Artikelen Kroniek statutair bestuurder

Artikelen

Mr. E.S. de BodV

Kroniek statutair bestuurder 2010-2012 33

ceptie' geldt ook hier. Als de meerderheid van de werknemers buiten Nederland werkt, geldt het spreekrecht niet,

Goed voorbeeld doet volgen. Verburg heeft sinds eind jaren negentig i n dit tijdschrift bijna jaarlijks geschreven over de statutair bestuurder.^ Alhoewel de auteur zich realiseert dat het vervolg vaak niet kan tippen aan het o r i g i n e e l is het hoog t i j d de draad weer op te paklcen, naar h i j hoopt i n de geest van Verburg. Churchill stelde immers al: 'Success is not final, failure is not fatal: i t is the courage to continue that counts'.

Wetgeving: spreelcrecht OR In de periode 2010-2012 is er veel wetgeving c.q. regelgeving gekomen die invloed heeft op de positie van de bestuurder. Allereerst is daar de Wet spreekrecht OR.'* Hierbij is een wettelijk spreekrecht van de OR van een NV geïntroduceerd. De OR van een (al dan niet beursgenoteerde) NV mag zijn standpunt kenbaar te malcen laten horen ten aanzien van voorgenomen be-sluiten van de AvA voor zover het gaat om: 1. goedkeuring van bestuursbe-sluiten met betrekking tot een belangrijke verandering van de identiteit of het Icarakter van de vennootschap (art. 2:107a l i d 3 en 4 BV\/); 2. vaststelling of wijziging van het bezoldigingsbeleid voor het bestuur (art. 2:135 l i d 2 en 3 BW); en 3. benoeming, schorsing of ontslag van een bestuurder of commissaris (art. 2:134a jo. art. 2:144a en 2:158 lid 4 BW). De OR heeft dus het recht ter AvA aanwezig te zijn. Ten aanzien van de laatste categorie besluiten (benoeming, schorsing en ontslag) heeft de OR het recht om het standpunt ter vergadering toe te lichten. Voor zover sprake is van het verplichte structuurregime of een vrijwillige toepassing van het structuurregime vindt benoeming van bestuurders plaats door de RvC en komt de OR niet aan bod (maar w e l voor wat betreft de bezoldiging). Onder OR wordt de cor verstaan of bij gebreke daarvan de OR van de NV of bij gebreke daarvan de OR van de dochtermaatschappij (eventueel van meerdere dochters gezamenlijk). De 'buitenland ex-

1

Mr. E.s. de Bock is advocaat bij Houtlioff Buruma te Amsterdam en redacteur van dit tijdschrift.

2

L.G. Verburg, 'Het ontslag van de directeur: Oppassen geblazen', Ar¬ beidsRecht

1998/1; 'De statutair directeur in hetjaar 1999',

Recht 1999/12; 'De statutair directeur in het jaar 2000',

althans niet op het niveau van de (moeder) NV. Voor wat betreft het bezoldigingsbeleid ziet het spreekrecht niet op de bezoldiging van de individuele bestuurders. Nu sancties op schending van art. 2:135 l i d 2 en 3 respectievelijk art. 2:134a BW niet zijn opgenomen wordt wel aangenomen dat het spreekrecht geringe toegevoegde waarde heeft.^ Ik meen dat bij schending geen sprake is van een besluit dat ex art. 2:15 lid 1 onder a BW vernietigbaar is omdat gehandeld zou zijn i n strijd met wettelijke bepalingen die tot stand komen van besluiten regelen." Toch zal vanuit het feit dat 'werknemers' betrokken worden bij het bezoldigingsbeleid mogelijk een matigend effect kunnen uitgaan.'

Wetgeving: Flex-BV Belangrijker voor de praktijk is de invoering per 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht.^ In het kader van de Wet Flex-BV is nagenoeg het hele^ vennootschapsrecht voor zover dat ziet op de besloten vennootschap herzien. Voor wat betreft het arbeidsrecht springen met name de wijzigingen over stem- en vergaderrechten en besluitvorming eruit. Zo bepaalt art. 2:220 BW dat 1/100 deel van het geplaatste kapitaal voldoende is om een AvA binnen vier weken bijeen te laten roepen. De positie van minderheidsaandeelhouders is daarmee versterkt. Oproeping van certificaathouders en overige vergadergerechtigden (vruchtgebruikers, houders van een pandrecht op aandelen met vergaderrecht en houders van stemloze aandelen) kan plaatsvinden per e-mail (art. 2:223 lid 2 BW). De nieuwe oproepingstermijn voor algemene vergaderingen bedraagt 8 dagen (art. 2:225 BW). Vergaderingen kunnen (mits de statuten daarin voorzien) ook buiten Nederland plaatsvinden. Statutair kan elektronische deelname aan een vergadering en stemming op een vergadering worden geregeld (art. 2:227a BW). Ex art. 2:228 BW is het mogelijk stemrechtloze aandelen te creëren en is het mogelijk statutair specifieke stemverhoudingen te creëren. Dat geldt dan wel voor alle besluiten. Het is niet mogelijk per categorie (bijv. ontslagbesluiten) te differentiëren. Ex art. 2:238 BW blijft besluitvorming buiten vergadering mogelijk, mits alle vergadergerechtigden daarmee hebben ingestemd,

Arbeids-

ArbeidsRecht

2001/3; 'De statu-tair directeur in hetjaar 2002', ArbeidsRecht

2003/

5

de statutair directeur', ArbeidsRecht 2005/43; 'De statutair directeur na

6

standpunt de besluitvorming niet aantast.

'De statutair directeur in de jaren 2008 en 2009', ArbeidsRecht 2010/6.

4

Eenieder die bijv. Rocky Balboa (Rocky 6) vergelijkt raet de filmkiassie-

7

Zie hierover M. Holtzer, 'Standpuntbepaling van werknemers over het

ker Rocky 1 weet wat de auteur bedoelt.

bezoldigingsbeleid: speak now or forever remain silent'.

Wet wijziging van boek 2 van het burgerlijk wetboek in verband met de

Rechten Arbeid

invoering van een recht voor de ondernemingsraad van naamloze ven-

8

Wet van 18 Juni 2012 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk wetvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, Sth. 2012,299.

langrijke bestuurdersbesluiten en besluiten tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, aismede ten aanzien

Tijdschrift

2012115.

boek in verband met de aanpassing van de regeling van de besloten

nootschappen om een standpunt kenbaar te maken ten aanzien van be-

18

2011 /5.

Zie Kamerstul{l<en II 2009/10, 3877, nr. 5, p. 12, terwijl art. 2:134a lid 2 en art. 2:135 lid 2 èw expliciet bepalen dat het ontbreken van een

15 april 2005 in de periode tot en met 2007', ArbeidsRecht 2008/33 en 3

Zie bijv. C.W.P. van Omraeren en D.J.W.M. Kemperink, 'Het spreekrecht van de ondernemingsraad', Arbeids-Recht

20; 'De bestuurder beschermd: Effecten van dualiteit op de positie van

9

Voor een snel en globaal inzicht verwijs ik naar P.H.N. duist, 'De Flex-

van het bezoldigingsbeleid, Kamerstukl{en 1! 2009/10 31 877, Stb. 2010,

BV in vogelvlucht 1 en 2', WP1YR2012/6938 en 2012/6939, alsmede M.

251.

Kremers, 'Hoe flexibiliseer Je een BV, Ondernemfngsrec/it 2012/144.

Afl. 6-juni/juli 2013

Arbeidsrecht

KRONIEK STATUTAIR BESTUURDER 2010-2012

waarbij instemming in beginsel langs elektronische weg kan plaatsvinden. Bij besluitvorming buiten vergadering

ring bv-recht van belang. Dat is opgenomen in de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht.^^

worden de stemmingen in beginsel schriftelijk uitgebracht maar dat kan ook door vermelding van de wijze waarop ieder der aandeelhouders heeft gestemd, schriftelijk of elektronisch vast te leggen. Art. 2:238 BW bepaalt expliciet dat

Voor de arbeidsrechtpraktijk is het overgangsrecht van art. 2:225 BW waarschijnlijk het belangrijkste als wordt geabstraheerd van de meer 'exotische' modellen waarin bepaalde vergadergerechtigden bestuurders benoemen en ontslaan. Art. V2 lid 5 Invoeringswet bv-recht bepaalt dat AvA's gehouden na 1 januari 2012 vallen onder de verkorte oproepingstermijn. De wet geeft alleen een minimumter-

bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming i n de gelegenheid worden gesteld om advies uit te brengen. Blijkens de parlementaire geschiedenis geldt dit echter niet wanneer het gaat om besluitvorming door de vergadering van houders van een bepaalde soort of aanduiding.^" Het is de vraag of de instemming door vergadergerechtigden ook achteraf kan worden verieend. De Kluijver heeft daarvoor een lans gebroken en ziet dat als een vorm van bekrachtiging." Van groot belang is de wijziging van art. 2:242 BW, waardoor het mogelijk is statutair te bepalen dat benoeming van bestuurders (en dus ook ontslag ex art. 2:244 BW) geschiedt door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, mits iedere aandeelhouder met stemrecht kan deelnemen aan de besluitvorming inzake de benoeming van ten minste één bestuurder.

mijn, zodat als de statuten een langere oproepingstermijn vermelden, deze van toepassing blijft.

Wetgeving: bestuur & toezicht Ook de invoering van de Wet bestuur en toezicht heeft belangrijke consequenties voor (sommige) bestuurders.^'* De meest in het oog springende verandering onder de Wet bestuur en toezicht is de introductie van het one tier board-

Als benoeming en ontslag aan een bepaalde groep aandeel-

model (art. 2:239a/2:129a BW), waarbij NV's en BV's een bestuur kunnen hebben bestaande uit uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. De niet-uitvoerende bestuurder is belast met het toezicht op de uitvoerende bestuurders en daarom lijkt de positie op die van een commissaris.^^ De niet-uitvoerende bestuurder maakt echter wel ook deel uit

houders is voorbehouden heeft de bestuurder dus geen raadgevende stem, omdat dit alleen geldt voor de AvA. Bepleitbaar is dat dan nog steeds w e l sprake is van een 'hoorplicht' die uit art. 2:8 BW voortvloeit. Van groot belang is ook dat voor besluitvorming buiten vergadering niet langer de eis van unanimiteit geldt. Alle vergadergerechtigden

van het bestuur.^^ Waar onder het oude recht een tegenstrijdig belang leidde tot een extern werkende beperking in de vertegenwoordigingsbevoegdheid, geldt onder de Wet bestuur en toezicht dat bij tegenstrijdig belang de bestuurder niet deelneemt aan de beraadslaging en besluitvorming van het bestuur. Als het bestuur geen besluit meer kan ne-

moeten instemmen met besluitvorming buiten vergadering. IVlaar het is niet langer nodig dat het besluit zelf unaniem wordt genomen. In art. 2:239 lid 4 BW is voorzien dat statutair kan worden bepaald dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gehouden de aanwijzingen op te volgen, tenzij deze i n strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Dit zal ongetwijfeld leiden tot nieuwe jurisprudentie voortbouwend op het aloude arrest Mei;'ers Mast HoldingP

men moet het worden genomen door de raad van commissarissen en als dat niet kan moet het besluit worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders" (zie art. 2:129/239 lid 6 BW). De tegenstrijdig belangregeling is niet van toepassing op het adviesrecht van bestuurders en commissarissen in de AvA.'^^^Op grond van het gewijzigde art. 2:9 BW heeft een bestuurder alle taken die niet bij of krachtens de statuten aan één of meer andere be-

13

In voorkomende gevallen is bestudering van het ingewikkelde overgangsrecht Wet vereenvoudiging en flexibilise-

Zie hiervoor J.D.M. Schoonbrood, 'Overgangsrecht wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht en wet bestuur en toezicht', WPNR 2012/ 6933.

14

Wet van 6 Juni 2011 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk wetboek in verband met de aanpassing van regels over bestuur en toezicht in naamloze en besloten vennootschappen, Stb. 2011,275.

15 10

"Bij een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding is geen spralce van een algemene vergadering, noch van

16

"Van een niet-uitvoerend bestuurder wordt verwacht dat hij zich met de besluitvorming door het bestuur bezighoudt; hij is immers onder-

sluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering. Aan een der-

deel van het bestuur, is betrokken bij de besluitvorming en draagt be-

Het geven van advies door het bestuur (en de raad van commissaris-

stuursverantwoordelijkheid". Kamerstukken 12010/11,31 17

sen) in het belang van de vennootschap ligt bij nader inzien bij derge-

763, CP.5

Zie voor een uitvoerig overzicht van de oude regeling voor tegenstrijdig belang: I. Wassenaar, 'Overzicht tegenstrijdig belang', TOP 2011/2

lijk statutaire bevoegdheden minder voor de hand dan bij wettelijke en

en voor een uitvoerig overzicht van de nieuwe regeling tegenstrijdig

statutaire bevoegdheden van de algemene vergadering",

belang: I. Wassenaar, 'Tegenstrijdig belang: De nieuwe regels', TOP

Kamerstukken

;2011/12,31058, nr. E, p. 22.

12

www.commisslecorporategovernance/nieuws/1986/code-en-

besluitvorming in de zin van artil<el 238. Het gaat immers om een begelijk orgaan kunnen bij de statuten bevoegdheden w/orden toegekend.

11

Zie ook

nonexecutive-director.

2012/14.

H.J. de Kluijver, 'Het nieuwe BV recht voor de praktijk', WPNR 2008/

18

Anders C.J. Groffen in zijn noot bij Rb. Arnhem 30 maart 2011, JOR 2011/

678. Anders: R.G.J. Novak en F.J.P. van den Ingh, 'Besluitvorming in het

176. Zijn stelling dat sprake zou zijn van een tegenstrijdig belang

wetsvoorstel Flex-BV', TVOB 2007-4.

spreekt mij niet aan nu 1. het adviesrecht expliciet bij de Flex-BV is

HR 4 december 1992, NJ 1993/271, waaruit kort gezegd blijkt dat de

herbevestigd; en 2. in de Jurisprudentie over het adviesrecht zulks nog

opstelling van een bestuurder naar de overige organen van de vennootschap een redelijke grond voor ontslag in arbeidsrechtelijke zin kan opleveren maar dat niet altijd doet.

Arbeidsrecht

nooit is aangenomen. 19

Zie hierover R.GJ. Nowak en A.F.J.A. Leijten, 'De nieuwe tegenstrijdig belang regeling', Ondernemingsrec/it2012/92.


19


Stuurders zijn toegedeeld. Bestuurders kunnen bij of krachtens de statuten het recht krijgen te beslissen over hun spe-

Wet- en regelgeving: overige

cifieke taakgebied waarbij een dergelijk besluit heeft te gelden als besluit van het bestuur (zie art. 2:129a/239a lid 3 BW). Verder is het aantal toezichthoudende functies van bestuurders, commissarissen of leden van een toezichthoudend orgaan van NV's en BV's en stichtingen die kwalificeren als 'grote' rechtspersoon aan banden gelegd.^" Een (uitvoerend) bestuurder mag niet meer dan twee toezichthoudende functies vervullen bij andere grote rechtspersonen en niet de functie van voorzitter van de RvC of een one tier board van een grote rechtspersoon. Een commissaris of niet-uitvoerend bestuurder mag niet meer dan vier toezichthoudende functies vervullen bij een andere grote rechtspersoon waarbij het voorzitterschap dubbel telt. Er is een lastig leesbare ingroei- en uitgroeiregeling. Een entiteit is 'groot' als aan de criteria is voldaan op twee opeenvolgende balansdata. Wordt op twee opeenvolgende balansdata niet voldaan dan geldt de limiteringsregeling niet meer. Een benoeming in strijd met de limiteringsregeling is nietig, maar de besluitvorming waaraan de nietig benoemde bestuurder heeft deelgenomen is geldig (zie art. 2:132a en 2:97a lid 4 BW). Daarnaast introduceert de Wet bestuur en toezicht een nieuwe papieren tijger, namelijk het streefquotum van 30% van de zetels in het bestuur c.q. RvC dat zou moeten worden bezet door vrouwen en 30% door mannen voor zover de zetels worden bekleed door natuuriijke personen.^^ Ten slotte geldt dat de bestuurder van een beursvennootschap uit het arbeidsrecht is gelicht.^^ Arbeidsovereenkomsten gesloten voor 1 januari 2013 blijven geldig. Ik sluit mij graag aan bij de visie van Van Uden dat hier sprake is van een gezochte oplossing voor een nonprobleem. Er zijn immers tal van ontduikingsmogelijkheden denkbaar. Zo wees de Minister van Justitie er fijntjes op dat een bestuurder van een beursfonds ook een arbeidsovereenkomst kan aangaan met een dochtervennootschap.^^ Ook kan het arbeidsrecht nagenoeg volledig worden geïncorporeerd i n de overeenkomst van opdracht die een bestuurder van een beursfonds heeft, nu de regelgeving met betrekking tot de overeenkomst van opdracht nagenoeg geheel van regelend recht is.

Daarnaast hangt nog steeds de wettelijke regeling van de claw back in de lucht.^'' Op grond van dat wetsvoorstel krijgt de RvC van een NV de bevoegdheid een bonus terug te vorderen en de hoogte aan te passen indien sprake is van een uitkering die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook bonussen die als gevolg van een openbaar bod onvoorwaardelijk worden en onaanvaardbaar zouden zijn kunnen worden teruggehaald. Er is door tal van auteurs reeds op gewezen dat de voorgenomen claw back-regeling weinig toevoegt aan art. 6:248 lid 2 BW.^^ Naast bovenstaande wetgeving is er ook de nodige weten regelgeving die weliswaar niet louter op bestuurders ziet maar die toch grote invloed heeft op de positie van bestuurders. Te denken valt aan de verschillende governance codes voor onder meer de zorgsector, woningcorporaties, de Code banken, de Regeling beheerst beloningsbeleid en uiteraard de corporate governance code.^*^ Daarnaast kan worden gedacht aan de Wet Excessieve Beloning die een extra werkgeversheffing kent op 1. sommige afvloeiingsregelingen boven de € 531.000; en op 2. backservicepremies voor een pensioenregeling die Icwalificeert als een eindloonregeling bij een pensioengevend salaris van deze omvang; en 3. een extra werknemersheffing kent voor 'carried interest'-regelingen.^' Ook moet worden gedacht aan het i n de W f t opgenomen bonus-verbod voor financiële ondernemingen die staatssteun ontvangen.^^ Ook de WNT zal in bestuurderskringen niet met gejuich zijn ontvangen. Per 1 januari 2013 is de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipu-blieke sector in werking getreden.^^ Deze wet legt zowel de bezoldiging van topfunctionarissen aan banden (voor zover vallend onder het eerste of tweede regime (publieke of semipubiieke sector)) als de afvloeiingsregeling, nu bepaald is dat deze niet hoger mag worden overeengekomen dan € 75.000

24

HR 15 april 2005,;4f! 2005/117 en HR 15 april 2005,/AR 2005/153.

25

Zie ook L.G. Verburg, 'De bestuurder van de NV of BV: in: A.R. Houweling en G.W. van den Voet (red.), Bijzondere Arbeidsverhoudingen,

Den

Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012; B. Ouispel en S.N. Hooghiemstra, 'De claw back en de redelijkheidstoets bij variabele beloningen', VNO 2010/7; R.A.A. Duk, 'Wetsvoorstel 32 512 van excessieve bonussen en ander ongerief, Ondernemingsrecht

2011/1 en M.L. Lennarts, 'Het

wetsvoorstel aanpassingen en claw-back bestuurdersbeloning: het 20

Zie art. 2:397 lid 1 en 2 BW, waaruit volgt dat aan 2 van de 3 vereisten moet zijn voldaan, namelijlc waarde activa meer dan 17,5 müjoen en,

dempen van de put nadat het kalf verdronken is', WPNR 2011/6911. 26

netto-omzet meer dan 35 miljoen, gemiddeld aantal werlcnemers meer dan 250. 21

en gedragscodes', TAR special 2010; A.M. Helstone, 'Financieel toezicht

Zie H. Koster, 'Limitering functies bestuurders en commissarissen en

tot beloning', TAO 2012, nr. 2, en J. Kerkvliet, 'De regeling beheerst be-

diversiteitsquotum', BJB 2011/8 en Th. van der Windt, 'Het onbehagen

loningsbeleid WFT 2011 in de praktijk', TOP 2011/05.

bij het quotumvereiste', ArbeidsRecht 2012/1. 22

27

Zie hierover N.H. Legein, 'Wet bestuur en toezicht; een overzicht',Tydtilcel 2:132 lid 3 BW: Een fictieve oplossing voor een non-probleem' ArbeidsRecht

20

2010/

Arbeids-

gang van 2013 (of toch niet)', ArbeidsRecht

2012/54.

28

Zie hiervoor A.M. Helstone, 'Financieel toezicht tot beloningen', TAO

29

Wet van 15 november 2012, houdende regels inzalfe de normering van

2011/54; J.L.A. Nicolai en H. Koster, 'De bestuurder van

beursvennootschap: niet langer werknemer'. Ondernemingsrecht

Zie hierover P. Rietbroek, 'Topinkomens fiscaal aangepakt',

Recht 2009/15 en J.W. de Tombe, 'Enige fiscaie veranderingen met in-

schrift voor de OndernemingsrechtPral
23

Zie hierover J.H. Bennaars en P.G. Vestering, 'Beperking van de bestuurdersbeloning in het regelwoud van vennootschapsrecht, arbeidsrecht

20012/2.

5 en R.IVI. Beltzer, 'De Wet bestuur en toezicht - over een amendement

bezoldigingen van topfunctionarissen in de publieke - en semi-pu-

dat niet ver genoeg gaat', ArbeidsRecht 2313/15.

blieke sector (Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke

Kamerstukken I 2010/11,31 763, C, p. 12.

- en semi-publieke sector), Stb. 2012, 58.


Arbeidsrecht


bruto, waarbij overigens wel geldt dat de rechter anders

billijkheid zou zijn om de consequenties van de 15 april-arresten in volle omvang toe te passen.^^ In mijn visie heeft Verburg terecht afstand genomen van het functioneel bestuurderschap.^' Er lijkt vooral sprake te zijn van 'cali-me-

kan beslissen.^" De teneur van bovenstaande weten regelgeving is helder. Het speelveld waarop een bestuurder zich begeeft is sterk aan het veranderen en blijkt i n het algemeen niet in het voordeel van de bestuurder.

rorechtspraak' (zij zijn klein en ik is groot en dat is niet eerlijk). Verburg heeft erop gewezen dat het ontheffingsbesluit van het BBA een ruim bereik heeft en ook ziet op leidinggevenden in een vergelijkbare positie met die van een bestuurder.^^ Er is dus eerder aanleiding tot een ruime interpretatie van de 15 april-arresten dan voor een enge interpretatie De Voorzieningenrechter Groningen volgde in de zaak Sijs/LPF echter de lijn van Van Uden, zij het onder ver-

Jurisprudentie 15 april 2005

uitgediept

Variaties op de 15 april-arresten kwamen i n de periode van deze kroniek langs.^^ In deze arresten werd zoals bekend beslist dat een ontslagbesluit c.q. het neerleggen van de functie als bestuurder in beginsel ook een einde maakt aan

wijzing naar de conclusie van Timmerman bij het arrest Seebregts'^^ en was van mening dat er een uitzondering

de arbeidsovereenkomst. Volgens de Hoge Raad is dat alleen niet het geval indien een wettelijk ontslagverbod geldt of indien partijen een andere afspraak maken.^^ Als sprake is van ziekte kan er niet worden opgezegd. Aannemelijk is dat de bescherming bij ziekte niet geldt indien deze is ontstaan nadat de bestuurder is uitgenodigd voor de AvA of nadat de bestuurder een aankondiging heeft ontvangen van het voornemen om buiten vergadering te besluiten.^^ Van Uden heeft verdedigd dat er nog een extra uitzondering zou bestaan c.q. moeten bestaan op de 15 april-arresten, namelijk voor zogenaamde 'functioneel bestuurders'.^^ De gedachte is dat de functioneel bestuurder moet worden beschouwd als een reguliere werknemer 'die het bestuurderschap er een beetje bij doet'. Deze gedachtegang is een enkele maal gevolgd in de rechtspraak.^^ Ten Have en Timmerman leken het functioneel bestuurderschap te hebben omarmd maar volgens m i j is dat niet het geval. Zij l i j ken vooral te stellen dat het denkbaar is dat een ex-bestuurder na zijn vennootschapsrechtelijk ontslag door kan als er geen grote veranderingen in functie en werkzaamheden optreden en het dan in strijd met de redelijkheid en

30

Zie uitgebreid P.A. Charbon, 'De WNT en de (overeengeicomen) ontslagvergoeding; de eerste bevindingen', ArfteidsRecht 2013/27 en Ktr. Eindhoven 13 maart 2013, LJN BZ4252, voor een voorbeeld Ktr. Wageningen 28 maart 2 0 1 3 , 2 0 1 3 / 5 .

31

Zie over de 15 april-arresten mijn bijdrage 'Schemerlicht in de duisternis: vennootschapsrechtelijlc ontslag/ontslagname impliceert in beginsel beëindiging van de arbeidsovereenlcomst van de bestuurder', ARA 2006/1; R.A.A. Dulc, 'De directeur-werknemer, wat er voor en met de arresten van 15 april 2005 beslist is en wat er nog open is'. Tijdschrift voor ondernemingsbestuur

2006, p. 82 e.v.; F.B.J. Grapperhaus, Onderne-

mingsrecht 2005/115, p. 334 e.v. en IM.D. Ruizeveld, 'Het ontslag van de statutair bestuurder volgens de 15 april arresten', SR 2005/54, p. 263¬ 268. 32

HR 15 april 2005,;/lR 2005/117 en HR 15 april 2005,;/1R 2005/153.

33

Zie Rb. Breda 15 februari 2000, JAR 2000/76; Hof 's-Hertogenbosch 22 augustus 2000, ;/!R 2000/207; Rb. Haarlem 3 olctober 200t. JAR 2001/ 231 en Rb. Zwolle 9 oktober 2001, De Pral(tijkgids 2002/5814. In gelijke zin alhoewel niet handelend over een bestuurder maar over een docent voor wie het BBA opk niet geldt. Hof Am-sterdam 8 mei 2008,JAR 2008/ 217.

34

moet worden gemaakt op de 15 april-arresten in de situatie waarin het statutair bestuurderschap in de uitoefening van de werkzaamheden geen werkelijke rol speelde, nu de bestuurder vooral operations directeur was en zijn bestuurlijke taken grotendeels al door het collegae waren overgenomen.^° Een andere vraag is of de 15 april-arresten er ook toe leiden dat het ontslag i n vennootschapsrechtelijke zin ook de beëindiging van de managementovereenkomst betekent of vice versa. De Rechtbank Leeuwarden nam aan dat het einde van de managementovereenkomst niet automatisch met zich brengt dat de vennootschapsrechtelijke band tussen de vennootschap en de bestuurder wordt geslecht.*^ Met andere woorden: de 15 april-arresten werden niet van toepassing geacht. De Voorzieningenrechter Haariem was eigenlijk een andere mening toegedaan en hield het erop dat het ontslag als statutair bestuurder in beginsel leidt tot beëindiging van de managementovereenkomst.^^ In de praktijk is dat wellicht praktisch maar ik denk niet dat het klopt. Het was juist de wetsgeschiedenis van art. 2:244 BW die de Hoge Raad tot het oordeel vervat in de 15 april-arresten bracht. Art. 2:244 en meer in het bijzonder lid 3 BW ziet echter niet op de overeenkomst van opdracht. Ook uit het Bi-uijns /Irrow-arrest^^ volgt dat het arbeidsrecht niet naar analogie van toepassing is op de managementovereenkomst. Bijzonder was ook nog dat de managementovereenkomst hier was gesloten met een andere vennootschap dan waar het statutair bestuurderschap werd vervuld. In het Haariemse geval leidde het ontslag als statutair bestuurder uiteindelijk niet tot het einde van de managementovereenkomst omdat sprake was van onvoldoende samenhang tussen het bestuurderschap en de managementovereenkomst. Waar de Haariemse voorzieningenrechter enerzijds aanneemt dat de 15 april-arresten ook gelden voor de managementovereenkomst lijkt de voorzieningenrechter anderzijds rekening te houden met het functioneel bestuurder37

F.C. van Uden, 'De functioneel statutair bestuurder', Ar6eiifsi?ec/if.2006/ 12 en F.C. van Uden, 'De functioneel statutair bestuurder; nawoord bij

L.G. Verburg, De koers van de bestuurder

(Serie Onderneming en recht

deel 45), Deventer: Kluwer 2008. 38

de redactie', ArieidsRecht 2007/4. Zie ook H.T ten Have, 'De functioneel statutair bestuurder; een reactie', ArbeidsRecht 2007/4.

L.G. Verburg, 'De bestuurder van de NV of BV, in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.), Byzondere ArÈeidsver/ioudingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 229 en 230.

35

Rb. Amsterdam 16 mei 2007, JAR 2007/176 en Ktr. Venlo 5 februari 200S, JAR 2008/85.

39 40

Rb. Groningen 16 september 2010, RAR 2011 /139.

36

Zie de conci. van A-G Timmerman bij HR 3 februari 2006, JAR 2006/66

41

Rb. Leeuwarden 17 augustus 2011, RO 2011/67

en H.T. ten Have, 'Onsplitsbaarheid van het ontslag van een statutair directeur', VNO 2005/9.

42

Rb. Haarlem (vzr.) 16 februari 2012, RO2012/40.

43

HR9Juli 1990, Ni 1991/215.

Arbeidsrecht

HR 3 februari 2006,/AR 2006/66.

Afl. 6-juni/juh2013

21


schap. De vraag of de 15 april-arresten naar de overeenkomst van opdracht kunnen worden doorgetrokken is ook relevant in het licht van de Wet bestuur en toezicht nu de

ment. Het is immers de curator die de arbeidsovereenkomst moet opzeggen maar het ontslag blijft in handen van de

bestuurder van een beursfonds sinds 1 januari 2013 geen arbeidsovereenkomst meer heeft,'*'* In het algemeen wordt aangenomen dat de 15 april-arresten alleen gelden indien het bestuurderschap en het werknemerschap zien op één en dezelfde vennootschap.'*^

Hoewel het opzegverbod wegens ziekte in de praktijk waarschijnlijk de belangrijkste uitzondering is op de samenval

De Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden nam naar analogie van de 15 april-arresten echter aan dat ontslag als statutair bestuurder ook het einde van de arbeidsovereenkomst met een dochtervennootschap met zich brengt.'*'^ Wat mogelijk een rol speelde was dat hier de moedervennootschap het beleid grotendeels bepaalde, de dochter zich vrijwel niet van een afdeling zonder rechtspersoonlijkheid onderscheidde en er geen goed onderscheid viel te maken tussen de bestuurders- en werknemerstaken. Ook speelde een rol dat een vaststellingsovereenkomst was gesloten waarbij ook geen onderscheid werd gemaakt tussen de moeder en de dochter. Alhoewel lezing van de uitspraak begrip voor het oordeel van de rechter met zich brengt voel ik weinig voor een analoge toepassing van de 15 april-arresten bij moeder-dochterverhoudingen. Er is immers sprake van een duidelijke splitsing van het werknemerschap en het bestuurderschap. Van de verwevenheid tussen de 2 relaties en de toepasselijkheid van art. 2:244 lid 3 BW (hetgeen de basis vormde voor het oordeel van de Hoge Raad in de 15 april-arresten) is geen sprake. De Kantonrechter A m sterdam ging i n een ontbindingszaak bij het GVB er terecht expliciet vanuit dat de beëindiging van het bestuurderschap op het niveau van de moeder niet het einde van de arbeidsovereenkomst impliceerde op het niveau van de dochter.^' Belangrijk in dit verband is het arrest van de Hoge Raad i n zake Aeüfln advies.'*^ Het ging hier om een werknemer die enig aandeelhouder en bestuurder van de moedervennootschap was die op haar beurt enig aandeelhoudster en bestuurster van de werkgever was. Werkgever werd failliet verldaard. Waar het hof de loonvordering van de directeur afwees op grond van het middellijk bestuurderschap/aandeelhouderschap onder verwijzing naar de 15 april-arresten, was de Hoge Raad helder. Nu de betrokken werknemer geen statutair bestuurder van de vennootschap was waarmee hij een arbeidsovereenkomst had, deed zich geen situatie voor bedoeld in de 15 april-arresten. De Hoge Raad liet daarbij in het midden of de faillissementsaanvraag al dan niet als vennootschapsrechtelijke ontslagname kan worden

van het ontslag i n vennootschaps-rechtelijke zin en in arbeidsrechtelijke zin, gelden ook de andere opzegverboden en hebben die hetzelfde effect als arbeidsongeschiktheid voor wat betreft de 15 april-arresten. Zo oordeelde de Kantonrechter Leeuwarden dat het opzegverbod van art. 7:670 lid 8 BW wegens een overgang van onderneming eraan in de weg stond dat het vennootschapsrechtelijk ontslag zou leiden tot het einde van de arbeidsovereenkomst.^^ Overigens was de betrokken be-stuurder ook 'ziek' geworden d i rect nadat de aankondiging van de overgang van onderneming had plaatsgevonden. Uit het arrest Mooi Verf^ blijkt dat bij een overgang van onderneming de bestuurder zijn positie als bestuurder veriiest maar als werknemer mee overgaat. Alhoewel de Kantonrechter Leeuwarden natuurlijk gelijk heeft dat het opzegverbod geldt, heeft een en ander een vreemde consequentie. De bestuurder is niet langer bestuurder en nu opzegging niet mogelijk is en de 15 aprilarresten geen opgang doen, resteert slechts ontbinding, waarbij de reflexwerking van het opzegverbod een behoorlijke hindernis zou kunnen vormen. Ook het ontslag van een zwangere directeur vanwege haar zwangerschap is niet toegestaan.'^^ Cremers heeft er in zijn noot terecht op gewezen dat voor een zwangere bestuurder van de beursvennootschap geen beroep op art. 7:670 noch op art. 7:646 BW openstaat. De invoering van het vrouwenquotum onder bestuur en toezicht geeft al aan dat er (nog) niet zo veel vrouwelijke bestuurders zijn. De categorie zwangere vrouwelijke bestuurders van beursfondsen die ook nog wordt ontslagen zal wel uitermate gering zijn zodat de lacune in de wetgeving geen grote consequenties lijkt te hebben, nog daargelaten dat partijen toepasselijkheid van art. 7:670 BW in de overeenkomst van opdracht zouden kunnen overeenkomen. In de hier relevante periode speelde ook weer het opzegverbod vervat in art. 104 lid 7 PW.^^" Werknemer werd ontslagen zonder dat werkgever op de hoogte was van de ontslagbescherming van pensioenfondsbestuurders. Daarna werd werknemer alsnog ontslagen als bestuurder van het pensioenfonds. Vervolgens werd toestemming verzocht om de arbeidsovereenkomst opnieuw op te zeggen. In casu

aangemerkt.'*^ Ook los van de moeder-dochterverhouding zijn de 15 april-arresten niet goed toepasbaar in faillisse50

Zie B. Wessels, 'Gevolgen van faillietverklaring', Deventer: Kiuwer 2009, p. 335. Zie ook L.G. Verburg, 'Het beëindigen van de relatie met

44

Zie M. Brinlc & S. Martis, 'Het ontslag van de statutair bestuurder met

de bestuurder en de commissaris van een gefailleerde NV of BV', in: N.E.D. Faber, J.J. van Hees 8! N.S.G.J. Vermunt (red.). Overeenkomsten en

een managementovereenlcomst mede naar aanleiding van de Wet Bestuur en Toezicht', TVR 2013/1. 45 46

insolventie 153.

In gelijke zin J.H. Bennaars & I. Zaai, 'Arbeidsrechtelijke consequenties

(Onderneming en recht nr. 72), Deventer: Kluwer 2012, p.

van het wetsvoorstel bestuur en toezicht', AOM2012/1.

51

Ktr. Leeuwarden 26 JuH 2011,//IR 2011/231, m.nt. R.M. Beltzer.

Rb. Leeuwarden (vzr.) 18 augustus 2010, RAR 2010/154.

52

HR 8 oktober 1993, NJ 1994/211. Zie HvJ EU 8 februari 2011, JAR 2011/1.

47

Ktr. Amsterdam 21 september 2012, RAR 2012/162.

53

48

HR 30 Juli 2012,;/1R 2012/210.

54

49

Zie over dit arrest uitgebreid P. Hufman, 'De bestuurder en zijn ar-

vol beroep op ontslagbescherming van bestuurders van pensioenfond-

beidsovereenkomst in faillissement', ArbeidsRecht 2012/23.

sen Rb. Utrecht 19 december 2008, PJ2009/29.

22

Rb. Maastricht (vzr.) 20 oktober 2011, PJ 2011/157. Zie voor een succes-

Afl. 6 - juni/juli 2013

Arbeidsrecht


bleek niet van enig verband tussen de opzegging en het bestuurderschap van het pensioenfonds. Blom heeft in zijn noot bij deze uitspraak er terecht op gewezen dat, nu de

ven dusdanig tijdig zijn verstuurd dat deze redelijkerwijs voor de 15e dag voorafgaand aan de vergadering zouden worden bezorgd. Dat is in de visie van de rechtbank terecht te ongewis. In de praktijk vallen de oproeping voor de AvA

betrokken pensioenfondsbestuurder had aangedrongen op bijstorting in het pensioenfonds, er wel degelijk een verband zou kunnen zijn tussen de opzegging en het werk als lid van het pensioenfondsbestuur. Dat was i n casu echter onvoldoende gebleken.

en een uitnodiging van de bestuurder veelvuldig samen maar voor de oproeping geldt de termijn van art. 2:225 BW terwijl voor de uitnodiging van de bestuurder art. 2:8 BW en de statuten bepalend zijn. Met andere woorden, het gaat dan slechts om een 'redelijke' termijn. Ten slotte komt Rechtbank Arnhem tot het oordeel dat als een (niet-uitgenodigde) medebestuurder het ontslag van zijn collega steunt, het niet in acht nemen van de verplichting om medebestuurders in staat te stellen hun adviserende stem uit

Zorgvuldige besluitvorming Nog steeds blijken de eisen van zorgvuldigheid, die i n acht moeten worden genomen bij het vennootschapsrechtelijke ontslagbesluit, problemen te geven. Bijzonder is de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 7 november 2012.^^ In de statuten van werkgever stond dat de bestuurder zich in de AvA kon verantwoorden met bijstand door een raadsman. Daarnaast kenden de statuten een regeling voor besluitvorming buiten vergadering. Er was geen reden om geen AvA te agenderen gesteld. De rechtbank nam in dit bijzondere geval aan dat de mogelijkheid van besluitvorming buiten vergadering niet de specifieke regeling voor een AvA (met gekwalificeerde meerderheid waarbij de bestuurder zich kon 'verantwoorden' met bijstand door een raadsman) opzijzette. De bestuurder was hier wel de gelegenheid gegeven zijn adviserende stem uit te brengen maar kennelijk ging de rechtbank uit van een rangorde tussen de statutaire bepalingen. Uit het begrip 'verantwoorden' leidde de rechtbank af dat er een gesprek moest plaatsvinden tussen aandeelhouders en bestuurder, alsmede diens raadsman. Ik houd het er maar op dat hieruit niet voortvloeit dat een ontslag buiten vergadering niet mogelijk zou zijn, mits er maar bijvoorbeeld een videoconferentie of conference call aan vooraf zou zijn gegaan omdat de specifieke statutaire bepaling nu eenmaal spreekt van 'verantwoorden' en daarmee kennelijk een gesprek is geïmpliceerd.^" De Rechtbank Arnhem behandelde een om meerdere redenen interessante casus.waar de bestuurder die ontslagen werd claimde dat de termijn van 15 dagen die voortvloeit uit art, 2:225 BW (thans 8 dagen) ook zou gelden voor de uitnodiging van bestuurders en commissarissen om hun raadgevende stem uit te brengen.^' Ook claimde de bestuurder dat de oproeping voor de AvA niet tijdig was geschied omdat de aandeelhouders deze op de 15e dag voor de vergadering zouden hebben moeten ontvangen. Ten slotte stelde de bestuurder dat het ontslag niet geldig was omdat zijn medebestuurder (die had ingestemd met het ontslag) geen gelegenheid had gehad gebruik te maken van zijn adviserende stem. Mijns inziens terecht bepaalt de Rechtbank Arnhem dat onder het begrip oproeping van art. 2:225 BW moet worden verstaan het verzenden van de oproepingsbrieven. Bij gebreke daarvan zou de vennootschap steeds moeten controleren of de oproepingsbrie-

te brengen niet leidt tot een vernietigbaar ontslagbesluit, omdat een 'redelijk belang' ontbreekt. Het Hof Amsterdam was in de bekende Hay Group-zaak tot een ander oordeel gekomen."^ Daar was echter sprake van een aantal ontslagbesluiten waarbij ook de ontslagen bestuurder bij het eerste ontslagbesluit zelf geen adviesgevende stem had kunnen uitbrengen en bij een later besluit de bestuurder wel en zijn medebestuurders niet waren uitgenodigd.^^ Dat maakt mijns inziens een wezenlijk verschil. Men ontkomt nimmer aan het adviesrecht van de bestuurder zelf die met ontslag wordt bedreigd. Ik kan m i j inderdaad voorstellen dat het kennisnemen van het advies van medebestuurders en commissarissen (als de aandeelhouder daarvan reeds lang op de hoogte is) minder van belang kan zijn."" De Rechtbank 's-Gravenhage"* oordeelde dat het beroep van een ontslagen bestuurder op de nietigheid van het ontslagbesluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was ondanks dat de AvA niet rechtsgeldig bijeengeroepen was omdat de bestuurder niet betrokken was bij de besluitvorming binnen het bestuur tot bijeenroeping van de AvA. De betrokken bestuurder had echter schriftelijk medegedeeld dat hij niet zou verschijnen. Dat mocht redelijkerwijs worden opgevat als het afzien van de uitoefening van de rechten als aandeelhouder (indirect) en niet alleen als het afzien van de uitoefening van de adviserende stem. In dit geval werd overigens ook i n de 'verkeerde vergaderplaats vergaderd'. Met Blanco Fernandez ben ik het eens dat de uitspraak van de Rechtbank 's-Gravenhage onjuist is, simpelweg omdat correspondentie over het niet bijwonen van een AvA nog niet maakt dat sprake is van een rechtsgeldig bijeengeroepen vergadering."^ De bedoeling van de adviserende stem is natuurlijk dat een daadwerkelijke gedachteuitwisseling met de aandeelhouder kan plaatsvinden. Daarom kon een ontslagbesluit, dat gegrond was op geheel nieuwe feiten, niet door de beugel van art. 2:8 BW in de visie van de Rechtbank Arnhem, zelfs nu de betrokken bestuurder had laten weten niet ter vergadering aanwezig te

58

HR 22 december 2009,70R 2010/14.

59

Zie de noot van R.G.J. Nowak bij HR 17 februari 2010,yOR 2010/40.

60

In gelijke zin: L.G. Verburg, 'De bestuurder van de NV of BV', in: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.). Bijzondere

55

Rb. Rotterdam 7 november 2012,7OR 2013/37.

56

In gelijke zin M. Holtzer in zijn noot bij Rb. Rotterdam 18 februari 2013, JOR 2013/37.

57

Rb. Arnhem 17 april 2011,JOR 2011/176, m.nt. C.J. Groffen.

Arbeidsrecht

arbeidsverhoudingen,

Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 259 e.v. 61

Rb. 's-Gravenhage 10 Juli 2012, JOR 2012/210.

62

Zie de noot van J.M. Blanco Fernandez bij Rb. 's-Gravenhage 10 Juli 2012,;0R 2012/210.

Afl. 6-juni/Juli 2013

23


zijn."^ Hierin is nog eens onderstreept dat de hioorpliciit, die voortvloeit uit art. 2:8 BW, kan worden onderscheiden van het adviesrecht ex art. 2:227 lid 4 BW. Het laten lopen van de mogelijkheid gehoord te worden c.q. de AvA te adviseren blijft echter link. De Rechtbank Utrecht behandelde een geval waarbij niet de bestuurder zelf was verhinderd maar diens advocaat zonder dat de besluitvorming aantastbaar werd geacht."'' Hier was bovendien aangeboden de vergadering te verplaatsen naar een datum waarop de bestuurder en zijn advocaat aanwezig zouden kunnen zijn. Zo hoort het mijns inziens ook. Als de bestuurder echt verhinderd is c.q. zijn advocaat echt verhinderd is moet de vennootschap op grond van de redelijkheid en billijkheid de bereidheid hebben de AvA te verplaatsen, ook als dat leidt tot één maand extra loon in verband met de opzegtermijn die later aanvangt. Daarbij dienen bestuurder en diens advocaat zich wel redelijk op te stellen."^ Als de bestuurder verhinderd is moet hij dat duidelijk aangeven. Een bestuurder die wegens 'verwarring' niet verschijnt zonder zich expliciet ziek te melden vist achter het net, aldus de Rechtbank Zutphen. ""

Bevoegdheid Ook de bevoegdheid van de rechter i n combinatie met bestuurders blijft een interessant thema. In het arrest Groense;ect"'had de Hoge Raad al verduidelijkt dat een besluit van de AvA met betrekking tot ontslag van een bestuurder, niet ter vrije bepaling van partijen als bedoeld in art. 1020 lid 3 Rv staat. Dat betekent dat een vordering tot nietigverklaring c.q. vernietiging van een ontslagbesluit niet aan arbitrage kan worden onderworpen. Als in de arbeidsovereenkomst van de bestuurder arbitrage is overeengekomen, gaan vorderingen uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag en tot vernietiging van een ontslagbesluit uiteenlopen."^ In het Silver Iining-arrest heeft de Hoge Raad duidelijk gemaakt dat het Groense/ect-arrest niet met zich brengt dat de overheidsrechter ook exclusief bevoegd is tot kennisneming van geschillen over alle gevolgen van het besluit en tot hetgeen ter uitvoering van dat besluit is geschied."^ Het ging in deze zaak om een bestuurder van wie de overeenkomst van opdracht was beëindigd, waarna de opdrachtnemer ook door de AvA werd ontslagen. Het ging vooral over de vraag of arbiters konden oordelen over de beëindiging van de overeenkomst van opdracht los van de aantasting van het vennootschapsrechtelijke ontslag. Nu het besluit tot opzegging van de overeenkomst van opdracht interne werking had (in tegenstelling tot een ontslagbesluit van AvA

63

Rb. Arnhemi juni 2011, RO 2011/54.

64

Rb. Utrecht 4 april 2012, RAR 2012/108.

65

Vgl. Rb. Amsterdam 20 Juli 1996, JAR 1997/5 en Rb. Haarlem 19 mei

66

Rb. Zutphen 9 mei 2012, R4R 2012/120, anders Rb. Zutphen 14 oldober

dat direct externe werking heeft) en vernietiging van het voorafgaande bestuursbesluit niet zou leiden tot vernietiging van de opzegging als zodanig, kon over een en ander wel worden gearbitreerd. In veel gevallen zal deze rechtspraak ertoe leiden dat arbiters het resultaat van een civiele vernietigingsprocedure bij de rechtbank afwachten voordat zij oordelen over de eventuele kennelijke onredelijkheid van het ontslag van een bestuurder. In een kennelijk onredelijk ontslagzaak oordeelde de Rechtbank Roermond dat de kantonrechter bevoegd was nu de vorderingen uitsluitend zouden raken aan arbeidsrechtelijke vragen.'° Dat is interessant maar mijns inziens onjuist in het licht van het aloude arrest Ariantic Nominees7^ Daarin heeft de Hoge Raad immers beslist dat de rechtbank bevoegd is en blijft bij ontbindingszaken c.q. arbeidsrechtelijke claims, ook na ontslag door de AvA.'^ Niemand weet precies wanneer het Atlantic Nominees-effect i n samenhang met de 15 april-arresten precies verloren gaat. Wat nu als een bestuurder terugtreedt en in overleg een andere functie aanvaardt? Volgens de 15 april-arresten is dan geen sprake van een arbeidsrechtelijke beëindiging. Volgens Atlantic Nominees zou de rechtbank bevoegd blijven. Het Hof Leeuwarden oordeelde in een zaak waar de ex-bestuurder al 6,5 jaar geleden was teruggetreden dat de kantonrechter bevoegd was nu er geen rechtens relevante relatie tussen de arbeidsovereenkomst en de vroegere positie van statutair bestuurder aanwezig was.'^ Nu ook niet gebleken was dat het de bedoeling was dat de ex-bestuurder slechts tijdelijk terugtrad was art. 2:241 BW niet van toepassing. Ik denk dat de lijn van het Hof Leeuwarden juist is. Als partijen na terugtred als bestuurder c.q. ontslag als bestuurder een andersluidende afspraak maken als bedoeld i n de 15 april-arresten, valt een eventueel geschil niet meer onder de reikwijdte van Atlantic Nominees en zal ook het BBA mijns inziens weer van toepassing zijn. Natuuriijk is er een grijs gebied denkbaar, bijvoorbeeld indien zeer kort na het maken van de nieuwe afspraken de relatie toch spaak loopt.

Ontslagvergoeding Ik kan m i j niet aan de indruk onttrekken dat zich een zekere 'spelverruwing' in de ontslagpraktijk met betrekking tot bestuurders voordoet, na de arresten Van der Grijp/Ètamen Rutten/Breed?^ Sinds die arresten is duidelijk dat eerst moet worden vastgesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is voordat een eventuele vergoeding aan de orde is. Daarnaast geldt dat het niet getroffen hebben van een voorziening niet leidt tot kennelijke onredelijkheid. Bovendien mag de kantonrechtersformule bij kennelijk onredelijk ont-

W9S,JAR 1996/24. 2009,yAR 2010/35 hetgeen dezelfde zaalc betrof in kort geding.

70

Rb. Roermond 2 februari 2011,JAR 2011/85.

67

HR 10 november 2006, JOR 2007/5.

71

HR 17 november 1995, NJ 1996/142.

68

Zie hierover J.M. van Slooten, Arbitrage in ontslagzaken tegen bestuur-

72

69

24

vennootschapsrechtelijke geschillen, Het Groenselect Arrest', Onderne-

73

mingsrecht

74

20WI3.

HR 26 november 2010,iOR 2011/7

Evenzeer afwijzend A.J. Hendriks in zijn noot bij JAR 2011/85 en L G . Verburg in zijn noot bij JOR 2011/113.

der', TRA 2011/79. Zie ook H.M. de Mol van Otterioo, 'Arbitrabiliteit van

Hof Leeuwarden 18 oktober 2011, JAR 2011/314. HR 27 november 2009, JAR 2009/305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010/ 72.

Afl. 6 - juni/juli 2013

Arbeidsrecht


slag niet worden toegepast. Uit de analyse van Sterk'^ blijkt een dalende trend in de hoogte van kennelijk onredelijk ontslagvergoedingen voor bestuurders. Ook lijkt de beoordeling over de kennelijke onredelijkheid bij statutair bestuurders anders uit te kunnen pakken. Het enkele verlies van het vertrouwen van de AvA is in beginsel voldoende voor een ontslag en wordt veelal slechts marginaal getoetst. De Rechtbank Amsterdam meent ook dat een vertrouwensbreuk niet inhoudelijk moet worden getoetst, althans dat het niet aan de rechtbank is om te bepalen of een vertrouwensbreuk al dan niet terecht is. Wel dient de vennootschap als goed werkgever de nodige zorgvuldigheid richting een bestuurder in acht te nemen. Hoe ver dat gaat hangt af van de omstandigheden van het geval. Omdat in dit geval de vennootschap prematuur handelde en de bestuurder nauwelijks de gelegenheid kreeg te reageren op hetgeen ten grondslag was gelegd aan het ontslag werd een beperkte schadeloosstelling toegekend.'" De combinatie met het arrest Van Hooff Elektra pakt voor de bestuurder al helemaal ellendig u i t . " Uit Van Hooff Elektra vloeit immers voort dat een werknemersverzoek tot ontbinding tijdens de opzegtermijn ontvankelijk is, maar alleen toewijsbaar i n dien er sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd hoort te eindigen. Het feit dat de bestuurder 'zijn geld' w i l vormt niet een dergelijke grond. Als de ex-bestuurder deze eerste horde passeert is het nog de vraag welke vergoeding wordt toegekend. Moet de ontblndingsrechter met inachtneming van Van der Grijp/Stam een ontbindingsvergoeding over het hele arbeidsverleden vaststellen (al dan niet op basis van de criteria van art. 7:681 BW) of moet de ex-bestuurder maar worden verwezen naar een separate kennelijk onredelijk ontslagprocedure?'^ Het lijkt er dus op dat indien de vennootschap het 'spoorboekje' voor een rechtsgeldige vergadering volgt, de bestuurder grotendeels met lege handen staat. Immers een vordering tot nietigverklaring c.q. vernietigbaarheid van het ontslagbesluit zal dan nagenoeg nooit slagen. Het BBA is niet van toepassing dus het UWV komt er niet aan te pas. Door de 15 april-arresten geldt de arbeidsovereenkomst als opgezegd. Een ontbindingsprocedure t i j dens de opzegtermijn is dan slechts beperkt mogelijk met een volstrekt ongewisse uitkomst. Creatief was de bestuurder die in kort geding een verbod vroeg om zonder inachtneming van een opzegtermijn op te zeggen omdat de bestuurder al van plan was om gedurende de opzegtermijn zelf ontbinding te verzoeken.'^ De voorzieningenrechter overwoog dat het niet in acht nemen van de opzegtermijn

75

S.J. sterk, 'Over ontslagvergoeding van statutair bestuurders: Hoge bo-

76

Rb. Amsterdam 2 november 2011, RAR 2012/101.

men en tegenwind?', ArbeidsRecht 2012/53. 77

HR 11 december 2009,;AR 2010/17.

78

Zie hierover onder meer A.R. Houweling, 'Ontbinding(s)verzoek tijdens de opzegtermijn: een analyse van rechtspraak na Van Hooff

niet leidt tot nietigheid of onrechtmatigheid maar het ontslag wel onregelmatig maakt. Dat geldt evenzeer voor een statutair directeur. Wel zou een dergelijke handelwijze i n strijd kunnen zijn met goed werkgeverschap maar daarvan was i n dit geval geen sprake. Het kunnen hanteren van de kantonrechtersformule is in de visie van de rechter niet bepalend voor het antwoord op de vraag of schending van goed werkgeverschap aan de orde zou zijn, nog daargelaten dat de kantonrechtersformule niet bedoeld zou zijn voor het ontslag van een statutair directeur. In deze zaak had de werkgever wel een flinke vergoeding aangeboden. Er resteert dan slechts een claim uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag maar daar valt ook al minder te halen. Dat geldt naar m i j n ervaring temeer indien de vennootschap een zekere voorziening treft, ook al is deze veel lager dan de uitkomst van de kantonrechtersformule om ervoor te zorgen dat de ex-bestuurder een 'uphill struggle' heeft. Zo oordeelde het Hof Leeuwarden dat na een dienstverband van bijna 27 jaar het ontslag van een bijna 55-jarige bestuurder zonder enige vergoeding niet kennelijk onredelijk was. Het hogere afbreukrisico zou zijn verdisconteerd in de arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld door een langere opzegtermijn al dan niet in combinatie met een ontslagvergoeding.^" Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat het echter vooral de bijkomende omstandigheden waren die het hof tot haar oordeel bracht. Onder meer de arbeidsmarktpositie, het feit dat de bestuurder ruimschoots de gelegenheid had gekregen om passende maatregelen te treffen en de directeur een verwijt kon worden gemaakt speelden een rol. De Rechtbank Groningen oordeelde i n soortgelijke zin.** In de visie van de rechtbank vormt de fragiele vertrouwensbasis de reden dat bestuurders betrekkelijk hoge beloningen ontvangen, vaak in combinatie met een gouden handdruk bij ontslag. Daarom zou het ontslag van een bestuurder aanzienlijk minder snel door de rechter als kennelijk onredelijk kunnen worden gelwvalificeerd en zou dit bovendien marginaal moeten worden getoetst. In een bijzonder geval ging de Rechtbank Rotterdam w e l uit van toepasselijkheid van BBA ten aanzien van een tweede opzegging met onmiddellijke ingang. Tijdens een eerdere AvA was besloten tot ontslag van de bestuurder onder toekenning van een afvloeiingsregeling tegen het einde van de maand april. Begin april was wegens vermeende misstanden de bestuurder nogmaals ontslagen met onmiddellijke ingang. In de visie van de rechtbank was geen sprake van een dringende reden en werd uitgegaan van toepasselijkheid van het BBA, maar louter omdat de werkgever zich daar niet tegen had verweerd. Daarom kon de tweede opzegging wegens strijd met de BBA worden vernietigd en werd de eerste opzegging kennelijk onredelijk geacht.*^ Uit deze uitspraak kan dus niet worden afgeleid dat het BBA van toepassing is op de tweede opzegging na vennootschapsrechtelijk ontslag.

Elektra;

TRA 201/48; R.A.A. Duk, 'Ontbinding, opzegging en de bijbehorende vergoedingen: Shall the twain ever meet', ArheidsRecht 201/36 en Rb.

79

Utrecht 7 december 2011, RAR 2012/59; Hof Amsterdam 14 februari

80

2012, RAR 2012/77 en HR 1 april 2011 RAR 2011/85.

81

Rb. Groningen 22 december 2010, RAR 2011/44.

Rb. Almelo 10 november 2009, RAR 2010/31.

82

Rb. Rotterdam 8 augustus 2012,JAR 2012/237.

Arbeidsrecht

Hof Leeuwarden 27 Januari 2012,yAR 2012/88.

Afl. 6-Juni/juli 2013

25


Ook over de hoogte van de vergoeding buiten Icennelijk onredelijk ontslag was er de nodige jurisprudentie. Zo bepaalde de Rechtbank Amsterdam dat de werkgeversbijdrage pensioenpremie niet langer bij de B-factor moest worden betrokken.**^ De Rechtbank Amsterdam sluit zich kennelijk thans ook aan bij de Aanbeveling 3.3 van de kantonrechtersformule. De teneur tot matiging komt ook duidelijk naar voren in een uitspraak van de Rechtbank Arnhem waar in het kader van een kort geding werd aangenomen dat ex art.' 6:248 jo. art. 6:258 BW - gelet op de hevige crisis in de bouw en uitgaande van een slechte financiële situatie van de werkgever - geen nakoming van een golden parachute gebaseerd op de oude kantonrechtersformule kon worden gevorderd. Wel werd een beëindigingsvergoeding conform het vigerende sociaal plan toegekend.** Dat in het algemeen niet snel afbreuk kan worden gedaan aan het beginsel van trouw aan het gegeven woord c.q. het begrip pacta sunt servanda blijkt onder meer uit de ABN-AMJ?0-jurisprudentie van het Hof Arnhem.*^ Ook bij bestuurders kan het 'concernverleden' en de uitzendperiode worden meegenomen bij de vaststelling van de A-factor. Zo bepaalde de Kantonrechter Wageningen dat naast een uitzendperiode, ook de periode waarbij de bestuurder een arbeidsovereenkomst had gehad met het dochterbedrijf en de managementovereenkomst betrokken

echter verdedigd dat art. 2:135 lid 4 en art. 2:245 BW geen wettelijke beperking opleveren van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zodat de bestuurder de vennootschap zou kunnen vertegenwoordigen.*^ Ikzelf houd het op nietigheid als sprake is van een be-zoldigingsbesluit van een niet bevoegd orgaan en bevind mij in goed gezelschap.^" Ingewikkelder is de discussie indien de bezoldiging afwijkt van het vastgestelde bezoldigingsbeleid. Van Slooten en Zaal hebben bepleit dat dan geen sprake is van nietigheid. Verburg heeft er terecht op gewezen dat de slotzin van art. 2:135 l i d 5 BW niet in lid 4 van art. 2:135 BW is opgenomen. Er is wel expliciet bepaald dat het ontbreken van goedkeuring van de AvA de vertegenwoordigingsbevoegdheid voor regelingen in de vorm van aandelen en dergelijke niet aantast maar dat is niet bepaald ten aanzien van de bezoldiging in strijd met het AvA-beleid. Nu een bezoldigingsbesluit direct externe werking heeft, is een afwijkend besluit mijns inziens nietig maar kan dat mogelijk niet aan de bestuurder worden tegengeworpen indien deze het gebrek dat aan het besluit kleefde niet kende of behoorde te kennen. De Rechtbank Rotterdam oordeelde echter dat een eenmalige afwijking van het bezoldigingsbeleid (3x een jaarsalaris terwijl het beleid geen regeling kende) juist gegeven het eenmalige karakter geen nietigheid opleverde."'' Nu er geen verbod was opgenomen in de beleidskaders paste de bezoldiging hierbinnen, aldus de rechtbank.

moesten worden bij de vaststelling van de A-factor.*"

Bevoegdheidsverdeling Soms komt het voor dat bestuurders wel erg creatief zijn in het zichzelf toekennen van een beloning of een afvloeiingsregeling. Het liep niet goed af bij de Rechtbank Dordrecht met een statutair directeur die zijn eigen salaris kon bepalen en zichzelf excessief had beloond voor eenvoudige werkzaamheden.*' Normaliter wordt de bezoldiging van de bestuurder ook door de AvA vastgesteld (art. 2:135 lid 4 BV) waarbij voor de NV geldt dat het bezoldigingsbeleid door de AvA moet zijn vastgesteld. Er wordt verschillend gedacht wat de consequenties zijn indien de vennootschap bij het vaststellen van de bezoldiging niet wordt vertegenwoordigd door de AvA of door de RvC, zo deze daartoe is aangewezen.** Voor de hand ligt dat (behoudens andersluidende statuten) alleen de AvA de vennootschap kan binden. Door Huizink is

83

Rb. Amsterdam 11 maart 2010,J/1R 2010/67.

84

Rb. Arnhem 11 februari 2013,;/>R 2013/47

85

28 september 2010, LJN BN8468, 8830, 8464, 8808, 8537, 8425, 8660;

De strikte bevoegdheidsverdeling bij de vaststelling van de beloningen van bestuurders is onderstreept met het Imekoarrest."^ Het ging hier om de vraag of de AvA ex art. 2:145 BW bevoegd was tot vaststelling van de bezoldiging van een gedelegeerd commissaris of de RvC die statutair bevoegd was over de bezoldiging van bestuurders te beslissen. Waar het hof er nog van uitging dat de RvC bevoegd was omdat het ging o m werkzaamheden die op directieniveau lagen, maakt de Hoge Raad duidelijk dat de AvA bevoegd is en blijft om te beslissen over de bezoldiging van een commissaris, ongeacht wat de commissaris doet. Dat komt m i j als consistent voor en past ook i n de Squamishleer."^ Daarin ligt immers besloten dat men alleen bestuurder wordt door een rechtsgeldige benoeming. Een commissaris - ook al verricht deze bestuursdaden met goedvinden van de AvA is nog steeds niet benoemd tot bestuurder. Ook als de statuten de vaststelling van de bezoldiging van bestuurders aan de RvC overlaat, is de RvC niet bevoegd een bezoldiging aan haar eigen leden toe te kennen ter vergoeding van door die leden verrichte werkzaamheden op bestuursniveau. Als de RvC dan toch een bezoldigingsbesluit neemt is dat nietig nu sprake is van een direct extern werkend besluit en de com-

LJN B00027, B08843 en BN9767. Zie hierover onder meer W.H.A.C. Bouwens, 'De toegezegde ontslagvergoeding en de kredietcrisis', ArbeidsRecht 2010/12; TLC.W. Noordoven en D.J. Rutgers, 'Is er ruimte voor

89

Zie bijv.: J.B. Huizink, Bestuurders van rechtspersonen,

claw-back van ontslagvergoedingen', ArbeidsRecht

90

Zie J.H. Bennaars & P.G. Vestering, 'Beperking van de bestuurdersbelo-

2011/28. Zie voorts

Hof's-Gravenhage 3 mei 2011, RAR 2011/125 (Fortis); Rb. Amsterdam

Kluwer 1989, p. 9.

ning in het regelwoud van vennootschapsrecht. Arbeidsrecht en ge-

29 december 2008, RAR 2009/55 (Schmittmann).

dragscodes', TAP special 2010/1; Van Schllfgaarde/Wind, Van de BV en

Ktr. Wageningen 20 augustus 2012, JAR 2012/220.

de NV 2009, p. 163 en 297 en L.G. Verburg, 'De bestuurder van de NV of

87

Rb. Dordrecht 25 augustus 2010,/AR 2012/6.

BV', In: A.R. Houweling en G.W. van der Voet (red.). Bijzondere

88

Zie hierover onder meer J.IVI. van Slooten en I. Zaal, 'Gebrekkig loon'.

verhoudingen,

86

Ondernemingsrecht

26

2008/85 en I. Meijer-Wagenaar, 'Over beloningen

91

Rb. Rotterdam 30 maart 2011,JAR 2011/128.

van bestuurders; artilcel 2:135 BW en de relatie met het arbeidsrecht',

92

HR6Januari 2012,;JN2012/34.

WPiYR 2006, p. 660-661.

93

HR15 december2000,;OR2001/l.


arbeids-

Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 233.

Arbeidsrecht


missaris zicli niet snel kan beroepen op de gedachte dat hij het gebrek niet kende of behoorde te kennen. Een ander

2:239 hd 6 BW ook spralce van een vernietigbaar besluit omdat de bestuurder bij tegenstrijdig belang niet mag deel-

fraai voorbeeld van bezoldigingsperikelen vormt de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam inzake SBN."* Aan een oud bestuurder werden performance shares toegekend bij brief van de nieuwe bestuurder. SBN voerde tevergeefs aan

nemen aan de besluitvorming."* Ik voel zelf meer voor nietigheid omdat sprake is van een besluit genomen in strijd met de wet en art. 2:239 lid 6 BW geen procedurevoorschrift voor het tot stand komen van een besluit bevat. Ook het verhogen van het salaris is niet toegestaan aan een statutair bestuurder, zelfs niet indien hij als indirect meerder-

dat haar CEO niet bevoegd zou zijn tot vertegenwoordiging, omdat het ging om de bezoldiging van een bestuurder. Een bezoldigingsbesluit in de zin van art. 2:135 lid 3 BW, namelijk van de AvA (tenzij een en ander statutair aan de RvC toekwam) ontbrak. De rechtbank Icwam tot haar oordeel simpelweg omdat de oud-CEO geen bestuurder meer was en art. 2:135 BW daarom niet zou gelden. In zijn noot bij deze uitspraak stelt Verburg terecht dat een redelijke wetsuitleg met zich brengt dat de wettelijke beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur op grond van art. 2:135 lid 3 BW ook ziet op de beloning die betrekking heeft op de bestuursperiode terwijl het bezoldigingsbesluit is genomen na afloop daarvan. En passant kwam nog beweerdelijke strijdigheid van de toegekende beloning met de Code Tabaksblatt langs. De rechtbank liet in het

heidsaandeelhouder het uiteindelijk voor het zeggen heeft, zo blijkt uit een beslissing van de OK inzage Mooy."" De OK stelt het belang van zorgvuldige besluitvorming op basis van informatie aan en gedachtewisseling op de vergadering voorop. Bovendien was ook weer geen relcening gehouden met de tegenstrijdige belangregeling.

Tot slot Dit artilcel is niet uitputtend. Als er echter een ding duidelijk is, dan geldt dat de positie van de bestuurder behooriijk complex is, onder druk staat op ver-schillende fronten en daardoor - nog steeds een waar 'lawyer's paradise' vormt.

midden wat de gevolgen zouden zijn van strijdigheid met de Code Tabaksblatt. De Code Tabaksblatt laat zich overigens ook niet uit over de hoogte van beloningen als zodanig. Ook de OK liet zich slechts mondjesmaat kritisch uit over afvloeiingsregelingen die mogelijkerwijs in strijd met de Code Tabaksblatt zouden zijn. Een afvloeiingsregeling die wordt getriggerd bij falend beleid kan mogelijk niet door de beugel (Getronics) en een 'poison pill' bij 'vrijwillig' ontslag en alleen gestoeld op een change of control kan onder omstandigheden ook niet door de beugel (RNA)."" In de PCM-beschikking verduidelijkte de OK dat eventuele strijdigheid met Code Tabaksblatt wat afvloeiingsregelingen betreft nog geen wanbeleid oplevert."" De bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap Icwam ook aan de orde in een interessante uitspraak van de Rechtbank Maastricht."' Het ging daar om een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen de wericgever (vertegenwoordigd door haar enig bestuurder) en diezelfde bestuurder. Daarbij kende de bestuurder zichzelf een aanzienlijk bedrag toe. Ook dit is een voorbeeld van een nietig besluit ex art. 2:14 BW. Het is de AvA die de bezoldiging én de daartoe behorende ontslagvergoeding vaststelt ex art. 2:244 BW. Het besluit zal ook vernietigbaar zijn geweest op grond van art. 2:15 BW nu de regeling voor tegenstrijdig belang niet juist was nageleefd, zij het dat de termijn voor het inroepen daarvan reeds was verstreken. De Rechtbank Maastricht leidt uit de 15 april-arresten (en uit de bevoegdheid die aan de AvA toekomt tot het ontslaan van bestuurder) af dat uitsluitend de AvA bevoegd is tot het vaststellen van een aan het ontslag gekoppelde vergoeding. Onder de Wet bestuur en toezicht is volgens de minister thans op grond van art.

94

Rb. Rotterdam 27 juli 2011,;0R 2011/359, m.nt. L.G. Verburg.

95

OK 2 september 2004, ARO 2004/107 (Getronics) en HR 18 april 2003, N/2003/286.

96 97

Zie OK 27 mei 2010, JAR 2010/181 (PCM) en mijn bijdrage, 'Arbeidsrechtelijke kanttekeningen bij de PCM-schikking', ArbeidsRecht 2011/8.

98

Kamerstuklien ff 2008/09, 31 763, nr. 3, p. 13

Rb. Maastricht 5 oktober 2012,;oji 2012/281.

99

OK 20 februari 2012, ARO 2012/28.

Arbeidsrecht


27

Artikelen Kroniek statutair bestuurder

Recommend Documents