MAGNA CHARTA MAGAZINE
JANUARI 2015
WWZ #6
ARBEIDSRECHT
WWZ EN DE WIJZIGINGEN VOOR HET ONTSLAG OP STAANDE VOET HET NIEUWE ONTSLAGRECHT – REFORMATIO IN PEIUS? VAN DE REGEN IN DE DRUP? DE WET WERK EN ZEKERHEID EN DE ARBEIDSOVEREENKOMST VOOR BEPAALDE TIJD DE TRANSITIEVERGOEDING: HOE ZIT HET NU EIGENLIJK?
A R B E I D S R E C H T P E E R G R O U P ARBEIDSRECHT OP EEN HOOG NIVEAU 4 COLLEGES 32 PO 8 TOP SPREKERS EURO 1.500,-- EXCL. BTW MEER INFORMATIE
#
WWZ #6 JANUARI 2015
4
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
ON THE COVER MR. JACQUELINE LAUWEN ADVOCAAT ARBEIDSRECHT PLUS ADVOCATEN
E D I T O R S ETIENNE VAN BLADEL ARIEN PONS
C O N T R I B U T O R S ARBEIDSRECHT PLUS ADVOCATEN VINK & PARTNERS VLASKAMP ADVOCATEN VAN RIESSEN ADVOCATEN B.V.
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
5
E D I T O R ’ S
L E T T E R
Met trots presenteren wij u de speciale editie van het Magna Charta Magazine Arbeidsrecht, welke geheel in het teken staat van de Wet Werk en Zekerheid waarvan het eerste gedeelte op 1 januari 2015 in werking treedt. Zowel voor werkgevers als voor werknemers verandert er veel, in deze editie worden er een aantal aspecten van de WWZ belicht.
Veel leesplezier.
Etienne
6
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
C O N T E N T
Who is Jacqueline Lauwen, her four things
08
WWZ en de wijzigingen voor het ontslag op staande voet
30
Het nieuwe ontslagrecht – reformatio in peius? Van de regen in de drup?
20
De Wet Werk en Zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
24
De transitievergoeding: hoe zit het nu eigenlijk?
08
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
7
W H O I S J A C Q U E L I N E L A U W E N , H E R F O U R T H I N G S
One Welke uitspraak heeft de meeste impact gehad en waarom? Tot aan het arrest KLM/De Kuijer (HR 18 maart 2005, LJN AR6669, NJ 2009, 328) leidde 7:611 BW en haar voorganger 7A: 1638z BW (oud) voor de werkgeversaansprakelijkheid een enigszins sluimerend bestaan. Dat is sinds deze uitspraak veranderd. Op grond van art. 7:658 BW is een werkgever verantwoordelijk voor het creëren en onderhouden van een veilige werkplek. Op de werkgever rust een zorgplicht, die moet voorkomen dat werknemers schade lijden tijdens de uitoefening van hun werkzaamheden. Wordt deze zorgplicht geschonden, dan is de werkgever, behoudens enkele uitzonderingen, aansprakelijk en gehouden de schade te vergoeden. Art 7:658 BW is ook van toepassing op ongevallen van werknemers op plaatsen die niet als ‘werkplek’ aangemerkt kunnen worden, zoals het verkeer op de openbare weg of tijdens bedrijfsuitjes. Het gezag van de werkgever is hier echter beperkt en dit artikel is alleen van toepassing voor zover de werkgever zelf invloed kan uitoefenen. Uit deze (en inmiddels ook andere) uitspraken van de Hoge Raad blijkt dat twee andere artikelen, art. 7:611 (‘goed werkgeverschap’) en art. 6:248 (‘redelijkheid en billijkheid’) ook een grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid kunnen vormen. De uitspraken hebben tot gevolg dat de werkgeversaansprakelijkheid steeds verder opgerekt wordt. Met name art. 7:611 vormt een belangrijke grondslag voor de aansprakelijkheid van de werkgever. Echter ook art. 6:248 kan een grondslag voor werkgeversaansprakelijkheid zijn, bijvoorbeeld in situaties waarin meerdere werknemers schade lijden, en de ene wel een schadevergoeding krijgt en de andere niet.
6 8
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
Two Welk artikel zou je in het arbeidsrecht willen veranderen en waarom? De wirwar van verschillende procedures die kunnen ontstaan na een ontslag op staande voet, waaronder de mogelijkheden die een werknemer heeft na een door de werkgever gegeven ontslag op staande voet. Het is voor een werkgever vaak onbegrijpelijk, dat een werkgever, na een ontslag op staande voet een voorwaardelijke ontbindingsprocedure dient te starten, dat een werknemer vervolgens een kort geding kan starten om loondoorbetaling en wedertewerkstelling te verkrijgen, dat daarna nog niet alles is beslecht, aangezien daarna nog een bodemprocedure (inclusief hoger beroep) kan volgen, waarin een rechter weer anders oordeelt, en dat een werknemer ook nog kan switchen. Als advocaat is dit soms lastig uit te leggen aan cliënten, en ik ben van oordeel dat dit eenvoudiger moet kunnen. Three Wat inspireert je aan je vak? Mensen ontlenen vaak een deel van hun identiteit aan het werk dat ze verrichten, werk is belangrijk voor mensen. Op het moment dat ontslag dreigt, of er problemen zijn op het werk, heeft dat vaak de nodige impact en het is fijn dat je dan voor goede ondersteuning en begeleiding en soms ook inzichten kunt zorgen. De praktijk is nog veelzijdiger dan de theorie, en dat inspireert mij telkens weer opnieuw. Hetzelfde juridische kader zorgt met telkens weer andere werkgevers en werknemers soms voor totaal andere invullingen. Four Tip or Trap Zorg dat je je advocaat tijdig en volledig informeert, en maak (desgevraagd) kenbaar wat het doel is dat je wil bereiken. Op deze wijze kan je het beste worden geïnformeerd over de keuzes die je hebt en kan de beste strategie worden ingezet.
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
7 9
W H O I S J A C Q U E L I N E L A U W E N , H E R R E S U M E
Jacqueline Lauwen is in 1995 afgestudeerd aan de Katholieke Universiteit Brabant richting Burgerlijk Procesrecht. Vanaf 1998 is zij als advocaat werkzaam in de algemene procespraktijk, vanaf 2005 is zij zich gaan specialiseren in het arbeidsrecht, waarna zij in 2007 de Grotius Specialisatie Opleiding Arbeidsrecht met goed gevolg heeft afgerond en lid is geworden van de VAAN (Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland). Sinds 2010 is zij aan het kantoor in Oss verbonden als partner, en staat ze werkgevers bij in reorganisaties, onderhandelingen met de vakbonden, het opstellen van adviesaanvragen voor Ondernemingsraden, maar ook behandelt ze individuele ontslagaanvragen voor zowel werkgevers als werknemers. Ook geeft Jacqueline regelmatig inhouse lezingen over het arbeidsrecht.
Haar stellige overtuiging is dat voorkomen beter is, en ze adviseert werkgevers en werknemers om in een vroegtijdig stadium juridische hulp in te schakelen om zo tijdig bij te kunnen sturen, waarbij het een misverstand is dat er alleen op basis van het oude “uurtje factuurtje” wordt gewerkt. Ze gelooft in lange termijnrelaties met cliënten, zodat door haar goed ingespeeld kan worden op de situatie van de cliënt.
Arbeidsrecht is allang niet meer een rechtsgebied wat je er even ‘bij’ kunt doen. Het recht en de rechtspraak wijzigt bijna dagelijks en is ingewikkeld. Arbeidsrecht is daarmee een echt specialisme geworden, waarvoor u bij een specialist moet zijn. Arbeidsrecht Plus Advocaten behandelt enkel en alleen zaken met betrekking tot het arbeidsrecht.
10
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
11
A R T I K E L
W W Z E N D E W I J Z I G I N G E N V O O R H E T O N T S L A G O P S T A A N D E V O E T
Mr. Jacqueline Lauwen,
vereiste dat de dringende reden onverwijld wordt
advocaat Arbeidsrecht Plus Advocaten
medegedeeld ertoe dat voor de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke eigenschappen of gedragingen de ander
De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) lijkt nauwelijks
hebben
veranderingen aan te brengen in het ontslag op staande
dienstbetrekking. De wederpartij moet immers na de
voet, maar schijn bedriegt. In het onderhavige artikel zal
mededeling zich erover kunnen beraden of hij de
worden ingegaan op het feit, dat de vergoedingen zijn
opgegeven reden als juist erkent en als dringend aanvaardt.
veranderd, maar zal vooral aandacht worden besteed aan de
De mededeling behoeft niet steeds met zoveel woorden te
praktische gevolgen van de veranderingen voor het ontslag
worden gedaan en kan ook in één of meer gedragingen
op staande voet die de WWZ met zich meebrengt.
besloten liggen, maar ook dan blijft vereist dat daaruit voor
genoopt
tot
het
beëindigen
van
de
de wederpartij onmiddellijk duidelijk is welke, door de ander Onverwijld
als dringend aangemerkte, reden door deze aan de
Het ontslag op staande voet wordt geregeld in artikel 7:677
beëindiging van de dienstbetrekking ten grondslag wordt
lid 1 BW. Daaruit kan worden afgeleid dat het ontslag aan
gelegd, althans dat daaromtrent bij de wederpartij, gelet op
drie voorwaarden dient te voldoen: (1) er moet sprake zijn
de omstandigheden van het geval, in redelijkheid geen
van een dringende reden, (2) de werkgever moet na
enkele twijfel kan bestaan (vgl. HR 23 april 1993,
kennisname daarvan de arbeidsovereenkomst onverwijld
ECLI:NL:HR:1993:ZC0939, NJ 1993/504).” Voor de praktijk
hebben opgezegd en (3) hij moet de werknemer die reden
zal dit dus niet veel gevolgen hebben.
gelijktijdig met de opzegging hebben meegedeeld. In het nieuwe artikel 7:677 BW is het woord gelijktijdig veranderd
Buitengerechtelijke vernietiging vervallen
in onverwijld. Dit geeft een werkgever dus formeel gezien
Als een werknemer nu op staande voet wordt ontslagen, en
iets meer speling; het ontslag op staande voet mag worden
de werknemer is het hiermee niet eens, is de meest
gegeven, zonder gelijktijdige mededeling van de reden,
gangbare praktijk, dat (namens) de werknemer het ontslag
maar de reden zal toch vrij snel daarna kenbaar moeten
via een buitengerechtelijke verklaring wordt vernietigd. Deze
worden gemaakt. Dit is al in vaste lijn met uitspraken van
optie komt met de ingang van 1 juli 2015 te vervallen.
de Hoge Raad hierover, ik verwijs (onder andere) naar de
Volgens de wetgever wordt het systeem hiermee
uitspraak van de Hoge Raad van 26 september 2014
eenvoudiger, want de werknemer hoeft niet meer eerst af
(ECLI:NL:HR:2014:2806), waarin de Hoge Raad overwoog:
te wachten of de werkgever de buitengerechtelijke
“Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad strekt het
vernietiging accepteert, maar kan (lees moet) gelijk naar de
12
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
13
A R T I K E L
rechter stappen als hij zijn ontslag wil aanvechten. Hierbij
Kort geding
heeft de werknemer de keus; hij kan aan de rechter
De mogelijkheid om (via een dagvaardingsprocedure) een
verzoeken de opzegging te vernietigen (ex artikel 7:681 lid
kort geding te starten, en om doorbetaling van loon en
1a BW, er is opgezegd in strijd met het gestelde in artikel
wedertewerkstelling te vorderen blijft bestaan. Naar mijn
7:671 BW), danwel herstel van de arbeidsovereenkomst (ex
oordeel zal dit in de praktijk niet veranderen. Als een
artikel 7:682 BW) vorderen. Ik ben van mening dat de
werknemer een verzoek tot vernietiging of herstel bij de
praktijk zal blijven dat namens een werknemer eerst een
Kantonrechter indient, dient dit verzoek binnen 4 weken na
brief aan de werkgever zal worden gezonden, met daarin
indiening van het verzoek te worden behandeld (artikel
de aankondiging van de procedure dat vernietiging van de
7:686a lid 5 BW), maar het is dus maar de vraag of er snel
opzegging
veelal
een uitspraak zal komen. De werkgever zal in ieder geval
onderhandelingen op gang zullen komen om de zaak in der
niet overgaan tot doorbetaling van het loon, dus is er voor
minne te schikken (bij advocaten schrijven de Gedragsregels
de meeste werknemers een spoedeisend belang om in kort
dit overigens ook voor). Een van de aandachtspunten vormt
geding doorbetaling van loon te vorderen.
zal
worden
gevorderd,
waarna
dan natuurlijk wel de korte vervaltermijn (zie hieronder). Voorwaardelijke ontbinding Verzoek tot vernietiging
De werkgever zal nog steeds de mogelijkheid hebben voor
Voor het indienen van een verzoek tot vernietiging geldt een
het indienen van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding
vervaltermijn van 2 maanden, welke termijn dus niet gestuit
van de arbeidsovereenkomst, echter de vraag is of het
kan worden (artikel7:686a lid 4 BW). De werknemer moet
indienen van een dergelijk verzoek praktisch gezien nog veel
dus snel in actie komen. Is hij niet op tijd dan houdt het op
nut heeft. Groot voordeel van het indienen van een dergelijk
en kan hij niets meer tegen zijn ontslag ondernemen.
verzoek was immers dat de arbeidsovereenkomst binnen 8
De behandeling van het verzoek zal binnen 4 weken na
weken na indiening van het verzoek (veelal) werd
indiening plaats dienen te vinden (artikel 7: 686a lid 5 BW).
ontbonden,
Kiest de werknemer voor het verzoek tot vernietiging en de
arbeidsovereenkomst op zijn laatst kon eindigen (als het
rechter volgt de werknemer in dit verzoek, dan wordt de
ontslag op staande voet achteraf niet rechtsgeldig was
opzegging geacht nooit te hebben plaatsgevonden.
gegeven) kwam vast te staan. Echter, hoger beroep (en
Teneinde te kunnen beoordelen of een ontslag op staande
cassatie) tegen de beslissing van de rechter tot ontbinding
voet al dan niet terecht heeft plaatsgevonden, is het leveren
van de arbeidsovereenkomst wordt met de WWZ
van bewijs vaak nodig. Dit kan tot gevolg hebben dat er
opengesteld, waardoor het uiteindelijk lang kan duren
geruime tijd overheen gaat, alvorens de rechter een
voordat
beslissing heeft genomen.
Volledigheidshalve merk ik op, dat de werkgever het
er
waarmee
hierover
het
tijdstip
definitieve
waarop
duidelijkheid
de
is.
voorwaardelijk ontbindingsverzoek ook als tegenverzoek kan Verzoek tot herstel
indienen, bij het verweer tegen vernietiging en of herstel van
Wordt het verzoek tot herstel toegewezen, (voor welk
de arbeidsovereenkomst. Indien wordt gekozen voor het
verzoek ook een vervaltermijn van 2 maanden geldt) dan
indienen van een voorwaardelijk ontbindingsverzoek, zal
draagt de rechter de werkgever op dat er een nieuwe
door de werkgever dienen te worden gekozen uit één van
arbeidsovereenkomst dient te worden aangeboden, en kan
de (limitatieve) gronden voor ontbinding, zoals opgenomen
de rechter ook een voorziening treffen voor de duur van de
in artikel 7:669 BW. In de praktijk zal dan veelal worden
onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Ook bij dit
gekozen voor verwijtbaar handelen aan de zijde van de
verzoek geldt mutatis mutandis hetgeen ik hiervoor heb
werknemer
opgemerkt ten aanzien van de bewijslevering in relatie tot
arbeidsverhouding (sub g), danwel zal worden gekozen voor
de lengte van de procedure.
een primaire en subsidiaire grondslag.
34
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
(sub
e),
danwel
een
verstoorde
Vergoedingen Indien een werknemer, onder het huidige recht, meent ten onrechte op staande voet te zijn ontslagen, kan hij er voor kiezen om niet het gegeven ontslag te vernietigen maar een gefixeerde
schadevergoeding,
danwel
volledige
schadevergoeding te vorderen wegens een onregelmatig en kennelijk onredelijk ontslag. “Onregelmatig” aangezien de opzegtermijn niet in acht is genomen en “kennelijk onredelijk” omdat er geen gegronde reden is voor het ontslag. Dit verandert met de WWZ. De werknemer heeft onder de WWZ ex artikel 7:677 lid 2 BW recht op een vergoeding voor het niet in acht nemen van de opzegtermijn. Deze vergoeding kan door de rechter worden gematigd, maar kan door de rechter ook worden verhoogd. Daarnaast kan de rechter nog een billijke vergoeding toekennen indien het ontslag ernstig verwijtbaar is aan de werkgever (artikel 7:673 lid 9 BW). Bij een ontslag op staande voet zal hier waarschijnlijk geen sprake van zijn, maar uit te sluiten is het niet. De werknemer kan – ook bij een ontslag op staande voet – een transitievergoeding vorderen als hij minimaal twee jaar in dienst is op het moment van ontslag. Er bestaat immers alleen geen recht op de transitievergoeding als er sprake is geweest van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c). Dit hoeft bij een ontslag op staande voet niet noodzakelijkerwijs het geval te zijn. Dit zal dus in de praktijk een punt van onderhandeling kunnen gaan vormen. Concurrentiebeding Indien achteraf zou blijken dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de werkgever aan een concurrentiebeding geen rechten ontlenen.
MAGNA CHARTA ARBEIDSRECHT
35
LEERGANG ARBEIDSRECHT CAMBRIDGE UNIVERSITY | KASTEEL WAARDENBURG START MAART 2015 IN CAMBRIDGE 69 PO EURO 3.500,-- EXCL. BTW
BEZOEK DE WEBSITE
Roy Keane, no Fear no Equal
A R T I K E L
H E T N I E U W E O N T S L A G R E C H T – R E F O R M A T I O I N P E I U S ? V A N D E R E G E N I N D E D R U P ?
Mr. Edith Nordmann,
Opzegging door de werkgever
advocaat Vink & Partners
De
hoofdregel
luidt:
De
werkgever
kan
de
arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke Inleiding
grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen
Met het BBA werd al in 1945 de regel geïntroduceerd dat
redelijke termijn niet mogelijk is.
er een goede reden moet zijn voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst.
De limitatieve redelijke gronden voor opzegging zijn te vinden in artikel 7:669 lid 3 ((a) tot en met (h)) nieuw BW.
Deze regel wordt uitdrukkelijk overgenomen in het nieuwe ontslagrecht. Artikel 7:669 lid 1 nieuw BW luidt: “De
Herplaatsingsverplichting
werkgever kan de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen
Opzegging is conform 7:669 lid 1 nieuw BW slechts
indien daar een redelijke grond voor is..”. In lid 3 (a) tot en
mogelijk, als het niet mogelijk is om de werknemer binnen
met (h) staan de redelijke beëindigingsgronden. Deze zijn
een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing,
limitatief. Als de reden voor ontslag niet in de redenen (a)
in een andere passende functie te herplaatsen of als
tot en met (h) kan worden gevonden, dan moeten partijen
herplaatsing niet in de rede ligt.
met elkaar door blijven gaan.
Herplaatsing ligt in ieder geval niet in de rede als de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten
Is dit werkelijk zo? Zijn partijen buiten de redelijke gronden
(7:669 lid 1 juncto lid 3 sub e nieuw BW).
(a) tot en met (h) tot elkaar veroordeeld? De werkgever dient zich derhalve aantoonbaar in te Ter beantwoording van deze en aanverwante vragen zal eerst
spannen de werknemer die hij zou willen ontslaan, te
een schets worden gemaakt van de belangrijkste nieuwe
herplaatsen.
regels van het nieuwe ontslagrecht. Vervolgens zal worden aangestipt waarin de grootste verschillen liggen met het
Als de werkgever zich hiervan vergewist heeft en (i) een
thans geldende ontslagrecht. Daarna volgt een aantal tips
redelijke grond heeft alsmede (ii) de werknemer ondanks alle
voor de praktijk, waarna wordt afgesloten met een conclusie.
inspanningen niet kan herplaatsen, heeft hij de schriftelijke
20
MAGNA CHARTA
instemming
de
De kantonrechter houdt bij de ontbinding rekening met de
arbeidsovereenkomst te beëindigen (artikel 7:671 nieuw BW).
van
de
werknemer
nodig
om
geldende opzegtermijnen (artikel 7:671b lid 8 nieuw BW). De rechter toetst aan de limitatieve opzeggingsgronden en
Instemming en herroeping
aan de herplaatsinginspanning.
Als de werknemer schriftelijk heeft ingestemd, mag de werkgever nog niet al te vroeg juichen.
Hoger beroep en cassatie
De werknemer heeft namelijk het recht zijn instemming
Helemaal nieuw is de mogelijkheid om tegen de beschikking
binnen 14 dagen te herroepen (7:671 lid 2 nieuw BW). Als
van de Kantonrechter hoger beroep en cassatie in te stellen.
de
het
Daarnaast kan de werkgever na weigering van het UWV om
herroepingsrecht, wordt de termijn verlengd tot 3 weken.
werknemer
niet
geattendeerd
wordt
op
een ontslagvergunning af te geven gebaseerd op de (a) of
Na de herroeping wordt de opzegging geacht niet te
de
hebben plaatsgevonden (7:671 lid 3 nieuw BW). Mocht de
arbeidsovereenkomst alsnog te ontbinden (7:671b lid sub b
werkgever op een later moment of ten aanzien van een
nieuw BW). En tegen die beschikking van de Kantonrechter
aangepast voorstel instemming vragen en verkrijgen van de
is eveneens hoger beroep en cassatie mogelijk.
(b)
grond
de
Kantonrechter
verzoeken
de
werknemer, kan deze binnen een termijn van zes maanden niet nog een keer gebruik maken van zijn herroepingsrecht.
De transitievergoeding
Overigens geldt bij instemming met opzegging dat de
De kantonrechtersformule is niet meer. De nieuwe
opzegverboden van artikel 7:670 lid 1 tot en met 4 en lid
vergoeding heet transitievergoeding. De werkgever is aan
10 nieuw BW (ziekte, zwangerschap, dienstplicht, OR-
de werknemer een transitievergoeding verschuldigd als (i)
lidmaatschap) vervallen.
de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, (ii) op verzoek van de werkgever is ontbonden, (iii) of na een
Wat gebeurt er bij opzegging zonder instemming of
einde van rechtswege,
toestemming UWV?
minimaal 24 maanden heeft geduurd. De vergoeding
Als de werkgever wegens ziekte (grond (a)) dan wel
bedraagt een derde maandsalaris per dienstjaar over de
bedrijfseconomische reden (grond (b)) opzegt zonder
laatste 10 dienstjaren en een halve maand per dienstjaar
instemming van de werknemer of zonder toestemming van
vanaf het elfde dienstjaar (6:673 lid 2 nieuw BW). De
het UWV, dan kan de werknemer de kantonrechter
vergoeding is verschuldigd ongeacht de gevolgen van het
verzoeken de opzegging te vernietigen of een billijke
ontslag en ongeacht de verwijtbaarheid van partijen. Het is
vergoeding toe te kennen.
een forfetair bedrag. De maximale vergoeding is gesteld op
Ten aanzien van de redenen (c) tot en met (h)is opzegging
Euro 75.000,= dan wel één jaarsalaris.
als de arbeidsovereenkomst
zonder instemming van de werknemer helemaal niet toegestaan
en
kan
slechts
de
kantonrechter
de
arbeidsovereenkomst ontbinden.
Extra vergoeding – de billijke vergoeding In principe is naast de transitievergoeding voor de gronden (c) tot en met (h) een extra vergoeding mogelijk bij ernstig
Als de werknemer niet instemt?
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De kring
De werkgever mag zijn ontslagroute niet meer kiezen. Deze
van Kantonrechters heeft echter al laten weten dat dit
is voor de diverse limitatieve gronden dwingend bepaald.
“muizengaatje” slechts in buitengewoon uitzonderlijke
Voor de ontslaggronden (a) en (b) (langdurig ziekteverzuim
gevallen zal worden toegekend.
en ontslag op bedrijfseconomische gronden) is schriftelijke toestemming nodig van het UWV.
De grootste verschillen oud – nieuw
Ter zake van de (a) en de (b)-grond is de weg naar de
Het meest in het oog springende verschil en de meest
kantonrechter (in eerste instantie) niet mogelijk.
ingrijpende verandering is de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie na ontbinding. Tot nu toe was hoger
Voor de ontslaggronden (c) tot en met (h) is de weg naar
beroep niet mogelijk. De reden hiervan was dat de wetgever
het UWV afgesloten en is slechts de Kantonrechter bevoegd
langdurige
kennis te nemen van deze zaken en de arbeidsovereen-
arbeidsovereenkomst wel of niet is geëindigd, heeft willen
komst te ontbinden.
voorkomen. Het recht en de mogelijkheid van rechtspraak
onzekerheid
over
de
vraag
of
de
in twee feitelijke instanties heeft het echter gewonnen van
MAGNA CHARTA
21
A R T I K E L
de snelle zekerheid in het nieuwe ontslagrecht. (Bij grond
Indien het bedrijf een (personeels)handboek heeft, zorg
(a) en (b) is zelfs toetsing in 3 feitelijke instanties mogelijk!)
ervoor dat het op tijd in overeenstemming is met het nieuwe arbeidsrecht. Delen daarvan gaan al per 1 januari 2015 in,
Er wordt afscheid genomen van de inmiddels vertrouwde
de rest per 1 juli 2015. Het betreft daarbij niet slechts het
kantonrechtersformule. De nieuwe vergoeding, de transitie-
ontslagrecht maar ook de overeenkomsten voor bepaalde
vergoeding, is in omvang onafhankelijk van de route die
tijd, de flexwerkers en diverse andere belangrijke
wordt bewandeld. Of de overeenkomst eindigt door
onderwerpen, die grotendeels net zo ingrijpend zijn als het
tussenkomst van het UWV, de kantonrechter of door
nieuwe ontslagrecht.
instemming van de werknemer, het bedrag zal altijd hetzelfde zijn. Conclusie Forumshopping UWV/Kantonrechter is afgelopen. De
Het nieuwe ontslagrecht is per 1 juli 2015 een feit. De
wetgever heeft de route per grond dwingend voor-
werkgever heeft voor het beëindigen van de arbeids-
geschreven. Nu echter het verschil in route geen verschil
overeenkomst de instemming van de werknemer nodig. De
maakt in vergoeding is deze wijziging aan zich minder
werknemer op zijn beurt kan deze instemming echter
ingrijpend dan men zou verwachten.
binnen 14 dagen herroepen als hij om hem moverende redenen toch niet wenst in te stemmen. Dan is de lange weg via ofwel UWV ofwel de Kantonrechter aangezegd. Nu
Tips voor de praktijk
hoger beroep en cassatie mogelijk wordt, zal de werkgever
Met de gedetailleerde voorschriften omtrent herplaatsing
een lange, bezwaarlijke weg moeten bewandelen. De
en scholing (gezien de omvang van dit artikel hier niet nader
transitievergoeding is weliswaar stukken goedkoper dan de
besproken),
het
alom bekende kantonrechtersformule en biedt bovendien
herroepingsrecht van de werknemer, de verplichte ontslag-
geen verrassingen, daar tegenover staat echter een dure en
routes en de processuele mogelijkheid van hoger beroep en
lange juridische weg over 2, soms zelfs 3 feitelijke instanties.
cassatie zal afscheid nemen van een werknemer niet
Goedkoper wordt het derhalve zeker niet en partijen blijven
makkelijker worden.
langer in het ongewisse over het eindigen van de
het
instemmingsrecht
alsmede
arbeidsrelatie. Het is voor werkgevers van groot belang om hun organisatie gereed te maken voor deze wijzigingen.
Werknemers zullen al gauw beseffen dat zij, met ofwel
Wacht niet op het eerste geval dat voor ontslag in
gefinancierde rechtshulp dan wel een rechtsbijstands-
aanmerking komt.
verzekering, heel erg comfortabel op hun stoel zitten. Het
Check vooral de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
lijkt er op dit moment op dat de oplossing zal worden
en breng aantal en looptijd daarvan duidelijk in kaart.
gevonden in een hoge vergoeding en instemming van de werknemer. Goedkoper wordt het nieuwe ontslagrecht
Controleer de moeilijke dossiers van werknemers in vast
daarmee geenszins – en makkelijker ook niet.
dienstverband. Zorg ervoor dat deze keurig en netjes zijn ingericht en let nog beter op goed gedocumenteerde personeelsdossiers, vooral als, en liefst voor er problemen dreigen te ontstaan. De Kantonrechter zal namelijk niet ontbinden als de wanprestatie niet overduidelijk is gedocumenteerd.
22
MAGNA CHARTA
Van de regen in de drup? Het antwoord is evident.
MAGNA CHARTA
23
A V D R
W E B I N A R S
267 WEBINARS LIVE EN ONDEMAND EURO 125,-- EXCL. BTW PER MAAND 267 DOCUMENTATIEMAPPEN 267 POWER POINTS
INSCHRIJVEN
A R T I K E L
D Z A V
E W E E K E R R B E I O O R
T W E R K E N H E I D E N D E D S O V E R E E N K O M S T B E P A A L D E T I J D
Mr. Saskia Bollen, advocaat Vlaskamp Advocaten
flexibele contracten. Teneinde een doorstroom van flexibele naar vaste contracten te bewerkstelligen wordt de wet ten
Inleiding
aanzien van (onder meer) de arbeidsovereenkomst voor
De mogelijkheid tot flexibiliteit in een arbeidsrelatie is voor
bepaalde tijd ingrijpend gewijzigd. Deze wijzigingen zullen
zowel werkgevers als werknemers van belang. Werkgevers
in dit artikel aan de orde komen.
moeten hun personeelsbestand soepel kunnen aanpassen aan ontwikkelingen in de markt. Werknemers hebben
Ketenregeling
behoefte aan flexibiliteit ten behoeve van een goede ‘work-
Een belangrijk gevolg van de WWZ is de wijziging van de
life balance’.
ketenregeling (artikel 7:668a BW). De ketenregeling heeft betrekking op een reeks contracten voor bepaalde tijd en
De regering erkent het belang van flexibiliteit in de
bepaalt in welke gevallen een arbeidsovereenkomst voor
economie. Volgens de regering werken echter steeds meer
bepaalde tijd van rechtswege wordt omgezet in een
mensen (ongewild) langer op basis van flexibele contracten.
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Deze mensen in de zogenaamde flexibele schil lopen het gevaar de aansluiting op de arbeidsmarkt te verliezen,
Op grond van de huidige ketenregeling kunnen maximaal
bijvoorbeeld doordat zij minder perspectief op een
drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd voor een
duurzame arbeidsrelatie hebben en er minder wordt
periode van maximaal drie jaar worden gesloten zonder dat
2
geïnvesteerd in scholing.
van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Arbeidsovereenkomsten die elkaar opvolgen
Met invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ)
met een tussenpoos van minder dan drie maanden, tellen
beoogt de regering te voorkomen dat mensen langdurig en
mee voor de keten. Voor het berekenen van de termijn van
onvrijwillig worden ingeschakeld op basis van onzekere
drie jaar worden eventuele tussenpozen meegeteld.
2
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2, p. 4
3
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2, p. 15
26
MAGNA CHARTA
Onder de nieuwe ketenregeling vindt er geen wijziging plaats in het aantal arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
Opvolgend werkgeverschap
tijd: dit blijft maximaal drie. De maximale duur waarbinnen
De ketenregeling geldt ook bij opvolgend werkgeverschap.
twee of drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
Van opvolgend werkgeverschap is sprake als de werknemer
kunnen worden gesloten die elk van rechtswege eindigen
een arbeidsovereenkomst sluit met een andere werkgever
wordt echter gewijzigd van drie naar twee jaar. Ter
voor (nagenoeg) dezelfde arbeid, die van de werknemer
toelichting is in de memorie van toelichting vermeld dat van
dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist.
werkgevers mag worden verwacht dat zij na twee jaar een beeld hebben van de (financiële) mogelijkheden om een 3
Onder
het
huidige
recht
wordt
voor
opvolgend
werknemer in vaste dienst te nemen. Daarnaast wijzigt de
werkgeverschap de eis gesteld dat tussen de oude en
tussenpoos: op basis van de WWZ ontstaat pas een nieuwe
nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat de nieuwe
keten indien de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
werkgever geacht wordt voldoende inzicht te hebben in de
voor een langere periode dan zes maanden worden
hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Deze eis
onderbroken. Bij een tussenpoos van maximaal zes
komt onder het nieuwe recht te vervallen. Als gevolg
maanden is er aldus sprake van een keten. Deze tussenpoos
hiervan zal er eerder sprake zijn van opvolgend
telt bovendien mee voor het berekenen van de termijn van
werkgeverschap.
twee jaar. Afwijking bij cao Door bovenstaande wijzigingen zal dus eerder een
Op dit moment kan er bij cao ongelimiteerd worden
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
afgeweken van de ketenregeling. Onder het nieuwe recht wordt deze mogelijkheid aanzienlijk ingeperkt. Bij cao kan
De ketenregeling is niet van toepassing op arbeids-
de periode van twee jaar nog slechts worden verlengd tot
overeenkomsten
duale
maximaal vier jaar. Het aantal van drie tijdelijke contracten
leer-werkopleiding volgen. Ook geldt de ketenregeling niet
kan daarnaast nog worden verhoogd tot maximaal zes. Van
voor werknemers die gemiddeld niet meer dan twaalf uur per
de tussenpoos van zes maanden kan niet bij cao worden
week hebben gewerkt en nog geen achttien jaar zijn. Wordt
afgeweken. Een afwijking van de ketenregeling bij cao is
een werknemer achttien jaar, dan geldt de arbeidsovereen-
bovendien slechts toegestaan bij a) uitzendovereenkomsten
komst die op dat moment loopt als eerste van de keten.
of b) functies of groepen van functies waarvoor in de cao is
met
werknemers
die
een
bepaald dat de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering Het is mogelijk om een tijdelijke arbeidsovereenkomst, die
afwijking van de ketenregeling rechtvaardigt. Ter toelichting
is gesloten voor twee jaar of langer, éénmaal te verlengen
heeft de regering aangegeven dat het hierbij niet gaat om
zonder dat deze tweede arbeidsovereenkomst van
normale schommelingen in de bedrijfsvoering als gevolg van
rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd
economische omstandigheden. Er dient sprake te zijn van
wordt. De verlenging mag dan maximaal drie maanden zijn.
een noodzaak die voortvloeit uit de aard van de
Deze uitzondering geldt ook nu al, zij het dat deze
bedrijfsvoering dan wel het productieproces in de sector.
mogelijkheid van verlenging onder het huidige recht is
Alleen
gekoppeld aan een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor de
afwijkingsbevoegdheid gebruik worden gemaakt. Als
duur van drie jaar of langer.
voorbeeld
in
zwaarwegende worden
gevallen
projectmatig
mag
van
die
gefinancierde
werkzaamheden in de sectoren media, cultuur en de Voor bestuurders wordt een aparte bepaling in de wet
academische sector genoemd.4
opgenomen. Op grond hiervan is het ten aanzien van bestuurders mogelijk om schriftelijk af te wijken van de
Verder is het onder het nieuwe recht mogelijk om bij cao
periode van twee jaar. Het aantal arbeidsovereenkomsten voor
ten nadele van de werknemer van de regeling omtrent
bepaalde tijd mag ook voor bestuurders maximaal drie zijn.
opvolgend werkgeverschap af te wijken.
4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2, p. 13
MAGNA CHARTA
27
A R T I K E L
‘Ontduiken’ ketenregeling
Overgangsrecht
Een constructie die in het verleden door werkgevers is
De wijzigingen met betrekking tot de ketenregeling zijn van
toegepast
(vierde)
toepassing op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
arbeidsovereenkomst (als gevolg waarvan van rechtswege
betreft
het
sluiten
van
een
die worden aangegaan op of na 1 juli 2015. Arbeidsover-
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat),
eenkomsten die worden aangegaan voor 1 juli 2015 doch
onder gelijktijdig sluiten van een vaststellingsovereenkomst
ingaan op of na 1 juli 2015 vallen dus nog onder het huidige
waarin is opgenomen dat de werknemer instemt met een
recht.
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het Hof ’sHertogenbosch achtte deze constructie toelaatbaar.5 Dit
Op arbeidsovereenkomsten die vanaf 1 juli 2015 worden
arrest heeft echter in de literatuur en rechtspraak geen
aangegaan en die vallen onder de werking van een cao,
algemene
de
geldt dat de regeling in de cao van toepassing is doch tot
kantonrechter Apeldoorn en de kantonrechter Utrecht dit
navolging
uiterlijk 1 juli 2016 of zoveel eerder als de cao expireert. Op
jaar dat de vaststellingsovereenkomst in een dergelijk geval
dat moment is er sprake van onmiddellijke werking, hetgeen
vernietigbaar is wegens strijd met een dwingende
betekent dat de regels omtrent de ketenregeling per direct
wetsbepaling. Als gevolg hiervan is de arbeidsovereenkomst
van toepassing zijn. Dit kan ertoe leiden dat per die datum
gewoon blijven bestaan en kon de werknemer aanspraak
van rechtswege onder het nieuwe recht een arbeids-
maken op loon.
gekregen.
Zo
oordeelden
6
overeenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.
Onder het huidige recht wordt ook wel van de mogelijkheid
Ragetlie-regel
gebruik gemaakt om een werknemer op grond van
De zogenaamde Ragetlie-regel houdt in dat indien een
bepalingen in de cao afwisselend werkzaamheden te laten
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt opgevolgd
verrichten op basis van een arbeidsovereenkomst voor
door een of meer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
bepaalde tijd en een uitzendovereenkomst. Gelet op de
met tussenpozen van niet meer dan drie maanden, voor de
striktere bepalingen die zullen gaan gelden met betrekking
beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
tot afwijking bij cao, is de kans groot dat ook een dergelijke
opzegging vereist is. Opzegging van de arbeidsovereenkomst
constructie onder het nieuwe recht geen stand zal houden
voor bepaalde tijd is niet vereist, indien de arbeidsovereen-
wegens misbruik van recht.
komst voor onbepaalde tijd door ontbinding of rechtsgeldige opzegging is geëindigd (artikel 7:667 lid 4 BW).
Verder bestaat onder het huidige recht de mogelijkheid om een werknemer drie maanden en een dag uit dienst te laten
Overeenkomstig de wijziging van de tussenpoos bij de
gaan, waardoor de keten daarna weer opnieuw begint te
ketenregeling, wordt ook de tussenpoos bij de Ragetlie-
tellen. Zolang dit niet jarenlang gebeurt, levert dit in
regel door invoering van de WWZ verlengd van drie naar
7
beginsel geen misbruik van recht op. Ook onder het nieuwe
zes maanden.
recht bestaat deze mogelijkheid, doch dan geldt een minimale tussenpoos van zes maanden. Het gedurende zes
In de wet wordt daarnaast nadrukkelijk opgenomen dat de
maanden en een dag uit dienst laten gaan zal voor zowel
Ragetlie-regel niet van toepassing is, indien de eerdere
de werkgever als de werknemer echter dusdanige
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd
praktische en financiële consequenties opleveren dat deze
wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd.
constructie onder de nieuwe wet naar alle waarschijnlijkheid
Dat eindigen moet dan wel in de arbeidsovereenkomst (of
minder zal worden toegepast.
toepasselijke cao) zijn overeengekomen. Sluiten partijen
5
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 30 juli 2013, RAR 2013/150
6
Kantonrechter Utrecht, 2 mei 2014, 2807303 UV EXPL 14-77; Kantonrechter Apeldoorn, 12 november 2014, 3522549 VV EXPL 14-109
7
Hoge Raad, 29 juni 2007, JAR 2007/215
28
MAGNA CHARTA
vervolgens een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, dan
over de voortzetting ook bij aanvang van de tijdelijke
eindigt deze dus van rechtswege.
arbeidsovereenkomst kan gebeuren: er is dan sprake van een tijdige mededeling. De regering verwacht evenwel dat
Overgangsrecht
een werkgever hiertoe niet snel zal overgaan omdat deze
De wijziging van de Ragetlie-regel treedt in op 1 juli 2015.
het risico loopt dat de werknemer minder gemotiveerd zal
Aangenomen wordt dat dezelfde overgangsregeling als bij
zijn of niet beschikbaar is als later blijkt dat de werkgever
de
de arbeidsovereenkomst toch wil voortzetten.8
ketenregeling
geldt.
Dit
betekent
dat
voor
arbeidsovereenkomsten aangegaan op of na 1 juli 2015 het Sanctie bij niet naleving
nieuwe recht zal gelden.
Bij niet naleving van de verplichting de werknemer Aanzegverplichting
schriftelijk te informeren over het al dan niet voortzetten
Arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd eindigen in
van de arbeidsovereenkomst is de werkgever aan de
beginsel
is
werknemer een vergoeding verschuldigd ter hoogte van een
overeengekomen dat voorafgaande opzegging nodig is. Het
maandsalaris. Bij niet tijdige nakoming geldt een vergoeding
is in beginsel aan de werkgever of en wanneer hij de
naar rato. De vergoeding is niet verschuldigd in het geval
werknemer informeert over zijn voornemen om de
van een faillissement, surseance van betaling of toepassing
arbeidsrelatie al dan niet voort te zetten. Een werknemer met
van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.
van
rechtswege,
tenzij
schriftelijk
een tijdelijk contract is echter gebaat bij tijdige informatie van zijn werkgever over het al dan niet voortzetten van de
Er is geen sprake van schadeplichtigheid indien de
arbeidsovereenkomst. Om de werknemer tijdig duidelijkheid
werkgever wel tijdig heeft aangegeven de arbeids-
te bieden wordt de zogenaamde aanzegverplichting (artikel
overeenkomst te willen voortzetten, maar niet onder welke
7:668 BW) geïntroduceerd.
voorwaarden hij wil voortzetten. In dat geval wordt de arbeidsovereenkomst geacht te zijn voortgezet onder
De aanzegverplichting houdt in dat de werkgever de
dezelfde voorwaarden en voor dezelfde duur, maar ten
werknemer uiterlijk een maand voordat de arbeidsovereen-
hoogste voor een jaar. Hetzelfde geldt indien de
komst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt schriftelijk
arbeidsovereenkomst stilzwijgend wordt voortgezet, doch
dient te informeren of de arbeidsovereenkomst wordt
dit is onder het huidige recht ook al het geval (artikel 7:668
voortgezet en zo ja, onder welke voorwaarden.
lid 4 BW).
De aanzegverplichting geldt niet indien:
Werknemer dient tijdig een beroep te doen op niet naleving
• het een arbeidsovereenkomst betreft waarbij het einde
Teneinde aanspraak te kunnen maken op bovengenoemde
niet op een kalenderdatum is gesteld;
vergoeding, dient de werknemer uiterlijk binnen drie
• de arbeidsovereenkomst voor korter dan zes maanden is
maanden na het ontstaan van de aanzegverplichting (dus
aangegaan, ook indien het daarbij gaat om een tweede
twee maanden na het einde van de betreffende arbeids-
of derde overeenkomst voor een dergelijke korte duur;
overeenkomst voor bepaalde tijd) een verzoek daartoe in te
• de arbeidsovereenkomst kwalificeert als een uitzend-
dienen. Met invoering van deze termijn wordt voorkomen dat
overeenkomst en daarin een uitzendbeding is opgenomen;
een
werknemer
na
meerdere
tijdelijke
arbeids-
• voor beëindiging voorafgaande opzegging nodig is.
overeenkomsten waarvan de voortzetting niet of niet tijdig is
De regering heeft expliciet aangegeven dat de mededeling
aangezegd, meerdere vergoedingen kan vorderen.9
8
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 34
9
Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p.6
MAGNA CHARTA
29
A R T I K E L
Overgangsrecht
korter, ook indien deze arbeidsovereenkomst pas na 1
De aanzegverplichting heeft per 1 januari 2015 onmiddellijke
januari 2015 ingaat.
werking. Op grond van het overgangsrecht geldt de aanzegverplichting echter niet voor arbeidsovereenkomsten
Concurrentiebeding
die eindigen binnen een maand na 1 januari 2015. De
Een concurrentiebeding (waaronder tevens een relatiebeding
aanzegverplichting geldt dus voor tijdelijke arbeidsovereen-
wordt verstaan) werkt voor werknemers veelal belemmerend
komsten die van rechtswege eindigen op of na 1 februari
bij een overstap naar een andere baan. De huidige wet stelt
2015.
twee voorwaarden aan de geldigheid van een dergelijk beding: schriftelijkheid en meerderjarigheid van de
Proeftijd
werknemer
Onder het huidige recht kan bij een arbeidsovereenkomst
arbeidsovereenkomst is voor de geldigheid van het
voor bepaalde tijd die voor korter dan twee jaar is
concurrentiebeding onder het huidige recht niet relevant.
(artikel
7:653
BW).
De
duur
van
de
aangegaan, een proeftijd worden bedongen van één maand. Voor arbeidsovereenkomsten voor de duur van
Onder het nieuwe recht geldt als uitgangspunt dat een
twee jaar of langer kan een proeftijd van twee maanden
concurrentiebeding bij tijdelijke contracten nietig is. Een
worden overeengekomen (artikel 7:652 BW).
uitzondering hierop geldt voor die gevallen waarin de werkgever gemotiveerd in de overeenkomst aangeeft welke
Onder het nieuwe recht is een proeftijd nog enkel
zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen een concurrentie-
toegestaan bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd
beding vereisen. Zonder motivering is het beding nietig.
van langer dan zes maanden. Een proeftijd bij een
Wanneer er wel een motivering is opgenomen maar de
arbeidsovereenkomst van ten hoogste zes maanden is nietig.
werknemer van mening is dat er niet of niet meer sprake is
Van deze bepaling kan niet bij cao worden afgeweken.
van zodanig zwaarwichtige bedrijfs- of dienstbelangen dat die een concurrentiebeding noodzakelijk maken, kan hij dit
Verder is vanaf 1 januari 2015 expliciet in de wet
voorleggen aan de rechter. Deze kan het beding vervolgens
opgenomen dat een proeftijdbeding nietig is indien dit is
vernietigen indien hij meent dat de motivering de noodzaak
opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen
voor een concurrentiebeding onvoldoende onderbouwt.10
een werknemer en dezelfde werkgever danwel een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid
Het is niet duidelijk wanneer van een zwaarwegend belang
redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de
sprake is. Ter toelichting is enkel opgemerkt dat het
vorige werkgever te zijn. Een proeftijd blijft wel mogelijk
bijvoorbeeld kan gaan om de bescherming van heel
indien
andere
specifieke kennis of bedrijfsinformatie die de werknemer
vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer
tijdens zijn dienstverband kan opdoen. Meer inzicht geeft
eist dan de vorige arbeidsovereenkomst.
de wetgever echter niet. In de rechtspraak zal dan ook
de
arbeidsovereenkomst
duidelijk
moeten worden uitgemaakt wanneer er sprake is van een Overgangsrecht
dermate zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang dat dit een
De wijzigingen ten aanzien van de proeftijd gelden ten
concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor
aanzien van arbeidsovereenkomsten die op of na 1 januari
bepaalde tijd rechtvaardigt. Met name de eerste periode zal
2015 worden aangegaan. Tot 1 januari 2015 is het dus nog
dit tot onzekerheid voor zowel werkgevers als werknemers
wel mogelijk om een proeftijd op te nemen in een
leiden.
arbeidsovereenkomst voor de duur van zes maanden of
10
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2, p. 17
30
MAGNA CHARTA
Overigens brengt de WWZ geen verandering in de regels
twee jaar een of meer arbeidsovereenkomsten tussen
voor het aangaan van een concurrentiebeding in
dezelfde of opvolgende werkgevers bij elkaar opgeteld,
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
indien de arbeidsovereenkomsten elkaar met ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd. Anders dan bij de
Overgangsrecht
ketenregeling, worden de tussenpozen zelf niet meegeteld
De wijzigingen ten aanzien van het concurrentiebeding
voor het berekenen van de termijn.
gelden, evenals bij de proeftijd, ten aanzien van arbeidsovereenkomsten die op of na 1 januari 2015 worden aangegaan.
Overgangsrecht Het recht op een transitievergoeding geldt vanaf 1 juli 2015.
Transitievergoeding
Dit betekent dat een werknemer van wie de arbeids-
Met ingang van 1 juli 2015 wordt de transitievergoeding
overeenkomst vanaf die datum eindigt aanspraak kan
(artikel 7:673 BW) geïntroduceerd. Op grond hiervan is een
maken op de transitievergoeding wanneer hij twee jaar of
werkgever bij het eindigen of niet voortzetten van een
langer werkzaam is geweest op basis van een of meer
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een vergoeding
arbeidsovereenkomsten.
verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft bestaan. De verwijtbaarheid speelt in deze gevallen
Conclusie
geen rol. De vergoeding is ook verschuldigd indien de
Bovengenoemde wijzigingen hebben een grote impact op
arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer wordt
de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De nieuwe
beëindigd na ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
ketenregeling heeft tot gevolg dat er eerder een
werkgever.
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zal ontstaan. Hiervan kan nog slechts beperkt en in uitzonderlijke gevallen
De vergoeding bedraagt over de eerste tien jaar van het
in cao’s worden afgeweken. Werkgevers zullen werknemers
dienstverband 1/6 van het maandsalaris voor elke periode
daarnaast, teneinde niet geconfronteerd te worden met het
van zes maanden (hetgeen dus neerkomt op 1/3
betalen van een vergoeding, tijdig moeten informeren over
maandsalaris per jaar) dat de arbeidsovereenkomst heeft
het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst.
geduurd en is gelijk aan een kwart van het maandsalaris
Verder zullen werkgevers eerder als opvolgend werkgever
voor elke daaropvolgende periode van zes maanden (aldus
worden
een half maandsalaris per dienstjaar) met een maximum van
arbeidsovereenkomst van twee jaar of langer in beginsel een
€ 75.000 of een salaris gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris
transitievergoeding aan de werknemer zal moeten worden
indien dat loon hoger is dan dat salaris.
betaald, zal voor veel werkgevers wennen zijn.
Uit het voorgaande blijkt dat het voor het recht op een
Of met bovengenoemde maatregelen ook het beoogde
transitievergoeding niet uitmaakt of er sprake is van een
doel, het versterken van de rechtspositie van de flexwerker,
arbeidsovereenkomst voor bepaalde of onbepaalde tijd. Wel
zal worden bereikt is echter nog maar de vraag. De kans is
geldt in beide gevallen dat de arbeidsovereenkomst ten
immers aanwezig dat werkgevers werknemers minder lang
minste twee jaar moet hebben geduurd, voordat recht
in dienst zullen houden danwel hun heil gaan zoeken in
bestaat op een transitievergoeding. In aansluiting op de
andere flexibele contractsvormen.
aangemerkt.
Ook
het
feit
dat
na
een
ketenregeling worden voor de berekening van de duur van
MAGNA CHARTA
31
C P O G
O R X R
N O F O
T R A C T E R E N E N C E D E R E N O P O R D M O O I S T E E N O T S T E C O L L E G E
Prof. prof. mr. W.D.H. Asser raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam, emeritus hoogleraar Burgerlijk Procesrecht Universiteit Leiden Mr. R.J.Q. Klomp raadsheer-plaatsvervanger Hof Amsterdam Prof. mr. R.J.Verschoof senior rechter rechtbank Utrecht, bijzonder hoogleraar Rechtspleging Universiteit Utrecht Mr. G.J. Visser senior raadsheer Hof Amsterdam, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Noord-Holland
27 -30 SEPTEMBER 2015 INSCHRIJVEN
A R T I K E L
D E T R A N S I T I E V E R G O E D I N G : H O E Z I T H E T N U E I G E N L I J K ?
Mr. Margreet Bos-Steenbergen,
vergoeding’. De transitievergoeding is bedoeld om baan-
advocaat Van Riessen Advocaten B.V.
verlies te compenseren en de overgang van-werk-naar-werk te vergemakkelijken.
Vanaf 1 juli 2015 moet u uw werknemers die twee jaar of langer bij u in dienst zijn bij ontslag een
Recht op transitievergoeding
transitievergoeding betalen. Maar… hoe wordt de
De transitievergoeding is geregeld in de wet in art. 7:673
transitievergoeding eigenlijk berekend en moet u
BW (nieuw). Op grond van dit artikel heeft een werknemer
deze vergoeding altijd betalen, ook bij ontslag
recht op een transitievergoeding als hij in totaliteit tenminste
wegens bedrijfseconomische redenen? In dit artikel
24 maanden in dienst is geweest bij de werkgever en de
wordt ingegaan op de transitievergoeding en worden
arbeidsovereenkomst voor de werknemer onvrijwillig is
voornoemde vragen beantwoord.
geëindigd. Hiervan is ook sprake als de werkgever de tijdelijke arbeidsovereenkomst na twee jaar niet verlengt.
Achtergrond van de wettelijke vergoeding Tot 1 juli 2015 is er geen wettelijke ontslagvergoeding waar
Als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever
werknemers recht op hebben als zij worden ontslagen. Als
is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of
de arbeidsovereenkomst met toestemming van het UWV
nalaten van de werkgever, is ook een transitievergoeding
WERKbedrijf wordt opgezegd hoeft een werkgever een
verschuldigd. Hierbij kunt u bijvoorbeeld denken aan het
werknemer geen vergoeding mee te geven, terwijl een
ontstaan van een onwerkbare situatie als gevolg van
kantonrechter bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst
discriminatie
veelal een ontslagvergoeding toekent op basis van de
integratieverplichtingen. Er is geen transitievergoeding
zogeheten kantonrechtersformule. Om aan die ongelijkheid
verschuldigd
een eind te maken heeft de wetgever bepaald dat in
goedvinden. Het gaat dan immers om een vrijwillig einde
beginsel alle werknemers vanaf 1 juli 2015 een vergoeding
van de arbeidsovereenkomst. Wel verwacht de wetgever dat
krijgen als de arbeidsovereenkomst na twee jaar of langer
werknemers niet zullen instemmen met een beëindiging van
eindigt op initiatief van de werkgever; een ‘transitie-
de arbeidsovereenkomst als de werkgever de transitie-
8
MAGNA CHARTA
of bij
veronachtzaming een
beëindiging
van met
de
re-
wederzijds
vergoeding niet wil betalen. Ook is geen transitievergoeding
voordat de werknemer 18 jaar oud is en hij gemiddeld
verschuldigd bij een ontslag op staande voet of bij ernstig
maximaal 12 uur per week werkte (het bijbaantje). Als de
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
arbeidsovereenkomst na de 18de verjaardag eindigt dan telt
Overigens kan de kantonrechter in dat geval toch een (deel
deze
van de) transitievergoeding toekennen als dat gelet op de
dienstverband niet mee voor de berekening van de totale
omstandigheden redelijk is. Hierbij moet bijvoorbeeld
duur van het dienstverband. Ook oudere werknemers en
worden gedacht aan een relatief kleine misstap van een
gepensioneerden
werknemer na een heel lang dienstverband.
transitievergoeding. Tot 1 januari 2020 is er een
(bijbaantjestijd)
opgebouwde
hebben
geen
duur
recht
van
op
het
een
overgangsregeling voor de oudere werknemers bij de Berekening van de transitievergoeding
berekening van de transitievergoeding. Vanaf de 50-jarige
De transitievergoeding bedraagt voor de eerste 10 jaar 1/3
leeftijd bouwen deze werknemers bij een dienstverband van
maandsalaris per gewerkt jaar. Daarna wordt dit een half
10 jaar of langer geen 1/6e van het maandloon per periode
maandsalaris per gewerkt jaar met een maximum van
van zes maanden op maar 1/2e van het maandloon.
€ 75.000,00 of een jaarsalaris indien dit hoger is.
Werkgevers met minder dan 25 werknemers zijn van deze overgangsregeling uitgesloten.
Wat komt in mindering op de transitievergoeding? Twee soorten kosten kunnen worden verrekend met de
Verder is er nog een uitzondering op het transitie-
transitievergoeding,
en
vergoedingsrecht voor werkgevers die in financiële
inzetbaarheidskosten. Transitiekosten zijn gericht op de
te
problemen verkeren. Zo hoeven werkgevers die reeds failliet
transitie van werk naar werk en staan in verband met het
zijn verklaard en aan wie surseance van betaling is verleend
(dreigende)
arbeidsovereenkomst.
of op wie de schuldsaneringsregeling van toepassing is
Inzetbaarheidskosten staan los van het einde van de
verklaard geen transitievergoeding te betalen. Kleine
arbeidsovereenkomst en de eigen functie en zijn gericht op
werkgevers die de arbeidsovereenkomst beëindigen wegens
de versterking van de bredere inzetbaarheid van een
bedrijfseconomische redenen als gevolg van de slechte
werknemer op de arbeidsmarkt. Voor beide type kosten
financiële situatie van werkgever, mogen tot 1 januari 2020
geldt dat de werknemer schriftelijk moet instemmen met
(onder bij ministeriële regeling te bepalen voorwaarden) de
het in mindering brengen van de gespecificeerde kosten
maanden die gelegen zijn voor 1 mei 2013 buiten
voordat de kosten zijn gemaakt. Werkgevers zullen daarom
beschouwing laten bij de berekening van de duur van de
met de werknemer om de tafel moeten gaan voordat zij
arbeidsovereenkomst. Dit betekent dan dat tot 1 mei 2015
kosten gaan maken. De uitkomsten van deze afspraken
de transitievergoeding nihil zal zijn. Daarna is de hoogte van
zullen schriftelijk moeten worden vastgelegd, mogelijk in
de transitievergoeding gering. Werkgevers die op korte
een opleidingsovereenkomst of in een bijlage bij de
termijn niet in staat zijn om de gehele transitievergoeding
arbeidsovereenkomst. Eventueel kan de instemming ook
te betalen krijgen de mogelijkheid om in termijnen te
collectief worden geregeld. Schriftelijke instemming van de
betalen.
einde
weten
van
de
transitiekosten
individuele werknemer is dan niet nodig. Zo kunnen bijvoorbeeld afspraken worden gemaakt in de CAO, een
Van de gehele regeling van de transitievergoeding kan bij
sociaal
CAO met representatieve vakbonden worden afgeweken.
plan
of
in
een
overeenkomst
met
de
ondernemingsraad.
Voorwaarde hiervoor is wel dat de CAO tenminste voorziet in gelijkwaardige voorzieningen voor werknemers die
De uitzonderingen
anders recht zouden hebben op een transitievergoeding.
De transitievergoeding kent uitzonderingen en overgangsregelingen. Deze zijn met name gericht op specifieke
Onder de gelijkwaardige voorziening wordt verstaan een
groepen werknemers of werkgevers: jongere werknemers,
(som van) op geld waardeerbare voorziening(en) welke het
oudere werknemers en kleine werkgevers in financiële
equivalent vormt van de transitievergoeding die anders
problemen. Zo geldt dat de transitievergoeding niet
verschuldigd was geweest. Het vereiste dat de voorziening
verschuldigd is indien de arbeidsovereenkomst eindigt
moet zijn gericht op het voorkomen of bekorten van de
1
Zie voor de uitzonderingen op deze algemene regel het artikel van mr Margreet Bos-Steenbergen verderop in dit blad.
MAGNA CHARTA MAGNA ARBEIDSRECHT CHARTA
11 9
A R T I K E L
werkloosheid is uit het wetsvoorstel geschrapt. Toch kan uit de parlementaire stukken worden geconcludeerd dat een gelijkwaardige
voorziening
tot
doel
moet
hebben
baanmobiliteit in het kader van ontslag te bevorderen. Overigens kan ook bij CAO een voorziening worden toegekend indien dit niet wettelijk verplicht is zoals in geval van faillissement van de werkgever. Overgangsrecht Denkbaar is dat een werknemer in verband met het einde van zijn arbeidsovereenkomst na 1 juli 2015 zowel recht heeft op een transitievergoeding als op een voor 1 juli 2015 overeengekomen ontslagvergoeding of voorziening. De wetgever heeft in dat geval bepaald dat de contractueel overeengekomen ontslagvergoeding of voorziening in mindering komt op de transitievergoeding. Zo ontstaat er geen dubbelloop van ontslagvergoedingen na 1 juli 2015. mr Margreet Bos-Steenbergen
10
MAGNA CHARTA
MAGNA CHARTA
11
THIS IS MAGNA CHARTA
