, notering, verhandeling of commercialisatie aankondigen, mogen pas worden openbaar gemaakt na goedkeuring door de CBFA155. De goedkeuring van de toevoegingen bij het prospectus en alle andere reclamestukken of middelen van welke aard ook, waarin de uitgifte, de notering, de verhandeling of de commercialisering van de aandelen van de vastgoedbevak wordt aangekondigd, sluit logisch
154 155
Art. 28, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 29 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
57
aan bij de goedkeuring van het prospectus en geschiedt in de praktijk binnen een zeer korte tijdspanne. Het is niet wenselijk eenzelfde termijn op te leggen voor de goedkeuring van deze reclamestukken of –middelen, als voor het prospectus. Immers, bij niet-voorlegging of laattijdige voorlegging van die stukken of middelen zou de goedkeuring van het prospectus zelf dan ook een sterke vertraging kunnen oplopen. Zoiets moet absoluut vermeden worden156. 89. Na ontvangst
van een volledig dossier spreekt de CBFA zich binnen een termijn van één
maand uit over de goedkeuring van het prospectus. In het prospectus wordt vermeld dat dit wordt openbaar gemaakt na goedkeuring door de CBFA en dat deze goedkeuring geen beoordeling inhoudt van de opportuniteit of de kwaliteit van de verrichting, evenmin als van de positie van wie haar verwezenlijkt. Elk ander optreden van de CBFA mag echter niet worden vermeld in de stukken, publicaties en reclame met betrekking tot de vastgoedbevak. De goedkeuring van de CBFA wordt ter kennis gebracht van de personen die het dossier hebben ingediend en van de bevoegde beursautoriteiten157. Wanneer de CBFA van oordeel is dat de verrichting waarvan zij kennis heeft gekregen, dreigt te geschieden onder voorwaarden waarbij het publiek kan worden misleid omtrent de aard van de zaak of de aan de effecten verbonden rechten, dan geeft zij daarvan kennis, binnen een termijn van één maand na ontvangst van het volledige dossier, aan de personen die het dossier hebben ingediend158. Wanneer hiermee geen rekening wordt gehouden, kan de CBFA de goedkeuring weigeren. Deze weigering wordt gemotiveerd en met een ter post aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs ter kennis gebracht van de personen die het dossier hebben ingediend en van de bevoegde beursautoriteiten159. 90. Het
prospectus moet ten minste drie bankwerkdagen vóór de opening van de uitgifte
worden openbaar gemaakt160.
156
Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 30, §1, §2, §3 en §6 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 158 Art. 30, §4 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 159 Art. 30 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 160 Art. 29 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 157
58
91. Elk
nieuw betekenisvol feit dat een invloed kan hebben op de beoordeling door het
publiek en zich voordoet tussen het ogenblik van de goedkeuring door de CBFA en de afwikkeling van de verrichting, moet in een aanvulling bij het prospectus worden meegedeeld. Gebeurt dit niet, dan kan de CBFA, wanneer zij kennis heeft van een dergelijk feit, de verrichting opschorten tot dit feit wordt openbaar gemaakt161. 92. Ten
slotte moet in alle reclame waarin aandelen van een vastgoedbevak te koop worden
aangeboden, worden vermeld dat er een prospectus bestaat en waar dit voor het publiek verkrijgbaar is162. 5. Verplichting tot afdoende initiële ‘free-float’ 93. Vastgoedbevaks
genieten een gunstig fiscaal regime (infra nr. 116). “Ten einde toe te zien
dat de vastgoedbevak effectief als een collectief beleggingsinstrument zou fungeren, en niet louter als een gunstige vorm voor bestaande vastgoedvennootschappen zou dienen, legt het vastgoedbevakbesluit, op het moment van de vergunning als vastgoedbevak, onder meer de verplichting op aan personen die de controle houden over dergelijke vennootschappen om te voorzien in een afdoende ‘free-float’.”163 Dit houdt in dat de personen die de controle hebben over de vennootschap, die de activiteit van vastgoedbelegging beoefent vóór haar vergunningsaanvraag, zich er toe verbinden om binnen een periode van 1 jaar na de inschrijving, over te gaan tot een openbaar aanbod tot verkoop of een openbaar aanbod tot inschrijving van tenminste 30 % van de stemrechtverlenende effecten van de vastgoedbevak op datum van het aanbod. Deze personen verbinden er zich toe het openbaar aanbod tot verkoop of openbaar aanbod tot inschrijving te verrichten tegen een redelijke prijs. De Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen beoordeelt de redelijkheid van de verkoopprijs of van de inschrijvingsprijs onder meer op basis van de waarde van de inventaris van de vennootschap die naar aanleiding van de inschrijving van de vastgoedbevak werd bepaald164.
161
Art. 31 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 36 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 163 N. GOOSSENS en P. VANDEN BORRE, “De vastgoedbevaks: in het oog van een storm van wetten en reglementen” in H. DE PEUTER (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, (35) 98. 164 Art. 33, §3, eerste lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 162
59
Het eerste prospectus dat de vastgoedbevak, na het verkrijgen van de vergunning, bekend maakt en die niet het openbaar aanbod tot verkoop of het openbaar aanbod tot inschrijving betreft, vermeldt de bovenvermelde verbintenissen165. Wanneer de personen die de controle houden over de vastgoedbevak deze verbintenissen niet naleven of wanneer de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen oordeelt dat de bedoelde verkoopprijs of inschrijvingsprijs niet redelijk is, kan de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen de beslissingen nemen als bedoeld in artikel 92 van de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles166. 94. Bovenvermelde verbintenissen
zijn niet vereist wanneer de betreffende vennootschap
vóór de datum van inwerkingtreding van dit besluit in België reeds een openbaar beroep heeft gedaan op risicodragend kapitaal167.
E. Toezicht 95. De instellingen
voor collectieve belegging zijn onderworpen aan het toezicht van de
CBFA. 96. Zoals
eerder vermeld, vindt er een toezicht plaats bij de oprichting van de vastgoedbevak
(vergunning, aanvaarding statutenen en bewaarder) en bij de openbare uitgifte van aandelen door de bevak (prospectus goedkeuren). Daarnaast is het voor de CBFA mogelijk om, op het even welk moment, een controle door te voeren. De CBFA kan zich alle inlichtingen doen verstrekken over de organisatie, de werking, de positie en de verrichtingen van de instellingen voor collectieve belegging waarop zij toezicht houdt, alsook over de waardering en de rendabiliteit van hun vermogen. Zij kan daartoe ter plaatse inspecties verrichten bij de instelling voor collectieve belegging, bij de aangestelde beheervennootschap van instellingen voor collectieve belegging, bij elke andere entiteit die, rechtstreeks of onrechtstreeks, beheertaken uitoefent voor rekening van de instelling voor
165
Art. 33, §3, tweede lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 33, §3, tweede lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 167 Art. 33, §3, vierde lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 166
60
collectieve belegging, alsook bij de bewaarder, en ter plaatse kennis nemen en een kopie maken van elk gegeven in hun bezit168: -
om na te gaan of de bepalingen van de ICB-wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen, alsook de bepalingen van het beheerreglement of de statuten zijn nageleefd, en of de boekhouding en de jaarrekening alsook de haar door de instelling voor collectieve belegging overgelegde jaarverslagen, halfjaarlijkse verslagen, driemaandelijkse financiële staten, periodieke staten en andere inlichtingen juist en waarheidsgetrouw zijn;
-
om het passende karakter te toetsen van de beheerstructuren, de administratieve, boekhoudkundige, financiële en technische organisatie en de interne controle van de instelling voor collectieve belegging;
-
om zich ervan te vergewissen dat het beheer van de instelling voor collectieve belegging gezond en voorzichtig is en dat het de aan de effecten verbonden rechten niet in het gedrang kan brengen;
-
om de volledigheid en het passend karakter te toetsen van de informatie (in het prospectus, het vereenvoudigd prospectus en hun bijwerkingen over een openbaar aanbod) alsook in de berichten, reclame en andere stukken die betrekking hebben op een openbaar aanbod van effecten van een instelling voor collectieve belegging dan wel een dergelijk aanbod aankondigen of aanbevelen. In dat geval kan de CBFA ook bij de bieder en de financiële bemiddelaars, die optreden of zijn opgetreden bij een openbaar aanbod van effecten van de instelling voor collectieve belegging, ter plaatse inspecties verrichten.
De Koning bepaalt welke vergoeding de instellingen voor collectieve belegging aan de CBFA moeten betalen om de kosten van het toezicht te dekken169. Tevens leggen de instellingen voor collectieve belegging aan de CBFA periodiek een gedetailleerde financiële staat voor. Die staat wordt opgemaakt overeenkomstig de regels
168
Art. 80 tweede en derde lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 169 Art. 80, vierde lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008.
61
vastgesteld bij een, conform artikel 64 van de wet van 2 augustus 2002, genomen reglement van de CBFA dat de rapporteringinhoud, -frequentie en -wijze bepaalt. Bovendien kan de CBFA voorschrijven dat haar geregeld andere cijfergegevens of uitleg wordt verstrekt om te kunnen nagaan of de voorschriften, die gelden voor de instellingen voor collectieve belegging, zijn nageleefd170. De personen, belast met de effectieve leiding van de instelling voor collectieve belegging, verklaren aan de CBFA dat de hierboven vermelde periodieke financiële staten in overeenstemming zijn met de boekhouding en de inventarissen. Daartoe is vereist dat deze periodieke staten volledig zijn, d.i. alle gegevens bevatten uit de boekhouding en de inventarissen op basis waarvan de periodieke financiële staten worden opgesteld, en juist zijn, d.i. correct de gegevens weergeven uit de boekhouding en de inventarissen op basis waarvan de periodieke financiële staten worden opgesteld. Zij bevestigen het nodige gedaan te hebben opdat voornoemde staten volgens de geldende richtlijnen van de CBFA opgemaakt zijn en opgesteld zijn met toepassing van de boeking- en waarderingregels voor de opstelling van de jaarrekening171. In bijzondere gevallen kan de CBFA afwijkingen toestaan van het reglement172. 97. De relaties
tussen de instelling voor collectieve belegging en een bepaalde deelnemer
behoren niet tot de bevoegdheid van de CBFA, tenzij het toezicht op de instelling voor collectieve belegging dit vergt173.
F. Beleggingsbeleid 98. De bevak
belegt haar activa in ‘vastgoed’ (supra nr. 19)174.
Zij kan evenwel, onder de in de statuten bepaalde voorwaarden, bijkomend of tijdelijk, beleggingen in effecten en liquide middelen bezitten. De belegging in effecten vindt plaats in overeenstemming met de criteria vastgelegd in de artikelen 56 en 57 van het koninklijk besluit
170
Art. 81, eerste en tweede lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 171 Art. 81, derde en vierde lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 172 Art. 81, vijfde lid wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 173 Art. 82 wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005 (Ed. 1), erratum BS 11 april 2008. 174 Art. 41, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
62
van 4 maart 1991 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging. Voor de toepassing van de vermelde artikelen 56 en 57 worden de daarin opgenomen begrenzingen berekend op basis van de activa van de vastgoedbevak die niet belegd zijn in vastgoed. Tevens moet het gaan om effecten, die zijn opgenomen in de notering van een effectenbeurs van een lidstaat van de Europese Gemeenschap, of, op een gereglementeerde, regelmatig werkende, erkende en voor het publiek toegankelijke markt worden verhandeld, waarvan de liquiditeit is gewaarborgd en voor zover de keuze van de betrokken beurs of de markt in de statuten van de vastgoedbevak is opgenomen175.
1. Risicospreiding 99. Eén
van de belangrijkste elementen die de vastgoedbevak voor ogen moet houden, is de
risicospreiding. De vastgoedbevak diversifieert haar beleggingen zodanig dat de beleggingsrisico's op passende wijze zijn gespreid176. De statuten van de vastgoedbevak vermelden de criteria inzake de spreiding van de activa van de vastgoedbevak, zoals per type van vastgoedbelegging (vb. kantoorgebouwen, winkelcentra, residentiële onroerende goederen,…) en per geografische streek177. 100. Wanneer de vastgoedbevak
er echter niet in slaagt haar beleggingen, na afloop van een
periode van twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst door de CBFA, te diversifiëren overeenkomstig de statutaire en reglementaire bepalingen ter zake, moet de algemene vergadering bijeenkomen om te beraadslagen en te besluiten over de eventuele ontbinding van de vastgoedbevak en desgevallend over andere in de agenda aangekondigde maatregelen178. 2. Hoe wordt de risicospreiding gerealiseerd? 101. Opdat
de risicospreiding zou gerealiseerd worden, stelt het vastgoedbevakbesluit dat de
vastgoedbevak niet meer dan 20 % van haar activa mag beleggen in vaste goederen die één enkel vastgoedgeheel vormen, op het ogenblik van de verwerving. Onder ‘één enkel
175
Art. 41, §2 juncto art. 45 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 42, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 177 Art. 42, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 178 Art. 42, §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 176
63
vastgoedgeheel’ wordt verstaan, één of meer vaste goederen met een beleggingsrisico dat voor de vastgoedbevak als één risico dient te worden beschouwd179. De vennootschappen die de activiteit van vastgoedbelegging beoefenden vóór hun inschrijving op de lijst, als bedoeld in art. 31 ICB-Wet, moeten aantonen dat hun activa voor niet meer dan 20 % belegd zijn in vaste goederen die één enkel vastgoedgeheel vormen180. 102. De CBFA kan
echter, onder de door haar gestelde voorwaarden, een afwijking toestaan
op de begrenzing van 20 %181: -
voor een periode van maximaal twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst,
-
wanneer de bevak aantoont dat een dergelijke afwijking in het belang van de aandeelhouders is, of,
-
wanneer de bevak aantoont dat een dergelijke afwijking verantwoord is gezien de specifieke kenmerken van de belegging en inzonderheid de aard en de omvang ervan.
De afwijkingen voorzien in gedachtestreepjes 2 en 3 kunnen door de Commissie voor het Bank- en Financiewezen slechts toegestaan worden als de totale schuldenlast van de vastgoedbevak geen 33 % van de activa overschrijdt op het ogenblik van de sluiting van een lening. Deze afwijkingen worden bijgevolg, door de CBFA, ingetrokken ingeval de totale schuldenlast van de vastgoedbevak 33 % van de activa zou overschrijden, op het ogenblik van de sluiting van een lening182. Indien deze afwijking echter werd toegestaan door de CBFA, vindt het bepaalde in randnummer 100 geen toepassing, tenzij de vastgoedbevak niet voldoet aan de door de CBFA aan deze afwijking gestelde voorwaarden, zelfs na het verstrijken van de periode van twee jaar vanaf de datum van inschrijving op de lijst door de CBFA183 (zie ook nr.111).
179
Art. 43, §1 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 43, §2 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 181 Art. 43, §3 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 182 Art. 43, §4 en §5 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 183 Art. 42, §3, tweede lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 180
64
103. De afwijking,
toegestaan door de CBFA, dient verantwoord te worden in het prospectus
of in het eerstvolgende periodieke verslag dat volgt op de verwerving van het betrokken vastgoed184.
3. De vastgoedcertificaten 104. De vastgoedbevak
mag slechts beleggen in vastgoedcertificaten die publiek zijn
uitgegeven (infra nr. 151)185.
4. Leasing 105. De vastgoedbevak
mag als leasingnemer een overeenkomst van onroerende leasing
sluiten, voor zover de kapitaalwaarde van de rechten voortvloeiend uit deze overeenkomst op het ogenblik van de sluiting van de overeenkomst niet meer bedraagt dan 10 % van de activa van de vastgoedbevak186. 106. De vastgoedbevak
mag één of meer onroerende goederen, al dan niet met koopoptie, in
leasing geven. Vereist is wel dat de statuten uitdrukkelijk in deze mogelijkheid voorzien. Het in leasing geven van één of meer onroerende goederen met koopoptie, mag evenwel slechts als een bijkomende activiteit uitgeoefend worden. Evenwel kan ze dit toch als hoofdactiviteit uitoefenen, wanneer die onroerende goederen bestemd zijn voor sociale huisvesting187.
G. Verbodsbepalingen 1. Algemeen 107. Het
is de vastgoedbevak verboden188:
1) deel te nemen aan een vereniging voor vaste opneming of waarborg; 2) effecten uit te lenen met uitzondering van uitleningen die onder de voorwaarden, bepaald in titel I, hoofdstuk III van het koninklijk besluit van 4 maart 1991 met betrekking tot bepaalde instellingen voor collectieve belegging, worden verricht. De
184
Art. 43, §3, tweede lid KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 44 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 186 Art. 46 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 187 Art. 47 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 188 Art. 51 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 185
65
vastgoedbevak kan onder de voormelde voorwaarden slechts effecten uitlenen, indien de statuten dit uitdrukkelijk toelaten en het prospectus deze toelating vermeldt; 3) effecten te verwerven die zijn uitgegeven door een privaatrechtelijke vennootschap die failliet werd verklaard, een gerechtelijk akkoord of uitstel van betaling heeft verkregen of ten aanzien waarvan in het buitenland een gelijkaardige maatregel is getroffen; 4) effecten te verwerven van privaatrechtelijke vennootschappen of verenigingen die niet ten minste voor twee boekjaren een jaarrekening hebben openbaar gemaakt. Dit verbod geldt echter niet : a. voor effecten die zijn uitgegeven door de vennootschappen waarover de vastgoedbevak de controle heeft; b. voor effecten die zijn opgenomen in de officiële notering van een effectenbeurs van een lidstaat van de Europese Gemeenschap; c. voor effecten die werden verworven na uitoefening van de inschrijvingof conversierechten die verbonden zijn aan effecten gehouden door de vastgoedbevak.
2. Specifieke verbodsbepalingen a. Bouwpromotor 108. Vooreerst
is het, zowel voor de vastgoedbevak als voor de vastgoedvennootschap
waarover de vastgoedbevak de controle heeft, verboden om als bouwpromotor op te treden189.
b. Kredietverstrekking en borgstelling190 109. Ten
tweede, is het aan de vastgoedbevak niet toegelaten om kredieten te verstrekken of
zich borg te stellen voor rekening van derden. Hierop bestaat evenwel een uitzondering, meer bepaald, de kredietverstrekking en borgstelling ten gunste van een dochteronderneming of gemeenschappelijke dochteronderneming van de vastgoedbevak.
189 190
Art. 48 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. Art. 49 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995.
66
Men weze wel op te merken dat de bedragen, verschuldigd aan de vastgoedbevak ingevolge de vervreemding van vaste goederen, hiervoor niet in aanmerking worden genomen, voor zover zij binnen de gebruikelijke termijnen worden betaald.
c. De totale schuldenlast191 110. Onder schuldenlast
moet worden verstaan, alle rubrieken in de balans onder de posten
VIII et IX van de passiva van de balans, zoals opgenomen in het artikel 88 van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van vennootschappen. I.v.m. deze totale schuldenlast van de vastgoedbevak wordt gesteld dat zij de 65 % van de activa niet mag overschrijden, op het ogenblik van de sluiting van de lening. Daar bovenop mogen de aan die schuldenlast verbonden jaarlijkse financiële lasten, op geen enkel ogenblik, meer bedragen dan 80 % van de bedrijf- en financiële opbrengsten van de vastgoedbevak. Maar opnieuw wordt geen rekening gehouden met de bedragen die de vastgoedbevak verschuldigd is voor de verwerving van vaste goederen, voor zover zij binnen de gebruikelijke termijnen betaald worden. Indien de vastgoedbevak echter niet volgestorte effecten verwerft, worden de nietopgevraagde bedragen gelijkgesteld met leningen voor de toepassing van de hierboven vermelde begrenzingen. ‘Deze beperking beoogt te voorkomen dat de vastgoedbevak zich in een situatie zou bevinden waarin zij zware financiële lasten heeft te dragen in combinatie met lage inkomsten.’192 111. De
grens van 65 % van de activa, welke de totale schuldenlast niet mag overschrijden op
het ogenblik van het sluiten van de lening, lag vroeger slechts op 33 %. De sector van de beleggingsinstellingen pleitte echter voor een verhoging van deze grens.. Vooreerst werd aangevoerd dat , aangezien de vastgoedbevak verplicht is om 80 % van haar resultaat uit te keren aan de aandeelhouders, zij voor de financiering van haar groei afhankelijk is van externe middelen. Vooral bij ongunstige marktomstandigheden impliceert dit een belangrijk beroep op schuldfinanciering.
191
Art. 52 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 56; J.E. PARAMORE, “La sicaf immobilière (SICAFI) – aspects juridiques et fiscaux”, Bank Fin 1996, afl. 2, 89-90.
192
67
Verder werd aangevoerd dat een verhoging van deze grens, zou leiden tot een verbetering van haar concurrentiepositie ten aanzien van haar tegenhangers in onze buurlanden, die op dezelfde euronext-markten verhandeld worden. Deze konden immers reeds een hogere schuldgraad hebben. Ondanks de kritische kantmeldingen van de, toenmalige, Commissie voor het Bank- en Financiewezen, werd uiteindelijk toch besloten om de maximale schuldgraad van de vastgoedbevaks te verhogen193. De toenmalige CBF stelde immers dat de vastgoedbevak, in de eerste plaats, nog altijd een spaarproduct is dat gekenmerkt wordt door een sterke risicospreiding en een beperkte leverage194. Het doel van de schuldgraadbegrenzing, waardoor wordt vermeden dat de financiële lasten het evenwicht van de resultaten van de vastgoedbevak in het gedrang zouden brengen, bestaat er dan ook in het financieel risico voor de belegger enigszins beperkt te houden. Een verhoging van de schuldgraad zou in het nadeel zijn van de belegger. Ook werd gesteld dat de verhoging van de schuldratio er toe zou kunnen leiden dat de grens tussen de vastgoedbevak en de klassieke genoteerde vastgoedvennootschappen zou vervagen. Waarom zou men het statuut van de vastgoedbevak dan nog blijven handhaven, indien het verschil tussen deze beide enkel nog zou gaan liggen in het fiscaal gunstigere statuut van de vastgoedbevak195. Om toch enigszins tegemoet te komen aan de bedenkingen van de toenmalige CBF werd artikel 43, §3 van het vastgoedbevakbesluit ingevoerd, bij KB van 10 juni 2001 tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks (BS 19 juni 2001), dat stelt dat slechts een afwijking, onder de door de CBFA gestelde voorwaarden, kan toegestaan worden op de verplichting om niet meer dan 20 % van haar activa in onroerende goederen te beleggen die één vastgoedgeheel vormen, onder de voorwaarde dat de vastgoedbevak aantoont dat deze afwijking in het belang van de aandeelhouders is of dat een dergelijke afwijking verantwoord is gezien de specifieke kenmerken van de belegging en inzonderheid de aard en de omvang ervan, indien de totale schuldenlast van de vastgoedbevak geen 33 % van de activa overschrijdt op het ogenblik van de sluiting van een lening (supra nr. 102).
193
S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 56-57. Leverage (Hefboom): de verhouding tussen vreemd vermogen en eigen vermogen. Hoe lager het eigen vermogen, hoe hoger de leverage. Een leverage van 10 houdt in dat tegenover elke gulden eigen vermogen er tien geleende staan (http://www.encyclo.nl/begrip/leverage). 195 S. ROBBERECHTS, “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 56. 194
68
d. Hypotheek of andere zekerheden en waarborgen196 112. Een
vastgoedbevak mag enkel een hypotheek, of andere zekerheden of waarborgen,
verlenen in het kader van de financiering van een onroerend goed. Deze hypotheken, zekerheden of waarborgen slaan op maximaal 40 % van de totaalwaarde van de onroerende goederen van de vastgoedbevak en mogen niet meer bedragen dan 75 % van de waarde van het onroerend goed waarop de hypotheek, zekerheid of waarborg betrekking heeft. “Les limites susvisées sont liées entre elles par une relation mathématique cohérente qui part de l’hypothèse que la société investirait 100 % de ses actifs en biens immobiliers et que ces biens immobiliers seraient financés à concurrence de 40 % par des dettes hypothécaires. Le montant nominal de ces dettes ne pourrait pas dépasser 75 % du montant des actifs financés par ces dettes (40 %), soit 30 % des actifs (40 x 0.75=30). Le ratio d’endettement global a donc en conséquence été fixé à un tiers des actifs, ce qui se situe tout près du pourcentage calculé.”197 113. Een
vastgoedbevak mag geen met hypotheek bezwaarde onroerende goederen verwerven,
tenzij de overdracht van met hypotheek bezwaarde onroerende goederen gebruikelijk is in het land waar het betrokken onroerend goed is gelegen. Het verbod is bedoeld om de aandeelhouders van de vastgoedbevak te beschermen. De burgerrechtelijke gevolgen bij niet-naleving van deze verbodsbepaling vallen onder de algemene theorie van de nietigheid198.
H. Resultaatverwerking 114. De vastgoedbevak
dient tenminste 80 % van de netto-opbrengst, verminderd met de
bedragen die overeenstemmen met de netto-vermindering van de schulden van de vastgoedbevak in het boekjaar, uit te keren als vergoeding van het kapitaal. Onder ‘netto-opbrengst’ moet worden verstaan, de winst van het boekjaar, met uitsluiting van de in de resultatenrekening opgenomen waardeverminderingen, de terugnemingen op waardeverminderingen en de meerwaarden bij de realisatie van vaste activa.
196
Art. 53 en 54 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. J.E. PARAMORE, “La sicaf immobilière (SICAFI) – aspects juridiques et fiscaux”, Bank Fin 1996, afl. 2, 90. 198 Verslag aan de Koning bij het KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. 197
69
De meerwaarden bij de realisatie van vaste activa worden evenwel slechts uitgesloten van opneming in de netto-opbrengst in de mate dat zij herbelegd worden binnen een termijn van vier jaar vanaf de eerste dag van het boekjaar waarin de meerwaarden zijn gerealiseerd. Het deel van de verwezenlijkte meerwaarden dat, na de periode van vier jaar, niet is herbelegd, wordt gevoegd bij de netto-opbrengst van het boekjaar dat volgt op die periode199. “De reden voor deze regel is enerzijds te vinden in de idee dat de bevak om competitieve redenen verplicht zal zijn een voldoende hoog jaarlijks rendement ter beschikking te stellen van haar aandeelhouders, anderzijds wil men door de beperking van de resultaatsposten die deel uitmaken van de netto-opbrengst, verhinderen dat de mogelijkheid tot autofinanciering van de bevak te zeer wordt ingeperkt.”200 Bijgevolg betekent dit dat de vastgoedbevak enkel dividendgerechtigde aandelen kan uitgeven en geen kapitalisatieaandelen. Dividendgerechtigde aandelen zijn aandelen die de belegger/aandeelhouder recht geven op een periodiek dividend/winstaandeel. Bij kapitalisatieaandelen, daarentegen, worden de dividenden bij het belegde kapitaal gevoegd en herbelegd.
I. De voor- en nadelen van de vastgoedbevak201 Ten slotte willen wij, kort, nog even de voor- en de nadelen van de vastgoedbevak vermelden. Voordelen zijn dat men met een beperkt kapitaal toegang heeft tot de vastgoedmarkt, dat men zelf niet moet instaan voor het beheer van het onroerend goed, dat het dividend, in een periode van inflatie, zal stijgen door de indexering van de huurprijzen en dat ditzelfde dividend, in de personenbelasting, slechts onderworpen is aan een roerende voorheffing van 15 %, i.p.v. aan de normale roerende voorheffing van 25 % (waarover verder meer). De nadelen bestaan er echter in dat de huuropbrengsten van de gebouwen niet zijn verzekerd. (vb. door hoge kosten voor renovatie of leegstand). Bovendien is de vastgoedmarkt cyclisch en dus rente- en conjunctuurgevoelig en kan de beurskoers sterk afwijken van de intrinsieke waarde van de portefeuille.
199
Art. 62 KB 10 april 1995 met betrekking tot vastgoedbevaks, BS 23 mei 1995. G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455510 en http://www.law.kuleuven.be/jura/. 201 http://kbc-pdf.kbc.be/vermogensopbouw/beleggen/beleggingsvormen.PDF 200
70
II. Fiscaal regime A. In hoofde van de vastgoedbevak 1. Directe belastingen: de vennootschapsbelasting 115. Voor we starten
met de behandeling van het fiscale regime in hoofde van de
vastgoedbevak, willen we nog even vermelden dat alle opbrengsten die een vennootschap verwerft, moeten beschouwd worden als beroepsinkomsten202. Het onderscheid tussen de vier traditionele categorieën van inkomsten (inkomsten uit onroerende goederen, inkomsten uit roerende goederen en kapitalen, de beroepsinkomsten en de diverse inkomsten), zal bijgevolg enkel een rol spelen voor de toepassing van de voorheffingen203.
a. De belastbare grondslag 116. De vastgoedbevak
kent een gunstig fiscaal regime. Zij is onderworpen aan de
vennootschapsbelasting, zoals andere vennootschappen, maar haar belastbare grondslag is zeer beperkt. De vastgoedbevak is slechts belastbaar op het totaal van de ontvangen abnormale of goedgunstige voordelen en van de niet als beroepskosten aftrekbare uitgaven en kosten (= verworpen uitgaven), andere dan waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen. Haar belastbare grondslag is bijgevolg beperkt204. “Dit betekent dus dat het eigenlijke resultaat van een BEVAK zonder belang is voor de bepaling van de belastbare winst: de gereserveerde noch de uitgekeerde winsten worden aan belasting onderworpen.”205 Onder abnormale of goedgunstige voordelen moet worden verstaan, de voordelen die, gelet op de economische omstandigheden van het ogenblik, in strijd zijn met de gewone orde van
202
Cass. 28 januari 1982, RW 1984-85, 1451. S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2006, 28. 204 Art. 185bis, §1 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 205 Y. VERDINGH, Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/2, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl, 5. 203
71
zaken, met de gevestigde regels of commerciële gebruiken. Het abnormale karakter behoort tot de feitelijke beoordeling van de rechter206. Beroepskosten zijn aftrekbaar indien het gaat om kosten die de belastingplichtige, in het belastbare tijdperk, heeft gedaan of gedragen om de belastbare inkomsten te verkrijgen of te behouden en waarvan hij de echtheid en het bedrag verantwoordt door middel van bewijsstukken of, ingeval zulks niet mogelijk is, door alle andere door het gemeen recht toegelaten bewijsmiddelen, met uitzondering van de eed. Als ‘in het belastbare tijdperk gedaan of gedragen’ worden beschouwd, de kosten die in dat tijdperk werkelijk zijn betaald of gedragen of het karakter van zekere en vaststaande schulden of verliezen hebben verkregen en als zodanig zijn geboekt. Indien kosten van de vastgoedbevak bijgevolg niet aan deze voorwaarde voldoen of indien zij kosten vormen die, op grond van artikel 53 WIB 92, uitdrukkelijk van bovenvermelde aftrekbaarheid worden uitgesloten, zullen zij dus behoren de verworpen uitgaven. Verworpen uitgaven zijn bijvoorbeeld: niet aftrekbare belastingen, restaurantkosten die niet aftrekbaar zijn,…207 117. De vastgoedbevak
is echter wel onderworpen aan de afzonderlijk aanslag op kosten, als
bedoeld in artikel 57 WIB 92 (waaronder de ‘geheime commissielonen’) en op voordelen van alle aard, als bedoeld in de artikelen 31, lid 2, 2° en 32, lid 2, 2° WIB 92, die niet worden verantwoord door individuele fiches en een samenvattende opgave, alsmede op de verdoken meerwinsten (vb. een verkoop in het zwart) die niet onder de bestanddelen van het vermogen van de vennootschap worden teruggevonden208. Wanneer deze afzonderlijke aanslag van toepassing is, mogen deze niet-verantwoorde kosten en verdoken meerwinsten wel als beroepskost worden aangemerkt209. De ‘geheime commissielonen’ zijn de commissielonen die niet worden verantwoord door individuele fiches en een samenvattende opgave. Men moet de werkelijke genieter van die commissielonen kunnen opgeven om te ontsnappen aan deze bijzondere aanslag210.
206
Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877. F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 464. 208 Art. 197 en 219 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 209 Art. 197 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 210 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2006, 187. 207
72
b. Tarief 118. Het
tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt 33 %. Als aanvullende crisisbijdrage
worden, uitsluitend in het voordeel van de Staat, 3 opcentiemen op deze vennootschapsbelasting gevestigd211.
c. De roerende voorheffing i. Algemeen 119. “Ruw
gesteld, zijn voorheffingen voorschotten die in de loop van het belastbare tijdperk
werden ingehouden of gevestigd. Wanneer de uiteindelijke aanslag dan volgt, worden zij afgetrokken van de definitieve belasting, mits een omdeling, al is dat fel afgezwakt, en met beperkingen en uitzonderingen.”212 De roerende voorheffing is bijgevolg een wijze van inning van de inkomstenbelasting. De roerende voorheffing wordt ingehouden aan de bron door de schuldenaar van de inkomsten213. De roerende voorheffing is, in tegenstelling tot de roerende voorheffing in de personenbelasting, niet bevrijdend, d.w.z. dat de vastgoedbevak de inkomsten van roerende goederen en kapitalen, waarop de roerende voorheffing reeds werd geheven, toch nog zal moeten vermelden in haar jaarlijkse aangifte.
211
Art. 215 en 463bis wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. S. VAN CROMBRUGGE, Cursus Fiscaal recht, academiejaar 2007-2008, Universiteit Gent, 28. 213 Art. 261 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 212
73
ii. Vrijstellingen van de roerende voorheffing 120. Van
de inning van de roerende voorheffing wordt volledig afgezien met betrekking tot de
dividenden waarvan de schuldenaar een buitenlandse vennootschap is, op voorwaarde dat de verkrijger een binnenlandse vennootschap is214. Eveneens wordt van de inning van de roerende voorheffing op alle roerende inkomsten, met uitzondering van dividenden van Belgische oorsprong, volledig afgezien, onder de cumulatieve voorwaarden, dat215: -
de beleggingsvennootschap aan de schuldenaar van de roerende voorheffing een attest overhandigt waarbij wordt bevestigd dat het gaat om inkomsten uit activa waarvan de beleggingsvennootschap eigenares is.
-
de verkrijger van de inkomsten eigenaar van de rentegevende effecten is geweest gedurende het gehele tijdperk waarop die inkomsten betrekking hebben.
-
de rentegevende effecten gedurende datzelfde gehele tijdperk ofwel bij de uitgever op naam zijn ingeschreven ofwel aan toonder zijn en in België in open bewaargeving zijn gegeven bij een bank, een openbare kredietinstelling of een spaarkas die aan de controle van de CBFA is onderworpen.
iii. Verrekenbaarheid van de roerende voorheffing 121. De
roerende voorheffing is verrekenbaar met de te betalen vennootschapsbelasting216.
“Dit betekent dat, indien er R.V. verschuldigd is, deze mag afgetrokken worden van de vennootschapsbelasting, en ook effectief terugbetaalbaar is indien het bedrag van de R.V. het bedrag van de vennootschapsbelasting overtreft.”217
214
Art. 106 KB 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 13 september 1993. Art. 116 en art 118, §1, 6° KB 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 13 september 1993. 216 Art. 211, §1, lid 3 en art. 276 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 217 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 466. 215
74
d. De onroerende voorheffing 122. “Ruw
gesteld, zijn voorheffingen voorschotten die in de loop van het belastbare tijdperk
werden ingehouden of gevestigd. Wanneer de uiteindelijke aanslag dan volgt, worden zij afgetrokken van de definitieve belasting, mits een omdeling, al is dat fel afgezwakt, en met beperkingen en uitzonderingen.”218 De onroerende voorheffing is bijgevolg een wijze van inning van de inkomstenbelasting. De onroerende voorheffing wordt ambtshalve geheven op het geïndexeerd kadastraal inkomen, zoals dit werd vastgesteld door de administratie van het kadaster, registratie en domeinen219. 123. Art.
251 WIB 92 is van toepassing op de vastgoedbevak, d.w.z. dat de vastgoedbevak,
indien zij eigenaar, bezitter, erfpachter, opstalhouder of vruchtgebruiker is van een onroerend goed of van materieel en outillage die onroerend zijn van nature of bestemming onroerende en behoudens de vrijstellingen voorzien in artikel 253 WIB 92, onroerende voorheffing zal verschuldigd zijn220. 124. Sedert
de Programmawet van 27 december 2004 (BS 31 december 2005) is de onroerende
voorheffing, vanaf het aanslagjaar 2006, niet langer meer verrekenbaar met de vennootschapsbelasting, waardoor de onroerende voorheffing een volledige zelfstandige belasting is geworden221. De onroerende voorheffing mag echter wel afgetrokken worden als beroepskost, op grond van artikel 49 WIB 92222.
e. De fusie, splitsing of met fusie gelijkgestelde verrichtingen waaraan de vastgoedbevak deelneemt 125. Het
tarief van de vennootschapsbelasting bedraagt 16.5 % (vermeerderd met de, eerder
vermelde, crisisbijdrage) op de belastbare bedragen die voortvloeien uit een fusie, splitsing of met fusie gelijkgestelde verrichtingen waaraan een vastgoedbevak deelneemt223.
218
S. VAN CROMBRUGGE, Cursus Fiscaal recht, academiejaar 2007-2008, Universiteit Gent, 28. Art. 471 e.v. wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 220 Art. 251, 253, 471 e.v. wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 221 Art. 277 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 222 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 156. 223 Art. 216, 1° bis wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 219
75
“Om te voorkomen dat de latente meerwaarden op vastgoed belastingvrij zouden getransfereerd worden naar het vermogen van een erkende vastgoedbevak, waar ze, rekening houdend met het gunstig fiscaal stelsel dat geldt voor deze bevaks, geen normale belasting zouden ondergaan, heeft de wetgever een aantal verrichtingen die in de regel op een belastingneutrale manier kunnen gebeuren (fusies, splitsingen en inbrengen), uitgesloten van deze fiscale vrijstellingsregelingen telkens wanneer er bij deze verrichtingen een erkende vastgoedbevak betrokken is.”224
f. De erkenning van een bestaande vastgoedvennootschap als vastgoedbevak 126. De vennootschapsbelasting,
met haar tarief van 16.5 % (vermeerderd met de, eerder
vermelde, crisisbijdrage), is eveneens van toepassing bij de erkenning van een bestaande vastgoedvennootschap, door de CBFA, als vastgoedbevak225. Dit tarief wordt ook wel de ‘exit-taks’ genoemd226. De erkenning van een vennootschap als vastgoedbevak werd, op grond van artikel 210, §1, 5°, immers fiscaal uitdrukkelijk gelijkgesteld met een vereffening227. Ratio van deze gelijkstelling is de volgende: “indien geen specifieke maatregelen genomen werden, zou de erkenning van een bestaande vastgoedvennootschap als vastgoedbevak ertoe leiden dat latente meerwaarden op haar onroerende activa onbelastbaar zouden worden.”228 Het gunstige fiscale regime dat een vastgoedbevak geniet, waarbij de belasting slechts wordt geheven op de, eerder vermelde, beperkte belastbare grondslag, zou immers van toepassing worden. Echter, door de gelijkstelling met een vereffening, worden alle latente meerwaarden op vastgoed, evenals alle andere meerwaarden of vrijgestelde reserves, belastbaar tegen bovenvermeld tarief. “Dit verminderd tarief werd ingevoerd omdat belasting moet betaald worden zonder dat de vennootschap effectief een meerwaarde op vastgoed realiseert.”229
224 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 157. 225 Art. 216, 1° bis wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 226 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 159. Zie ook voor de belastbare grondslag van de exittaks: M. DE MUNTER, “Vastgoedbevaks: de belastbare grondslag van de “exit”-taks”, Fiscoloog 2005, afl. 966, 4-5. 227 Art. 210, §1, 5° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 228 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 466. 229 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 466.
76
g. Dubbelbelastingverdragen 127. “Aangezien
de vastgoedbevak principieel aan de vennootschapsbelasting is onderworpen,
kan zij de voordelen genieten van de overeenkomsten tot vermijding van dubbele belasting.”230
2. Indirecte belastingen a. Registratierechten 128. “Een
vastgoedbevak kan niet genieten van bijzondere vrijstellingen van registratierechten
voor haar vastgoedtransacties. Net zoals de andere door de CBFA erkende beleggingsvennootschappen geniet zij enkel van een vrijstelling voor het inbrengrecht, in toepassing van artikel 122, 4° W.Reg.”231
b. BTW 129. In
artikel 44, §3, 11° WBTW wordt gesteld dat het beheer van de instellingen voor
collectieve belegging, bedoeld in de wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, van de belasting worden vrijgesteld. De handelingen m.b.t. de eigenlijke exploitatie van de onroerende goederen die het voorwerp uitmaken van de collectieve beleggingen, zijn dus wel aan de belasting onderworpen (wat uit de oude formulering van artikel 44, §3, 11° niet duidelijk af te leiden was), met uitzondering van de handelingen die uitdrukkelijk zijn vrijgesteld232.
3. Jaarlijkse taks op de collectieve beleggingsinstellingen. 130. In
artikel 161 W. Succ. staat te lezen dat de bevak onderworpen is aan een jaarlijkse taks
op het totaal van de in België op 31 december van het voorafgaande jaar netto uitstaande bedragen, vanaf 1 januari volgend op hun inschrijving bij de CBFA. Men kan deze
230
A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 213. K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 157. 232 Art. 39 tot 44bis wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde ingevoerd bij wet van 3 juli 1969, BS 17 juli 1969. 231
77
beschouwen als een compensatie voor het gunstige fiscale regime waaraan de bevak is onderworpen233.
4. Nieuw: de ‘institutionele dochterbevak’ van een publieke vastgoedbevak234 131.
Een Programmawet van 22 december 2008 (BS 29 december 2008) voert, op het vlak
van de vennootschapsbelasting, dezelfde behandeling in voor de institutionele beleggingsvennootschap met een vast aantal rechten van deelneming als voor de gewone publieke bevak ( artikel 185bis WIB/92). Zij zal dus ook maar belast worden op de, eerder vermelde, beperkte grondslag. “Aanleiding voor deze fiscale gelijkschakeling is het feit dat de wetgever de publieke vastgoed-BEVAK’s wil toelaten dochtervennootschappen op te richten die ook als een bevak worden aangemerkt, maar die geen openbaar beroep doen op het spaarwezen. Door de oprichting van (bepaalde) institutionele BEVAK’S mogelijk te maken en ze van een fiscaal gunstige regeling te voorzien, probeert België zijn achterstand verder in te halen op Luxemburg, waar de oprichting van institutionele ICB’s reeds geruime tijd mogelijk is.”235 Institutionele instellingen voor collectieve belegging met een vast aantal rechten konden, tot op heden, niet worden opgericht. Hierin lijkt nu dus verandering te komen, althans voor deze die als dochterbevak van een publieke vastgoedbevak worden opgericht. 132. Of de volledig vrijstelling van
roerende voorheffing op de ontvangen roerende inkomsten,
andere dan dividenden van Belgische oorsprong, uit artikel 116 KB/WIB 92, die de publieke ICB’s genieten en de vrijstelling van roerende voorheffing op dividenden uitgekeerd door publieke ICB’s ten gunste van spaarders niet-inwoners (infra nr. 134), ook van toepassing zal zijn op deze dochterbevak, blijft nog een vraag, aangezien deze vrijstellingen, tot nu toe, ook nog altijd niet van toepassing zijn op de institutionele beveks. De toekomst zal dit moeten uitwijzen.
233
A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 214; F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 1999-2000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 468. 234 M. DE MUNTER, “Nu ook ‘institutionele BEVAK’ met aantrekkelijk fiscaal statuut”, Fiscoloog 2008, afl. 1141, 5-7. 235 M. DE MUNTER, “Nu ook ‘institutionele BEVAK’ met aantrekkelijk fiscaal statuut”, Fiscoloog 2008, afl. 1141, 5.
78
B. In hoofde van de aandeelhouders 1. Directe belastingen: de personenbelasting a. Roerende voorheffing op dividenden 133. Het
tarief van de roerende voorheffing bedraagt in principe 25 %236. De wetgever heeft
echter in een afwijking voorzien voor de beleggingsvennootschappen. Meer bepaald wordt er gesteld dat, voor zover de vennootschap die de inkomsten uitkeert niet onherroepelijk verzaakt aan het voordeel van deze verlaging, de aanslagvoet van 25 % wordt verlaagd tot 15 % voor de dividenden uitgekeerd door beleggingsvennootschappen, als bedoeld in de artikelen 14, 19 en 24 van de ICB-wet237. Dividenden behoren tot de belastbare inkomsten van de categorie ‘inkomsten van roerende goederen en kapitalen’238. De roerende voorheffing, die door de beleggingsvennootschap is ingehouden op de dividenden, heeft een bevrijdend karakter, wat betekent dat de belastingplichtige er in principe niet toe zal gehouden zijn deze inkomsten in de jaarlijkse aangifte aan te geven239.
i. Geen vrijstelling van roerende voorheffing voor spaarders niet-inwoners 134. Van
de inning van de roerende voorheffing wordt volledig afgezien met betrekking tot
dividenden waarvan de schuldenaar een beleggingsvennootschap is als vermeld in de artikelen 14, 19 en 24 van de Wet van 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, met uitsluiting van de vastgoedbevaks, en waarvan de verkrijger wordt geïdentificeerd als een spaarder niet-inwoner240. Onder spaarder niet-inwoner moet worden verstaan, de belastingplichtige die, overeenkomstig artikel 227 WIB 92, onderworpen is aan de belasting van niet-inwoners en die hun roerende kapitalen niet voor het uitoefenen van hun beroepswerkzaamheid hebben gebruikt (artikel
236
Art. 269, eerste lid, 2° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. Art. 269, derde lid, c) wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 238 Art. 17 e.v. wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 239 Art. 313 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 240 Art. 106, §7 K.B. 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 13 september 1993. 237
79
105, 5° WIB 92). Zowel natuurlijke personen, als rechtspersonen kunnen spaarder nietinwoners zijn. “Omdat een belegging in aandelen van een vastgoedbevak vanuit economisch oogpunt sterke gelijkenissen vertoont met een belegging in vastgoedcertificaten – en bijgevolg om productconcurrentie tegen te gaan – heeft de wetgever de dividenden van vastgoedbevaks uitdrukkelijk uitgesloten van de vrijstellingsregeling van artikel 106, §7 KB/WIB 92. Dit betekent dat de vastgoedbevak volgens het Belgisch intern recht verplicht is om 15 % roerende voorheffing in te houden op de dividenden die zij toekent, ook wanneer de verkrijger een spaarder niet-inwoner is. Als uitzondering op deze uitzondering voorziet de wetgever dan weer in een algemene vrijstelling van roerende voorheffing voor de dividenden van een zogenaamde woningbouwvastgoedbevak.”241 De vrijstellingsregeling van artikel 106, §7 KB/WIB wordt uitvoerig besproken bij de vastgoedcertificaten (infra nr.134).
ii. Vrijstelling van roerende voorheffing voor dividenden van een woningbouwvastgoedbevak 135. Ongeacht
wie de verkrijger is (dus ook spaarders niet-inwoners), wordt van de inning van
de roerende voorheffing volledig afgezien met betrekking tot de dividenden die worden uitgekeerd door een vastgoedbevak, voor zover, bij het afsluiten van het boekjaar waarmee de dividenden verband houden, tenminste 60 % van het vastgoed rechtstreeks of onrechtstreeks belegd is in onroerende goederen die in België zijn gelegen en uitsluitend voor woninggebruik aangewend worden of bestemd zijn242. Deze verzaking wordt slechts toegestaan indien de schuldenaar van de inkomsten bij zijn aangifte een attest voegt waarin bovenvermelde voorwaarde wordt bevestigd243.
241 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 180. 242 Art. 106, §8 K.B. 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 13 september 1993. 243 Art. 117, §3 K.B. 27 augustus 1993 tot uitvoering van het wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 13 september 1993.
80
b. Meerwaarden 136. Art.
90, 1° WIB 92 stelt dat winst of baten, hoe ook genaamd, die zelfs occasioneel of
toevallig, buiten het uitoefenen van een beroepwerkzaamheid, voortkomen uit enige prestatie, verrichting of speculatie of uit diensten bewezen aan derden, daaronder niet begrepen normale verrichtingen van beheer van een privévermogen bestaande uit onroerende goederen, portefeuillewaarden en roerende voorwerpen, diverse inkomsten zijn en dus belastbaar. Hieruit volgt dat de belegger die zijn aandelen verkoopt, los van het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, geen belasting zal verschuldigd zijn op de meerwaarde die hierbij gerealiseerd wordt. 137. De meerwaarde op
aandelen zal echter wel belast worden wanneer deze gerealiseerd werd
n.a.v. verrichtingen die een winstgevende bezigheid vormen. “Een winstgevende bezigheid veronderstelt een geheel van verrichtingen die zich vaak genoeg voordoen en met elkaar verbonden zijn om een voortdurende en gewone bedrijvigheid op te leveren en die, vallend buiten de grenzen van het normaal beheer van een privé-vermogen, een beroepskarakter hebben. Feitelijke elementen die hier de doorslag kunnen geven zijn bijvoorbeeld de frequentie van de verkopen, de onderlinge samenhang van de verrichtingen, het verloop en de omvang van de aan- en verkopen, de financiering van de aankopen, of het inschakelen van een bepaalde kennis.”244 138. Een
andere uitzondering op de niet-belastbaarheid van meerwaarden op aandelen, zijn de
meerwaarden op aandelen die rechten in een binnenlandse vennootschap vertegenwoordigen en die, naar aanleiding van de overdracht onder bezwarende titel aan een buitenlandse rechtspersoon, buiten het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid, zijn verwezenlijkt. Voorwaarde is evenwel dat de overdrager (of zijn rechtsvoorganger, ingeval de aandelen niet onder bezwarende titel zijn verkregen) op enig tijdstip in de loop van vijf jaar vóór de overdracht, alleen of samen met zijn echtgenoot, afstammelingen, ascendenten, zijverwanten tot en met de tweede graad en die van zijn echtgenoot, middellijk of onmiddellijk meer dan 25
244 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 81.
81
% heeft bezeten van de rechten van in de vennootschap waarvan de aandelen worden overgedragen245. Deze uitzondering komt echter zelden voor bij de bevak omdat zij beroep doet op uit het publiek aangetrokken financieringsmiddelen, waardoor de aandelen over een ruim publiek verspreid zijn en de participatie van 25 % dus eerder zeldzaam is. Bovendien is het bewijs van deze participatie moeilijk te leveren, aangezien de bevakaandelen steeds beursgenoteerd zijn246.
c. Inbreng in kapitaal 139. De tijdelijke vrijstelling,
die geldt voor stopzettingsmeerwaarden – d.i., in casu,
inkomsten die worden verkregen of vastgesteld uit hoofde of naar aanleiding van de volledige en definitieve stopzetting van de onderneming of van de uitoefening van een vrij beroep, ambt, post, of winstgevende bezigheid en voortkomen uit meerwaarden op activa, die voor de beroepswerkzaamheid zijn gebruikt247 - die zijn verkregen of vastgesteld, ter gelegenheid van de inbreng van één of meer bedrijfsafdelingen of takken van werkzaamheid of van de algemeenheid van goederen in een vennootschap tegen verkrijging van aandelen die het maatschappelijk kapitaal van die vennootschap vertegenwoordigen, geldt niet wanneer de verkrijger een erkende vastgoedbevak is248. “ De uitsluiting van de vrijstellingsregeling heeft tot gevolg dat de verkregen of vastgestelde meerwaarde – d.i. het verschil tussen de werkelijke waarde van de ingebrachte bedrijfsafdeling, tak van werkzaamheid of algemeenheid van goederen enerzijds, en de finale waarde ervan anderzijds – tot het fiscaal resultaat behoort van de inbrengende natuurlijke persoon (of inbrengende Belgische vennootschap). De uitsluiting van de vrijstellingsregeling voor inbrengen in een erkende vastgoedbevak is verantwoord. Zij is immers in wezen een tijdelijke regeling, terwijl een vrijgestelde inbreng in
245
Art. 90, 9° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 86. 247 Art. 28, eerste lid, 1° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 248 Art. 46, §1, 2° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 246
82
een erkende vastgoedbevak tot gevolg zou hebben dat, gezien haar specifiek fiscaal statuut, de belastingheffing op de meerwaarden definitief achterwege zou blijven.”249
2. Indirecte belastingen: successierechten250 140. Voor het
Vlaamse Gewest geldt het volgende: van het recht van successie worden
vrijgesteld de maatschappelijke rechten in een vennootschap, die door de Vlaamse regering is erkend in het kader van de financiering en de realisatie van serviceflatgebouwen of woningcomplexen met dienstverlening251, verworven tenminste vijf jaar vóór het openvallen van de nalatenschap en uiterlijk in het jaar 2005, hetzij door de overledene of door zijn echtgenoot en die gedurende genoemde termijn het voorwerp waren van een inschrijving op naam van de overledene of op naam van zijn echtgenoot of hetgeen verkregen wordt als terugbetaling van diezelfde maatschappelijke rechten. Deze vrijstelling heeft enkel betrekking op maatschappelijke rechten die op datum van hun terugbetaling minstens drie jaar volstort zijn. De mogelijkheid tot vrijstelling vervalt in geval van terugbetaling aan, of vervreemding door de inschrijver van genoemde maatschappelijke rechten. 141. Om
erkend te zijn door de Vlaamse regering moet de bovenvermelde vennootschap
minstens voldoen aan de volgende voorwaarden : -
haar maatschappelijke zetel gevestigd hebben in het Vlaamse Gewest;
-
zijn opgericht na de inwerkingtreding van dit decreet;
-
uitsluitend tot doel hebben het financieren en realiseren van projecten inzake het tot stand brengen van serviceflatgebouwen;
-
de ingezamelde gelden besteden aan projecten, verspreid over het volledige grondgebied van het Vlaams Gewest.
249 K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 164-165. 250 Art. 55bis W. Succ. 251 Zoals bedoeld in artikel 2, 5°, van de decreten inzake voorzieningen voor bejaarden, gecoördineerd op 18 december 1991.
83
“Indien de erkenning van de vastgoedbevak door de Vlaamse regering wordt ingetrokken, dan blijft de vrijstelling behouden in de mate dat de aandelen volgestort werden vóór de intrekking van de erkenning.”252
3. Taks op de beursverrichtingen 142. “Bij
verrichtingen met beveks en bevaks verwezenlijkt door tussenkomst van een
beroepstussenpersoon is «beurstaks» of «taks op beursverrichtingen» verschuldigd.”253 Deze beurstaks wordt geregeld door de artikelen 120 e.v. W. Taksen.
252
K. SCHELLEKENS, Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 185. 253 F. LAENENS, “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 19992000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, (453) 469.
84
III. De vastgoedcertificaten I. Kenmerken A. Ontstaan en begrip 143. De certificaten
vinden hun oorsprong in de jaren ’60.
Beleggen in vastgoed, in de zin dat men zelf een onroerend goed aankoopt of een onroerend goed bouwt, vergt, zoals eerder vermeld, een aanzienlijk kapitaal, brengt veel administratie teweeg en er kunnen zich soms problemen voordoen m.b.t. het beheer. Daarbovenop is het zo dat onroerend goed nu eenmaal niet zo eenvoudig te verhandelen is, en dat fractionering binnen deze vorm van beleggen in vastgoed heel erg moeilijk te realiseren is. Ook mogelijke meerwaarden worden pas later gerealiseerd. Bijgevolg was het voor de kleine spaarder niet evident om te beleggen in de vastgoedmarkt. Om aan dit probleem te verhelpen, heeft men het systeem van de vastgoedcertificaten ingevoerd. Hierdoor werd de drempel, om toe te treden tot de Belgische beleggingsmarkt in onroerende goederen, voor de kleine spaarder verlaagd en vormden zij een ideaal systeem om onroerendgoedprojecten te financieren254. 144. Hoewel
zij hun oorsprong vinden in de jaren ’60, werden de vastgoedcertificaten slechts
voor de eerste keer gedefinieerd in de wet van 4 december 1990 op de financiële transacties en de financiële markten (BS 22 december 1990). De vastgoedcertificaten werden als volgt omschreven: de schuldinstrumenten die rechten incorporeren op de inkomsten, op de opbrengsten en op de realisatiewaarde van één of meer bij de uitgifte van de certificaten bepaalde onroerende goederen255.
254
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 18-22; G. DE PESTEL en B. VANTOMME, “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455-510 en http://www.law.kuleuven.be/jura/. 255 Art. 3, §1, 10° wet 1 april 2007 op de openbare overnamebiedingen, BS 26 april 2007; Art. 2, §1, 4° KB 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 3 december 2007.
85
145. Uit
deze definitie kunnen we een aantal elementen afleiden256.
Hoewel vastgoedcertificaten slaan op onroerende goederen, moeten zij als roerende goederen gekwalificeerd worden. De certificaathouder heeft enkel een vorderingsrecht, geen eigendomsrecht op het onroerend goed. Hij kan bijgevolg niet beschouwd worden als mede-eigenaar van het onroerend goed.
B. Het certificeringproces257 146. Het
certificeringproces slaat op de wijze waarop men vastgoedcertificaten uitgeeft. Deze
gebeurt in een aantal stappen. Vooreerst wordt een interessante vastgoedbelegging zorgvuldig gekozen door de emitterende vennootschap, gespecialiseerd in certificering. Vervolgens wordt de kostprijs van deze vastgoedbelegging verdeeld over een aantal vastgoedcertificaten met een vaste uitgifteprijs. Via één of meer erkende financiële instellingen worden deze vastgoedcertificaten vervolgens privé of publiek uitgegeven. Zowel institutionele als particuliere beleggers/natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen houder zijn van vastgoedcertificaten. Daarna zal het onroerend goed verhuurd worden, zodat het huurinkomsten kan genereren. De houder van het vastgoedcertificaat zal dan zijn deel van deze inkomsten, in verhouding tot zijn inbreng, per rentevervaldatum uitgekeerd krijgen door middel van coupons258. De houder van het vastgoedcertificaat zal evenwel slechts dat deel van de inkomsten ontvangen, voor zover de uitgever van de vastgoedcertificaten dergelijke inkomsten/opbrengsten heeft verworven259.
256
A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 145. E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000 (4) 6. 258 Het vastgoedcertificaat bestaat immers enerzijds uit een mantel (het werkelijke schuldbewijs) waarop onder andere het verschuldigde bedrag vermeld staat dat de emitterende vennootschap, bij het verstrijken van de looptijd van het vastgoedcertificaat, aan de houder van het certificaat verschuldigd is. Anderzijds maken ook de coupons, een verzameling van bonnetjes (coupons) die per rentevervaldatum recht geven op een deel van de inkomsten uit het onroerend goed en op een deel terugbetaling van het kapitaal, deel uit van het vastgoedcertificaat (http://nl.wikipedia.org/wiki/Obligatie). 259 A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 145. 257
86
Aangezien de huurprijzen jaarlijks geïndexeerd mogen worden, zal de houder van het vastgoedcertificaat kunnen profiteren van de huurprijzen die, in een periode van inflatie, mee de hoogte zullen ingaan. Dit geldt echter niet voor de leasingcertificaten (infra nr. 156). De looptijd van het vastgoedcertificaat bedraagt in principe tussen de 15 en de 25 jaar. Bijgevolg kan de emitterende vennootschap, vanaf het verstrijken van een periode van 15 jaar sinds de uitgifte van het vastgoedcertificaat, het onroerend goed verkopen. Zij hoeft bijgevolg niet onmiddellijk over te gaan tot de verkoop van het onroerend goed, maar heeft nog 10 jaar de tijd om te besluiten tot verkoop. Het is evident dat zij zich voor haar beslissing tot verkoop door de evolutie van de vastgoedmarkt zal laten leiden. De certificaathouder zal recht hebben op een evenredig deel van de opbrengst van de verkoop van het onroerend goed. 147. De emitterende vennootschap
kan ervoor opteren om zelf in te staan voor het beheer en
het onderhoud van het gebouw, maar meestal wordt deze taak overgedragen aan een hiervoor gespecialiseerde beheervennootschap.
C. Emissietechnieken260 148. Er bestaan
twee technieken om over te gaan tot de uitgifte van vastgoedcertificaten.
De eerste bestaat erin dat de emitterende vennootschap en de juridische eigenaar van het onroerend goed een tijdelijke handelsvennootschap oprichten. De emitterende vennootschap zal zorgen voor de nodige fondsen voor de financiering van het onroerendgoedproject door de uitgifte van vastgoedcertificaten en de juridische eigenaar zal het recht op de huurinkomsten en de opbrengst bij de verwezenlijking van het onroerend goed inbrengen in deze tijdelijke handelsvennootschap. Bij de tweede emissietechniek wordt voor elke uitgifte van vastgoedcertificaten een nieuwe (unieke) vennootschap opgericht. De aandelen zijn in handen van de organiserende financiële instelling(en). Het belangrijke verschil met de eerste techniek ligt hem in het feit dat de emitterende vennootschap en de juridische eigenaar van het onroerend goed dezelfde zijn.
260
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 14-15.
87
D. Publieke of private emissies 149. Vastgoedcertificaten
kunnen publiek of privaat worden uitgegeven.
1. Publiek 150. De publieke uitgifte wordt
geregeld door de wet van 16 juni 2006 op de openbare
aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (BS 21 juni 2006) en het koninklijk besluit van 14 november 2007 betreffende de verplichtingen van emittenten van financiële instrumenten die zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt (BS 3 december 2007). 151. Vastgoedcertificaten
worden publiek uitgegeven wanneer een, in om het even welke vorm
en met om het even welk middel, tot personen gerichte mededeling voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten verstrekt om een belegger in staat te stellen te besluiten tot aankoop van deze vastgoedcertificaten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon261. Volgende emissies mogen niet beschouwd worden als openbaar262: a) de aanbiedingen van beleggingsinstrumenten die uitsluitend gericht zijn aan gekwalificeerde beleggers; b) de aanbiedingen van beleggingsinstrumenten die, per lidstaat van de Europese Economische Ruimte, gericht zijn aan minder dan 100 natuurlijke of rechtspersonen die geen gekwalificeerde beleggers zijn; c) de aanbiedingen van beleggingsinstrumenten die een totale tegenwaarde van ten minste 50.000 euro per belegger en per afzonderlijke aanbieding vereisen; d) de aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een nominale waarde per eenheid van ten minste 50.000 euro;
261 Art. 3, §1 wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006. 262 Art. 3, §2 en §5 wet 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006.
88
e) de aanbiedingen van beleggingsinstrumenten met een totale tegenwaarde van minder dan 100.000 euro. Deze drempel van 100.000 euro moet worden berekend over een periode van twaalf maanden. Bij doorverkoop van beleggingsinstrumenten die voorheen het voorwerp waren van één of meer van deze types van aanbiedingen, moet deze verrichting worden getoetst aan alle bovenvermelde criteria om uit te maken of deze doorverkoop een openbare aanbieding is. 152. Er zal
bijgevolg een prospectus moeten opgesteld worden en de plicht tot berichtgeving
naar het publiek zal moeten vervuld worden. De publiek uitgegeven vastgoedcertificaten staan ook onder toezicht van de CBFA. 153. De koers
van een vastgoedcertificaat volgt meestal de evolutie van de beursindex. Zo zal
de economische groei niet alleen een positieve invloed hebben op de beursindex, maar ook op de vastgoedmarkt. Een economische groei betekent immers meer vraag naar kantoorgebouwen, bedrijfsgebouwen… Men mag dit echter niet veralgemenen. De economie mag nog zo in bloei zijn, wanneer er enkele specifieke problemen opduiken (grote herstellingskosten, renovatie, slechte locatie…) met betrekking tot het onroerend goed waarop het vastgoedcertificaat betrekking heeft, kan de koers van het vastgoedcertificaat toch kelderen263.
2. Privaat264 154. Private emissies
worden, in tegenstelling tot de publieke emissies, niet bekendgemaakt
aan het grote publiek. De organisatoren van de emissie zullen zich richten tot een aantal beleggers en hun participatie zal contractueel geregeld worden. Het opstellen van een prospectus, berichtgeving naar het publiek toe, enzovoort, zal vervolgens niet vereist zijn, waardoor er heel wat kosten worden uitgespaard. Evenmin valt deze private emissie onder het toezicht van de CBFA.
263
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 16-17. 264 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 17.
89
Er is bijgevolg sprake van een grote contractuele vrijheid, waarbij heel wat modaliteiten mogelijk zijn. Hierdoor bestaat vervolgens het gevaar dat men het figuur van de vastgoedcertificaten uitholt.
E. Soorten vastgoedcertificaten 1. Huurcertificaten265 155. “Huurcertificaten
zijn certificaten om de bouw of de aankoop van gebouwen te
financieren, waarvoor vooraf geen huur- of erfpachtovereenkomsten voor de hele duur van de periode bestaan.”266 Er wordt meestal gewerkt met “3-6-9-contracten”, wat betekent dat de huurder om de drie jaar de mogelijkheid heeft om te besluiten tot beëindiging van het huurcontract. Aangezien de looptijd van een vastgoedcertificaat 15 tot 25 jaar bedraagt, bestaat er dus een reële kans op leegstand. Grote kosten (grote herstellingen, verzekeringen…) zijn voor de verhuurder, in casu de emitterende vennootschap. Kleine kosten (dagelijks onderhoud, gewone herstellingen…) vallen ten laste van de huurder. De beheersvergoeding zal dan ook hoger liggen dan bij bijvoorbeeld leasingcertificaten. De verkoop van het betrokken onroerend goed betekent het einde van het vastgoedcertificaat.
2. Leasingcertificaten267 156. “Leasingcertificaten
zijn certificaten die gebouwen tot voorwerp hebben die vooraf in
erfpacht zijn genomen voor de hele duur van de verrichting en die bestemd zijn om de
265
H. DE MUYNCK, Bank en beurswezen in België, Gent, Academia Press, 2006, 262; E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 9-10. 266 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 9. 267 H. DE MUYNCK, Bank en beurswezen in België, Gent, Academia Press, 2006, 262; E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 8-9.
90
eigenlijke bouw te financieren tegen een prijs die vooraf is vastgesteld en waarvan de toekomstige gebruiker waarborgt dat hij niet zal worden overschreden.”268 De emitterende vennootschap treedt op als lessor. Zij zal een onroerend goed, in opdracht van een bedrijf, kopen of bouwen om het vervolgens aan dit bedrijf (de lessee) te verhuren. 157. De voordelen
verbonden aan deze leasingcertificaten, die we niet terugvinden bij de
huurcertificaten, zijn: -
men weet op voorhand wie de huurder, gedurende de hele duurtijd van het vastgoedcertificaat, zal zijn.
-
de vervaldag van het huurcontract is dezelfde als deze van het vastgoedcertificaat. Het risico op leegstand wordt hierdoor volledig uitgeschakeld.
-
de huurder neemt alle kosten en lasten op zich, zowel de grote als de kleine.
Een nadeel echter is het feit dat de huurder op de vervaldag van het contract beschikt over een optierecht, waarbij hij het onroerend goed kan kopen tegen de waarde op dat moment. De emitterende vennootschap riskeert dus dat zij het onroerend goed zal moeten verkopen tegen marktvoorwaarden die voor haar niet de meest gunstige zijn. Ook het feit dat de huurprijs (geïndexeerd) bij het sluiten van het contract definitief wordt vastgesteld voor de ganse duurtijd van het contract, kan in het nadeel spelen van de certificaathouders. Zij zullen immers niet kunnen profiteren van een eventuele stijging in de huurprijzen.
3. Uitbatingcertificaten 158. “Deze certificaten
hebben als voornaamste kenmerk dat een bepaald rendement wordt
gegarandeerd gedurende een bepaalde periode en daarbovenop nog een bijkomend rendement kan worden verkregen in functie van een exploitatieparameter van het gefinancierde onroerend goed.”269 Er bestaat maar één dergelijk certificaat: “Park De Haan”.
268
E. en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, (4) 8. 269 A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 147-148.
91
F. De voor- en nadelen van vastgoedcertificaten 1. Voordelen 159. De voordelen
•
verbonden aan vastgoedcertificaten zijn, samengevat, de volgende270:
De certificaathouder ontvangt zijn deel in de huur- en verkoopopbrengsten zonder zelf belast te zijn met het beheer en de verkoop/verhuur van het gebouw.
•
De certificaathouder kan beleggen in vastgoed, zonder dat hiertoe een aanzienlijk kapitaal moet worden vrijgemaakt.
•
De
vastgoedcertificaten
die
publiek
worden
uitgegeven
zijn
gemakkelijk
verhandelbaar. •
De vastgoedcertificaten die publiek worden uitgegeven staan onder controle van de CBFA, wat een belangrijke bescherming biedt voor de belangen van de certificaathouders.
2. Nadelen 160. De nadelen
•
verbonden aan de vastgoedcertificaten zijn de volgende271:
Wisselende omstandigheden in vraag en aanbod op de vastgoedmarkt, kunnen de koers van het vastgoedcertificaat beïnvloeden.
•
Rendement is niet altijd verzekerd. Het risico bestaat dat het onroerend goed niet verhuurd geraakt of dat grote herstellings- en renovatiewerken een langdurige leegstand veroorzaken, waardoor ook de kosten zullen oplopen.
270 H. DE MUYNCK, Bank en beurswezen in België, Gent, Academia Press, 2006, 261-262; E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 7; http://kbc-pdf.kbc.be/vermogensopbouw/beleggen/beleggingsvormen.PDF 271 http://kbc-pdf.kbc.be/vermogensopbouw/beleggen/beleggingsvormen.PDF
92
II. Fiscaal regime Omdat dit werk gericht is op particuliere beleggers (natuurlijke personen) beperken we ons, voor de bespreking van het fiscaal regime van de vastgoedcertificaten, enkel tot het scenario waarin de certificaathouder een natuurlijk persoon is.
A. De directe belasting: inkomstenbelastingen 1. Drie soorten bedragen 161. De houder van
het vastgoedcertificaat ontvangt drie soorten sommen van de emitterende
vennootschap272: 1) de terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal. 2) het aandeel in de huurgelden/ het exploitatiesaldo (= interesten). 3) het aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed. Bovenstaand onderscheid moet steeds voor ogen worden gehouden tijdens de bespreking van het fiscaal regime.
2. De inkomstenbelasting in hoofde van de emitterende vennootschap a. De terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal 162. De emitterende vennootschap
kan het initieel geïnvesteerde kapitaal op twee manieren
terugbetalen. Zij kan de terugbetaling spreiden over de looptijd van het certificaat of er kan een eenmalige terugbetaling plaatsvinden op het einde van de looptijd van het certificaat273. De terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal, ongeacht het tijdstip, is niet aftrekbaar als beroepskost. Deze terugbetaling kan immers niet beschouwd worden als interest (Com. IB. 1992, nr. 19/7).
272
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 31. 273 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 34.
93
“Vanuit fiscaal oogpunt verdient het dan ook aanbeveling om het kapitaal desgevallend terug te betalen a rato van de afschrijvingsduur van het onroerend goed. Zodoende wordt het nietaftrekbaar kapitaalgedeelte dat jaarlijks wordt terugbetaald aan de certificaathouder fiscaal gecompenseerd door de afschrijvingen, die natuurlijk wel een aftrekbare kost in hoofde van de emittent vormen.”274 Afschrijvingen zijn immers aftrekbaar op grond van artikel 52, 6° WIB 92 en de artikelen 61-65 WIB 92. Op het deel van het onroerend goed dat bestaat uit grond, kan echter geen afschrijving plaatsvinden, aangezien de grond niet onderhevig is aan een werkelijke waardevermindering. De waarde van de grond in het totale onroerend goed, zal dus steeds een belastbare grondslag uitmaken in hoofde van de emitterende vennootschap275.
b. Het aandeel in de huurgelden/exploitatiesaldo 163. In
de parlementaire vragen en antwoorden kunnen we lezen dat vastgoedcertificaten
moeten beschouwd worden als aan obligaties soortgelijke effecten276. Het Hof van Cassatie heeft dit bevestigd door te stellen dat de wet niet vereist dat een effect een lening moet vertegenwoordigen om “soortgelijk” aan een obligatie te zijn en dat een vastgoedcertificaat een soortgelijk effect is, indien de houder van het certificaat recht heeft op een (vooraf gekend) vast jaarlijks rendement (zoals een obligatiehouder) en inzake de terugbetaling van zijn geïnvesteerd kapitaal een risico loopt (met name: de waardedaling van het gebouw) dat soortgelijk is aan het risico gelopen door een obligatiehouder277. Zij bevestigt hiermee de uitspraak van 3 oktober 2003 van het Hof van Beroep te Brussel278. Evenwel heeft het Hof van Cassatie zich, in deze zaak, beperkt tot het beoordelen van de analyse die door het Hof van Beroep te Brussel was gemaakt m.b.t. de betrokken vastgoedcertificaten (in casu vastgoedcertificaten met een vast rendement) en behoedt zij zich verder voor het maken van algemene uitspraken. De vraag is dus of men tot hetzelfde besluit
274
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 34. 275 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 34. 276 Vr. en Antw. Kamer 2001-02, 22 november 2001, 10460 (Vr. nr. 512 E. VAN WEDDINGEN). 277 Cass. 12 mei 2005, TFR 2005, afl. 292, 1029, noot M. VAN KEIRSBLICK; M. DE MEY, “Inkomen van roerende goederen en kapitalen”, in L. MAES en N. PLETS (eds.), Handboek personenbelasting, Mechelen, Kluwer, 2008, (155) 201. 278 Brussel 3 oktober 2003, TFR 2004, afl. 256, 181, noot P. SMET.
94
zou zijn gekomen, indien het zou gegaan hebben om vastgoedcertificaten met een variabel rendement. Verdere rechtspraak zal dit bijgevolg moeten uitwijzen279. 164. De administratie heeft
daarentegen wel een algemeen standpunt ingenomen. Zij stelt dat
vastgoedcertificaten, zonder onderscheid, moeten beschouwd worden als “ aan obligaties soortgelijke effecten”280. 165. Indien
men stelt dat een vastgoedcertificaat moet gekwalificeerd worden als “aan
obligaties soortgelijke effecten” zal dit een niet te verwaarlozen impact hebben. Deze kwalificatie zal immers doorwerken telkens het WIB 92 het begrip ‘soortgelijke effecten’ gebruikt. Zo zal een vastgoedcertificaat bijgevolg ook als een vastrentend effect moeten beschouwd worden (artikel 2, 8° WIB 92)281. De uitkering van het aandeel van de huurgelden aan de certificaathouders moet dan ook beschouwd worden als interest in de zin van artikel 19, §1, 1° WIB 92 (Com. IB. 1992, nr. 19/7). Bijgevolg kan de emittent, indien aan de aftrekbaarheidvoorwaarden van artikel 49 WIB 92 voldaan is, deze interest als beroepskost aftrekken282.
c. Het aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed283 166. De emitterende vennootschap
kan bij de verkoop van het onroerend goed, waarop het
vastgoedcertificaat betrekking heeft, een meerwaarde realiseren. Deze meerwaarde is, in hoofde van de emitterende vennootschap, in beginsel belastbaar in de vennootschapsbelasting (artikel 185 §1 WIB 92). Aangezien, echter, deze netto-verkoopopbrengst (het bedrag dat de kapitaalaflossing overschrijdt) proportioneel moet verdeeld worden onder de certificaathouders, zullen deze uitkeringen, in hoofde van de emitterende vennootschap, een aftrekbare beroepskost vormen (artikel 49 WIB 92). De meerwaarde wordt hierdoor fiscaal geneutraliseerd.
279
M. VAN KEIRSBLICK, “Vastgoedcertificaten met een vast rendement zijn “soortgelijke effecten” (als obligaties) ondanks de afwezigheid van een kapitaalgarantie” (noot onder Cass. 12 mei 2005), TFR 2005, afl. 292, 1030. 280 Com. IB. 1992, nrs. 2/23, 19/7 en 52/92. 281 M. VAN KEIRSBLICK, “Vastgoedcertificaten met een vast rendement zijn “soortgelijke effecten” (als obligaties) ondanks de afwezigheid van een kapitaalgarantie” (noot onder Cass. 12 mei 2005), TFR 2005, afl. 292, 1029. 282 Art. 55 en art. 56, §2, 1° wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 283 A. MEYUS, Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 148-149; E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 41-42.
95
167. Bovenstaande
geldt integraal indien het door de certificaathouders initieel geïnvesteerde
kapitaal, op de dag van de realisatie van het onroerend goed, volledig terugbetaald is. De situatie ligt echter anders indien dit bedrag nog niet volledig terugbetaald is op de dag van de realisatie van het onroerend goed. De verkoopopbrengst zal dan immers worden aangerekend als terugbetaling van het nog openstaande saldo van het door de certificaathouders initieel geïnvesteerde kapitaal, wat geen aftrekbare beroepskost vormt in hoofde van de emitterende vennootschap, aangezien deze niet kan beschouwd worden als interest (Com. IB. 1992, nr. 19/7). Zoals eerder gezegd, kan deze niet-aftrekbaarheid gecompenseerd worden door de afschrijvingen op het onroerend goed, welke wel een aftrekbare beroepskost vormen (artikelen 52, 6° en 61-65 WIB 92). Afschrijvingen in het jaar van vervreemding worden niet aanvaard door de administratie. “Dit impliceert dat er wel degelijk een belastbare grondslag in hoofde van de emitterende vennootschap zal overblijven wanneer deze laatste het onroerend goed zou realiseren alvorens het onroerend goed volledig is afgeschreven. De realisatiewaarde zal immers eerst worden aangerekend aan het resterend kapitaalsaldo (dat niet aftrekbaar is), hetgeen fiscaal niet meer gecompenseerd kan worden met de afschrijvingen van hetzelfde jaar, vermits de waardeverminderingen in het jaar van vervreemding niet toegelaten zijn.”284 Fiscaal gezien, is het dan ook beter om het onroerend goed pas te verkopen wanneer het volledig is afgeschreven.
3. De inkomstenbelasting in hoofde van de certificaathouder a. De terugbetaling van het initieel geïnvesteerde kapitaal 168. De terugbetaling van
het initieel geïnvesteerde kapitaal is niet belastbaar. Dit is de
tegenhanger van de niet-aftrekbaarheid in hoofde van de uitgevende vennootschap.
b. Het aandeel in de huurgelden/exploitatiesaldo 169. Zoals
hierboven vermeld moet de uitkering, door de emittent van het vastgoedcertificaat,
van het aandeel in de huurgelden als interest beschouwd worden (Com. IB. 1992, art. 19/7).
284
E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 41-42.
96
Bijgevolg is deze uitkering een belastbaar inkomen en zal deze onderworpen zijn aan de bevrijdende roerende voorheffing van 15 % indien het vastgoedcertificaat is uitgegeven vanaf 1 maart 1990. Deze bevrijdende roerende voorheffing zal door de emitterende vennootschap ingehouden worden aan de bron285. De particuliere belegger is dus niet onderworpen aan de gebruikelijke roerende voorheffing van 25 %.
c. Het aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed 170. De meerwaarde,
die eventueel gerealiseerd wordt bij de verkoop van het onroerend goed
door de emitterende vennootschap en die vervolgens proportioneel verdeeld wordt onder de certificaathouders, moet beschouwd worden als een inkomen uit roerend goed en zal bijgevolg ook onderworpen zijn aan een bevrijdende roerende voorheffing van 15 %286. De belastbaarheid van de meerwaarde ontstaat niet op het ogenblik van de realisatie van het onroerend goed, maar op de datum van de betaalbaarstelling van de uitkering (artikel 267 WIB 92)287. Dit zal bijgevolg de dag zijn waarop de looptijd van het vastgoedcertificaat een einde neemt.
4. De problematiek inzake de verzaking aan de roerende voorheffing 171. Het
feit dat een vastgoedcertificaat moet gekwalificeerd worden als “aan obligaties
soortgelijke effecten”, zal ook zijn invloed hebben op de mogelijke vrijstellingen van roerende voorheffing die er kunnen bestaan. 172. Hieraan
moet enige historiek worden verbonden.
De wetgever had, bij KB van 16 mei 2003 tot wijziging van het KB/WIB 92 betreffende de roerende voorheffing (BS 5 juni 2003), alle bestaande verzakingen van roerende voorheffing inzake vastgoedcertificaten geschrapt. Dit was volgens de wetgever noodzakelijk om de strijd aan te binden tegen pogingen tot belastingontwijking nu het Hof van Beroep te Brussel, in een arrest van 31 januari 2001288, had beslist dat de laatste coupon die de realisatiewaarde van het onroerend goed vertegenwoordigde, een niet-recurrent inkomen is, waardoor het
285
Art. 17, §1, 2°, art. 262 juncto 269, 1° en art. 313 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. Art. 17, §1, 2°, art. 19, §1, 1°, art. 262 juncto 269, 1° en art. 313 wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, BS 30 juli 1992. 287 E. SMETS en D. VAN LAERE, “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 42. 288 Brussel 31 januari 2001, Fiscoloog 2003, afl. 884, 11. 286
97
bijgevolg, om onder het toepassingsgebied te vallen van de verzaking aan de roerende voorheffing, als bedoeld in artikel 107, §2, 5°, b) KB/WIB 92, voldoende was dat de genieter eigenaar of vruchtgebruiker van de effecten is, gedurende het belastbaar tijdperk waarin de meerwaarde op het onroerend goed werd verwezenlijkt, om te voldoen aan de toen vereiste permanentievoorwaarde (eigenaar of vruchtgebruiker zijn vanaf de uitgifte van het vastgoedcertificaat) in artikel 118, §1, 1° KB/WIB 92 die moest vervuld zijn om in aanmerking te komen voor deze verzaking aan de roerende voorheffing289.“Een nietuitgedrukte en niet-gerealiseerde meerwaarde heeft immers een onzeker karakter en geeft geen aanleiding tot enig inkomen. Het is op het ogenblik en in het belastbaar tijdperk van realisatie ingevolge de verkoop dat de meerwaarde aanleiding geeft tot een inkomen met een niet-terugkerend karakter.”290 Er werd echter snel ingezien dat deze integrale schrapping te verregaand was geweest, aangezien hiermee niet alleen de laatste coupon, die recht geeft op een aandeel in de realisatiewaarde van het onroerend goed, van de vrijstelling van roerende voorheffing wordt uitgesloten, maar tevens ook alle periodieke coupons. Bijgevolg werden de wijzigingen, die door het KB van 16 maart 2003 waren ingevoerd, volledig teruggeschroefd voor wat betreft de periodieke coupons. Bovendien werd de permanentievoorwaarde (eigenaar of vruchtgebruiker zijn vanaf de uitgifte van het vastgoedcertificaat), die vereist was om in aanmerking te komen voor de vrijstelling in artikel 107, §2, 5°, b) KB/WIB 92, uit het artikel 118, §1 KB/WIB 92 geweerd en is nu enkel nog vereist dat de verkrijger van de inkomsten eigenaar of vruchtgebruiker moet zijn geweest gedurende het gehele tijdperk waarop die inkomsten betrekking hebben291. De nieuwe regeling, zoals ingevoerd door de wet van 4 juli 2004292en het KB van 13 augustus 2004293, bepaalt nu enkel nog dat er voor de laatste coupon van het vastgoedcertificaat nooit een verzaking aan de roerende voorheffing kan worden toegestaan294. Deze bepaling vinden
289
Brussel 31 januari 2001, Fiscoloog 2003, afl. 884, 11; P. SMET, “Vastgoedcertificaten: opnieuw ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2004, afl. 949, 4; P. SMET, “Vrijstellingen RV op interesten: ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2003, afl. 895, 3. 290 Brussel 31 januari 2001, Fiscoloog 2003, afl. 884, 11. 291 P. SMET, “Vastgoedcertificaten: opnieuw ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2004, afl. 949, 5. 292 Wet 4 juli 2004 tot wijziging van de wet van 20 juli 1979 betreffende de wederzijdse bijstand inzake de invordering van schuldvorderingen die voortvloeien uit bepaalde bijdragen, rechten, belastingen en andere maatregelen, BS 29-07-2004 293 KB 13 augustus 2004 tot wijziging van het KB/WIB 92 ter verzaking aan de inning van roerende voorheffing op interest en royalty's verleend of betaalbaar gesteld aan verbonden vennootschappen, BS 7 september 2004. 294 P. SMET, “Vrijstellingen RV op interesten: ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2003, afl. 895, 5.
98
we terug in artikel 266, al. 2, 3° WIB 92. Evenwel is zij slechts van toepassing op inkomsten die zijn toegekend of betaalbaar gesteld vanaf 7 september 2004. 173. Wat
kan dit nu inhouden voor de particuliere belegger (natuurlijk persoon)? Wanneer we
ervan uitgaan dat de rechtspraak van het Hof van Cassatie, waarin gesteld wordt dat vastgoedcertificaten moeten gekwalificeerd worden als “aan obligaties soortgelijke effecten”, in verdere rechtspraak zal worden bevestigd, dan zal artikel 107, § 2, 5°, b) KB/WIB 92, vermits aan alle voorwaarden is voldaan, van toepassing kunnen zijn op de particuliere belegger. Artikel 107, § 2, 5°, b) KB/WIB 92 stelt immers dat voor inkomsten van obligaties, kasbons of andere soortgelijke effecten die het voorwerp zijn van een inschrijving op naam bij de uitgever en voor inkomsten van niet door effecten vertegenwoordigde schuldvorderingen en leningen die aan spaarders niet-inwoners, die o.m. worden toegekend door Belgische “financiële instellingen” volledig wordt afgezien van de inning van de roerende voorheffing295. Voor wat moet begrepen worden onder ‘spaarder niet-inwoner’ verwijzen we naar hetgeen hierover gezegd werd bij de bespreking van het fiscaal regime van de vastgoedbevak (supra nr. 134). Deze verzaking wordt echter enkel toegestaan indien aan de schuldenaar van de inkomsten een attest wordt overhandigd waarbij is bevestigd dat de verkrijgers, ten eerste, eigenaar of vruchtgebruiker zijn van de rentegevende roerende kapitalen, ten tweede, niet-inwoners zijn die deze kapitalen niet voor het uitoefenen van een beroepswerkzaamheid in België gebruiken (artikel 117, §6 KB/WIB 92). Bovendien zal maar van de inning van de roerende voorheffing volledig worden afgezien wanneer de verkrijger van de inkomsten eigenaar of vruchtgebruiker is geweest gedurende het gehele tijdperk waarop die inkomsten betrekking hebben en het vastgoedcertificaat gedurende datzelfde gehele tijdperk bij de uitgever op naam was ingeschreven (artikel 118, §1, 1° KB/WIB).
295
M. DE MEY, “Inkomen van roerende goederen en kapitalen”, in L. MAES en N. PLETS (eds.), Handboek personenbelasting, Mechelen, Kluwer, 2008, (155) 201-202.
99
5. Tussentijdse verhandeling van het vastgoedcertificaat 174. Indien
de rechtspraak van het Hof van Cassatie zich in dezelfde trend voortzet, waardoor
het feit dat vastgoedcertificaten moeten gekwalificeerd worden als “aan obligaties soortgelijke effecten” zal worden veralgemeend, zal dit ook tot gevolg hebben dat zij moeten beschouwd worden als een vastrentend effect. In artikel 2, §1, 8° van het WIB1992 kunnen we immers lezen dat onder vastrentende effecten moet worden verstaan, de obligaties, kasbons en andere soortgelijke effecten […]. Bijgevolg zal ook artikel 19, §2 WIB 1992 van toepassing zijn op de vastgoedcertificaten waardoor het voor de belastingplichtige (natuurlijke persoon) niet mogelijk is om bijvoorbeeld het vastgoedcertificaat net voor de vervaldag terug te verkopen aan de emittent en zo aan belasting te ontsnappen. Formeel juridisch zou het dan immers om een belastingvrije meerwaarde gaan en niet om een belastbare interest. Tegen dergelijke vormen van belastingontwijking m.b.t. vastrentende effecten heeft de wetgever bijgevolg willen optreden door het invoeren van artikel 19, §2 WIB 1992 dat stelt dat, m.b.t. de vastrentende effecten, de inkomsten, iedere som die boven de uitgifteprijs wordt betaald of toegekend, ongeacht of de toekenning plaatsheeft op de bij de overeenkomst vastgestelde vervaldag, omvatten.
B. De indirecte belasting: het schenkingsrecht 175. In
het kader van de indirecte belastingen is het interessant, vanuit het oogpunt van de
particuliere belegger (natuurlijk persoon), om er nog even op te wijzen dat ook publiek uitgegeven vastgoedcertificaten in aanmerking komen voor de schenking tegen verlaagd tarief296. Deze verlaagde tarieven worden bepaald door, respectievelijk, het Vlaams,Waals of Brussels Hoofdstedelijk Gewest, aangezien het schenkingsrecht een gewestelijke belasting is in de zin van de Bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de Gemeenschappen en de Gewesten. Welk verlaagd tarief van toepassing zal zijn, wordt bepaald volgens de fiscale woonplaats van de schenker (artikel 5, §2, 8° Bijzondere wet van 16 januari 1989 betreffende de financiering van de Gemeenschappen en de Gewesten, BS 17 januari 1989).
296
Circulaire van 8 februari 2006 (nr. 2/2006), Fiscoloog 2006, afl. 1016, 14.
100
Voor het Vlaams Gewest bedraagt het verlaagd schenkingstarief 3 %, voor schenkingen in de rechte lijn en tussen echtgenoten, en 7 % voor schenkingen aan andere personen (artikel 131, §2, 1° en 2° W.Reg.)
101
III. Voorbeeld van een vastgoedcertificaat
102
IV. Dankwoord Graag wil ik mijn oprechte dank betuigen aan een aantal personen die mij, gedurende de realisatie van deze meesterproef, met raad en daad hebben bijgestaan. In de eerste plaats mijn promotor, prof. dr. Paul Beghin, dank zij wie ik een eerste kennis met het onderwerp ‘beleggen in vastgoed’ heb kunnen maken. Het steeds paraat en beschikbaar zijn om mij de nodige info te verstrekken, het bijsturen wanneer dit nodig was en zijn gouden raad, heb ik ten zeerste gewaardeerd. Ik zal hieraan steeds met een groot gevoel van dankbaarheid terugdenken. Prof. dr. Inge Van de Woesteyne die bereid was om de taak van commissaris op zich te nemen. Mijn medestudenten, die mij steeds wisten te steunen, zowel logistiek als moreel. Deze vriendschappen zal ik altijd een warm hart toedragen. Bram Lodens (Bachelor in de Multimedia en communicatietechnologieën/webdesigner) en familie, voor alle hulp met betrekking tot de lay-out en voor alle morele steun. Tot slot, mijn ouders en zus. Zij hebben mij altijd weten te steunen, niet alleen tijdens de realisatie van dit eindwerk, maar gedurende mijn hele schoolloopbaan. Zij waren er in moeilijke tijden om mij te steunen, te motiveren en aan te moedigen en in goeie tijden om samen met mij gelukkig te zijn. Zonder hen had ik nooit zo vlot kunnen bereiken, wat ik vandaag bereikt heb.
103
V. Bibliografie DE MEY, M., “Inkomen van roerende goederen en kapitalen”, in L. MAES en N. PLETS (eds.), Handboek personenbelasting, Mechelen, Kluwer, 2008, 155-249. DE MUNTER, M., “Nu ook ‘institutionele bevak’ met aantrekkelijk fiscaal statuut”, Fiscoloog 2005, afl. 966, 4-5. DE MUNTER, M., “Vastgoedbevaks: de belastbare grondslag van de “exit”-taks”, Fiscoloog 2008, afl. 1141, 5-7. DE MUYNCK, H., Bank en beurswezen in België, Gent, Academia Press, 2006, 322 p. DE PESTEL, G. en VANTOMME, B., “De vastgoedbevak. Vergelijking met vastgoedcertificaten”, Jura Falc. 1995-96, 455-510. DE PEUTER, H. (ed.), Vastgoedbevaks: Tien jaar K.B. 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, 396 p. DUPLAT, J.-L., “Belangenconflicten bij het beheer van instellingen voor collectieve belegging, het standpunt van de toezichthouder”, Bank Fin 1999, afl. 9, 447-453. KRUITHOF, M., “De nieuwe wetgeving op de instelling voor collectieve belegging in een Europees perspectief”, in Financiële herregulering in België, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1991, 595-627. LAENENS, F., “Fiscale aspecten van beveks/(Vastgoed)Bevaks” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 1999-2000, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 1999, 453-482. MEYUS, A., Beleggingen en fiscus, Mechelen, Kluwer, 2006, 301 p. PARAMORE, J.E.,“La sicaf immobilière (SICAFI) – aspects juridiques et fiscaux”, Bank Fin 1996, afl. 2, 84-98. ROBBERECHTS, S., “Bevek en Bevak (deel 1)”, TRV 2002, 27-57. 104
ROBBERECHTS, S., “Bevek en Bevak (deel 2)”, TRV 2002, 92-122. SCHELLEKENS, K., Beleggingsvennootschappen naar Belgisch en Luxemburgs recht (bevek, bevak, sicav en sicaf), Brussel, De Boeck & Larcier, 2002, 239 p. SIAENS, A., “De Belgische vastgoedbeleggingsvennootschappen (bevak-sicafi)”, Bank Fin 1995, afl. 3, 157-162. SMET, P., “Vrijstellingen RV op interesten: ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2003, afl. 895, 1- 3. SMET, P., “Vastgoedcertificaten: opnieuw ingrijpende wijzigingen”, Fiscoloog 2004, afl. 949, 4-5. SMETS, E. en VAN LAERE, D., “Juridisch en fiscaal statuut van vastgoedcertificaten” in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal praktijkboek 2000-2001, directe belastingen, Diegem, Ced. Samsom, 2000, (4) 5-45. TIBERGHIEN, A., Handboek voor Fiscaal Recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 1485 p. VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2006, 213. VAN KEIRSBLICK, M., “Vastgoedcertificaten met een vast rendement zijn “soortgelijke effecten” (als obligaties) ondanks de afwezigheid van een kapitaalgarantie” (noot onder Cass. 12 mei 2005), TFR 2005, afl. 292, 1028-1032. VERDINGH. Y., Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/2, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 1-13. VERDINGH. Y., Bestendig handboek vennootschapsbelasting, XV/3, Mechelen, Kluwer, 2008, losbl., 1-8.
105
