Nummer:
AGENDAPUNT voor burgemeester en wethouders
Datum vergadering:
14-10-2008
Onderwerp:
Verzoek Schoolstraat 10 en 12 Ossenzijl (Viswinkel)
Conceptbesluit:
1. De raad voor te stellen het planschadeverzoek van familie De Boer, schoolstraat 10 te Ossenzijl en mevrouw Brouwer, Schoolstraat 12 te Ossenzijl af te wijzen.
Samenvatting:
Bijlagen: Bestuurlijk traject:
2. het verzoek om schadevergoeding van voornoemde mensen voor het niet (adequaat) handhaven voor te leggen aan Centraal Beheer. Centraal Beheer zal zich over het aansprakelijkheidsvraagstuk buigen. Mr. Maakal heeft een verzoek om planschade en schadevergoeding ingediend. Aanleiding voor dit verzoek is dat wij, volgens aanvrager, impliciet vrijstelling hebben verleend voor de vestiging van een viswinkel en niet (adequaat) handhavend hebben opgetreden. Wij hebben SAOZ opdracht gegeven advies uit te brengen omtrent het verzoek. SAOZ heeft in april 2008 definitief geadviseerd. Omdat geen onjuistheden in de adviezen zijn geconstateerd en op het concept advies gereageerd is, stel ik voor het advies ten aanzien van de planschade over te nemen. Omdat wij verzekerd zijn bij Centraal Beheer, stel ik voor het schadevergoedingsvraagstuk aan de verzekering voor te leggen. Advies SAOZ met daarin opgenomen het verzoek van mr. Maakal College 14-10-2008 Raadscommissie 13-11-2008 Raad 25-11-2008
advies B
Overlegd met:
Ria Twerda, Gerard Elenga, Christiaan Charité, Pieter Kleine
Communicatie:
Zijn dit besluit en de achterliggende stukken openbaar? - Geen publicatie
Programma:
68101 - Ruimtelijke ordening
Parafen:
Medewerker
Jannie Bloemert
Afdeling
REO
ja
paraaf
Afdelingshoofd
paraaf
Concernstaf
paraaf
Secretaris
paraaf
Portefeuillehouder
weth. Van de Nadort
paraaf
Besluit B&W:
Conform 1. De raad voor te stellen het planschadeverzoek van familie De Boer, schoolstraat 10 te Ossenzijl en mevrouw Brouwer, Schoolstraat 12 te Ossenzijl af te wijzen. 2. het verzoek om schadevergoeding van voornoemde mensen voor het niet (adequaat) handhaven voor te leggen aan Centraal Beheer. Centraal Beheer zal zich over het aansprakelijkheidsvraagstuk buigen.
2
Collegeadvies: Inleiding: Ten aanzien van de Viswinkel in Ossenzijl wordt al jaren geprocedeerd. De procedures richten zich tegen de vestiging van de viswinkel en tegen de horeca-achtige activiteiten (die sinds 1 oktober 2006 gestaakt zijn) op het adres Schoolstraat 11 te Ossenzijl. In voornoemd kader heeft mr. Maakal op 30 juni 2004 namens mevrouw J.J. Brouwer - Van Gunst, wonende aan Schoolstraat 12, en de heer S. de Boer, wonende aan Schoolstraat 10 een verzoek om planschade en een schadevergoeding voor het niet (adequaat) handhaven ingediend. Inzake voornoemd verzoek hebben wij Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna SAOZ) opdracht gegeven advies uit te brengen. SAOZ heeft op 28 januari 2008 een concept advies naar de gemeente en mr. Maakal gezonden. Mr. Maakal heeft een reactie op het concept advies gegeven. Het conceptadvies is in het licht van de reactie opnieuw overwogen. Procedure: Het verzoek om planschade is ingediend op 1 juni 2004. Op dat moment was de procedureverordening planschade 2001 van kracht en dient het verzoek op basis van deze verordening te worden behandeld. Voornoemde betekent dat de gemeenteraad bevoegd is om een besluit te nemen. Het verzoek om schadevergoeding voor het niet handhavend optreden is ook op 1 juni 2004 in dezelfde brief ingediend. Voor wat dit verzoek betreft is het college bevoegd om een besluit te nemen. Beoordeling verzoek om planschade: Omschrijving planologische situatie en planologische vergelijking: Bestemmingsplan “Ossenzijl” versus verleende vrijstelling 9 januari 1998: Op 11 november 1988 heeft de gemeenteraad het bestemmingsplan “Ossenzijl” vastgesteld. In dit plan is Schoolstraat 11 te Ossenzijl bestemt tot “Woonhuizen Klasse A”. In deze bestemming kan voor de uitoefening van een winkel binnenplans vrijstelling verleend worden. Op 9 januari 1998 is vrijstelling verleend voor het verbouwen van de garage / berging van de woning Schoolstraat 11 tot winkelruimte. In de maximale invulling van het plan “Ossenzijl” behoorde een (vis)winkel reeds tot de mogelijkheden. Namens aanvragers is gesteld dat hier sprake van horeca is gezien het bereiden van de producten. SAOZ merkt hierover op dat het onderscheid tussen ‘detailhandel’ en ‘horeca’ niet wordt gevormd door het al dan niet ter plaatse bereiden van producten, maar door het bieden van een gelegenheid om de producten ter plaatse te consumeren (zie bijvoorbeeld ABRS 24 september 1998, AB 1999/193). Omdat de verleende vrijstelling geen mogelijkheid biedt voor het ter plaatse consumeren van vis en andere producten, komt SAOZ tot de conclusie dat er geen sprake is van een planologisch nadeliger situatie. Dat de producten feitelijk wel ter plaatse geconsumeerd konden worden was niet planologisch geregeld en was al die tijd illegaal. Bestemmingsplan “Ossenzijl” versus “Partiële herziening bestemmingsplannen (bijgebouwenregeling” Het bestemmingsplan “Ossenzijl” is, zoals hierboven reeds beschreven, vastgesteld op 11 november 1988. Op 25 mei 1998 heeft de raad de “Partiële herziening bestemmingsplannen (bijgebouwenregeling)” vastgesteld. De maximale maatvoering van dergelijke gebouwen is niet gewijzigd. In deze partiële herziening is in de terminologie een duidelijker onderscheid gemaakt tussen bijgebouwen en aan- en uitbouwen. Deze herziening kan aanvragers in geen enkel opzicht tot een nadeliger positie hebben gebracht. Bestemmingsplan “Ossenzijl” versus vrijstelling 4 juni 2003: Het bestemmingsplan “Ossenzijl” is, zoals hierboven reeds beschreven, vastgesteld op 11 november 1988. Op 4 juni 2003 is met binnenplanse vrijstelling een bouwvergunning verleend voor het veranderen en het vergroten van de viswinkel en de woning Schoolstraat 11. Aanvragers zijn 3
van mening dat deze binnenplanse vrijstelling als een vrijstelling ex artikel 19 WRO moet worden aangemerkt. De bouwmassa die door de vrijstelling mogelijk wordt gemaakt blijft volledig binnen de maximale maatvoering van het bestemmingsplan. Qua functie is geen sprake van een wijziging ten opzichte van hetgeen voorheen al was toegestaan. Gezien voornoemde is ook hier geen sprake van een nadeligere situatie voor aanvrager. Namens aanvragers is door mr. Maakal aangegeven dat er wel sprake is van een planologisch nadeel, omdat er voorzieningen waren om de vis ter plaatse te consumeren. Met de voorzieningen was er sprake van een cafetaria/ snackbar. SAOZ merkt op dat de voorzieningen die de exploitant had aangebracht, planologisch niet mogelijk waren gemaakt en hiermee niet voor planschade in aanmerking komt. Beoordeling verzoek om handhaving (onrechtmatige publiekrechtelijke bevoegdheidsuitoefening): Uit de stukken is af te leiden dat sinds mei 1997 al sprake was van een viswinkel met terras. Indien er een gelegenheid wordt geboden voor consumptie ter plaatse is geen sprake meer van een gebruik als winkel, maar van horeca. Horeca past niet in de bestemming en evenmin in de verleende vrijstellingen. Tegen de strijdigheid van het bestemmingsplan is volgens aanvragers niet, niet tijdig en niet volledig handhavend opgetreden. Om deze reden heeft mr. Maakal namens aanvragers een verzoek om schadevergoeding ingediend. De grondslag voor het verzoek om schadevergoeding is ten aanzien van de bestemmingsplanvoorschriften gelegen in het niet, niet tijdig en volledig handhavend optreden. In casu is door aanvragers vanaf mei 2001 gevraagd om een einde te maken aan de door hen ondervonden overlast ten gevolge van onder meer met het bestemmingsplan strijdige bedrijfsactiviteiten. SAOZ concludeert dat indien in 2001 adequaat was gereageerd op het verzoek om handhaving het woongenot van aanvragers niet of in veel mindere mate aangetast zou zijn geweest. Nu uit de stukken blijkt dat de verboden activiteiten op 1 oktober 2006 zijn beëindigd is er sprake van een aantasting van het woongenot voor een periode van 41 maanden. Deze schade is door SAOZ voor beide aanvragers op basis van de huurwaarde getaxeerd. Eén en ander betekent dat SAOZ adviseert om mevrouw Brouwer een schadevergoeding van € 5.125,-- toe te kennen en de heer Boer € 8.200,--, te vermeerderen met de wettelijke rente. Ten aanzien van de grondslag voor het verzoek om schadevergoeding tegen de overtredingen van de milieuregelgeving merkt SAOZ op dat hier sprake is van feitelijk handelen en dat aanvragers zich slechts tot de burgerlijke rechter kunnen wenden. Wel wordt opgemerkt dat uit het verzoek om schadevergoeding is af te leiden dat dit uitsluitend gederfd woongenot betreft. Deze schade is door SAOZ al beoordeeld in het kader van het niet handhavend optreden tegen de met het bestemmingsplan strijdige bedrijfsactiviteiten. Mr. Maakal heeft bij het verzoek om schadevergoeding een deskundigenkostenvergoeding gevraagd. SAOZ adviseert de kosten tot een bedrag van € 1.500,- (in totaal € 3.000,-) per verzoek toe te kennen. De gemeente heeft een aansprakelijkheidsverzekering bij Centraal Beheer Achmea. Dit geval zou onder de dekking daarvan kunnen vallen waarbij wel gesteld moet worden dat er per geval een eigen risico geldt van € 12.500,-. Voordat een definitieve beslissing wordt genomen en tot uitbetaling kan worden overgegaan is het daarom noodzakelijk dat de verzekering kijkt of er sprake is van een geval dat daadwerkelijk onder de dekking valt. Omdat de verzekering in dat kader ook zal kijken of hier inderdaad sprake van een onrechtmatige overheidsdaad is het verstandig om het oordeel van de verzekering af te wachten voordat uw college een definitief besluit neemt. Op dat moment is er namelijk een soort second opinion en is ook duidelijk welk bedrag voor rekening van de gemeente komt.
4
Bovenstaande heeft wel tot gevolg dat het verzoek om planschade en verzoek om schadevergoeding ten gevolge van een eventuele onrechtmatige overheidsdaad gescheiden moet worden behandeld maar dat was toch al nodig omdat er sprake is van verschillende bevoegdheden. Een en ander betekent dat de raad in haar vergadering van november kan worden voorgesteld om het verzoek om planschadevergoeding af te wijzen. Zodra bericht van de verzekering is ontvangen kan uw college dan een beslissing nemen op het verzoek om schadevergoeding ten gevolge van een eventuele onrechtmatige overheidsdaad.
5
