BELASTINGPLAN 21E FORSE VERLAGING NETTO-INKOMEN ALLEENSTAANDE OUDERS LEEFTIJD EN GENDER SOCIALE CONSTRUCTIE SCHIJNHUWELIJKEN

MAART/APRIL 1999

BELASTINGPLAN 2 1 E

EEUW

FORSE VERLAGING NETTO-INKOMEN ALLEENSTAANDE OUDERS

LEEFTIJD EN GENDER HET

LEEFTIJDSCRITERIUM ALS VEROUDERDE

SOCIALE CONSTRUCTIE

SCHIJNHUWELIJKEN DE

CAUTIE VÓÓR HET JAWOORD?

I

I JAARGANG 15, MAART/APRIL 1999, NUMMER 2

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Jolande uit Beijerse, Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Katinka Lünnemann, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail cwiOl @xs4all.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 144,- per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,-, opbergbanden ƒ 34,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met eenjaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie. Aanbevolen citeerwijze: Nemesis

1999 nr. l , p . ...

Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

Groep vaktijdschriften

REDACTIONEEL 33 (Van) de bordelhouder bevrijd Tijd voor een rechtvaardiger exploitatie van sekswerk Jolande uit Beijerse ARTIKELEN 36 Belastingplan 21e eeuw Biedt individuele heffing vrouwen meer perspectief op economische zelfstandigheid? Paula Kager 42 Gender en leeftijd: verdere verkenningen Het leeftijdscriterium als verouderde sociale constructie Carien Evenhuis KRONIEK 52 Kroniek arbeidsrecht Eva Cremers en Yvonne Konijn AANHANGIGE

ZAKEN

61 Knelpunten in de kinderopvang Caroline van den Brekel en Kea Tijdens REACTIES 67 Paarlen voor de zwijnen, deel II Chila van der Bas, Jacqueline Gielen-Winkster, Heleen Rutgers Reactie van de redactie RECHT

U I T H E T HART

68 De cautie vóór het jawoord? André Klip ACTUALITEITENKATERN 2 6 10 16 23 27 28 31

Rechtspraak Nr 1000 Rb Amsterdam 29 april 1998, m.nt. Albertine Veldman Nr 1002 HvJ EG 27 oktober 1998, Boyle Nr 1003 HvJ EG 19 november 1998, Pederson, m.nt. Mies Monster (1002 en 1003) Nr 1005 Cgb 24 maart 1998, m.nt. Margriet Adema Nr 1016 HR 5 juni 1998, m.nt. Annelies Henstra Nr 1019 Rb ' s-Hertogenbosch 4 april 1997 Nr 1020 Rb Zutphen 24 april 1997 Nr 1021 Rb Amsterdam 24 september 1997

Wetgeving 35 Malva Driessen, Als je zwanger bent én werkloos Literatuur 37 Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

ISSN 0922 - 0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

I

REDACTIONEEL

Tijd voor een rechtvaardiger exploitatie van sekswerk1

In februari 1999 stemde de Tweede Kamer in met het voorstel tot opheffing van het algemeen bordeelverbod. Als de Eerste Kamer volgt, is Nederland een van de eerste landen die de exploitatie van sekswerk door meerderjarigen, voorzover die geen slachtoffer zijn van dwang in enigerlei vorm, uit de illegaliteit haalt. Nadat zo de bordeelhouder van het strafrechtelijke juk is bevrijd, is het nu de beurt aan de tienduizenden (overwegend) vrouwen die in de seksbranche werken. Het is tijd om ze te bevrijden van de in de illegaliteit gegroeide feodale verhoudingen tot de exploitant.

J 0 LANDE

U I T BEIJERSE

(Van) de bordeelhouder bevrijd Sinds 1911 is het strafbaar om een beroep of gewoonte te maken van het opzettelijk teweegbrengen of bevorderen van ontucht door anderen met derden (art. 250bis Sr.). De argumenten die de wetgever daarvoor had, werden als volgt samengevat: 'De nadeelen waaraan daar verblijvende vrouwen, ook al zijn zij meerderjarig, bloot staan, de belemmeringen in haar persoonlijke vrijheid daar zoo dikwijls ondervonden, de "menschenhandel" waartoe de inrichtingen aanleiding geven, de gevaren die haar bestaan oplevert voor mannen van eiken leeftijd, de ondermijning der goede zeden waartoe zij noodwendig leiden, dit alles rechtvaardigt een verbod van overheidswege, geldende voor het geheele Rijk, tot uitoefening van het schandelijk en voor zoovelen schadelijk bedrijf van den bordeelhouder.'2 Het uitbaten van een bordeel werd dus gezien als een 'schadelijk en schandelijk' bedrijf. Het was schadelijk vanwege de belemmering van de vrijheid van de daar werkende vrouwen en de gevaren voor mensenhandel, schandelijk vanwege de daar bedreven zonde, de verleiding die daarvan op de mannen zou uitgaan en de ondermijning van de goede zeden. In de 'schande' is het standpunt van de confessionelen te herkennen, die de bordelen als bedrijf afkeurden, in de 'schade' dat van de georganiseerde vrouwenbeweging, die zich al jaren verzette tegen de in de gemeentelijke reglementering heersende dubbele moraal, die er alleen maar op gericht was om de klanten gezonde vrouwen te leveren.3 Wetsontwerp 25437: een realistische benadering zonder moralisme In wetsontwerp 25437, dat begin februari werd aangenomen door de Tweede Kamer, zijn beide strafbepalingen geschrapt. Het uitgangspunt is een 'realistische benadering zonder moralisme', waarin het bestaan van prostitutie als een gegeven wordt beschouwd, los van de vraag hoe je daar vanuit een moreel standpunt over oordeelt. Het opzettelijk voordeel trekken uit 'seksuele handelingen van een ander met een derde tegen betaling' is volgens het nieuwe artikel 250a Sr alleen dan strafbaar als die ander minderjarig is of wanneer de seksexploitant weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander het slachtoffer is (bedreiging met) geweld, misleiding of misbruik van overwicht. In vergelijking met de strafbaarstelling van 1911 heeft de 'schande' dus plaats gemaakt voor de realiteit en wordt de taak van de strafrechter gereserveerd voor de 'schade'. Daarmee wordt aangesloten bij het sinds de jaren zeventig in diverse steden gegroeide gedoogbeleid dat gold zolang er geen sprake was van geweld, misbruik van overwicht of misleiding of van de tewerkstelling van min1. Voor dit redactioneel zijn gesprekken gevoerd met Marieke van Doorninck, Mr A. de Graafstichting, Sietske Altink, De Rode Draad, Lucy van Mens, Stichting SOA, Anja Spaninks, Stichting Humanitas, Ineke Nierstrasz, Gemeente Rotterdam en Paul Labriére, GGD Rotterdam. 2. Tweede Kamer 1908-1909, Bijlagen, 293, nr. 3, p. 5. 3. Zie hierover: Petra de Vries, Kuisheid voor mannen, vrijheid voor vrouwen, de reglementering en bestrijding van prostitutie in Nederland 1850-1911, Hilversum, 1997.

1999 nr 2

33

I

(VAN) DE BORDEELHOUDER BEVRIJD

derjarigen of slachtoffers van mensenhandel. Met de wet wordt dat beleid nu gelegaliseerd, waardoor het mogelijk wordt een duidelijker onderscheid te maken tussen de verschillende vormen van prostitutie. Uitbuiting kan beter worden bestreden, terwijl uitbating beter kan worden gereguleerd. Zo uitgesproken als de wetgever van 1911 zijn mening gaf over de bordelen in een onderdeel van een veelomvattende zedenwet, zo weinig merkt hij daarover op in de huidige wet die de opheffing van het bordeelverbod tot belangrijkste doel heeft. Het uitgangspunt dat prostitutie als een gegeven wordt beschouwd, zegt nog niets over de exploitatie van sekswerk. Sekswerk als zodanig was al niet strafbaar en het gaat hier niet om de decriminalisering van dat verschijnsel, maar om de decriminalisering van de exploitatie daarvan. Die verwarring met betrekking tot de essentie van de wet, de decriminalisering van de exploitant en niet van de sekswerker, komt keer op keer terug. Opvallend is dat het accent van de debatten steeds opnieuw op het sekswerk zelf komt te liggen en niet op de exploitatie daarvan. Het afschuiven naar de gemeenten zonder inhoudelijke uitgangspunten Het gebrek aan algemene inhoudelijke uitgangspunten doet zich voelen waar in de wet het gehele prostitutiebeleid wordt gedelegeerd aan de gemeenten. Die moeten via de aan de exploitanten te verlenen vestigingsvergunningen een eigen beleid gaan voeren rond de vestiging, de inrichting en de bedrijfsvoering van prostitutiebedrijven. Hoewel de VNG en verschillende gemeenten daar al jarenlang over discussiëren en daaromtrent ook enkele principiële standpunten hebben ingenomen, wordt over de concrete voorwaarden niet meer opgemerkt dan dat die betrekking kunnen hebben op de veiligheid, de hygiëne, de arbeidsomstandigheden en de antecedententoetsing van de bordeelhouder. Het enige vereiste dat uitdrukkelijk wordt genoemd, is dat de exploitant geen vrouwen zonder verblijfsvergunning voor zich mag laten werken. Los van de opmerking van de Raad van State dat een dergelijk vereiste niet kan worden gesteld door opname in de memorie van toelichting, is het de vraag of dat ook niet dubbelop en onnodig is gezien de reeds bestaande voorschriften van de Vreemdelingenwet. De VVDfractie ging hierin zelfs nog een stap verder door het opperen van de mogelijkheid om exploitanten een rol toe te dichten bij de controle op de verblijfsvergunning door het overleggen daarvan aan de vreemdelingendienst alvorens de mensen in dienst te nemen. Hierin wilde de minister niet meegaan en vasthouden aan het reguliere beleid waarbij de werkgever voor eventuele controles alleen een kopie van de verblijfstitel in de administratie moet hebben. Een dergelijke controlerende functie voor de exploitant was de onafhankelijke positie van de sekswerker waarschijnlijk ook niet bepaald ten goede gekomen.

4. Roelof Haveman, Sekswerk passende arbeid, Nemesis 1999, nr.1, p.31-32. Zie uitgebreid Roelof Haveman, Voorwaarden voor straf-

34

JOLANDE

U I T BEIJERSE

De specifieke positie van de sekswerkers in relatie tot de exploitant Ondertussen blijft een van de meest wezenlijke onderwerpen, namelijk de rechtsverhouding tussen de sekswerker en de exploitant, ongeregeld. De gemeentelijke overheid heeft niet de bevoegdheid zich hiermee te bemoeien. De wetgever stelt echter dat ook de landelijke overheid het niet tot haar taak rekent daaromtrent regels te stellen. Uitdrukkelijk wordt gesteld dat sekswerker en exploitant zelf moeten beslissen over de aard van hun onderlinge werkverhouding. Ik meen dat de minister hiermee echter voorbij gaat aan de specifieke positie van sekswerkers die maakt dat de overheid hier het voortouw dient te nemen. Daarbij gaat het allereerst over het werk zelf. Elk werk vereist een zekere inzet van lichaam en geest, maar die inzet gaat hier een stap verder. Het gaat immers om de grootst mogelijke lichamelijke intimiteit. Het principe dat werk alleen is op te brengen wanneer dat uit vrije wil gebeurt, geldt voor dit werk daarom des temeer. Het grondrecht op de onaantastbaarheid van het lichaam doet zich bij deze vorm van arbeid wel heel sterk voelen en iemand dwingen tot het verrichten van seksuele handelingen is niet voor niets strafbaar gesteld. Het werk moet geheel in vrijwilligheid worden verricht, wat concreet betekent dat de sekswerker steeds opnieuw moet kunnen bepalen of ze een klant wil bedienen of niet en welke seksuele handelingen ze wel of niet met hem wil verrichten. Dat is de reden dat hier geen sprake kan zijn van een reguliere arbeidsverhouding en dat sekswerk geen 'passende arbeid' kan zijn.4 Het uitgangspunt dat sekswerk geen passende arbeid kan zijn, wordt in het wetsvoorstel gevolgd, maar daar gebruikt ten nadele van de sekswerker, namelijk als argument tot behoud van artikel 3 van het Besluit ter uitvoering van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV), dat voor prostitutie een tewerkstellingsvergunning moet worden geweigerd. Aan de wijze waarop het recht op seksuele zelfbeschikking vorm moet krijgen in de verhouding tot de exploitant, is in het wetsontwerp echter geen aandacht besteed. Niet alleen de inhoud van het werk, ook de wijze waarop de seksbranche zich in de illegaliteit en onder de druk van de in de samenleving heersende dubbele moraal heeft ontwikkeld, maakt dat de overheid hier het voortouw dient te nemen. De illegaliteit van de bordelen en de minachting waarmee de daar werkende vrouwen tegemoet werden getreden, zorgden ervoor dat een situtatie kon ontstaan waarin een groot deel van de opbrengst moet worden afgedragen aan degenen die niet meer doen dan ruimtes ter beschikking stellen. Zo kon onlangs een ieder uit de kranten vernemen dat de Haagse raamexploitanten de sekswerkers 125 gulden per dagdeel laten betalen voor een 'raam', een ruimte die zo klein is dat in de praktijk wel wordt gesproken over 'legbatterij'. Navraag leert dat de sekswerkers in de clubs, privé-huizen en escortbureaus zelfs vijftig tot baarstelling van vrouwenhandel, Deventer, 1998.

NEMESIS

I

(VAN) DE BORDEELHOUDER

zestig procent van hun verdiende geld moeten afdragen voor het gebruik van een kamer en voorzieningen.

BEVRIJD

J O L A N D E

U I T B E U E R S E

mogelijk omzet te maken, in de praktijk toe leidt dat vrouwen worden gedwongen om tegen hun wil klanten te bedienen.

De noodzaak van beleid Het argument dat de 'tijd nog niet rijp' is voor nadere regelgeving op centraal niveau bevredigt niet. De op handen zijnde opheffing van het bordeelverbod heeft de afgelopen vijftien jaar veel wetenschappelijk onderzoek geïnitieerd en een discussie op gang gebracht, waarin organisaties als De Rode Draad, de Mr. A. de Graaf Stichting en de Stichting Tegen Vrouwenhandel een zeer actieve rol spelen. Hoewel deze organisaties hun standpunten omtrent een betere rechtspositie van de sekswerker ten opzichte van de exploitant zeer open en helder voor het voetlicht brengen, blijkt uit de parlementaire stukken niet of nauwelijks dat van hun kennis gebruik is gemaakt. De taak van de overheid is mijns inziens tweeledig. In de eerste plaats is er de taak om met het oog op de bijzondere aard van het werk het recht op seksuele zelfbeschikking veilig te stellen. Zo zou met het oog op dat recht korte metten moeten worden gemaakt met het door clubs, privé-huizen en escortbureaus gehanteerde percentagesysteem dat er, vanwege de druk om zoveel

1999 nr 2

Een tweede taak die er ligt, is het rechttrekken van de scheefgegroeide verhoudingen tussen sekswerker en exploitant. Een actief beleid wordt gerechtvaardigd door het feit dat de overheid zelf, door de strafbaarstelling van de bordelen en de daarmee gepaard gaande illegaliteit, daar mede debet aan is geweest. Nu de exploitanten de panden in beheer hebben waarvoor door de gemeente vergunningen zijn verleend, zal het echter niet eenvoudig zijn om ze daaruit te verdrijven. De gemeente Amsterdam heeft al een stap in de goede richting gezet door het aankopen van enkele panden, al lijkt dat in de eerste plaats te zijn gebeurd om de Russische maffia daaruit te weren. Dat het moeilijk is om goede mensen te vinden voor het beheer, is niet zo vreemd als de gemeente niet verder komt dan een 'Melkert'-baner, zoals serieus is overwogen, of dan een vakbond als De Rode Draad te vragen om ondernemer te worden. Hier ligt een uitdaging om toe te werken naar een nieuw soort bedrijf, een 'vrouwencollectief voor seksuele diensten', waarin we worden bevrijd van de bordeelhouder en de bijbehorende feodale verhoudingen.

35

I

PAULA

ARTIKEL

KAGER

Belastingadviseur bij Nauta Dutilh in Rotterdam

Biedt individuele heffing vrouwen meer perspectief op economische zelfstandigheid?

Belastingplan 21e eeuw Uitgangspunten

Met de ontwikkeling van een nieuw belastingstelsel streeft de regering liefst zeven doelstellingen na. Ik noem hier de belangrijkste. Allereerst verbreding en versterking van de belastinggrondslag. Het huidige stelsel biedt de belastingbetaler te veel aftrekposten en forfaitaire vrijstellingen. In fiscaal jargon ook wel de 'uitholling of erosie van de heffingsgrondslag'. Vervolgens wil de regering een evenwichtige en rechtvaardige belastingdruk. Knelpunt van het huidige stelsel is het gebrekkige inkomensbegrip. Vermogenswinsten op effecten en onroerende zaken zijn bij particulieren (niet-ondernemers) niet belast, terwijl dividend en rente wel wordt belast. Dat met name de hogere inkomens gebruik maken van de mogelijkheid onbelast koerswinsten op vermogen te incasseren, wordt als onrechtvaardig ervaren. Het aanpakken van die ongelijkheid staat dan ook hoog op de agenda. Daarnaast streeft de regering ernaar de lastendruk op arbeid te verlagen: arbeid moet aantrekkelijker worden via fiscale maatregelen. Verschuiving van directe naar indirecte belastingen (verlaging van inkomstenbelasting maar verhoging van het algemene BTW-tarief) en vergroening (verhoging milieubelastingen) completeren de vele 'V's (verbreding, versterking, verlaging). Bevordering van emancipatie en economische zelfstandigheid vormt de op één na laatste doelstelling, vereenvoudiging van het stelsel de laatste. De laatste decennia wordt overigens bij elke stelselherziening vereenvoudiging nagestreefd. In de praktijk wordt vaak juist het tegendeel bereikt.3

Op 11 december 1997 presenteerden minister Zalm en staatssecretaris Vermeend de nota Belastingen in de 21e eeuw: een verkenning.1 Een ambitieus en veelomvattend plan, waarin de bewindslieden voorstellen het huidige stelsel van de inkomstenbelasting drastisch te herzien.2 Voorzag de verkennende nota nog in verschillende opties, in het Regeerakkoord van 20 juli 1998 heeft het kabinet gekozen voor strikt individuele belastingheffing. Daarmee zou dan een einde komen aan de kostwinnersvoordelen die de tariefstructuur van de inkomstenbelasting de hele 20e eeuw hebben bepaald. Zo lijkt de fiscale drempel die vrouwen met de zorg voor kinderen ontmoedigt om weer (meer) te gaan werken, te verdwijnen. Indiening bij de Tweede Kamer wordt vóór het zomerreces verwacht. Inmiddels werkt een extern bureau in opdracht van het ministerie van Financiën aan de emancipatie-effectrapportage op het belastingplan. De publicatie daarvan was voorzien rond 1 januari 1999, maar is enkele maanden vertraagd. De beoogde datum van inwerkingtreding van de nieuwe fiscale wetgeving is 1 januari 2001.

Systeemwijziging: van bron naar box Het huidige stelsel kent een synthetisch inkomensbegrip. Het belastbaar inkomen is de optelsom van een aantal inkomensbronnen (waaronder winst uit onderneming, winst uit aanmerkelijk belang, inkomsten uit arbeid en inkomsten uit vermogen), na vermindering van aftrekposten (persoonlijke verplichtingen, buitengewone lasten en giften). De belasting wordt berekend over het belastbaar inkomen minus de belastingvrije som. In het nieuwe belastingstelsel wordt deze geïntegreerde benadering verlaten. Er komen drie afzonderlijke categorieën met elk hun eigen systematiek en tarief, in het plan aangeduid als 'boxen'. Het is niet mogelijk negatieve inkomsten uit de ene box met positieve inkomsten uit de andere box te verrekenen. Er zitten stevige schotten tussen de boxen. De inhoud van de drie boxen komt, kort gezegd, op het volgende neer. Box 1 bevat bekende soorten inkomen: winst uit onderneming (eigen bedrijf of zelfstandig beroep), inkomsten uit arbeid, inkomsten uit eigen woning (huur1. TK 1997-1998, 25 810, nr. 2, hierna ook wel Verkennende nota. 2. De stelselwijziging leidt tot een nieuwe Wet op de inkomstenbelasting (de huidige dateert van 1964). 3. Voorbeelden: wetgeving tijdelijke genotsrechten, beperking aftrek consumptieve rente. De wetgeving is zo gecompliceerd, dat het ministerie van Financiën enkele besluiten heeft gepubliceerd met tachtig a negentig vragen en antwoorden over de interpretatie van de nieuwe regels in de praktijk.

36

NEMESIS

I

BELASTINGPLAN 2 1 E EEUW

waardeforfait en hypotheekrente), alimentatie-uitkeringen, buitengewone lasten, persoonlijke verplichtingen en giften. Box 1 inkomen is progressief belast met een toptarief van ± 52 procent (thans zestig procent).

Bevordering van emancipatie en economische zelfstandigheid vormt de op één na laatste doelstelling, vereenvoudiging van het stelsel de laatste.

Box 2 is een exclusieve box voor winst uit aanmerkelijk belang (dividend en verkoopwinst op aandelen uit een BV of NV met grofweg een aandelenbelang van vijf procent of meer). Box 2 inkomen is belast tegen een vast tarief van dertig procent (thans 25 procent). Box 3 betreft inkomsten uit vermogen: effecten, spaartegoeden, beleggingen, tweede woningen, verhuurde beleggingspanden en oudedagsvoorzieningen die het voorgestelde maximum te boven gaan. Deze box laat inhoudelijk de meest ingrijpende verandering zien ten opzichte van de bestaande systematiek. Het saldo van de in werkelijkheid genoten inkomsten en betaalde kosten wordt niet langer belast, zoals dat nu het geval is. Hiervoor in de plaats komt een forfaitaire rendementsheffing: belast wordt een fictieve opbrengst van vier procent van het saldo van bezittingen en schulden die thuishoren in box 3, tegen een tarief van dertig procent. Over het nettovermogensbezit wordt jaarlijks dus 1,2 procent geheven. De vermogensbelasting vervalt (thans 0,7 procent van het totale nettobezit). Vrijgesteld zijn huisraad en de eerste ƒ 37.500,- aan vermogen per persoon. Vanaf 2001 zijn het werkelijke behaalde rendement op 'box 3'-vermogen en de werkelijk betaalde kosten volstrekt irrelevant; fiscaal telt alleen het fictieve rendement. Een economische benadering van het nieuwe belastingstelsel is dat de vermogensbelasting in feite wordt verhoogd van 0,7 naar 1,2 procent, waar een volledige vrijstelling van alle inkomsten uit vermogen tegenover staat. Pakket maatregelen in vogelvlucht In het kader van de herziening van het belastingstelsel noemt het Regeerakkoord het volgende pakket maatregelen: - afschaffing van de bestaande systematiek van belastingvrije sommen en vervanging door een systeem van algemene heffingskortingen die individueel worden toegekend en door de Belastingdienst individueel aan niet-verdienende partners worden uitbetaald; - verlaging van de tarieven van ± 36 tot zestig procent in 1999 naar ± 32 tot + 52 procent vanaf 2001 met een bescheiden verlenging van de tariefschijven; - verlaging van het arbeidskostenforfait (de vaste aftrek voor looninkomsten); - invoering van de arbeidskorting, een extra heffingskorting voor werkenden met een loon tussen zeventig en honderd procent van het wettelijk minimumloon;

1999 nr 2

PAULA

KAG ER

Vrouwen en de fiscus: kort historisch overzicht (belangrijke jaartallen)* 1941 Vóór 1941 belastingheffing over huishoudinkomen (samenvoeging inkomens van man en vrouw). Vanaf 1941 splitsingstelsel: optellen inkomens man en vrouw, delen door twee en afzonderlijk belasten. Huishoudinkomen bleef inkomstenbelasting bepalen. 1973 Individuele belastingheffing: inkomsten van gehuwde vrouw worden individueel belast. De belastingvrije som van een gehuwde man was echter aanzienlijk hoger dan die voor een gehuwde vrouw. 1985 Invoering tweeverdienerswetgeving. Tariefgroepindeling afhankelijk van het inkomen van de partner. Belastingdruk op inkomen van vrouw verminderde, die op inkomen van de gehuwde man nam aanzienlijk toe. 1990 Invoering Oort-wetgeving. Volledig geïndividualiseerd belastingsysteem, met uitzondering van de overdraagbare basisaftrek ('voetoverheveling'). * Bron: Ben Dankmeijer, hoofdstuk Belasting en emancipatie in Emancipatie en Economie, Faculteit der Economische Wetenschappen en Econometrie, 1994, Amsterdam.

- verhoging van het algemene BTW-tarief tot ten minste negentien procent (thans 17,5 procent); - verhoging van milieubelastingen voor huishoudens en bedrijven (tariefsverhogingen voor gas en elektriciteit); - beperking van aftrek van lijfrentepremies tot situaties waarin een pensioentekort bestaat; - invoering van de 'oudedagsparaplu': een maximum aan de totale oudedagsvoorzieningen per persoon, de som van AOW, pensioen, lijfrenten e.d. mag een bepaald plafond niet te boven gaan; - uitbreiding van belastingvrije aanwending van spaarloon voor pensioenopbouw, verlof (zorgverlof, sabbatsverlof, studieverlof) en studiekosten; - invoering van een forfaitaire rendementsheffing in plaats van de bestaande vermogensbelasting en het huidige regime voor inkomsten uit vermogen; - geleidelijke afschaffing van de mogelijkheid rente op consumptieve leningen af te trekken; - verlaging van het reiskostenforfait; - vervanging van de fiscale bijtelling voor de auto van de zaak (autokostenforfait) door een benadering die 'beter aansluit op het feitelijk privégebruik van de auto van de zaak'; - beperking van aftrek van werkelijk gemaakte beroepskosten tot uitzonderingsgevallen. Emancipatie-effectrapportage In het voorjaar van 1998 heeft de minister van Financiën opdracht gegeven aan het Economisch Instituut CIAV in Utrecht om onderzoek te doen naar de gevol37

I


gen van wijziging van het belastingregime voor emancipatie en economische zelfstandigheid. Het gaat om de effecten van de verschillende opties in de verkennende nota van Zalm en Vermeend. De emancipatieeffectrapportage zal uit twee delen bestaan4: (Ie) een analyse van de potentiële gedragsreacties van individuen en huishoudens als gevolg van de wijziging van het belastingregime, en (2e) veranderingen in de posities van vrouwen en mannen, los van de mogelijke gedragsreacties, door het pakket fiscale maatregelen voor de 21e eeuw. Een typische vraag voor het eerste deel is of het arbeidsaanbod van vrouwen en/of huishoudens toeneemt door veranderingen in het stelsel van belasting en sociale premies. Onderwerpen die het onderzoeksbureau in het tweede deel moet bestuderen zijn: de verbreding van de heffingsgrondslag (minder aftrekposten, afschaffing belastingvrije sommen), de nieuwe fiscale behandeling van rente en dividend in 'box 3', de fiscale behandeling van pensioenen en de mogelijkheid spaarloon belastingvrij aan te wenden voor (zorg)verlof. Opvallend is dat Financiën nog steeds uitgaat van doorrekening van de drie beleidsopties uit de verkennende nota, terwijl de regering inmiddels heeft gekozen voor de variant uit het Regeerakkoord.5

P A U LA KAG ER

Tabel 1: Het schijventarief in 1999

Ie 2e 3e 4e

schijf schijf schijf schijf

Belastbaar bedrag Van Tot

Tarief

0 15.000 48.175 105.954

35,75% 37,05% 50% 60%

15.000

48.175 105.954 en hoger

Tabel 2: Tariefgroepindeling en belastingvrije sommen in 1999 Groep/Omschrijving

Belastingvrije som

1. Basisaftrek overgedragen aan alleenverdienende partner 2. Tweeverdieners, alleenstaanden 3. Alleenverdieners 4. Alleenstaande ouders met kinderen tussen 12 en 27 jaar 5. Alleenstaande ouders met kinderen onder 12 jaar

419 8.799 17.179 15.503 22.207

Inkomenseffecten voor vrouwen Het spreekt voor zich dat de inkomenseffecten van het belastingplan net zo goed gelden voor mannen als voor vrouwen. Vrouwen zitten in zeer verschillende posities.6 Sommige vrouwen verdienen meer dan ƒ 100.000,- bruto per jaar, andere moeten rondkomen van een minimuminkomen. Er zijn zeer vermogende vrouwen zonder arbeidsinkomen en vrouwen met een rijke man. Dan zijn er vrouwen met een eigen bedrijf en vrouwen die samen met hun man een bedrijf runnen. En natuurlijk veel moeders van jonge kinderen met een deeltijdbaan en dito salaris. Verder vrouwen zonder vaste partner en alleenstaande moeders. De grootste groep vrouwen met betaald werk maakt deel uit van een huishouden van tweeverdieners of, wat de realiteit beter benadert, 'anderhalf-verdieners. De hamvraag is of de aangekondigde belastingmaatregelen inderdaad stappen zijn op weg naar economische zelfstandigheid in het nieuwe millennium. Daarbij verdient speciale aandacht de positie van anderhalf- en tweeverdieners met lagere inkomens (minimum tot modaal) en de werkgelegenheid voor die groep. Hieronder zal ik nader belichten: De gevolgen van de heffingskorting in plaats van de belastingvrije sommen voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen, de inkomenseffecten voor alleenstaande ouders, de koopkrachteffecten over de hele linie en de betekenis van de fiscale oudedagsparaplu. 4. Brief staatssecretaris van Financiën van 7 september 1998, AFP98/330M, aan de Vaste commissie SZW van de Tweede Kamer. 5. Deze variant gaat uit van omzetting van belastingvrije sommen in heffingskortingen met een tegemoetkoming voor de huidige alleenverdieners (tariefgroep 3) op minimumniveau, waarbij de tarieven met ongeveer 5 tot 8 procentpunten worden verlaagd. 6. Zie ook Verslag en Advies Werkconferentie Belastingen in de 21e eeuw van de Vrouwen Alliantie voor economische zelfstandigheid en herverdeling van arbeid, verslag van werkconferentie op 26 maart 1998 en adviesbrief d.d. 6 mei 1998 aan Zalm en Vermeend.

38

Tabel 3: Belastingplan 21e eeuw — voorgesteld schijventarief (variant Regeerakkoord) Belastbaar bedrag Van Tot Ie 2e 3e 4e

schijf schijf schijf schijf

0 31.000 52.184 108.774

Tarief

31.000 52.184 108.774 en hoger

32% 36% 42% 52%

Heffingskorting versus belastingvrije som Het systeem van belastingvrije sommen werkt wezenlijk anders dan dat van een heffingskorting of individuele belastingkorting.7 De belastingvrije som vermindert het belastbare inkomen; het is een aftrekpost op het inkomen zelf. De heffingskorting vermindert het bedrag van de inkomstenbelasting: het is een korting op de verschuldigde belasting. In het huidige belastingstelsel zijn er vijf tariefgroepen met elk een eigen belastingvrije som, die is samengesteld uit de basisaftrek8 plus, afhankelijk van de toepasselijke tariefgroep, één of meer extra aftrekbedragen (zie kader). Niet-verdienende partners kunnen hun basisaftrek overdragen aan hun verdienende partner, de alleenverdiener (kostwinner).9 Dit systeem brengt met zich dat alleenver7. Het verschil tussen een individuele belastingkorting en een heffingskorting is dat de individuele belastingkorting ook aan de belastingplichtige wordt uitgekeerd (ook al is er geen inkomen), de heffingskorting niet. Zie Verkennende nota, p. 128. 8. De basisaftrek van ƒ 8.380,- geldt voor tweeverdieners en alleenstaanden (tariefgroep 2), hierbij moet de 'bovenbasisaftrek' van ƒ419,- worden opgeteld, samen de belastingvrije som van ƒ 8.799,(1999). 9. Dit noemde men vroeger 'voetoverheveling'; de belastingvrije som stond toen bekend als 'belastingvrije voet'.

NEMESIS

I


dieners een dubbele basisaftrek genieten. Het kostwinnersvoordeel voor een alleenverdiener die met de top van zijn inkomen in de hoogste tariefschijf (thans zestig procent) zit, bedraagt netto ruim ƒ 10.000,- per jaar. Een alleenverdiener met een bruto jaarinkomen tussen minimum en modaal (laagste twee tariefschijven) kan daarentegen slechts een kostwinnersvoordeel van ruim ƒ 6.000,- incasseren. De huidige tariefstructuur met belastingvrije sommen in combinatie met een progressief schijventarief geeft hogere inkomens meer netto belastingvoordeel dan lagere inkomens. Het systeem van heffingskortingen geeft iedereen, onafhankelijk van de hoogte van het inkomen, dezelfde belastingvermindering. De individuele belastingkorting die in het Regeerakkoord is voorgesteld, leidt tot een 'negatieve aanslag inkomstenbelasting' voor de nietverdienende partner, wat neerkomt op uitbetaling van de belastingkorting. Heffingskorting: sluitstuk van individuele belastingheffing Het systeem van belastingvrije sommen met de mogelijkheid tot overheveling van de basisaftrek naar de alleenverdiener werpt een fiscale drempel op voor nietverdienende partners. Aangezien het netto kostwinnersvoordeel het hoogste uitpakt in de vierde schijf (inkomens boven ± ƒ 120.000,- per jaar), is de drempel voor de niet-verdienende partner om weer te gaan werken het hoogst als de partner in de hoogste tariefschijf zit. Als de op de arbeidsmarkt toetredende partner een bescheiden bruto salaris van ƒ 20.000,- per jaar gaat verdienen, dan valt de belastingvrije som grotendeels in de eerste schijf (35,75 procent), hetgeen beduidend minder voordelig is dan aftrek in de vierde schijf (60 procent). Dit effect treedt niet op als het inkomen van de hoofdverdiener ligt tussen minimum en modaal. Gaat de partner in die situatie betaald werken, dan worden beide inkomens tegen dezelfde tarieven belast en leveren beide belastingvrije sommen hetzelfde netto voordeel op. Er is dan sprake van 'echte tweeverdieners'. Wanneer het inkomen van de (voormalige) alleenverdiener in de eerste twee schijven10 wordt belast, levert inkomensverwerving door de partner dus altijd een extra netto voordeel op voor het huishouden. Dan krijgt ook de partner immers een arbeidskostenforfait toegekend, terwijl de belastingvrije som van de opnieuw werkende partner tegen hetzelfde tarief wordt afgerekend als voorheen bij de alleenverdiener.11 Een overgang van één kostwinner naar een 'echt' tweeverdienershuishouden komt in de praktijk echter niet vaak voor. Het ontmoedigingseffect voor niet betaald werkenden met een goedverdienende partner wordt nog eens versterkt door de vele inkomensafhankelijke regelingen, zoals de eigen bijdrage voor kinderopvang, tegemoetkoming studiekosten, de huursubsidie, en dergelijke. Per saldo kan de netto toename van het huishoudinkomen zo gering zijn dat het niet of nauwelijks loont om te gaan werken. De nieuw voorgestelde individuele 10. Belastbaar inkomen tot ƒ 48.175,- (1999), met ingang van 1999 is de eerste schijf 'geknipt' in twee schijven. 11. Zie ook SER-advies Naar een robuust belastingstelsel. Advies 1998/07, blz. 45 en 46.

1999 nr 2

PAULA

KAG E R

belastingkortingen geven iedereen hetzelfde netto voordeel, omdat het progressie-effect komt te vervallen. De kostwinnersvoordelen zijn de laatste decennia stapsgewijs steeds verder teruggedrongen en zullen aan het begin van de 21e eeuw tot de geschiedenis horen. Wel zal de regering een uitzondering maken voor alleenverdieners op minimumniveau - zij krijgen een dubbele heffingskorting in verband met de koppeling aan het sociale minimum - maar dat betreft een relatief kleine groep. Individueel belastingstelsel gunstig voor aanbod vrouwen op arbeidsmarkt Een vergaande individualisering van het belastingstelsel maakt het waarschijnlijk dat vrouwen meer uren willen werken. Als de overdracht van de basisaftrek ('voetoverheveling') wordt afgeschaft in 2001, zal de arbeidsduur van vrouwen naar verwachting met ongeveer vijftien procent stijgen. Dit concludeerde Yolanda Grift in haar promotie-onderzoek naar de effecten van belastingen socialepremiestelsels op het arbeidsaanbod van vrouwen.12 Grift ontwikkelde een econometrisch model, waarmee de gevolgen voor de wekelijkse arbeidsduur van vrouwen bij verschillende belastingstelsels zijn door te rekenen. Populair gezegd: Wat houd je er eigenlijk netto aan over als je één uur meer gaat werken en hoe beïnvloedt dat de beslissing om meer of minder te gaan werken?

Een vergaande individualisering van het belastingstelsel maakt het waarschijnlijk dat vrouwen meer uren willen werken. Volgens Grift heeft de derde optie uit de verkennende nota Belastingen in de 21e eeuw de meest gunstige uitwerking op de arbeidsparticipatie van vrouwen. Deze optie combineert volledige afschaffing van de belastingvrije sommen met een substantiële tariefsverlaging. Grift verwacht dat het aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt daardoor zal stijgen van gemiddeld elf uur per week naar gemiddeld veertien uur per week. De studie nam het traditionele kostwinnersmodel als uitgangspunt en bestudeerde daarbinnen het arbeidsmarktgedrag van gehuwde en ongehuwd samenwonende vrouwen. Samenwonende mannen laten hun arbeidsmarktgedrag niet afhangen van het belastingstelsel. Vrouwen in een dergelijke situatie staan vaak wel voor de keuze om meer of minder te gaan werken. Veel van hen, zo blijkt uit enquêtes die Grift voor haar onderzoek hield, denken dat zij er netto nauwelijks op vooruitgaan. Grift laat zien dat werken wel degelijk loont. In het huidige belastingstelsel betalen vrijwel alle werkende vrouwen met een kostwinnende partner 12. Y.K. Grift, Female Labour Supply, The influence of taxes and social premiums. Dissertatie Universiteit van Utrecht. Ridderprint 1998.

39

I


Individuele belastingkorting van 3.076 ('tariefgroep 2') en 6.152 ('tariefgroep 3' op niveau wettelijke minimumloon) over hun eigen inkomen gemiddeld 37 procent belasting en premies.13 Bij het besluit van vrouwen om meer of minder te gaan werken zijn andere redenen vaak belangrijker dan die in de belastingen premiesfeer. Voorop staat vanzelfsprekend de beschikbaarheid van kinderopvang, deeltijdarbeid, flexibele werktijden en verlof- en zorgfaciliteiten, die de combinatie van betaald werk en zorgtaken überhaupt mogelijk maken.14 De nieuwe financiële positie wordt per saldo bepaald door de belastingen premieheffing, de inkomensafhankelijke regelingen en de kosten van kinderopvang. Opmerkelijk is verder dat de arbeidskorting, een toeslag op de heffingskorting, slechts geldt voor inkomens tussen zeventig en honderd procent van het wettelijk minimumloon en oploopt van nul tot ƒ 1.503,-. Deze faciliteit is bedoeld om de overstap van een uitkering naar werk te stimuleren. De ondergrens voor deze arbeidskorting ligt echter rond ƒ 21.000,- (zeventig procent van het minimumloon). Vrouwen met kleine deeltijdbanen zullen niet boven deze grens uitkomen. De doelstellingen stimulering van het arbeidsaanbod en bevordering van emancipatie en economische zelfstandigheid lijken elkaar hier te bijten.

PAULA

KAG E R

ting 'tariefgroep 3', maar rept niet over tariefgroepen 4 en 5. Verder blijft onduidelijk of bestaande gevallen vanaf 2001 worden ontzien.16 De kwestie heeft tot nu toe nauwelijks aandacht gekregen.17 Als compenserende maatregelen voor alleenstaande ouders zijn denkbaar: - een toeslag op de heffingskorting, gerelateerd aan de zorg voor kinderen onder de twaalf jaar; - een 'zorgkostenforfait', een vaste aftrekpost voor werkende alleenstaande ouders met kinderen onder de twaalf jaar18; - een (gedeeltelijk) inkomensafhankelijke kinderbijslag voor alleenstaande ouders. Zonder tegemoetkomingen zullen alleenstaande ouders er netto aanzienlijk op achteruitgaan. Bij alleenverdienershuishoudens krijgt de niet-verdienende partner de heffingskorting tenminste nog uitbetaald; bij alleenstaande ouders is dit uiteraard niet mogelijk.

Afschaffing van de belastingvrije sommen in ruil voor individuele belastingkortingen zal voor deze groep leiden tot een relatief forse verlaging van het netto inkomen, tenzij de regering specifieke maatregelen voor hen treft.

Inkomensgevolgen voor alleenstaande ouders Het oude systeem van belastingvrije sommen met de mogelijkheid van 'voetoverheveling' ontmoedigt weliswaar niet-verdienende partners om weer te gaan werken, het biedt alleenstaande ouders met de zorg voor kinderen wel een aanzienlijk belastingvoordeel. Dat vrouwen in verschillende posities zitten, kan niet beter worden geïllustreerd dan aan de hand van de belastingpositie van alleenstaande ouders. Zij worden onder het huidige stelsel in tariefgroep 4 of 5 ingedeeld. Een alleenstaande ouder met de zorg voor één of meer kinderen onder de twaalf jaar valt in tariefgroep 5; als de leeftijd van de kinderen tussen twaalf en 27 jaar is, geldt tariefgroep 4. De belastingvrije som voor tariefgroep 4 is ƒ 15.503,- en die voor tariefgroep 5 zelfs maximaal ƒ 22.207,-15 (1999). Afschaffing van de belastingvrije sommen in ruil voor individuele belastingkortingen zal voor deze groep leiden tot een relatief forse verlaging van het netto inkomen (zie tabel), tenzij de regering specifieke maatregelen voor hen treft. De verkennende nota gaat er van uit dat alleenverdieners en eenoudergezinnen een vorm van tegemoetkoming blijven houden. Het Regeerakkoord noemt slechts heffingskorting 'tariefgroep 2' en heffingskor-

Koopkrachteffecten over de hele linie

13. Belastingjaar 1992. De gemiddelde belastingdruk zal in 1999 lager zijn door tariefsverlagingen in de eerste schijf (enkele procentpunten), verhoging van de belastingvrije sommen en het arbeidskostenforfait. 14. Zie in dit verband ook SER advies Arbeid, zorg en economische zelfstandigheid, Advies 1998/11. 15. Tariefgroep 4: belastingvrije som = basisaftrek + bovenbasisaftrek + alleenstaande-ouderaftrek van ƒ 6.704,-. Tariefgroep 5 = tariefgroep 4 + aanvullende alleenstaande-ouderaftrek van eveneens

ƒ 6.704,-. 16. Onderdeel 8.2.3.1 van de verkenning geeft een aantal varianten voor de eerbiedigende werking voor bestaande alleenverdieners. 17. Zie echter Astrid Feiter, Nieuw belastingstelsel dupeert alleenstaande werkende moeders, Opzij, september 1998, p. 72-75. 18. Het kabinet heeft het zorgkostenforfait afgewezen, zie bijlage 2 bij kabinetsnota Kansen op combineren: Arbeid, Zorg en Economische zelfstandigheid en Advies SER 1998/11. 19. Zie Internetsite van het NIBUD: www.nibud.nl.

40

Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (NIBUD) heeft de gevolgen van het belastingstelsel voor de 21e eeuw berekend in augustus 1998.19 De conclusie van het NIBUD is dat vrijwel ieder huishouden in Nederland er in het toekomstige belastingstelsel op vooruit zal gaan. Hoe groot dat voordeel is, hangt af van de fiscale bijtellingen en aftrekposten die men nu heeft (fiscale bijtelling auto, hypotheekrente, lijfrentepremies, rente) en de soorten inkomstenbronnen (bijvoorbeeld aanmerkelijk belang, onroerend goed, beleggingen en overig 'box 3' inkomen). Als specifieke aftrekposten en eigen vermogen buiten beschouwing blijven, dan profiteren vooral de laagste inkomens (tot ƒ 30.000,- bruto per jaar) en de hoogste inkomens (vanaf ƒ 90.000,- bruto per jaar). De middeninkomens gaan er minder dan vijf procent op vooruit, de laagste en hoogste inkomens meer dan zeven procent. Bij een bruto inkomen van ƒ 150.000,bedraagt het netto voordeel zelfs 9,4 procent. Het NIBUD heeft vooralsnog geen rekening gehouden met de gevolgen van de ecotax- en BTW-verhogingen. De

NEMESIS

PAULA


KAG E R

Tabel 4: Gevolgen belastingstelsel 21e eeuw voor alleenstaande ouder met zorg voor kinderen onder 12 (tariefgroep 5) Bruto jaarinkomen Netto per maand 1999 Netto per maand 2001 Verschil netto per maand Verschil uitgedrukt in %

20.000 1.667 1.423 -244 -14,6

30.000 2.362 2.115 -248 -10,5

50.000 3.423 3.063 -359 -10,5

80.000 4.927 4.601 -326 -6,6

120.000 6.594 6.381 -213 -3,2

150.000 7.688 7.581 -108 -1,4

Conclusie: zonder tegemoetkoming is de achteruitgang van het netto maandinkomen bij de lagere inkomens (tweederde van het minimumloon tot modaal) absoluut en relatief het grootste. Compenserende maatregelen voor deze inkomens zijn noodzakelijk. berekeningen zijn indicatief; van 'koopkrachtplaatjes' is geen sprake. Fiscale 'oudedagsparaplu' Iedereen kan in het huidige belastingstelsel voor ƒ 6.075,- (gehuwden ƒ 12.150,-) aan lijfrentepremies aftrekken, ongeacht of via de werkgever al een goed pensioen wordt opgebouwd. Zalm en Vermeend zijn van mening dat met name de hogere inkomens de lijfrentepremie-aftrek in de praktijk gebruiken om belasting te besparen (het 'kopen van een aftrekpost'), lang niet iedereen zou lijfrenten nodig hebben als aanvulling op het opgebouwde pensioen. In de verkennende nota wordt voorgesteld de algemene aftrek van lijfrentepremies te schrappen en te vervangen door één overkoepelende oudedagsparaplu. Er zou dan een maximum aftrek ('plafond') komen voor alle oudedagsvoorzieningen, gebaseerd op zeventig procent van het laatstverdiende loon. Een dergelijke paraplu zou een adequate opbouw voor een oudedagsvoorziening moeten garanderen. Zolang de totale premies per jaar beneden het maximum blijven, zijn ze aftrekbaar voor de loon- en inkomstenbelasting. Wie boven het plafond nog oudedagsvoorzieningen opbouwt, krijgt daarvoor geen belastingaftrek. Het is volstrekt niet duidelijk wat er onder de oudedagsparaplu gaat vallen. Pensioen en oudedagslijfrenten wel, maar VUT, overbruggingslijfrenten, kapitaalverzekeringen, saldo-lijfrenten en spaarregelingen? Bovendien is niet duidelijk hoe de fiscale ruimte voor aanvullende individuele regelingen bepaald zal worden. De relatie tot het wetsvoorstel Fiscale behandeling van pensioenen20 is evenmin helder. Het Verbond voor Verzekeraars heeft forse kritiek geuit op de voorstellen inzake de oudedagspa-

20. TK 1997-1998, kamerstuk 26 020, uitwerking aanbevelingen Commissie Witteveen. Het wetsvoorstel geeft een nieuw fiscaal kader voor pensioenregelingen met flexibilisering en individualise-

1999 nr 2

raplu. Uit een NIPO-enquête zou blijken dat 77 procent van de mensen die een lijfrente- of koopsompolis sluiten een pensioengat heeft. Bij vrouwen en zelfstandigen zou dit nog hoger liggen: 88 respectievelijk 83 procent. Verder zouden ook de lagere en middeninkomens de lijfrentepremie-aftrek benutten; zeventig procent zou inkomens onder de ƒ 100.000,- betreffen.21 De regering heeft de SER advies gevraagd over mogelijke uitwerkingen van de oudedagsparaplu. Het advies van de SER wordt naar verwachting dit voorjaar gepubliceerd. Tot slot Na de Euro op 1 januari 1999 en het nieuwe millennium op 1 januari 2000 staat ons op 1 januari 2001 een drastische wijziging van het belastingstelsel te wachten. Bevordering van emancipatie en economische zelfstandigheid vormt één van de doelstellingen van het plan. Of het samenhangende pakket van maatregelen inderdaad positief zal bijdragen aan economische zelfstandigheid voor iedereen moet nog blijken. Het wachten is op (Ie) de emancipatie-effectrapportage, (2e) het advies van de SER over mogelijke uitwerkingen van de oudedagsparaplu, en, natuurlijk, (3e) het wetsvoorstel. De afschaffing van de kostwinnersvoordelen in ruil voor een individuele belastingkorting mag gerust een mijlpaal in de geschiedenis van belastingen en emancipatie worden genoemd. De inkomenseffecten voor alleenstaande ouders en de oudedagsparaplu vereisen daarentegen een nadere uitwerking die recht doet aan de positie van vrouwen met zorgtaken. Een uiterst kritische toetsing van het wetsvoorstel 'belastingen 21e eeuw' op deze punten is geboden.

ring als uitgangspunten. Het wetsvoorstel is reeds aanvaard door de Tweede Kamer; het ligt thans ter behandeling bij de Eerste Kamer. 21. Persbericht Verbond voor Verzekeraars, 27 april 1998.

41

I Het leeftijdscriterium als verouderde sociale constructie

ARTIKEL

CARIEN

EVENHUIS

Lid Tijdelijke Expertisecommissie Emancipatie in het nieuwe adviesstelsel (TECENA), voorzitter Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie.

Gender en leeftijd: verdere verkenningen Gender en leeftijd vormen in het gelijke-behandelings-debat een bekend koppel. Het leeftijdscriterium is immers een 'verdacht criterium' voor (indirect) onderscheid naar sekse: minimum- en maximumleeftijdsgrenzen treffen vrouwen veelal meer en anders dan mannen. Beginjaren tachtig werd dat al erkend in bijvoorbeeld ER-adviezen (de toen geldende maximumleeftijd van 31 jaar voor toelating tot het diplomatenklasje van Buitenlandse Zaken), en ook later in oordelen van de Commissie gelijke behandeling en door diverse auteurs, met name Asscher-Vonk, Heringa, Goldschmidt en Van Vleuten. In de concrete situaties waarin leeftijd als 'verdacht criterium' voor sekseonderscheid aan de orde was, ging en gaat het vrijwel altijd om de gevolgen van 'achterstanden' van vrouwen. Achterstanden in opleiding en beroepsgerichte scholing vooral, en ook in werkervaring. Vrouwen die deze achterstanden inhaalden, werden vervolgens al snel te oud bevonden voor een groot aantal functies, voor verdere doorstroom en carrière-ontwikkeling, of kwamen terecht in inmiddels verlaagde loonschalen voor beginners, zoals in het onderwijs. Met alle gevolgen vandien voor het krijgen, behouden of vergroten van hun economische zelfstandigheid en hun pensioenopbouw. Juist vanwege die achterstanden van oudere generaties vrouwen in het verkrijgen van economische zelfstandigheid zijn dan ook leeftijdsgrenzen in de Algemene bijstandswet, de Algemene nabestaandenwet en de Wet limitering alimentatie opgenomen: voor hen geldt nog een zekere kostwinnersbescherming die voor jongere leeftijdscohorten niet meer wordt gegeven. Merkwaardig genoeg geldt die bescherming ook voor mannen uit die generaties: een ondoordacht gebruik, misbruik zelfs, van het beginsel van gelijke behandeling. De relatie tussen sekse, liever: gender, en leeftijd omvat echter veel meer dan alleen achterstanden van vrouwen ten opzichte van mannen. Het verouderingsproces1, dat bij leeftijd toch centraal staat, heeft voor vrouwen in veel opzichten een andere betekenis dan voor mannen: genetisch, fysiek, psychologisch, maatschappelijk, financieel-economisch, in bejegening en beeldvorming, in levensloop en gezondheidsrisico's. De knelpunten die vrouwen ondervinden bij leeftijdsgrenzen zijn dan ook vaak andere dan die mannen ontmoeten, en vragen ook om andere prioriteiten in de bestrijding en om andere oplossingsrichtingen. De vraag welk concept van leeftijd overheid en samenleving hanteren, of en zo ja welke leeftijdsgrenzen om welke redenen al dan niet gerechtvaardigd geacht worden, moet dan ook uitdrukkelijk mede vanuit een genderperspectief worden beantwoord. In dat licht is de groeiende belangstelling voor gender en leeftijd verheugend. Maar tegelijkertijd moet worden vastgesteld dat in de vele cijfers en analyses inzake gender-aspecten de factor leeftijd veel te vaak afwezig is. Vermelding van variabelen als burgerlijke staat, het hebben van kinderen, de leeftijd van de kinderen, de omvang van de individuele werktijd en die van de partner is gelukkig steeds meer vanzelfsprekend. De variabele 'leeftijd' ont-

Is leeftijd een zelfde soort discriminatiegrond als sekse en etniciteit? De auteur beschouwt leeftijd louter als een sociale constructie. Een constructie die zelf sterk achterhaald is, en dringend toe is aan een fundamentele herziening. Daarbij is leeftijd als onderscheidend criterium een sociale constructie met fundamentele genderaspecten. De knelpunten die vrouwen ondervinden bij leeftijdsgrenzen zijn vaak andere dan die mannen ontmoeten, en vragen om andere prioriteiten. De beeldvorming rondom oudere vrouwen, de leeftijdsopbouw in arbeidsorganisaties en de 'levensloop' worden in dit artikel vanuit een genderperspectief bekeken en bekritiseerd. Het ingediende wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie wordt ingetrokken en een nieuw ontwerp wordt dit voorjaar aan de Raad van State gezonden. Dit herziene wetsvoorstel zal veel meer dan het oude worden geënt op het systeem van de Awgb, uitzonderingsgronden zullen limitatief worden opgesomd. Vandaar dat het opmerkelijk is dat begunstigende uitzonderingen op basis van leeftijdonderscheid, zoals voorkeursbeleid, tot nu toe ontbreken in het wetsvoorstel.

1. Voor de duidelijkheid: het 'verouderingsproces' ziet op het gehele leven, vanaf (en eigenlijk zelfs al vóór) de geboorte tot de dood. Het omvat dus ook wat men veelal onder 'ontwikkeling' rangschikt: ontwikkeling is óók een vorm van veroudering.

42

NEMESIS

I

GENDER EN LEEFTIJD: VERDERE VERKENNINGEN

breekt echter veelal nog. Het is daarom niet eenvoudig om een analyse van leeftijd en gender kwantitatief te onderbouwen. In dit verkennend artikel wil ik eerst ingaan op de aard van onderscheid naar leeftijd en op het standpunt dat de regering hierover inneemt: is leeftijd een non-discriminatiegrond van dezelfde orde, dezelfde betekenis, dezelfde lading als bijvoorbeeld sekse, etniciteit, godsdienst en levensbeschouwing? Of is leeftijd alleen een kleiner broertje of zusje dat slechts op een beperkt aantal terreinen ronddartelt en vooral tot volwassen leven komt in combinatie met andere non-discriminatiegronden als sekse en etniciteit? Daarna wil ik nader ingaan op een drietal genderaspecten van leeftijd: beeldvorming, levensloop en leeftijdsopbouw in arbeidsorganisaties. Ik eindig met de huidige stand van zaken: Welke maatregelen in de wettelijke bestrijding van leeftijdsdiscriminatie staan op stapel? en: Welke plaats hebben gender-aspecten in het (overigens in herziening zijnde) wetsvoorstel Verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid? Leeftijd: een verouderde sociale constructie Het leeftijdscriterium mag zich in een grote populariteit verheugen; zowel in weten regelgeving als in de maatschappelijke praktijk. Bij werving en selectie voor betaalde en onbetaalde arbeid, bij scholing, bij ontslag2, in de gezondheidszorg, bij verzekeringen, hypotheek- en kredietverlening, bij vergunningverlening, in fiscale aftrekregelingen, huisvesting, vrijetijdsbesteding, deelname aan bestuursfuncties en andere vormen van maatschappelijke participatie bijvoorbeeld. De aanvankelijke ratio voor leeftijdsonderscheid, namelijk bescherming en waar nodig begunstiging voor jongeren en ouderen, is inmiddels sterk verbreed, met name met het levensloop-argument en het generatie-argument. Het levensloop-argument houdt in dat ieder individu steeds ouder wordt: wat men op grond van zijn leeftijd nu niet heeft zal men later nog wel krijgen, en wat men op grond van leeftijd verliest heeft men toch vroeger gehad. Het komt vooral naar voren bij de verdeling van schaarsten van bijvoorbeeld betaald werk, inkomen, budgetten in het onderwijs en de gezondheidszorg. Zo werden in de jaren tachtig met juist deze rechtvaardiging ouderen vanaf zelfs vijftig jaar bij voorrang 'afgevloeid' om plaats te maken voor jongeren.3 Jongeren in Leiden wachten echter ook tot hun 26e op een parkeervergunning. Het generatie-argument luidt dat in onze snel veranderende samenleving niet elke generatie gelijk behandeld mag worden. In feite gaat het om het beschermings-argument, maar dan toegepast op leeftijdscohorten, generaties; met name oudere generaties die een groot deel van hun leven in een ander tijdsgewricht hebben geleefd hebben soms bescherming 2. Tot 1 juli 1994 gold de zogenoemde ouderenrichtlijn: bij reorganisaties en massa-ontslagen mochten oudere werknemers bij voorrang worden ontslagen. Blijkens allerlei krantenartikelen hebben werkgevers sindsdien diverse methoden gevonden om dit beleid ondanks de intrekking van deze richtlijn toch te blijven volhouden. Overigens vaak met instemming van de betrokkenen. 3. Het gender-aspect is hier overigens onmiskenbaar: het zijn vooral

1999 nr 2

CAR1EN

EVENHU1S

nodig waar jongere generaties buiten kunnen. Voorbeelden zijn te vinden in de Algemene bijstandswet (de zgn. 1990-maatregel) en de Algemene nabestaandenwet die oudere weduwen en weduwnaars ontziet. Vooroordelen en stereotypen Kijken we wat verder naar de maatschappelijke omgang met het leeftijdscriterium, dan valt op hoezeer sprake is van vooroordelen en stereotyperingen. Leeftijd wordt vaak gezien als een generieke en dominante indicator voor individuele belangen, behoeften, financieel-economische draagkracht, leefstijlen en preferenties. Een generieke en dominante indicator voor individuele fysieke fitheid en energie, gezondheid en gezondheidsrisico's, onbevangenheid en frisheid, leeren aanpassingsvermogen, ervaring, inzicht en wijsheid. Breed leeft ook de opvatting dat het verouderingsproces een natuurlijke vermindering van verstandelijke, fysieke en psychische vermogens meebrengt, en ook een natuurlijke levensloop tot gevolg heeft waarin achtereenvolgens de fase van ontwikkeling en leren, de fase van de productieve arbeid en de fase van vrije tijd, ontspanning en reflectie wordt doorlopen. Het klinkt allemaal mooi en vertrouwd, die traditionele beelden over leeftijd en ouder worden. Hun culturele worteling blijkt uit talloze, nog dagelijks gebruikte spreekwoorden en uitdrukkingen. Maar houden die generalisaties werkelijk stand? Ieder mens heeft met het vorderen van de leeftijd te maken met verouderingsprocessen. Het tempo waarin de veroudering zich voordoet en de mate waarin daarmee samenhangende ziekten toeslaan, is volgens de huidige wetenschappelijke inzichten echter mede genetisch en dus individueel bepaald. Het verouderingsproces is bovendien meer beïnvloedbaar dan vroeger wel werd gedacht: met goede voeding en hygiëne, met betere arbeidsomstandigheden, met preventie door training en oefening van lijf en geest, met goede gezondheidszorg en compenserende hulpmiddelen. De gemiddelde levensverwachting is de afgelopen eeuw omhoog geschoten. Ook de conditie, gezondheid en gezondheidsbeleving zijn behoorlijk verbeterd. Die ontwikkeling zal nog doorgaan, zeker in een samenleving als de onze waarin fysiek zware arbeid steeds minder vaak voorkomt en maatregelen voor gezondheidspreventie sterker worden. Kortom, het tempo in het verouderingsproces is dus niet alleen afhankelijk van de individuele genetische codes, maar ook van leef- en werkomstandigheden en van de wijze waarop individuen gebruik maken (en kunnen maken) van de mogelijkheden om hun conditie en gezondheid op peil te houden en gezondheidsrisico's te vermijden. De Gezondheidsraad heeft er in zijn advies Wie is oud?4 al op gewezen dat individuele verschillen in gezondheid met het ouder worden toenemen. Voorts heeft de sterk gestegen gemiddelde levensverwachting, ook al in combinatie met snelle maatschapde mannen die hebben geprofiteerd van de zeer gunstige afvloeiingsregelingen. De arbeidsparticipatie van vrouwen in deze leeftijdscategorie was zeer laag, terwijl de veel voorkomende deeltijdbepalingen bovendien oudere vrouwelijke werknemers buiten de regeling hielden. 4. Wie is oud?, advies van de Gezondheidsraad, 1998/06.

43

I


pelijke veranderingen, een bres geslagen in de traditionele indeling in de drie levensfasen van jeugd en adolescentie, actieve volwassenheid en ouderdom. De langere leeren opleidingsperiode lijkt de jeugd- en adolescentietijd allengs te verlengen tot dertig jaar. De fase van actieve volwassenenheid duurt inmiddels tot circa het zeventigste of zelfs 75e jaar. Pas daarna begint gemiddeld de ouderdom zoals wij die uit vroeger tijden kennen.

Het tempo waarin de veroudering zich voordoet en de mate waarin daarmee samenhangende ziekten toeslaan, is volgens de huidige wetenschappelijke inzichten echter mede genetisch en dus individueel bepaald.

CARIEN

EVENHUIS

Achterhaalde beeldvorming De beeldvorming rond leeftijd, veroudering en gender heeft met deze inzichten en nieuwe ontwikkelingen niet bepaald gelijke tred gehouden. Dat is vooral te verklaren uit het feit dat de beeldvorming zich al op jonge leeftijd wortelt, zich baserend op beelden en opvattingen jegens de generatie die op dat moment oud is. Dergelijke beelden zijn zeer hardnekkig en laten zich moeilijk corrigeren en actualiseren. Leeftijd is dan ook, veel meer dan men zich gewoonlijk realiseert, een sociale constructie. Een sociale constructie van het verouderingsproces met fundamentele gender-aspecten. Een sociale constructie intussen die zelf sterk achterhaald is en dringend toe is aan fundamentele herziening. Leeftijd als non-discriminatiegrond: de juridische discussie

Ook hebben, maatschappelijk gezien, de recente emancipatie- en individualiseringsprocessen invloed. Individuen bepalen hun gedrag, belangen, behoeften, leefstijlen en preferenties niet meer zozeer aan de hand van slechts een paar dominant geachte persoonskenmerken, zoals bijvoorbeeld sekse en leeftijd. Zij maken op meer individuele basis, vaak ook tijden situatiegebonden, een keuze uit een groeiend scala van alternatieven. Anders gezegd: Binnen de groeiende maatschappelijke diversiteit is de traditionele betekenis van leeftijd als generieke en dominante indicator sterk aan het afnemen. Deze algemene kaders kennen ook allerlei seksespecifieke aspecten. Om te beginnen in de genetische codes, met name door de seksespecifieke voortplantingsfuncties en daarmee samenhangende gezondheidsrisico's, en voorts ook seksespecifieke vatbaarheid voor bepaalde verouderingsziektes, zoals artrose. Dan zijn er de bekende gender-verschillen in gemiddelde levensverwachting. Ook de maatschappelijke verschillen hebben invloed. De nog steeds sterke seksesegregatie in functies en beroepen, en ook de onbetaalde zorg die met name vrouwen verrichten, brengt bijvoorbeeld verschillen in werken leefomstandigheden mee en dus ook verschillen in gezondheidsrisico's. Vrouwen ontwikkelen, noodgedwongen of als resultaat van een bewuste keuze, vaak een andere levensloop dan mannen. De gender-verschillen in vrijetijdsbesteding (gevaarlijke sporten bijvoorbeeld) en deelname aan het verkeer (roekeloze rijders) veroorzaken verschillen in gezondheidsrisico's. Ook de wijze waarop vrouwen en mannen het verouderingsproces beleven, en de wijze waarop oudere vrouwen en mannen maatschappelijk bejegend worden, zowel in positieve als in negatieve zin, lopen uiteen.

De regering stelt zich tot nu toe op het standpunt: 'Leeftijd kan in veel opzichten een objectief criterium zijn en vanuit een oogpunt van rechtszekerheid ook wenselijk worden geacht'; en: 'Op de maatschappelijke terreinen die de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) bestrijkt is onderscheid naar leeftijd - anders dan de wèl in de Awgb genoemde discriminatiegronden - immers in lang niet alle gevallen een onderscheid dat bij voorbaat al een vermoeden van discriminatie oplevert.'5 Als voorbeeld noemt de regering de leeftijd van achttien jaar als criterium voor handelingsbekwaamheid of als grens voor de leerplicht. Alleen bij werving en selectie levert onderscheid naar leeftijd, aldus de regering, wel vrijwel altijd een vermoeden van discriminatie op, en is dus een wettelijk verbod noodzakelijk. De regering baseert haar stelling over de aard van het leeftijdscriterium mede op de wijze waarop de rechter vermeende inbreuken op het verbod van leeftijdsonderscheid toetst6, namelijk terughoudend en aan de hand van de objectieve rechtvaardiging: redelijke maatstaven, de legitimiteit van het doel van de regeling en de geschiktheid en noodzakelijkheid van het gekozen leeftijdscriterium als middel om het doel te bereiken. Maar hier volgt de regering een cirkelredenering: juist omdat leeftijd niet uitdrukkelijk in artikel 1 van de Grondwet is opgenomen en valt onder de onbenoemde restcategorie 'op welke grond dan ook', en omdat voorts een geconcretiseerde norm met wettelijk vastgelegde toetsingskaders ontbreekt, kan de rechter in de praktijk ook weinig anders dan dat. Het rapport Leeftijdsgrenzen in weten regelgeving (1996)7 inventariseerde knelpunten in het gebruik van leeftijdsgrenzen. Niet volledig, maar zich richtend op een drietal situaties: als nadelige effecten kunnen optreden voor bepaalde groepen, zoals vrouwen; als de gekozen leeftijdsgrens onvoldoende samenhang heeft met het beoogde doel of met leeftijdsgrenzen in belendende wetgeving; en als op termijn discussie kan gaan

5. Kamerstukken II, 1997-1998, 25677 (Verbod leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie), nr. 3 (memorie van toelichting), p. 1 resp. 7. 6. Zie met name het jurisprudentie-overzicht in het artikel van Van Vleuten, Leeftijds- en vrouwendiscriminatie, Het gendered karater van het leeftijdscriterium, Nemesis 1995, nr. 5, p. 112-121. 7. Rapport Leeftijdsgrenzen in weten regelgeving, Den Haag,

ministeries van Binnenlandse Zaken en Justitie, maart 1996. Dit rapport werd op 18 maart 1996 aangeboden aan de Kamer, met een begeleidend schrijven waarin werd gemeld dat inmiddels om reacties 'uit het veld' was gevraagd. Bij brief van 2 maart 1998 (Kamerstukken II, 1997-1998, 25938, nr. 1) werd - mede naar aanleiding van die reacties - een regeringsstandpunt over leeftijdsgrenzen in weten regelgeving geformuleerd.

44

NEMESIS

I


ontstaan over de rechtvaardiging van leeftijdsgrenzen of de hoogte daarvan. Er ontbreekt helaas een meer fundamentele bespreking van leeftijd en veroudering, zoals in het licht van bijvoorbeeld de hiervoor genoemde wetenschappelijke inzichten en maatschappelijke ontwikkelingen van individualisering en diversiteit. In de literatuur8 bestaat geen overeenstemming over de aard van leeftijd als non-discriminatiegrond. Consensus is er wel over het feit dat leeftijdsgrenzen in beginsel in alle gevallen een rechtvaardiging behoeven. Van Maarseveen gaat het verst: leeftijd is een absoluut onvrijwillig en absoluut onveranderbaar persoonskenmerk, net als sekse en etniciteit, het is dus ook een bij voorbaat verdacht criterium. Huizer verwijst ook naar de geringe prognostische waarde van leeftijd voor het menselijk functioneren en naar de diversiteit in levensloop. Gerritsen stelt dat leeftijd nooit een vanzelfsprekend criterium kan zijn en afhankelijk van de omstandigheden gerechtvaardigd moet worden. Jacobs en Asscher-Vonk zijn eveneens van mening dat leeftijdsonderscheid altijd gerechtvaardigd moet worden, maar wijzen erop dat leeftijd als criterium zeker niet in alle gevallen maatschappelijk verwerpelijk wordt geacht. Heringa ziet in het levensloop-argument het belangrijkste verschil met sekse en etniciteit. De bescherming van ouderen en jongeren is naar zijn mening een belangrijke sociale verworvenheid. Categorisaties op macroniveau zijn als rechtvaardiging op zich wel toelaatbaar, maar moeten zijns inziens ook op microniveau aan het gelijkheidsbeginsel beantwoorden: de gedupeerde groep moet bij toepassing van een leeftijdsgrens zo klein mogelijk zijn. Goldschmidt stelt dat, gezien de vele gender-aspecten, leeftijdsonderscheid vaak neerkomt op sekse-onderscheid. Wat kan ik aan al deze wijsheid nog toevoegen? Het criterium leeftijd is inderdaad objectief in de zin dat de leeftijd van burgers in een land met een degelijk werkende burgerlijke stand eenduidig is vast te stellen. Daarmee houdt de objectiviteit ook wel op. Want het antwoord op de vraag óf een criterium moet worden gehanteerd, of dat een leeftijdscriterium moet zijn of een andersoortig criterium, en welke leeftijdsgrens dan moet worden gekozen, is bepaald niet objectief want steeds het resultaat van een maatschappelijke visie op leeftijd. Het gaat daarbij, zo erkent ook de regering, om een 'complex van met elkaar verweven argumenten van maatschappelijke, ontwikkelingspsychologische, economische, sociale en demografische aard'.9 De grondslag voor het merendeel van deze argumenten is, zoals ik hiervoor probeerde aan te tonen, in ieder geval achterhaald en wordt al te gemakkelijk toegepast bij de verdeling van sociaal-economische en andere schaarsten, bij de bepaling van risico's en premiedruk. Leeftijdscriteria leiden tot ernstige vormen van sociale en economische uitsluiting. Daarmee vertoont leeftijd veel overeenkomsten met sekse en etniciteit: de diep

8. Voor deze korte samenvatting is geput uit: A.T.J.M. Jacobs, Leeftijdsdiscriminatie in de arbeid, in Arbeid en discriminatie, Sociaalen arbeidsrechtelijke reeks 29, Deventer, 1992; A.C.B.W. Doup en I.P. Asscher-Vonk, Leeftijdscriteria in het arbeidsbestel, Alphen a/d Rijn, 1990; A. Huizer, De verjaardag, een overgewaardeerd rechtsfeit, over leeftijdsgrenzen in de regelgeving. Amsterdam, Stichting

1999 nr 2

C A R I E N

E V E N H U I S

gewortelde, vaak 'natuurlijk' geachte verschillen in sekse, etniciteit en nu ook leeftijd staan vaak voorop. Ze krijgen in de praktijk een belangrijke, soms zelfs doorslaggevende betekenis in de toekenning van rechten, kansen en mogelijkheden en in de ordening en inrichting van onze samenleving. De strikte scheiding die de regering aanbrengt tussen criteria die al dan niet 'bij voorbaat verdacht' zijn doet dan ook kunstmatig aan. Zij miskent bovendien de nog betrekkelijk recente geschiedenis die ook sekse en etniciteit hebben als breed erkende non-discriminatiegronden. Op dit moment is het wettelijk en praktisch gebruik van het criterium leeftijd mijns inziens in ieder geval niet minder 'bij voorbaat verdacht' dan dat van sekse of etniciteit. Dat verschillen in leeftijd wellicht vaker en anders een verschil in behandeling rechtvaardigen dan bij sekse en etniciteit doet daar niets aan af.

Vrouwen ontwikkelen, noodgedwongen of als resultaat van een bewuste keuze, vaak een andere levensloop dan mannen.

Leeftijd en gender Ik noemde hiervoor al een aantal belangrijke genderaspecten van leeftijd: genetisch, fysiek, werken leefomstandigheden, gezondheidsrisico's, levensloop, beleving en bejegening. Behalve bij een handjevol onderzoekers, met name Keuzenkamp, Keijzer, Ketelaars en Nederland, bestaat echter nog weinig belangstelling voor dit onderwerp. Cijfermatige gegevens over leeftijd in combinatie met andere gender-gerelateerde thema's zoals moederschap en ouderschap, etniciteit, gezondheidsrisico's en gezondheidszorg, seksueel geweld (afgezien natuurlijk van seksueel misbruik van kinderen), vrijetijdsbesteding en maatschappelijke participatie ontbreken veelal, of beperken zich alleen tot een specifieke leeftijdsgroep zoals 65+-ouderen. In het navolgende ga ik met name in op een drietal thema's, namelijk beeldvorming, leeftijdsopbouw in arbeidsorganisaties alsmede levensloop. Beeldvorming De laatste decennia is er veel veranderd in de positie van vrouwen. De beeldvorming over het verouderingsproces van vrouwen wordt echter veelal nog bepaald door de wijze waarop de huidige groep oudere vrouwen oud geworden is en hoe zij hun leven leiden. Daarbij is sprake van evidente gender-aspecten, zoals Scheepens in een recent literatuuronderzoek aantoont.10 Voor de duidelijkheid: ook mannen worden benadeeld door stereotyperingen over leeftijd. Maar aangezien het 'mannelijke' in onze samenleving in het Recht en Leeftijd, 1991 enA. Gerritsen, Onderscheid naar leeftijd in het arbeidsrecht, Deventer, Kluwer, 1994. 9. Zie noot 7, p. 8. 10. Drs. J.E. Scheepens, Verschil m/v in beeld; literatuuronderzoek beeldvorming, leeftijd en genderaspecten. Utrecht, Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie, juni 1998.

45

I


algemeen nog steeds hoger wordt aangeslagen en de situatie van vrouwen veelal wordt getoetst aan de mannelijke norm, werkt de beeldvorming jegens ouder wordende mannen veel minder ongunstig uit dan voor ouder wordende vrouwen. De overwegend negatieve beeldvorming over oudere vrouwen wijt Scheepens ten eerste aan hun karakterisering als achterstandsgroep. Zij scoren op belangrijk geachte aspecten als inkomen, woonomstandigheden, opleiding, gezondheidssituatie en vertegenwoordiging in besturen immers slechter dan mannen. Ook het bestaande arbeidsethos werkt slecht voor hen uit omdat zij, in tegenstelling tot mannen, vaak nauwelijks een arbeidsverleden hebben, en er minder maatschappelijke waardering bestaat voor de zorg die oudere vrouwen in de privésfeer hebben verricht en vaak nog steeds verrichten. Ook vooroordelen en stereotyperingen jegens oudere vrouwen spelen een belangrijke rol. Ze zouden weinig kennissen hebben, sociaal geïsoleerd zijn, niet meer in staat zich ergens voor in te zetten, vatbaarder zijn voor psychische problemen en ziekten. Ze zijn fysiek onaantrekkelijk, a-seksueel, fysiek incapabel. Ze hebben minder intellectuele capaciteiten, behoeven hulp en sturing, zijn zwak en passief en hypochondrisch van aard. Waar voor jongere vrouwen het ideaal van schoonheid en seksuele aantrekkingskracht in hun voordeel werkt, raken ouder wordende vrouwen verstrikt in een neerwaartse spiraal van verminderende waardering. Worden oudere mannen beoordeeld op basis van persoonlijkheid, intelligentie, charme en succes, voor oudere vrouwen staat in de beoordeling verlies van fysieke, seksuele uitstraling voorop. Het hebben en behouden van een jeugdige uitstraling is voor alle vrouwen dan ook belangrijk, ongeacht hun leeftijd. Maatschappelijke successen en intellectuele prestaties spelen in de beoordeling een veel geringere rol. Veel van deze vooroordelen worden door onderzoek niet gestaafd, of in ieder geval sterk genuanceerd. Oudere vrouwen hebben vaak juist uitgebreide sociale netwerken, zijn actiefin educatie en vrijwilligerswerk, en blijken veelal beter te kunnen leven met de beperkingen die de ouderdom met zich brengt dan mannen. De vrouwen die nu ouder zijn en ouder worden hebben hun opleidingsachterstand in belangrijke mate ingehaald. De idee dat de seksuele driften van vrouwen afnemen met het verlies van de vruchtbaarheid is, zoals we allemaal weten, echt een fabeltje. Inmiddels zijn er gelukkig tekenen van verandering waar te nemen. Vrouwen van vijftig jaar en ouder manifesteren zich uitdrukkelijker in de samenleving en stellen expliciet en door hun feitelijk gedrag de eenzijdige beeldvorming aan de orde. Ook in populaire dramaproducties op tv, met name BBC-producties, is het nieuwe vrouwbeeld van interessante en seksueel actieve vrouwen van veertig- en vijftig-plus 'ontdekt'. Bekend voorbeeld is natuurlijk Helen Mirren in 'Prime Suspect'. Maar ook de AVRO-productie 'Oud Geld' biedt met Carine Crutzen beelden van hedendaagse ouder wordende vrouwen.

Leeftijdsopbouw in arbeidsorganisaties In de leeftijdsopbouw van het werknemersbestand binnen de arbeidsorganisaties zijn gender-aspecten prominent aanwezig. Op macroniveau zijn mannen in de meeste leeftijdsgroepen zwaar oververtegenwoordigd:

46

CARIEN

EVENHU1S

de arbeidsparticipatie onder vrouwen van dertig jaar en ouder, en zeker van vijftig- en 55-plus, is immers (nog) beduidend lager dan die van de vergelijkbare groepen mannen. Deze macro-m/v-verschillen variëren bovendien voorts nog per sector, en ook per functie- en beroepsgroep. In traditionele vrouwensectoren, zoals de gezondheidszorg en het onderwijs, zijn de genderverschillen iets minder groot dan in sectoren waar vrouwen pas recent, en dan vaak nog mondjesmaat, zijn doorgedrongen, zoals de industrie en de bouw. De laatste jaren voeren steeds meer (grotere) arbeidsorganisaties een zogenoemd leeftijdsbewust personeelsbeleid. Het perspectief in de jaren tachtig, namelijk dat oudere werknemers, soms al vanaf 52 of 55 jaar, moesten afvloeien om plaats te maken voor jongeren, is immers vervangen door het perspectief dat oudere werknemers zo veel en zo lang mogelijk moeten blijven werken. Leeftijdbewust personeelsbeleid heeft vooral ten doel de oudste groep werknemers - op dit moment in feite nog vooral mannen - te blijven prikkelen, te motiveren om een actieve bijdrage aan de productie te blijven leveren: Motivatiecursussen, plaatsing in begeleidende senior-rollen, vermindering van werkbelasting, demotie.

Ze zijn fysiek onaantrekkelijk, a-seksueel, fysiek incapabel. Ze hebben minder intellectuele capaciteiten, behoeven hulp en sturing, zijn zwak en passief en hypochondrisch van aard.

Maar dat zijn vooral de knelpunten en problemen van oudere mannelijke werknemers. Vrouwelijke werknemers lopen al veel eerder tegen knelpunten in verband met leeftijd aan, en bovendien tegen andere knelpunten. Op het moment dat zij overwegen kinderen te krijgen levert dat immers al spanningen op met de feitelijke druk om juist op die leeftijd de basis te leggen voor de carrière. Vrouwen die voor een periode van zorg voor kinderen geheel of gedeeltelijk uitgetreden waren, willen daarna gewoon weer fris aan de slag. Ze hebben niet zozeer behoefte aan maatregelen gericht op motivatie en vermindering van werkbelasting, maar veeleer aan werktijdüitbreiding, ondersteuning bij carrièreperspectieven en verticale doorstroming, aan intensieve scholing en vorming om de breuk in arbeidservaring te dichten. En ze vragen ook andere verloffaciliteiten dan kinderopvang en ouderschapsverlof. Omdat de druk op de mantelzorg - een waarde in zich - vooralsnog groot blijft, ontstaan er immers knelpunten in de zorg voor bejaarde ouders en anderen in de sociale omgeving. En tenslotte, bepaald niet onbelangrijk: De arbeidsomstandigheden in zelfs vrouwensectoren als de gezondheidszorg zijn traditioneel gebaseerd op de fysieke krachten van jonge vrouwen, die immers voor hun dertigste jaar vanwege kinderen de arbeid zouden verlaten. Ze houden vrijwel geen rekening met de gevolgen van fysieke en psychische overbelasting daarvan voor de langere termijn en

NEMESIS

I


ook niet met de verminderende fysieke belastbaarheid die met leeftijd gepaard gaat. Hieruit is dan ook mede de hoge WAO-uitval van met name vrouwen boven de veertig jaar in de gezondheidszorg te verklaren. Het huidig leeftijdbewust personeelsbeleid is dus sterk gendered: het richt zich door de probleemstelling in de praktijk vooral op mannelijke werknemers. De knelpunten die vrouwen in verband met leeftijd ontmoeten worden vooral als specifieke 'vrouwenproblemen' gezien, of als 'arbeid en zorg'-problemen. Lichtpuntje is intussen dat de belangstelling voor werknemers boven de veertig jaar groeit. Opfris verlof en loopbaanonderbreking worden bespreekbaar. De hoge WAOuitval in de gezondheidszorg trekt aandacht. Het zijn bruikbare aanknopingspunten om de gender-aspecten van leeftijdbewust personeelsbeleid aan de orde te stellen, en daar alle informele en formele leeftijdsgrenzen bij te betrekken. Levensloop De 'stille revolutie' van de afgelopen decennia heeft generaties jonge en ouder wordende vrouwen opgeleverd die een andere levensloop en ook een ander toekomstperspectief ontwikkelen dan de generatie vrouwen die nu oud is. De standaard-levensloop, zoals die in wetgeving, beleid en maatschappelijke praktijk voor vrouwen verankerd was - een korte periode van opleiding en betaalde arbeid, gevolgd door een leven als economisch afhankelijke, zorgende huisvrouw - is verouderd geraakt. De standaard-levensloop voor mannen - opleiding en vorming, een doorlopende periode van betaalde arbeid, en een afsluitende inkomensvoorziening voor een financieel en feitelijk verzorgde oude dag - is intussen vrijwel intact gebleven. Deze mannen-standaard, vastgelegd in weten regelgeving, ander overheidsbeleid en maatschappelijke praktijk, geldt nu ook steeds meer voor vrouwen. Zoals bekend conformeren veel vrouwen zich na de eerste periode van opleiding en scholing nog nauwelijks aan die standaard-levensloop van mannen. Waar voor mannen het (kunnen) krijgen van kinderen veelal een meer of minder opmerkelijke rimpeling in hun levensloop betekent, is het voor vrouwen inmiddels een cruciaal moment voor hun toekomstperspectief. Een moment waarop zij vaststellen of zij kinderen krijgen, welke taak en rol zij voor zichzelf en een eventuele partner zien in de zorg en opvoeding van hun kinderen, en hoe zij de verhouding zien met andere aspecten van het leven zoals ontplooiing in de betaalde arbeid, carrièremogelijkheden, financieel-economische perspectieven en vrijetijdsbesteding. Vrouwen doen daarin uiteenlopende keuzes, afhankelijk van met name hun eigen individuele waardering voor de verschillende levenssferen, afhankelijk van hun gezinssituatie, de opstelling van hun partner en hun inschatting van het belang van verlies aan verdiencapaciteit en economische zelfstandigheid.11 Vrouwen vertonen daarmee vanaf circa hun dertigste jaar, anders dan mannen, een groeiende diversiteit in levensloop. In

11. Zie voor een recente studie J.M. Bekkering en R.M. Jansweijer, De verdeling van arbeid en zorg: prikkels en belemmeringen, Den Haag, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, 1998, nr. W101. 12. Dit model wordt vooral in verband gebracht met vrouwen met

1999 nr 2

C A R I E N

E V E N H U I S

deze diversiteit zijn inmiddels globaal een drietal 'nieuwe' modellen te onderscheiden: (bijna) volledige terugtrekking uit de betaalde arbeid (tot circa tien uur per week), vaak in combinatie met her-, om- en bijscholing respectievelijk vrijwilligerswerk, met (meestal) de wens tot herintreden12; gedeeltelijke terugtrekking uit de betaalde arbeid (minimaal tien uur per week), vaak in combinatie met her- om- en bijscholing respectievelijk vrijwilligerswerk, met de wens tot latere uitbreiding van de arbeidsduur; voortzetting van (vrijwel) volledige deelname aan de betaalde arbeid, met gebruikmaking van kinderopvang, verloffaciliteiten met zo mogelijk extra zorg-inzet van de partner. Het zijn vooral de eerste twee modellen - op dit moment nog verreweg het meest gevolgd - die de diversiteit in de levensloop van vrouwen veroorzaken. Op het moment dat de meeste mannen, zo omstreeks hun veertigste jaar, de basis in hun carrière, loon- en pensioenopbouw hebben gelegd, wel weten waar ze aan toe zijn en de blik allengs op het uittreden richten, komen vrouwen juist toe aan een echte focus op het betaalde werk. Om overigens te merken dat hun arbeids- en carrièrekansen, hun doorstroommogelijkheden, hun kansen op een goede pensioenopbouw niet alleen vanwege hun sekse, maar zeker ook vanwege hun leeftijd goeddeels verkeken zijn. De 'carrièrevrouwen', met een goede opleiding en veel ambitie, kiezen dan ook vooral voor het derde model. Dat model is in feite een gemitigeerde vorm van de huidige standaard-levensloop van mannen, een 'nieuwe standaard-levensloop' dus. Deze 'nieuwe standaard-levensloop' staat ook centraal in het combinatiescenario zoals omarmd door de vrouwenbeweging en de regering. Met als belangrijkste argument dat deze 'feministische' variant van de standaard-levensloop de meeste en ook de beste kansen geeft op een levenslange economische zelfstandigheid, gelijke posities en carrièreperspectieven op de arbeidsmarkt, inclusief de topfuncties. In het streven naar dit derde model, de 'nieuwe standaard-levensloop' voor iedereen, vrouwen en mannen, betekenen de eerste twee modellen in feite (weer) een achterstand. In dit verband zij opgemerkt, dat ook het tweede model, zowel voor individuen, vrouw of man als voor de organisatie van de arbeid, bepaald niet onaantrekkelijk is. Het biedt immers een goede alternatieve keuzemogelijkheid voor die individuen (v/m) die niet, of althans niet op jonge leeftijd, mee willen doen aan de rat-race van carrièremaken, maar een langzamer, minder stress veroorzakend verloop van hun actieve arbeidsperiode prefereren. Het sluit ook aan bij de toenemende behoefte aan loopbaanonderbreking en opfrisverlof: het leven bestaat immers uit meer dan alleen arbeid en zorg. Het biedt ook kansen voor behoud van employability in een snel veranderende samenleving die voortdurende her-, om- en bijscholing vraagt, en zal blijven vragen. Het sluit aan bij het concept van de 'ondernemende werkende' die meer individuele verantwoordelijkheid, maar ook meer eigen een lagere opleiding die weinig financieel voordeel hebben bij betaald werk, zeker met de huidige kostwinnersvoordelen. Te vaak wordt vergeten dat het ook een aantrekkelijk model is voor vrouwen/mannen met een gehandicapt kind of een kind dat anderszins om zeer intensieve aandacht vraagt.

47

I

G E N D E R EN L E E F T I J D : V E R D E R E VERKENNINGEN

zeggenschap krijgt over de eigen employability. En het biedt mogelijkheden voor een betere spreiding van activiteiten in de diverse levenssferen, hetgeen de kwaliteit van het leven ten goede kan komen: een cyclische levensloop, waarin elke levensfase niet meer één hoofdactiviteit kent, zoals nu, maar waar over het gehele leven steeds meerdere accenten tegelijkertijd of in een zekere afwisseling kunnen worden gelegd. In dat licht betekent een levensloop volgens het tweede model nu vooral nog een vrouwenmodel, niet een in te halen achterstand, maar juist een volwaardig alternatief voor het derde model. Een alternatief dat vrouwen én mannen en ook de organisatie van arbeid, zorg en andere levenssferen de nodige kansen biedt. De diversiteit die vrouwen nu vertonen door meerdere standaarden te ontwikkelen kan zelfs als gedrag van voorlopers worden beschouwd.

CARIEN

EVENHUIS

voorstel in te trekken en te vervangen door een op nieuwe en bredere leest geschoeid wetsvoorstel.16 Naar verwacht zal dit nieuwe voorstel voorjaar 1999 aan de Raad van State worden gezonden. Het herziene wetsvoorstel zal, veel meer dan het oude, worden geënt op het systeem van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb). Direct en indirect onderscheid wordt verboden en de uitzonderingsgronden op het verbod van direct leeftijdsonderscheid zullen (vrijwel) limitatief worden opgesomd. De reikwijdte zal worden uitgebreid tot in ieder geval scholing en vorming, school- en beroepskeuzevoorlichting en promotie. Ontslag, loon en andere arbeidsvoorwaarden lijken vooralsnog niet binnen het bereik van de wet te worden gebracht: naar verluidt zou eerst nader onderzoek moeten plaatsvinden naar het voorkomen van directe en indirecte leeftijdsgrenzen in de arbeidsvoorwaarden, m.n. de CAO's.

Maatregelen tegen leeftijdsdiscriminatie De discussie over bestrijding van leeftijdsdiscriminatie is de laatste jaren geïntensiveerd. Bij het eerdergenoemd onderzoek Leeftijdsgrenzen in weten regelgeving (1996) heeft het kabinet aangekondigd achterhaalde of overbodig gebleken wettelijke leeftijdsgrenzen te zullen schrappen. Een tijdsplanning ontbreekt echter nog steeds. In het verlengde van de inventarisatie op rijksniveau heeft minister Peper van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) in november 1998 tijdens een Algemeen Overleg met de Tweede Kamer toegezegd ook voor het gemeentelijk en provinciaal niveau een dergelijke inventarisatie van leeftijdsgrenzen te zullen uitvoeren.13 Staatssecretaris Vliegenthart (Volksgezondheid, Welzijn en Sport) heeft bij dezelfde gelegenheid toegezegd het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie opdracht te geven een knelpunteninventarisatie te maken op andere terreinen van het maatschappelijk leven. Al eerder, in november 1997, diende de toenmalige minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW), Melkert, een wetsvoorstel Verbod leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie in.14 Na hevige kritiek van het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie, de Commissie gelijke behandeling en de Tweede Kamer15 op de normstelling en de reikwijdte, besloot staatssecretaris Verstand (SZW) in oktober 1998 dit

13. Kamerstukken II, 1998-1999, 25938, nr. 3 en 4: schriftelijke voorbereiding respectievelijk verslag van een Algemeen Overleg op 11 november 1998 over het regeringsstandpunt Leeftijdsgrenzen in weten regelgeving (Kamerstukken II, 1997-1998, 25938, nr. 1). 14. Kamerstukken II, 1997-1998, 25 677, nr. 1. 15. Commentaar van het Landelijk Bureau Leeftijdsdiscriminatie

48

Belang en effectiviteit van een wettelijk verbod Vanuit genderperspectief heeft een wettelijk verbod van leeftijdsonderscheid in ieder geval twee voordelen. Ingeval van samenloop van sekse- en leeftijdsonderscheid hoeft een klaagster niet meer aannemelijk te maken dat het leeftijdsonderscheid een vermoeden van (indirect) sekse-onderscheid oplevert: ze kan zich direct op het verbod van leeftijdsonderscheid beroepen. Dat vereenvoudigt de stelplicht. Voorts kunnen allerlei eisen, voorwaarden en omstandigheden die ter rechtvaardiging van leeftijdsonderscheid worden aangedragen mede worden getoetst aan hun gender-aspecten. Het aanvankelijke wetsvoorstel besteedde in de memorie van toelichting intussen vrijwel geen enkele aandacht aan gender-aspecten van leeftijd, noch in z'n algemeenheid, noch bij de bespreking van mogelijke uitzonderingsgronden. Een ernstige omissie, alleen al uit het oogpunt van de veelgeprezen maar zelden toegepaste mainstreaming van gender- en diversiteitsaspecten. Maar ook juridisch is de omissie relevant: een goede beoordeling van nut, belang en noodzaak van de voorgestelde uitzonderingsgronden, en ook de te verwachten effectiviteit van deze wet in relatie tot de Awgb en de Wgb vergt dat de gender-aspecten uitdrukkelijk aan de orde komen. Hierna noem ik enkele aspecten die in dat verband naar voren hadden kunnen d.d. 24 november 1997. Commentaar van de Commissie gelijke behandeling d.d. 25 november 1997. Kamerstukken II, 1997-1998, 25677, nr. 4 (verslag d.d. 19 december 1997). 16. Brief van 27 oktober 1998, Kamerstukken II, 1998-1999, 25677, nr. 6; zie ook SZW-persbericht dd. 27 oktober 1998, nr 98/153.

NEMESIS


komen. Wellicht te laat voor het opstellen van het nieuwe wetsvoorstel door de regering, maar in ieder geval op tijd voor de parlementaire behandeling daarvan. Uitzonderingen in verband met bescherming De memorie van toelichting op het in te trekken wetsvoorstel 25677 noemde drie situaties waarin sprake is van bescherming: a. Leeftijd is een zeer bepalende factor voor de uitvoering, zoals bij acteurs, zangers en dansers. Hier is met name de bescherming van de artistieke vrijheid in het geding. Hamlet laten spelen door een zeventigjarige vrouwelijke actrice levert een andere interpretatie op dan een Hamlet die wordt gespeeld door een zeventienjarige Chinees of een veertigjarige homoseksueel. b. Leeftijd is een zeer bepalende factor voor de persoonlijke verzorging, verpleging, opvoeding of hulpverlening (aansluiting bij de doelgroep bijvoorbeeld). Hier gaat het om de bescherming van privacy en de bescherming van vrijheid in pedagogische en hulpverleningsvisies. c. Leeftijd is een bedreiging van de gezondheid en de veiligheid van de werknemer zelf of voor derden: er bestaan bepaalde beroepsactiviteiten waarvan verondersteld wordt dat deze om fysieke redenen beter niet door personen onder of boven een bepaalde leeftijd kunnen worden verricht, respectievelijk dat dan de veiligheid en gezondheid van derden in gevaar wordt gebracht. Kortom: de bescherming van veiligheid en gezondheid. In ieder geval hebben de onder b en c genoemde situaties een genderlading. Bij b gaat het overigens eigenlijk om twee verschillende soorten gevallen: gevallen waarin het gaat om bescherming van privacy respectievelijk schaamtegevoelens (persoonlijke verzorging en verpleging) en gevallen waarin de legitimiteit van verschillen in pedagogische en hulpverleningsvisies wordt erkend. De uitzondering voor schaamtegevoelens in verband met leeftijd is op z'n zachtst gezegd verbazingwekkend, en moet mijns inziens worden geschrapt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De uitzondering voor pedagogische of hulpverleningsvisies is nog enigszins begrijpelijk. In de toedeling van rollen, zoals de ouderrol of de grootouderrol, kan leeftijd relevant zijn. De onder c genoemde uitzonderingsgrond 'bedreiging van de gezondheid en veiligheid' verdient meer aandacht. De memorie van toelichting op wetsvoorstel 25677 noemde als voorbeelden uithoudingsvermogen, spierkracht en energie, concentratie en alertheid, zware arbeidsomstandigheden als ploegendienst en nachtarbeid. Los van de wel erg grove generalisaties - juist deze punten zijn mede genetisch bepaald en daarnaast op individueel niveau goed beïnvloedbaar - spelen hier de sekse-specifieke aspecten een rol. Gangbare stereotypen als zouden vrouwen over minder uithoudingsvermogen, spierkracht en (fysieke) energie beschikken en minder opgewassen zijn tegen zware arbeidsomstandigheden stapelen zich hier gemakkelijk bovenop de stereotypen over leeftijd en veroudering. Ander aspect is dat vrouwen bij de veroudering soms andere gezondheidsrisico's lopen dan mannen. Beide punten behoren bij de beoordeling van deze uitzonderingsgrond expliciete aandacht te krijgen.

1999 nr 2

CARIEN

EVENHUIS

Werkelijke ondernemingsbelangen in relatie tot evenwichtige leeftijdsopbouw Het doel van evenwichtige leeftijdsopbouw kan, aldus de memorie van toelichting op wetsvoorstel 25677, op verschillende manieren werkelijke ondernemings- en dienstbelangen dienen. Het kan noodzakelijk zijn voor de continuïteit van een onderneming, bijvoorbeeld als er een pensioengolf aankomt. Het kan bevorderlijk zijn voor het creatief vermogen van de onderneming als mensen van allerlei leeftijden en dus uiteenlopende kennis en ervaring met elkaar samenwerken. En het kan de herkenbaarheid voor klanten en burgers vergroten.

De diversiteit die vrouwen nu vertonen door meerdere standaarden te ontwikkelen kan zelfs als gedrag van voorlopers worden beschouwd. Hoe deze uitzondering in de praktijk zal uitwerken is wel duidelijk: hij biedt vooral handvatten voor die werkgevers die graag maximum-leeftijdsgrenzen willen stellen. Immers, werknemers boven de veertig jaar zijn er genoeg: elk jaar worden de werknemers vanzelf een jaartje ouder. Voor de continuïteit, de bevordering van het creatief vermogen en de herkenbaarheid zullen werkgevers dan ook vooral naar jongere werknemers zoeken. Bovendien zal een onderneming die een relatief groot aantal jongere werknemers heeft het tekort aan oudere werknemers vermoedelijk ook niet snel als een bedreiging van het werkelijke ondernemingsbelang ervaren: we zijn lekker jong, fris, creatief en snel, en dat is voldoende. Ter vergelijking: mannen ervaren het niet zo gauw als een probleem dat zij een mannengroep vormen. Vrouwen daarentegen zien het veel eerder als een probleem als er geen mannen in de groep zitten. Vanuit genderperspectief is het bezwaar tegen het concept van evenwichtige leeftijdsopbouw natuurlijk vooral, dat de leeftijdsopbouw in een onderneming niet gender-neutraal is, en de beeldvorming evenmin. De vraag of al dan niet sprake is van evenwicht en of dat een probleem is, zal gemakkelijk een ander antwoord krijgen als alleen naar mannen wordt gekeken dan alleen naar vrouwen. Kortom: zeker uit genderperspectief is dit een gevaarlijk soort uitzondering die de al bestaande seksespecifieke beelden en stereotyperingen eerder bevestigt dan doorbreekt. Het aspect van evenwichtige leeftijdsopbouw werd in wetsvoorstel 25677 uiteraard alleen toegelicht voor het terrein van werving en selectie. Toepassing op terreinen die nu aan de reikwijdte worden toegevoegd (scholing en vorming, school- en beroepskeuzevoorlichting, promotie) maakt de uitzondering vanuit genderperspectief nog kwestieuzer. Niet uitgesloten is, dat het aspect van evenwichtige leeftijdsopbouw in deze uitzonderingsgrond bij het opstellen van het nieuwe wetsvoorstelzal sneuvelen. Zowel het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie als

49

I

G E N D E R EN L E E F T I J D : VERDERE VERKENNINGEN

de Commissie gelijke behandeling17 hebben uitdrukkelijk gewezen op de gevaren van deze uitzondering. Of daarmee ook de 'werkelijke ondernemings- of dienstbelangen' als uitzondering zullen vervallen, is niet duidelijk. Een dergelijke ongeclausuleerde uitzondering op het verbod van direct onderscheid (met een toetsingskader a la de objectieve rechtvaardigingsgrond) zou overigens een novum betekenen. Het ligt meer voor de hand hier dezelfde aanpak te kiezen als bij sekse en etniciteit: 'werkelijke ondernemings- en dienstbelangen' vormen in die algemene (bezweringsformule nooit een rechtvaardiging voor een inbreuk op het verbod van direct onderscheid. Ze kunnen zonodig echter wel worden geconcretiseerd in bijvoorbeeld functie-eisen, voorwaarden voor deelname aan cursussen en dergelijke. Indien deze in de praktijk vooral personen van een bepaalde (leeftijds)groep blijken te treffen, kunnen ze eenvoudigweg als vorm van indirect onderscheid worden getoetst aan de objectieve rechtvaardiging. Een onderneming die door een dreigende pensioengolf meent dat de continuïteit in gevaar komt, kan bijvoorbeeld als functie-eis stellen dat de kandidaat voor een langere periode in staat en bereid moet zijn haar krachten aan de onderneming te geven. Mensen van bijvoorbeeld 55 - of zestig jaar en ouder (afhankelijk van de geldende pensioenleeftijd) die op deze wijze indirect worden uitgesloten, kunnen de deugdelijkheid van deze eisen ter toetsing voorleggen aan de Commissie gelijke behandeling of aan de rechter. Eenzelfde aanpak is ook mogelijk waar het gaat om herkenbaarheid voor klanten en burgers, of om creatief vermogen. Begunstigende uitzonderingen ontbreken Ofschoon uitdrukkelijk wordt erkend dat vooral oudere werknemers de dupe worden van ongerechtvaardigd leeftijdsonderscheid en dat juist zij baat moeten hebben bij het wettelijk verbod, ontbreken begunstigende uitzonderingen zoals vormen van voorkeursbehandeling of andere maatregelen die inspelen op de specifieke situatie van oudere werknemers. Dat is, gezien de huidige praktijk, merkwaardig. Er zijn bijvoorbeeld allerlei bureaus, of onderdelen van algemene bureaus, die zich specifiek richten op bemiddeling/uitzending/detachering van ouderen, zelfs van 65-plussers, vrouwen en mannen. Deels omdat het vaak extra inzet en expertise vergt om oudere werkzoekenden geplaatst te krijgen, zowel in de betaalde arbeid als voor bijvoorbeeld betaalde en onbetaalde bestuursfuncties. Deels ook omdat bijvoorbeeld jonge buitenlandse bedrijven in Oosteuropa, Afrika en Azië graag gebruik maken van de expertise van oudere managers die dat hunnerzijds als een mooie afronding van hun carrière zien. Deze bureaus richten zich veelal uitdrukkelijk mede op oudere vrouwelijke werkzoekenden, gehele of gedeeltelijke herintreedsters. Dergelijke activiteiten richten zich expliciet op ouderen en hanteren dus in feite een - flexibele - leeftijdsgrens. Omdat hiervoor niet in een uitzondering is voorzien zullen die binnenkort dus verboden worden. Voorts is denkbaar - praktijkvoorbeelden zijn mij niet 17. Toespraak Carien Evenhuis, voorzitter van het Landelijk bureau leeftijdsdiscriminatie, op 31 maart 1998 ter gelegenheid van de presentatie van het Jaarverslag Commissie gelijke behandeling 1997.

50

CARIEN

EVENHUIS

bekend - dat sommige werkgevers gezien de problemen van oudere werknemers specifiek extra kansen willen geven aan kandidaten uit deze leeftijdsgroep. Ook dit zou verboden worden. De memorie van toelichting op wetsvoorstel 25677 besteedt aan deze punten geen enkele aandacht. Is de regering werkelijk van mening dat deze inzet, deze activiteiten zonder enige toelichting gewoonweg verboden dienen te worden? Het ontbreken van begunstigende uitzonderingen zou zich ook kunnen wreken als de reikwijdte van de wet wordt uitgebreid tot scholing en vorming. In de huidige praktijk gelden daar immers allerlei expliciete of impliciete leeftijdsgrenzen. Argumenten daarvoor zijn meestal gelegen in de pedagogische aanpak, de aard van de scholing of het wegnemen van achterstanden die alleen oudere generaties hebben. Het is echter vrijwel altijd mogelijk om deze argumenten te vertalen in functionele doelstellingen en toelatingsvoorwaarden. Een specifieke uitzondering lijkt me dan ook niet nodig. Indien en voorzover de functionele eisen en voorwaarden toch vooral personen van bepaalde leeftijdsgroepen blijken uit te sluiten, dan kunnen de gedupeerden de deugdelijkheid daarvan weer als vermoeden van indirect onderscheid ter toetsing voorleggen aan de Commissie gelijke behandeling of de rechter. Tot slot Het thema van gender, diversiteit, leeftijd en levensloop krijgt bij lange na nog niet de aandacht die het verdient. Ik heb in het voorgaande slechts enkele punten aangestipt die in ieder geval meer verdieping, uitwerking en discussie nodig hebben. Er zijn er natuurlijk veel meer. Uit de selectie die ik in dit artikel maakte blijkt intussen wel waar ik me op dit moment vooral zorgen over maak: - Het nog vrijwel geheel ontbreken van het genderperspectief in de beeldvorming rond leeftijd, met alle consequenties vandien voor de manier waarop overheid, bedrijfsleven en maatschappelijke organisaties de vragen (en oplossingen) rond leeftijdsdiscriminatie percipiëren en bestrijden; - De spanning tussen enerzijds de huidige visie van één nieuwe standaard-levensloop voor vrouwen en mannen, en anderzijds de diversiteit in levensloop die nu in verschillende standaarden weliswaar vooral door vrouwen wordt voorgeleefd maar die wel goed aansluit bij de zich ontwikkelende preferenties van mannen (wens tot meer tijd voor zorg, maar ook behoefte aan opfrisverlof en loopbaanonderbreking) en bij de snel veranderende opleidings- en scholingseisen in onze samenleving; - De gevaren van een leeftijdsbewust personeelsbeleid dat zich vrijwel alleen richt op de problemen van oudere mannelijke werknemers en geen oog heeft voor de problemen, wensen en behoeften van vrouwelijke werknemers; - Het ogenschijnlijk gemak waarmee in het aanvankelijke wetsvoorstel Verbod leeftijdsdiscriminatie bij Commentaar d.d. 1 december 1998 van de Commissie gelijke behandeling op een eerste concept voor het nieuwe ontwerp-wetsvoorstel Verbod leeftijdsdiscriminatie.

NEMESIS

I

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUALITEITENKATERN MAART/APRIU999,NR.2

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Seksuele intimidatie Voorkeursbeleid

Zwangerschap 10 DISCRIMINATIE

16

PENSIOEN

16 19 20 20

RELATIEVERMOGENSRECHT

RELATIERECHT Adoptie Gezag Gezinsleven Omgang

SEKSUEEL GEWELD Verdiencapaciteit

Nr 999 Kantongerecht Lelystad 18 februari 1998 Ontbinding arbeidsovereenkomst met schadevergoeding. Nr 1000 Rb Amsterdam 29 april 1998, m.nt. Albertine Veldman Uitvoering voorkeursbeleid UvA niet onrechtmatig. Nr 1001 Cgb 28 september 1998 (RN-kort) Voorkeursbehandeling als instrument voor evenwichtige samenstelling van het team niet toelaatbaar. Nr 1002 HvJ EG 27 oktober 1998, Boyle Hoogte van de inkomenscompensatie tijdens het verlof. Nr 1003 HvJ EG 19 november 1998, Pederson, m.nt. Mies Monster (1002 en 1003) Hoogte inkomenscompensatie bij arbeidsongeschiktheid i.v.m. zwangerschap vóór de verlofperiode. Nr 1004 Cgb 28 augustus 1998 (RN-kort) Niet geven hand door moslim-vrouw aan man wordt beschouwd als uitdrukking van moslimgeloofsovertuiging. Nr 1005 Cgb 24 maart 1998, m.nt. Margriet Adema Betekenis van en toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag door de Cgb. Nr 1006 Cgb 25 augustus 1998 (RN-kort) Aftrek voor jongere echtgenote bij nabestaandenpensioen indirect discriminerend. Nr 1007 Cgb 7 oktober 1998 (RN-kort) Burgerlijke staat, pensioenfonds kan geen beroep doen op de uitzondering van art. 5 lid 6 Awgb. Nr 1008 Cgb 19 oktober 1998 (RN-kort) Burgerlijke staat, regeling door werkgever voor Anw-gedupeerde alleen voor gehuwden ism Awgb

20 Nr 1009 Pres. Rb Amsterdam 2 juli 1998 (RN-kort) Niet vooruitlopen op onderzoek naar draagkracht van man en behoefte vrouw. 21 Nr 1010 HR 30 oktober 1998 (RN-kort) Grenzen rechtsstrijd overschreden door alimentatie lager te bepalen dan door partijen was geopperd. 21 Nr 1011 Hof 's-Hertogenbosch 11 november 1998 (RN-kort) Winst uit BV mag niet worden toegevoegd aan reserves maar dient beschikbaar te zijn voor alimentatie. 21 Nr 1012 Rb Zwolle 8 juli 1998 (RN-kort) Vrouw mag kind ervan op de hoogte stellen dat hij middels KID is verwekt 21 Nr 1013 Hof Amsterdam 6 november 1997 Adoptie herroepen ondanks verstrijken van de termijn voor herroeping adoptie. 22 Nr 1014 HR 30 oktober 1998 (RN-kort) Wijziging van gezag, rekening houden met de wijziging in de verzorgingssituatie. 23 Nr 1015 EHRM 28 oktober 1998 (Söderback)(RN-kort) Adoptie door stiefvader, geen toestemming biologische vader, geen strijd met art. 8 EVRM. 23 Nr 1016 HR 5 juni 1998, m.nt. Annelies Henstra Biologische vader niet ontvankelijk in zijn verzoek tot een omgangsregeling. 25 Nr 1017 Rb Leeuwarden 14 december 1998 Proefcontacten omgang, verdere invulling omgangsregeling ter toetsing aan de rechter. 25 Nr 1018 Rb Amsterdam 29 juli 1998 Rechter ziet geen reden de schadevergoeding te matigen ivm geringe inkomen van de dader. 27 Nr 1019 Rb 's-Hertogenbosch, 4 april 1997 Inkomensschade vastgesteld op ƒ 33.600,-, en rechtbank matigt tot ƒ 25.000,- . 28 Nr 1020 Rb Zutphen 24 april 1997 De rechtbank stelt het gederfde netto-inkomen vast op een bedrag van ƒ 36.500,-. 31 Nr 1021 Rb Amsterdam 24 september 1997 De rechtbank wijst vergoeding inkomensschade toe. 31 Nr 1022 Rb Amsterdam 28 oktober 1998, m.nt. Anne Legeland (1019, 1020, 1021, 1022) De rechtbank wijst de gevorderde ƒ 50.000,- inkomensschade toe. WETGEVING 35 Malva Driessen, Als je zwanger bent én werkloos

LITERATUUR 37 Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

I ARBEID Seksuele intimidatie

RECHTSPRAAK

eenkomst en ƒ 30.190,50 bruto schadevergoeding en ƒ 10.000,- smartengeld. Dit laatste wordt niet toegewezen.

Nr999 Kantonrechter Lelystad 18 februari 1998 Nr 76026 HA 97-726 Mr Y. Telenga E., verzoekende partij, gemachtigde mr. M.M. de Boer, advocaat te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap De Meerpaal B.V., verwerende partij, gemachtigde mr. A.G.P. van der Baan, advocaat te Dronten. Seksuele intimidatie, ontbinding arbeidsovereenkomst, materiële en immateriële schadevergoeding Binnen het bedrijf is een onwerkbare situatie ontstaan omdat een mannelijke collega zich in toenemende mate handtastelijk jegens eiseres en andere collega's gedraagt. Eiseres wordt door de leiding niet als slachtoffer maar als veroorzaker van de conflictsituatie gezien. De leiding heeft geen enkel initiatief genomen de seksuele intimidatie tegen te gaan. Op verzoek van eiseres is een rapport uitgebracht door Commit-Arbo die concludeert dat het gebrek aan beleid ten aanzien van seksuele intimidatie heeft geleid tot het gedogen van seksuele intimidatie op de werkvloer. Werkgever weigert dit rapport te aanvaarden en mee te werken aan reïntegratie van eiseres. Eiseres vordert ontbinding van de arbeidsover-

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwen en Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020 - 6684069 Fax:020-6684371 E-mail: [email protected]

(...) Beoordeling van het geschil: Uit de standpunten van partijen moet worden afgeleid, dat er thans sprake is van een zodanige verstoorde arbeidsrelatie, welke op zichzelf een zodanige wijziging in de omstandigheden oplevert, waardoor een continuering van het dienstverband tussen partijen niet langer tot de mogelijkheden behoort. Dit levert een voldoende reden op voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De over en weer gedane verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zijn dan ook toewijsbaar. Partijen zijn verdeeld over de vraag of aan deze ontbinding een vergoeding moet worden verbonden. In verband daarmee zullen de gebeurtenissen welke tot deze verandering van omstandigheden hebben geleid, nader worden bezien en beoordeeld. Gelet op de overgelegde stukken en het verhandelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is gebleken, dat, hoewel W de door haar ervaren problematiek met betrekking tot de sexuele intimidatie van een (mannelijke) collega jegens haar reeds in het najaar van 1996 heeft neergelegd bij het management-team, i.c. haar directe chef, De Meerpaal daar niet, althans onvoldoende adequaat op heeft gereageerd. De heer L (directeur) heeft namens De Meerpaal ter gelegenheid van de mondelinge behandeling gesteld dat hij bekend was met de vermeende intimidatie, doch dat De Meerpaal (toentertijd) terzake geen beleid had ontwikkeld en dat zij niet wist om te gaan met een dergelijke problematiek. Voorts is op geen enkele wijze voldoende aannemelijk geworden dat De Meerpaal zich voldoende heeft ingezet om reïntegratie van W mogelijk te maken, ook niet vanaf het moment dat W aangaf dat zij haar werkzaamheden weer wilde hervatten. De door W gestelde voorwaarden, welke tot een mogelijke werkhervatting zouden hebben kunnen leiden waren toch, gelet op het in dit kader door W ervaren problematiek, alleszins redelijk. Resumerend is de kantonrechter van oordeel, dat de noodzaak om tot ontbinding te geraken niet in het minst aan W is toe te rekenen ofte wijten. Immers op de werkgever rust primair de verplichting voorwaarden te scheppen

voor een gezond werkklimaat en te zorgen voor het welzijn van haar werknemers. Daaronder valt ook de verplichting welke door de Arbo-wet is voorgeschreven ten aanzien van het ontwikkelen en het hanteren van beleid met betrekking tot sexuele intimidatie op de werkplek. Dat een dergelijk beleid binnen het bedrijf van De Meerpaal niet aanwezig was komt geheel voor rekening en risico van de werkgever i.c. De Meerpaal. Er is derhalve voldoende aanleiding W ten laste van De Meerpaal een vergoeding toe te kennen. Rekening houdend met de duur van het dienstverband, de leeftijd en de geschatte mogelijkheden van W op de arbeidsmarkt, is een vergoeding van ƒ 30.190,50 bruto, als door W verzocht, als aanvulling op minder te verdienen salaris c.q. uitkering, billijk. W heeft tevens een vergoeding voor immateriële schade gevraagd. Voor toewij sbaarheid daarvan zou er sprake moeten zijn van (zeer) bijzondere omstandigheden, gelegen in zeer verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van De Meerpaal. Hoewel wel aannemelijk is geworden, dat van de zijde van De Meerpaal niet steeds duidelijk en open naar W is opgetreden, is niet voldoende aannemelijk geworden dat dit van zodanig gewicht is geweest, dat toewijzing van een vergoeding dan door W gewenst in de rede is komen te liggen. Gelet op het vorenoverwogene zijn er derhalve geen termen om, in het kader van deze procedure, een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen. In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden de Meerpaal te veroordelen in de kosten van het geding. (...)

Voorkeursbeleid Nr1000 Rechtbank Amsterdam 29 april 1998 NrH.95.2353, JAR 1998,124 Mrs Smit, Tilleman, Van Peijpe D., eiseres, advocaat mr J.M. Legeland, tegen Universiteit van Amsterdam, advocaat mr A.S. Rueb Voorkeursbeleid, werving en selectie, bewijs Art 7:646 BW De UvA voert een voorkeursbeleid waarbij in de eerste ronde uitslui-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

tend vrouwelijke kandidaten worden uitgenodigd die aan de functieeisen voldoen. Op een vacature voor hoogleraar reageren vier vrouwen en tien mannen. Geen van de vrouwen, waaronder eiseres, wordt uitgenodigd. Eiseres wordt niet geacht 'professorabel' te zijn. Eiseres is in eerdere instantie bij de Commissie gelijke behandeling in het gelijk gesteld en vordert nu een verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld, namelijk in strijd met haar eigen beleid alsmede met de Wgb. Voorts wordt schadevergoeding geëist. De rechtbank oordeelt dat het begrip 'professorabel' voldoende duidelijk is (gemaakt), terwijl bovendien onvoldoende gesteld of bewezen is dat de selectiecriteria niet consequent zouden zijn toegepast. Volgt afwijzing van alle vorderingen. (...) Gronden van de beslissing 1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van overgelegde bewijsstukken staat in deze procedure het volgende vast: a. De UvA heeft een vrouwen-emancipatiebeleid ontwikkeld, onder meer neergelegd in de nota 'Vrouwenemancipatie aan de Universiteit van Amsterdam' uit 1986. Als onderdeel hiervan is in de 'Quoteringsregeling' van maart 1985 de tijdelijke mogelijkheid geboden om de achterstandspositie van vrouwen ongedaan te maken door bij de selectie van personeel een voorkeursbehandeling te geven aan vrouwen. Richtlijn 111 van de UvA, verder ook de richtlijn te noemen, is van toepassing op de te volgen procedure bij de vervulling van hoogleraarsplaatsen. b. Het bestuur van de Faculteit der Biologie aan de UvA heeft in verband met de vervulling van de in september 1989 vrijkomende functie van hoogleraar op het vakgebied van de Palynologie en Kwartair-oecologie overeenkomstig genoemde richtlijn en quoteringsregel ervoor gekozen dat in eerste instantie uitsluitend onder vrouwen zou worden geselecteerd. c. Overeenkomstig de richtlijn is een commissie ingesteld met 9 leden, waaronder een vrouw, afkomstig van (wetenschappelijk) personeel van diverse vakgroepen binnen de faculteit en van de Vrije Universiteit, alsmede een student-lid. d. Deze commissie heeft allereerst een

structuurrapport samengesteld, inhoudende onder meer het profiel van de kandidaat voor deze leerstoel en een conceptadvertentie. e. Daarna is de volgende advertentie geplaatst: Universiteit van Amsterdam De vakgroep Systematiek, Evolutie en Paleobiologie van de Faculteit der Biologie vraagt een HOOGLERAAR (M/V) B.6296. Voor 38 uur per week. Het vakgebied van de te benoemen hoogleraar is als volgt omschreven: Palynologie en Kwartair-oecologie. Functie-eisen o.a... - ruime ervaring in het verrichten en publiceren van wetenschappelijk on•derzoek op het vakgebied van de paleo/actuöecologie en/of palynologie, - goede leidinggevende en organisatorische kwaliteiten, - ervaring in het deelnemen aan een internationaal georiënteerde multidisciplinaire onderzoeksgroep - goede didactische kwaliteiten - bereidheid tot het verrichten van bestuurstaken - bereidheid tot het verrichten van maatschappelijke dienstverleningstaken. Ervaring met onderzoek zowel in de tropen als in Europa strekt tot aanbeveling.Tot de benoemingsprocedure kan behoren het uitnodigen van kandidaten om een gastcollege te geven. De hoogleraar zal worden tewerkgesteld in de Faculteit der Biologie. (...) ' Gelet op het emancipatiebeleid van de Universiteit en in de verwachting dat voldoende gekwalificeerde vrouwen belangstelling voor de functie hebben, zal in eerste instantie uitsluitend onder vrouwen worden geselecteerd. f. Op deze vacature hebben vier vrouwen, waaronder D, en tien mannen gereageerd. g. Voornoemde commissie heeft als benoemingsadviescommissie (verder BAC) allereerst onder de vrouwelijke kandidaten geselecteerd. Geen van de vrouwelijke kandidaten is uitgenodigd voor een gesprek. Vervolgens zijn van de mannelijke kandidaten er zes toegelaten tot de tweede ronde, waartoe onder meer een gesprek, een gastcollege en het innemen van referenties behoorde. Van deze mannelijke reflectanten is er uiteindelijk één, een interne kandidaat, voorgedragen en vervolgens benoemd. h. De BAC heeft D bij brief van 3 juli 1989 bericht dat zij zeker kwaliteiten

1999 nr 2

had als onderzoeker, maar nog niet als professorabel beschouwd kon worden. Op protest en bezwaar van D heeft de BAC achtereenvolgens bij brieven van 15 augustus 1989 en 5 februari 1990 nader gemotiveerd waarom D bij eerste selectie was afgevallen. 1. Op verzoek van D, bijgestaan door de emancipatiecommissie van de UvA. heeft de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid op 2 september 1992 het oordeel uitgesproken dat het Bestuur van de UvA jegens D bij de vervulling van de hoogleraarsvacature onderscheid heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (WGB). 2. Op hierna nader te bespreken gronden vordert D, na wijziging van haar eis, zakelijk: a. een verklaring voor recht dat de UvA onrechtmatig heeft gehandeld, namelijk in strijd met haar eigen beleid alsmede in strijd met de wet, waaronder de WGB en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst; b. betaling van ƒ 52.040,- wegens immateriële schade en ƒ 177.359,- wegens materiële schade tot 1 januari 1996, alsmede een in goede justitie të bepalen bedrag aan toekomstige inkomens- en pensioenschade, met wettelijke rente; c. betaling van de proceskosten. (...) De beoordeling 4. Richtlijn 111 bepaalt dat de BAC een eerste selectie kan uitvoeren op basis van de ontvangen sollicitatiebrieven teneinde te bepalen welke kandidaten worden uitgenodigd voor een gesprek. D heeft op zichzelf niet betwist dat de BAC het recht daartoe had. Zij betwist echter dat zij op juiste gronden bij deze selectie niet is uitgenodigd voor een gesprek en dat haar niet de gelegenheid is geboden zich verder te profileren via onder meer een gastcollege en referenties. 5. Allereerst voert zij daartoe aan dat bij deze selectie ten onrechte het begrip 'professorabel' is gebruikt omdat dit begrip niet past in een inzichtelijke, controleerbare en systematische selectieprocedure en ook niet als zodanig als selectiecriterium is genoemd. 6. De rechtbank acht het echter aannemelijk dat, zoals de UvA heeft gesteld, dit begrip in de eerste schriftelijke afwijzing slechts is gebruikt om zoals richtlijn 111 overigens ook in artikel 4.a voorschrijft, die afwijzing beknopt

I te motiveren, rekening houdend met bij buitenlandse sollicitanten bestaande gevoeligheden. Overigens verschaft die eerste brief verder nog een summiere toelichting op de afwijzing en is dus ook toen al niet uitsluitend de term professorabel gebruikt. 7. De BAC heeft in haar diverse afwijzingsbrieven, later meer uitgebreid, gemotiveerd wat zij heeft verstaan onder de term professorabel. Het is te betreuren dat in genoemde brieven afwisselend wordt aangeknoopt bij de algemene functie-eisen uit de richtlijn en bij de specifieke functie-eisen uit de structuurnota, deels overgenomen in de advertentie. Aan de rechtbank is echter duidelijk geworden, zoals het ook aan D bij ontvangst van die brieven duidelijk moet zijn geworden, dat de BAC met het begrip professorabel kernachtig heeft willen aanduiden dat een sollicitant in wetenschappelijke kring een uitstekende reputatie heeft opgebouwd op grond van zodanige prestaties op het gebied van onderzoek, publicaties en onderwijs, dat er in beginsel van kon worden uitgegaan dat deze tot hoogleraar zou kunnen worden benoemd (zodat het zinlqos zou zijn verder te gaan in de volgende ronde indien een sollicitant niet aan dit criterium voldeed, omdat benoeming dan immers zonder meer niet in het verschiet lag. In dié zin komt het begrip ook voor in artikel 6 van de richtlijn, waar in de laatste ronde aan zusterfaculteiten dient te worden verzocht mede te delen of zij de voorgedragene professorabel achten. Het zwaar aangezette verwijt van D dat de term professorabel een niet legitieme voorselectie dekt, is dus niet gegrond. 8. Dat, zoals de UvA zelf ook toegeeft, de eerste beoordeling van de sollicitanten op het hebben van voldoende niveau voor de functie van hoogleraar een element van subjectieve waardering in zich draagt, is onvermijdelijk doch het gevaar voor willekeurige toepassing van dat criterium is ondervangen doordat de BAC breed was samengesteld en zij zich tevoren als regel had gesteld met een kandidaat verder te gaan, indien tenminste één lid van de BAC vond dat op basis van de in die fase bekende gegevens het oordeel 'professorabel' gerechtvaardigd was. Tegenover het oordeel van de BAC heeft D aan de hand van haar sollicitatiebrief met bijlagen onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de beslissing van de BAC in redelijkheid niet op goede gronden kan zijn genomen. Tot dat oordeel is zeker onvoldoende dat

RECHTSPRAAK

haar naam een aantal keren was genoemd en dat één van de deskundigen die haar naam hadden genoemd, prof. H.J. Beug bij wie zij toen werkzaam was, naderhand geprotesteerd heeft tegen de beslissing van de BAC. Ook kon zij op het feit dat zij door de BAC zelf op de vacature was geattendeerd niet de verwachting baseren dat zij kennelijk op voorhand als professorabel werd beschouwd, nu de BAC haar slechts had benaderd vanwege het enkele feit dat haar naam was genoemd - hetgeen de UvA achteraf overigens betreurt en ertoe heeft geleid dat de regeling op dit punt thans anders is. Het verwijt dat de BAC eigenlijk recht op een mannelijke hoogleraar is afgekoerst vindt voorts bepaald geen steun in het gegeven dat de BAC één van de vrouwelijke sollicitanten wel als professorabel heeft aangemerkt, waarmee de BAC het zichzelf in dat geval immers slechts moeilijk zou hebben gemaakt. Tot slot wordt het oordeel van de BAC dat D op dat moment nog onvoldoende niveau had volledig ondersteund door het rapport wat daar verder ook van zij - van de door de UvA ingeschakelde buitenlandse deskundige, die D kwalificeerde als een 'clearly unexperienced junior candidate' waarmee zij naar het oordeel van deze deskundige nog ver verwijderd was van het wetenschappelijk niveau van de uiteindelijk benoemde hoogleraar. 9. Al het voorgaande in onderling verband in aanmerking genomen, is er geen grond om tot het oordeel te kunnen komen dat de UvA door (via haar BAC) in de eerste ronde een onjuist selectiecriterium toe te passen, heeft gehandeld in strijd met haar eigen beleid of met nationale of internationale, regelgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen. 10. Dit oordeel wordt niet anders, doordat bij de selectie van de mannelijke sollicitanten drie van de zes aanvankelijk als professorabel beoordeelde mannen na onder meer een gesprek alsnog als niet professorabel werden gekwalificeerd. Het oordeel dat een sollicitant in beginsel, namelijk indien tenminste één lid van de BAC dat oordeel was toegedaan - geacht werd tot hoogleraar te kunnen worden benoemd, verhoudt zich zeer wel met het latere oordeel op basis van een nader onderzoek dat een dergelijke kandidaat zich nog beneden de ondergrens van tot hoogleraar te benoemen personen bevond. Deze gang van zaken noopt op zichzelf niet tot het oordeel dat de selectiecriteria voor de uitnodiging voor een gesprek bij de

vrouwen anders zijn gehanteerd dan bij de mannen. Ook het oordeel van de Commissie gelijke behandeling, dat in het onzekere is gebleven of het begrip 'professorabel' van inhoud is veranderd toen de mannelijke kandidaten werden beoordeeld, brengt nog niet mee dat zulks in het voorliggende geval ten aanzien van D daadwerkelijk is gebeurd. Daartoe is onvoldoende concreet gesteld of gebleken. 11. De door D gestelde ongelijke behandeling vloeit evenmin voort uit haar op zichzelf niet betwiste stelling dat de uiteindelijk voorgedragen mannelijke kandidaat in tenminste gelijke mate als zij niet volledig voldeed aan alle specifieke functie-eisen: een dergelijk niet voldoen aan alle specifieke functie-eisen kan immers het algemene kwalitatieve oordeel van de BAC in de eerste selectieronde niet wegnemen dat de betrokken mannelijke kandidaat bij die selectie in beginsel wel geacht werd voldoende niveau te hebben om tot hoogleraar te kunnen worden benoemd en D in elk geval niet. Die, op zichzelf begrijpelijke en in richtlijn 111 ook voorziene selectie staat er ook aan in de weg dat D, eenmaal afgevallen in de eerste ronde onder alleen vrouwelijke sollicitanten, weer aanspraak kon maken op een verdere beoordeling op gelijke voet als de wel professorabel geachte mannelijke kandidaten. Dit brengt tevens mee dat D er geen bezwaar tegen kan maken dat bij de uiteindelijke selectie, waartoe zij op onbetwistbare gronden niet was toegelaten, indien een kandidaat niet aan alle eisen voldeed, dit kon worden gecompenseerd door diens bijzondere kwaliteiten op een bepaald onderdeel. 12. Dat zoals D met algemene onderzoeksresultaten heeft betoogd, ook thans nog bij werving en selectie bewust of onbewust een mechanisme werkzaam is dat ertoe leidt dat mannelijke kandidaten in het voordeel zijn, is op zichzelf in zijn algemeenheid voorstelbaar - maar er zijn onvoldoende concrete aanwijzingen dat zulks in deze zaak het geval is geweest. 13. De vordering dient dus te worden afgewezen, waarbij past dat D in de kosten wordt veroordeeld. (...) Noot Hoewel de uitspraak grotendeels casuïstisch van aard is, is deze kenmerkend te noemen voor twee tendensen die het signaleren waard zijn. Ten eerste gaat het om de tendens dat voor-

NEMESIS

I keursbeleid moeilijk juridisch afdwingbaar is en zelfs in zijn tegendeel kan omslaan. Ten tweede gaat het om de meer algemene tendens dat de eisen van bewijs die doorgaans aan discriminatie bij werving en selectie worden gesteld, het leveren van bewijs praktisch onmogelijk dreigen te maken. In casu lijken deze eisen bovendien in strijd met de Europese voorschriften. Sollicitatieprocedures zijn in het Nederlandse recht niet nader gereguleerd. Doordat ingeval van discriminatie bij werving en selectie geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, vallen dergelijke processen 'slechts' onder de algemene zorgvuldigheidsnorm (onrechtmatige daad), welke norm nader kan worden ingevuld op grond van het geldende bedrijfsbeleid, voorzover aanwezig. Naast het gebrek aan een duidelijke juridische norm, wordt het bewijs van discriminatie verder bemoeilijkt doordat selectieprocessen een besloten karakter hebben en er veelal geen verslag wordt gemaakt van de afwegingen die hebben plaatsgevonden. Het laatste was in de bovenstaande zaak overigens niet het geval, omdat er een benoemingsadviescommissie (BAC) was ingesteld. In het advies van de BAC zijn de functie-eisen terug te vinden, evenals een gemotiveerde afwijzing van verschillende kandidaten. Het gaat dan wel om een advies dat achteraf wordt opgesteld en grotendeels als functie heeft om diegenen aan wie de eindbeslissing is opgedragen, te overtuigen van de juistheid van het advies. Dit alles maakt dat de daadwerkelijke gronden waarop een kandidaat wordt afgewezen of aangenomen toch vaak moeilijk te identificeren zijn. Wanneer de gronden voor afwijzing moeizaam te vinden zijn, wordt het er niet bepaald eenvoudiger op om bewijs van discriminatie te leveren. Naar mijn mening zou het aan de Nederlandse wetgever zijn om conclusies te trekken uit het bovenstaande. Mag men niet stellen dat de keuze van de wetgever om juridische normen in te voeren ingeval van werving en selectie, gepaard zal moeten gaan aan het doordenken van de handhavingsmogelijkheden? Vanuit dat oogpunt dient bedacht te worden dat de exacte gronden van een afwijzende beslissing niet zo maar vatbaar zijn voor juridische controle. Dit pleit er mijns inziens voor om niet zozeer eisen te stellen aan de gronden van het selectiebesluit, als wel aan de wijze van totstandkoming daarvan.

RECHTSPRAAK

Wellicht een gedachte om bij stil te staan, nu met het nieuwe wetsvoorstel leeftijdsdiscriminatie opnieuw juridische normen worden toegevoegd aan het proces van werving en selectie. Wanneer de aandacht inderdaad zou verschuiven naar de gevolgde procedure bij werving en selectie, dan schort er wel het een en ander aan de gewraakte selectieprocedure voor een hoogleraar bij de Universiteit van Amsterdam. Dit blijkt des te meer wanneer de feiten uit het vonnis worden aangevuld met de feiten zoals deze spreken uit het oordeel van de Commissie gelijke behandeling (CGB). Ten eerste blijkt er sprake van allerlei onzorgvuldigheden van algemene aard. Eiseres is aangezocht om te solliciteren, maar wordt niet uitgenodigd op grond van een criterium ('professorabel') dat niet in de advertentie of het structuurrapport is terug te vinden. Ondanks dat de rechter het criterium wel voldoende duidelijk vindt, blijft staan dat het blijkbaar zodanig subjectief is, dat de BAC besloten heeft dat aan het criterium voldaan is, zodra één lid van de BAC deze mening is toegedaan. Vervolgens blijkt hetzelfde criterium inderdaad zo weinig eenduidig dat verschillende wél uitgenodigde kandidaten er, volgens de BAC, achteraf toch niet aan voldoen. Dan blijkt ook nog dat de enige vrouwelijke kandidaat (niet zijnde eiseres) die wel professorabel werd geacht, toch niet is uitgenodigd omdat ze weer niet aan de andere functie-eisen voldeed. Voldeden die mannelijke kandidaten die wel werden uitgenodigd maar achteraf niet-professorabel bleken, dan wel op papier aan alle functie-eisen? Ik mag toch aannemen van niet, wanneer vervolgens wordt vastgesteld dat de aangenomen (mannelijk) kandidaat (onbetwist) in gelijke mate niet aan de functie-eisen voldoet als eiseres. Dit is echter nog maar het begin. Er is, ten tweede, ook een voorkeursbeleid voor vrouwen van kracht. Het is beleid om voor de eerste gespreksronde alleen geschikte vrouwelijke kandidaten uit te nodigen. Van de vier vrouwelijke en tien mannelijke kandidaten zijn in de eerste ronde echter alleen zes mannelijke kandidaten uitgenodigd. Zoals de CGB terecht constateert, leidt het voorkeursbeleid ertoe dat vrouwelijke kandidaten zeer strikt worden afgemeten aan de zeer hoge functie-eisen, met als gevolg dat ze niet worden uitgenodigd. Vervolgens gaat men ingeval van de overgebleven mannelijke kandidaten water in de wijn doen, want het is toch

1999 nr 2

de bedoeling tenminste één kandidaat voor te dragen. Kortom, zolang het mode is om 'hysterische' functie-eisen te stellen (vgl. Dorien Pessers, Volkskrant 26 januari 1999), keert een voorkeursbeleid dat selecteert op voldoende geschiktheid in zijn tegendeel om. Dat is zeker niet de eerste keer in Nederland, en ook niet de eerste keer aan de Universiteit van Amsterdam (zie verder: A.G. Veldman, Justitiële Verkenningen, 23/9 (1997) pp. 35-49). De rechtbank heeft strikt genomen geen ongelijk, wanneer deze stelt dat 'onvoldoende concreet is gesteld of bewezen' dat op grond van de sekse van de kandidaten uiteenlopende criteria zijn toegepast. Een dergelijk bewijs is eenvoudig ook niet te leveren, tenzij men over paranormale gaven beschikt om kennis te nemen van wat zich tussen de oren van anderen heeft afgespeeld. Juridische normering van (zorgvuldige en non-discriminatoire) handelwijzen bij werving en selectie heeft, zoals gezegd, alleen zin, wanneer men de bewijsconstructies hierop aanpast. Het Hof van Justitie van de EG heeft dat inmiddels wel begrepen, maar helaas blijkt de rechtbank daarmee onbekend. In de communautaire rechtspraak is het vaste lijn van jurisprudentie om onder bepaalde omstandigheden een omkering van de bewijslast toe te passen, wanneer bij gebreke daarvan de effectuering van het non-discriminatiebeginsel onmogelijk zou worden. De omstandigheden waarin de bewijslast, aldus het HvJ EG, dient om te keren, beperkt zich niet - zoals wel eens wordt gedacht - tot het gebruik van een aanwijsbaar criterium dat overwegend vrouwen benadeelt (HvJ EG Jenkins 96/80, JUR 1981, 911). In Commissie/Frankrijk (318/86 JUR 1988, 3559), Danfoss (109/88 JUR 1989, 3199) en Royal Copenhagen (400/93 JUR 1995,1-1275) maakt het Hof van Justitie van de EG duidelijk dat het non-discriminatieverbod een dode letter wordt, wanneer de rechter niet in staat is om arbeidsmarktprocessen te controleren. Deze rechterlijke controle is echter uitsluitend mogelijk, wanneer bedrijfsbeleid op objectieve en identificeerbare factoren berust. De conclusie die hieruit wordt getrokken, is dan ook dat het risico van het gebruik van subjectieve of niet-identificeerbare factoren voor rekening van de werkgever is. Dit vertaalt zich vervolgens, juridisch gesproken, in een omkering van de bewijslast, waarbij de werkgever dient aan te tonen dat de gewraakte beslissing verklaarbaar is door een voor

I mannen en vrouwen eendere toepassing van objectieve en gerechtvaardigde criteria. Wanneer daarbij ook nog Marschall (409/95 JUR 1997,1-6363) zou worden betrokken, waarin de eisen ingeval van voorkeursbeleid zijn vastgelegd, dan moeten alle relevante criteria die eigen zijn aan alle (vrouwelijke en mannelijke) kandidaten zelfs in onderling verband tegen elkaar af worden afgewogen. Door de gescheiden beoordeling aan de Universiteit van Amsterdam van de vrouwelijke en mannelijke kandidaten, lijkt hier de 'angst' van het HvJ EG voor discriminatie van mannen ingeval van voorkeursbeleid, juist de vrouwen te hebben getroffen. De conclusie mag zijn dat de rechtbank, onder toepassing van het Europese recht, de vorderingen niet had mogen afwijzen enkel en alleen omdat eiseres niet overtuigend kan bewijzen wat zich nu precies binnen de BAC heeft afgespeeld. Zowel de gescheiden beoordeling naar sekse, het feit dat afwisselend van verschillende sets van criteria gebruik is gemaakt, ongeacht nog of dat tot discriminatie leidt, als het feit dat de benoemde kandidaat (ook) niet aan de naar buiten gebrachte functie-eisen voldoet, maken dat van een ondoorzichtig selectieproces sprake is geweest. Die constatering is volgens geldend recht voldoende om een omkering van de bewijslast op te leggen. Wel zal ook in dat geval gerealiseerd moeten worden dat, indien de werkgever in casu zijn bewijslast vervult door te wijzen op het feit dat de kandidate is afgewezen omdat zij 'over onvoldoende onderzoekservaring beschikt pp het gebied van de actuoó'ecologie', het voor de rechter nog even moeilijk kan zijn om dit op juistheid te toetsen. Het voorafgaande pleit ervoor om niet zozeer de geschiktheid van de kandidaat juridisch te toetsen, maar om - zoals gebruikelijk bij de CGB - het procedurele verloop van de selectie te toetsen. Bij een omkering van de bewijslast zou de Universiteit van Amsterdam in dat geval moeten aantonen dat noch de gescheiden beoordelingsronden naar sekse, noch het gebruik van verschillende sets van criteria, noch het gebruik van het criterium 'professorabel', ertoe hebben geleid dat uiteenlopende criteria zijn toegepast op mannelijke en vrouwelijke kandidaten. Alleen bij een dergelijke invulling van de juridische discriminatietoets, wordt in feite recht gedaan aan de jurisprudentie van het HvJ EG,

RECHTSPRAAK

waaruit spreekt dat het risico van ondoorzichtige procedures voor rekening van de werkgever dient te komen. Om het ook in Nederland zover te laten komen, vraagt naar alle waarschijnlijkheid nadere wetgeving. Met name nu het aantal non-discriminatiegronden op het terrein van werving en selectie alleen maar toeneemt, bestaat er behoefte aan een duidelijke regulering van het bewijs van discriminatie. Tenzij het de wetgever natuurlijk alleen te doen is om de invoering van zuiver symbolische rechten. Albertine Veldman

Nr1001 Commissie gelijke behandeling 28 september 1998 Nr 98-105 Mrs Goncalves Ho-Kang, Mulder, Herenga Verzoeker tegen de wederpartij College van B&W 's-Gravenhage, advocaat mr P. De Jong en mr Th. Veldmaat Voorkeursbeleid, evenwichtige samenstelling van het team Art. 5 lid 1 sub a Awgb Een man solliciteerde naar het lidmaatschap van de gemeentelijke Kabelraad. Hij werd afgewezen met de mededeling dat bij de selectie rekening werd gehouden met de verhouding man/vrouw, jong/oud, autochtoon/allochtoon. De man is van mening dat de gemeente daardoor onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, ras en nationaliteit. De gemeente is van mening dat deze handelwijze valt onder een uitzondering in de Awgb. De Commissie deelt deze zienswijze niet. Vaste jurisprudentie van de Commissie is dat mogelijke uitzonderingen op het principe van gelijke behandeling strikt worden geïnterpreteerd teneinde uitholling van het beginsel te voorkomen. Voorts is met de voorkeursbehandeling een instrument beoogd om uitsluiting en de gevolgen van uitsluiting tegen te gaan en niet een instrument om los hiervan een evenwichtige samenstelling van een team te kunnen bereiken. De werving waarbij de representativiteit van een adviesorgaan wordt gekoppeld aan bepaalde persoonskenmerken is in strijd met de wet.

Zwangerschap Nr1002 " Hof van Justitie (Boyle) 27 oktober 1998 NrC-411/96 Mrs Rodriguez Iglesias, president, Kapteyn, Puissochet en Jan, kamerpresidenten, Gulmann, Murray, Edward, Ragnemalm, Sevón, Wathelet, Schintgen, rechters, A-G: Ruiz-Jarabo Colomer. Boyle and EOC Gelijke beloning, zwangerschapsen bevallingsverlof Art. 119 EG-verdrag, EG-richtlijn 75/117, EG-richtlijn 76/207, EG-richtlijn 92/85, EG-richtlijn 89/391 Boyle e.a. achten de regelgeving inzake het zwangerschapsen bevallingsverlof discriminatoir. Gedurende het verlof ontvangen zij alleen volledige inkomenscompensatie onder de voorwaarde dat zij terugkeren op hun werkplek. In deze zaak toetst het Hof voor het eerst rechtstreeks aan EG-zwangerschapsrichtlijn 92/85/EEG. Artikel 11 lid 3 van de EG-zwangerschapsrichtlijn houdt volgens het Hof in dat de totale inkomenscompensatie tijdens het verlof in ieder geval overeen dient te komen met de door de nationale wetgever vastgestelde inkomenscompensatie tijdens ziekte, ongeacht of die compensatie nu betaald wordt in de vorm van een uitkering, loon of een combinatie van beide. Aan de hand van deze maatstaf komt het Hof tot het oordeel dat de regelgeving niet in strijd is met de zwangerschapsrichtlijn. Voor een uitgebreide samenvatting van deze uitspraak zie de annotatie van Mies Monster bij deze uitspraak (...) 19. Het Industrial Tribunal, Manchester, vraagt zich af, of dergelijke bepalingen verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en heeft de behandeling van de zaak geschorst om het Hof de volgende prejudiciële vragen te stellen: 'Is in omstandigheden als in de onderhavige zaken, een van de navolgende bepalingen in strijd met het in het gemeenschapsrecht (in het bijzonder artikel 119 EG-Verdrag, richtlijn 75/117/EEG van de Raad, richtlijn 76/207/EEG van de Raad of richtlijn 92/95/EEG van de Raad) neergelegde

NEMESIS

RECHTSPRAAK

verbod van discriminatie of ongunstige behandeling van werknemers van het vrouwelijk geslacht wegens zwangerschap, bevalling, moederschap en/of daarmee verband houdende ziekte: 1) Een bepaling volgens welke het loon tijdens het zwangerschapsverlof, voor zover dit hoger is dan de Statutory Maternity Pay, alleen wordt doorbetaald indien de vrouw verklaart voornemens te zijn haar werk te hervatten, en zich verbindt dit loon terug te betalen, indien zij na haar zwangerschapsverlof haar werk niet gedurende één maand hervat. 2) Een bepaling volgens welke de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof van een vrouw wier bevalling plaatsvindt tijdens een ziekteverlof dat zij geniet wegens met haar zwangerschap verband houdende gezondheidsproblemen, met terugwerkende kracht kan worden vastgesteld op de laatste van beide navolgende data: zes weken vóór de week waarin de bevalling werd verwacht, of de aanvang van haar ziekteverlof. 3) Een bepaling volgens welke een vrouw tijdens haar zwangerschapsverlof geen ziekteverlof mag nemen wanneer zij om welke reden ook arbeidsongeschikt is, tenzij zij besluit haar werk te hervatten en haar zwangerschapsverlof te beëindigen. 4) Een bepaling volgens welke uitsluitend recht op vakantie wordt opgebouwd gedurende de wettelijke minimumperiode van veertien weken zwangerschapsverlof, doch niet gedurende andere perioden van zwangerschapsverlof. 5) Een bepaling volgens welke pensioenrechten tijdens het zwangerschapsverlof uitsluitend worden opgebouwd gedurende de periode dat de vrouw het betaald zwangerschapsverlof geniet waarop zij contractueel of wettelijk recht heeft, doch niet gedurende perioden van onbetaald zwangerschapsverlof?' (...) 26. Richtlijn 92/85 bepaalt in artikel 8 betreffende het zwangerschapsverlof: 1. 'De lidstaten nemen de nodige maatregelen opdat de werkneemsters in de zin van artikel 2 recht hebben op een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken. 2. Het in lid 1 bedoelde zwangerschapsverlof moet een overeenkomstig de nationale wetten en/of praktijken vóór en/of na de bevalling te nemen

verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken omvatten.' 27. Met betrekking tot de rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst bepaalt artikel 11 van richtlijn 92/85: 'Ten einde de werkneemsters in de zin van artikel 2 te waarborgen dat zij de in dit artikel erkende rechten inzake de bescherming van hun veiligheid en gezondheid kunnen doen gelden, wordt het volgende bepaald: (...) 2) in het in artikel 8 bedoelde geval moeten worden gewaarborgd: a) de andere dan de in onderstaand punt b) bedoelde rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters in de zin van artikel 2; b) het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering van de werkneemsters in de zin van artikel 2; 3) de in punt 2, onder b), bedoelde uitkering wordt als adequaat beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum; 4) de lidstaten hebben de mogelijkheid om aan het in de punten 1 en 2, onder b), bedoelde recht op bezoldiging of uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten. In deze voorwaarden mag in geen geval worden bepaald dat meer dan twaalf maanden, onmiddellijk voorafgaand aan de vermoedelijke datum van de bevalling, moet zijn gewerkt.' De eerste vraag 28. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 of 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst waarin voor de betaling van een beloning tijdens het in artikel 8 van richtlijn 92/85 bedoelde zwangerschapsverlof, welke hoger is dan de uitkeringen uit hoofde van de nationale wettelijke regeling inzake zwangerschapsverlof, als voorwaarde wordt gesteld, dat de vrouwelijke werknemer zich ertoe moet verbinden, na de bevalling haar werk gedurende ten minste een maand te hervatten en, indien zij dit niet hervat, het verschil

1999 nr 2

tussen het bedrag van het haar gedurende het zwangerschapsverlof betaalde loon en deze uitkeringen moet terugbetalen. (...) 30. Er moet op worden gewezen, dat de gemeenschapswetgever, indachtig het risico dat de bepalingen betreffende het zwangerschapsverlof geen nuttig effect zouden hebben als daaraan niet het behoud van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten werd gekoppeld, in artikel 11, punt 2 b, van richtlijn 92/85 heeft bepaald dat 'het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering' van de werkneemsters op wie de richtlijn van toepassing is, moet zijn verzekerd in geval van zwangerschapsverlof als bedoeld in artikel 8. 31. Het in artikel 11 van deze richtlijn gebruikte begrip bezoldiging omvat, evenals de in artikel 119, tweede alinea, van het Verdrag gegeven definitie van beloning, alle voordelen die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt (zie arrest van 13 februari 1996, Gillespie e.a., C-342/93, Jurispr. blz. 1-475, punt 12). Het eveneens in deze bepaling voorkomende begrip uitkering daarentegen omvat al het inkomen dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof ontvangt en dat haar niet door haar werkgever uit hoofde van de arbeidsovereenkomst wordt betaald. 32. Artikel 11, punt 3, van richtlijn 92/85, dat bepaalt, dat 'de uitkering als adequaat (wordt) beschouwd, wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum', beoogt te garanderen, dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof een inkomen geniet, dat ten minste gelijk is aan de uitkering die zij ingevolge de nationale socialezekerheidswetgeving zou ontvangen wanneer zij haar werkzaamheden om gezondheidsredenen onderbreekt. 33. Gegarandeerd moet zijn, dat de werkneemster gedurende haar zwangerschapsverlof een inkomen van die hoogte ontvangt, ongeacht of dit inkomen overeenkomstig artikel 11, punt 2 b, van richtlijn 92/85 wordt betaald in de vorm van een uitkering, loon, dan wel een combinatie van beide. 34. Weliswaar wordt in artikel 11 enkel

I van de uitkering gezegd dat zij adequaat moet zijn, maar uiteraard moet ook het aan de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof gegarandeerde inkomen wanneer het in de vorm van loon, eventueel in combinatie met een uitkering wordt betaald, adequaat zijn in de zin van artikel 11, punt 3, van richtlijn 92/85. 35. Artikel 11, punten 2 b en 3, dat eist dat de vrouwelijke werknemer tijdens het in artikel 8 bedoelde zwangerschapsverlof een inkomen geniet dat ten minste gelijk is aan het bedrag van de nationale uitkering welke door de socialezekerheidswetgeving is voorgeschreven ingeval van onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, beoogt evenwel niet om haar een hoger inkomen te garanderen dan waartoe de werkgever zich uit hoofde van de arbeidsovereenkomst heeft verbonden voor het geval zij ziekteverlof geniet. 36. Een bepaling van een arbeidsovereenkomst volgens welke de werkneemster die haar werk na de bevalling niet hervat, het verschil moet terugbetalen tussen het loon dat zij tijdens haar zwangerschapsverlof heeft ontvangen en de uitkeringen waarop zij recht had ingevolge de nationale wettelijke regeling inzake zwangerschapsverlof, is derhalve verenigbaar met artikel 11, punten 2 b en 3, van richtlijn 92/85, mits het bedrag van die uitkeringen niet lager is dan het inkomen dat de betrokken werkneemster op grond van de toepasselijke nationale wettelijke socialezekerheidsregeling zou ontvangen ingeval van onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen. (...) De tweede vraag 45. Met zijn tweede vraag wil de nationale rechter eigenlijk weten, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 of 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst volgens welke een werkneemster die te kennen heeft gegeven dat zij haar zwangerschapsverlof wil laten ingaan in de loop van de zes weken voorafgaand aan de week waarin de bevalling wordt verwacht, die onmiddellijk voorafgaand aan die datum met ziekteverlof is wegens gezondheidsproblemen verband houdend met haar zwangerschap, en tijdens dit ziekteverlof bevalt, verplicht is de aanvangsdatum van het betaald zwangerschapsverlof te vervroegen tot het begin van de zesde week voorafgaand aan de week waarin

RECHTSPRAAK

de bevalling werd verwacht, of het begin van het ziekteverlof, indien deze tweede datum na de eerste valt. (...) 49. Weliswaar voorziet artikel 8 van richtlijn 92/85 in een zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken, met inbegrip van een verplicht zwangerschapsverlof van ten minste twee weken, maar het laat de lidstaten vrij, de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof vast te stellen. 50. Bovendien is het ingevolge artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 aan iedere lidstaat om binnen de in artikel 8 van richtlijn 92/85 gestelde grenzen de periodes van zwangerschapsverlof zodanig vast te stellen, dat vrouwelijke werknemers afwezig kunnen zijn gedurende de periode waarin de met zwangerschap en bevalling verband houdende stoornissen zich voordoen (arrest van 8 november 1990, Handels- og Kontorfunktionasrernes Forbund, C179/88, Jurispr. blz. 1-3979, punt 15). 51. Een nationale wettelijke regeling kan dan ook, zoals in de casuspositie in het hoofdgeding het geval is, bepalen dat het zwangerschapsverlof aanvangt op de eerste van de beide navolgende data: de datum die door de betrokkene aan de werkgever is meegedeeld als datum waarop zij de periode van afwezigheid wil laten ingaan, dan wel de eerste dag na het begin van de zesde week voor de week waarin de bevalling wordt verwacht, waarop de werkneemster wegens haar zwangerschap geheel of gedeeltelijk afwezig is van haar werk. (...) De derde vraag 55. De derde vraag van de nationale rechter is, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die een vrouw verbiedt, gedurende de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop een vrouwelijke werknemer ten minste recht heeft ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85, of tijdens een haar door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof ziekteverlof op te nemen, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen. (...) 58. Artikel 8 van deze richtlijn verplicht de lidstaten weliswaar, de nodige maatregelen te treffen opdat werkneemsters recht hebben op een zwan-

gerschapsverlof van ten minste veertien weken, doch voor deze werkneemsters is dit een recht waarvan zij afstand kunnen doen, uitgezonderd de twee weken verplicht zwangerschapsverlof bedoeld in lid 2, die in het Verenigd Koninkrijk aanvangen op de dag van de bevalling. 59. Bovendien bepaalt artikel 8 van richtlijn 92/85, dat het daarin voorgeschreven vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof ten minste veertien aaneengesloten weken moet bedragen. Gelet op het doel van deze bepaling mag de vrouw het zwangerschapsverlof niet onderbreken of verplicht worden dit te onderbreken en haar werk hervatten, om later het restant van het zwangerschapsverlof op te nemen. 60. Indien een vrouw evenwel tijdens het zwangerschapsverlof bedoeld in artikel 8 van richtlijn 92/85, ziek wordt' en onder de ziekteverlofregeling komt te vallen, en indien dit ziekteverlof eindigt op een datum gelegen vóór het einde van genoemd zwangerschapsverlof, kan haar niet het recht worden ontnomen, na die datum het in artikel 8 bedoelde zwangerschapsverlof voort te zetten tot het einde van de minimumduur van veertien weken, welke periode wordt berekend vanaf de aanvangsdatum van het zwangerschapsverlof. 61. Bij een andere uitlegging zou aan het doel van het zwangerschapsverlof afbreuk worden gedaan, aangezien dit verlof niet alleen dient ter bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw, maar tevens ter bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind tijdens de periode na de zwangerschap en de bevalling. Het vóór en/of na de bevalling te nemen zwangerschapsverlof van ten minste veertien aaneengesloten weken is met name bedoeld om de vrouw te garanderen dat zij zich in de weken na de bevalling aan haar kind kan wijden. Deze garantie kan haar dus, uitzonderlijke gevallen daargelaten, niet worden ontnomen om gezondheidsredenen. 62. Een contractsbepaling die een vrouw verbiedt gedurende een door de werkgever bovenop het zwangerschapsverlof van artikel 8 van richtlijn 92/85 verleend verlof ziekteverlof op te nemen, tenzij zij dit zwangerschapsverlof definitief beëindigt, valt niet binnen de werkingssfeer van dit artikel. 63. In de tweede plaats moet erop worden gewezen, dat de derde prejudiciële vraag bovendien beoogt te vernemen of de betrokken bepaling een discriminatie oplevert wat het recht op ziektever-

NEMESIS

I lof betreft; in zoverre heeft de vraag betrekking op richtlijn 76/207, met name artikel 5, lid 1, betreffende de arbeidsvoorwaarden. Artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 zijn derhalve niet aan de orde. De derde prejudiciële vraag dient dan ook uitsluitend te worden onderzocht, voor zover de daarin genoemde bepaling van de arbeidsovereenkomst betrekking heeft op het aanvullend zwangerschapsverlof dat de werkgever de vrouwelijke werknemer verleent. 64. Het discriminatieverbod van artikel 5 van richtlijn 76/207 eist niet, dat een vrouw gelijktijdig haar recht op het door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof en haar recht op ziekteverlof kan uitoefenen. 65. Derhalve mag van een vrouwelijke werknemer die met zwangerschapsverlof is, worden verlangd, dat zij om recht op ziekteverlof te hebben, het haar door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof definitief beëindigt. 66. Het antwoord moet derhalve luiden, dat een bepaling van een arbeidsovereenkomst die een vrouw verbiedt ziekteverlof op te nemen tijdens de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop een vrouwelijke werknemer ten minste recht heeft ingevolge artikel 8, lid 1, van richtlijn 92/85, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen, niet verenigbaar is met richtlijn 92/85. Daarentegen is een bepaling van een arbeidsovereenkomst die een vrouw verbiedt ziekteverlof op te nemen tijdens een door de werkgever toegekend aanvullend zwangerschapsverlof, tenzij zij besluit haar arbeid te hervatten en daarmee het zwangerschapsverlof definitief te beëindigen, wel verenigbaar met de richtlijnen 76/207 en 92/85. De vierde vraag 67. In de vierde plaats vraagt de nationale rechter, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die de periode waarin recht op vakantie wordt opgebouwd, beperkt tot de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop vrouwelijke werknemers ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 ten minste recht hebben, en de opbouw van dit recht opschort tijdens het gehele aanvullende zwangerschapsverlof dat hun door de werkgever wordt toegekend.

RECHTSPRAAK

68. In de eerste plaats is de opbouw van recht op vakantie een aan de arbeidsovereenkomst van de werkneemsters verbonden recht in de zin van artikel 11, sub 2 a, van richtlijn 92/85. 69. Uit deze bepaling vloeit voort, dat een dergelijk recht uitsluitend moet worden gegarandeerd in de periode van ten minste veertien weken zwangerschapsverlof waarop werkneemsters ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 recht hebben. (...) 75. Een dergelijke bepaling vormt derhalve geen directe discriminatie, aangezien de opbouw van het recht op vakantie gedurende de periode van het onbetaald verlof zowel voor mannen als voor vrouwen die onbetaald verlof opnemen, wordt onderbroken. Derhalve moet worden onderzocht, of een dergelijke bepaling een indirecte discriminatie kan opleveren. 76. Volgens vaste rechtspraak is er sprake van indirecte discriminatie wanneer de toepassing van een nationale maatregel, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een groter aantal vrouwen dan mannen benadeelt (zie met name arresten van 2 oktober 1997, Gerster, C-l/95, Jurispr. blz. 1-5253, punt 30, en Kording, C-100/95, Jurispr. blz. 1-5289, punt 16). 77. Zoals de verwijzende rechter verklaart, nemen veel meer vrouwen dan mannen in de loop van hun carrière onbetaald verlof op, doordat zij aanvullend zwangerschapsverlof opnemen, zodat de betrokken bepaling in feite voor een veel hoger percentage vrouwen dan mannen geldt. 78. Het feit dat een dergelijke bepaling vaker op vrouwen wordt toegepast, is evenwel een uitvloeisel van de uitoefening van het recht op onbetaald zwangerschapsverlof dat de werkgever hen heeft toegekend als aanvulling op de beschermingsperiode die door artikel 8 van richtlijn 82/85 wordt gegarandeerd. 79. Vrouwelijke werknemers die van dit recht gebruik maken onder de voorwaarde dat tijdens het onbetaald verlof geen recht op vakantie meer wordt opgebouwd, worden niet benadeeld ten opzichte van mannelijke werknemers. Het onbetaald zwangerschapsverlof is immers een specifiek voordeel, dat verder gaat dan de in richtlijn 92/85 voorgeschreven bescherming en is voorbehouden aan vrouwen, zodat de onderbreking van de opbouw van het recht op vakantie gedurende dit zwangerschapsverlof geen ongunstige be-

1999 nr 2

handeling van vrouwen kan meebrengen. 80. Het antwoord moet dus zijn, dat de richtlijnen 92/85 en 76/207 niet in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die de periode waarin recht op vakantie wordt opgebouwd, beperkt tot de periode van veertien weken zwangerschapsverlof waarop vrouwelijke werknemers ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 ten minste recht hebben, en de opbouw van dit recht opschort tijdens het gehele aanvullende zwangerschapsverlof dat hun door de werkgever wordt toegekend. De vijfde vraag 81. Blijkens de stukken wenst de verwijzende rechter met zijn vijfde vraag te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en de richtlijnen 76/207 en 92/95 in de weg staan aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling de opbouw van pensioenrechten tijdens het zwangerschapsverlof beperkt tot de periode waarin de vrouw een beloning ontvangt uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling. 82. De opbouw van pensioenrechten in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling maakt deel uit van de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten in de zin van artikel 11, sub 2 a, van richtlijn 92/85. 83. Zoals in punt 69 van dit arrest is opgemerkt, moeten dergelijke rechten overeenkomstig deze bepaling worden gegarandeerd gedurende de periode van ten minste veertien weken zwangerschapsverlof waarop werkneemsters ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/85 recht hebben. 84. Weliswaar hebben de lidstaten overeenkomstig artikel 11, sub 4, van richtlijn 92/85 de mogelijkheid om aan het recht op bezoldiging of adequate uitkering de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten voldoet, doch deze mogelijkheid bestaat niet voor de aan de arbeidsovereenkomst verbonden rechten in de zin van artikel 11, sub 2 a. 85. Voor de opbouw van pensioenrechten in het kader van een bedrijfspensioenregeling tijdens het in artikel 8 van richtlijn 92/85 bedoelde zwanger-

I

RECHTSPRAAK

schapsverlof mag dus niet als voorwaarde worden gesteld, dat de vrouw gedurende die periode loon uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling ontvangt. 86. Aangezien de in de vijfde prejudiciële vraag bedoelde bepaling in strijd is met richtlijn 92/85, behoeven artikel 119 van het Verdrag, zoals uitgewerkt bij richtlijn 75/117, en richtlijn 76/207 geen uitlegging. 87. Op de vijfde vraag moet derhalve worden geantwoord, dat richtlijn 92/95 in de weg staat aan een bepaling van een arbeidsovereenkomst, die in het kader van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling de opbouw van pensioenrechten tijdens het in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde zwangerschapsverlof beperkt tot de periode waarin de vrouw een beloning ontvangt uit hoofde van deze arbeidsovereenkomst of de nationale wettelijke regeling.

(...) 27. Van oordeel, dat de beslechting van deze gedingen afhing van de uitlegging van het gemeenschapsrecht, heeft de nationale rechter de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vraag gesteld: 'Staat het gemeenschapsrecht, onder meer artikel 119 van het Verdrag en de richtlijnen 75/117/EEG, 76/207/EEG en 92/85/EEG, eraan in de weg, dat een nationale wettelijke regeling de werkgever vrijstelt van de betaling van loon aan zwangere werkneemsters, wanneer 1) de werkneemster afwezig is op grond dat de zwangerschap leidt tot ernstige complicaties van een ziekte die voor het overige geen verband houdt met de zwangerschap, 2) de werkneemster afwezig is wegens een ziekte die wordt veroorzaakt door de zwangerschap, 3) de werkneemster afwezig is op grond dat de zwangerschap een pathologisch verloop heeft en voortzetting van de arbeid de gezondheid van de vrouw of de vrucht in gevaar zou brengen, 4) de werkneemster afwezig is wegens normale ongemakken in verband met zwangerschap, tijdens een normaal verlopende zwangerschap waarin voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, 5) de werkneemster afwezig is op grond van het advies van een arts de vrucht te ontzien, maar dit medisch advies niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, 6) de werkneemster afwezig is daar de werkgever enkel op grond van de zwangerschap van mening is, dat hij de zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, en in de onder 1, 2, 3 en 6 genoemde situaties de staat de zwangere werkneemster dezelfde daguitkering garandeert als zij bij ziekteverlof zou ontvangen, terwijl zij in de onder 4 en 5 genoemde situaties geen uitkering van de staat ontvangt, en wanneer voor het overige de werkgever ingevolge de nationale wettelijke regeling verplicht is, bij ziekte het volledige loon te betalen?'

(...)

Nr1003 Hof van Justitie (Pedersen) 19 november 1998 Nr C-66/96 Mrs Kapteyn, Hirsch, Mancini, Murray, rapporteur, Schintgen, A-G: RuizJarabo Colomer Pedersen e.a. Zwangerschap, ziekte, behoud van loon Art. 119 EG-verdrag, EG-richtlijn 75/117/EG, EG-richtlijn 76/207, EGrichtlijn 92/85, EG-richtlijn 89/391 De Deense wettelijke regeling die betrekking heeft op de inkomenscompensatie in geval van afwezigheid wegens aan zwangerschap gerelateerde arbeidsongeschiktheid vergoedt niet een honderd procent loondoorbetaling. Bovendien is het de werkgever toegestaan een zwangere werkneemster naar huis te sturen als hij meent dat hij van haar arbeid geen gebruik kan maken. In die situatie dient de helft van het loon doorbetaald te worden. De arbeidsongeschikte werknemer daarentegen krijgt in Denemarken tijdens ziekte wel zijn volledige loon doorbetaald. Het Hof acht dit in strijd met artikel 119 EG-verdrag en de EG-richtlijn 75/117.

Het eerste, het tweede en het derde geval 28. De verwijzende rechter wenst om te beginnen te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag en de richtlijnen 75/117 en 92/85 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die

Voor een uitgebreide samenvatting van deze uitspraak zie de annotatie van Mies Monster bij deze uitspraak

10

vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt wordt wegens een door een medische verklaring gestaafde pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, geen recht heeft op betaling van haar volledige loon door de werkgever, maar op een daguitkering die wordt betaald door een lagere overheid, terwijl de werknemer in geval van door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, in beginsel recht heeft op betaling van zijn volledige loon door de werkgever. (...) 33. Vervolgens zij opgemerkt dat, ofschoon zwangerschap op geen enkele wijze vergelijkbaar is met een pathologische toestand (arrest van 14 juli 1994, Webb, C-32/93, Jurispr. blz. I3567), zulks niet wegneemt dat zwangerschap een periode is waarin stoornissen en complicaties kunnen optreden die van dien aard kunnen zijn, dat de vrouw onder strikt medisch toezicht moet staan en, in voorkomend geval, gedurende de gehele zwangerschap of een gedeelte daarvan absolute rust moet houden. Deze stoornissen en complicaties, die tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden, behoren tot de risico's die nauw verbonden zijn met zwangerschap, en zijn derhalve even specifiek als de zwangerschap zelf (arrest van 30 juni 1998, Brown, C-394/96, Jurispr. blz. 1-0000, punt 22). 34. In casu blijkt uit de stukken, dat elke werknemer krachtens de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling, bij arbeidsongeschiktheid in beginsel recht heeft op behoud van zijn volledige loon. 35. Wanneer een vrouw vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof haar volledige loon derft ingeval haar arbeidsongeschiktheid het gevolg is van een pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, moet zulks derhalve worden geacht hoofdzakelijk op de zwangerschap te berusten en dus als discriminerend worden aangemerkt. 36. Dit zou slechts anders zijn, indien de bedragen die de werkneemsters ontvangen uit hoofde van de daguitkering, even hoog waren als hun beloning. In dat geval zou de verwijzende rechter nog moeten uitmaken, of de omstandigheid dat de daguitkering wordt verstrekt door een lagere overheid, niet tot een met artikel 119 van het Verdrag strijdige discriminatie leidt. 37. Bijgevolg levert de toepassing van wettelijke bepalingen als de in de

NEMESIS

RECHTSPRAAK

hoofdgedingen aan de orde zijnde, een met artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 strijdige discriminatie van vrouwelijke werknemers op. 38. Door verweerders in de hoofdgedingen is aangevoerd, dat artikel 11 van richtlijn 92/85 de nationale wetgever toestaat, de uitkeringen die aan vrouwelijke werknemers kunnen worden toegekend bij zwangerschap, aan een maximum te binden. Voorts betogen zij, dat zo er sprake mocht zijn van discriminatie, deze wordt gerechtvaardigd doordat in de Deense wetgeving een verdeling van de risico's en van de economische lasten in verband met zwangerschap tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij tot uitdrukking komt, welke verdeling met name het resultaat is van een afweging tussen het streven de toegang van vrouwelijke werknemers tot de arbeidsmarkt te vergemakkelijken en de noodzaak hun bescherming te waarborgen in geval van zwangerschap. 39. In de eerste plaats zij erop gewezen, dat artikel 11, lid 3, van richtlijn 92/85 de toepassing van een bepaald maximum door een nationale wettelijke regeling slechts toestaat voor de beloning of uitkering die de werkneemster wordt betaald in het kader van het zwangerschapsverlof, zoals dit overigens is gedefinieerd in artikel 8 van deze richtlijn. 40. De wens om een verdeling van de risico's en de economische lasten in verband met zwangerschap tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij tot stand te brengen, kan de in punt 35 van dit arrest vastgestelde discriminatie niet rechtvaardigen. Deze wens kan immers niet worden aangemerkt als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht in de zin van de rechtspraak van het Hof (zie arrest Lewark, reeds aangehaald, punt 31). 41. Uit het voorgaande volgt, dat artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof arbeidsongeschikt wordt wegens een door een medische verklaring gestaafde pathologische toestand verband houdend met haar zwangerschap, geen recht heeft op betaling van haar volledige loon door de werkgever, maar op een daguitkering die wordt betaald door een lagere overheid, terwijl de werknemer in geval van door een me-

dische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, in beginsel recht heeft op betaling van zijn volledige loon door de werkgever. Het vierde en het vijfde geval 42. Vervolgens wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof afwezig is van haar werk, hetzij wegens normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, terwijl er voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, hetzij op grond van een medisch advies de vrucht te ontzien, dat niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, geen recht heeft op betaling van haar loon door de werkgever, terwijl elke werknemer die arbeidsongeschikt is wegens ziekte daar in beginsel recht op heeft. (...) 47. Vervolgens moet eraan worden herinnerd, dat, zoals blijkt uit punt 32 van het onderhavige arrest, de door een werknemer gedurende een ziekteverlof ontvangen beloning onder het begrip beloning in de zin van artikel 119 van het Verdrag valt. 48. Er zij echter op gewezen dat, anders dan in de eerste drie door de verwijzende rechter uiteengezette gevallen, de zwangere werkneemster vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof van haar werk afwezig is, niet wegens een pathologische toestand of bijzondere risico's voor de vrucht, leidend tot door een medische verklaring gestaafde arbeidsongeschiktheid, maar wegens hetzij normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, hetzij een eenvoudig medisch advies, zonder dat in een van beide situaties sprake is van arbeidsongeschiktheid. 49. De gedeeltelijke zoniet gehele derving van salaris die de werkneemster wegens dergelijke niet aan arbeidsongeschiktheid te wijten afwezigheden treft, moet dan ook worden geacht niet hoofdzakelijk haar grondslag te vinden in de zwangerschap, maar in de keuze van de werkneemster om niet te werken. 50. Blijkens het voorgaande staan artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117 niet in de weg aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een zwangere vrouw die vóór de aanvang van haar zwangerschapsverlof van haar werk afwezig is, hetzij we-

1999 nr 2

gens normale ongemakken verband houdend met de zwangerschap, terwijl er voor het overige geen sprake is van arbeidsongeschiktheid, hetzij op grond van een medisch advies de vrucht te ontzien, dat niet is ingegeven door een pathologische toestand in eigenlijke zin of bijzondere risico's voor de vrucht, geen recht heeft op betaling van haar loon door de werkgever, wanneer elke werknemer die arbeidsongeschikt is wegens ziekte, daar in beginsel recht op heeft. Het zesde geval 51. Tenslotte wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de richtlijnen 76/207 en 92/85 in de weg staan aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon te betalen. 52. Om te beginnen moet worden opgemerkt, dat overeenkomstig artikel 5 van richtlijn 76/207 voor mannen en vrouwen dezelfde arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, dienen te gelden. 53. Wanneer een wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, uitsluitend werknemers van het vrouwelijk geslacht treft, vormt zij een met deze bepaling strijdige discriminatie. 54. Waar artikel 2, lid 3, van richtlijn 76/207 de lidstaten het recht voorbehoudt, bepalingen ter bescherming van de vrouw wat 'zwangerschap en moederschap' betreft in stand te houden of in te voeren, erkent het de wettigheid, in het licht van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen, van de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw tijdens en na de zwangerschap (arrest Webb, reeds aangehaald, punt 20). 55. Een wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, kan echter niet binnen de werkingssfeer van deze bepaling vallen. 56. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt immers, dat de Deense wettelijke regeling niet zozeer beoogt de biologische gesteldheid van de zwangere vrouw, als wel de belangen van de werkgever te beschermen. Zo gaat volgens de verwijzende rechter een dergelijke wettelijke regeling uit van de gedachte, dat de werkgever, gezien de aard van de werkzaamheden, van de werkneemster een zodanige inzet kan vergen, dat dit rechtvaardigt dat zij op-

11

I

RECHTSPRAAK

houdt met werken op een datum vóór de periode van drie maanden voorafgaand aan de bevalling. 57. Wat richtlijn 92/85 betreft zij opgemerkt, dat deze in de artikelen 4 en 5 een evaluatie- en informatieprocedure vaststelt voor werkzaamheden waarbij zich een risico voor de veiligheid of de gezondheid en een terugslag op de zwangerschap of de lactatie van de werkneemsters kan voordoen. Deze procedure kan leiden tot tijdelijke aanpassing van de arbeidsomstandigheden en/of werktijden door de werkgever, of, indien een dergelijke aanpassing niet mogelijk is, tot verandering van arbeidsplaats. Alleen indien ook dit laatste onmogelijk blijkt te zijn, wordt de werkneemster gedurende de gehele voor de bescherming van haar veiligheid of gezondheid noodzakelijke periode, overeenkomstig de nationale wetten of praktijken vrijgesteld van arbeid.

de verlofperiode. Dit verschil is evenwel van onvoldoende gewicht om de zaken apart te bespreken, aangezien zij in onderling verband aanleiding zijn voor overeenkomend commentaar. Hierna volgt eerst de bespreking van de beide arresten afzonderlijk. Daarna volgen opmerkingen met betrekking tot de voor Nederland interessante aspecten van de uitspraken. Boyle In de zaak Boyle komen werkneemsters van de Equal Opportunity Commission van het Verenigd Koninkrijk (EOC, het equivalent van de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling) op tegen de discriminatoir geachte regelgeving inzake zwangerschapsen bevallingsverlof van hun werkgever, waarin zij maar op enkele onderdelen in het gelijk worden gesteld. Belangwekkend is het feit dat in deze zaak voor het eerst rechtstreeks de uitleg van de EG-zwangerschapsrichtlijn (92/85/EEG) aan de orde is. Het arrest is ingewikkeld omdat het in de positief gestelde bewoordingen van de A-G - uiterst 'complexe en originele' (ov. 28) regelgeving betreft, afkomstig van enerzijds de wetgever en anderzijds de EOC (zie punt 4 van de Conclusie en r.o. 10 t/m 18 van het arrest). De voor dit arrest meest relevante aspecten van die regelgeving zijn zo kort mogelijk samengevat de volgende. De wettelijke regeling in het Verenigd Koninkrijk bepaalt dat er recht is op veertien weken zwangerschaps/bevallingsverlof. Van dat verlof is twee weken na de bevalling verplicht. Voor het overige mag de werkneemster kiezen op welk moment binnen elf weken vóór de vermoedelijke datum van de bevalling zij het verlof laat ingaan. Voor het geval zij er voor heeft gekozen geen, of slechts enkele weken verlof voor de bevalling op te nemen geldt de regel dat, indien zij medisch arbeidsongeschikt wordt vóór de bevalling, het zwangerschapsverlof geacht wordt te zijn ingegaan zes weken voor de datum van de bevalling of later als de arbeidsongeschiktheid zich later voordoet. Tijdens het verlof dient de werkgever in ieder geval een vast, niet aan het loon gerelateerd bedrag te betalen ter hoogte van 54,55 pond per week, het zogenaamde Statutory Maternity Pay (SMP), een bedrag dat overeenkomt met de door de werkgever te betalen inkomenscompensatie bij 'gewone' arbeidsongeschiktheid van werknemers. Onder omstandigheden is de inkomenscompensatie tijdens

58. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt, dat een-wettelijke regeling zoals die in de hoofdgedingen aan de orde is, niet voldoet aan de materiële en formele voorwaarden waaronder de werkneemster ingevolge richtlijn 92/85 van het verrichten van haar arbeid kan worden vrijgesteld. In de eerste plaats wordt het met verlof sturen van de werkneemster ingegeven door het belang van de werkgever; in de tweede plaats kan deze beslissing door de werkgever worden genomen zonder dat is onderzocht of de arbeidsomstandigheden en/of werktijden van de werkneemster kunnen worden aangepast dan wel of zij een andere arbeidsplaats kan krijgen. 59. Blijkens het voorgaande staan de richtlijnen 76/207 en 92/85 in de weg aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt, dat een werkgever die meent dat hij een zwangere werkneemster, ofschoon deze niet ongeschikt is voor haar werk, niet in dienst kan hebben, haar naar huis mag sturen zonder haar het volledige loon door te betalen. (...) Noot De overeenkomst tussen de zaken BoyIe en Pedersen is het feit dat het (voornamelijk) om uitkeringen in verband met zwangerschap/bevalling gaat. Het verschil is onder meer dat het in Boy Ie de (hoogte van) de inkomenscompensatie tijdens het verlof betreft en in Pedersen de (hoogte van) de inkomenscompensatie bij arbeidsongeschiktheid in verband met de zwangerschap vóór

12

het verlof gemiddeld hoger (als aan een bepaalde arbeidsverleden-eis is voldaan). Zij kan echter ook geheel ontbreken (als aan weer een andere arbeidsverleden-eis plus een bepaalde inkomenseis niet is voldaan). In casu voldeden de betrokken vrouwen overigens aan al die eisen. Verder geeft de wet het recht op aanvullend onbetaald verlof in de vorm van een recht het werk bij de werkgever te hervatten op enig tijdstip in de negenentwintig weken volgend op het begin van de week waarin de bevalling plaatsvond. De interne regeling van het EOC, het Maternity Scheme, vult bovengenoemde regeling aan. Zowel zieke werknemers als werkneemsters die met zwangerschapsverlof zijn, krijgen honderd procent van het loon doorbetaald. Voor een zwangere werkneemster geldt evenwel een voorwaarde om daarvoor in aanmerking te komen. Zij dient te verklaren dat zij voornemens is na de bevalling haar werk minstens een maand bij de EOC te hervatten en zij moet zich ertoe verbinden, indien zij haar werk niet hervat, het verschil terug te betalen tussen het SMP en het volledig loon. Daarnaast geeft het Maternity Scheme recht op langer aanvullend onbetaald verlof dan de wettelijke regeling. De verwijzende rechter stelde één prejudiciële vraag die uit vijf onderdelen bestaat. De eerste drie onderdelen zijn onderling gerelateerd en hebben betrekking op de te ondertekenen voorwaarde tot terugkeer en -betaling teneinde tijdens het verlof honderd procent van het loon betaald te krijgen. In het eerste onderdeel is de voorwaarde als zodanig aan de orde. In eerste instantie gaat het bij deze vraag om de betekenis van artikel 11, leden 2 en 3 van de zwangerschapsrichtlijn. Daarin wordt bepaald dat tijdens het verlof moet worden gewaarborgd 'het behoud van een bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering' (art. 11, tweede lid onder b) en dat 'de in lid 2 onder b bedoelde uitkering' als adequaat wordt beschouwd 'wanneer zij een inkomen waarborgt dat gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen, binnen de grenzen van een eventueel, door de nationale wetten bepaald maximum' (art. 11, derde lid). Bij die tekst zijn vragen te stellen. Betekent 'bezoldiging' de gehele bezoldiging Of niet?

NEMESIS

RECHTSPRAAK

En zo niet: moet alleen de uitkering adequaat zijn of ook de bezoldiging? Moet er zowel een bezoldiging als een uitkering worden betaald? De opvattingen hieromtrent van de EG-Commissie in de ingediende schriftelijke opmerkingen en van de A-G waren niet eensgezind. Het Hof geeft als zijn mening dat het begrip bezoldiging omvat, evenals de in artikel 119 EG verdrag gegeven definitie van beloning, 'alle voordelen die de werkgever direct of indirect gedurende het zwangerschapsverlof aan de werkneemster uit hoofde van haar dienstbetrekking betaalt'. Het begrip uitkering 'omvat al het inkomen dat de werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof ontvangt en dat haar niet door haar werkgever uit hoofde van haar arbeidsovereenkomst wordt betaald' (r.o. 31). Zowel de uitkering als de beloning, of deze twee samen, dienen adequaat te zijn (r.o. 34). Heel artikel 11 lid 3 bedoelt alleen maar te zeggen dat de totale inkomenscompensatie tijdens het verlof in ieder geval overeen dient te komen met de door de nationale wetgever vastgestelde inkomenscompensatie tijdens ziekte, ongeacht of die compensatie nu wordt betaald in de vorm van een uitkering, loon of een combinatie van beide (r.o. 32 en 33), aldus het Hof. Aan de hand van deze maatstaven komt het Hof tot het oordeel dat de terugkeer en -betalingsplicht van de EOC niet in strijd is met de zwangerschapsrichtlijn. Immers, ook bij niet voldoen aan de voorwaarde ontvangt de werkneemster nog altijd evenveel als een 'gewoon zieke' werknemer. Vervolgens wordt nagegaan of de voorwaarde in strijd is met artikel 119 EG-vérdrag of de eerste gelijke-behandelingsrichtijn (75/117/EEG). Hoewel het Hof vaststelt dat het door de werkgever in casu betaalde loon tijdens het verlof in beginsel onder de reikwijdte van deze regelingen valt, meent het dat van een dergelijke strijd geen sprake is, omdat er niets te vergelijken valt. Volgens vaste rechtspraak is het doel van het zwangerschapsverlof de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw en bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder en kind. Gezien dit doel kan het verlof niet worden gelijkgesteld met ziekteverlof (r.o. 40). De twee volgende onderdelen van de vraag houden verband met een mogelijkheid aan de (wellicht) nadelige gevolgen van de voorwaarde te ontkomen. De redenering van de werkneem-

sters moet als volgt zijn geweest: als men, in geval van arbeidsongeschiktheid in medische zin tijdens het verlof, ziekteverlof opneemt in plaats van zwangerschapsverlof, dan is er niet het risico dat er terugbetaald moet worden. Die mogelijkheid is er echter niet, want de betrokken regelgeving behelst ook een verbod op het opnemen van ziekteverlof tijdens het zwangerschapsverlof. De twee volgende onderdelen van de vraag hebben betrekking op dit verbod.

worden over de weken waarin daadwerkelijk zwangerschapsverlof is opgenomen. Ten aanzien van het - niet in de zwangerschapsrichtlijn geregelde - onbetaald aanvullend verlof oordeelt het Hof aan de hand van artikel 5 van de tweede richtlijn. Artikel 5 eist evenwel niet dat een vrouw gelijktijdig haar recht kan uitoefenen op onbetaald zwangerschapsverlof en ziekteverlof, aldus het Hof (r.o. 64).

In het tweede onderdeel gaat het om de bepaling dat het verlof begint op elk moment binnen zes weken voor de vermoedelijke datum van de bevalling zodra er sprake is van medische arbeidsongeschiktheid. Het Hof interpreteert de vraag aldus, dat wordt opgekomen tegen de vaststelling van de datum van ingang van het zwangerschapsverlof. Naar zijn oordeel is er op dit punt evenwel geen strijd met de zwangerschapsrichtlijn aangezien in artikel 8 van deze regeling wordt bepaald dat de lidstaten vrij zijn de ingangsdatum van het verlof te bepalen (r.o. 49 t/m 51). Evenmin is er strijd met de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn (76/207/ EEG) (r.o. 53), gezien het antwoord op het eerste onderdeel van de vraag waar is uitgemaakt dat het feit dat de vrouw (eventueel) moet terugbetalen, geen ongunstige behandeling jegens haar is.

De onderdelen 4 en 5 van de prejudiciële vraag betreffen de uitleg van artikel 11, lid 2 sub a van de zwangerschapsrichtlijn. Daarin wordt bepaald dat gewaarborgd moet worden dat tijdens het verlof de rechten die verbonden zijn aan de arbeidsovereenkomst behouden blijven. In onderdeel vier wordt opgekomen tegen de regeling dat tijdens het onbetaald zwangerschapsverlof geen vakantie wordt opgebouwd. Allereerst toetst het Hof of opbouw van vakantiedagen valt onder 'rechten verbonden aan de arbeidsovereenkomst', welke vraag zonder nadere motivering bevestigend wordt beantwoord. In casu helpt dit antwoord niet veel want artikel 11, tweede lid sub a van de zwangerschapsrichtijn heeft alleen betrekking op de verlofperiode van artikel 8 van die richtlijn en in die weken wordt wel vakantie opgebouwd. Omdat de zwangerschapsrichtlijn geen betrekking heeft op langer (onbetaald/aanvullend) verlof wordt voor het overige getoetst aan artikel 5 van de tweede richtlijn. In dit kader stelt het Hof dat van direct onderscheid geen sprake is omdat er ook geen vakantieopbouw plaatsvindt tijdens andere onbetaalde verloven als, onder meer, ziekteverlof waar de uitkeringstermijn is verstreken (r.o. 73). Ook van indirect onderscheid is geen sprake. Het feit dat het vaker voorkomt dat vrouwen geen vakantiedagen opbouwen is een uitvloeisel van de uitoefening van het recht op onbetaald zwangerschapsverlof dat de werkgever hen heeft toegekend (r.o. 78). Vrouwen die van dit recht gebruik maken worden niet benadeeld ten opzichte van mannelijke werknemers: het onbetaald aanvullend zwangerschapsverlof is immers een specifiek voordeel dat verder gaat dan de in de zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven bescherming en is voorbehouden aan vrouwen zodat de onderbreking van de vakantieopbouw geen ongunstige behandeling van vrouwen kan meebrengen (r.o. 79). In onderdeel vijf tenslotte gaat het om

In het derde onderdeel is rechtstreeks het verbod tot opnemen van ziekteverlof tijdens zowel het betaalde als het onbetaalde aanvullend zwangerschapsverlof aan de orde. Voor zover het het verlof ex artikel 8 van de zwangerschapsrichtlijn betreft (veertien weken, waarvan twee weken verplicht vóór en/of na de bevalling) oordeelt het Hof dat dit verlof een recht is en geen plicht (m.u.v. twee weken) (r.o. 58). Hieruit vloeit voort dat een vrouw haar verlof mag onderbreken voor ziekteverlof (m.u.v. de twee verplichte weken). Als ze weer beter is voordat de veertien weken van artikel 8 zijn verstreken, mag ze, gezien het doel van het verlof, weer zwangerschapsverlof opnemen (r.o. 60). Derhalve is de slotconclusie op dit punt dat een contractsbepaling die een vrouw verbiedt tijdens zwangerschapsverlof ziekteverlof op te nemen waardoor het zwangerschapsverlof definitief eindigt, niet verenigbaar is met de zwangerschapsrichtlijn (r.o. 62 jo 66). Zo geeft het Hof dan toch een mogelijkheid om (deels) aan de terugbetalingsplicht te ontkomen: er moet alleen terugbetaald

1999 nr 2

13

I

RECHTSPRAAK

de opbouw van pensioen. Dat wordt alleen maar opgebouwd tijdens het verlof zolang de werkneemster inkomenscompensatie geniet in de vorm van hetzij een beloning, hetzij een uitkering. Dat wil zeggen dat er geen opbouw plaatsvindt tijdens onbetaald zwangerschapsverlof of tijdens de veertien weken verlof, als men niet betaald wordt omdat er niet aan de arbeidsverledeneis wordt voldaan. Ook hier gaat het Hof eerst na of de opbouw van een geheel door de werkgever gefinancierde bedrijfspensioenregeling zoals in casu, beschouwd moet worden als een recht dat is verbonden aan de arbeidsovereenkomst en dus valt onder artikel 11 lid 2 sub a van de zwangerschapsrichtlijn. Na het positieve antwoord stelt het Hof dat voor de opbouw daarvan niet de eis mag worden gesteld dat er loon of uitkering wordt ontvangen, althans voor zover het de verlofperiode van artikel 8 van de zwangerschapsrichtlijn betreft (r.o. 83). Deze interpretatie baseert het Hof op het vierde lid van artikel 11 zwangerschapsrichtlijn, in welke bepaling de lidstaten de mogelijkheid krijgen om aan het recht op bezoldiging of adequate uitkering ex artikel 11 lid 2 sub b, 'de voorwaarde te verbinden dat de betrokken werkneemster voldoet aan de door de nationale wetgevingen gestelde voorwaarden voor de opening van het recht op deze inkomsten'. Het Hof stelt uitdrukkelijk dat deze bepaling uitsluitend betrekking heeft op de in artikel 11 lid 2 sub b geregelde inkomenscompensatie tijdens het verlof en niet voor de in artikel 11 lid 2 sub a geregelde materie inzake de arbeidsovereenkomst verbonden rechten (r.o. 84). Over pensioenopbouw gedurende aanvullend onbetaald verlof geeft het Hof - anders dan de A-G - geen mening, hoewel de vraag ook daarop betrekking had. Vindt hij het vanzelfsprekend dat het is toegestaan dat er in die periode geen pensioenopbouw plaatsvindt? De A-G vond het in ieder geval wel toelaatbaar.

zijn volledig loon krijgt doorbetaald. De werkgever krijgt daarvoor een vergoeding ter hoogte van de 'daguitkering'. Deze algemene regeling geldt ook voor de zwangere arbeidsongeschikte werkneemster, althans voor zover de arbeidsongeschiktheid geen verband houdt met de zwangerschap. Als de arbeidsongeschiktheid wel verband heeft met de zwangerschap is de regel als volgt. Indien de arbeidsongeschiktheid zich voordoet in een periode vóór drie maanden voor de vermoedelijke datum van de bevalling dan hoeft de werkgever in het geheel geen loon te betalen. Wel kan de werkneemster in dat geval een pre-maternity benefit aanvragen. Doet de arbeidsongeschiktheid zich voor binnen drie maanden voor de vermoedelijke datum van de bevalling dan is er naast de pre-maternity benefit recht op de helft van het loon. Samen is dat echter nog niet een inkomenscompensatie van honderd procent. Verder blijkt uit de teksten van de betrokken wetgeving dat het een werkgever is toegestaan een zwangere werkneemster naar huis te sturen als hij meent dat hij van haar arbeid geen gebruik kan maken. In die situatie dient de helft van het loon doorbetaald te worden. De vier vrouwen komen op tegen deze regelgeving. Gezien de hoogte van de inkomenscompensatie bij gewone ziekte zijn zij van oordeel dat de voor hen geldende speciale regeling strijdig is met artikel 119 EG-verdrag en de eerste gelijke-behandelingsrichtlijn dan wel de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn en/of de zwangerschapsrichtlijn. Hoewel de feiten zich afspeelden voor de inwerkingtreding van laatstgenoemde richtlijn speelt zij op onderdelen toch een rol in de uitspraak. In de prejudiciële vraag onderscheidt de verwijzende rechter - in navolging van de uitvoerige Deense wetgeving terzake - zes redenen voor afwezigheid van een zwangere werkneemster (zie r.o. 27). De situaties genoemd onder 1, 2 en 3 lopen niet erg uiteen en zij worden door het Hof samen behandeld. Ook de situaties onder 4 en 5 worden samen genomen. Situatie 6 krijgt een aparte behandeling.

Pedersen In deze Deense zaak wordt door de vakbond voor Handels- en kantoorpersoneel namens vier werkneemsters geprotesteerd tegen de Deense wettelijke regeling die betrekking heeft op de inkomenscompensatie in geval van afwezigheid wegens aan de zwangerschap gerelateerde arbeidsongeschiktheid. Ingevolge de Deense arbeidswetgeving geldt in het algemeen dat de arbeidsongeschikte werknemer tijdens ziekte

De gevallen 1, 2 en 3 hebben betrekking op afwezigheid wegens arbeidsongeschiktheid op grond van een medisch attest voor de situatie dat hetzij de zwangerschap leidt tot ernstige complicaties van een ziekte die voor het overige geen verband houdt met de

14

zwangerschap, hetzij een ziekte die veroorzaakt wordt door de zwangerschap, hetzij een pathologisch verloop van de zwangerschap waardoor voortzetting van de arbeid de gezondheid van de vrouw of de vrucht in gevaar zou brengen. Het Hof begint met op te merken dat volgens zijn vaste rechtspraak ook het door de werkgever gedurende het ziekteverlof van een werknemer verschuldigde loon onder het loonbegrip van artikel 119 van het EG-verdrag valt (r.o. 32). Vervolgens wordt de in Brown (HvJEG 30 juni 1998, RN 1999, 979) ontwikkelde visie op de seksespecificiteit van zwangerschapsstoornissen herhaald (r.o. 33). Op basis van deze twee uitgangspunten komt het Hof direct tot de conclusie dat het derven van volledig loon in de onder 1, 2 en 3 genoemde omstandigheden geacht moet worden hoofdzakelijk op de zwangerschap te berusten en dus als discriminerend moet worden aangemerkt (r.o. 35) en in strijd met artikel 119 EG-verdrag en de eerste richtlijn (r.o. 37 en 41). Dat zou alleen anders zijn als de daguitkering (bedoeld wordt denk ik de, pre-maternity benefit) overeenkwam met de beloning (r.o. 36). Hoewel het Hof het hierbij had kunnen laten, gaat het ook nog in op de gevoerde verweren. In de eerste plaats was gesteld dat de betrokken regelgeving uitdrukking geeft aan de verdeling van de risico's en van de economische lasten in verband met zwangerschap, tussen de zwangere werkneemster, de werkgever en de maatschappij. Die verdeling zou met name het resultaat zijn van een afweging tussen het streven de toegang van vrouwelijke werknemers tot de arbeidsmarkt te vergemakkelijken en de noodzaak hun bescherming te waarborgen in geval van zwangerschap. Hieromtrent overweegt het Hof dat de wens tot een dergelijke verdeling de discriminatie niet kan rechtvaardigen, aangezien die wens immers niet kan worden aangemerkt als een objectieve factor die niets van doen heeft met discriminatie op grond van geslacht in de zin van de rechtspraak van het Hof (r.o. 40). In de tweede plaats was als verweer aangevoerd dat het derde lid van artikel 11 van de zwangerschapsrichtlijn de werkgever toestaat de uitkeringen aan een maximum te binden. Die stelling is duidelijk onjuist, gezien het feit dat artikel 11 slechts betrekking heeft op de hoogte van de inkomenscompensatie tijdens het verlof (zie Boyle) en niet op arbeidsongeschiktheidsperiodes die

NEMESIS

RECHTSPRAAK

daar buiten vallen. Een en ander wordt door het Hof uiteengezet in r.o. 39. In de gevallen 4 en 5 gaat het niet om medisch vastgestelde arbeidsongeschiktheid, maar om 'niet werken' vanwege normale zwangerschapsongemakken of op grond van een advies van de arts de vrucht te ontzien en het rustig aan te doen. Het niet betalen van loon in deze situatie is niet in strijd met artikel 119 volgens het Hof. Het niet werken berust hier op de keuze van de werkneemster en vindt niet hoofdzakelijk haar grondslag in de zwangerschap (r.o. 49). Het zesde geval ziet op de situatie dat de werkgever de vrouw tijdens de zwangerschap niet wil tewerkstellen. De toepasselijke rechtsregel is hier artikel 5 van de tweede richtlijn. Het Hof stelt op dit punt dat als een wettelijke regeling uitsluitend werknemers van één geslacht treft, zij een met artikel 5 strijdige discriminatie vormt, tenzij er sprake is van een bepaling ter bescherming van het moederschap. Dus gaat het Hof na of het inderdaad om een dergelijke bepaling gaat. Daartoe vergelijkt het Hof de in zijn jurisprudentie gevormde opvatting over het doel van bepalingen ter bescherming van het moederschap met het doel van de Deense regeling. Zij komen niet overeen. De Deense regeling heeft het belang van de werkgever op het oog en niet de bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw. Op die grond komt het Hof tot de conclusie dat de Deense regeling geen bepaling ter bescherming van het moederschap is (r.o. 55 en 56). Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat, zolang een regeling maar meekrijgt dat zij dient ter bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw, wel door het Hof geaccepteerd wordt, maar zo is het niet. Het Hof wijst namelijk vervolgens op de artikelen 4 en 5 van de zwangerschapsrichtlijn die betrekking hebben op de arbeidsomstandigheden. Daarin wordt bepaald dat er een evaluatie- en risico-inventarisatieprocedure gevolgd moet worden om vast te stellen welke werkzaamheden een risico voor de veiligheid of de gezondheid voor de zwangere of pas bevallen vrouw opleveren en daardoor een terugslag op de zwangerschap kunnen veroorzaken. Van een dergelijke procedure is in de Deense regeling geen sprake. Waarop het Hof concludeert dat de betrokken regeling niet voldoet aan de materiële noch aan de formele voorwaarden waaronder

een werkneemster van het verrichten van de arbeid kan worden vrijgesteld. Daarmee is de Deense regeling in strijd met zowel de tweede richtlijn als de zwangerschapsrichtijn (r.o. 59). Commentaar Hoewel in deze arresten gedetailleerde regelingen aan de orde zijn die in ons land niet voorkomen, zitten er in de uitspraken ook voor Nederland relevante aspecten. Zo is in het algemeen uitleg van de zwangerschapsrichtlijn zonder meer welkom, bijvoorbeeld de toets aan de artikelen 4 en 5 van deze richtlijn in Pedersen. Meer in het bijzonder kan worden gewezen op de opvatting van het Hof in Boyle dat het zwangerschapsverlofeen recht is en geen plicht. In ons land is het verlof op grond van de Arbeidstijdenwet een plicht in die zin dat de werkgever op straffe van civiel en/of strafrechtelijke sancties de vrouw gedurende vier weken vóór en zes weken na de bevalling niet mag tewerkstellen (art. 4:6 ATW). Op grond van Boyle lijkt dit in strijd met de zwangerschapsrichtlijn (m.u.v. twee weken): Dit is vooral voor werkgevers interessant: sancties kunnen niet worden opgelegd. Maar ook die vrouwen, die een verlof dat langer is dan twee weken maar onzin vinden, kunnen er hun voordeel mee doen, zonder dat dit leidt tot conflicten met de werkgever. Anderzijds is er de kans dat werkgevers druk gaan uitoefenen om toch vooral niet de volle verloftermijn op te nemen, hetgeen zeer ongewenst is. Een ander punt betreft het gegeven dat in Boyle de in de zwangerschapsrichtlijn vastgestelde verloftermijn (veertien weken) tot norm wordt verheven. In een eerdere annotatie (Thibault, HvJ EG 30 april 1998, RN 198, 925) heb ik er op gewezen dat de duur van het zwangerschapsverlof in de EG-lidstaten nogal uiteenloopt en dat er EG-wijd niet van 'het' zwangerschapsverlof kan worden gesproken, waardoor het niet altijd duidelijk is of de uitspraken van het HvJ EG betrekking hebben op de specifieke verlofduur van de lidstaat waarin de procedure speelt of op de verlofperiode van de zwangerschapsrichtlijn. Daaraan koppelde ik de vraag of de zwangerschapsrichtlijn mettertijd niet zou bewerkstelligen dat er 'normalisatie' zou optreden. En dat is precies wat in Boyle gebeurt (vgl. ook Pedersen in r.o. 39). Daaraan zitten - afgezien van de vraag of Thibault thans met andere ogen moet worden gelezen - consequenties

1999 nr 2

vast. Aangenomen moet worden dat in eigen land twee van de (zo zwaar bevochten) zestien weken verlof niet onder de werkingssfeer van de zwangerschapsrichtlijn (waaronder art. 11) vallen. Alles wat zich voordoet in die twee weken (welke twee?) moet dus worden beoordeeld aan de hand van de eerste of tweede richtlijn. In beginsel heeft het Hof daar veel ervaring mee; alle zwangerschapszaken werden immers tot Boyle getoetst aan de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn, met vaak voor de vrouw positieve uitspraken. Een andere koers lijkt echter in Boyle en Pedersen te zijn ingeslagen. Weliswaar blijkt dat extra verlof te beschouwen is als een maatregel ter bescherming van het moederschap (Boyle r.o. 79) en dus is toegestaan, maar het is zonder meer acceptabel als een inkomenscompensatie niet wordt toegekend. Uit Pedersen blijkt namelijk dat als men in die twee weken niet werkt wegens niet strikt medische zwangerschapsongemakken, het niet betalen van loon geen direct onderscheid meebrengt omdat het niet werken berust op de keuze van de werkneemster en niet hoofdzakelijk op de zwangerschap (!) (Pedersen, r.o. 49). Ook is het niet-opbouwen van vakantie in die weken geen direct onderscheid zolang er tijdens andere onbetaalde verloven geen vakantie wordt opgebouwd. Van indirect onderscheid is evenmin sprake. De redenering van het Hof op dit punt is dat de extra weken verlof een specifiek voordeel voor vrouwen vormen, dat verder gaat dan in de zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven bescherming waar een nadeel tegenover mag staan (Boyle, r.o. 73 t/m 79). Zowel het eigen-keuze argument als de voordeel-nadeel afweging zijn nieuw in het kader van 'bescherming van het moederschap' en veel goeds voorspellen zij niet. Zij kunnen worden ingezet bij elke willekeurige detailregeling ten aanzien van verlofweken die buiten de zwangerschapsrichtlijn vallen. Met andere woorden, als het Hof deze lijn doorzet (hetgeen moet worden afgewacht) valt van die kant nauwelijks hulp te verwachten voor het geval in Nederland een proces van levelling down ingezet zou worden voor twee van de zestien weken zwangerschapsverlof. Weliswaar wordt in artikel 1 lid 3 van de zwangerschapsrichtlijn bepaald dat de richtlijn geen verlaging tot gevolg mag hebben van het niveau van de bescherming (...) ten opzichte van de situatie die op het moment van de aanneming van de richtlijn in iedere

15

RECHTSPRAAK

lid-staat bestaat, maar de vraag is of deze bepaling ook betrekking heeft op niet in de richtlijn geregelde bescherming. Ten aanzien van een beroep op artikel 119 EG-verdrag of de eerste richtlijn valt uit de arresten op te maken dat uitkeringen en/of loonbetalingen tijdens het verlof of gedurende perioden van medische arbeidsongeschiktheid wegens en tijdens zwangerschap allemaal onder het loonbegrip van deze regelingen vallen. De inkomenscompensatie bij medische arbeidsongeschiktheid kan worden vergeleken met inkomen van andere arbeidsongeschikte werknemers (Pedersen). Met betrekking tot de inkomenscompensatie tijdens het verlof ligt dat anders. Eerder sprak het Hof al uit dat de hoogte daarvan niet kon worden vergeleken met het inkomen van werknemers die werken (Gillespie, HvJ EG 13 februari 1996, RN 1996, 583). In Boyle blijkt dat ook geen vergelijking kan worden gemaakt met de inkomenscompensatie van werknemers die niet werken wegens 'gewone' arbeidsongeschiktheid. Het argument van het Hof hiervoor is dat het zwangerschaps/bevallingsverlof gezien het doel - nergens mee is te vergelijken (r.o. 39 t/m 41). De zwangerschapsrichtlijn kan een andere suggestie wekken met de bepaling dat de inkomenscompensatie net zo hoog moet zijn als dat van gewoon zieke werknemers. Dat is echter alleen een technisch referentiepunt. Er had net zo goed kunnen staan dat de hoogte overeen moet komen met een WW-uitkering (er wordt immers niet gewerkt) of met het relevant sociaal minimum (gezien het vereiste van adequaatheid). Bovendien wordt in de preambule van de richtlijn bepaald dat de verwijzing naar de uitkering bij ziekte in geen geval in die zin mag worden uitgelegd dat zwangerschap gelijk wordt gesteld met ziekte. Het Hof oordeelde conform, met de opvatting dat het enige ijkpunt is hetgeen de wettelijke nationale regeling voorschrijft voor zieke werknemers. Het is helaas niet anders. En dan te weten dat tot en met het voorlaatste ontwerp van de zwangerschapsrichtlijn werd bepaald dat de inkomenscompensatie honderd procent van het loon diende te bedragen. Daarvoor kon echter niet de vereiste consensus worden verkregen (zie TK 1991-1992, 2150118, nr. 11, p. 2).

moederschap'. Al in het eerste arrest op dit gebied (Commissie-Italië, HvJ EG 26 oktober 1983, NJ 1951, 1) heeft het Hof zich uitgesproken over het doel daarvan: Bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw en bescherming van de bijzondere band tussen moeder en kind. Dit is een beperkte opvatting. Uit internationale documenten als het ESH en ILO-verdrag nr. 103 en de opvattingen van de desbetreffende Comités van Deskundigen daaromtrent, is te destilleren dat bescherming van het moederschap niet alleen tot doel heeft de gezondheid van de zwangere of pas bevallen vrouw te beschermen, maar ook haar economische positie, dat wil zeggen zowel haar arbeidsplaats als haar inkomen. Ten aanzien van dit laatste sprak het Comité van Deskundigen van het ESH al in een vroeg stadium het volgende uit: 'It is essential that the mother should not suffer prejudice in the form of a substantial reduction of her income, implying a kind of sanction on maternity, for this would constitute a socially harmful instance of discrimination' (eerste rapportage, artikel 22, 19 en Conclusions VIII). Het HvJ EG heeft in de loop der jaren wel impliciet bescherming van de arbeidsplaats meegenomen in de doelstelling met arresten als Habermann (HvJ EG 5 mei 1994, RN 1994, 422), Webb (HvJ EG 14 juli 1994, RN 1994, 423 en Brown (HvJ EG 30 juni 1998, RN 1999, 979)). Voor bescherming van het inkomen van vrouwen tijdens het verlof heeft het Hof evenwel geen aandacht, ondanks het feit dat de Europese Unie de mensenrechtenverdragen als een van de fundamenten van de Gemeenschap beschouwt en ondanks de in Thibault gesproken mooie woorden over materiële gelijkheid. Op die manier kan het nog lang duren voordat het ook door de EG nagestreefde gelijk loon m/v werkelijkheid zal worden, omdat nu eenmaal vrouwen de kinderen krijgen. Gezien dit alles kan de Nederlandse regeling de enig juiste worden geacht. Zieke werknemers ontvangen een inkomenscompensatie van zeventig procent van het loon, terwijl tijdens het zwangerschapsverlof en bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap/bevalling honderd procent van het loon wordt vergoed.

Al met al stemmen de uitspraken niet vrolijk. De kern van het probleem lijkt te liggen in het concept van het Hof ten aanzien van 'bescherming van het

Mies Monster

16

DISCRIMINATIE Nr1004 Commissie gelijke behandeling 28 augustus 1998 Nr 94-95 Mrs Timmerman-Buck, Herenga, Lagerwerf-Vergunst Verzoeker, gemachtigde H. Oksuz tegen de wederpartij Reikwijdte Awgb, geslacht, godsdienst Art. 7 lid 1 onderdeel a Awgb Een patiënt ging, vergezeld van zijn echtgenote, naar zijn tandarts. De tandarts wilde haar een hand geven. Dit weigerde zij, aangezien zij vanwege haar moslimovertuiging geen hand mag geven aan mannen in het openbaar. De Commissie beschouwt het niet geven van een hand door moslim-vrouwen aan mannen in het openbaar als een uitdrukking van de moslimgeloofsovertuiging. De Commissie acht het aannemelijk dat niet het weigeren van een hand voor de tandarts reden was om de man niet te behandelen, maar de houding van de vrouw. Nadat de tandarts de vrouw zijn hand toestak, wendde zij namelijk haar hoofd af en keerde hem de rug toe. Omdat de tandarts door deze houding beledigd was, weigerde hij de man te behandelen. De Commissie oordeelt dat deze weigering niet het gevolg was van de geloofsovertuiging van de vrouw. Hierdoor heeft de tandarts niet in strijd met de wet gehandeld. De tandarts diende een klacht in wegens discriminatie op grond van geslacht. Was hij immers een vrouw geweest, dan had hij wèl een handdruk gekregen. De Commissie oordeelt dat het handelen van de vrouw niet heeft plaatsgevonden in het kader van een arbeidsverhouding en evenmin valt onder de reikwijdte van het zakelijk goederen- en dienstenverkeer zoals in artikel 7 van de Awgb is bedoeld. Het handelen van de vrouw valt dan ook niet onder de Awgbi

PENSIOEN Nr1005 Commissie gelijke behandeling 24 maart 1998 Nr 98-29 Mrs Goldschmidt, Dierx, Van Veen

NEMESIS

RECHTSPRAAK

Verzoeker de heer (...), te Breda, tegen wederpartij, Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te Heerlen. Pensioenen Art. 119 EG-verdrag, art. 26 BuPo-verdrag Een man ontvangt sinds 1977 een ouderdomspensioen van het ABP. Tot 1986 bestond voor de inbouw van de AOW in het ambtelijk pensioen een verschillende regeling voor gehuwde mannen en vrouwen. Per 1 januari 1986 is dit onderscheid komen te vervallen. Deze aanpassing van de pensioenregeling heeft echter geen terugwerkende kracht gekregen waardoor het gemaakte onderscheid blijft gelden voor de pensioenberekening over diensttijd voor 1 januari 1986. Hierdoor ontvangt de man thans een lager aanvullend ouderdomspensioen dan een gehuwde vrouw in gelijke omstandigheden. Het Europese Hof heeft bepaald dat deze regeling in strijd is met artikel 119 EU-verdrag. Ambtenaren kunnen echter slechts een beroep op de rechtstreekse werking van dit artikel doen indien zij daartoe voor 17 mei 1990 een rechtsvordering hebben ingesteld. De Commissie kan de zienswijze van het Europese Hof niet op zijn juistheid toetsen en past het duidelijke overgangsrecht van het Europese Hof dan ook toe. Dat betekent dat de man, bij gebreke van een tijdig ingestelde rechtsvordering, geen beroep kan doen op artikel 119 EG-verdrag. Omtrent de mogelijke betekenis van artikel 26 BuPo-verdrag voor het gewraakte onderscheid zoekt de Commissie aansluiting bij de jurisprudentie ter zake van de Centrale Raad van Beroep. In die jurisprudentie vindt de Commissie onvoldoende houvast om te concluderen dat het gewraakte onderscheid in dit geval verboden zou zijn. Daarom kan de Commissie in dit geval geen betekenis toekennen aan artikel 26 BuPoverdrag bij de uitleg van de wetgeving gelijke behandeling. (...) 4. De overwegingen van de Commissie 4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling heeft gemaakt door voor hem een andere berekening van het aanvullend ouderdomspensioen te hanteren

dan bij een gehuwde vrouw in overigens dezelfde omstandigheden, waardoor verzoeker een lager aanvullend ouderdomspensioen is toegekend. 4.2. Ten aanzien van de betekenis van artikel 14 tweede lid, AWGB stelt de Commissie vast dat dit artikel de Commissie de bevoegdheid verleent om af te zien van het instellen van een onderzoek indien het belang van de verzoeker onvoldoende is. Nu de Commissie van deze bevoegdheid in dit geval geen gebruik heeft gemaakt, is het artikel niet van betekenis in het verder verloop van de procedure in de onderhavige zaak. 4.3. Alvorens de onder 4.1. gestelde vraag te kunnen beantwoorden dient het volgende aan de orde te worden gesteld. In de eerste plaats is aan de orde de vraag aan welke wettelijke gelijkheidsbepalingen deze klacht van verzoeker dient te worden getoetst. Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over klachten inzake de WGL. De WGL bepaalde dat een werkgever geen onderscheid mocht maken op het punt van de beloning. Bepaald werd dat pensioenregelingen niet onder beloning werden begrepen. De huidige Commissie gelijke behandeling heeft evenals haar voorgangster, de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (CGB m/v), de bevoegdheid om klachten te behandelen die (mede) beoordeeld moeten worden op grond van de gelijke behandelingswetgeving die gold voor 1 september 1994. Een en ander houdt in dat de Commissie verzoekers klacht dient te beoordelen aan de hand van de WGL. 4.4. Vervolgens is aan de orde de vraag wat de reikwijdte is van de uitzondering betreffende aanspraken of uitkeringen ingevolge pensioenregelingen. In de WGL werden pensioenregelingen nadrukkelijk uitgezonderd van de gelijkheidsvoorschriften. Derhalve zal worden nagegaan of de Commissie bevoegd is een oordeel uit te spreken over de onderhavige klacht die betrekking heeft op verschillen tussen mannen en vrouwen wat de pensioeninbouw op grond van de pensioenregeling betreft. Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de wetgever met de WGL mede een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EG-Verdrag en de daarop gebaseerde EG-Richtlijnen. Het HvIEG is blijkens haar overwegingen in

1999 nr 2

de zaak Von Colson en Kamann van mening dat nationale rechters en anderen, die met overheidsgezag zijn bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve doelstelling van - in dit geval - artikel 119 EG-Verdrag. (HvIEG, Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, 10 april 1984, C-14/83, IUR 1984,1891.) Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als gemaakt in artikel 1 onder e, WGL moet interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het HvIEG over het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag. Gelet op het bovenstaande vat de Commissie, evenals haar voorgangster de CGB m/v, de uitzondering genoemd in artikel 1 onder e, WGL zo op dat slechts die pensioen-kwesties, terzake waarvan volgens het HvIEG geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EGVerdrag, van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn uitgesloten. (Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996, oordeel 96-107; Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 22 juni 1994, oordeel 616-94-58.) 4.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of een ambtelijk pensioen als de onderhavige pensioenvoorziening mede onder het bereik van artikel 119 EGverdrag valt. In het arrest Beune is het HvIEG ingegaan op de vraag of een pensioen als waarin de ABPW voorziet, valt binnen de werkingssfeer van artikel 119 EGVerdrag. Die vraag werd bevestigend beantwoord (HvIEG, Bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds versus Beune, 28 september 1994, C7/93, IUR. 1994, 1-4471). Een pensioenregeling als die waarin de ABPW voorziet valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EG-Verdrag en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling. 4.6. Voorts komt de vraag aan de orde tot wie het verbod tot het maken van onderscheid op grond van geslacht in de betreffende pensioenvoorzieningen zich richt. De Commissie gelijke behandeling sprak reeds eerder uit dat niet alleen de werkgevers, maar sinds 8 april 1976 ook pensioenfondsen onder de reikwijdte van de wettelijke gelijke behan-

17

I

RECHTSPRAAK

delingsvoorschriften vallen. (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling, 15 oktober 1996, oordeel 96-86.) Derhalve richt het genoemde verbod zich ook tot de wederpartij als pensioenfonds. 4.7. De Commissie dient thans de vraag te beantwoorden of de gelijke behandelingsnorm is geschonden vanwege de voor mannen en vrouwen verschillende pensioeninbouw in de pensioenregeling ten tijde van de opbouw door verzoeker. Deze vraag dient - zoals onder 4.4. reeds gesteld - te worden beantwoord in het licht van de jurisprudentie van het HvJEG op dit punt. 4.8. Het HvJEG heeft in het Ten Oeverarrest bepaald dat op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag slechts een beroep kan worden gedaan, wanneer het gaat om uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van arbeid (HvJEG, Ten Oever versus Stichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en Schoonmaakbedrijf, 6 oktober 1993, C-109/91, JUR. 1993,1-4879). Voorts heeft het HvJEG in het hierboven reeds aangehaalde Beune-arrest bepaald dat de verschillende AOW-inbouw in een aanvullend pensioen voor gehuwde mannen en vrouwen in de ABPW, in strijd is met artikel 119 EG-Verdrag. Het HvJEG heeft in dat arrest echter tevens bepaald dat ingevolge het Protocol nummer 2 bij artikel 119 EG-Verdrag alleen die ambtenaren een beroep kunnen doen op de rechtstreekse werking van dat artikel, die, om gelijke behandeling te eisen met betrekking tot de betaling van uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van een pensioenregeling als die van de ABPW en die worden toegerekend aan tijdvakken van arbeid tussen 8 april 1976 en 17 mei 1990, vóór 17 mei 1990 een rechtsvordering of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingesteld. (Publicatieblad EG C-191, 29 juli 1992, p. 68.)

overgangsbepalingen die het HvJEG met betrekking tot de toepassingsdatum van artikel 119 EG-Verdrag heeft gesteld ten aanzien van pensioenuitkeringen. Dat betekent dat - zoals gesteld in de laatste alinea onder 4.4. - verzoeker conform de jurisprudentie van het Hof geen beroep kan doen op de rechtstreekse werking van artikel 119 EGverdrag. 4.10. Ten aanzien van de mogelijke gevolgen van de hiervoor onder 3.6. aangehaalde uitspraak van de Centrale Raad van 7 november 1996 waarbij de regeling voor AOW-inbouw in de Wet Algemene pensioenwet politieke ambtsdragers (hierna: APPA) is getoetst aan 26 IVBPR overweegt de Commissie als volgt. De Commissie stelt vast dat zij haar bevoegdheid ontleent aan de wetgeving gelijke behandeling, die mede tot stand is gekomen ter uitvoering van verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen. De Commissie acht zich bij de uitleg van de wetgeving gelijke behandeling gehouden het uit internationale verdragen voortvloeiende recht te betrekken, voorzover dit de materiële inhoud van de wetgeving gelijke behandeling betreft. Verzoeker heeft een belang bij het antwoord op de vraag of de toetsing aan artikel 26 IVBPR zou kunnen leiden tot het alsnog (bijvoorbeeld met ingang van 23 december 1984) verkrijgen van een recht op een uitkering die met betrekking tot de tijdvakken van arbeid gelegen vóór 1 januari 1986 gebaseerd is op dezelfde AOW-inbouw als de uitkering van gehuwde vrouwen. De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie een onderdeel van de ABPW getoetst aan artikel 26 IVBPR - het betrof het recht op weduwnaarspensioen - en heeft bepaald dat terzake met ingang van 23 december 1984 een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 26 IVBPR kon worden gedaan teneinde een gelijk recht op uitkering te ontvangen. (CRvB 9 januari 1992, TAR 1992/58.)

4.9. Verzoeker heeft niet vóór 17 mei 1990 een zodanige vordering ingesteld, terwijl hij na de datum van 17 mei 1990 geen pensioen heeft opgebouwd. De Commissie kan - anders dan door verzoeker met zijn klacht wordt beoogd - de zienswijze van het HvJEG in genoemde zaken niet op zijn juistheid toetsen. De zaken zijn - prejudicieel aan het HvJEG voorgelegd ter verkrijging van een uniforme verdragsinterpretatie. In dit geval kan de Commissie dus niet voorbijgaan aan de duidelijke

In de zaak Beune heeft de CRvB naar aanleiding van de hiervoor in voetnoot 2 aangehaalde Beune-uitspraak van het HvJEG vastgesteld dat slechts diegenen die vóór 17 mei 1990 een rechtsvordering hebben ingesteld, een beroep kunnen doen op de rechtstreekse werking van artikel 119 EG-Verdrag terzake van tijdvakken van arbeid gelegen voor 17 mei 1990. (CRvB 16 februari 1995, 1990/15.) In de hierboven aangehaalde uitspraak

18

inzake de Wet APPA heeft de CRvB, onder verwijzing naar de hierboven in voetnoot 16 aangehaalde uitspraak, bepaald dat een beroep op de rechtstreekse werking van artikel 26 IVBPR kan worden gedaan voorzover de pensioenuitkering is toe te rekenen aan pensioengevende diensttijd van 23 december 1984 tot 1 januari 1986. De rechtsvraag of deze uitspraak ook onverkort van toepassing geacht kan worden op de ABPW is door de CRvB niet beantwoord. In de hierboven aangehaalde uitspraak d.d. 16 februari 1995 in de zaak Beune heeft de CRvB geen enkele overweging gewijd aan de toepasselijkheid van artikel 26 IVBPR. De Commissie constateert derhalve dat de jurisprudentie van de CRvB zoals die tot nu toe bekend is, onvoldoende houvast biedt om het door verzoeker gewenste materiële effect van toetsing aan artikel 26 IVBPR uit de jurisprudentie af te leiden. De Commissie kan dientengevolge in dit geval geen betekenis toekennen aan artikel 26 IVBPR bij de uitleg van de wetgeving gelijke behandeling. 5. Het oordeel van de Commissie De Commissie is van oordeel dat de Stichting Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds te H. jegens de heer (...) te Breda geen onderscheid heeft gemaakt zoals verboden bij de Wet Gelijk Loon van 1 maart 1975. Noot De betekenis van de Nederlandse gelijke-behandelingswetgeving kan niet zonder meer uit tekst en historie van die wetgeving worden afgeleid. De betekenis wordt in zeer belangrijke mate bepaald door het internationale en het Europese recht. In de hier gepubliceerde uitspraak van de Commissie gelijke behandeling wordt dit duidelijk getoond. De betekenis die bij de uitleg van de gelijke-behandelingswetgeving aan het Europese recht wordt toegekend is, zeker als het gaat om de pensioenoordelen van de Commissie, reeds lang bekend. Nieuw in deze uitspraak is de toets aan de intemationaalrechtelijke bepalingen van het Internationaal Verdrag van Burgerlijke en Politieke Rechten (BuPo-verdrag). Hieronder zal ik betogen dat het gesloten systeem zoals de Awgb dat kent, dat voor wat betreft het onderscheid naar sekse inhoudt dat alleen specifieke wettelijk beschreven uitzonderingen op het gelijke-behandelingsgebod zijn toege-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

staan, door de wijze van toetsing aan dit internationale recht, zoals we die in dit oordeel zien, aan betekenis kan verliezen. In de zaak die in deze uitspraak behandeld wordt, gaat het om een onderscheid naar sekse dat voorkomt in de pensioenregeling die van toepassing is op de Nederlandse ambtenaar. Voorheen was die regeling vastgelegd in de ABP-wet en sedert de privatisering van het ABP is deze regeling vastgelegd in het pensioenreglement dat is vastgesteld door het bestuur van het ABP. Het onderscheid waar het hier om gaat betreft een verschil in de pensioenberekening op het punt van de zogenaamde inbouw-AOW. Het effect van bedoeld verschil is dat gehuwde vrouwen over diensttijd gelegen voor 1 januari 1986 een hoger aanvullend ABP-pensioen ontvangen dan hun gehuwde mannelijke collega's die overigens in gelijke omstandigheden (diensttijd, salaris, deeltijdfactor) verkeren. Over de toelaatbaarheid van het hier gesignaleerde onderscheid is gedurende vele jaren geprocedeerd. In eerste instantie oordeelde de Rechtbank Den Haag (28 februari 1990, ABP 1998/ 21571) dat de regeling een verboden onderscheid inhield. De Centrale Raad van Beroep die in hoger beroep moest oordelen over deze uitspraak van de Haagse Rechtbank legde de kwestie met een aantal prejudiciële vragen voor aan het Europese Hof. Het Europese Hof (HvJ EG 28 september 1994, C7/93, Jur. 1994,14471) oordeelde in de zogenaamde Beune-zaak dat het hier in beginsel om een verboden onderscheid gaat. Voor zover het een onderscheid betreft dat gemaakt werd over de periode van diensttijd voor 17 mei 1990 kan daar echter alleen een beroep op gedaan worden indien een rechtsvordering is ingesteld voor 17 mei 1990. In aansluiting hierop heeft ook de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat het gewraakte onderscheid alleen met succes kan worden bestreden door degenen die voor 17 mei 1990 een rechtsvordering daartoe hebben ingesteld. De Commissie komt in haar oordeel tot de conclusie dat de Wet gelijk loon op het onderhavige onderscheid van toepassing is. Tot deze conclusie komt de Commissie op grond van het oordeel van het Europese Hof dat de betreffende pensioenregeling valt onder de werking van artikel 119 EU-verdrag (Beube-zaak). De Commissie redeneert dat zij gezien de wetsgeschiedenis bij de Wet gelijk loon en de ingevolge het Eu-

ropese recht bestaande verplichting om EU-recht conform te oordelen, gehouden is de in de Wet Gelijk Loon opgenomen uitzondering voor pensioen in dit geval niet toe te passen met als gevolg dat zij bevoegd is het gewraakte onderscheid te beoordelen. De redenering, terug te vinden in overweging 4.1 tot en met 4.6, is een eerste illustratie in dit oordeel van het belang van de Europese jurisprudentie voor de invulling van de Nederlandse gelijke-behandelingswetgeving. De tweede illustratie hiervan vormen de overwegingen 4.7 tot 4.9 waar de Commissie de inhoud en werking in de tijd van het Nederlandse gelijke-behandelingsgebod gelijk stelt aan de inhoud en werking in de tijd van artikel 119 EU-verdrag zoals dat blijkt uit de hierbedoelde uitspraak van het Europese Hof. Concreet betekent dat dat het gebod alleen gelding heeft over pensioen opgebouwd na 17 mei 1990, waarbij een uitzondering geldt voor degenen die al voor die datum een rechtsvordering ter zake hebben ingesteld. Voor klager in deze zaak heeft deze norm dus niets te bieden; hij heeft zijn vordering tegen het ABP te laat ingesteld. Het belang van het internationale recht, in dit geval in het bijzonder van artikel 26 BuPo-verdrag, wordt duidelijk in overweging 4.10. Voorzover mij bekend is dit de eerste maal dat de Commissie zo expliciet toetst aan deze bepaling. De Commissie onderzoekt in deze overweging of de betekenis van deze bepaling zou kunnen zijn dat het in casu gewraakte onderscheid al vanaf een eerdere datum dan 17 mei 1990 verboden zou kunnen zijn. Steun zoekend bij de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ter zake van artikel 26 BuPo-verdrag concludeert de Commissie vervolgens dat niet kan komen vast te staan dat deze bepaling een dergelijk onderscheid verbiedt. Voor klager in deze zaak biedt ook artikel 26 BuPo-verdrag dus geen soelaas. Met de beschreven toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag door de Commissie is het gesloten systeem van de Awgb wat betreft het feit dat enkel de in de wet beschreven uitzonderingen op het verbod om onderscheid te maken worden geaccepteerd - ter discussie gekomen. Met deze toetsing aan artikel 26 BuPoverdrag zal namelijk in een groter aantal situaties dan gezien het gesloten systeem aanvankelijk was bedoeld een rechtvaardiging voor gemaakt onder-

1999 nr 2

scheid voorhanden zijn. Hierbij is het volgende van belang. De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep op het gebied van artikel 26 BuPo-verdrag is namelijk ruim en gevarieerd. Soms zeer summier gemotiveerd wordt door de Raad aan dit gebod in verschillende situaties een verschillende betekenis toegekend. Dit blijkt alleen al uit de in het oordeel genoemde uitspraken die op het eerste oog vergelijkbaar lijken maar waarin de Raad, zonder expliciete motivatie, tot zeer verschillende uitkomsten komt. In de APPA-zaak (CRvB 7 november 1996, APPA 1993/3) wordt gelijke opbouw vanaf 23 december 1984 voorgeschreven. In de eerdere weduwnaarspensioenzaken, die in het oordeel ook worden genoemd, concludeerde de Raad tot gelijke uitkeringen vanaf 23 december 1984. Als men behalve de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep ook nog de jurisprudentie van de (fiscale kamer van de) Hoge Raad over artikel 26 BuPo-verdrag beziet dan verschijnt een nog gevarieerder beeld. Gezien de achtergrond en inhoud van artikel 26 BuPo-verdrag is dit verschil in uitkomsten te verwachten. De verschillen zijn, afgezien van een verschillend oordeel omtrent de werking in de tijd in specifieke situaties, vaak terug te voeren op de verschillende acceptatie van uiteenlopende rechtvaardigingsgronden. Aan de Commissie de belangrijke taak om inzicht te verschaffen in de motivering van de verschillende uitkomsten van de toets aan artikel 26 BuPo-verdrag. Daarbij zal de Commissie er niet aan kunnen ontkomen om in voorkomende gevallen - rekening houdend met de aanwezige jurisprudentie van zowel de Centrale Raad van Beroep als de Hoge Raad - ook een eigen argumentatie te geven bij de betekenis van dit internationale gebod tot gelijke behandeling. Margriet Adema

Nr1006 Commissie gelijke behandeling 25 augustus 1998 Nr 98-93 Mrs Goldschmidt, Nicolai, Van Veen Verzoeker tegen wederpartij Nabestaandenpensioen, jonge echtgenote, indirect onderscheid Art. 7:646 BW

19

RECHTSPRAAK

Een man is al ruim twintig jaar getrouwd met een achttien jaar jongere vrouw. Hij neemt via zijn werkgever deel aan een pensioenfonds. In de pensioenregeling staat dat het eventueel door zijn echtgenote te ontvangen nabestaandenpensioen gekort zal worden met 2,5 procent voor ieder vol jaar dat het leeftijdsverschil met de echtgenote groter is dan tien jaar. Dat komt neer op een totale korting van twintig procent (acht maal 2,5 procent), ongeveer vierhonderd gulden per maand. Maatregelen als deze komen regelmatig voor in de regelementen van pensioenfondsen om misbruik van het nabestaandenpensioen tegen te gaan. De man meent echter dat na een huwelijk van twintig jaar geen sprake meer kan zijn van misbruik. Bovendien hanteren niet alle pensioenfondsen een dergelijke bepaling en overwegen andere fondsen de regeling af te schaffen. Daar komt nog bij dat het aantal mannen met een meer dan tien jaar jongere echtgenote te verwaarlozen is. Desondanks wees het bestuur van het pensioenfonds waar de man bij is aangesloten, diens verzoek tot afschaffing van de bepaling af. De man vroeg daarop aan de Commissie om over de kwestie een oordeel te vellen. Alvorens een uitspraak te doen, liet de Commissie onderzoeken in hoeveel huwelijken sprake is van een leeftijdsverschil van meer dan tien jaar. Dat bleek slechts in ongeveer 0,8 procent van het totale aantal huwelijken het geval te zijn. Ook bleken mannen 7,9 keer vaker gehuwd te zijn met een vrouw die tien jaar of meer jonger is dan andersom. De Commissie meent dat het pensioenfonds niet aannemelijk heeft kunnen maken dat afschaffing van de regeling zou leiden tot een verhoging van de standaardpremie. Ook stelt zij dat er meer geschikte manieren zijn om misbruik te voorkomen, zoals bijvoorbeeld de invoering van een beperkte wachttijd. Het pensioenfonds heeft jegens de verzoeker indirect onderscheid gemaakt in strijd met de wet, aldus de Commissie.

Verzoekers, gemachtigde mr S.A.M. Bakker tegen Stichting Pensioenfonds ABP Nabestaandenpensioen, burgerlijke staat, homoseksuele gerichtheid Art. 5 lid 1 onderdeel d Awgb, art. 7:646 lid 1 Bw Twee samenwonende mannen hebben sinds 1982 ieder een pensioenaanspraak opgebouwd. Door een nieuwe werksituatie van een van de mannen is het voor hen niet meer mogelijk om op hetzelfde adres ingeschreven te staan. Om aanspraak te kunnen maken op een partnerpensioen is het ingevolge het pensioenreglement vereist dat beide partners op hetzelfde adres ingeschreven staan. Aan gehuwden wordt deze eis niet gesteld. De mannen stellen dat het pensioenfonds hiermee onderscheid maakt naar bugerlijke staat, homoseksuele gerichtheid en geslacht. Volgens artikel 5, lid 6, Awgb is onderscheid naar burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen toegestaan. De Commissie stelt vast dat deze uitzondering in de Awgb is opgenomen om pensioenfondsen de gelegenheid te geven de premies en de franchises aan te passen. De Commissie is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een overgangssituatie zoals hiervoor is weergegeven. Het betreft hier immers een situatie waarin de mannen reeds een nabestaandenvoorziening hadden. Onder die omstandigeheden kan het pensioenfonds geen beroep doen op de uitzondering van artikel 5, zesde lid, Awgb.

Nr 1008 Commissie gelijke behandeling 19 oktober 1998 Nr 98-115 Mrs Timmerman-Buck, Moerings, Van Veen Verzoeker tegen de wederpartij, gemachtigde mr R.A.A. Duk Burgerlijke staat, homoseksuele gerichtheid, nabestaandenpensioen Art. 5 lid 1, onderdeel d Awgb Een man woont samen met zijn mannelijke partner. De werkgever van de man heeft een regeling getroffen ten behoeve van haar werknemers die door de inwerkingtreding van de Anw financieel benadeeld worden. De man kan niet profiteren van deze

Nr1007 Commissie gelijke behandeling 7 oktober 1998 Nr 98-110 Mrs Timmerman-Buck, Dierx, Rodriques 20

regeling. Hij is van mening dat het bedrijf hierdoor onderscheid naar burgerlijke staat en homoseksuele gerichtheid maakt. Volgens artikel 5, lid 6, Awgb is onderscheid op grond van burgerlijke staat bij pensioenvoorzieningen toegestaan. De Commissie stelt vast dat deze uitzondering in de Awgb is opgenomen om de pensioenfondsen de gelegenheid te geven de premies en de franchises aan te passen. De Commissie is van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een overgangssituatie zoals hiervoor is weergegeven. Het bedrijf heeft eerst na de inwerkingtreding van de Awgb een nabestaandenpensioenregeling tot stand gebracht. Van een situatie waarin premies en franchises moeten worden aangepast en nadere voorzieningen moeten worden gecreëerd is derhalve geen sprake. Het bedrijf maakt daarmee direct onderscheid naar burgerlijke staat. De Commissie is van oordeel dat gelet op de ratio van artikel 5, zesde lid Awgb onder deze omstandigheden geen beroep op deze uitzondering mogelijk is.

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr 1009 (RN-kort) President Rechtbank Amsterdam 2 juli 1998 Prg. 1998, 5024 Mr Orobio de Castro 1. M., wonende te Coral Palms, Bermuda, 2. M. Investments BV, gevestigd te Amsterdam, eisers, procureur mr. L.P. Broekveldt, advocaat mr. H.J. Smit te Rotterdam, tegen E., wonende te Blaricum, gedaagde, procureur mr. P.W.L. Russel Echtscheiding, boedelscheiding, alimentatie Art. 3:276 BW, art. 435 lid 1 en 438 lid 2Rv Eisers, de ex-echtgenoot en zijn investerings-BV, vorderen in kort ge^ ding veroordeling van de ex-echtgenote tot het verlaten van een exceptioneel luxe villa, het betrekken van één van de door eisers aangeboden alternatieve, doch met minder luxe toegeruste woningen, en een verbod aan de vrouw om roerende goederen, die zich bevinden in de villa en die voor de man emotionele waarde hebben, executoriaal te verkopen. De vrouw is van mening dat de villa 24 miljoen gulden waard is

NEMESIS

RECHTSPRAAK

en verklaart dat haar bijzonder rijke man geen inzicht geeft in zijn werkelijke draagkracht of vermogen. Volgens de president staat vast dat de man sedert april 1998 in plaats van ƒ 10.000,- slechts ƒ 4.000,- alimentatie per maand betaalt. De vrouw heeft een in redelijkheid te respecteren belang tot executie over te gaan, daar zij en haar dochter voor hun levensonderhoud zijn aangewezen op de alimentatie. Een verbod tot executoriale verkoop van de roerende goederen wordt afgewezen. Verder overweegt de president dat de aangeboden woningen niet beschikbaar waren, zodat de vordering om één van die woningen te betrekken wordt afgewezen. Omdat geen goede redenen zijn aangevoerd om vooruit te lopen op de uitslag van een in de echtscheidingsprocedure lopend onderzoek naar de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw, oordeelt de rechter, dat de vrouw de villa niet hoeft te verlaten.

Nr 1010 (RN-kort) Hoge Raad 30 oktober 1998 Nr 9077, R97/142, RvdW 1998, 196 Mrs Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Heemsker, De Savornin Lohman. De vrouw, verzoekster tot cassatie, advocaat mr. E. Grabandt, tegen de man, verweerder in cassatie, niet verschenen. Alimentatie Art. 48 Rv, art. 1:157 en 401 BW Het hof heeft de grenzen van de rechtsstrijd overschreden door de alimentatie te bepalen op ƒ 3.900,terwijl partijen in discussie zijn over de vraag op welk bedrag tussen de ƒ 4500,- en ƒ 6200,- de alimentatie moet worden vastgesteld. Bovendien diende het hof bij het bepalen van de draagkracht van de man niet alleen te beoordelen of rekening moest worden gehouden met de omstandigheid dat diens huidige echtgenote haar dienstbetrekking had beëindigd maar ook of zij in haar eigen levensonderhoud zou hebben kunnen blijven voorzien. Immers voor zover het hof ervan mocht zijn uitgegaan dat het feit dat de huidige echtgenote van de man gebruik heeft gemaakt van haar vrijheid om te stoppen met werken zonder meer het gevolg heeft gehad dat de bij de bepaling van het alimenta-

tiebedrag in aanmerking te nemen draagkracht van de man is verminderd, heeft het hof miskend dat de rechter de gevolgen van zodanig feit voor de draagkracht van de man dient te bepalen aan de hand van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Nr 1011 (RN-kort) Hof 's-Hertogenbosch 11 november 1998 Nr R9800261 Mrs. Aarts, Huijbers-Koopman en Vlaardingerbroek De man, wonende te M, appellant in principaal appèl, geïntimeerde in incidenteel appèl, tegen de vrouw, wonende te N. geïntimeerde in principaal appèl, appellante in incidenteel appèl. Alimentatie Man moet vrouw alimentatie van ƒ 5.000,- betalen. Hiervan gaat hij in beroep en hij wil dat de alimentatie op nihil wordt gesteld. De man wordt veroordeeld tot het betalen van ƒ 6.000,- alimentatie. Belangrijke overweging is dat de man de winst uit zijn B.V. over dat jaar niet had mogen toevoegen aan de reserves uit de B.V., gelet op de omvang van die reserves dat jaar, maar ervoor had moeten kiezen zich die winst volledig te doen uitkeren, gelet op de op hem rustende dringende wettelijke verplichting te voorzien in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.

RELATIERECHT Nr 1012 (RN-kort) Rechtbank Zwolle 8 juli 1998 Nr32706/HAZA 97-871 De vrouw, wonende te Deventer, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur mr. A.L. Rothuizen en de man, wonende te Deventer, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur mr. E.J. Verpaalen. Kunstmatige inseminatie, informatieplicht Art. 1:84 BW Partijen zijn twaalf jaar met elkaar gehuwd geweest. In 1997 is de echtscheiding uitgesproken. Er is discussie over de verdeling van de boedel en hierover dient aanvullend bewijs te worden overgelegd. 1999 nr 2

Partijen hebben één kind dat door kunstmatige inseminatie met zaad van een anonieme donor is verwekt. De man meent dat de vrouw artikel 1:84 heeft geschonden door het minderjarige kind te vertellen dat hij is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie. De rechtbank oordeelt dat het in wetenschappelijke kringen van algemene bekendheid is dat het in het belang van het kind wordt geacht hem op de hoogte te brengen van zijn afstamming. De vrouw heeft derhalve, ongeacht of zij al dan niet waren gehuwd, in het belang van de zoon gehandeld door hem van zijn afstamming op de hoogte te brengen.

Adoptie Nrl013 Hof Amsterdam 6 november 1997 Nr 213/97 Mrs Torrenga, Koopmann, Meijer K., te Hilversum, verzoekster, procureur mr A. Heijder Herroeping adoptie door geadopteerde Art. 1:231 lid 2 BW Verzoekster wil de adoptie herroepen en wil daarbij de Nederlandse nationaliteit behouden. Zij heeft sinds haar dertiende jaar geen contact meer met haar adoptiefouders. Haar verzoek wordt in eerste instantie niet toegewezen omdat zij niet aan de termijnen heeft voldaan zoals gesteld in art. 1:231 lid 2 BW. De rechter in hoger beroep oordeelt dat de voorgeschreven termijn in dit geval een onaanvaardbare inbreuk maakt op haar recht en belang op haar eigen identiteit en haar een onaanvaardbare beperking oplegt bij haar beslissing over zo'n fundamentele kwestie als herroeping van een adoptie. Het verzoek tot herroeping dient te worden toegewezen. Het verzoek om na de herroeping de Nederlandse nationaliteit te behouden wordt verworpen nu zij een dergelijk verzoek in eerste aanleg en niet voor het eerst in hoger beroep kan doen. (...) 2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden (...) 2.3 Het volgende is gebleken.

21

I

RECHTSPRAAK

Verzoekster is op 27 januari 1975 geboren te Seoul City in Korea als de dochter van J.K.S. en S.M.Y. Bij vonnis van 3 januari 1980 van de rechtbank te Amsterdam is de adoptie van verzoekster door haar adoptief ouders uitgesproken. Verzoekster heeft sinds haar 13e levensjaar geen contact meer met haar adoptief ouders. Verzoekster is van mening dat herroeping van de adoptie in haar kennelijke belang is nu de verstandhouding tussen haar en de adoptiefouders zeer slecht is. Zij stelt daartoe dat ze in de periode dat ze bij haar stiefouders verbleef veel problemen heeft ondervonden. Zij heeft haar jeugd bij de adoptiefouders ervaren als een emotionele, sociale en lichaamelijke verwaarlozing die uiteindelijk resulteerde in een ondertoezichtstelling waarbij de adoptiefmoeder uit de ouderlijke macht is ontheven.

herroeping van haar adoptie al het mogelijke heeft gedaan daarvoor in aanmerking te komen. 3.3 Het hof stelt voorop dat uit de parlementaire geschiedenis van artikel 1:231, lid 2 BW blijkt dat de achterliggende gedachte van de bepaling, dat het desbetreffende verzoek niet eerder dan twee jaren en niet later dan drie jaren na de dag waarop de geadopteerde meerderjarig is geworden dient te worden ingediend, is - kort gezegd - om de geadopteerde na het bereiken van zijn of haar meerderjarigheid een korte bezinningsperiode te gunnen voordat hij of zij zijn of haar beslissing neemt tot het indienen van een herroepingsverzoek. Verder blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de beperking van de termijn waarbinnen het desbetreffende verzoek dient te worden gedaan er mede toe dient om te voorkomen dat de geadopteerde op basis van materiële en zelfs onedele motieven besluit om deze weg in te slaan. Nu het hof niet is gebleken dat bij verzoekster bij haar verzoek materiële dan wel onedele motieven voorop hebben gestaan, evenmin is gebleken dat verzoekster haar besluit niet weloverwogen heeft genomen, nu bovendien verzoekster er, zodra zij ermee bekend werd dat herroeping van adoptie thans mogelijk is, al het mogelijke heeft gedaan om tot een herroeping te komen en slechts circa zeven maanden na het verstrijken van de in artikel 1:231, lid 2 BW voorgeschreven termijn haar verzoek heeft ingediend, is het hof van oordeel dat, mede gelet op de feiten en omstandigheden zoals in 2.3. vermeld de in artikel 1:231, lid 2 BW voorgeschreven termijn in dit geval een onaanvaardbare inbreuk maakt op haar recht en belang op eigen identiteit en haar een onaanvaardbare beperking oplegt bij haar beslissing over zo'n fundamentele kwestie als herroeping van een adoptie.

Verzoekster is van mening dat de rechtbank door enkel te overwegen dat zij niet heeft voldaan aan de termijnen gesteld in artikel 1:231, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) te kort is geschoten. Immers verzoekster heeft zelf in de eerste aanleg gesteld dat zij niet eerder een verzoek tot herroeping heeft kunnen indienen omdat zij niet bekend was met voornoemde wetsbepaling. Voorts is zij van mening dat haar recht en belang op een eigen identiteit boven de wettelijke beperking ten aanzien van de mogelijkheid tot herroeping moet worden gesteld. Verzoekster heeft de Nederlandse Nationaliteit. Verzoekster heeft voorts tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep betoogd dat zij bij herroeping van de adoptie ingevolge artikel 1:231, lid 2 BW jo artikel 5 en 14 van de Rijkswet op het Nederlanderschap haar Nederlandse nationaliteit zal verliezen. 3. Beoordeling van het hoger beroep 3.1 Ingevolge artikel 1:231 lid 2 BW wordt een verzoek tot herroeping van adoptie toegewezen, indien de herroeping kennelijk in het belang is van de geadopteerde, de rechter van de redelijkheid van de herroeping in gemoede overtuigd is, en het verzoek is ingediend niet eerder dan twee jaren en niet later dan driejaren na de dag waarop de geadopteerde meerderjarig is geworden. 3.2 Verzoekster heeft betoogd dat haar een zekere 'terme de grace' gegund had moeten worden nu zij onverwijld na kennisname van de mogelijkheid tot

Het hof neemt bij zijn beslissing in het bijzonder in aanmerking, dat verzoekster reeds geruime tijd geen contact met haar adoptiefouders onderhoudt zodat deze haar niet van de mogelijkheid van een herroeping op de hoogte hebben kunnen stellen, en voorts dat, bij letterlijke toepassing van de onderhavige bepaling, verzoekster, die pas recentelijk met de mogelijkheid tot herroeping bekend werd, geen gebruik van deze mogelijkheid zou kunnen maken, laat staan dat haar een bezinningsperiode gegund zou zijn, zoals door de werkgever beoogd. Het hof is derhalve

22

van oordeel dat uit de strekking van artikel 1:231, lid 2 BW volgt dat in dit geval - ondanks een kleine overschrijding van de in artikel 1:231, lid 2 BW voorgeschreven termijn - herroeping van de adoptie nog tot de mogelijkheden dient te behoren en dat verzoekster in haar verzoek ontvankelijk is. Gelet op het overwogene in 2.3, in het bijzonder met betrekking tot de relatie van verzoekster en haar adoptiefouders, is het hof van de redelijkheid van haar verzoek overtuigd en is voldoende aannemelijk geworden dat de herroeping in het kennelijke belang is van verzoekster, zodat het verzoek tot herroeping dient te worden toegewezen. 3.4. Gelet op artikel 5 en 14 van de Rijkswet op het Nederlanderschap zal verzoekster ten gevolge van de herroeping van de adoptie haar Nederlandse nationaliteit verliezen. Het verzoek van verzoekster - tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - tot het voor recht verklaren dat zij haar Nederlandse nationaliteit na de herroeping van haar adoptie behoudt wordt verworpen, nu zij een dergelijk verzoek in eerste aanleg en niet voor het eerst in hoger beroep kan doen. (...)

Gezag Nr 1014(RN-kort) Hoge Raad 30 oktober 1998 Nr R98/015 Mrs Roei vink, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, De Savornin Lohman H., verzoeker tot cassatie, advocaat mr J. Groen tegen S., verweerster in cassatie, advocaat mr R.F. Foortse Wijziging van gezag Art. 1:253c BW Partijen hebben een relatie gehad waaruit een kind is geboren. Het kind is door de vader erkend. De moeder heeft de woning verlaten en het kind is door de vader verzorgd. De vader verzoekt om met het gezag te worden bekleed. De kantonrechter geeft hem het gezag. De rechtbank daarentegen bekleedt de moeder met het gezag. Van contraindicaties ten nadele van de moeder is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank gaat niet in op hetgeen over de vader te berde is gebracht, onder andere door de Raad van de kinderbescherming. Volgens de Hoge Raad dient de rech-

NEMESIS

I ter in het licht van hetgeen in het belang van het kind wenselijk is, de mogelijkheden die ieder der ouders aan het kind biedt of kan bieden, af te wegen. Bij de beoordeling daarvan zal tevens rekening moeten worden gehouden met mogelijke nadelen die voor het kind verbonden kunnen zijn aan het enkele feit van een verandering van het ouderlijk gezag en een daarmee verband houdende wijziging in de verzorgingssituatie.

Gezinsleven Nrl015(RN-korty Europese hof rechten van de mens (Söderback) 28 oktober 1998 Nr.704 Mr Vilhjamsson, President, Mrs Palm, Foighel, Pekkanen, Morenilla, Wildhaber, Gotchev, Voicu en Butkevych Söderback v. Sweden Verwekker, gezinsleven, adoptie Art. 8 EVRM De echtgenoot van de moeder wil haar kind adopteren. De biologische vader wordt gehoord maar geeft geen toestemming. Deze toestemming is, in casu, niet vereist omdat de vader niet de voogdij heeft over het kind. De vader acht de adoptie door de echtgenoot van de moeder een inbreuk op zijn gezinsleven met het kind. De vader heeft weinig contact gehad met zijn kind, deels omdat de moeder ook het contact blokkeerde tussen de vader en zijn kind. De echtgenoot van de moeder heeft het kind opgevoed vanaf dat het acht maanden oud was en het kind ziet deze man dan ook als haar vader. De adoptie formaliseert deze banden. De beslissing tot de adoptie valt binnen de 'margin of appreciation'. In casu geen schending van artikel 8 EVRM.

Omgang Nr 1016 Hoge Raad 5 juni 1998 Nr9097,RvdW 1998, 118 c Mrs Roei vink, Korthals Artes, Neleman, Heemskerk, Jansen L., verzoeker tot cassatie, advocaat mr B.J. van den Broek tegen B., verweerster in cassatie, advocaat mr E. Grabandt

RECHTSPRAAK

Omgang, gezinsleven, biologische vader, ontvankelijkheid Art. l:377f BW, art. 8, 14 EVRM Partijen hebben een relatie gehad. Uit deze relatie is een kind geboren. De vader heeft het kind niet erkend. Hij verzoekt een omgangsregeling vast te stellen. Tussen de biologische vader en zijn kind bestaat niet reeds door geboorte een als familieen gezinsleven aan te merken betrekking. Wil de vader ontvankelijk zijn in zijn verzoek dan dient hij bijkomende omstandigheden te stellen waaruit voortvloeit dat een dergelijke door artikel 8 EVRM beschermde betrekking wel bestaat. Artikel 14 EVRM doet daaraan niet af. De vader is bij de bevalling aanwezig geweest, is tot toeziend voogd benoemd en heeft in het eerste jaar na de geboorte van het kind regelmatig contact gehad met het kind. In het licht van artikel 8 EVRM zijn dit onvoldoende bijkomende omstandigheden. De vader is niet ontvankelijk in zijn verzoek. (...) 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Partijen hebben van medio 1993 tot en met augustus 1996 een relatie gehad. Uit deze relatie is op 14 april 1995 A. geboren. Verzoeker tot cassatie is de biologische vader van A. Hij heeft het kind niet erkend. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over A. De vader is bij beschikking van de. Kantonrechter te Enschede van 19 mei 1995 benoemd tot toeziend voogd. . (ii) De vader heeft gesteld dat hij begin 1995 bij de moeder is ingetrokken en met haar heeft samengewoond tot de verbreking van de relatie in augustus 1996. Voorts heeft hij gesteld na de geboorte van A. een aandeel te hebben gehad in haar opvoeding en verzorging. Volgens hem wijst een tot hem gericht verzoek van de moeder om mee te gaan naar het Audiologisch Centrum te Nijmegen (in verband met de gehoorproblemen van A.) erop dat partijen zich gedroegen als ouders van A.; ook heeft, aldus de vader, de moeder hem nadien geïnformeerd over een op handen zijnde operatie van A. De moeder heeft aangevoerd dat de vader nimmer met haar en met A. heeft samengewoond. (iii) Volgens het Hof staat vast of is

1999 nr 2

aannemelijk: dat de vader nimmer ingeschreven heeft gestaan op het adres van de moeder, maar dat hij haar tot en met augustus 1996 wèl regelmatig heeft bezocht; dat hij aanwezig is geweest bij de geboorte van A., dat hij enkele malen op A. heeft gepast en haar heeft verschoond en dat de moeder enkele malen telefonisch contact met de vader heeft gehad over de gehoorproblemen van A. 3.2. De vader heeft, stellende dat tussen hem en A. sprake is van familieen gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM, zich tot de Rechtbank gewend met het verzoek een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en A. De moeder heeft als verweer tegen dit verzoek aangevoerd dat er nimmer familieen gezinsleven tussen de vader en A. heeft bestaan en dat, mocht zulks anders zijn, dit is verbroken. De Rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van 'family life', in de zin van art. 8 EVRM, dat niet is verbroken door tijdsverloop sedert het einde van de relatie. Op deze grond heeft zij het verzoek van de vader ontvankelijk verklaard en de Raad voor de Kinderbescherming verzocht een onderzoek in te stellen. Het Hof is echter in rov. 4.6 van zijn beschikking tot de slotsom gekomen dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind - dat ten tijde van het verbreken van de relatie tussen partijen één jaar oud was - of dat tussen hem en het kind een band bestaat, die kan worden aangemerkt als 'vie familiale/family life', in de zin van art. 8 EVRM. Op grond daarvan heeft het de beschikking van de Rechtbank vernietigd en de vader alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Hiertegen richten zich de middelen. 3.3. Middel I keert zich tegen rov 4.2 van de bestreden beschikking, waarin het Hof heeft geoordeeld dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek van de vader vereist is dat hij naast het biologisch vaderschap voldoende bijkomende omstandigheden aannemelijk maakt, waaruit blijkt dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Het middel bestrijdt dit oordeel en betoogt dat in het licht van recente jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de mens - waarbij het met name een beroep doet op EHRM 24 april 1996, NJ 1997.539 (Boughanemi/Frankrijk) - moet worden aangenomen dat voor het bestaan van 'familieen gezinsleven' in de zin van art. 8 EVRM het biologische vaderschap voldoende is, zodat het Hof

23

I

RECHTSPRAAK

het verzoek van de vader reeds op de enkele grond dat hij de biologische vader van A. is, ontvankelijk had moeten verklaren. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Noch uit voormelde uitspraak van het Europese Hof, noch uit de andere uitspraken waarop het middel een beroep doet, kan worden afgeleid dat naar de opvatting van dit Hof tussen de biologische vader en zijn kind reeds door de enkele geboorte een als familieen gezinsleven aan te merken betrekking bestaat. Er is derhalve geen grond aanwezig om terug te komen van de door de Hoge Raad in zijn beschikking van 10 november 1989, NJ 1990,628, aanvaarde en door het Hof in rov. 4.2 van de bestreden beschikking toegepaste regel dat de vader, wil hij ontvankelijk zijn in zijn verzoek om een omgangsregeling, behalve het biologische vaderschap bijkomende omstandigheden dient te stellen waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat, die als familieen gezinsleven kan worden aangemerkt. Wordt eenmaal vastgesteld dat de persoonlijke relatie tussen de vader en het door hem verwekte kind in de concrete omstandigheden van het geval van dien aard is dat zij buiten het gebied van het door art. 8 EVRM beschermde familieen gezinsleven valt, dan kan art. 14 EVRM niet meebrengen dat de biologische vader desondanks aanspraak zou kunnen maken op de door art. 8 geboden bescherming (vgl. EHRM21 februari 1997, NJ 1997.58O, paragraaf 33). De anders luidende stelling van het middel kan dus niet als juist worden aanvaard.

voogd van A. is benoemd. De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn rov. 4.6 tevens overwogen dat méér door de vader gestelde omstandigheden, waaruit zou moeten blijken dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, niet zijn gebleken. Het Hof heeft derhalve kennelijk aangenomen dat ook de omstandigheid dat de vader tot toeziend voogd van het kind was benoemd, niet van zodanig gewicht is dat deze omstandigheid, gevoegd bij de door het Hof in zijn rov. 3.1 en 4.5 vermelde omstandigheden, zou moeten leiden tot de slotsom dat wel van een nauwe persoonlijke betrekking sprake is. 3.6. Middel III mist zelfstandige betekenis naast middel II en is derhalve eveneens tevergeefs voorgesteld. 3.7. Middel IV berust op de veronderstelling dat het Hof heeft aangenomen dat te eniger tijd tussen de vader en A. familieen gezinsleven heeft bestaan en dat dit vervolgens is verbroken. Deze veronderstelling is, zoals uit het vorenoverwogene volgt, onjuist. Middel IV kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Noot In de bovenstaande Hoge Raad-uitspraak staat de vraag naar de ontvankelijkheid van een biologische vader in zijn verzoek om een omgangsregeling ex art. l:377f BW centraal. Twee aspecten van deze zaak worden hieronder nader belicht.

3.4. Middel Ila keert zich tegen 's Hofs oordeel (rov. 4.6) dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat de vader in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, die kan worden aangemerkt als 'vie familiale/family life'. Dit oordeel geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onvoldoende gemotiveerd.

De Hoge Raad houdt vast aan zijn in 1990 aanvaarde uitgangspunt, dat voor de ontvankelijkheid van het verzoek van een biologische vader om een omgangsregeling is vereist dat deze, behalve het biologische vaderschap, bijkomende omstandigheden (curs.: AH) stelt, waaruit voortvloeit dat er tussen hem en het kind een band bestaat die als familieen gezinsleven kan worden aangemerkt (HR 10 november 1990, RN 1990, 73, m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt). Het enkele biologische vaderschap is en blijft dus onvoldoende grond voor de aanname van een, voor de ontvankelijkheid vereiste, nauwe persoonlijke betrekking. Terecht ziet de Hoge Raad in de EHRMjurisprudentie van recentere datum geen aanleiding om 'om' te gaan. Ook in deze jurisprudentie blijft het Europese Hof primair uitgaan van de aard van

3.5. Middel Ilb klaagt dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of kon worden gesproken van een als familieen gezinsleven aan te merken band tussen de vader en het kind, een aantal door de vader gestelde omstandigheden buiten beschouwing heeft gelaten; daarbij wijst het middel met name op de omstandigheid dat, naar onweersproken vaststaat, de vader tot toeziend

24

de relatie tussen de moeder en de vader. Daaraan doet niet af dat de eisen die aan deze relatie worden gesteld gaandeweg verregaand zijn versoepeld (zie o.m. EHRM 26 mei 1994, RN 1995, 469 Keegan en EHRM 27 oktober 1994, RN 1995, 470 Kroon m.nt. Titia Loenen). Al eerder maakte de Hoge Raad uit dat een biologische vader geen 'ouder' is in de zin van art. 1:377a BW (HR 15 november 1996, RvdW 1996, 223). Een ouder heeft zonder meer toegang tot de rechter en een sterker omgangsrecht (vgl. art. 377a en 377f voor het verschil in rechtspositie). Overigens heeft de biologische vader wel een streepje voor op de sociale ouder, die ook onder het regime van art. 377f ressorteert. Voor laatstgenoemde gelden ef strengere eisen wat betreft de aan te voeren concrete omstandigheden met betrekking tot het bestaan van familieen gezinsleven (HR 23 juni 1995, NJ 1996, 17 m.nt. JdB). Aan de invulling van de 'bijkomende omstandigheden' lijken strengere eisen te worden gesteld dan op grond van de EHRM-jurisprudentie gerechtvaardigd is. Het Europese Hof lijkt een ruimere interpretatie te hanteren van het begrip family life. In Keegan bijvoorbeeld, concludeerde het Europese Hof tot family life tussen verwekker en kind terwijl de relatie tussen de moeder en de verwekker al voor de geboorte verbroken was. In casu ging het om een vader die tot ruim één jaar na de geboorte een serieuze relatie had met de moeder en regelmatig contact onderhield met het kind. Desondanks geeft het oordeel van het gerechtshof dat er géén sprake is van familieen gezinsleven, volgens de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De casus doet overigens vermoeden, dat het feit dat de bewuste vader niet bepaald als de ideale vader te boek stond mede een rol heeft gespeeld bij dit hof-oordeel. Volgens de moeder gebruikte de vader geweld jegens haar terwijl hij voorts weinig tot geen interesse aan de dag legde voor het kind. Vaststaand feit is dat de vader weigerde om met moeder en kind een bezoek te brengen aan een audiologisch centrum (het kind kampt met gehoorproblemen). De vraag rijst of deze omstandigheid niet pas aan de orde had moeten komen bij de vraag of een omgangsregeling daadwerkelijk moet worden vastgesteld, in plaats van bij de ontvankelijkheidsyraag. De toegang tot de rechter zou dan beter gewaarborgd zijn. Annelies Henstra

NEMESIS

RECHTSPRAAK

in zoverre voor toetsing van deze aanwijzing geen plaats. Nu immers de beslissing van de omgangsrechter van zo recente datum is, zou het niet aangaan dat de kinderrechter in deze aanwijzingsprocedure het werk nog eens over doet. Dat zou namelijk betekenen dat de kinderrechter alsnog als een beroepsinstantie de beslissing van de rechtbank zou toetsen en zo'n verkapt hoger beroep kan niet de bedoeling zijn van het wettelijk systeem. Dit zou alleen anders zijn, wanneer zich na de beslissing van de rechtbank nieuwe feiten of gewijzigde omstandigheden zouden hebben voorgedaan, op grond waarvan ook in een eventueel te voeren wijzigingsprocedure tot een wijziging van de eerder vastgestelde omgangsregeling zou moeten worden besloten.

Nr1017 Rechtbank Leeuwarden 14 december 1998 Nr31877 Mr Vos De moeder, advocaat J.F. Rouwé-Danes, de vader, advocaat mr A. Ruesink, E. Barbiers namens de Stichting Jeugdbescherming Friesland Omgang, bevoegdheid gezinsvoogd De familiekamer van de' rechtbank bepaalt dat er eerst drie begeleide proefcontacten komen tussen vader en zoon en dat afhankelijk van deze proefcontacten gewerkt zal worden aan uitbreiding waarbij de gezinsvoogd aangeeft wat in het belang van het kind is. De moeder maakt bezwaar tegen de aanwijzing van de gezinsvoogd. De aanwijzing is te ruim en te ongespecificeerd geformuleerd en kan zo niet in stand blijven. De verdere invulling van de omgangsregeling door de gezinsvoogd dient weer ter toetsing aan de kinderrechter te worden voorgelegd. (...) Overwegingen Bij beschikking van 20 augustus 1998 heeft de rechtbank te Zwolle de omgangsregeling tussen de minderjarige F en zijn vader als volgt vastgesteld: - eerst drie begeleide proefcontacten van ongeveer drie kwartier op het kantoor van de gezinsvoogdij-instelling (GVI); - afhanke 1 ijk van deze proefcontacten zal gewerkt worden aan uitbreiding, waarbij de gezinsvoogdes aangeeft wat in het belang van de minderjarige is. Deze beslissing steunt op een gelijkluidend advies van de Raad voor de Kinderbescherming (de Raad) te Leeuwarden in haar rapport d.d. 4 mei 1998. Moeder heeft tegen de beslissing van de Rechtbank geen hoger beroep ingesteld. De GVI heeft in haar aanwijzing het advies van de Raad en de beslissing van de rechtbank gevolgd en bij deze aanwijzing moeder opgedragen er voor te zorgen dat F op het kantoor van de GVI in contact kan komen met zijn vader. Daarbij heeft de GVI de data en tijdstappen voor de eerste drie contacten vastgesteld. Nu deze aanwijzing - voor wat betreft de drie proefcontacten - louter een uitvoering is van de in kracht van gewijsde gegane beslissing van de rechtbank terzake van de omgangsregeling, is er

Dit is hier echter niet het geval; moeder heeft in haar bezwaren tegen de aanwijzing geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd - In zoverre is moeder derhalve niet ontvankelijk in haar verzoek. Ten aanzien van het overige gedeelte van de aanwijzing treft het bezwaar van moeder echter doel. Namelijk voorzover de aanwijzing niet alleen betreft de medewerking aan de eerste drie proefcontacten, maar ook de mogelijke contacten daarna. Ten aanzien van dergelijke latere (meerdere) contacten is de beslissing van de rechtbank namelijk zeer ruim. De rechtbank laat de invulling daarvan geheel over aan de gezinsvoogdes. De wijze waarop de GVI in deze door de rechtbank geschapen vrije beoordelingsruimte vorm geeft aan de omgang tussen vader en kind, dient echter - met inachtneming van de uitgangspunten van de rechtbankbeslissing - wel door de kinderrechter in beroep beoordeeld te kunnen worden. Voorzover de aanwijzing, waarvan beroep, bedoelt reeds thans een dergelijke invullling te geven, is zij derhalve voor beroep vatbaar. Thans tot toetsing overgaande valt het de kinderrechter op, dat de aanwijzing zeer ruim en ongespecificeerd is geformuleerd. De aanwijzing draagt moeder op ook na de drie proefcontacten haar medewerking te geven aan niet nader gespecificeerde en niet verder omschreven contacten met zijn vader (met als enige beperking 'op het kantoor van de JBF') . De aanwijzing is in dit opzicht derhalve te ruim; de gezinsvoogdes kan de aanwijzing immers naar eigen inzicht verder invullen. Een aanwijzing dient voldoende concreet te zijn. Nu dit gedeelte van de aanwijzing

1999 nr 2

aan deze eis niet voldoet, kan dit onderdeel niet in stand blijven en dient het vervallen te worden verklaard. De GVI heeft overigens ter zitting verklaard, dat zij na de proefcontacten nadere aanwijzingen zal geven over het verder verloop van de omgangsregeling, zodat de invulling daarvan door de kinderrechter kan worden getoetst. Hiermede heeft de GVI er blijk van gegeven begrip te hebben voor het juridisch systeem zoals hierboven omschreven. Het betekent echter niet, dat de aanwijzing thans in de huidige vorm volledig in tact kan worden gelaten. Beslissing De kinderrechter: verklaart verzoekster niet ontvankelijk voorzover haar beroep zich richt tot de opdracht er voor te zorgen dat F op drie proefcontacten van elk drie kwartier op het kantoor van de gezinsvoogdij-instelling met zijn vader in contact kan komen en handhaaft de aanwijzing wat dit betreft; verklaart voor het overige de aanwijzing vervallen.

SEKSUEEL GEWELD Nr1018 Rechtbank Amsterdam 29 juli 1998 NrH 95.3664 Mr Tilleman G en E, eiseressen, procureur mr Spaargaren tegen Van K, gedaagde, procureur mr van Heemskerk Incest, ontucht met minderjarigen, materiële en immateriële schadevergoeding Art. 6:106 BW Oom is veroordeeld wegens seksueel misbruik van zijn twee nichtjes tot een gevangenisstraf van vierentwintig maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk. In kort geding is de oom veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan de nichtjes tot een bedrag van ƒ 7.500,- en ƒ 5.000,-. De nichtjes vorderen nu een schadevergoeding van respectievelijk ƒ 52.000,- (waarvan ƒ 50.000,- immaterieel) en ƒ 36.000,- (waarvan ƒ 35.000,- immaterieel). De rechtbank wijst de vordering toe tot een bedrag van respectievelijk ƒ 27.500,- en ƒ 15.000,- immateriële schadevergoeding en respectievelijk ƒ 2.000,- en ƒ 1.000,- materiële schadevergoeding. De rechtbank ziet

25

RECHTSPRAAK

4.2. Subsidiair betwist hij dat eiseressen immateriële schade hebben geleden en voert aan dat de samenstelling van de gevorderde bedragen onduidelijk is. 4.3. Daarnaast betwist gedaagde de gestelde materiële schade omdat eiseressen geen bewijsstukken hebben overgelegd en de kosten niet hebben gespecificeerd. 4.4. Tenslotte verzoekt hij de rechtbank een eventueel toe te kennen schadevergoeding te matigen. Hij acht de gevorderde bedragen onevenredig hoog omdat hij al gestraft is doordat hij wegens het wegblijven van klanten na zijn veroordeling - zijn goedlopende rijschool van de hand moest doen. Bovendien moet hij thans met zijn vrouw en twee kinderen leven van zijn WAOuitkering die slechts ƒ 1.800,- per maand bedraagt.

geen reden tot matiging in verband met het geringe inkomen van de oom. (...) De vordering en de grondslag daarvan (...) 3.1 Eiseressen leggen het volgende ten grondslag aan hun vorderingen. 3.2 Gedaagde heeft G toen zij negen jaar oud was meermalen onzedelijk betast en eenmaal verkracht, waarvan zij nog dagelijks de psychische en lichamelijke gevolgen ervaart. Zij leed en lijdt aan concentratiestoornissen, die tot gevolg hadden dat zij de school vroegtijdig moest verlaten. Zij is gedurende twee jaren door de RIAGG behandeld wegens depressieve, psychosomatische en dissociatieve klachten doch deze behandeling heeft niet tot resultaat geleid. Doordat zij wantrouwen koestert tegenover mensen in het algemeen en mannen in het bijzonder, verlopen haar sociale contacten problematisch. 3.3. Gedaagde heeft E vanaf haar vijfde of zesde jaar tot haar veertiende jaar vele malen verkracht, waardoor zij veel pijn heeft geleden en angst heeft doorgemaakt. Zij lijdt nog steeds aan destijds veroorzaakte inwendige infecties en aan buikpijn en hoofdpijn, waarvoor geen lichamelijke oorzaak te vinden is. Zij kampt dagelijks met gevoelens van angst, woede en depressie over het gebeurde. Ook haar sociale contacten verlopen problematisch. 3.4. Gedaagde heeft door het plegen van genoemde sexuele handelingen onrechtmatig tegenover eiseressen gehandeld en is derhalve aansprakelijk voor de schade die als gevolg daarvan is ontstaan. 3.5. Eiseressen vorderen vooralsnog slechts aan materiële schadevergoeding de kosten van rechtsbijstand en reiskosten, voor G begroot op ƒ 1.000,en voor E begroot op ƒ 2.000,-. Terzake van immateriële schadevergoeding vordert G ƒ 35.000, - en E ƒ 50.000,-.

De beoordeling van het geschil 5. Het verweer van gedaagde dat hij niet onrechtmatig jegens eiseressen heeft gehandeld, wordt verworpen. Gedaagde ontkent weliswaar dat hij sexuele handelingen met eiseressen heeft verricht, maar weerspreekt niet dat de rechtbank hem voor deze strafbare feiten heeft veroordeeld tot de hiervoor onder l.b. genoemde vrijheidsstraf. Nu het op tegenspraak gewezen strafvonnis in kracht van gewijsde is gegaan, levert dit ingevolge artikel 188 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (BRv) in dit geding tussen partijen dwingend bewijs op van die feiten. Behoudens tegenbewijs staan die dus vast. Het door gedaagde op dit punt gevoerde verweer is niet voldoende onderbouwd met voor bewijslevering vatbare feiten of omstandigheden om hem tot dat tegenbewijs toe te laten, hetgeen hij overigens ook niet heeft aangeboden. De mitsdien vaststaande ontuchtige handelingen zijn onrechtmatig jegens eiseressen, die destijds minderjarig waren. 6. De volgende vraag die ter beantwoording voorligt, is of het onrechtmatig handelen van gedaagde de door eiseressen gestelde schade heeft veroorzaakt.

Het verweer Gedaagde betwist allereerst dat hij ontuchtige handelingen met eiseressen heeft verricht. Hij voert daartoe aan dat de moeder van eiseressen, die de zuster van zijn ex-echtgenote is, eiseressen samen met laatstgenoemde heeft aangezet om aangifte tegen hem te doen, zich baserend op de omstandigheid dat hij en zijn echtgenote met ruzie uiteen zijn gegaan.

Immateriële schade. 7.1. Gedaagde heeft de hiervoor onder r.o 3.2 en 3.3 genoemde klachten en omstandigheden van eiseressen niet uitdrukkelijk betwist, op grond waarvan deze als vaststaand moeten worden aangenomen. 7.2. De rechtbank begrijpt dat gedaagde slechts een specificatie van de ge-

26

vorderde bedragen verlangt, hetgeen met betrekking tot de gevorderde immateriële schade in elk geval niet aan de orde is. Op grond van het bepaalde in artikel 6:106 van het Burgerlijk Wetboek (BW) betreft dit immers een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. Nu in de onderhavige gevallen aan de in genoemd wetsartikel genoemde voorwaarden voor toewijzing van een dergelijke vordering is voldaan, staat aan de toewijzing daarvan in beginsel niets in de weg. 7.3.1. Thans is aan de orde welke schadevergoedingen in de gegeven omstandigheden billijk moeten worden geacht. 7.3.2. Als feit van algemene bekendheid moet ervan worden uitgegaan dat sexuele contacten met jonge kinderen nadelige psychische gevolgen voor hen kunnen hebben. Op een leeftijd waarop kinderen onbevangen zijn en moeten kunnen vertrouwen op personen in hun naaste omgeving worden zij in die onbevangenheid en hun vertrouwen ernstig aangetast indien, zoals in het onderhavige geval, een oom voor zijn eigen genoegen sexuele handelingen met hen verricht. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat personen die dergelijke ervaringen in hun jeugd hebben opgedaan doorgaans wantrouwend tegenover anderen staan, waardoor het leggen en onderhouden van sociale contacten ernstig wordt bemoeilijkt. 7.3.3. Naast deze algemene aspecten zijn de volgende bijzondere factoren in het geval van G van belang. Gedaagde heeft haar toen zij negen jaar oud was verscheidene keren onzedelijk betast en eenmaal verkracht. Als gevolg daarvan kampte zij met concentratiestoornissen, waardoor zij de school vroegtijdig moest verlaten, hetgeen als een ingrijpende factor in haar leven moet worden beschouwd. Bovendien staat vast dat, hoewel zij wegens depressieve, psychosomatische en dissociatieve klachten is behandeld, deze klachten zich nog steeds voordoen. Al deze omstandigheden in aanmerking genomen komt de rechtbank een schadevergoeding van ƒ 15.000,- billijk voor. 7.3.4. In het geval van E worden in het bijzonder de volgende omstandigheden meegewogen. Zij heeft gedurende een achttal jaren blootgestaan aan de sexuele wensen van haar oom en zij was bij de aanvang daarvan slechts vijf of zes jaar oud. Zij wordt ook thans nog regelmatig geconfronteerd met de ernstige gevolgen van deze gebeurtenissen

NEMESIS

RECHTSPRAAK

aangezien zij nog steeds lijdt aan lichamelijke en geestelijke klachten. Hieruit volgt dat deze gebeurtenissen een zeer ingrijpende rol in haar leven hebben gespeeld en nog spelen. Gezien in het licht van al deze omstandigheden komt de rechtbank een schadevergoeding van ƒ 27.500,- billijk voor. 7.4. Gedaagde heeft nog verzocht de op te leggen schadevergoedingen te matigen. Eiseressen hebben in dit verband betwist dat hij als gevolg van de strafrechtelijke veroordeling zijn rijschool van de hand moest doen en dat hij momenteel leeft van een uitkering. Hoewel gedaagdes stelling met betrekking tot zijn geringe inkomsten gemotiveerd wordt betwist en hij deze derhalve in beginsel moet bewijzen, ziet de rechtbank in het onderhavige geval daartoe geen aanleiding. Niet gesteld of gebleken is immers dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 7.5. De rechtbank zal in het dictum van dit vonnis op genoemde bedragen de aan respectievelijk E en G reeds betaalde bedragen van ƒ 7.500,- en ƒ 5.000,in mindering brengen, zodat het dictum de bedragen bevat die thans nog door gedaagde dienen te worden voldaan. Materiële schade. 8. Gedaagde heeft aangevoerd dat eiseressen hun vorderingen terzake onvoldoende hebben gespecificeerd. Daarbij miskent gedaagde echter dat het een begroting betreft en dat het de rechtbank vrijstaat de schade te begroten. De rechtbank acht de begrote reiskosten en kosten van rechtsbijstand (voor G ƒ 1.000,- en voor E ƒ 2.000,-) in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar en zal deze derhalve toewijzen. 9. Het voorgaande leidt ertoe dat gedaagde als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Verdiencapaciteit Nr1019 Rechtbank 's-Hertogenbosch 4 april 1997 H 93/2526 Mr Pinckaers S, eiseres, procureur mr G.E.V.M. Nooteboom tegen B, gedaagde, procureur mr S.W.A.M. Henselmans.

Verkrachting, verdiencapaciteit, materiële schadevergoeding Art. 6: 109 lid 1 BW Gedaagde is eerder op 2 augustus 1996 door de rechtbank veroordeeld voor verkrachting van eiseres. Het onderhavige vonnis behandelt uitsluitend nog de inkomensschade. De rechtbank is van mening dat de studievertraging het gevolg is van de terugval van de psychische toestand van eiseres na de verkrachting en stelt de duur van de vertraging vast op twee jaar. In de periode augustus 1998 tot en met juli 2000 is er sprake van schade omdat eiseres slechts het part-time MBO-salaris zal ontvangen, te weten ƒ 1.100,-, in plaats van het full-time HBO-salaris, ƒ 2.500,-. De schade wordt hierdoor vastgesteld op het bedrag van ƒ 33.600,-, maar gelet op gedaagdes onomstreden mindere draagkracht en eerder opgelegde bedragen, gematigd tot ƒ 25.000,-. Omdat vergoeding voor dergelijke schade een korting op eiseres' RWW-uitkering tot gevolg kan hebben, gaat de verplichting van gedaagde tot vergoeding pas in op 1 augustus 1998, de datum waarop eiseres ook pas voor het eerst inkomensschade lijdt. (...) 2. De verdere beoordeling (...) 2.2 Uit de door eiseres verschafte inlichtingen blijkt dat de eerdere veronderstelling van eiseres, dat zij in september 1995 haar HBO-studie pedagogiek zou hebben hervat, geen werkelijkheid is geworden. In plaats daarvan heeft eiseres besloten om te zwaaien naar de HBO-studie maatschappelijk werk. Op advies van de behandelend therapeut is zij niet direct na de dagbehandeling met die studie gestart, maar heeft zij eerst een jaar vrijwilligerswerk gedaan (volgens eiseres om weer aan de gewone maatschappij te wennen en te werken aan volledig herstel, maar volgens gedaagde om voldoende werkervaring op te doen om tot een gefundeerde studiekeuze te kunnen komen). Omdat eiseres de HBO-studie maatschappelijk werk niet met behoud van haar RWW-uitkering bleek te kunnen volgen, is zij in september 1995 met de MBO-studie maatschappelijk werk begonnen, waarbij dit wel mogelijk was. Eiseres hoopt deze studie versneld te kunnen afronden in mei 1997. Daarna hoopt ze in de zomer van 1997 een baan voor 20 uur per

1999 nr 2

week te vinden, hetgeen een netto-inkomen van ƒ 1.105,26 zal opleveren, iets minder dan de bijstandsnorm. Eiseres is dan niet langer afhankelijk van haar RWW-uitkering, zodat ze in september 1997 alsnog wil beginnen met de driejarige HBO-studie maatschappelijk werk, die ze in juli 2000 denkt af te ronden. Aansluitend verwacht eiseres een full-time baan te vinden met het gemiddelde netto-loon van een HBOer ad ƒ 2.500,- per maand. Eiseres heeft stukken overgelegd, waaruit blijkt dat haar kansen op de arbeidsmarkt daarbij uitstekend zijn. (...) 2.4 Eiseres gaat er van uit dat als zij niet verkracht was maar juist wel omgezwaaid, zij in september 1993 met de MBO-studie zou zijn begonnen, dat zij die studie in mei 1995 zou hebben afgerond, dat zij vervolgens in de zomer van 1995 (hetgeen de rechtbank op 1 augustus stelt) de part-time baan zou hebben gevonden en in september 1995 met de HBO-studie zou zijn begonnen, en dat zij die HBO-studie in juli 1998 zou hebben afgerond, waarna zij fulltime zou zijn gaan werken. Vergelijking van de situatie zonder verkrachting met de situatie na de verkrachting levert dan een vertraging van twee jaar op. 2.5 Gedaagde is van mening, dat deze vertraging niet aan de verkrachting te wijten valt, omdat de diverse uitstellen niet het gevolg waren van die verkrachting, maar alleen van eigen keuzes van eiseres: het besluit om het eerst eenjaar kalm aan te doen, het besluit om van studierichting te wisselen, het besluit om vrijwilligerswerk te verrichten en het besluit om te verhuizen naar een gemeente, waar (anders dan de gemeente van de vroegere woonplaats van eiseres) eiseres niet met behoud van RWW een HBO-studie kon volgen. (...) 2.6. De bezwaren van gedaagde worden verworpen. De niet aan de verkrachting toe te rekenen eigen keuzes van eiseres zijn ook in de situatie zonder verkrachting aangenomen, zodat die eigen keuzes geen invloed op de schade hebben. De vertraging van twee jaar, die geconstateerd wordt bij vergelijking van de beide situaties, is niet het gevolg van die eigen keuzes maar van de terugval in de psychische toestand van eiseres, waaromtrent in het vonnis d.d. 2 augustus 1996 al is beslist dat deze aan de verkrachting door gedaagde moet worden toegerekend. Die terugval leidde tot een tweede opname in Overwaal, gevolgd door dagbehande-

27

RECHTSPRAAK

lingen die tot juni 1994 hebben geduurd, hetgeen heeft verhinderd dat eiseres in september 1993 met haar nieuwe studie kon beginnen. Vervolgens hebben de nabehandeling en het vrijwilligerswerk een extra jaar vertraging tot september 1995 opgeleverd. Het was redelijk, dat eiseres niet direct na de dagbehandeling haar studie heeft hervat, doch in de periode van de nabehandeling het advies van haar behandelend therapeut heeft gevolgd eerst een jaar vrijwilligerswerk te doen; dit 'verloren' jaar blijft dus gevolg van de verkrachting, waarmee deze alles bij elkaar twee jaar vertraging heeft veroorzaakt.

reeds is veroordeeld, vindt de rechtbank termen gedaagdes verplichting tot schadevergoeding voor de inkomstenschade te matigen tot ƒ 25.000,-, doch een verdere matiging acht de rechtbank gelet op de ernst van het schadeveroorzakende feit niet aanvaardbaar. 2.9. Eiseres heeft in haar laatste akte nog een nieuw element aan de inkomstenschade toegevoegd: omdat iedere vergoeding voor dergelijke schade tot gevolg kan hebben dat haar RWW-uitkering wordt gekort of dat eerder gedane RWW-uitkeringen worden teruggevorderd, meent eiseres dat die RWW-uitkeringen niet als inkomen in de schadeberekeningen mogen worden betrokken. Het risico van terugvordering van eerder gedane RWW-uitkeringen loopt eiseres echter niet. Terugvordering ex art. 82 aanhef en sub a Abw is alleen mogelijk, indien de later verkregen middelen betrekking hebben op een periode waarover bijstand is verleend. Dat is in casu niet het geval: de inkomstenschade-vergoeding heeft niet betrekking op enige periode, waarin eiseres RWW heeft ontvangen of nog zal ontvangen, maar op de periode waarin zij het MBO-salaris zal ontvangen. De door gedaagde te betalen schadevergoeding zou daarom hooguit kunnen betekenen, dat eiseres teveel vermogen krijgt om na de betaling aanspraak te kunnen maken op een RWWuitkering. Om een probleem in dit verband te voorkomen, zal de rechtbank de verplichting van gedaagde tot vergoeding van de schade pas laten ingaan op 1 augustus 1998, de datum waarop eiseres ook pas voor het eerst inkomstenschade lijdt. Op die manier wordt ook het probleem voorkomen, dat de inkomstenschade, als zij vroeger vergoed zou worden, contant moeten worden gemaakt. (...)

2.7. De financiële gevolgen van de vertraging van twee jaar blijken uit de volgende vergelijking. Zonder verkr.

Na verkr.

a) sept. 1993 t/m juli 1995

RWW

RWW

b) aug. 1995 t/m juli 1997

1/2 MBO- RWW salaris

c) aug. 1997 t/m juli 1998

1/2 MBO- 1/2 MBO salaris salaris

d) aug. 1998 t/m juli 2000

HBOsalaris

1/2 MBO salaris

e) aug. 2000 etc.

HBOsalaris

HBOsalaris

Duidelijk is, dat eiseres over de periodes a, c en e geen schade heeft geleden of nog zal lijden, omdat het inkomen over die periodes in de beide situaties gelijk is. Ook in de periode b is er feitelijk geen sprake van schade, omdat het netto-inkomen uit de part-time MBO-baan met ƒ 1.105,26 zelfs nog iets lager was dan de RWW-uitkering. Alleen in de twee jaar durende periode d is er sprake van schade, omdat eiseres na de verkrachting in deze periode slechts het part-time MBO-salaris zal ontvangen in plaats van het full-time HBO-salaris. De schade per maand bedraagt ƒ 2.500,- minus ƒ 1.100,- geeft ƒ 1400,-, zodat de schade over de gehele periode van 24 maanden ƒ 33.600,bedraagt.

2.11. Dan resteert nog de eisvermeerdering met het bedrag van ƒ 2.500,- ter zake van de therapie bij de Rutgerstichting. De kosten van deze therapie zijn in het tussenvonnis d.d.2 augustus 1996 in beginsel toewijsbaar geacht, . maar eiseres moest onder meer nog stukken in het geding brengen waaruit blijkt dat deze kosten niet vergoed worden. Dergelijke stukken heeft eiseres niet overgelegd, zodat haar stelling van het niet vergoed worden van deze kosten als onvoldoende onderbouwd moet worden verworpen én deze schadepost zal worden afgewezen. 2.12 Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

2.8 Gedaagde heeft een beroep op matiging gedaan conform artikel 109 lid 1 van Boek VI van het Burgerlijk Wetboek. Gelet op gedaagdes onomstreden mindere draagkracht, en de andere bedragen, waartoe hij in de vonnissen d.d. 3 februari 1995 en 2 augustus 1996

28

De beslissing De rechtbank: veroordeelt gedaagde om op 1 augustus 1998 aan eiseres te betalen een bedrag van ƒ 25.000,- (vijfentwintigduizend gulden), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 augustus tot dé dag der voldoening; (...)

Nr1020 Rechtbank Zutphen 24 april 1997 Nr 862 HAZA 95/260 Mr van der Kallen H en B optredende als respectievelijk vader en moeder en wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige H, eisende partij, procureur mr H.T. Masmeijer tegen S, gedaagde partij, procureur mr AJ.H. Ozinga, advocaat mr M.P. Atzeni. De partijen worden in dit vonnis aangeduid als H es en S, de minderjarige als V. Ontucht, verkrachting, verdiencapaciteit, materiële en immateriële schadevergoeding Gedaagde was ten tijde van de delicten een zestigjarige huisvriend van de moeder van de minderjarige. Het meisje is vanaf elfjarige leeftijd gedurende drie jaar met grote regelmaat seksueel misbruikt en verkracht. De rechtbank stelt het bedrag voor immateriële schadevergoeding vast op ƒ 25.000,-. Daarnaast wordt gedaagde veroordeeld voor vergoeding van de materiële schade betreffende inkomensderving als gevolg van vertraging in de toetreding tot de arbeidsmarkt. Uit psychodiagnostisch onderzoek bleek het meisje over een gemiddeld IQ te beschikken en werd op grond van haar intellectuele capaciteiten onderwijs op VBO/MAVO niveau mogelijk geacht. Gezien haar sociaalemotionele problematiek op dat moment heeft zij de MAVO niet afgemaakt en is zij overgegaan naar het KMBO. De periode van seksueel misbruik, het doen van aangifte in oktober 1993 en het strafrechtelijk onderzoek in 1994, is de keten van gebeurtenissen waaraan de rechtbank de opgedane schoolachterstand geheel toerekent. Zonder deze gebeurtenissen had het meisje driejaar eerder aan het werk kunnen gaan en tenminste het minimum jeugdloon kunnen verdienen. De rechtbank

NEMESIS

I stelt het gederfde netto-inkomen vast op een bedrag van ƒ 36.500,-. Met uitzondering van de kosten van rechtsbijstand komen de overige materiële schadeposten, te weten studiekosten en ziektekosten, niet ten laste voor de gedaagde aangezien deze kosten verband hebben met de opvoeding van kinderen en dus voor rekening komen van de ouders. (...) 2. De vaststaande feiten 2.1. S is uiteindelijk bij onherroepelijk arrest van het gerechtshof te Arnhem veroordeeld tot drie jaar gevangenisstraf met aftrek van voorarrest, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, terzake van het plegen van de misdrijven: het hebben van vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van twaalf jaren, meermalen gepleegd, het hebben van buiten echt vleselijke gemeenschap met een vrouw die de leeftijd van twaalf maar nog niet die van zestien j aren heeft bereikt, meermalen gepleegd en verkrachting, meermalen gepleegd. Het slachtoffer van deze misdrijven was V. (...) 2.3. Het gerechtshof heeft in voormeld arrest S strafbaar verklaard en de op te leggen straf in het bijzonder als volgt gemotiveerd. '(•••) dat verdachte gedurende een lange periode een jong meisje met grote regelmaat sexueel heeft misbruikt en daarbij inbreuk heeft gemaakt op de geestelijke en lichamelijke integriteit van dat meisje en voorts dat hij daarbij misbruik heeft gemaakt van het vertrouwen en van het geestelijk overwicht dat hij als veel ouder persoon bezat en er niet voor is teruggeschrokken dat meisje zwaar onder druk te zetten.' (...) 2.6. Door Elten van Dijk, orthopedagoge bij BJ Gelderland/Midden IJssel, is op 11 januari 1995 een psychodiagnostisch onderzoek betreffende V verricht (productie 12 bij conclusie van repliek). In het verslag staat onder meer vermeld: '(•••) Het contact met haar verloopt gemakkelijk, ze is vriendelijk en stelt zich open op. Wanneer ze praat over haar problemen begint ze het moeilijk te krijgen. Ze beweegt onrustig heen en weer en durft me niet aan te kijken.(...)' (...) Advies MAVO-onderwijs is gezien de sociaalemotionele problematiek op dit moment niet haalbaar. Gezien de irreële

RECHTSPRAAK

toekomstverwachtingen enerzijds en onduidelijkheid over een haalbare richting anderzijds, is een KMBO-plaatsing oriëntatie en schakelen geïndiceerd. Bij de definitieve keuze van een opleiding dient rekening te worden gehouden met de mogelijkheid voor doorstroming c.q. ontwikkeling.' 3. De vordering 3.1. H es vorderen - na wijziging van eis bij akte en conclusie van repliek dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, S zal veroordelen: I. tot vergoeding van de immateriële schade tot een bedrag van ƒ 75.000,II. tot vergoeding van de materiële schade voor: - inkomensderving ƒ 44.717,18 - studiekosten ƒ 894,20 - ziektekosten ƒ 840,- kosten rechtsbijstand ƒ 8.290,Totaal ƒ 54.741,38 III. tot betaling van de wettelijke rente over het sub I en II gevorderde, berekend vanaf 14 februari 1995 tot aan de dag der algehele voldoening. (...) 5. De beoordeling van het geschil 5.1 (...) Door aldus te handelen heeft S inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van V en daarmee inbreuk gemaakt op haar recht op eerbiediging van haar persoonlijke levenssfeer en haar recht op onaantastbaarheid van haar lichaam. Dat handelen is daarom onrechtmatig. Niet gesteld of gebleken is op grond waarvan dat onrechtmatig handelen door S aan hem niet zou kunnen worden toegerekend. Dat onrechtmatig handelen is begonnen in oktober 1990, toen V i l jaar oud was, en S is daarmee met grote regelmaat doorgegaan tot oktober 1993, toen V 14 jaar oud was. (...) 5.3. Het is een feit van algemene bekendheid dat handelingen als door S gepleegd psychische en lichamelijke schade voor het slachtoffer tot gevolg kan hebben. De inhoud van de onder 2.4. weergegeven informatie en het onder 2.5. weergegeven relaas zijn door S niet betwist. Uit de informatie van de huisarts (2.4.) blijkt, dat V vanaf april 1991 met regelmaat artsen heeft bezocht en dat zij in oktober 1992 gedurende enige tijd last heeft gehad van een zere keel/hals resulterend in enige tijd verlies van de stem, die niet op een organische afwijking berust: De huisarts geeft aan dat met name dit laatste

1999 nr 2

vrijwel uitsluitend voorkomt als uiting van zeer ernstige psychische spanningen. V is sedert februari 1994 bij de RIAGG in behandeling geweest in verband met psychische klachten en problemen ten gevolge van sexueel misbruik. Uit het relaas van Coerts (2.5) blijkt, dat er bij V diverse klachten waren: slaapstoornissen, neerslachtigheid en veel huilen, concentratieproblemen en blackouts, extreme faalangst, ongegronde en te heftige driftbuien en conflicten met vrienden en ouders. Coerts geeft aan dat van deze klachten in algemene zin gezegd kan worden, dat bekend is dat zij kunnen ontstaan bij meisjes die sexueel misbruikt zijn. Voorts geeft Coerts aan, dat bij V meerdere tekenen van disfunctioneren zijn, die in verband gebracht kunnen worden met sexueel misbruik. Uit de informatie en het relaas - hiervoor samengevat weergegeven - blijkt voldoende duidelijk dat V na de periode waarin het onrechtmatig handelen heeft plaatsgevonden, duidelijke symptomen van psychische schade heeft vertoond. (...) Het door S gedane beroep op het ontbreken van oorzakelijk verband tussen het onrechtmatig handelen en die psychische schade wordt verworpen. Aangenomen wordt dat de psychische problematiek van V is veroorzaakt door de onrechtmatige handelingen van S. Die onrechtmatige handelingen worden hem toegerekend. Voor de schadelijke gevolgen daarvan dient hij op te komen. (...) 5.4. De omvang van de immateriële schade kan niet meer zijn dan een bijdrage van materiële aard ter ondersteuning van de inspanningen van V tot het verwerken van het haar aangedane leed. De hoogte van deze schadevergoeding zal naar billijkheid worden vastgesteld. De inbreuk op de lichamelijke integriteit alsmede de geleden pijn, zoals V in het onderhavige geval gedurende meerdere jaren op jeugdige leeftijd heeft ondergaan, biedt gezien de ernst daarvan, reeds in beginsel naar maatstaven van billijkheid grondslag tot vaststelling van een immateriële schadevergoeding van substantiële omvang. In het bijzonder wordt bij de vaststelling van de omvang nog rekening gehouden met de volgende, door S niet, althans onvoldoende weersproken, omstandigheden: - S.heeft drie jaren met grote regelmaat V vanaf haar elfde jaar sexueel misbruikt.

29

I

RECHTSPRAAK

- S heeft als huisvriend van de moeder van V het vertrouwen van V geschonden en heeft daarbij misbruik gemaakt van het vertrouwen en geestelijk overwicht dat hij als veel ouder persoon bezat (S was 1 oktober 1990 61 jaar oud). - Hij heeft haar zeer zwaar onder druk gezet door te dreigen met het aan de ouders van V bekend maken van één of meer geschriften, waarin stond vermeld, dat V geld van S zou hebben geleend en hem, S, zou hebben bestolen en jegens V te dreigen met suïcide indien zij zou praten. - Door dat misbruik van vertrouwen is V psychisch beschadigd geraakt (slaapstoornissen, neerslachtigheid, veel huilbuien, concentratieproblemen en blackouts, extreme faalangst, ongegronde en te heftige driftbuien, conflicten met vrienden en ouders, weerstand tegen het tonen van gevoelens en het aangaan van gevoelskontakten en gevoelsrelaties). - De toekomstige emotionele ontwikkeling van V is nog ongewis. Rekening moet worden gehouden met het (deels) onherstelbaar karakter van het haar aangedane leed. - Het is een feit van algemene bekendheid, dat als gevolg van het blijven ontkennen van de fout door S het verwerkingsproces bij V is en wordt vertraagd en verzwaard. Naar ervaring leert, kan het neveneffect van een ontkenning zijn, dat ontkenning aan het verwerken van de traumatische ervaring door het slachtoffer in de weg staat en in ieder geval deze verwerking vertraagt. Dat neveneffect is niet aan V, maar aan S, toe te rekenen. - Het afleggen van getuigen-verklaringen ter zitting van de rechtbank, jegens de rechter-commissaris en vervolgens ter zitting van het gerechtshof is, naar de ervaring leert, voor het slachtoffer uiterst belastend. Niet in de laatste plaats, omdat zij dan de gepleegde feiten nogmaals herbeleeft. - Zij heeft het MAVO niet afgemaakt en is overgegaan naar het KMBO. Al het voorgaande in aanmerking genomen zal het bedrag voor immateriële schadevergoeding ex aequo et bono worden gesteld op ƒ 25.000,-. De financiële draagkracht van S laat betaling van voormeld schadebedrag toe. 5.5. Door S is aangevoerd dat de kosten voor school- en boekengeld, van rechtskundige bijstand ter verkrijging van voldoening buiten-rechte en de ziektekosten door de ouders van V gemaakt en dus niet door of namens V kunnen worden gevorderd. Ten aan-

zien van de kosten voor school- en boekengeld en de ziektekosten door de ouders voor V gemaakt geldt dat deze kosten verband hebben de opvoeding van kinderen en derhalve ten laste van de ouders komen. (...) 5.6. De kosten voor rechtsbijstand zijn wel een schadepost voor V, welke S aan haar dient te vergoeden. Het feit dat haar ouders haar vanwege haar minderjarigheid in rechte vertegenwoordigen doet daaraan niet af. Dit zijn geen ten laste van de ouders komende kosten voor opvoeding. Het verweer wordt op dit punt afgewezen. Door S is aangevoerd dat de opgevoerde kosten voor rechtsbijstand gedeeltelijk zijn gemaakt in het kader van de strafprocedure, en niets te maken hebben met de civiele procedure. Voorts voert hij aan dat de opgevoerde kosten niet volledig zijn gemaakt en dat voor het voeren van deze procedure een toevoeging is verleend, zodat geen kosten kunnen worden gevorderd. De kosten gemaakt voor bijstand in de strafprocedure zijn redelijke kosten tot vaststelling van de aansprakelijkheid van S gemaakt. Deze kosten zullen worden toegewezen. Nu S op zich de redelijkheid van het hanteren van het NOVA-tarief voor het berekenen van deze schadepost niet heeft weersproken evenmin als het aantal bestede uren, zijn deze kosten, welke niet vallen onder het bereik van de verleende toevoeging, ten belope van ƒ 8.290,- toewijsbaar. (...) 5.7. S heeft aangevoerd, dat de ernstige leerproblemen, het hoge verzuim, het wegblijven van het eerste rapport en de problemen bij de MAVO-opleiding van V niet voldoende zijn onderbouwd. Verder voert hij aan dat de onderzoeken niet de conclusie steunen, dat de stagnatie in de studie geheel is te wijten aan de psychische problematiek. Niet is aangetoond, volgens S dat V in de periode van sexueel misbruik slecht heeft gefunctioneerd, hetgeen inhoudt, dat het wel goed ging en dat S voor het minder worden van de schoolprestaties na 1 oktober 1993 niet aansprakelijk is. Er was, nog steeds volgens S, een gerede kans dat V één of meerdere keren zou.zijn blijven zitten; wellicht gaat zij zelfs meer verdienen dan zij nu stelt ondanks de gedragingen waarvoor hij is veroordeeld. Uit het overgelegde rapport over het jaar 1993/1994 en de cijferlijst over het jaar 1994/1995 (producties 10 en 11 bij conclusie van repliek) blijkt voldoende

30

duidelijk, dat V in die jaren lager scoorde, terwijl zij een gemiddelde intelligentie had om het MAVO te kunnen halen. De daarop vermelde cijfers zijn bijzonder laag en voor het Ie rapport in 1993/1994 waren zelfs te weinig cijfers. Uit de rapporten blijkt voorts dat zij in die periode ook van school verzuimde. Ook blijkt uit het verslag van de huisarts dat V in die periode meerdere malen naar de huisarts en andere artsen is geweest. De problemen die zij had met de MAVO-opleiding blijken verder duidelijk uit de onder 2.5. weergegeven informatie en het onder 2.6. weergeven onderzoek. Nadere onderbouwing is niet noodzakelijk. Aan de hele keten van gebeurtenissen die heeft plaatsgevonden (de periode van sexueel misbruik, het doen van aangifte in oktober 1993 en het strafrechtelijk onderzoek in 1994) kan de opgedane schoolachterstand in die jaren in redelijkheid worden toegerekend. Die achterstand is een gevolg van het gewraakte handelen van S en zijn ontkenning daarvan. Aangenomen kan worden, dat deze keten van gebeurtenissen, en de schade die daaruit is voortgevloeid, zou zijn uitgebleven als S, niet aldus jegens V had gehandeld. S is derhalve aansprakelijk voor de schade die hij daardoor heeft berokkend. S heeft geen bijzondere feiten en/of omstandigheden aangevoerd, die mede ten grondslag zouden hebben kunnen liggen aan het verlies van driejaar in de afronding van de opleiding van V. Dit had wel op zijn weg gelegen. Door S is ook niet weersproken dat V, indien zij drie jaar eerder de school had kunnen verruilen voor de arbeidsmarkt, aanspraak had kunnen maken op het minimum(jeugd)loon. Ook heeft S niet betwist dat het bruto jaarinkomen voor 18-, 19- en 20-jarigen in 1996 bruto (inclusief vakantietoeslag) respectievelijk ƒ 12.756,53, ƒ 14.718,67 en ƒ 17.241,98 was. De uit de studievertraging voortvloeiende schade, bestaande in drie jaren later kunnen toetreden tot de arbeidsmarkt, dient te worden gerelateerd aan het netto-jaarinkomen (dat wil zeggen exclusief belasting, sociale verzekerings- en pensioenpremies), dat V normaal gesproken gedurende de periode van vertraging zou hebben genoten. Dit nettoinkomen wordt over drie jaren begroot op ƒ 36.500,-. Toegewezen zullen worden de volgende bedragen: - voor immateriële schade ƒ 25.000,-; - voor schade tengevolge van de ver-

NEMESIS

I traging in de toetreding tot de arbeidsmarkt ƒ 36.500,-; - voor kosten van rechtsbijstand ƒ 8.290,-. (...) De beslissing De rechtbank, rechtdoende, Veroordeelt S tot betaling aan H in hun hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigers van de minderjarige V een bedrag van ƒ 69.790,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, berekend vanaf 14 februari 1995 tot aan de dag der algehele voldoening. (...)

Nr1021 Rechtbank Amsterdam 24 september 1997 NrH94. 0616 Mr C. Uriot A, eiseres, procureur mr M.A.M. Scheurs tegen H, gedaagde, procureur eerst mr W.M. Langedijk, thans mr M.M. Ulrici. Ontucht, verkrachting, verdiencapaciteit, materiële en immateriële schadevergoeding Bij tussenvonnis van 9 december 1994 heeft de rechtbank eiseres een bewijsopdracht opgedragen. Na het doen horen van getuigen en getuigen in contra-enquête, is de rechtbank thans van oordeel dat eiseres in haar bewijsopdracht is geslaagd. Vanaf haar zestiende jaar is eiseres ruim vier jaar lang door haar mentor, werkzaam in het opvanghuis waarin zij destijds woonde, seksueel misbruikt en verkracht. Bij de uitoefening van zijn gezag over eiseres, bracht gedaagdes mentorschap een extra verantwoordelijkheid en vooral een vertrouwensfunctie met zich mee. Deze omstandigheden in aanmerking genomen stelt de rechtbank de door eiseres geleden immateriële schade vast op ƒ 40.000,-. Tevens is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van inkomensschade. Deze is veroorzaakt door het seksueel misbruik, de psychische nasleep daarvan en de daaraan gerelateerde arbeidsongeschiktheid. De omvang van de schade is echter nog niet bepaald en zal moeten worden vastgesteld na onderzoek door een arbeidsdeskundige/arbeidspsycholoog. De rechtbank zal de vordering van eiseres strekkende tot vergoeding van inkomensschade, op te maken bij staat

RECHTSPRAAK

en te vereffenen volgens de wet, toewijzen. (...) 3. Op grond van de hiervoor onder 2.2. aangehaalde, niet in tegenverhoor ontzenuwde getuigenverklaringen, in onderling verband en samenhang beschouwd, is de rechtbank van oordeel dat A is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Gelet op de inhoud van deze verklaringen die elkaar aanvullen en bevestigen, is niet van doorslaggevend belang dat de getuigen niet uit eigen waarneming kunnen verklaren over de sexuele contacten die hebben plaatsgevonden. Uit deze verklaringen aangevuld door de gedetailleerde getuigenverklaring van A, blijkt dat zij niet alleen tijdens de door haar sinds 1989 gevolgde therapie bij B voornoemd, maar ook al in de periode waarin de sexuele contacten met H plaatsvonden, daarover signalen heeft afgegeven en in bedekte termen en onder verband van geheimhouding - met anderen heeft gesproken. 4. Na bewijslevering staat vast dat de sexuele contacten tussen A en H zijn begonnen toen A zestien jaar oud was en zijn doorgegaan tot omstreeks haar twintigste jaar. Vast staat voorts - H heeft dat in zijn verweer zelfs benadrukt - dat A, toen zij bij het CHJ Purmerend kwam, een voorgeschiedenis had van affectieve verwaarlozing ten gevolge van een moeilijke gezinssituatie en dat zij erg gesloten en depressief was. H diende haar, in zijn functie van groepsleider, te verzorgen en hulp te verlenen; hij oefende in die hoedanigheid gezag over haar uit. Als mentor had hij tegenover A, in vergelijking tot de andere groepsleiders, een extra verantwoordelijkheid en vooral een vertrouwensfunctie. A onderhield al tijdens het mentorschap van H buiten het CHJ contacten met hem en deze contacten bleven bestaan nadat H ander werk ging doen. H behield daarbij tegenover A, zo blijkt uit de getuigenverklaringen, de vertrouwensfunctie die tijdens zijn mentorschap was ontstaan. Door onder deze omstandigheden met A een sexuele relatie aan te knopen en gedurende ruim vier jaar te laten voortbestaan, heeft H misbruik gemaakt van zijn gezag en vertrouwensfunctie tegenover haar. Dit is aan te merken als sexueel misbruik en levert een onrechtmatige daad jegens A op. H is aansprakelijk voor de schade die A ten gevolge daar van heeft geleden en zal lijden. 5. Alle voornoemde omstandigheden

1999 nr 2

in aanmerking genomen is de rechtbank van oordeel dat A door H op zodanige wijze in haar persoon is aangetast dat de door haar geleden immateriële schade naar billijkheid moet worden vastgesteld op ƒ 40.000,-, zodat dat onderdeel van de vordering van A toewijsbaar is. Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft H geen verweer gevoerd. 6. Voldoende aannemelijk is dat A door het sexueel misbruik, de psychische nasleep daarvan en de daaraan gerelateerde arbeidsongeschiktheid eveneens inkomensschade lijdt en heeft geleden. Nu de omvang van deze schade nog niet vast staat kan het beloop daarvan niet worden begroot. Overigens zal deze schade naar alle waarschijnlijkheid niet kunnen worden vastgesteld zonder onderzoek door deskundigen, zoals een arbeidspsycholoog en/of arbeidsdeskundige. De rechtbank zal dan ook de vordering van A strekkende tot vergoeding van inkomensschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet toewijzen. 7. Een en ander leidt tot de volgende beslissing. H wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding. Beslissing. De rechtbank: - veroordeelt H tot betaling aan A van ƒ 40.000,- (veertigduizend gulden), vermeerderd met wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 februari 1994 tot aan de voldoening; - veroordeelt H tot betaling aan A van een vergoeding voor geleden en nog te lijden inkomensschade ten gevolge van haar arbeidsongeschiktheid, voor zover verband houdend met voornoemd onrechtmatig handelen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; (...)

Nr1022 Rechtbank Amsterdam 28 oktober 1998 Nr H. 95. 3235 Mr C. Uriot W, eiseres, procureur mr M.M. de Boer tegen N, gedaagde, procureur mr I. Noordhoek-Merk Seksueel geweld, verdiencapaciteit, aansprakelijkheid, materiële en immateriële schadevergoeding Art. 6:98, 99 BW Bij tussenvonnis van 6 augustus 1997 heeft de rechtbank een deskundigen-

31

I

RECHTSPRAAK

onderzoek bevolen tot vaststelling van inkomensschade die eiseres heeft ondervonden als gevolg van seksueel misbruik. Gedurende haar tiende tot 21e levensjaar is eiseres door haar oom misbruikt met onderbreking van twee jaar, toen eiseres in het buitenland verbleef. Ondanks aangifte van eiseres dat zij aldaar ook door haar stiefvader is misbruikt, bepaalt de rechtbank dat gedaagde voor de gehele schade als gevolg van seksueel misbruik aansprakelijk is. De arbeidspsycholoog concludeert dat eiseres' feitelijke opleiding en intellectuele ontwikkeling, gezien haar IQ-score, bij haar potentieel zijn achtergebleven. Vervolgens luidt de conclusie van de arbeidsdeskundige dat eiseres als gevolg van het trauma belemmerd was (en is) een reguliere en duurzame studie- en arbeidsprestatie te leveren. Om naar redelijkheid en billijkheid de omvang van de schade te laten begroten, wordt een vergelijking gemaakt tussen een hypothetisch carrière-verloop zonder trauma en een hypothetisch carrière-verloop met trauma. De tot heden geleden inkomensschade, berekend over de periode vanaf haar twintigste tot haar 29e jaar, haar huidige leeftijd, bedraagt een netto toonverschil van ƒ 5.580,- per jaar. Omdat eiseres periodiek evenwel is aangewezen op een RWW-uitkering, zoals dat ook nu het geval is, kan de inkomensachterstand echter oplopen tot netto ƒ 10.134,- per jaar. Hierdoor ligt de totale inkomensschade tussen de ƒ 50.220,- en ƒ 91.206,-, door eiseres echter beperkt tot een vordering van ƒ 50.000,-. De rechtbank neemt de bevindingen en de conclusies van de deskundigen over en wijst de vordering toe.

ele aanleg geacht moet worden op een MBO opleidings- en werkniveau te kunnen functioneren en dat de tests duidelijk maken dat haar feitelijke opleiding en intellectuele ontwikkeling bij haar potentieel zijn achtergebleven. Uit het deskundigenbericht blijkt dat de gewogen IQ-scores van W 112 punten is. 3. De conclusie van de arbeidsdeskundige Schouten luidt, voor zover hier van belang, als volgt: - Gelet op de diagnose vermeld in de verklaring van het Riagg van 20 juli 1995, en de aanvulling daarop door mevrouw Biesta, alsmede op grond van de bevindingen uit het arbeidspsychologisch onderzoek en het arbeidsdeskundig onderzoek, kan worden gesteld dat betrokkene als gevolg van het trauma belemmerd was en is een reguliere en duurzame studie- en arbeidsprestatie te leveren en dat derhalve haar carrière niet het niveau bereikte dat op grond van haar intellectuele aanleg was te verwachten. Of betrokkene in de toekomst wel in staat zal zijn een studie te voltooien en/of duurzaam aan het arbeidsproces deel te nemen, is dubieus. Ze zal zich open moeten stellen voor adequate begeleiding. De kans dat betrokkene in staat zal zijn de achterstand nog volledig in te lopen die zij met betrekking tot studie en carrière opliep is onzeker. (...) - De diagnose en de aangegeven gevolgen van het sexueel misbruik bieden geen 'maat' voor het bepalen van de achterstand die betrokkene als gevolg van het trauma opliep in haar vermogen om een reguliere studie- of arbeidsprestatie te leveren. Het verklaart wel het mechanisme achter de recidive mislukkingen van betrokkene in haar opleiding en arbeidsleven. - Het misbruik vond plaats vanaf jonge leeftijd tot aan haar volwassenheid. Het is derhalve niet met zekerheid te stellen hoe betrokkene zich zou hebben ontwikkeld zonder het trauma. (...) Om toch enig inzicht te krijgen in de schade, en eventueel naar redelijkheid en billijkheid de omvang hiervan te kunnen laten begroten, wordt hierna een hypothetisch carrièreverloop geschetst, zonder trauma, zoals dat voor betrokkene van toepassing had kunnen zijn, wanneer zij op haar twintigste in het bezit was gekomen van een MBOdiploma 'Mode en Textiel' en vervolgens als verkoopster aan het werk was gegaan in het grootwinkelbedrijf. Met de keuze voor het grootwinkelbedrijf

Verloop van de procedure De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of proceshandelingen: - tussenvonnis van 6 augustus 1997, - deskundigenbericht van drs. P. Groen van 12 november 1997, - deskundigenbericht van ing. K.W. A. Schouten, r.ad. van 13 februari 1998, - akte van W, - akte van N. Alleen W heeft stukken overgelegd voor vonnis. Gronden van de beslissing (...) 2. De conclusie van de arbeidspsycholoog Groen luidt dat W qua intellectu-

32

wordt vermeden dat discussie ontstaat over de hypothetische verdiencapaciteit. Immers, de functie van verkoopster in het grootwinkelbedrijf betreft duizenden arbeidsplaatsen waarbij sprake is van eert redelijk voorspelbaar carrièreverloop en een beloning conform een CAO. Vervolgens wordt, eveneens hypothetisch, een carrière geschetst met trauma. Hierbij kan rekening worden gehouden met de genoten scholing en het tot nu tot bekende arbeidsverleden van betrokkene. Voor de eenvoud wordt aangenomen dat betrokkene, behoudens perioden van ziekte, na het verlaten van de school geschikt en beschikbaar was en is voor passende gangbare arbeid. Beide situaties kunnen daarna vergeleken worden, waarmee een indruk ontstaat van de achterstand die betrokkene als gevolg van het trauma opliep. Zonder trauma: Betrokkene zou met een MB O-diploma in het grootwinkelbedrijf de volgende carrière hebben kunnen maken: - Aanstelling als aankomend verkoopster; CAO-functiegroep 1. - Na interne opleiding van 1/2 jaar zou betrokkene verkoopster zijn; functiegroep 2. - Na lA jaar werk als verkoopster zou bevordering volgen tot Ie medewerkster (zelfstandig verkoopster); functiegroep 3. - Indien betrokkene beschikt over leidinggevende capaciteiten, hiervoor kunnen geen concrete aanwijzingen worden gevonden terwijl het tegendeel evenmin gebleken is, zou ze na 1 jaar opgeleid worden tot 'floormanager'; functiegroep 4. Ongeveer 50% van de verkoopsters bereikt de functie van floormanager. Met trauma: Betrokkene is geschoold op LBO-niveau en werkte bij verschillende werkgevers, afgewisseld met perioden waarin zij geen werk had. Aangenomen wordt dat betrokkene na het verlaten van de school een verdiencapaciteit had op het niveau van het wettelijk minimumloon. Na de verdiensten die bij de beide carrières horen in een schema te hebben weergegeven waarbij is uitgegaan van de bruto lonen per maand (respectievelijk CAO-loon en wettelijk minimum (jeugd-)loon) zoals van toepassing per 1 juli 1997, en lopend van het twintigste tot het dertigste levensjaar, komt de deskundige tot de volgende bevindingen:

NEMESIS

I Het netto toonverschil, de achterstand in verdiencapaciteit, bedraagt ƒ 5.580,per jaar. Periodiek blijkt betrokkene evenwel aangewezen op een RWWuitkering, zoals dat ook nu het geval is. De inkomensachterstand kan daarmee oplopen tot netto ƒ10.134,- per jaar bij een normuitkering met maximale toeslag en tot ƒ 14.889,- bij een normuitkering zonder toeslag. In bovenstaande beschouwing is geen rekening gehouden met het feit dat het grootwinkelbedrijf een pensioenregeling kent. (...) 7. In reactie op het deskundigenbericht van arbeidsdeskundige Schouten vraagt N zich af of wel specifiek over gevolgen kan worden gesproken, als volgens de deskundige geen maat aangegeven kan worden. Verder merkt Ng op dat Schouten voetstoots heeft aangenomen dat het misbruik vanaf jonge leeftijd heeft plaatsgevonden zonder acht te slaan op de verklaringen van N en de bewezenverklaring in de strafzaak. W was 15/16 jaar toen het misbruik door N begon en de stiefvader van W heeft voorafgaand aan de periode van het strafrechtelijk bewezen misbruik door N getracht haar te misbruiken. De deskundige constateert dat nog geen sprake is van een medische eindsituatie. Bij psychisch herstel dient echter ook de eigen inzet van W te worden betrokken. Dat zij niet wenst te wachten op groepstherapie kan N niet worden tegengeworpen. Zij heeft haar herstel zelf in de hand. Nu uit het deskundigenbericht blijkt dat de GSD W niet heeft verwezen naar een medisch adviseur om haar arbeidsongeschiktheid te bepalen moet het ervoor worden gehouden dat zij arbeidsgeschikt is. Nu volgens Schouten geen maat te bepalen is, valt de recidive evenmin te bepalen. Bij de schets van het hypothetisch carrièreverloop vergeet Schouten in aanmerking te nemen dat W zou kunnen trouwen of een geregistreerd partnerschap zou kunnen aangaan, in welk verband zij zou kunnen besluiten geheel of gedeeltelijk te stoppen met werken. Voorts is buiten beschouwing gelaten de werkdruk, het omgaan met collega's, werkomstandigheden, zoals late sluitingstijden, zondagsopening etc. Evenmin is rekening gehouden met de structureel slechte omzet in de kledingbranche. Schouten gaat er voorts van uit dat W geen studie kan oppakken, terwijl zij na 1995 een typecursus en een basiscursus computergebruik heeft gevolgd. N meent dat de uitgebrachte deskundigenrapportage, wegens de vele open einden, niet kan lei-

RECHTSPRAAK

den tot het vaststellen van een bepaalde schade terzake van de mogelijkheden tot het voltooien van een opleiding en van de verdiencapaciteit van W. 8. Ten aanzien van het betoog van N omtrent de aanvang van het sexueel misbruik door hem en het eventueel door de stiefvader gepleegd sexueel misbruik verwijst de rechtbank naar rechtsoverwegingen 4, 5 en 7 van het tussenvonnis van 6 augustus 1997. In het licht daarvan heeft de deskundige Schouten bij zijn onderzoek in dit opzicht geen relevante feiten buiten beschouwing gelaten. 9. Vast staat dat W in ieder geval vanaf haar tiende/elfde jaar tot omstreeks haar eenentwintigste jaar - met een onderbreking van ongeveer twee jaar sexueel is misbruikt door N. De vraag of W ten gevolge hiervan schade heeft geleden door verlies van inkomsten uit arbeid moet worden beantwoord door vergelijking van haar feitelijke inkomenssituatie (mèt trauma ten gevolge van sexueel misbruik) met de hypothetische situatie zonder dat trauma. Nog daargelaten dat in het rapport van Schouten niet staat dat er geen maat te bepalen valt, zoals N betoogt, heeft te gelden dat N als pleger van het sexueel misbruik degene is die aan W de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in de situatie z.onder trauma zou zijn geschied. In deze procedure gaat het dan ook om de redelijke verwachtingen omtrent de verdiencapaciteiten van W in de hypothetische situatie afgezet tegen de feitelijke situatie. 10. Schouten heeft een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische verdiencapaciteit van W mèt en zonder trauma en daarop zijn conclusies gebaseerd. Zoals hij in zijn bericht heeft aangegeven heeft hij voor de situatie zonder trauma gekozen voor een hypothetisch carrièreverloop van een verkoopster in het grootwinkelbedrijf, waarbij sprake is van een redelijk voorspelbaar verloop van de carrière en beloning overeenkomstig een CAO. Tegen deze achtergrond zijn de opmerkingen van N over de slechte omzet in de kledingbranche niet relevant. Dat werkdruk, het omgaan met collega's en overige werkomstandigheden door Schouten buiten beschouwing zijn gelaten is inherent aan de noodzaak om van een hypothetische situatie uit te gaan en valt niet te voorkomen. Schouten is bij de vergelijking uitgegaan van de arbeidsgeschiktheid van W, zoals door N wordt verlangd. (...)

1999 nr 2

12. De conclusie van Schouten luidt dat kan worden uitgegaan van een inkomensverlies van ƒ 5.580,- netto per jaar bij vergelijking van het CAO-loon in de hypothetische situatie met het minimum (jeugd-)loon dat W verdiend zou hebben wanneer zij vanaf haar twintigste levensjaar zou hebben gewerkt en dat haar inkomensachterstand in geval van een RWW-uitkering met maximale toeslag ƒ 10.134,- netto per jaar bedraagt. , 13. W heeft haar vordering beperkt tot ƒ 50.000,-. Zij is thans 29 jaar oud. Aan de hand van voornoemde cijfers, die N op zichzelf niet heeft bestreden en die mede zijn gebaseerd op redelijke verwachtingen omtrent de hypothetische verdiencapaciteiten van W in de situatie zonder trauma, stelt de rechtbank schattenderwijs vast dat de door W tot heden geleden inkomensschade tenminste het gevorderde bedrag omvat. Daarom hoeft niet nader te worden ingegaan op de opmerkingen van N die de toekomst betreffen, zoals de vraag of rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat W in verband met relatie- of gezinsvorming kan besluiten te stoppen met werken, wanneer van een medische eindsituatie sprake zal zijn of W zich nog verder zal kunnen scholen. (...) 17. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen neemt de rechtbank de bevindingen en de conclusies van de deskundigen over en maakt ze tot de hare. Zoals hiervoor reeds aangegeven-wordt de tot heden door W geleden schade ten gevolge van het sexueel misbruik door N geschat op tenminste ƒ 50.000,-, zodat de vordering toewijsbaar is. 18. N wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het geding, waaronder die van de deskundigen. (...) Noot Verlies aan verdiencapaciteit moet geheel worden vergoed bij seksueel geweld-zaken Het toekennen van schadevergoedingen bij seksueel geweld heeft een snelle ontwikkeling doorgemaakt. Werd in het begin van de jaren tachtig slechts een voorschot op de immateriële schade bij kort geding gevraagd van ƒ 5.000.-, thans worden er aanzienlijke bedragen gevonnist. De keuze voor het kort geding werd destijds vooral bepaald door de gedachte dat getraumatiseerde slacht-

33

I

RECHTSPRAAK

offers geen lange procedures aan zouden kunnen. Daar zat vaak een kern van waarheid in, doch de schade bij een slachtoffer van seksueel geweld is aanzienlijk groter dan die ƒ 5.000,-. Inmiddels zijn advokaten en rechters ervan doordrongen dat er in ieder geval een bodemprocedure moet komen als er verlies aan verdiencapaciteit is. Deze schade bedraagt vaak een veelvoud van de immateriële schade. De jurisprudentie beziende, is er de volgende lijn.

aan verdiencapaciteit en immateriële schadevergoeding. Het betrof een man die in zijn jeugd ernstig misbruikt was door zijn stiefvader. Belangrijk in het voortraject was een bundeling van expertises; de behandelend advokaat liet zich uitgebreid informeren over de Gooise Zaak en is een ervaren letselschade-advokaat. De zaak werd volledig als een letselschadezaak opgebouwd. De feiten werden vastgesteld, de aansprakelijkheid werd vastgesteld, aan een klinisch psycholoog en een psychiater werd gevraagd of er een causaal verband bestond tussen het seksueel misbruik en maatschappelijk disfunctioneren. Men antwoordde bevestigend. Vervolgens werd aan een arbeidsdeskundige gevraagd welke schade betrokkene heeft geleden en nog zou gaan lijden, waaronder de verdiencapaciteit. De arbeidsdeskundige antwoordde dat hij geen reële kansen op de arbeidsmarkt zag. Het gevolg hiervan was dat het verlies aan verdiencapaciteit tussen het 23e en 65e levensjaar werd berekend. Het verlies aan verdiencapaciteit, berekend over 42 jaar, leverde een zeer hoog bedrag op: de jongen werd in feite arbeidsongeschikt verklaard vanaf zijn jeugd tot aan zijn 65e. En daarmee viel tot nu het hoogste bedrag in een seksueel geweld-zaak terzake van de materiële schade. Vergoedingen:

/. Gooise hulpverlener Een van de eerste zaken was gericht tegen een Gooise hulpverlener en de instelling waar deze man werkte; de Stichting Jeugd en Gezin. Het meisje werd in huis genomen door een hulpverlener van de Stichting, waardoor hij haar pleegvader werd. Vervolgens misbruikte hij haar. De verantwoordelijke gezinsvoogdes was zijn directe collega. De gezinsvoogdes geloofde het meisje niet en stuurde haar naar Zetten, waar zij wegliep. Zo zat het meisje vanaf haar zestiende met verpleeggeld van de kinderrechter, later Abw, op kamers. Zij had een IQ, voldoende voor de universiteit. Maar van een fatsoenlijke middelbare school-opleiding en studeren was niets gekomen. Op haar 24e besloot ze de zaak aan te pakken. De dader bekende en Rechtbank Zwolle veroordeelde de hulpverlener/dader tot vergoeding van ƒ 15.000,- immateriële schade en ƒ 50.000,- vanwege de achterstand in haar opleiding. Daar bleef het niet bij, want betrokkene wilde ook de Stichting aanpakken. Het moment daarvoor brak aan toen zij wilde gaan studeren op HBO-niveau. De President van de Amsterdamse Rechtbank veroordeelde de Stichting tot twee keer toe tot betaling van een jaar studiekosten en de kosten van levensonderhoud. Toen het derde studiejaar aanbrak was de Stichting bereid tot een deal. In totaal ontving betrokkene ƒ 204.650,-, nl. ƒ 65.000,- van de dader en ƒ 139.650,- van de verantwoordelijke instelling als volgt: Vergoedingen:

- immateriële vergoeding ƒ 35.000,- verlies verdiencapaciteit ƒ 996.890,Zie: Rechtbank Leeuwarden, 2 juli 1997, Nemesis 1997, 786 III. Rb Den Bosch, 4 april 1997, H. 93/2526, RN 1999, 1021. Dit vonnis betrof het vierde vonnis in deze zaak en behandelde nog uitsluitend de inkomensschade. De Rechtbank kwam tot de conclusie dat er twee jaar studievertraging - op MBO-niveau i.p.v. HBO-niveau - diende te worden toegerekend aan de verkrachting en de gevolgen daarvan. Het inkomen werd, zónder inschakeling van deskundigen, over de periode 1993 - 2000 berekend door eenvoudigweg een vergelijking te maken 'met en zonder verkrachting'. De schade bedroeg ƒ 33.600,- en werd afgerond, vanwege eerdere betalingen en de draagkracht van de dader, naar ƒ 25.000,-. Vergoedingen: - immateriële vergoeding onbekend - verlies verdiencapaciteit ƒ 25.000,-

- immateriële vergoedingen ƒ 25.000,- verlies verdiencapaciteit ƒ 179.650,Zie: Nemesis 1995, 459, inzake een drietal vonnissen met als einde een akte van dading. II. Leeuwarden De tweede belangrijke zaak betreft de Leeuwardense zaak, waar betrokkene ca. ƒ 1.000.000.- ontving voor verlies

34

IV. Rb Zutphen, 24 april 1997, 862 HAZA 95/160, RN1999, 1022. Dit vonnis betreft een minderjarige die werd verkracht vanaf haar elfde tot veertiende jaar door een zestigjarige huisvriend van haar moeder. Uit het psychodiagnostisch onderzoek bleek dat zij een gemiddeld IQ heeft en dat MAVO haalbaar moest zijn. Haar prestaties werden echter gedrukt door de emotionele problematiek, waardoor zij was overgestapt naar het KMBO. De Rechtbank achtte de schoolproblemen bewezen door de discrepantie tussen het IQ en de te lage scores op de schoolrapporten en rekende de opgedane schoolachterstand geheel toe aan de hele keten van gebeurtenissen, zijnde de periode van misbruik, het doen van aangifte en het strafrechtelijk onderzoek. Gesteld was dat betrokkene in de normale situatie drie jaar eerder aan het werk had kunnen gaan en tenminste het minimum jeugdloon had kunnen verdienen. De Rechtbank rekende vervolgens het toepasselijke bruto minimumloon over drie jaar toe, en schatte dit op netto ƒ 36.500,-. Opmerkelijk is dat de rechter terzake van materiële kosten zoals school en boekengeld, ziektekosten en kosten van rechtsbijstand een onderscheid maakt tussen 'kosten behorende tot de opvoeding' en andere kosten. Van school- en boekengeld alsmede ziektekosten wordt gesteld dat dit 'kosten behorende tot de opvoeding' zijn, dat deze ten laste komen van de ouders en dus niet geclaimd konden worden. Voor rechtskundige bijstand ligt dit anders, deze kosten konden wel, hoewel destijds door de ouders betaald, aan het slachtoffer worden voldaan. Dit blijkt ook te gelden voor de kosten van de strafprocedure. Vergoedingen: - immateriële vergoedingen ƒ 25.000,- verlies verdiencapaciteit ƒ 36.500,V. Rb Amsterdam, 24 september 97, H 94.0616, RN 1999,1023. Dit betrof een geval van seksueel misbruik door een groepsleider in een opvanghuis. Het meisje was destijds zestien - twintig jaar. Immaterieel ging hier ƒ 40.000,- over tafel - een hulpverlener wordt seksueel misbruik zwaar aangerekend. Terzake van de inkomensschade stelde de rechtbank vast dat deze er is vanwege het seksueel misbruik, de psychische nasleep en de daaraan gerelateerde arbeidsongeschiktheid. De omvang

NEMESIS

RECHTSPRAAK

daarvan acht de rechtbank nog niet vast te stellen. De rechtbank wees daarom vordering, 'op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet', eenvoudigweg onverkort toe. Hiermee stond vast dat de hulpverlener alle inkomensschade dient te vergoeden, welke nader dient te worden vastgesteld in het tweede deel van de procedure, de zogenaamde 'schadestaatprocedure'. VI. Rb Amsterdam, 28 oktober 1998, H. 95.3235, RN 1999, 1024. Eiseres was seksueel misbruikt door een oom van haar tiende tot haar 21 e levensjaar. In deze zaak bouwde de rechtbank de zaak, net als in Leeuwarden, geheel op als een letselschadezaak. Nadat de feiten waren vastgesteld alsmede het causale verband tussen de feiten en de schade was vastgesteld, werd een arbeidspyscholoog en een arbeidsdeskundige ingeschakeld om de inkomensschade vast te stellen. De vraagstelling aan de beide deskundigen, zie het vonnis, komt wat mager over; letselschade-advokaten zullen dit graag wat uitgebreider zien. De betreffende deskundigen hebben er echter werk van gemaakt, waardoor het allemaal wel goed komt. De arbeidspsycholoog stelde het IQ vast op 112 en meldde dat betrokkene op MBO-niveau kan functioneren, doch dat haar prestaties zijn achtergebleven. Vervolgens werd door de arbeidsdeskundige een vergelijking gemaakt via een hypothetisch carrièreverloop aan de hand van de vragen: Wat is de verdiencapaciteit zónder trauma en wat is de verdiencapaciteit mét trauma? Helaas had het slachtoffer de inkomensschade gefixeerd, reden waarom de rechtbank alleen het gevorderde bedrag kon toewijzen. Indien dit niet was gebeurd had de rechtbank naar verwachting het berekende bedrag toegewezen. Vergoedingen: - immateriële vergoeding ƒ 30.000,- verlies aan verdiencapaciteit ƒ 50.000,Conclusies Uit bovenstaand overzicht blijkt dat de opbouw van een seksueel geweld-zaak met inkomensschade er thans als volgt uit ziet: a. vaststelling van de feiten; b. vaststelling van de aansprakelijkheid; c. vaststellen van het causaal verband:

zo nodig via het horen of inschakelen van behandelaars en deskundigen; d. een inschatting van het verlies aan verdiencapaciteit. Wat punt c. betreft blijkt dat er verschillende wegen naar Rome leiden: De rechtbank maakt zelf een grove berekening of er volgt een schadestaatprocedure, hetgeen inhoudt dat in het eerste gedeelte van de procedure slechts over de feiten en de aansprakelijkheid wordt geprocedeerd, waarna er, bij vaststelling daarvan, in een aparte procedure over de hoogte van de vergoeding wordt geprocedeerd en er zo nodig deskundigen worden benoemd. Een andere mogelijkheid is dat de rechtbank deskundigen benoemt die het verlies berekenen. Belangrijke aspecten bij het berekenen van het verlies van verdiencapaciteit zijn de volgende: - Het IQ van het slachtoffer wordt vastgesteld door een arbeidspsycholoog; - een arbeidsdeskundige bekijkt welke opleiding en beroepen met een dergelijk IQ tot de mogelijkheden behoren; - een arbeidsdeskundige bekijkt welke opleiding en beroepen er feitelijk gevolgd zijn en maakt een vergelijking tussen het inkomen op grond van opleiding en beroep zonder trauma en inkomen gebaseerd op opleiding en beroep met trauma. - Het verschil in inkomen tussen deze trajecten is het verlies aan verdiencapaciteit. - De volledige schade komt voor vergoeding in aanmerking. Procedeertips Wat procedeertips op basis van deze reeks: Bespreek met uw cliënt het doorlopen schooltraject en carrière. Als er een lagere carrièrelijn is dan verwacht mocht worden op basis van b.v. een psychologische test waarbij het IQ is vastgesteld of een Citotoets, dan is er wellicht sprake van verlies aan verdiencapaciteit. Het is erg moeilijk om het verlies aan verdiencapaciteit zelf te berekenen; dit is specialistenwerk. Het heeft daarom voordelen om dit bedrag open te laten opdat deskundigen dit uitrekenen. Een schadestaatprocedure heeft bij seksueel geweld-zaken een aantal voordelen: In de eerste ronde is de vaststelling van de feiten en de aansprakelijkheid onderwerp van het geding met als gevolg dat er geen bedragen worden genoemd en er ook geen hoge griffie-

1999 nr 2

rechten zijn. Pas als de aansprakelijkheid vaststaat volgt de tweede ronde; maar dan zijn hoge griffierechten en kosten van deskundigen geen probleem meer. Bij verlies van verdiencapaciteit moet tevens de rente gevorderd worden. De vergoedingen zullen omdat het verlies van verdiencapaciteit volledig vergoed moet gaan worden aanzienlijk stijgen. Bij een hulpverlener als dader is het wijs om de verantwoordelijke werkgever en/of instelling meteen onder te leggen beslagen te brengen en ook meteen mee te dagvaarden. Als er extra kosten van opvoeding zijn geweest verdient het aanbeveling om de ouders tevens als zelfstandige eisers op te voeren. De rechtbank Den Bosch, die zelf een handmatige berekening maakte van het verlies van verdiencapaciteit, heeft een creatieve oplossing gevonden voor het geval er terugvordering van Abw of Rww wordt verwacht, namelijk het verlies van verdiencapaciteit tot uitkering laten komen in een periode dat men niet uitkeringsgerechtigd is. Maar het is de vraag of het verlies van verdiencapaciteit losgekoppeld kan worden van de betreffende periode. Als bijvoorbeeld een verzekeraar het verlies van verdiencapaciteit gaat uitkeren over een periode waarin een uitkering is ontvangen, krijgt de uitkeringsinstantie de uitkeringen terug en de betrokkene ontvangst slechts het meerdere. Hetzelfde geldt als er een Wao-uitkering komt, waar een Abwuitkering is genoten. Hoewel geld nooit een jeugd, een onbezorgde schooltijd of onderbroken carrière teruggeeft, is bovenstaande toch goed nieuws. Want doordat het verlies aan verdiencapaciteit vergoed wordt, ontstaan er tenminste mogelijkheden tot reparatie. Anne Legeland

WETGEVING Als je zwanger bent èn werkloos Veegwet 1998, staatsblad 1998, 742

Begin oktober werd aan de Tweede Kamer de zogenoemde Veegwet 1998 aangeboden1 en nog vóór de jaarwisseling bereikte zij het Staatsblad.2 De wet, die officieel te boek staat onder de titel Nadere wijziging van een aantal sociale zekerheidswetten en enige andere wetten, houdende technische als-

35

I

WETGEVING

mede enige andere wijzigingen (Veegwet SZW 1998), bestaat voor een groot deel uit technische en redactionele wijzigingen van bestaande wetgeving en is als zodanig te beschouwen als de resultante van een uitermate slordige wetgever die pas in de tweede of derde ronde de puntjes op de i wenst te zetten. Het is bedroevend te zien dat alleen al op het gebied van de sociale zekerheid zo'n 42 pagina's wetgeving aan reparaties noodzakelijk blijken te zijn om fouten of inconsistenties op te heffen, terwijl hetzelfde ministerie ook in 1997 al een grote operatie Veegwet 1997 nodig bleek te hebben voor reparaties uit 1996.

maximaal drie maanden van je WWuitkering. Dit alles is geregeld in artikel 43 lid 2 en in artikel 52h lid 2 WW. De relatie met een uitkering in verband met zwangerschapsen bevallingsverlof ligt hierin, dat deze uitkering ook in de Ziektewet is geregeld. Dit betekent dat ook bij een uitkering om deze reden drie maanden WW wordt opgesoupeerd. Terug naar de Veegwet: de regering deelt de mening van de Commissie Groenman dat de regeling van artikel 43 lid 2 op gespannen voet staat met het VN-vrouwenverdrag en wel met het bepaalde in artikel 11 lid 2 onder b van dit verdrag.4 Op grond van deze bepaling dienen staten passende maatregelen te nemen om verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de aan deze vrouwen toekomende uitkeringen; omdat bij herleving van het WW-recht een deel van de uitkering verloren is gegaan, wordt niet ten volle voldaan aan deze verdragsverplichting en dient artikel 43 WW aangepast te worden. De aanpassing bestaat vervolgens hieruit dat aan het tweede lid (en overigens ook aan het derde lid) van artikel 43 een zinsnede wordt toegevoegd waarin een regeling in verband met zwangerschapsen bevallingsverlof wordt uitgesloten van de werkingssfeer van het artikel. De kosten van deze operatie worden geraamd op 6,5 miljoen gulden.5 Naar verwachting geldt de samenloopregel voor 7500 vrouwen, terwijl voor een klein deel daarvan (waarschijnlijk minder dan 25 procent) geldt, dat de verlenging inderdaad leidt tot meeruitgaven voor de fondsen. Verondersteld mag worden dat de geraamde meeruitgaven slechts betrekking hebben op de verwachte meeruitgaven.

Eerlijkheid gebiedt echter te zeggen dat de wet niet louter uit herstelwerkzaamheden bestaat. Zo neemt de regering onder andere ook de gelegenheid te baat om de samenloop van de zwangerschapsen bevallingsuitkering met een WW-uitkering te regelen. Deze wijziging vloeit rechtstreeks voort uit een aanbeveling uit het rapport van de Commissie Groenman, Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997. In haar rapport concludeert deze commissie dat de WW geen regeling in verband met zwangerschapsen bevallingsverlof kent. Een zwangere, werkloze vrouw heeft op grond van de Ziektewet recht op een uitkering in verband met zwangerschapsen bevallingsverlof (artikel 29a ZW). Op dat moment wordt de WW-uitkering niet opgeschort, waardoor deze vrouw haar WW-uitkering met drie maanden bekort ziet. Er is sprake van een directe discriminatie, omdat het een geslachtsafhankelijk nadeel betreft, meent de commissie en zij beveelt dan ook aan de WW op dit punt aan te passen.3 Wellicht is het goed nu eerst een korte uitweiding over de WW te geven. In de WW is beschikbaarheid een belangrijk begrip. Deze beschikbaarheid is voorwaarde voor het ontstaan van werkloosheid. Het ontbreken van beschikbaarheid is bovendien een beëindigingsgrond voor een uitkering. Iemand die ziek is, is niet beschikbaar en dus niet werkloos. De WW-uitkering wordt stopgezet en gelijktijdig (mag je hopen) komt een ZW-uitkering tot uitbetaling. Als de werkloze weer beter is, herleeft het recht op WW-uitkering, voor zover dat nog niet was 'verbruikt'. Om niet na ieder griepje opnieuw het WW-uitkeringstraject te hoeven berekenen heeft de wetgever echter bepaald dat de WW-teller de eerste drie maanden van ziekte gewoon door blijft lopen. Je mist als werkloze zieke kortom

In de vaste Kamercommissie worden twee punten aan de orde gesteld: verschillende fracties vragen om een soortgelijke regeling bij adoptieverlof, zodat ook bij adoptie geen WW-rechten verloren gaan en de fractie van de PvdA vraagt of de regering eveneens van plan is de samenloop te laten verdwijnen in geval er een ziektewetuitkering wordt verstrekt in verband met zwangerschap en bevalling, dus na afloop van de reguliere bevallingsperiode.6 De laatste vraag wordt ontkennend beantwoord; de verplichting van het VN-vrouwenverdrag spitst zich toe op het zwangerschapsen bevallingsverlof en niet op de periode daarna. Over het creëren van een soortgelijke re-

36

geling bij adoptieverlof merkt de staatssecretaris op, '...dat de uitkering bij adoptieverlof naar analogie van de bevallingsuitkering zal worden geregeld en dat met de mogelijke samenloop met een WW-uitkering, voor zover van toepassing, rekening zal worden gehouden'.7 Bij de algemene beraadslaging worden door de kamerleden Noordam-den Uyl en Schimmel (opnieuw) opmerkingen gemaakt over de samenloop van werkloosheid en ziektewet. Zij wijzen er op, dat negentien tot twintig procent van de vrouwen die gebruik maken van een zwangerschapsuitkering, na afloop van de betreffende termijn een beroep moeten doen op de Ziektewet, omdat zij aan de bevalling ziekteverschijnselen hebben overgehouden. Dat percentage zal voor werkloze vrouwen niet anders liggen is hun veronderstelling. Zij stellen dat ook deze regeling valt onder het bepaalde in artikel 11 lid 2 sub b van het VN-vrouwenverdrag en verzoeken de staatssecretaris dan ook dat ook voor deze vrouwen geen WW-rechten verloren zullen gaan.8 Staatssecretaris Hoogervorst wijst deze suggestie echter van de hand.9 Naar zijn mening verplicht het VN-vrouwenverdrag er niet toe om ook bij ziekte in verband met zwangerschap de WW-rechten volledig intact te laten. Op zichzelf genomen lijkt mij deze opvatting, hoewel minimalistisch, wel juist. De tekst van het verdrag luidt op dit punt als volgt: Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijk recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag pas' sende maatregelen om: (b) verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale uitkeringen10 (cursief MD)'. Lees ik dit goed, dan wordt er in het verdrag slechts een relatie gelegd tussen het bevallingsverlof en een eventueel recht op een uitkering. Het verdrag gaat niet zo ver, dat uitkeringsrechten ook worden gegarandeerd bij ziekte die ontstaat uit zwangerschap en bevalling of, beter gezegd, het verdrag zwijgt over de vraag of ziekte in verband met zwangerschap en bevalling onder de werkingssfeer van artikel 11 lid 2 sub b valt.11 Dit alles betekent dat vrouwen, die werkloos zijn en ziek worden in verband met zwangerschap en bevalling

NEMESIS

WETGEVING

drie maanden WW-uitkeringsrechten verspelen; anders dan Eerste Kamerleden vermoedden gaat het 'drie-maanden-tellertje' na afloop van het zwangerschapsen bevallingsverlof gewoon tellen.12 Voor vrouwen die zowel vóór als na de bevalling ziek zijn, bijvoorbeeld in verband met bekkeninstabiliteit, betekent dit overigens dat zij waarschijnlijk zowel voor als na de bevalling maximaal drie maanden WW-uitkering missen. De teller zal na afloop van het zwangerschapsverlof opnieuw gaan tellen. Voor deze categorie vrouwen geldt dat de uitgevoerde reparatie van artikel 43 WW dan nadeliger uitpakt dan de situatie die voorheen bestond. Dit brengt mij op een punt, dat hier eigenlijk buiten de orde is, maar wat ik toch even aan wil stippen. Artikel 11 lid 2 sub b verplicht staten er voor te zorgen dat zwangerschapsverlof, geparafraseerd gezegd, niet mag leiden tot verlies van uitkeringsrechten. In de Nederlandse uitvoeringspraktijk wordt het zwangerschapsverlof echter ten volle meegerekend bij het bepalen van de 52 weken-termijn die de Ziektewet noemt en waarbinnen recht bestaat op een ziekengeld. Vrouwen die tijdens de zwangerschap en na de bevalling arbeidsongeschikt zijn in verband met bijvoorbeeld alweer die bekkeninstabiliteit komen door deze samentellingsregeling zestien weken te vroeg in de WAO terecht. Dit leidt tot een ander lager - uitkeringsregime enerzijds, maar ook tot een totaal andere wijze van definiëren van het begrip arbeidsongeschiktheid. Dit lijkt in strijd te zijn met het bepaalde in het VN-vrouwenverdrag.13 Wellicht wordt dit probleem overigens binnenkort verholpen. Want vermeldenswaard is, dat de staatssecretaris in de Veegwetbehandeling opmerkt dat zwangerschap geen ziekte is en dat het dus uit de Ziektewet moet worden gehaald.14 Staatssecretaris Verstand zal dienaangaande met voorstellen komen. Voor een dergelijke regeling wordt vanuit de literatuur al veel langer gepleit.15 Het lijkt van belang om bij de totstandkoming van die wet een sterke vrouwenlobby op te zetten om te bewerkstelligen dat, naast het zwangerschapsen bevallingsverlof zelf, ook de ziekte in verband met de zwangerschap in deze aparte regeling wordt opgenomen. Malva Driessen Universiteit Maastricht

Noten l.TK 1998-1999, nr. 26 239. 2. Stb. 1998, 742. 3. Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997, p. 100. 4. TK 1998-1999, 26 239, nr. 3 (MvT), p. 2. 5. TK 1998-1999, 26 239, nr. 3, p. 7. 6. TK 1998-1999, 26 239, nr. 5 (Verslag), p. 3 en 4. 7. TK 1998-1999, 26 239, nr 7 (Nota naar aanleiding van het Verslag), p. 3 en 4. 8. Handelingen 24 november 1998, 28-1941 en 28-1953. 9. Handelingen TK 24 november 1998, 281961-1962 en daarna nog bij brief, TK 1998-1999, 26 239, nr.13. 10. Artikel 11 lid 2 aanhef en sub b VNvrouwenverdrag. 11. De traveaux préparatoires zwijgen over dit punt. Ook in het rapport van de Commissie Groenman wordt dit vraagstuk niet aangeroerd. 12. Artikel 43 WW is in hun opvatting reeds 'geëlimineerd'; EK 1998-1999, 26 239, nr. 109b, p. 4. 13. Over dit punt (en over veel andere discrepanties met het VN-vrouwenverdrag) in uitgebreide zin: het onderzoeksrapport Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, van de hand van W.C. Monster, E. Cremers en L. Willems,' s-Gravenhage 1998, uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, p. 117 e.v. 14. TK 24 november 1998, 28-1953. 15. Het sterkste pleidooi komt van W.C. Monster in haar proefschrift Bescherming van het moederschap, Onderzoek naar de regelgeving inzake zwangerschap, bevalling en arbeid, Nijmegen 1995.

LITERATUUR Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken Mr. R. Holtmaat: Seksuele intimidatie op de werkplek; een juridische gids. Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999. ISBN 99-6916,354-3/26,Seksuele intimidatie op de werkplek bestaat al zolang vrouwen deelnemen aan betaalde arbeid. Het is een verschijnsel waar maar moeilijk vat op is te krijgen; schaamte en angst hielden de deksel op de doofpot. Dankzij de vrouwenbeweging is dit probleem sinds het eind van de jaren zeventig bespreekbaar geworden. Daarmee kwam aan het licht hoe veelvuldig het voorkomt dat vrouwen worden lastiggevallen op hun werk. Sinds het midden van de jaren tachtig voert de overheid een

1999 nr 2

beleid gericht op bestrijding en voorkoming van seksuele intimidatie op de werkplek. Daarnaast wordt seksuele intimidatie ook langs juridische weg aangepakt. Er is echter onduidelijkheid en onzekerheid over de vraag welke juridische middelen in de praktijk het meest effectief zijn (gebleken): '(•••): moet deze misstand worden bestreden via de Wet Gelijke Behandeling of via de aanpassing van de Arbeidsomstandighedenwet? Of kan alleen een ruime interpretatie door de rechter van artikel 1638z BW (goed werkgeverschap) of de aanpassing van CAO's op dit punt soelaas bieden?' (Goldschmidt & Holtmaat, Trendrapport Vrouw en Recht, 1993, p. 368.) De ervaringen die de afgelopen decennia met de bestrijding van seksuele intimidatie op de werkplek zijn opgedaan zijn nu bijeengebracht in een juridische gids. Het boek beschrijft zowel de wetgeving die zich richt op het ontwikkelen van een ondernemings- of instellingsbeleid ten aanzien van de bestrijding van seksuele intimidatie, als de mogelijke procedures die het individuele slachtoffer, de dader en/of de werkgever ter beschikking staan, wanneer zij in rechte tegen (de gevolgen van) seksuele intimidatie willen opkomen. Het voeren van beleid tegen seksuele intimidatie Het eerste deel van de gids bevat het wettelijk' kader dat verplicht tot het voeren van een beleid ter voorkoming en bestrijding van seksuele intimidatie op de werkplek. De Arbowet, die sinds 1994 een expliciete bepaling op dit terrein kent (artikel 4 lid 2 Arbowet 1998), krijgt daarbij de meeste aandacht, maar ook de Wet op de Ondernemingsraden en de Wet CAO komen aan bod. Dit overzicht mondt uit in een handleiding voor ondernemingen die op dit terrein beleid willen ontwikkelen. Daarnaast is een handleiding voor de ontwikkeling van een klachtenregeling opgenomen. Met behulp daarvan kunnen instellingen of bedrijven een op maat gesneden klachtenregeling ontwerpen. Uit jurisprudentie blijkt dat de rechter eist dat klachten op het terrein van seksuele intimidatie met de grootst mogelijke zorgvuldigheid worden behandeld. In maar liefst 29 van de 116 in de gids besproken uitspraken was de procedurele zorgvuldigheid een twistpunt in de procedure. Het meest vergaand en

37

I

LITERATUUR

uitvoerig op dit punt is een recente uitspraak van de kantonrechter te Alkmaar. (Kantongerecht Alkmaar, 19 augustus 1998.) Deze rechter stelt onomwonden vast dat een werkgeefster aansprakelijk is voor de fouten die een door haar ingestelde klachtencommissie maakt: Het niet in acht nemen van algemene beginselen van een behoorlijke klachtenbehandeling door de commissie dient de werkgeefster te worden aangerekend. Zij dient er immers zorg voor te dragen en er op toe te zien dat de commissie kwalitatief voldoende is toegerust en berekend voor haar taak.

voor de centrale overheid en voor weizijns- gezondheids- en onderwijsinstellingen.) Naast de procedurele zorgvuldigheid let de rechter ook streng op de proportionaliteit tussen de sanctie (bijvoorbeeld het einde van de arbeidsovereenkomst) en de gestelde (al dan niet bewezen) misdragingen. Voor een arm om de schouder of een kus op de mond mag geen ontslag worden gegeven, zeker niet wanneer dit een op zichzelf staand incident is en de werknemer een lange en goede staat van dienst heeft. Verder moet de werkgever een zo zorgvuldig mogelijke belangenafweging maken. Tegenover het (zwaarwegend) belang van de dader om zijn baan te behouden kan de werkgever het bedrijfsbelang stellen: Het niet tolereren van dergelijk gedrag, omdat het de eer en goede naam van het bedrijf of de instelling schaadt (met name wanneer de zorg voor cliënten of pupillen in het geding is) en het belang van het betrokken slachtoffer om in een veilige werkomgeving te kunnen werken.

De procedurele zorgvuldigheid eist om te beginnen dat de norm (het niet dulden van seksuele intimidatie binnen de arbeidsorganisatie) kenbaar was. Tegenwoordig neemt de rechter wel aan dat aan dit vereiste is voldaan wanneer de werkgever inzake seksuele intimidatie een duidelijk beleid voert en daaromtrent ook voorlichting heeft gegeven aan de werknemers. Verder moet er een heldere en zorgvuldige procedure zijn gevolgd wat betreft het onderzoek naar de feiten, het ter kennis brengen van de beschuldigingen aan de aangeklaagde en het bieden van een mogelijkheid tot verweer. Zonder een redelijk vermoeden dat de feiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden mag in elk geval niet tot actie worden overgegaan. Een 'correctie' tegen al te vergaande bescherming van (vermeende) daders middels procedurele waarborgen biedt de uitspraak van de kantonrechter te Middelburg die stelt dat bij het nemen van (voorlopige) maatregelen de werkgever in beginsel mag afgaan op de subjectieve beleving van het slachtoffer, zij het dat men wel marginaal moet toetsen of de verklaring van het slachtoffer hout snijdt. Indien aan die voorwaarden is voldaan dan moet de werkgever volgens deze rechter ook tegen seksuele intimidatie optreden. (Zie Kantongerecht Middelburg, 24 februari 1997.) Dat er vaak zaken mis gaan als het om de procedurele zorgvuldigheid gaat is niet verwonderlijk wanneer men bedenkt dat slechts een gering aantal bedrijven een klachtenregeling en een goed geïnstrueerde klachtencommissie heeft. Misschien dat het om deze reden toch niet zo gek is om bij de evaluatie van de Arbowet, die in 1999 moet plaatsvinden, opnieuw aan te dringen op het invoeren van een wettelijke verplichting om in iedere onderneming een klachtenregeling te hebben. (Een dergelijke verplichting bestaat wel

Wat betreft de beleidsontwikkeling valt op dat de bepaling in de Arbowet weliswaar een stimulerende rol heeft gespeeld, maar dat in de praktijk de regeling van dit onderwerp slechts langzaam evolueert. (Min. SZW 1997: Emancipatie in arbeidsorganisatie; Onderzoek van de Arbeidsinspectie.) Uit een steekproef van 124 CAO's komt naar voren dat anno 1996 in bijna de helft van deze CAO's bepalingen voorkomen waarin het belang van bestrijding van seksuele intimidatie wordt onderstreept. Deze bepalingen hebben betrekking op 52% van de betrokken werknemers. De meeste _CAO's zijn echter allesbehalve volledig Op dit punt; vaak blijft het bij een beginselverklaring dat de onderneming geen seksuele intimidatie op de werkplek duldt of dat de directie beleid zal voeren, zonder dat daaraan harde afspraken worden gekoppeld. Het is daarbij van groot belang een koppeling te leggen tussen de verplichting van de werkgever om seksuele intimidatie te bestrijden en de noodzaak om tot een meer evenwichtige personeelsopbouw te komen. Seksuele intimidatie komt immers het meest voor in die situaties waarin een 'mannencultuur' heerst en waar vrouwen moeite hebben in alle lagen van de arbeidsorganisatie door te dringen. Een positief actiebeleid ten aanzien van vrouwen (met name bij aanstelling en bevordering) moet daarom onderdeel uitmaken

38

van een beleid tegen seksuele intimidatie op de werkplek. Het is om die reden te betreuren dat juist ten aanzien van positieve actie hetzelfde onderzoeksrapport van het Ministerie van SZW constateert dat de aandacht voor positieve actie de laatste jaren is teruggelopen. Weliswaar is in CAO's de aandacht daarvoor iets toegenomen, maar het percentage bedrijven dat een positief actiebeleid voert is gedaald. Individuele rechtsmiddelen De gids beschrijft wat personen die als slachtoffer, als aangeklaagde of als werkgever te maken krijgen met seksuele intimidatie op de werkplek hiertegen kunnen ondernemen. Zowel het civiele arbeidsovereenkomstenrecht en onrechtmatige daadsrecht, als het ambtenarenrecht komen daarbij aan bod. Deze beschrijving van de individuele rechtsmiddelen is niet alleen gebaseerd op de wetgeving, maar ook op de sedert het begin van de jaren tachtig ontwikkelde jurisprudentie op dit terrein. In het boek zijn 116 gepubliceerde en ongepubliceerde rechtelijke uitspraken in samengevatte vorm opgenomen. Uit de analyse van deze jurisprudentie blijkt dat het probleem van seksuele intimidatie op de werkplek in de rechtspraktijk vooral naar voren komt in relatie tot ontslagzaken en in zaken waarin ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd. (In verband hiermee hoeft het niet te verwonderen dat men nauwelijks een beroep op de Awgb doet.) Het slachtoffer trekt niet zelden aan het kortste eind: Maar liefst 61 (dat is 53 procent) van de gerechtelijke uitspraken die in de gids zijn opgenomen zijn beschikkingen inzake een ontbindingsprocedure. Van deze 61 ontbindingszaken betreft het 39 ontbindingsverzoeken ten aanzien van een slachtoffer van seksuele intimidatie; dit is 64 procent. De werkgever kan anderzijds ook van mening zijn dat het juist de dader is die het veld moet ruimen. In het jurisprudentie-overzicht zijn 22 gevallen opgenomen waarin de werkgever ontbinding verzoekt van de arbeidsovereenkomst met de (vermeende) dader van seksuele intimidatie; dit is 36 procent. Omdat in het ambtenarenrecht de mogelijkheid van de ontbindingsprocedure niet bestaat, zijn er in het jurisprudentie-overzicht relatief veel ontslagzaken van ambtenaren te vinden. (Het betreft achttien ontslagzaken van ambtenaren, tegenover acht civiele ontslagzaken.) Verder blijkt dat zowel het slachtoffer

NEMESIS

I van seksuele intimidatie als de (vermeende) dader in dat kader geregeld (zowel materiële als immateriële) schadevergoedingen ontvangen. Van deze schadevergoeding moet men echter niet teveel verwachten. Ook hierbij blijft het slachtoffer nogal eens in de kou staan: In achttien procent van de 38 ontbindingszaken waarin het slachtoffer ontbinding vraagt, ontvangt zij helemaal geen vergoeding. In 74 procent van deze zaken krijgt het slachtoffer materiële schadevergoeding (loonderving en aanvulling op de uitkering). Immateriële schadevergoeding is toegekend in 42 procent van deze ontbindingszaken. Het hoogste bedrag aan immateriële schadevergoeding dat in het onderzoek is gevonden bij een ontbindingszaak bedraagt ƒ 25.000,-: Ontwikkeling in de jurisprudentie Het jaar 1984 is als startpunt voor het jurisprudentie-overzicht genomen, omdat in dat jaar de kantonrechter in Arnhem voor het eerst een ruime immateriële schadevergoeding toekende aan een slachtoffer van seksuele intimidatie op de werkplek. De uiterst voorzichtige en terughoudende opstelling van (kanton)rechters van het begin van de jaren tachtig, waarbij een zware bewijslast lag op het slachtoffer en er maar mondjesmaat tot schadevergoeding werd overgegaan (en sommige rechters nog openlijk spraken over ongewenste intimiteiten als een 'modieus verschijnsel'), heeft inmiddels plaats gemaakt voor de acceptatie van een rechtstreekse aansprakelijkheid van de werkgever: Indien deze niet uitdrukkelijk een beleid (uit)voert ter bestrijding van seksuele intimidatie is zij/hij aansprakelijk voor onregelmatigheden die zich op dit terrein in zijn bedrijf of instelling voordoen. Dit betekent dat de rechter erkent dat het slachtoffer recht heeft op een schadevergoeding wanneer zij als gevolg van de seksuele intimidatie haar baan verliest. Omgekeerd kan een werkgever tegenover de dader van seksuele intimidatie ook hard optreden (zonder bang te hoeven zijn voor schadeclaims) wanneer hij/zij een dergelijk beleid (uit)voert. De werknemers zijn door middel van dit beleid gewaarschuwd dat seksuele intimidatie binnen de onderneming niet wordt getolereerd en kunnen getroffen worden door de daarbij aangekondigde sancties (zoals ontslag op staande voet of een straf ontslag voor een ambtenaar). In de jurisprudentie is een duidelijke reflexwerking te zien van de normen die het

LITERATUUR

afgelopen decennium buiten het arbeidsovereenkomstenrecht en het ambtenarenrecht zijn ontwikkeld. Met name de norm die in de Arbowet is neergelegd speelt een belangrijke rol. Van een subjectieve beleving van 'hinder' die het slachtoffer ondervindt, is seksuele intimidatie op de werkplek sindsdien een objectieve normoverschrijding geworden. Werkgevers en slachtoffers die daartegen op willen treden vinden het recht (en de rechter) nu aan hun kant. Een van de meest opvallende verschuivingen die in de loop van de afgelopen veertien jaar zijn opgetreden, is de wijze waarop de civiele rechter omgaat met de bewijsvoering in zaken op het terrein van seksuele intimidatie op de werkplek. De rechter is anno 1998 veel eerder geneigd het slachtoffer het voordeel van de twijfel te gunnen dan anno 1984,. Een goed voorbeeld betreft de rol van een verklaring van horen zeggen (de auditu) van een huisarts of andere dienstverlener, die wordt ingebracht in de procedure. Werd een dergelijke verklaring in het begin van de jaren tachtig maar moeizaam als steunbewijs geaccepteerd, eind jaren negentig hecht de rechter veel gewicht aan het feit dat het slachtoffer in een vroeg stadium met een hulpverlener contact heeft gezocht en haar klachten aan hem/haar heeft voorgelegd. Bij het gebruik van de auditu verklaringen past wel een kanttekening. Ondanks het feit dat het voor de bescherming van het slachtoffer een stap voorwaarts is dat deze verklaringen bij de bewijsvoering een rol mogen spelen, blijft het wel problematisch of daarmee de positie van de aangeklaagde niet op onacceptabele wijze wordt verzwakt, vooral wanneer de rechter uitsluitend op dergelijke verklaringen afgaat. Een voorbeeld van een in mijn ogen doorgeschoten bescherming van het slachtoffer is te vinden in een uitspraak van de Rechtbank te Groningen (dd 5 juni 1997). In deze zaak werd het bewijs geleverd door de klaagster, door twee de auditu verklaringen en door een onderzoeksrapport van een extern onderzoeksbureau, wiens conclusie evenwel ook uitsluitend steunde op de verklaring van de klaagster en dezelfde de auditu getuigen. Een ander voorbeeld van de versoepeling van de houding van de rechter betreft de betekenis die deze hecht aan het feit dat het slachtoffer lange tijd de seksuele intimidatie heeft geduld dan wel daarover heeft gezwegen tegenover haar chefs en/of collega's of haar fami-

1999 nr 2

lie en vrienden. Werd dit vroeger nogal eens gezien als een teken van haar onbetrouwbaarheid, of werd op grond daarvan verwijtbaarheid van het voortduren van de situatie aangenomen, tegenwoordig bestaat meer begrip voor de ongelijke machtspositie waarin dader en slachtoffer meestal verkeren en voor het feit dat gevoelens van schaamte en onmacht het slachtoffer hebben weerhouden van het ondernemen van stappen tegen de dader. De relatief soepele opstelling van de rechter wil echter niet zeggen dat de normale eisen die aan de bewijsvoering worden gesteld helemaal overboord kunnen worden gezet in zaken met betrekking tot seksuele intimidatie. De kantonrechter te Harderwijk meent dat '(...) het feit echter dat ongewenste intimiteiten in hoge mate ongepast worden geacht (...) er niet toe (mag) leiden dat met betrekking tot de bewijsvoering lichtere eisen zouden mogen worden gesteld dan bij andere misdragingen.' (Kantongerecht Harderwijk, 22 juni 1992.) Ook in de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam is een dergelijk waarschuwend geluid te horen: Ook al verkeert het slachtoffer vaak in de positie dat het bewijs moeilijk is te leveren, toch mag dit feit er niet toe leiden dat '(...) ter compensatie van dat (bewijs)nadeel, bij de beoordeling of de gestelde misdraging voldoende aannemelijk is gemaakt, in rechte ruimere maatstaven mogen worden aangelegd dan zonder dat nadeel het geval zou zijn.' (Hof Amsterdam, 20 juli 1995.) Conclusie Aan de onzekerheid over de vraag met welke middelen seksuele intimidatie op de werkplek het beste kan worden bestreden (zie inleiding) is na de publicatie van deze juridische gids goeddeels een eind gekomen. Wat betreft het beleidsniveau is de conclusie dat van de Arbowetgeving een stimulans is uitgegaan, maar dat een dergelijke bepaling op zichzelf nog geen voldoende garantie is dat alle ondernemingen daadwerkelijk een preventief en repressief beleid voeren. Ook van CAOafspraken kan een stimulans uitgaan. Daarvan kunnen we echter alleen effect verwachten wanneer 'harde' afspraken worden gemaakt. In vergelijking met het buitenland valt het op dat in Nederland de gelijke-behandelingswetgeving nauwelijks een rol speelt als het om de bestrijding van seksuele intimidatie op de werkplek gaat. Intussen is de rechter fors corrigerend gaan optre-

39

I

LITERATUUR

den. Nu de wetgever duidelijk heeft gesteld dat seksuele intimidatie op de werkplek een objectieve normoverschrijding betreft en dat werkgevers verplicht zijn daartegen maatregelen te nemen, durft de rechter het aan om werkgevers die zich niet daaraan houden te 'straffen' met schadevergoedingen voor slachtoffers (of voor aangeklaagden die het slachtoffer zijn van een onzorgvuldige procedure). Anderzijds mag een werkgever ook hard optreden tegen daders van seksuele intimidatie. Tegelijk hebben rechters meer begrip gekregen voor de moeilijke bewijspositie waarin het slachtoffer meestal verkeert. Vergeleken met de situatie in 1984 is er met dit alles zeer veel gewonnen. Dat wil echter niet zeggen dat niet nog een lange weg is te gaan als het om de definitieve uitbanning van dit verschijnsel gaat. Daarvoor is vooral nodig dat de machtsongelijkheid, die helaas nog steeds bestaat tussen mannen en vrouwen op de werkplek, verdwijnt. J. de Savornin Lohman, W.M.E. Beijers, C.P. van Gelder e.a. Het functioneren van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving Utrecht, Verwey-Jonker Instituut, 1998. (5 dln.) lit.opg. Het klachtvereiste, ingesteld in 1991, houdt in dat seksuele handelingen met jeugdigen in de leeftijd van twaalf tot zestien jaar strafbaar zijn, maar dat de opsporing en vervolging afhankelijk zijn gesteld van een klacht. Dit kan een klacht van de jeugdige zelf zijn of van een ouder of voogd, of van de Raad voor de Kinderbescherming. Na een evaluatie in 1994 bleek dat het klachtvereiste een aantal problemen opriep. Vervolgens werd een onderzoek ingesteld bestaande uit vier deelprojecten. Deze vijf delen vormen de afspiegeling van dit onderzoek: Deel 1: Kader en leesbegeleidende samenvatting. 64 p. ISBN 9071973 948 Deel 2: Het wettelijk kader: wetsgeschiedenis, jurisprudentie en zedelijkheidswetgeving in diverse landen. 78 p. ISBN 9071973 956 Deel 3: Het functioneren van het klachtvereiste in de uitvoeringspraktijk. 117 p. ISBN 9071973 964 Deel 4: Bescherming, bepaling en beperking: De optiek van de klachtge-

rechtigden ten aanzien van het klachtvereiste in de zedelijkheidswetgeving. 172 p. ISBN 9071973 972 Deel 5: Sterkte-zwakte analyse van een aantal juridische instrumenten inzake de vormgeving van het recht op zelfbepaling van jeugdigen. 63 p. ISBN 9071973 980 J.C.F. van Gelder De politiële zedenzorg in Nederland Den Haag, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (Inspectie voor de Politie), 1998. 2 dln. 167 en 264 p. De uitvoering van de politiële zedenzaak vraagt om specifieke kennis en vaardigheden van de politieambtenaren die daarmee belast zijn. Met dit rapport beoogt de Inspectie voor de politie een zo getrouw mogelijk beeld te geven van de wijze waarop de zedenzorg bij de politie is georganiseerd. Deel I bevat de voornaamste waarnemingen van de Inspectie. Knelpunten en daarmee mogelijke verbeterpunten worden aangegeven. Ook wordt aandacht besteed aan hetgeen door de Inspectie in enkele korpsen als best practice is aangetroffen en als zodanig ook elders navolging verdient. Deel 2 van dit rapport bevat per korps een relatief gedetailleerde beschrijving van de organisatie en werkwijze op het terrein van de politiële zedenzorg. Mies Monster, Eva Cremers en Lucy Willems Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid Den Haag, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Coördinatie Emancipatiebeleid, 1998. 379 p. ISBN 9057492342 In dit rapport wordt geconstateerd dat het VN-verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen zeer geschikt is als toetsingskader en stimulans voor weten regelgeving en beleid met betrekking tot de bescherming van vrouwen bij zwangerschap, bevalling en moederschap. Er worden vele knelpunten gesignaleerd en aanbevelingen gedaan. . De onderzoekers stellen vervolgens dat de concrete verplichtingen van het VNvrouwenverdrag moeten worden vertaald in goed hanteerbare juridische, beleidsmatige en maatschappelijke begrippenkaders op nationaal niveau. Het rapport maakt deel uit van een reeks

40

onderzoeken op deelterreinen die door het verdrag worden bestreken. Deze onderzoeken vinden plaats in het kader van een door de Tweede Kamer verlangde permanente rapportage over de uitvoering van het verdrag in Nederland. Hastings Women's Law Journal Jrg. 9 (1998) nr. 1 (winter) - Laurie Schaffner, Female juvenile delinquency: sexual solution, gender bias, and juvenile justice - Craig Haney, Riding the punishment wave: on the origins of our devol ving standards of decency - Bill Ong Hing, The immigrant as criminal: punishing dreamers - Celia McGuinness, Sliding backwards: the impact of California Evidence Code section 1108 on character evidence, rape shield laws and the presumption of innocence - Dana Young, The laws of community: the normative implications of crime, common interest developments, and 'celebration' Yale Journal of Law and Feminism Jrg. 10 (1998) nr. 1 - Shoshanna Ehrlich, Journey through the courts: minors, abortion, and the quest for reproductive fairness - Joyce E. McConnell, Securing the care of children in diverse families: building on trends in guardianship reform - Nicole Bingham, Nevada sex trade: a gamble for the workers - Twila L. Perry, Transracial and international adoption: mothers, hierarchy, race and feminist legal theory Women & Criminal Justice Jrg. 10 (1998) nr. 1 - Freda Adler, A portret of a pioneer - Natalie R. Pearl, Use of community based social services to reduce recidivism in female parolees - Jennifer Lynn Gossett en Joyce E. Williams, Perceived discrimination among women in law enforcement - Dale K. Sechrest, David Shichor, Jeffrey H. Doocy... et al, A research note: women's response to a telemarketing scam - Elizabeth Szockyj, Playing the sex card in female product liability litigation

NEMESIS


werving en selectie de gender-aspecten zijn genegeerd en ook werd heengestapt over de verworvenheden van de Wgb m/v en de Awgb, namelijk een streng systeem van uitzonderingsgronden voor het verbod van direct onderscheid waarbij ook ruimte wordt gelaten voor begunstigende maatregelen.

Is de regering werkelijk van mening dat deze inzet, deze activiteiten zonder enige toelichting gewoonweg verboden dienen te worden ? Voor verdere analyse, verdieping, uitwerking en discussie zijn veel meer kwantitatieve gegevens nodig. Het gemis daaraan begint inmiddels ergerlijk te worden en moet snel worden aangepakt. Het Nederlands Interdisciplinair Demografisch Instituut heeft 'gender en leeftijd' al opgepakt en geeft het goede voorbeeld.18 Maar er liggen bij bijvoorbeeld het Sociaal Cultureel Planbureau, het Centraal Bureau voor de Statistiek en het Nederlands Instituut voor Zorg en Welzijn vast nog een schat aan gegevens over leeftijd in de la.

CARIEN

EVENHUIS

Laat ik dit artikel besluiten met een oproep aan staatssecretaris Verstand: - Besteed vanaf nu extra aandacht aan de genderaspecten van leeftijd, zo mogelijk in het nieuwe wetsvoorstel, en in elk geval tijdens de parlementaire behandeling daarvan; - Stel op korte termijn een commissie in die het thema 'gender en leeftijd' verder analyseert, gegevens verzamelt en uit diverse laden trekt en een plan opstelt voor een effectieve mainstreaming van gender- en diversiteitsaspecten van leeftijd en levensloop. Zo'n opdracht kan echt wel in een jaar gerealiseerd zijn; - Bereid intussen, samen met bijvoorbeeld VWSstaatssecretaris Vliegenthart (die leeftijdsdiscriminatie in haar portefeuille heeft) een commissie voor die niet de dagindeling, maar de levensindeling in de samenleving aanpakt, inclusief de gender- en diversiteitsaspecten.

18. Zie bijvoorbeeld DEMOS, jaargang 14, nr 8 (september 1998).

1999 nr 2

51

I

ARTIKEL

EVA C R E M E R S

EN YVONNE

KONIJN

Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker; Yvonne Konijn is universitair docent Sociaal recht Universiteit van Utrecht

Kroniek arbeidsrecht De economie draait op volle toeren, de arbeidsmarkt trekt aan, uitzendbureaus laten in wervingsadvertenties weten dat uitzendkrachten bij hen in vaste dienst kunnen komen en worden doorbetaald tijdens ziekte. Kortom, het lijkt goed te gaan in Nederland. Met het aantrekken van de arbeidsmarkt zet de tendens zich voort om vrouwen ertoe te bewegen blijvend tot deze markt toe te treden. De arbeidsparticipatie van vrouwen in Nederland is gestegen tot een niveau dat vergelijkbaar is met dat in andere Europese landen1, zij het dat Nederlandse vrouwen nog onbetwist aan kop liggen als het gaat om deeltijdparticipatie.2 De toegenomen arbeidsparticipatie verzekert vrouwen niet van een gelijke toegang tot alle functies en functieniveaus. De ondervertegenwoordiging van vrouwen in de hogere functies is niet noemenswaardig veranderd. De toegenomen deelname aan de betaalde arbeid legt ook de knelpunten met betrekking tot de combinatie arbeid en zorg steeds scherper bloot. De bestaande verlofregelingen zijn ontoereikend en zetten mannen met kinderen onvoldoende aan tot een grotere zorgverantwoordelijkheid. Ook is er nog steeds te weinig kinderopvang.3 Uit een onderzoek van de Arbeidsinspectie komt overigens ook naar voren dat - hoewel in verminderde mate - er in het bedrijfsleven nog steeds verschil in beloning bestaat tussen mannen en vrouwen. In 1995 blijken vrouwen tot 23 jaar gemiddeld 88 procent te verdienen van wat mannen in dezelfde leeftijdscategorie verdienen. Voor vrouwen tussen 23 en 35 jaar ligt dit percentage op 87 en voor vrouwen boven 35 jaar bedraagt het percentage 72. In het rapport worden deze verschillen verklaard door het feit dat vrouwen relatief veel in deeltijd werken en dat deeltijders in het algemeen lager worden beloond dan voltijders. Andere factoren die genoemd worden, zijn onder meer het verschil in opleidingsniveau (zeventien procent van de mannen heeft een hogere opleiding tegen negen procent van de vrouwen) en het feit dat in de laagste functieschalen 28 procent vrouwen tegen twaalf procent mannen zit.4 Een onderzoek naar het functiewaarderingssysteem in de gezondheidszorg doet de CGB concluderen dat dit systeem niet sekse-neutraal is. Uit het oordeel van de CGB komt naar voren dat er sprake is van mechanismen die zorgen voor een systematische benadeling van de waardering van vrouwenfuncties (Oordeel 98-55).5

Het afgelopen jaar is de Wet Flexibiliteit en Zekerheid in werking getreden. De verbetering van de positie van de flexwerker is in zoverre geslaagd dat oproepcontracten, en dan met name de - onzekere - nulurencontracten en voorovereenkomstconstructies minder aantrekkelijk zijn geworden. Op het terrein van arbeid en zorg buitelen de nota's, onderzoeksrapporten, symposia en wetsontwerpen over elkaar heen. De Kaderwet Arbeid en Zorg is in aantocht, bovendien komt er een wettelijk recht op betaald zorgverlof en liggen er diverse wetsvoorstellen over het recht op deeltijdarbeid gereed. De discrepantie tussen theorie en praktijk blijft echter groot. Er bestaat een grote verscheidenheid aan regelgeving en praktijken in de diverse Europese staten. Er is echter één constante: de rol van vaders in dit verband is teleurstellend.

In de afgelopen periode zijn op arbeidsrechtelijk terrein twee topics te ontwaren: de wijzigingen in het arbeidsrecht op grond van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid en de aandacht voor de combinatie arbeid en zorg. Naar deze onderwerpen gaat dan ook in deze kroniek veel aandacht uit. Het recht op aanpassing van arbeidsduur wordt toegelicht en de jurisprudentie inzake het recht op deeltijd1. Organisatie voor Strategisch Arbeidsmarktbeleid, Trendrapport Aanbod van Arbeid 1997. 2. C.S. van Praag en M. Niphuis-Nell, Het gezinsrapport, Cahier 143, Sociaal en Cultureel Planbureau, Den Haag, 1997. 3. M. Niphuis-Nell (red.) Sociale atlas van de vrouw: Deel 4 Veranderingen in de primaire leef sfeer, Rijswijk, Sociaal en Cultureel Planbureau 1997. 4. R. Spijkerman, P. Venema, De positie van mannen en vrouwen in het bedrijfsleven, 1996, Vuga, Den Haag 1998. 5. Met verwijzing naar dit oordeel roept Albertine Veldman, Loon naar werken?, Nemesis 1999, p. 1, de Nederlandse vakbonden op om naar de rechter te stappen.

52

NEMESIS

I

KRONIEK ARBEIDSRECHT

werk en het verboden onderscheid naar arbeidsduur wordt besproken. Daarnaast worden ontwikkelingen op het terrein van seksuele intimidatie geschetst.6 Flexibilisering Het heeft er nog even om gespannen, maar op 12 mei 1998 werd door de Eerste Kamer het wetsvoorstel Flexibiliteit en Zekerheid aangenomen.7 De kamerleden werden over de streep getrokken, nadat door de minister was toegezegd dat er een aantal reparaties op de wet zou komen en dat er een commissie zou komen van onafhankelijke deskundigen die zich over het ontslagrecht zou buigen. Vervolgens heeft men nog op de valreep enige reparaties op de wet aangebracht. Op 19 oktober 1998 werd hiertoe wetsontwerp no. 26 257 ingediend.8 Dit ontwerp bevat, naast tekstuele wijzigingen, voorstellen met betrekking tot codificatie van de zogenaamde Ragletieregel9 en een verruiming van het overgangsrecht inzake de opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd (art. XIX).10 De wet is op 22 december 1998 door de Eerste Kamer aangenomen. Het gehele wetgevingstraject van de flexwet is door een aantal schrijvers kritisch gevolgd.11 Door hun opmerkingen is de regelgeving op enkele punten bijgesteld. De flexwet bevat verbeteringen van de positie van flexibele arbeidskrachten, versoepeling van de regeling voor de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht. De verbetering van de positie van de flexwerker is in zoverre geslaagd dat de oproepcontracten, en dan met name de veel onzekerheid biedende nulurencontracten en voorovereenkomst-constructies minder aantrekkelijk worden. Gezien de vertegenwoordiging van vrouwen in deze categorie flexwerkers draagt dit bij aan het verbeteren van de positie van vrouwen op de arbeidsmarkt. Door het opnemen van rechtsvermoedens omtrent de aard van de overeenkomst (art. 7:610a) en 6. Algemene kronieken over sociaal recht van de hand van P.F. van der Heijden en G.JJ. Heerma van Voss zijn te vinden in NJB 1997, 1428; 1998, 499 en NJB 1998, 1437 en van de hand van J. de Laat verscheen een kroniek arbeidsrecht in NTBR 1997, nr. 4. 7. 1998, 300; Het tegelijk met de flexwet ingediende ontwerp van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) (Stb. 1998, 306) is reeds op 1 juli 1998 van kracht geworden. Deze wet geeft regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en voor degenen die zich bezighouden met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. 8. Wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 en van enige andere wetten, TK 19981999, 26 257, nrs. 1-3. 9. Deze regel verwijst naar een arrest van de Hoge Raad van 4 april 1986, NJ 1987, 678, waarin werd uitgemaakt dat wanneer na een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is gevolgd, voor de beëindiging van de laatste overeenkomst opzegging vereist is. 10. Voor commentaar op deze wet, zie: S.W. Kuip, Wet flexibiliteit en zekerheid is een feit maar reparatiewetgeving 'en een nieuw ontslagrecht staan op stapel!, SR 1998, 154; S.W. Kuip, Flexibiliteit en zekerheid revisited: de ontwerp-Reparatiewet, SR 1998, 334; A.M. Luttmer-Kat, De puntjes op de (Ragletie) i, SR 1998, 338. 11. Aangezien het te ver voert alle artikelen hier te vermelden noem ik hier alleen de algemene, soms zeer gedetailleerde, commentaren. Werkgroep Ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht, De wetsvoorstellen Flexibiliteit en zekerheid: commentaar en 49 aanbevelingen, in: Themanummer Flexibiliteit en zekerheid, SR 1997, nr.

1999 nr 2

EVA

CREMERS

EN YVONNE

KONIJN

de omvang van de bedongen arbeid (art. 7:610b) staat de oproepkracht sterker. De werkgever zal nu moeten bewijzen dat er geen arbeidsovereenkomst is of dat minder dan het gemiddeld aantal uren dan over de laatste drie maanden is overeengekomen. De oproepkracht kan volstaan met te verwijzen naar het rechtsvermoeden. Als onduidelijkheid bestaat over hetzij de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht, of wanneer de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd heeft de oproepkracht recht op loon over drie uur per oproep (art. 7:628a). Het bedrijfsrisico kan niet meer eenzijdig bij de oproepkracht worden gelegd, omdat de verplichting tot loondoorbetaling op grond van art. 7:628 BW alleen de eerste zes maanden bij schriftelijke overeenkomst kan worden uitgesloten. Ook deze regel zal de populariteit van het oproepcontract doen afnemen. De voorovereenkomst-constructie tenslotte wordt door de flexwet eveneens behoorlijk aan banden gelegd. De nieuwe regels inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 668a), die in het algemeen een verruiming van de huidige bepalingen betekenen, leiden er toe dat na drie oproepen die elkaar met tussenpozen van minder dan drie maanden hebben opgevolgd een volgende oproep leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Als het oproepcontract door bovengenoemde regels minder populair wordt, zal het beroep op uitzendbureaus waarschijnlijk toenemen. Ook op dit terrein is het nodige veranderd.12 Enerzijds is de positie van de uitzendkracht versterkt doordat de uitzendovereenkomst als arbeidsovereenkomst wordt aangemerkt (art. 690 en 691 BW) maar anderzijds hebben de uitzendbureaus door invoering van de WAADI meer armslag gekregen. Een vergunning voor ter beschikking stellen van arbeidskrachten is niet meer vereist, er geldt geen maximale uitzendtermijn meer en het belemmeringsverbod (het verbod om met uitzendkrachten een concurrentiebeding te sluiten) is vervallen. Voor de rechtspositie van de uitzendkracht is overigens de CAO van het meeste belang.13 7/8; E. Verhulp, Flexibiliteit en Zekerheid: 17 wandeltochten zonder wegwijzers, SR 1998, 40; C.G. Scholtens, Wetsvoorstel flexibiliteit en zekerheid: treurnis in de Polder, ofwel de ondergang van het Wipmodel, NJB 1998, 647; L.H. van den Heuvel, drs. A.C.M.J. van Eekelen (red.), Flexibiliteit en zekerheid, Utrecht, Opleidingen Sociaal Recht 1998; S.W. Kuip en E. Verhulp, Flexibiliteit en zekerheid: negen problemen op de valreep, SR. 1998, 116; R. van de Water, R. Hampsink, Flexibiliteit en (on)zekerheid, maar vooral onduidelijkheid, Rechtshulp 8/9, 1998, 2. 12. LP. Asscher-Vonk, Flex en zeker: de uitzendkracht, deze maand, SMA 1997, 376. 13. Zie hierover: E. Verhulp, De uitzendkracht in het Flex(s)t(r)ijdperk, SR 1998, 322. Aan dit artikel kleven enkele problemen. De auteur bespreekt in dit artikel een concept-tekst van de cao; dit is niet de tekst van de cao voor uitzendkrachten die op 1 januari 1999 in werking is getreden. Verder laat hij bij zijn bespreking van de structuur het essentiële element van rechtskeuze van de cao buiten beschouwing. Dit systeem van rechtskeuze houdt in dat de uitzendonderneming kan kiezen voor het fasensysteem en voor het perioden- en ketensysteem. Het fasensysteem is bedoeld voor het reguliere uitzendwerk en het perioden- en ketensysteem is met name bedoeld voor de te detacheren werknemers. In het laatste geval wordt gekozen voor de toepassing van het reguliere arbeidsrecht omdat het uitzendbureau de werknemer voor langere tijd aan zich wil binden. In zijn artikel bespreekt de auteur alleen het fasensysteem. Andere literatuur: C.J. Smitskam (hoofdred.), Praktijkboek Flexibele Arbeidsrelaties (losbladig), Deventer, onderdeel H Uitzendwerk en onderdeel I Detachering.

53

I

KRONIEK

De bepalingen inzake de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn behoorlijk versoepeld.14 Er geldt, net zoals vroeger, geen beperking voor wat betreft de gronden voor het aangaan daarvan, maar de belangrijkste verruiming is de mogelijkheid om de overeenkomst drie keer te verlengen zonder dat de regels van het ontslagrecht gaan gelden. Deze arbeidsovereenkomsten lopen steeds van rechtswege af, zodat niet door de RDA of door de rechter getoetst kan worden wat de reden van niet-voortzetting is. Voorstellen van het Instituut Vrouw en Arbeid werden niet gevolgd. Naar aanleiding van vragen van de vaste kamercommissie hierover gaf de minister aan dat in het geval dat aan het niet-verlengen van een arbeidsovereenkomst discriminatoire redenen ten grondslag liggen (als voorbeeld werd zwangerschap genomen), de werkneemster zich kan wenden tot de Commissie gelijke behandeling of tot de burgerlijke rechter wegens schending van 'goed werkgeverschap', wegens ongelijke behandeling of wegens onrechtmatige daad. De minister zag niets in het voorstel om in de wet vast te leggen dat in een situatie van zwangerschap de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege, maar door opzegging zou eindigen.15 Uit een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht, waar het ging om het aanbieden van een nieuw contract voor minder uren, blijkt dat een vordering op grond van onrechtmatige daad niet eenvoudig is. De werkneemster zal in zo'n geval aannemelijk moeten maken dat haar een arbeidscontract voor veertig uur zou zijn aangeboden als zij niet zwanger was geweest. 16 Het ontslagrecht is eveneens op een groot aantal punten gewijzigd, maar deze wijzigingen hebben geen fundamentele veranderingen teweeg gebracht.17 Er is geen keuze gemaakt voor de te volgen ontslagroute: de weg via de RDA en die via de kantonrechter blijven naast elkaar bestaan. Hooguit is op een aantal punten geprobeerd de RDA-weg wat aantrekkelijker te maken. De regeling van de opzegtermijn is vereenvoudigd en leidt tot een verkorting van de maximale termijn, een proeftijd mag slechts uitdrukkelijk schriftelijk worden overeengekomen en de duur daarvan is afhankelijk van de lengte van de arbeidsovereenkomst. De bijzondere opzegverboden worden geconcentreerd in het BW. Deze concentratie heeft tot gevolg dat voorheen alleen in de Wet op de ondernemingsraden bestaande uitzonderingen op de verboden, nu ook voor de andere gelden. Met uitzondering van het opzegver14. D. de Wolff, Flexibiliteit, Zekerheid en de voortgezette arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, SMA 1997, 285. 15. De vragen van de vaste commissie voor Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn gepubliceerd in Nemesis 1997, nr. 4, Actualiteitenkatern p. 28. 16. Ktg. Utrecht 7 januari 1998, JAR 1998, 142. 17. A.M. Luttmer-Kat, De voorgenomen herziening van het ontslagrecto, NJB 1997, p. 1877. 18.1.P. Asscher-Vonk, Flexibiliteit en zekerheid: ontslag wegens of na bevalling, SMA 1997, p. 552. Zie ook: W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998. 19. Zie voor andere oplossingen in dit verband: Rb Rotterdam 20 juli 1995, RN 1997, 737, hier moet de werkgever bewijzen dat zwangerschap niet de reden vormde voor het ontslag en Ktg. Hilversum 16 oktober 1996, RN 1997, 738 m.nt. Marijke Fleuren, waarin het ontslag werd vernietigd wegens strijd met art. 8 Awgb.

54

EVA

ARBEIDSRECHT

CREMERS

EN Y V O N N E

KONIJN

bod tijdens zwangerschap zijn de opzegverboden niet van toepassing bij schriftelijke instemming van de werknemer en bij beëindiging van de werkzaamheden van (een onderdeel van) de onderneming. Nieuw is onder meer het verbod om op te zeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op ouderschapsverlof geldend maakt (art. 7:670 lid 7 BW). Het verbod om de arbeidsovereenkomst van een werkneemster op te zeggen wegens haar bevalling vervalt. Argument hiervoor was dat de gelijke-behandelingswetgeving reeds voorziet in een verbod tot opzegging wegens zwangerschap, bevalling en moederschap. Dat dit leidt tot een verzwakking van de geboden bescherming wordt beschreven door Asscher-Vonk.18 Nieuw is ook de regel dat de opzeggende partij op verzoek van de andere partij schriftelijk de reden van opzegging moet verstrekken (art. 7:669 BW). Deze regel geldt ook voor opzeggingen tijdens de proeftijd en kan een hulpmiddel zijn bij vorderingen die worden ingesteld omdat discriminatoire redenen ten grondslag lijken te liggen aan het ontslag.19 Arbeid en zorg Op het terrein van arbeid en zorg buitelen de nota's, onderzoeksrapporten, symposiumverslagen en wetsontwerpen over elkaar heen.20 Algemeen wordt erkend dat de combinatie van betaalde arbeid en zorgverplichtingen een moeizame is. Zeker nu het in het licht van de economische ontwikkelingen noodzakelijk wordt geacht dat vrouwen zoveel mogelijk gaan deelnemen aan betaalde arbeid komt daar steeds meer aandacht voor. In de sociale nota 1999 wordt een Kaderwet Arbeid en Zorg aangekondigd met als onderdeel een geclausuleerd recht op deeltijdarbeid. Daarnaast worden bestaande verlofregelingen gebundeld en op elkaar afgestemd. Sparen voor verlof (en flexibel opnemen daarvan) wordt gestimuleerd en verder wordt gemeld dat het kabinet de mogelijkheden van een wettelijk recht op betaald zorgverlof zal verkennen. Dit alles moet leiden tot een betere mogelijkheid om betaalde arbeid en zorg te kunnen combineren. In dit verband is ook van belang in hoeverre de bestaande en voorgenomen regelgeving zich verdraagt met de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag.21 Op het terrein van de verlofregelingen is een stroomlijning van de regelgeving niet overbodig.22 Naast de bestaande regelingen inzake zwangerschapsen beval20. Zie ondermeer: de nota Kansen op combineren: Arbeid, Zorg en Economische Zelfstandigheid, aangeboden bij brief 29.9.97, TK 9798 25667, nr. 1; Marjolein v.d. Brink e.a., Een stuk zeep in de badkuip. Hoe zorg tot haar recht komt, Deventer 1997; Commissie Dagindeling, leidraad Werktijden op maat: Balanceren tussen arbeid en zorg, gepresenteerd tijdens de werkconferentie ArbeidZorgarrangementen op 16 februari 1998; Het eindrapport Dagindeling, Tijd voor arbeid en zorg, op 23 april 1998 aangeboden aan minster Melkert (SZW); J.M. Bekkering en R.M.A. Jansweijer, De verdeling van arbeid en zorg: prikkels en belemmeringen, Den Haag, Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, 1998; Jaarboek Emancipatie 1998, Tijd en ruimte voor arbeid en zorg, Ministerie van SZW en het CBS, Den Haag 1998. 21. Zie hierover W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998 22. Zo ook: A. J.C.M. Geers, De SER en Stichting van de Arbeid over werken, zorgen en vakantie, Ter Visie, SR 1997, 135; J. van Stigt en

NEMESIS


lingsverlof (art. 4:6 Arbeidstijdenwet en art. 29a Ziektewet), vakantie (art. 7:634 e.v. BW), ouderschapsverlof (7:644 BW) en calamiteitenverlof (art. 7:629b BW) zijn in de afgelopen periode zowel verschillende wettelijke regelingen tot stand gekomen als nieuwe wetsontwerpen ingediend. Met ingang van 1 juli 1997 werd de regeling van het ouderschapsverlof verruimd.23 Daardoor werd het mogelijk om in plaats van deeltijd verlof gedurende zes maanden, drie maanden voltijdverlof op te nemen. Bovendien kan het verlof ook over een langere periode worden uitgesmeerd. Werknemers die minder dan twintig uur per week werken krijgen met deze regeling ook recht op ouderschapsverlof. Een vergelijking van ouderschapsverlofregelingen in verschillende Europese landen leert overigens dat ouderschapsregelingen in de praktijk een tamelijk breed spectrum van beleidsdoelstellingen kennen. Er bestaat dan ook een grote verscheidenheid in nationale regelgeving en praktijken. Er is echter één constante: de rol van vaders in dit verband is teleurstellend.24

In hoeverre verdraagt de bestaande en voorgenomen regelgeving zich met de bepalingen van het VN-vrouwenverdrag ?

De Wet Financiering loopbaanonderbreking is met ingang van 1 oktober 1998 in werking getreden.25 Deze wet bevat geen recht op loopbaanonderbreking, maar regelt in het geval dat de werkgever instemt met een onderbreking van de loopbaan een financiële tegemoetkoming uit het Algemeen Werkloosheidsfonds van maximaal ƒ 960,- bruto per maand. Aan de betaling is de voorwaarde verbonden dat de loopbaanonderbreker wordt vervangen door iemand die een uitkering heeft of door een herintreder.26 In de sociale nota 1999 wordt vermeld dat bij de evaluatie van deze wet zal worden bekeken in hoeverre het verlof ook gefinancierd kan worden, zonder dat daarvoor de eis geldt dat de verlofganger wordt vervangen door een werkloze. Voorts werd een wetsvoorstel inzake wijziging van vakantie en ouderschapsverlof ingediend.27 Het voorstel houdt in dat de wettelijke verjaringstermijn van opgespaarde vakantiedagen wordt verlengd van twee naar vijf jaar. Werkgevers en werknemers mogen voortaan zelf uitmaken wat er met de vakantiedagen J.J. Schippers, Verlofregelingen: tussen arbeid en zorg, SMA 1997, 489. 23. Wet van 25 juni 1997, Stb. 1997, 266. 24. Gwennaële Bruning en Janneke Plantinga, Ouderschapsverlof als emancipatiebeleid, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken, 1998, p. 343. 25.Wet van lljuni 1998, Stb. 1998,411.Tegelijk werden door middel van een wet en een besluit regelingen getroffen waardoor belemmeringen in sociale verzekeringswetten bij het opnemen van onbetaald verlof werden weggenomen (Wet van 11 juni 1998, Stb. 1998, 412 en besluit van 22 juni 1998, Stb. 1998,401). 26. T. van Peijpe, Loopbaanonderbreking als bescheiden bijdrage aan de herverdeling van arbeid, Deze maand, SMA 1997, 326; M. Westerveld, De Wet Finlo: een zwaluw... een zomer... ?, SMA 1997,

1999 nr 2

EVA

CREMERS

EN YVONNE

KONIJN

gebeurt die de wettelijke minimumvakantie van vier weken per jaar te boven gaan. Het wordt mogelijk dat bovenwettelijke vakantiedagen worden afgekocht. Het wettelijk recht op ouderschapsverlof wordt aangepast als het gaat om de komst van een meerling of om de adoptie van meerdere kinderen tegelijkertijd. Rechthebbenden op het ouderschapsverlof krijgen een dubbele aanspraak op dit verlof. Dat in aanvulling op deze regelingen nog het nodige dient te gebeuren staat buiten kijf. De open brief van Mies Westerveld aan staatssecretaris Verstand bevat hiertoe de nodige suggesties.28 Het in de sociale nota geuite voornemen om geld uit te trekken voor uitwerking van aanbevelingen van de Commissie dagindeling en verhoging van subsidies van kinderopvang is eveneens broodnodig. Niet alleen is er een tekort aan opvangplaatsen29, maar ook sluiten werktijden en openingstijden van kinderopvang in bepaalde gevallen niet op elkaar aan, waardoor uitbreiding van de openingstijden van kinderopvang is geboden. Zowel de Commissie gelijke behandeling als de kantonrechter Utrecht waren van mening dat een werkgever niet gehouden is de werktijden aan de openingstijden van crèches aan te passen.30 Recht op aanpassing van arbeidsduur Zojuist is al genoemd dat in de Sociale Nota 1999 een Kaderwet Arbeid en Zorg is aangekondigd met als onderdeel een geclausuleerd recht op deeltijdarbeid. Een wetsvoorstel met een regeling voor het recht op deeltijdarbeid zou vóór 1 januari 1999 bij de Tweede Kamer worden ingediend. Op de valreep is het gelukt deze datum te halen.31 Het wetsvoorstel dat bij de Tweede Kamer is ingediend, spreekt over een geclausuleerd recht op aanpassing van arbeidsduur. Dit recht is dus ruimer dan het recht op deeltijdarbeid. Het omvat zowel het recht op vermindering als het recht op vermeerdering van arbeidsduur. De werkgever moet een verzoek hiertoe van de werknemer honoreren, tenzij dit op grond van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen niet van hem kan worden verwacht. Het wetsvoorstel geeft een niet-limitatieve opsomming van zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen die een weigering om met het verzoek van de werknemer akkoord te gaan, rechtvaardigen. Werknemers moeten hun verzoek ten minste vier maanden voor de beoogde ingangsdatum indienen. Het recht op aanpassing van arbeidsduur gaat gelden voor werknemers die minstens een jaar in dienst zijn. Het verzoek tot aanpassing van arbeidsduur kan ten hoogste eenmaal per twee jaren worden gedaan. De wettelijke regeling betreft zowel 592; Sabine Kraus, Wet financiering loopbaanonderbreking, Nemesis Actualiteitenkatern, 1998, nr. 2, p. 36. 27. Wijziging titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) Burgerlijk Wetboek met betrekking tot vakantie en ouderschapsverlof, TK 1997-1998, 26 079, nrs. 1-3. 28. Mies Westerveld, Open brief aan staatssecretaris Verstand, Nemesis 1998, p. 163 29. Zie hierover Caroline v.d. Brekel en Kea Tijdens, Knelpunten in de kinderopvang, Nemesis 1999, 2. 30. Ktr. Utrecht 26 maart 1997, RN 1997,729; Cgb 13 augustus 1997, RN-kort 1998, 872. 31. TK 1998-1999, 26 358, Regels inzake het recht op aanpassing van arbeidsduur (Wet aanpassing van arbeidsduur). De wet is op 23 december 1998 aangeboden aan de Tweede Kamer.

55

I


de markt- als de overheidssector. Het wetsvoorstel voorziet in het opnemen van het recht op aanpassing van arbeidsduur in een zelfstandige wet en dus niet in een wijziging van bestaande wetgeving. Blijkens de memorie van Toelichting is het uiteindelijk de bedoeling dat de Wet aanpassing arbeidsduur onderdeel zal uitmaken van de Kaderwet arbeid en zorg. Een beleidsnotitie over de gefaseerde invoering van deze wet is voor het begin van 1999 aangekondigd.32 Bij de Tweede Kamer lagen al twee voorstellen op dit terrein: het wetsvoorstel Rosenmöller II en het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten.33 Een vergelijking van de verschillende voorstellen is hier op z'n plaats. De Wet bevordering deeltijdarbeid en differentiatie arbeidsduur dateert van 24 februari 1998. Het wetsvoorstel is een initiatief van de kamerleden Rosenmöller, Van Nieuwenhoven en Bakker en wordt wel aangeduid als wetsvoorstel Rosenmöller II.34 Het wetsvoorstel voorziet in een wijziging van de Arbeidstijdenwet in verband met de wenselijkheid deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen te bevorderen. Het uitgangspunt van de wet is het recht op aanpassing van arbeidsduur. Dit recht is opgenomen in artikel 4: la Arbeidstijdenwet en houdt in dat de werkgever binnen een redelijke termijn een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur moet honoreren tenzij dit op grond van zwaarwegende bedrijfsbelangen niet kan worden gevergd.

Zowel de Commissie gelijke behandeling als de kantonrechter Utrecht waren van mening dat een werkgever niet gehouden is de werktijden aan de openingstijden van crèches aan te passen.

Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een wijziging van het bestaande artikel 4:2 Arbeidstijdenwet. De wijziging heeft tot doel dat de arbeid binnen de onderneming zo wordt georganiseerd dat de combineerbaarheid van arbeid en andere verantwoordelijkheden wordt bevorderd. Het wetsvoorstel geeft als norm dat de werknemer zijn arbeid zoveel mogelijk in een bestendig en regelmatig arbeidspatroon kan verrichten. Ingevolge het wetsvoorstel moet de werkgever tevens bij de vaststelling of wijziging van de werktijden van een werknemer rekening houden met diens persoonlijke omstandigheden en verantwoordelijkheden buiten de arbeid. Het wetsvoorstel Rosenmöller II benadert het belang van werknemers bij de aanpassing van hun arbeidsduur niet als een louter individueel probleem. De combina32. TK 1998-1999, 26 358, nr. 3, p. 1. 33. Sabine Kraus, CDA-wetsvoorstel Combineren van Arbeid en Zorg, Nemesis 1999, 1, Actualiteitenkatern p. 37-39. 34. TK 1997-1998, 25 902, nrs. 1-3. 35. StAR, Overwegingen en aanbevelingen inzake deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, publ.nr. 7/93; StAR, Evaluatie van de nota inzake deeltijdarbeid en differentiatie van arbeidsduurpatronen, public, nr. 9/97; zie over de inhoud van deze advie-

56

EVA

CREMERS

EN YVONNE

KONIJN

tie van de artikelen 4:1a en 4:2 Arbeidstijdenwet is bedoeld als prikkel voor de werkgever om de arbeid zo te organiseren dat een differentiatie van arbeidsduurpatronen mogelijk wordt. Concreet moet dit op termijn kunnen betekenen dat mogelijkheden van de individuele werknemer om te kiezen voor een baan van een bepaalde omvang verbeterd worden omdat binnen de onderneming meerdere op collectieve leest geschoeide varianten van arbeidsduurpatronen bestaan. Het wetsvoorstel sluit rechtstreeks aan bij de adviezen van de Stichting van de Arbeid.35 Het verdient opmerking dat Rosenmöller II een belangrijke stap verder gaat dan het regeringsvoorstel. Rosenmöller II voorziet immers in een gecombineerd voorstel van enerzijds aanpassing van arbeidsduur en anderzijds normering ter verbetering van de afstemming van arbeid en zorgtaken. Het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten regelt twee onderwerpen: een recht op deeltijdarbeid en een recht op bijzonder zorgverlof.36 Het wetsvoorstel voorziet in het opnemen van het recht op deeltijdarbeid in het BW. Dit recht houdt in dat de werknemer eens per drie jaar een schriftelijk verzoek kan indienen bij de werkgever om vermindering met twintig procent van de wekelijks overeengekomen arbeidsduur. De werkgever kan het verzoek wegens gewichtige redenen afwijzen. De bepaling zou twee jaar na inwerkingtreden van de wet werking moeten krijgen. In deze periode krijgen de sociale partners tijd en gelegenheid om zelf een regeling te treffen. Het wetsvoorstel Bijleveld-Schouten is het minst vernieuwend van de drie voorstellen die nu bij de Tweede Kamer liggen. Het is beperkt tot het recht op deeltijdarbeid en kent bovendien een wettelijk vastgelegd maximum percentage voor het terugbrengen van de omvang van de arbeidsduur. Het recht op uitbreiding van arbeidsduur ontbreekt geheel. Dit laatste is om meerdere redenen als een gemis te beschouwen. Een dergelijk recht kan werknemers in combinatie met het recht op vermindering van arbeidsduur de mogelijkheid bieden om in de tijd te variëren met de arbeidsduur. Naarmate in een periode meer tijd nodig is voor zorgarbeid, heeft de werknemer minder tijd beschikbaar voor betaalde arbeid en kan het recht op vermindering van arbeidsduur uitkomst bieden. Een uitbreiding van arbeidsduur komt in beeld als er in een andere periode minder tijd aan zorgarbeid hoeft te worden besteed. Daarnaast is het recht op uitbreiding van arbeidsduur een versterking van de positie van die werknemers die huns inziens een baan van een te geringe omvang hebben en daarom meer uren willen werken. Het is een bekend gegeven dat vooral onder vrouwen met een kleine deeltijdbaan de wens leeft om hun baan uit te breiden. Deze groep vrouwen is wel gebaat met een recht om de arbeidsduur uit te breiden en niet met het recht om deze te mogen verminderen. Ook zijn zij zeer gebaat met de erkenning van dit gegeven. zen: CE. Passchier, Wetgeving ter bevordering van deeltijdarbeid, SMA 1996, p. 153-158 én W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, a.w., p. 229278. 36. Voorstel van wet van het lid Bijleveld-Schouten houdende wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten in verband met het stellen van regels inzake het combineren van arbeid en zorg, TK 1997-1998, 26 009, nrs. 1-3.

NEMESIS

I


Overigens sluit het recht op aanpassing van arbeidsduur ook beter aan bij de opties van het inter- en supranationale recht dan het recht op deeltijdarbeid. Te wijzen valt op het (nog niet geratificeerde) ILO-verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk en de EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid.37 Het ILO-Verdrag 175 en de EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid hebben als uitgangspunt dat verzoeken van werknemers om van voltijd- naar deeltijdwerk te gaan als ook verzoeken om van deeltijd- naar voltijdwerk (of een andere verlenging van de arbeidsduur) te gaan zoveel mogelijk door de werkgever moeten worden gehonoreerd. ILO-verdrag 175 schept nog geen bindende verplichtingen voor de Nederlandse overheid, maar is tezamen met Aanbeveling 182 zeker van belang voor toekomstig beleid en wetgeving. De EU-richtlijn inzake deeltijdarbeid geeft de lidstaten een periode van twee jaar voor implementatie en noemt hiervoor in artikel 2, eerste lid, 20 januari 2000 als datum. Bij wijze van uitzondering kan deze termijn met eenjaar worden verlengd. De richtlijn voorziet in de tenuitvoerlegging van de raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid die de sociale partners binnen de EU hebben gesloten. De materiële normen staan in de raamovereenkomst die als bijlage bij de richtlijn is opgenomen. Jurisprudentie inzake het recht op deeltijdwerk De afwijzing door de werkgever van een verzoek om in deeltijd te mogen werken, kan op verschillende manieren worden getoetst. Het is gebruikelijk dat de CGB een afwijzing toetst aan het verbod van indirect onderscheid op grond van geslacht van artikel 7:646 BW en van artikel 5 Awgb. De rechter toetst doorgaans aan de norm van het goed werkgeverschap. De CGB heeft als uitgangspunt dat het stellen van het functie-vereiste van voltijds werken indirect onderscheid op grond van geslacht kan opleveren. Het zijn in hoofdzaak vrouwen die in deeltijd willen werken en dus ondervinden vooral vrouwen nadelige gevolgen van het functie-vereiste 'voltijds werken'. De functies waarvoor deze eis wordt gesteld, zijn voor de betrokken vrouwen niet toegankelijk. Het vereiste van voltijds werken is alleen toegestaan als de werkgever een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren. Het is al jarenlang vaste jurisprudentie van de CGB om langs deze weg een recht op deeltijdwerk te constateren. Dat betekent niet dat het stellen van eisen aan de omvang van de arbeidsduur niet gerechtvaardigd zou kunnen zijn. De CGB eist dat de noodzaak van een bepaalde omvang van de arbeidsduur voor de betrokken functie vast komt te staan.38 In de rechtspraak wordt wisselend geoordeeld over de afwijzing van een deeltijdverzoek door de werkgever. Zoals gezegd, is het gebruikelijk om aan de norm van goed werkgeverschap te toetsen. Wat het resultaat van 37. ILO-verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk, Trb. 1994, 283, nog niet geratificeerd; Richtlijn 97/81/EG van de Raad van 15 december 1997 betreffende de door de Unice, het CEEP en het EVV gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, Pb. L. 14/9; voor een bespreking van de EU-richtlijn zie: S.Burri, De EG-richtlijn over deeltijdarbeid: een impuls voor Nederland?, SR 1998, p. 141-150. 38. Bijvoorbeeld: CGB Oordeel 98-56. 39. Ktg. Venlo 8 april 1998, JAR 1998, 102.

1999 nr 2

EVA C R E M E R S

EN YVONNE

KONIJN

deze toetsing zal zijn, is niet goed voorspelbaar. Het Kantongerecht Venlo was van oordeel dat de werkgever verplicht is om mee te werken aan een periode van deeltijdwerk bij wijze van proef.39 De rechter bevestigde hiermee een al vaker in de rechtspraak toegepaste regel.40 Het betrof een deeltijdverzoek in aansluiting op het ouderschapsverlof. Verzoekster voerde onder andere aan dat het werken in deeltijd tijdens het ouderschapsverlof geen problemen opleverde. Een andere zaak werd in het nadeel van werkneemster beslecht.41 Het betrof een geschil over een 32-urig dienstverband, zoals werkgever wilde, anders dan de 24 uur die werkneemster wilde werken. Ook in deze zaak wilde de werkneemster hetzelfde aantal uren blijven werken als tijdens het ouderschapsverlof. De kantonrechter overwoog ondermeer dat het niet aan de werkgever mag worden tegengeworpen dat het aantal gewerkte uren tijdens het ouderschapsverlof probleemloos was verlopen. Het Kantongerecht Rotterdam wees de vordering tot partiële ontbinding van de arbeidsovereenkomst af.42 Werkneemster wilde een driedaagse werkweek, werkgeefster wilde hoogstens akkoord gaan met een vierdaagse werkweek. De rechter meende dat voldoende aannemelijk was gemaakt dat het op bedrijfseconomische en bedrijfsorganisatorische gronden niet mogelijk was het verzoek van werkneemster te honoreren. De arbeidsovereenkomst werd geheel ontbonden zonder toekenning van een vergoeding aan werkneemster. Een conflict over de invulling van het part-time dienstverband leidde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van werkneemster. In dit geval met toekenning van vergoeding wegens het laakbare gedrag van de werkgever.43 Het verzoek tot gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst van een leerkracht uit het basisonderwijs teneinde in aansluiting op het ouderschapsverlof drie dagen te mogen te blijven werken, werd afgewezen.44 De publieke onderwij sbelangen van de werkgever behoeven niet te wijken voor de op zichzelf gerechtvaardigde redenen van de werknemer, zo overwoog de rechter. Voor anticipatie op nieuwe wetgeving zag de rechter geen aanleiding. Al met al is in de hier besproken periode in de gepubliceerde rechtspraak hoofdzakelijk afwijzend gereageerd op verzoeken van de werknemer die het werken in deeltijd mogelijk zouden maken. Mede hierom zijn werknemers gebaat met een goede wettelijke regeling van het recht op aanpassing van arbeidsduur. Geen onderscheid naar arbeidsduur Het verbod van onderscheid naar arbeidsduur is voor particuliere werkgevers en voor overheidswerkgevers vastgelegd in respectievelijk artikel 7: 648 BW en artikel 125 g Ambtenarenwet. Het verbod geldt ook voor degenen die niet op basis van een arbeidsovereenkomst 40. Ktg. Amsterdam 28 augustus 1995, RN 1995, 522; JAR 1995, 191; Ktg. Apeldoorn 16 december 1996, Prg. 1997, 4724, RN 1997, 759; Ktg. Rotterdam 5 september 1995, RN 1996, 563. 41. Ktg. Delft 5 juni 1997, RN 1997, 792. 42. Ktg. Rotterdam 22 oktober 1997, JAR 1998, 4; besproken door C.H.J. van Leeuwen, M.G. van der Werf, Recht op deeltijdarbeid revisited, ArbeidsRecht 1998, 4, p. 3-5. 43. Ktg. Rotterdam 2 juni 1998, Prg. 1998, 5008. 44. Ktg.'s-Gravenhage, 26 augustus 1998, JAR 1998, 241.

57

I


of ambtelijke aanstelling maar wel onder gezag arbeid verrichten. Het maken van onderscheid is verboden tenzij dit objectief gerechtvaardigd is. Het verbod van onderscheid strekt zich uit tot de voorwaarden waaronder de betrokken arbeidsverhouding wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd. Artikel III Woa (Wet onderscheid naar arbeidsduur) richt zich met eenzelfde verbod tot alle partijen die de arbeidsvoorwaarden (mede) bepalen. De CGB is bevoegd te oordelen over de vraag of in strijd met deze bepalingen wordt gehandeld. In de hier besproken periode hebben rechthebbenden regelmatig een beroep op de CGB gedaan. Er zijn geen gepubliceerde uitspraken gevonden van de gewone rechter over mogelijke schending van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur.

Al met al is in de hier besproken periode in de gepubliceerde rechtspraak hoofdzakelijk afwijzend gereageerd op verzoeken van de werknemer die het werken in deeltijd mogelijk zouden maken. De CGB oordeelde onder meer over het niet-toekennen door de werkgever van een onregelmatigheidstoeslag over inconveniënte uren aan uitzendkrachten en oproepkrachten, en over het niet-toekennen van een toeslag voor uren gewerkt op zon- en feestdagen aan hulpkrachten in enkele CAO's.45 De CAO's merkten personen die in de regel niet meer dan twaalf uur per week werken, aan als hulpkrachten. De CGB volgde in deze drie zaken dezelfde lijn en concludeerde dat er sprake was een verboden onderscheid naar arbeidsduur. Het argument van werkgeverszijde dat de benadeling van uitzend-, oproepen hulpkrachten ten opzichte van werknemers die gelijksoortige arbeid verrichten, gerechtvaardigd was omdat voor deze flexibele werknemers de betrokken uren niet inconveniënt zouden zijn, kon geen genade vinden. De CGB was van oordeel dat er sprake was van benadeling van de betrokken werknemers terwijl een identieke behandeling op z'n plaats was. De flexibele werknemers verrichten soortgelijke arbeid als andere werknemers en behoren een gelijk toeslagpercentage te ontvangen over de uren die als inconveniënt zijn aangemerkt. De Commissie stelde in de drie oordelen vast welke uren als inconveniënte uren waren gedefinieerd. Een ieder die op de aldus omschreven uren werkt, heeft aanspraak op de toeslag. Door deze aanpak van de Commissie bleek de vraag naar mogelijke en discutabele verschillen in subjectieve belevenis van verschillende werknemers van het werken op de betrokken uren niet 45. Respectievelijk in de oordelen 98-43, 98-44 en 98-106. 46. CGB 97-72; besproken door Marleen van Geffen in Rechtshulp 1997-11, p. 17-22. 47. HvJ EG, 15 december 1994, JAR 1995, 36; RN 1995, 483, m.nt. Elies Steijger. 48. K. Wentholt, Het discriminatieverbod en artikel 5 VN-vrouwenverdrag dwingen tot rekening houden met zorgtaken, Nemesis 1997

58

EVA

CREMERS

EN YVONNE

KONIJN

relevant te zijn en daarom niet nader te worden besproken. Het resultaat van deze Commissie-oordelen is dat verschillende soorten werknemers dezelfde aanspraken jegens de werkgever hebben terzake van de betaling van de inconveniënte uren. De beoordeling door de CGB van de aanspraken op overwerktoeslag van deeltijders over de gewerkte uren die de individueel bedongen arbeidsduur te boven gaan, leidt tot een ander resultaat. Het verschil in behandeling van deeltijders en voltijders op dit punt wordt door de CGB niet aangemerkt als strijdig met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur.46 De CGB legt zich neer bij het regeringsstandpunt dat in zaken als deze het Helmig-arrest van het EG-Hof moet worden gevolgd.47 In dat arrest merkte het Hof een overwerkvergoeding die alleen wordt uitbetaald bij overschrijding van de voltijdse arbeidsduur niet als benadeling van deeltijders aan omdat deeltijders bij een gelijk aantal arbeidsuren dezelfde beloning ontvangen als voltijders. Uit oordeel 97-72 blijkt dat de CGB wel moeite heeft met het regeringsstandpunt en daarmee met de redenering uit het Helmig-arrest. De Commissie geeft in overweging 4.4 aan dat hiermee wordt afgeweken van het uitgangspunt van het verbod van onderscheid naar arbeidsduur. Het uitgangspunt is dat de norm van de normale voltijdse werknemer moet worden losgelaten en dat werknemers gelijk behandeld moeten worden in evenredigheid met de omvang van hun dienstbetrekking. Wentholt heeft de aanpak van de CGB van de hand gewezen ondermeer omdat hieruit een te legistische benadering spreekt. Bovendien is het regeringsstandpunt in strijd met artikel 5 VN-vrouwenverdrag omdat deze bepaling dwingt tot het ter discussie stellen van de dominante voltijdse norm.48 Niet alle arbeidsvoorwaarden lenen zich voor de toepassing van het evenredigheidsbeginsel. Tijdens de parlementaire behandeling van de Woa is hieraan de nodige aandacht besteed.49 Het hangt af van de aard en de strekking van een arbeidsvoorwaarde of de toepassing van het evenredigheidsbeginsel al dan niet tot benadeling van deeltijders leidt, luidde de overweging. Aan de CGB zijn inmiddels meerdere arbeidsvoorwaarden voorgelegd. Het meest geruchtmakend zijn de oordelen van de CGB waarin is uitgesproken dat de toepassing van dit beginsel op de tegemoetkoming ziektekosten van ambtenaren die in deeltijd werken, tot benadeling van deeltijders leidt waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat.50 Deze zaken zijn met name geruchtmakend omdat de oordelen van de CGB aanleiding zijn geweest voor afspraken tussen het kabinet en de centrales voor overheidspersoneel. Er is afgesproken deze kwestie voor te leggen aan de CRvB en tevens dat het kabinet het oordeel van de rechter zal volgen.51 In de Kroniek Wgb en Awgb is al naar een aantal van deze oordelen verwezen.52 Daar is onder andere aan de orde gesteld dat de CGB in één van de oordelen over de ZKOO-regeling het bevoegd gezag (de werkgever) niet verantwoordelijk hield voor de uitnr. 6, p. 201,202. 49. TK, 1995-1996, 24 498, nr. 3, p. 9 - 12 en nr. 5, p. 11, 12. 50. CGB 97-140 tot en met 97-143; CGB 98-88 tot en met 98-90. 51. Voor een uitvoeriger bespreking: Eva Cremers, De ziektekostenvergoeding van deeltijders, School en wet 1998 nr. 8, p. 2-6. 52. Eva Cremers, Kroniek Wgb en Awgb, Nemesis 1998 nr. 5, p. 151, 152.

NEMESIS

I


voering van de ziektekostenregeling jegens de ambtenaar. De vraag is toen opgeworpen of dit oordeel een eenmalige uitglijder van de CGB was omdat het altijd vaste lijn is geweest dat een werkgever zich niet kan verschuilen achter de verplichting om een CAO of rechtspositieregeling uit te voeren omdat de werkgever een eigen verplichting inzake de naleving van de gelijke behandelingswetgeving heeft. Uit Oordeel 98-90 blijkt dat geen sprake is geweest van een uitglijder. Blijkens de overwegingen van de CGB handelt de werkgever zelf niet in strijd met het verbod van onderscheid naar arbeidsduur als het gaat om de uitvoering van een bepaling die de betrokken werkgever geen enkele ruimte laat tot individueel handelen of als betrokkene geen reële invloed heeft op de arbeidsvoorwaarde in kwestie of als betrokkene er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat niet in strijd met de gelijkebehandelingsvoorschriften werd gehandeld. Andere oordelen waarin de vraag aan de orde was of de toepassing van het evenredigheidsbeginsel tot benadeling van deeltijders leidt, hadden betrekking op arbeidsvoorwaarden zoals: reiskostenvergoeding (oordeel 97-111), naar rato toekennen van verlofdagen ter compensatie van het volgen van een EHBO-opleiding (oordeel 98-49), eigen bijdrage-regeling dienstauto (oordeel 98-15). De Commissie gaat na of deeltijders worden benadeeld door consequent een oordeel te geven over de aard en de strekking van de betrokken arbeidsvoorwaarde. Om een snel overzicht te krijgen van de nog vele andere oordelen van de CGB over onder andere de Woa, is het raadplegen van de oordelenladder in de Nieuwsbrief van de CGB of de inzichtelijke website van de Commissie (www.cgb.nl) een aanrader. Wijziging WOR De Wet op de ondernemingsraden (WOR) heeft meerdere wijzigingen ondergaan en is in gewijzigde vorm op 3 maart 1998 in werking getreden.53 De positie van vrouwen binnen de ondernemingen heeft geen speciale aandacht gekregen tijdens de parlementaire behandeling van de wet. Voor deeltijders die minder dan een derde van de normale arbeidsduur werkzaam zijn (veelal vrouwen), betekent de nieuwe WOR een verbetering. Het eenderde-criterium is geschrapt uit de WOR waardoor deze categorie werknemers nu in alle gevallen dezelfde medezeggenschapsrechten heeft als andere werknemers. Seksuele intimidatie Het sinds enkele jaren bestaande art. 3 Arbowet, waarin de werkgever wordt verplicht om seksuele intimidatie te voorkomen en daarop beleid te voeren lijkt in de rechtspraak zijn vruchten af te werpen.54 De werkgever wordt in de eerste plaats verantwoordelijk geacht voor een consequent en consistent beleid op dit terrein. Als 53. Stb. 1998, 107. 54. Zie voor een overzicht Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken, Ars Aequi Libri 1999. 55. Ktg. Haarlem 17 maart 1998, RN 1998, 924. 56. Ktg. Rotterdam 21 april 1998, RN 1998, 923. 57. Ktg. Alkmaar 19 augustus 1998, JAR 1998, 191. 58. Rb Amsterdam 6 februari 1997, RN-kort 1997, 708; Ktg. Zaan-

1999 nr 2

EVA

CREMERS

EN YVONNE

KONIJN

er aan dat beleid iets schort, draagt de werkgever daarvan het risico. In een bedrijf waar sprake is van een 'losse sfeer', waarin seksueel getinte gedragingen regelmatig voorkomen, is de werkgever primair verantwoordelijk voor problemen die daaruit voortvloeien.55 Wat betreft het te voeren beleid wordt een enkele verwijzing in een brochure voor het personeel naar het bestaan van een bedrijfsmaatschappelijk werkster voor dit soort zaken niet voldoende geacht.56 De werkgever is eveneens verantwoordelijk voor een zorgvuldige klachtenprocedure. Een werknemer die op grond van zeer vage klachten en na een onzorgvuldige procedure was geschorst wegens seksuele intimidatie, kreeg een schadevergoeding van ƒ 25.000,- toegewezen.57 Als het uitgezette beleid echter helder en duidelijk is en het personeel daarvan op adequate wijze op de hoogte is gesteld, wordt de werkgever weinig in de weg gelegd om sancties op te leggen.5^/ Dit wil overigens niet zeggen dat daarmee de praktijk, dat de slachtoffers van seksuele intimidatie genoodzaakt worden om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen, verleden tijd is geworden. Ook in het afgelopen jaar is dit een aantal keren voorgekomen, al dan niet met toekenning van een gepaste vergoeding. Wat dit laatste betreft valt niet vooraf te voorspellen hoe de hoogte van (met name de immateriële) schadevergoeding zal uitvallen.59 Het in kort geding vorderen van een schadevergoeding is, blijkens een arrest van het gerechtshof Amsterdam, evenmin een eenvoudige zaak.60

In een bedrijf waar sprake is van een 'losse sfeer', waarin seksueel getinte gedragingen regelmatig voorkomen, is de werkgever primair verantwoordelijk voor problemen die daaruit voortvloeien.

Een interessante optie is nog de combinatie van een ontbindingsverzoek met toekenning van een vergoeding en een vordering tot schadevergoeding wegens het niet nakomen van de zorg voor veiligheid op grond van art. 7:658 BW. De kantonrechter Rotterdam overwoog dat een werkgever die niet voldoet aan de verplichting ex art. 7:658 BW gehouden is de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden. Daaraan doet in beginsel niet af dat reeds een vergoeding is toegekend door de kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Deze vergoeding is gebaseerd op wat de kantonrechter billijk acht, terwijl het in deze procedure gaat om een vergoeding van de volledige schade, die eiseres ten gevolge van de tekortkoming van de werkgever in zijn zorgplicht ondervindt. In het bewusdam 1 juli 1998, JAR 1998, 158; Rb. Amsterdam 3 december 1997, RN 1998, 875 m.nt. Astrid Mattijssen. 59. Ktg. Utrecht2 april 1997, RN-kort 1997,763; Ktg. Rotterdam 19 augustus 1997, RN 1998, 873; Ktg. Utrecht 24 november 1997, RN 1998, 874; Ktg. Haarlem 17 maart 1998, 924. 60. Hof Amsterdam 20 juli 1995, RN-kort 1997, 707.

59

I


te geval werd de vordering echter afgewezen omdat niet was komen vast te staan dat eiseres inkomensschade heeft ten gevolge van de seksuele intimidatie. Immateriële schadevergoeding was in casu ook niet aan de orde, omdat al een vergoeding van ƒ 12.000,was overeengekomen en niets was gesteld dat een hogere vergoeding rechtvaardigde.61 Tenslotte In de noten zijn verschillende relevante publicaties te vinden. Daarnaast zijn de volgende publicaties nog het vermelden waard: - Margo Brouns, Lilian Halsema en Jeanne de Bruijn, Waardering van werk: Opstellen over functiewaardering en sekse, Amsterdam, VU Uitgeverij 1996. - R. Holtmaat e.a., Vrouw & Recht, Nijmegen 1997, waarin onder meer: K. Wentholt, Inkomen uit arbeid, M. Driessen en A. Veldman, Inkomensonzekerheid, M. Monster, Moederschap en arbeid. - Andreas Mittman, Gleichbehandlung von Frauen und Mdnnern im niederlandischen und deutschen Arbeitsleben, Ein Rechtsvergleich auf EU-rechtlicher Grundlage, Sinzheim, Pro Universitate Verlag 1997. - H.F. de Vries en E.C. van Hoorn, Emancipatie in arbeidsorganisaties, Den Haag, Arbeidsinspectie, 1997. Dit bevat een inventarisatie van afspraken

EVA

CREMERS

ENYVONNE

KONIJN

omtrent emancipatie in CAO's. Dit rapport geeft echter een te positief beeld van de rechten van individuele werknemers, omdat onvoldoende is gekeken naar de precieze inhoud van de CAO-bepalingen. Bovendien is het begrip 'regeling' zo ruim geformuleerd, dat ook een beslissing in een individueel geval als regeling is aangemerkt. (W.C. Monster, E. Cremers, L. Willems, Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid, Den Haag 1998, p. 240 e.v.). - Bart Hessel, Joop Schippers, Jacques Siegers (red.), Labour Market Inequality between Men and Women, Current Issues in Law and Economics, Thesis Publishers, Amsterdam 1996. - F.J.L. Pennings (ed.), Telework in the Netherlands, Hugo Sinzheimer Instiutuut, serie Studies and reports, Amsterdam 1997 (Zeer kritisch besproken door LP. Asscher-Vonk, SMA 1997, 321). - Onderzoek Flexibilisering van de arbeid. Een onderzoek naar aspecten van (interne) flexibilisering in bedrijven. Op 10 juli naar de kamer gestuurd. - Stichting FNV Pers/FNV Vrouwensecretariaat, Meer of Minder, over werken in deeltijd, september 1998. - Rikki Holtmaat, Seksuele intimidatie op de werkplek: de stand van zaken, Ars Aequi Libri, 1999.

61. Ktg. Rotterdam 21 april 1998, RN 1998, 923.

60

NEMESIS

AANHANGIGE ZAKEN KNELPUNTEN IN DE KINDEROPVANG

In dit artikel worden de CAO-bepalingen inzake kinderopvang geanalyseerd. Uit het onderzoek blijkt dat 61 procent van de werknemers in Nederland onder een CAO valt waarin afspraken gemaakt zijn over kinderopvang. Hierbij is in vier van de vijf CAO's het huren of kopen van een opvangplaats of een onkostenvergoeding geregeld en in een op de vijf een intentie terzake uitgesproken of een behoeftenonderzoek gepland. De grootste knelpunten zijn het tekort aan opvangplaatsen voor nul- tot vierjarigen en het veel grotere tekort voor vier- tot twaalfjarigen. De vraag naar opvang is sterker gegroeid dan het aanbod. Verder zijn de kosten van kinderopvang voor werkgevers te hoog in bedrijven en sectoren waarin relatief veel vrouwen werken. Dit leidt vooral in de zorgsector en het onderwijs tot problemen. Er zouden betere regelingen moeten komen waarin de werkgevers van beide partners worden aangesproken op de kosten van kinderopvang. In de verkiezingsstrijd vorig jaar waren alle politieke partijen het op één punt met elkaar eens: de kinderopvangvoorziening moest worden uitgebreid. In het regeerakkoord werd vervolgens afgesproken de overheidsbijdrage, op dat moment ruim 400 miljoen gulden, te verdubbelen. In de laatste troonrede stond: 'De kinderopvang en naschoolse opvang krijgen de komende jaren een belangrijke financiële impuls. Er wordt een wetsvoorstel Basisvoorziening Kinderopvang voorbereid'. 1 In deze W e t Basisvoorziening Kinderopvang stelt de overheid via de gemeenten structurele bijdragen ter beschikking om het aanbod van kinderopvangvoorzieningen te vergroten en de kindplaatsen betaalbaar te houden. De opvangcapaciteit moet verdubbeld worden, waarbij een accent wordt gelegd op de buitenschoolse opvang voor oudere kinderen t o t en met twaalf jaar.2 Uitbreiding van kinderopvangcapaciteit is hard nodig. Enkele huidige knelpunten in de kinderopvang, zoals in dit artikel geanalyseerd, worden echter niet opgelost. W e baseren ons, behalve op recente onderzoeksrapporten van anderen, op twee door ons zelf uitgevoerde onderzoeken naar afspraken over kinderopvang in CAO's en naar uitbreiding van deze afspraken naar mannelijke werknemers. 3

Een terugblik Toen in de jaren zeventig de vraag van werkende moeders naar kinderopvang sterk toenam, kwam de overheid onder druk te staan om ook subsidie te verlenen voor de opvang van kinderen van wie de moeders niet in een achterstandssituatie verkeerden. 4 T o t dan toe waren de 'bewaarplaatsen' bedoeld voor kinderen waarvan de moeders overdag niet in staat waren voor hen te zorgen. In 1982 bepleitten vele organisaties, van Emancipatieraad t o t 1. Zie NRC Handelsblad van 15 september 1998. 2. Kabinetsformatie 1998, Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 26 024, nr. 10 3. C. van den Brekel, Kinderopvang binnen Cao's, FNV, 1997, en C. van den Brekel en K.G. Tijdens, Wat kost kinderopvang? Een onderzoek voor CESMETEL naar de kosten van kinderopvang voor mannen werkzaam in metaal- en electrotechnische industrie, Universiteit van Amsterdam, 1997.

1999 nr 2

Gezinsraad, bij de overheid dat kinderopvang een basisvoorziening moest zijn. De overheid meende echter dat kindercentra wel in de private markt zouden ontstaan en wilde alleen via fiscale maatregelen aan de wensen tegemoet komen. Ze vond, net als overigens werkgevers- en werknemersorganisaties, de opvangvan kinderen een zaak van de ouders. De private markt bleek bij de kinderopvang evenwel niet te werken, de wachtlijsten voor de gesubsidieerde kinderdagverblijven werden steeds langer, de economische recessie ging voorbij, de vraag naar arbeidskrachten trok aan en de vraag naar kinderopvang werd steeds groter. In 1987 eisten diverse vakbonden, onder druk van hun vrouwensecretariaten en hun vrouwelijke leden, voor het eerst dat er kinderopvangvoorzieningen geregeld zouden worden in de arbeidsvoorwaarden. Zolang de overheid in gebreke bleef, zouden werkgevers een bijdrage moeten leveren aan de kosten die hun werknemers maakten voor de kinderopvang. Al snel volgden de eerste CAO's waarin afspraken werden gemaakt. Werkgeversorganisaties en vakbonden bleven van mening dat ook de overheid een bijdrage zou moeten leveren aan de financiering van de kinderopvang.

De Stimuleringsmaatregelen Eind jaren tachtig veranderde ook de overheid haar opvattingen over kinderopvang. In 1989 herzag het kabinet haar standpunt: de kinderopvang moest worden uitgebreid. Deze uitbreiding moest worden gefinancierd uit belastingopbrengsten door de afschaffing van de aanvullende arbéidstoeslag voor tweeverdienende jonge ouders en de buitengewone lastenaftrek eenoudergezinnen, zoals door de Commissie O o r t voorgesteld in het kader van de belastingherziening. Op deze manier zou elk jaar ongeveer I 30 miljoen gulden beschikbaar komen. Toen de regering viel en het kabinet Lubbers III in dat jaar aantrad, werd bij de kabinetsformatie afgesproken om bovenop de Oort-gelden extra geld uit te trekken voor uitbreiding van kinderopvangvoorzieningen. Per I januari 1990 werd de Stimuleringsmaatregel kinderopvang 1990-1993 van kracht: teneinde de arbeidsparticipatie van vrouwen te vergroten moest het aantal opvangplaatsen met 49 duizend toenemen. Er waren op dat moment ruim twintigduizend plaatsen.5 Er werd vooral subsidie gegeven voor nieuwe opvangplaatsen in kinderdagverblijven, maar ook voor gastouderopvang, buitenschoolse opvang en 24-uurs opvang. In eerste instantie gold de subsidie alleen voor de opvang van kinderen t o t vier jaar, maar vanaf 1991 ook voor oudere kinderen. Kinderopvang is een gemeenschappelijk belang en daar4. Deze en volgende alinea is gebaseerd op hoofdstuk 2 uit K.G. Tijdens en S. Lieon, Kinderopvang in Nederland. Organisatie en financiering, Utrecht, Jan van Arkel, 1993. 5. De cijfers in deze paragraaf over het aantal opvangplaatsen zijn ontleend aan A. van Doorne-Huiskes, F. Hulsker en C. Twisk, Witte vlekken in de kinderopvang, Den Haag, Emancipatieraad, 1996. de

61

I

KINDEROPVANG

mee een gezamenlijke verantwoordelijkheid van ouders, overheden en arbeidsorganisaties, zo staat in artikel 7 van de Stimuleringsmaatregel. De overheid verwachtte dan ook nadrukkelijk medefinanciering. Gemeenten, ouders en bedrijven behoorden bij te dragen in de kosten van de opvang. In dit kader nam de uitbreiding van opvangplaatsen voor het bedrijfsleven een bijzondere plaats in. In overleg met het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) en de Stichting van de Arbeid werd vastgelegd dat zeventig procent van de nieuw te creëren opvangplaatsen bestemd was voor bedrijven, gelijkelijk verdeeld over de profit- en de non-profit-sector. Ook kregen bedrijven korting. De uitvoering van het beleid werd overgelaten aan gemeenten. Het ministerie van VWS kende gemeenten per gerealiseerde kinderopvangplaats in 1990 een bedrag van ƒ 5000,- toe en als het een bedrijfsplaats betrof, werd aan het desbetreffende bedrijf een premie uitgekeerd variërend van ƒ 2000,- t o t ƒ 5000,-.6 In 1991 werd de Stimuleringsmaatregel aangepast: in plaats van een jaarlijkse subsidie ontvingen gemeenten een projectsubsidie voor enkele jaren. Het normbedrag voor een opvangplaats werd verhoogd naar ƒ 5300,- en een bedrijf ontving ƒ 2000,-. Het budget dat hiervoor beschikbaar was, steeg t o t 254 miljoen gulden per jaar in 1993. De doelstelling van de maatregel was vrijwel gehaald, want er waren in dat jaar bijna 68 duizend opvangplaatsen. Een overgangsregeling Voor de periode 1994-1995 gold een overgangsregeling. De sector zou zich zo beter kunnen voorbereiden op de verdere decentralisatie van overheidssubsidies, die per januari 1996 van kracht zou worden. Het doel was de ontstane opvangcapaciteit te consolideren en zo mogelijk nog uit te breiden. In deze twee jaar nam het aantal opvangplaatsen weliswaar met drieduizend toe t o t bijna 71 duizend, maar er was inderdaad meer sprake van consolidatie dan van groei. Per I januari 1996 werden de subsidiegelden voor kinderopvang gedecentraliseerd naar het Gemeentefonds en het subsidiebedrag werd verlaagd met een zogenaamde decentralisatiekorting van zeventien procent. Dit kwam in 1996 neer op een subsidiebedrag van ongeveer 4000 gulden per bestaande opvangplaats. Desondanks sloegen de lokale initiatieven goed aan, want er waren eind 1996 al 75.500 opvangplaatsen.7 De vraag bleef onverminderd groot: er stonden nu 55 duizend kinderen op de wachtlijsten van kinderdagverblijven.8 De toenmalige Commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid bepleitte uitbreiding van de kinderopvang t o t honderdduizend plaatsen, opdat het door haar gewenste combinatiescenario kon worden gerealiseerd.

C A R O L I N E

V A N

D E N

B R E K E L

E NK E A

T I J D E N S

derlijke stichting die het beheer voert over de plaatselijke kinderopvangvoorzieningen. Sommige gemeenten overwegen meer marktwerking bij de toekenning van de subsidiegelden door ook het groeiend aantal particuliere kinderdagverblijven een mogelijkheid te bieden in aanmerking te komen voor de subsidiegelden.

De rol van bedrijven De enorme groei van de kinderopvang is vooral toe te schrijven aan de groei van bedrijfsplaatsen. Al in de jaren zestig hadden enkele bedrijven, geconfronteerd met grote tekorten aan vrouwelijke arbeidskrachten, bedrijfscrèches opgezet, maar deze waren met de verdwijnende tekorten veelal een stille dood gestorven. In de tweede helft van de jaren tachtig begonnen opnieuw enkele bedrijven en instellingen kinderopvang voor hun personeel te regelen. Zij stonden onder druk van enerzijds hun vrouwelijke werknemers die in steeds grotere getale na de geboorte van het kind wilden blijven werken en rechtstreeks of via emancipatiecommissies en ondernemingsraden hun werkgever vroegen om kinderopvang te regelen en anderzijds de vakbonden die in CAO's afspraken over kinderopvang wilden maken. Met de Stimuleringsmaatregel kreeg de bedrijfsopvang een meer uniform karakter. Twee manieren werden dominant: bedrijven kochten/huurden opvangplaatsen in gesubsidieerde kinderdagverblijven of ze vergoedden geheel of gedeeltelijk de kosten die ouders maakten voor kinderopvang. De ouders moesten dan zelf een plaats zien te vinden. Een enkele keer werden bedrijfscrèches opgezet, vooral als er bijzondere omstandigheden waren zoals nachtarbeid of ploegendiensten. Bedrijven die bedrijfsplaatsen kochten of die kosten vergoedden, deden dit vrijwel altijd op grond van de CAO, waaronder het bedrijf viel. Bedrijven die niet onder een C A O vielen, kenden soms een bedrijfsregeling waarin afspraken over kinderopvang waren gemaakt. In de loop van de jaren negentig wordt de kinderopvang inderdaad voor een steeds groter deel gefinancierd door bedrijven. Bestond in 1989 nog slechts zeven procent van de baten van de kindercentra uit bijdragen van bedrijven, in 1995 is dit opgelopen tot 33 procent. 9 Ook de wijze van financiering kristalliseert uit. Steeds vaker financieren bedrijven of bedrijfstakken opvangplaatsen door een vast bedrag of een percentage van de loonsom in een zogenaamd 'sociaal fonds' te storten en dit bedrag te reserveren voor kinderopvang. Zonder de financiering door het bedrijfsleven, zoals vastgelegd in CAO's, zou de kinderopvang in ons land heden ten dage beduidend slechter geregeld zijn. In de ons omringende landen is de bijdrage van werkgevers aan de kosten van kinderopvang vaak veel geringer. Daarentegen is de bijdrage van ouders en soms van de overheid groter.

Op dit moment hebben diverse gemeenten inmiddels de toekenning van gelden uit het Gemeentefonds ten behoeve van de kinderopvang gereguleerd, vaak via een afzon-

De afspraken in CAO's

6. De in deze paragraaf genoemde bedragen voor opvangplaatsen zijn ontleend aan Van Doorne-Huiskes e.a., 1996, op cit. 7. C. von Grumbkow, Kinderopvang klaar voor nieuwe groeispiirt, VOG Utrecht, 1998. De VOG is de Vereniging van Ondernemingen in de

Gepremieerde en Gesubsidieerde sector, waarbinnen een Sectie Kinderopvang actief is. 8. C. von Grumbkow, 1998, op cit. 9. CBS, Kindercentra / 995, Voorburg/Heerlen, 1997.

62

In 1997 zijn de kinderopvangafspraken geïnventariseerd,

NEMESIS

I

KINDEROPVANG

voorzover opgenomen in CAO's en in enkele personeelsregelingen van bedrijven en instellingen.10 Beoogd werd de dekkingsgraad per sector te onderzoeken: hoeveel werknemers werken bij een organisatie waar een afspraak over kinderopvang is gemaakt in de CAO of bedrijfsregeling? Bedacht moet worden dat er in Nederland ongeveer negenhonderd CAO's zijn, waarvan ruim honderd voor een substantieel aantal werknemers. In 1996 vallen 4,9 van de bijna 5,5 miljoen werknemers onder een CAO, ofwel negentig procent." Hiervan valt weer meer dan driekwart onder de honderd grootste CAO's. Uit het onderzoek blijkt dat de dekkingsgraad van alle sectoren samen 61 procent is. Dat wil zeggen dat 3,68 miljoen werknemers in Nederland bij een werkgever werken die gehouden is aan een of andere regeling inzake kinderopvang. Om welke soorten afspraken over kinderopvang gaat het? Voor 58 procent van de 3,68 miljoen werknemers geldt een regeling dat de werkgever een opvangplaats koopt of huurt. Voor twintig procent geldt dat er een behoeftenonderzoek loopt, een intentieverklaring is afgesloten of een experiment wordt gedaan. Voor zeventien procent geldt een onkostenvergoeding. Voor drie procent is een reservering gemaakt, waarbij een percentage van de loonsom wordt gestort in een fonds. En tenslotte is er voor één procent een bedrijfscrèche. De regelingen over behoeftenonderzoek, intentieverklaring of experiment zullen mogelijk bij een volgende CAO-ronde worden omgezet in regelingen inzake huren/kopen of onkostenvergoeding. Dergelijke afspraken zijn vrij gebruikelijk als voor het eerst in een CAO een afspraak over kinderopvang wordt gemaakt. Bij gebrek aan gegevens kon het aantal werknemers dat onder een CAO valt niet worden uitgesplitst naar mannen en vrouwen. Omdat een aantal regelingen alleen toegankelijk is voor vrouwelijke werknemers kan dit dus leiden tot een overschatting van de dekkingsgraad. Anderzijds zijn alleen de grote CAO's en slechts een beperkt aantal bedrijfsregelingen in de analyses meegenomen, waardoor de dekkingsgraad mogelijk wat wordt onderschat. Uitgesplitst naar sectoren is het dekkingspercentage het hoogst bij de overheid en de industrie (88 procent) en het laagst bij de landbouw en visserij (0 procent). Zie verder tabel I. De grootste CAO's waarin in het onderzoeksjaar niets is geregeld op het gebied van kinderopvang zijn die voor de uitzendbranche met 130 duizend werknemers, die voor het levensmiddelenbedrijf en winkelpersoneel met 180 duizend werknemers en die voor het beroepsgoederenvervoer met 103 duizend werknemers. Als gekeken wordt naar de honderd grootste CAO's, dan vallen 722 duizend werknemers onder een CAO waarin geen enkele afspraak over kinderopvang staat. Anders dan uit de tabel naar voren komt, is vooral in de zorgsector de situatie zorgelijk. Wel zijn hier veel afspraken gemaakt, maar deze bevatten voornamelijk intentieverklaringen, waarbij de werkgever niet verplicht is kinderopvang te verstrekken. 10. Zie Van den Brekel, 1997, op cit 11. Volgens de Enquête Beroepsbevolking 1996 (CBS, 1997) zijn er 5,459 miljoen werknemers; volgens de Arbeidsinspectie vallen 4,9 miljoen werknemers onder een cao of een algemeen verbindende verklaring, zie ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Najaarsrapportage cao-afspraken 1997, 1997. 12. Voor deze laatste sector hebben de auteurs de kosten berekend

1999 nr 2

C A R O L I N E

V A ND E NB R E K E L

EN K E A T I J D E N S

Tabel 1. Percentage werknemers dat in 1997 onder een CAO met een afspraak over kinderopvang valt (dekkingsgraad per sector). Sector

Industrie Overheid Onderwijs Zorg Nutsbedrijven, bouwnijverheid, handel, hotel- en restaurantwezen, transport- en communicatiebedrijven Dienstverlening Landbouw en visserij Totaal

Dekkingsgraad 88% 88% 83% 76% 49%

35% 0% 61%

Bron: Van den lirekei, 1997, op cit.

De toegankelijkheid van kinderopvang De vraag kan worden gesteld of de CAO-afspraken inzake huren, kopen, onkostenvergoeding of bedrijfscrèche toegankelijk zijn voor alle werknemers die onder de CAO vallen. Als er een onderscheid wordt gemaakt tussen groepen werknemers, dan betreft dat vrijwel altijd de afspraak dat alleen vrouwen, en soms ook alleenstaande mannen, van de regeling gebruik kunnen maken. Het gaat hier om een aantal CAO's in de industrie en de zakelijke en overige dienstverlening. Soms zien we dat in een volgende CAO-ronde zo'n regeling ook wordt opengesteld voor mannen, zoals recent gebeurde bij de CAO voor het verzekeringsbedrijf en de CAO voor de metaal- en electrotechnische industrie.12 Enkele werkgevers hebben in het verleden wel eens geprobeerd alleen een regeling voor vrouwen in hogere functieschalen af te spreken. Niet alleen zijn deze werknemers vanwege hogere wervings- en inwerkkosten vaak moeilijker te vervangen, ook betalen ze volgens de VWSadviestabel voor ouderbijdragen een hogere eigen bijdrage waardoor het deel dat door de werkgever wordt betaald lager uitvalt.13 Het is daarom voorstelbaar dat werkgevers in CAO's liever de kinderopvang voor hoger dan voor lager personeel zien geregeld. De vakbonden echter zijn tegen zo'n onderscheid. Uit het onderzoek bleek dat in vrijwel geen enkele CAO op dit punt een onderscheid wordt gemaakt. Het totale bedrag dat de werkgever of de bedrijfstak jaarlijks maximaal aan kinderopvang zal besteden is in sommige CAO's niet en in andere wel vastgelegd. De verwachting over de te maken kosten is meestal gebaseerd op een behoeftenonderzoek of op ervaringen uit voorgaande jaren. In de meeste CAO's is het gereserveerde bedrag toereikend om aan de wens van alle werknemers/ouders wanneer ook mannelijke werknemers van de regeling gebruik zouden kunnen maken, Van den Brekel en Tijdens, 1997, op cit. 13. De VWS-tabel is een tabel waarin het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een richtlijn geeft bij de bepaling van de ouderbijdragen. Deze tabel is progressief van aard, dat wil zeggen dat ouders met een laag inkomen minder bijdragen dan ouders met een hoog inkomen.

63

I

KINDEROPVANG

tegemoet te komen. In een aantal bedrijfstakken is dat echter niet het geval en ontstaan wachtlijsten. De onderwijssector heeft vermoedelijk de langste wachtlijst. In de CAO voor het primair, voortgezet, agrarisch en middelbaar beroeps-onderwijs met tezamen 260 duizend werknemers is jaarlijks 13 miljoen gulden beschikbaar. Dit zou aangevuld moeten worden met nog eens 10 miljoen gulden om de wachtlijsten weg te werken en de recente wervingscampagne voor leraren in het basisonderwijs succesvol af te ronden.14 Gelden de regelingen uitsluitend kinderen tot vier jaar, of zijn er ook opvangvoorzieningen voor oudere kinderen? In de meeste CAO's wordt uitsluitend de opvang van jonge kinderen geregeld. Een enkele CAO voorziet in opvang voor kinderen tot zeven jaar en er is een aantal CAO's waarin de regeling tot twaalf jaar geldt. Uit het onderzoek blijkt dat aan buitenschoolse opvang voor kinderen tussen vier en twaalf jaar nog maar weinig wordt gedaan, maar dat vrijwel alle FNV-bonden hun aandacht willen verleggen naar de buitenschoolse opvang zodra de opvang van de jonge kinderen goed is geregeld.15 De ouderbijdrage Voor werknemers die volgens de CAO gebruik kunnen maken van kinderopvang geldt een tripartite financieringsstelsel: overheid, werkgevers en werknemers betalen mee aan de kosten van de opvang. Als in een CAO afspraken zijn gemaakt over het huren of kopen van een opvangplaats, dan betaalt de werknemer/ouder een ouderbijdrage die volgens de meeste CAO's wordt bepaald aan de hand van de VWS-tabel. Uitzonderingen zijn ondermeer de CAO's voor de thuiszorg, Albert Heijn, het schildersbedrijf, KPN en KBB, waar andere ouderbijdragen gelden. Dit kan hogere bijdragen betreffen, maar ook een andere progressiviteit in de ouderbijdragetabel. Ook in CAO's waarin een onkostenvergoeding is afgesproken, zoals in de CAO voor bejaardentehuizen, gelden soms andere regels voor de financiële tegemoetkoming. Ook al lijkt een ouderbijdrage die aan de hand van de VWS-tabel wordt bepaald het meest objectief, er dienen zich wel enkele problemen aan. De ouderbijdragen stijgen al jaren sneller dan officieel door het ministerie wordt aangegeven. Dit komt doordat alleen de bijdragen die de ouders volgens de tabel moeten betalen worden geïndexeerd en niet de inkomensgroepen. Daardoor kunnen ouders ten onrechte in een hogere inkomensgroep worden ingedeeld. Bovendien blijkt uit de VWS-tabel niet welke bijdragen moeten worden betaald voor flexibele opvang. Mannelijke en vrouwelijke werknemers zijn niet gelijk verdeeld over de sectoren. Zo zijn vrouwen ondervertegenwoordigd in de landbouw, industrie, bouw en transport, maar oververtegenwoordigd in de zorg, het onderwijs en bij de overheid. De werkgevers in deze laatste sectoren krijgen daardoor naar verhouding veel zwaardere financiële lasten van de kinderopvang te dragen. Immers,

C A R O L I N E

V A N D E N B R E K E L

E N K E A

T I J D E N S

meestal vragen ouders kinderopvang aan bij de werkgever van de moeder en pas als hier geen regeling geldt, gaat de partner onderzoeken of dit bij zijn/haar werkgever wel het geval is. Vooral grote 'vrouwensectoren' als de zorg en het onderwijs hebben hiermee te maken. In deze sectoren zijn door het grote beroep op de kinderopvangregelingen de totale werkgeverslasten aanmerkelijk hoger dan in de 'mannensectoren'. De zogenaamde vijftig procent-regeling, waarbij de werkgevers van beide partners elk vijftig procent van de werkgeverskosten betalen, biedt een uitkomst, maar wordt nog weinig toegepast. Het ligt meestal niet op de weg van de werkgever om de werknemer te vragen naar eventuele rechten van de partner. Veelal zijn het de stichtingen die bemiddelen bij het vinden van een opvangplaats, die er ook op toezien dat de werkgevers van beide ouders, indien beiden recht op kinderopvang hebben, meebetalen. Als de vijftig procent-regeling consequent zou worden uitgevoerd, zou het voor bedrijven in de 'vrouwensectoren' aantrekkelijker, want goedkoper, zijn om een toereikende kinderopvangregeling aan het personeel aan te bieden. Dit veronderstelt wel dat er in elke bedrijfstak afspraken over kinderopvang zijn en bovendien zouden deze regelingen zoveel mogelijk identiek moeten zijn. De fiscale maatregelen De overheid komt via fiscale maatregelen bedrijven tegemoet in de kosten die zij maken voor de kinderopvang van hun werknemers. Vanaf I januari 1996 geldt een fiscale maatregel, waardoor werkgevers twintig procent van de netto kosten mogen inhouden op de af te dragen loonbelasting en premie volksverzekering. Dat is geen probleem bij bedrijfsregelingen, maar wel bij CAO's die betrekking hebben op hele bedrijfstakken of op een aantal bedrijven. Daar wordt de financiering van kinderopvang meestal geregeld via een sociaal fonds, waaraan de deelnemende bedrijven naar rato van de loonsom bijdragen. Ook stortingen in een fonds kunnen in principe leiden tot een verminderde afdracht van de loonbelasting onder voorwaarde dat de gelden in het fonds nagenoeg geheel worden besteed aan kinderopvang. Dit is een knelpunt bij fondsen die een breder doel nastreven, zoals de reeds lang bestaande O&O fondsen die in de industrie en de bouw gebruikelijk zijn.16 Als er een regeling voor kinderopvang in de CAO tot stand komt, wordt de financiering hiervan vaak geregeld via dergelijke fondsen, maar daarmee wordt de fiscale aftrek wel een knelpunt. Eén van de voordelen van een fonds is dat de kosten van het werkgeversdeel van de kinderopvang naar rato van de loonsom gespreid zijn over de deelnemende bedrijven, ongeacht hoeveel werknemers gebruik maken van de opvang. Daardoor krijgen bedrijven met veel vrouwelijke werknemers niet met hogere kosten te maken dan bedrijven met veel mannelijke werknemers. Echter, het fiscale voordeel van twintig procent vloeit naar individuele werkgevers en niet naar de fondsen. Als het belastingvoordeel direct aan het fonds zou toevloeien, zou er in het fonds meer geld beschikbaar komen voor kinderopvang.

14. Zie Wachtlijst kinderopvang voor leraren nu driejaar, in de Volkskrant, ling, waaruit bijvoorbeeld scholing voor werknemers wordt betaald, I september 1998. maar soms ook wel reclamecampagnes om het imago van de bedrijfstak 15. Zie Van den Brekel, 1997, op cit. te verbeteren. 16. O&O fondsen zijn bedrijfstakfondsen voor Opleiding en Ontwikke-

64

NEMESIS

I

KINDEROPVANG

Tenslotte kunnen bedrijven die vennootschapsbelasting betalen nog eens ruim eenderde van de gemaakte kosten van de belastbare som aftrekken. Bedrijven die geen vennootschapsbelasting betalen kunnen uiteraard geen aanspraak maken op deze aftrek. In de sectoren waar geen vennootschapsbelasting wordt betaald, zoals de zorg en het onderwijs, worden de kosten die bedrijven maken voor de kinderopvang, hierdoor naar verhouding duurder dan in grote delen van het bedrijfsleven. Hier gaat het vooral om een aantal grote 'vrouwensectoren'.

Wie maakt gebruik van kinderopvang Kinderopvang vindt nog steeds grotendeels plaats via informele opvang bij buren, familie of een oppas thuis. Op dit moment worden naar schatting 500 duizend kinderen informeel opgevangen, terwijl uit de wachtlijsten blijkt dat ouders liever formele kinderopvang willen. Ouders die gebruik maken van formele kinderopvang behoren in Nederland tot een select gezelschap. Slechts acht procent van alle kinderen heeft een plek in de formele kinderopvang; in een aantal West- en Noord-Europese landen is dit percentage veel hoger.17 Het is mogelijk te onderzoeken welke huishoudens gebruik maken van formele opvang, hier gedefinieerd als opvang in kinderdagverblijven, in crèches, bij een gastouder of door een externe oppas. Een groot onderzoek uit 1995 (AVO'95), waarin ondermeer is gevraagd naar het gebruik van diverse kinderopvangvoorzieningen, geeft hierin meer inzicht.18 Daaruit blijkt dat kinderopvang vooral een aangelegenheid is van tweeverdieners (zie tabel 2). Van de tweeverdienershuishoudens waarin tussen 1991 en 1995 een of meer kinderen zijn geboren, maakt 43 procent gebruik van formele kinderopvang. Van de alleenverdienershuishoudens is dit slechts zeven procent. Kijken we naar alle huishoudens die gebruik maken van formele kinderopvang, dan blijkt dat 77 procent daarvan een tweeverdienershuishouden is. De formele kinderopvang wordt dus voornamelijk gebruikt door de groep waarvoor ze in toenemende mate bedoeld is: werkende ouders. Het gebruik van kinderopvang hangt sterk samen met de leeftijd van werknemers, maar dat ligt voor de hand. Uit AVO'95 blijkt dat van alle vrouwelijke werknemers in de leeftijdsgroep van 25 t o t 29 jaar negen procent gebruik maakt van formele kinderopvang, bij de 30- tot 34-jarigen is dit opgelopen t o t 23 procent en bij de 35- tot 39-jarigen is het twaalf procent. Bij mannelijke werknemers is hetzelfde patroon te zien maar zijn de percentages lager: van de 30- t o t 34-jarigen maakt veertien procent gebruik van formele kinderopvang en bij de 35- t o t 39-jarigen is het tien procent. In alle overige leeftijdsgroepen varieert het gebruik tussen nul en vier procent. Het zijn dus vooral de dertigers die gebruik maken van formele kinderopvang. Het gebruik van kinderopvang hangt ook sterk samen met het opleidingsniveau van werknemers. Van alle vrouwe-

17. M. Moene, Kinderopvangregelingen in Nederland en enkele Europese lan-

den, WODC, 1997. Het betreft hier cijfers van de Europese Commissie over 1995 voor nul- tot driejarige kinderen. 18. Voor dit artikel zijn aanvullende berekeningen gemaakt, gebaseerd op het Aanvullend Voorzieningen Onderzoek 1995 van het Sociaal en Cultureel Planbureau (I. Stoop, AVO'95, Steinmetzarchief, PI 304). Voor

1999 nr 2

C A R O L I N E

V A N D E NB R E K E L

E N K E A T I J D E N S

Tabel 2. Percentage huishoudens, uitgesplitst naar huishoudenstype, dat in 1995 gebruik maakt van formele kinderopvang, dat wil zeggen een kinderdagverblijf, crèche, gastouder of externe opvang. Het betreft alleen huishoudens waartussen 1991 en 1995 een kind is geboren (N=2278). Huishoudenstype eenouderhuishouden alleenverdienershuishouden tweeverdienershuishouden huishoudenstype niet ingedeeld totaal

A 15% 7% 43% 17% 21%

6 2% 18% 77% 3% 100%

A = Percentage van de huishoudens dat opvang gebruikt B = Verdeling van huishoudens met kinderopvang bron: Data van het Aanvullend Voorzieningen Onderzoek 1995, Sociaal Cultureel Planbureau.

lijke werknemers met een basisopleiding maakt twee procent gebruik van formele kinderopvang, met een lbo/mavo-opleiding loopt dit op tot zes procent, met een havo/mbo/vwo-opleiding is het al negen procent en met een hbo/wo-opleiding elf procent. Bij mannelijke werknemers is hetzelfde patroon maar met lagere percentages te zien: van alle mannelijke werknemers met een basisopleiding en met een lbo/mavo-opleiding maakt drie procent gebruik van formele kinderopvang, met een havo/mbo/vwo-opleiding loopt dit op t o t zes procent en met een hbo/wo-opleiding is het acht procent. Naarmate het opleidingsniveau hoger wordt, maken werknemers dus meer gebruik van de kinderopvangvoorzieningen. De verklaring is dat vrouwelijke werknemers met een hoog opleidingsniveau minder snel zullen stoppen met werken op het moment dat er kinderen komen dan vrouwen met een laag opleidingsniveau. De hoger opgeleide vrouwen hebben, als ze stoppen met werken, meer te verliezen in termen van toekomstige carrière en salarisopbouw. Ook al moeten zij een hogere ouderbijdrage betalen, zij zullen eerder beslissen deze kosten te dragen dan lager opgeleide vrouwen. Niet alleen is bij de lager opgeleiden het verschil tussen het eigen inkomen en de kosten van kinderopvang kleiner, ook werken ze vaker in een baan met een vlakker inkomensprofiel, waardoor er minder toekomstige baten zijn. Echter, voor alle opleidingsniveaus geldt dat als vrouwen stoppen met werken, ze meestal hun vaste arbeidscontract opgeven en het risico lopen geen baan te vinden als ze later willen herintreden. Uit ander onderzoek blijkt dat van de laagopgeleide vrouwen slechts 37 procent blijft werken na de geboorte van het eerste kind, van de middelbaar opgeleide vrouwen 46 procent en van de hoogopgeleide vrouwen 71 procent.

dit onderzoek is een steekproef getrokken uit alle huisadressen in Nederland en zijn ruim dertienduizend huishoudens ondervraagd. In ieder huishouden werd één volwassene geïnterviewd. We bedanken het NlWI-Steinmetzarchief en via hen het Sociaal Cultureel Planbureau voor de beschikbaarstelling van de data.

65

I

KINDEROPVANG

Conclusie: de knelpunten Dankzij het feit dat zowel overheid als bedrijven een deel van de kosten van de kinderopvang hebben gefinancierd, is de beoogde snelle groei van de kinderopvang voor nul- tot vierjarigen gerealiseerd. De vraag naar kinderopvang is in de afgelopen jaren echter harder gestegen dan het aanbod, waardoor er nog steeds een groot tekort is aan opvangplaatsen. Bovendien is de voorziening voor opvang van vier- tot twaalfjarige kinderen in CAO's gering, waardoor in deze leeftijdsgroep een groot knelpunt is ontstaan. De financiering door bedrijven heeft naast grote voordelen het nadeel dat de toegankelijkheid tot de voorzieningen voor anderen dan werknemers die onder een CAO met een kinderopvangvoorziening vallen, beperkt is. Ook voor dit knelpunt zal een oplossing moeten worden gevonden. De werkgevers in sectoren waarin relatief veel vrouwen werken, dragen naar verhouding hogere kosten voor de financiering van kinderopvang van hun werknemers dan bedrijven en sectoren waarin relatief veel mannen werken. Daardoor zullen de grote 'vrouwensectoren' eerder besluiten het gebruik van de voorzieningen aan een maximum te binden of in het geheel geen voorzieningen aan te bieden. Dit is ondermeer het geval in het onderwijs en de zorg. Vooral de vijftig procent-regeling, waarbij de kosten van kinderopvang op de werkgevers van beide partners worden verhaald, kan hier deels voor een oplossing zorgen.

66

CAROLINE

V A N D E N BREKEL

EN K E A TIJDENS

Tegen de trend van de decentralisatie van de arbeidsvoorwaarden in lijkt fondsvorming toch de beste oplossing om de kosten van kinderopvang zo gelijkmatig mogelijk te spreiden over de deelnemende bedrijven. Daarbij wordt het probleem van de 'vrouwenbedrijven', waar de kosten van kinderopvang hoger zijn, voorkómen. Ook zijn er knelpunten in de fiscale aftrekmogelijkheden voor bedrijven, in het bijzonder voor de vrouwensectoren, waardoor de kosten van kinderopvang tussen bedrijven aanzienlijk kunnen variëren. Hoewel de regelingen niet discrimineren tussen groepen vrouwen en de progressieve ouderbijdragen ook vrouwen uit lagere inkomensgroepen zou moeten stimuleren om gebruik te maken van de kinderopvang, blijkt dat de hoogst opgeleide vrouwen toch meer dan vijf keer zo veel gebruik maken van formele kinderopvang dan de laagst opgeleide vrouwen. Eventueel zouden in het overheidsbeleid van de komende jaren extra stimulerende maatregelen kunnen worden genomen om de toegankelijkheid tot de formele kinderopvang ook voor de groep laagstopgeleiden optimaal te maken. Caroline van den Brekel en Kea Tijdens Drs Caroline van den Brekel is recent afgestudeerd aan de Economische Faculteit van de Universiteit van Amsterdam Dr Kea Tijdens is universitair hoofddocent en onderzoekscoördinator bij het Amsterdams Instituut voor Arbeids Studies (AIAS) van de Universiteit van Amsterdam

NEMESIS

REACTIES PAARLEN VOOR DE ZWIJNEN, DEEL II

In het november/december-nummer van 1998 kopte Nemesis op de voorpagina: (Nieuwe) oorzaak IRT-debacle: officieren zonder vonk van ontucht, maar met parelketting. In hetzelfde nummer van Nemesis stond - op verzoek van de redactie - in de rubriek Recht uit het hart een artikel van ondergetekenden onder de kop Paarlen voor de zwijnen. Wij reageerden in dat artikel op uitspraken over vrouwelijke officieren van justitie in het onderzoeksrapport Rekkelijk of precies? Roeven vangen in de polder. In ons artikel gaven wij aan dat bepaalde uitspraken over vrouwelijke officieren van justitie destijds gretig zijn geciteerd door de pers. Wij wisten toen nog niet hoe bont Nemesis het zou maken op de voorpagina van de aflevering waarin ons artikel stond. Nemesis legt een oorzakelijk verband dat er niet is. In het hiervoor bedoelde onderzoeksrapport, in ons artikel, noch in de parlementaire enquête opsporingsmethoden is enige link gelegd tussen oorzaken van het IRT-debacle en vermeende karakteristieken van vrouwelijke officieren van justitie. De tekst op de voorpagina van Nemesis is aantoonbaar onjuist, en bovendien kwetsend voor vrouwelijke officieren.

Ondanks de handicap een (zij het doorgaans) gerespecteerd vakblad te zijn, tracht Nemesis in haar redactieblad (inclusief de 'koppen'op het voorblad) van tijd t o t tijd een prettig provocerende toon aan te slaan in het 'doorgaans' wat saaie juristenland. Zo ook naar aanleiding van Paarlen voor de zwijnen dat overigens op uitnodiging van de redactie werd geschreven. De redactie meende dat de aard van het seksisme dat spreekt uit sommige citaten uit het genoemde onderzoeksrapport voor een ieder dusdanig absurd is, dat met dezelfde logica - en zonder vraagteken - ook te beweren is dat het hele IRT-debacle is terug te voeren op een gebrek aan ontucht en een overmaat aan parelkettingen. Misschien is verregaande overdrijving een te Engelse stijl van humor, maar in ieder geval is deze volledig aan Van der Bas c.s. voorbij gegaan. W e zouden bijna geneigd zijn te gaan geloven dat er inderdaad een sprankje excentriciteit mist op het O M , nu deze vrouwelijke officieren van justitie - intens gebogen over het voorblad van Nemesis - blijkbaar zeer serieus geworsteld hebben met de vraag of het ons redactiebeleid is om vrouwelijke officieren in diskrediet te brengen. De redactie

Hoe is het mogelijk dat de redactie van Nemesis zo de plank mis slaat? W e gaan ervan uit dat de redactie van dit doorgaans gerespecteerde vakblad zich niet heeft gerealiseerd wat zij op de voorpagina heeft gesteld. De redactie zal toch niet de opzet hebben gehad om vrouwelijke officieren van justitie in diskrediet te brengen? Misschien heeft de redactie een en ander ironisch bedoeld, maar in dat geval heeft zij verzuimd de aloude truc van de roddeljournalistiek toe te passen door na te laten haar stelling als een vraag te presenteren. Chila van der Bas Jacqueline Gielen-Winkster Heleen Rutgers

1999 nr 2

67

RECHT UIT HET HART D E CAUTIE VÓÓR HET JAWOORD?

Sinds eind 1994 moeten paren waarbij er tenminste één geen Nederlander is hun motieven voor het huwelijk laten toetsen. De wetgever hoopt zo huwelijken die slechts worden gesloten met het enkele doel een verblijfstitel in Nederland te verkrijgen te kunnen voorkomen. Recentelijk zijn de effecten van de zogenaamde Wet Voorkoming Schijnhuwelijk geëvalueerd in gesprekken met de ambtenaren van de burgerlijke stand en de gemeentelijke basisadministratie, de vreemdelingenpolitie en met enkele leden van staande en zittende magistratuur. Opvallend is dat diegenen die persoonlijk het meest betrokken zijn niet om hun mening is gevraagd: de trouwlustigen zelf. Het eindrapport lijdt op dit punt aan dezelfde gebreken als het wetsontwerp: men negeert dat de controle zich uitstrekt

De relatie tussen schijnhuwelijk en prostitutie blijkt beperkt, zodat het schijnhuwelijk (anders dan bij invoering verondersteld) als middel om gedwongen prostitutie en vrouwenhandel mogelijk te maken niet zo geschikt is. Des te opmerkelijker is dat het eindrapport zonder enige onderbouwing aanbeveelt een strafrechtelijke bepaling tegen schijnhuwelijken op te nemen. De bewijsproblemen zijn al voorspelbaar; het OM zal moeten bewijzen dat zich in de hoofden van betrokkenen iets onoirbaars heeft afgespeeld. Kennelijk is niets te dol. Dient de ambtenaar van de burgerlijke stand voor het jawoord bruid en bruidegom straks ook nog voor te houden dat zij niet tot antwoorden verplicht zijn?

over alle niet zuiver Nederlandse paren, en niet alleen op

Als er iets is wat het rapport duidelijk maakt, is dat wel dat het bewijs van een schijnhuwelijk nauwelijks is te leveren en dat het in de praktijk vaak bij niet meer dan een vermoeden blijft. Betrouwbare cijfers zijn niet voorhanden. Het eindrapport kan derhalve niet bevestigen dat de doelstellingen van 1994 zijn gehaald. De wetgever is bereid een hoge prijs te betalen voor een effect van onbekende grootte. Door in de intieme sfeer tussen man en vrouw onderzoek te verrichten heeft de wetgever de verhouding tussen doel en middelen volstrekt uit het oog verloren. In zijn afscheidsrede sprak de Amsterdamse hoogleraar Jessurun d'Oliveira dan ook van het artefact schijnhuwelijk, waarbij de overheid met een batterij kanonnen schiet op een mug. Enigszins vergoelijkend schaft de staatssecretaris de procedure voor EG-onderdanen af; voor hen zou deze overbodig zijn. Onvermeld blijft dat zij toch al in strijd was met EG-recht en dat de Commissie van de EG na klachten van EG-onderdanen de infractieprocedure tegen Nederland heeft ingeleid en reeds om inlichtingen heeft verzocht.

hen van wie vermoed wordt dat zij niet toegelaten motieven voor het huwelijk hebben. Evenmin wordt onderzocht in hoeverre de procedure bijdraagt tot stigmatisering en criminalisering van niet-Nederlanders en gemengde huwelijken. Door die echtparen zal het ondergaan van de procedure als vernederend en discriminerend worden ervaren. Dat zal nog wranger worden als de aanbeveling wordt overgenomen om de kosten van het onderzoek door te berekenen aan het echtpaar. In de periode 1994-1998 werd 69 keer het sluiten van een huwelijk wegens het vermoeden van schijnhuwelijk geweigerd. In het merendeel van die gevallen kregen de paren in beroep bij de rechter alsnog gedaan dat ze mochten trouwen. Jaarlijks trouwen zo'n elfduizend paren wier huwelijksmotieven door vreemdelingendienst en burgerlijke stand dienen te worden onderzocht (in 1997: I 1.758 bron CBS). Dat betekent dat bij circa één duizendste van de gemengde huwelijken misbruik werd vastgesteld. Het dikwijls aangevoerde argument, dat de goeden onder de kwaden moeten lijden, is een dooddoener die elke controlemaatregel zou rechtvaardigen. Ook het vermeende preventieve karakter van het onderzoek (schijnkandidaten zouden zich niet meer bij de burgerlijke stand melden) heeft de aantrekkelijkheid van een niet te bewijzen stelling. Al die trouwlustigen worden onderzocht en bekeken op de vraag of er wel sprake is van echte liefde, of ze elkaar al lang genoeg kennen, of ze niet in de prostitutie zitten, of ze niet te vaak van een buitenlander gescheiden zijn, of het leeftijdsverschil niet te groot is en of ze elkaar wel goed genoeg begrijpen. Het onderzoek concentreert zich vanwege de verblijfstitel vooral op de buitenlandse partner. Dat is in de meeste gevallen een vrouw. In Nederland treden meer buitenlandse vrouwen dan buitenlandse mannen (7029 vrouwen en 5372 mannen in 1997: bron CBS).

Een wetgever, die naast een formele wettelijke definitie vanwege bepaalde inhoudelijke aspecten een tweede wettelijke definitie toevoegt, moet zich afvragen of die formele definitie wel zo gelukkig is gekozen. Wat is eigenlijk een echt huwelijk? In dit opzicht tast de invoering van het schijnhuwelijk het aloude huwelijk aan. De wetgever erkent immers dat vorm en inhoud niet steeds samenvallen. Net als in 1994 kan het nog steeds anders. Als men aan de formaliteit huwelijk zonder daadwerkelijke relatie geen verblijfstitel wil toekennen moet men niet dat huwelijk verbieden maar geen verblijfstitel toekennen. Net zo min als men achteraf het genoten verblijf terug kan draaien heeft het zin een dergelijk huwelijk met terugwerkende kracht te vernietigen. Het schijnhuwelijk is een juridische hersenschim en dient derhalve te worden afgeschaft. André Klip universitair hoofddocent strafrecht Universiteit Utrecht

68

NEMESIS

Aaualiteiten sociaal recht, deel 8

Wet Flexibiliteit en zekerheid Vrof.mr. G.J.J. Heerma van Voss I "U-i Nederlandse arbeids- en ontslagrecht is met ingang van 1 januari 1999 ingrijpend gewijzigd. Met de Wet flexibiliteit en zekerheid wordt een belangrijke hervorming van het ontslagrecht en een regeling voor flexibele .iikidsrelaties van kracht. Ik-odgd wordt te komen tot een nieuw evenwicht tussen partijen op de arbeidsmarkt, waarbij flexibiliteit en /•fkfrheid hand in hand gaan. Zo wordt enerzijds de regeling van contracten voor bepaalde tijd geflexibiliseerd, uuur anderzijds meer bescherming geboden aan op roepwerkers en uitzendkrachten. I 'ii boek biedt de rechtspraktijk een volledige, systematisch gerangschikte weergave van de parlementaire en extra-parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid alsmede van de reparatiewetgeving, voorzien van een inleidend commentaar.

^ j

('invang 159 pagina's, f48,50. Abonnees op de serie Actualiteiten sociaal recht ontvangen 20% korting op alle 1 ddi-n. ISBN 9031217727, 1998. |

Bestellen?

\

Bel i if fax dan naar de afdeling Klantcontacten ick-rbon 0570-673444, automatische bestellijn 0570-673511, \A\ 0570-632411. I-mail: [email protected] Internet: http://www.kluwer.nl

° 1 | |

Kluwer

f

Postbus 23, 7400 GA Deventer

I"

Preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking, no. 55

Harmonisatie van het asielrecht in de Europese Unie Een rechtsvergelijkende analyse Thomas Spijkerboer In het kader van de voortschrijdende economische integratie in de Europese Gemeenschap en de Europese Unie wordt aangestuurd op afschaffing van de personencontrole aan de binnengrenzen. Deels is deze afschaffing reeds gerealiseerd, en wel tussen de lidstaten die betrokken zijn bij de Schengen overeenkomsten. De harmonisatie van het asielrecht van de lidstaten is een van de onderwerpen die in dit verband van belang zijn. De schrijver probeert door middel van een rechtsvergelijkende analyse het debat hierover vlot te trekken. Aan de orde komen: De oorsprong van de harmonisatie van het asielrecht in Europa Harmonisatie van regelgeving Harmonisatie van het asielrecht in Europa in de praktijk Twee conceptuele benaderingen van rechtsvergelijking De vluchtelingendefinitie als politiek vruchtbaar en niet als humanitair begrip Omvang 150 pagina's, f39,50 (incl. BTW). ISBN 90268833806, 1998.

Bestellen?

Bel 0570-633155 of fax 0570-621660 E-mail: [email protected]

Kluwer Postbus 23, 7400 GA Deventer

REDACTIONEEL JOLANDE UIT BEIJERSE, ( V A N ) DE BORDEELHOUDER BEVRIJD TIJD VOOR EEN RECHTVAARDIGER EXPLOITATIE VAN SEKSWERK

ARTIKELEN PAULA KAGER, BELASTINGPLAN 2 1 E EEUW. BIEDT INDIVIDUELE HEFFING VROUWEN MEER PERSPECTIEF OP ECONOMISCHE ZELFSTANDIGHEID? CARIEN EVENHUIS, GENDER EN LEEFTIJD: VERDERE VERKENNINGEN. HET LEEFTIJDSCRITERIUM ALS VEROUDERDE SOCIALE CONSTRUCTIE

KRONIEK EVA CREMERS EN YVONNE KONIJN, K R O N I E K

ARBEIDSRECHT

AANHANGIGE ZAKEN CAROLINE VAN DEN BREKEL EN KEA TIJDENS, K N E L P U N T E N I N D E KINDEROPVANG

RECHT UIT.HET HART ANDRÉ KLIP, DE CAUTIE VÓÓR HET JAWOORD?

REACTIES PAARLEN VOOR DE ZWIJNEN, DEEL II

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK ALBERTINE VELDMAN, VOORKEURSBELEID MIES MONSTER, HVJ EG EN ZWANGERSCHAP MARGRIET ADEMA, PENSIOENEN EN ART. 26 BUPO-VERDRAG ANNELIES HENSTRA, BIOLOGISCH VADERSCHAP EN ART. 8 EVRM ANNE LEGELAND, SEKSUEEL GEWELD EN VERLIES AAN VERDIENCAPACITEIT

WETGEVING MALVA DRIESSEN, ALS JE ZWANGER BENT ÉN WERKLOOS

LITERATUUR RlKKI HOLTMAAT, SEKSUELE INTIMIDATIE OP DE WERKPLEK: ST^NL. vAN ZAKEN SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL

W.EJ. Tjeenk Willink

BELASTINGPLAN 21E FORSE VERLAGING NETTO-INKOMEN ALLEENSTAANDE OUDERS LEEFTIJD EN GENDER SOCIALE CONSTRUCTIE SCHIJNHUWELIJKEN

Recommend Documents