Aansprakelijkheid en dienstverlening

Aansprakelijkheid en dienstverlening VF-programma 2000-2004

Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht Schoordijk Instituut Universiteit van Tilburg Herziene editie 1 april 2003

Inhoudsopgave 1.

Achtergrond van het programma en uitwerking van de probleemstelling

1

2.

Plaatsing van het programma

4

3.

Centrale thema en de gekozen subthema’s

5

3.1 Inleiding

5

3.2 Inbedding van het centrale thema in het internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’

5

3.3 De gekozen subthema’s

7

3.3.1 3.3.2 3.3.3

Subthema 1: Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht 7 Subthema 2: Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht 8 Subthema 3: Samenwerkingsvormen in de bouw 8

3.4 Methodologie

9

3.5 Internationalisering

11

3.6 Wetenschappelijke en maatschappelijke betekenis van het programma

11

3.7 Beoogde resultaten

13

3.8 Management van het programma

14

4.

15

Voorgenomen projecten binnen het programma

4.1 Centrale thema: European principles on the supply of services

15

4.1.1

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: naar een Europees dienstverleningsrecht? 15

4.1.2

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: bestaan en gevolgen van niet-nakoming van informatie- en onderzoeksplichten 15 Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: eindigen, beëindigen en wijzigen van dienstverleningsrelaties 16

4.1.3

4.1.4 4.1.5

4.1.6 4.1.7 4.1.8 4.1.9 4.1.10

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: functionele vormen van dienstverlening 16 Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit in de privaatrechtelijke rechtsordes van de lid-Staten van de Europese Unie 17 Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: dossiervorming, geheimhouding en vertrouwelijkheid 18 Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: kwaliteitsnormen voor dienstverlening 18 Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: aansprakelijkheid voor gedragingen van zelfstandige dienstverleners 19 Project: Duty to co-operate in contracts for the supply of services Project: De communautaire dimensie van het internationale privaatrecht 20

4.2 Subthema 1: Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht 4.2.1 4.2.2 4.2.3 4.2.4 4.2.5

4.2.6 4.2.7

Project: De meerpartijenovereenkomst 21 Project: Samenhangende rechtsverhoudingen in het verbintenissenrecht 22 Project: Samenhangende rechtsverhoudingen in de logistieke dienst 24 Project: Samenhangende rechtsve rhoudingen in een strafrechtelijke context, in het bijzonder het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwasconstructies 25 Project: De reikwijdte van civielrechtelijke aansprakelijkheid ten opzichte van ‘derden’. Een analyse aan de hand van een aantal probleemgebieden voorbij het onderscheid tussen contract en onrechtmatige daad 26 Project: Contractenrecht en welzijn 27 Project: Aansprakelijkheid van ‘Trusted Third Parties’ tegenover derden 28

4.3 Subthema 2: Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht 4.3.1 4.3.2 4.3.3 4.3.4 4.3.5 4.3.6

21

30

Project: De relatie tussen de traditionele geschilbeslechting en de geschiloplossing door partijen zelf 30 Project: Optimale inrichting van zittingen 31 Project: Naar een code voor (onderhandelings)gedrag bij het ontstaan van geschillen tussen commerciële partijen 32 Project: Transactiekosten bij de afwikkeling van letselschade 33 Project: Beëindiging van duurovereenkomsten; grondslagen, richtlijnen en procedurele middelen 35 Project: De bewijslastverdeling in het aansprakelijkheidsrecht 36

4.3.7 4.3.8 4.3.9 4.3.10 4.3.11 4.3.12 4.3.13 4.3.14

Project: Objectieve criteria en normering 37 Project: Rechtsvorming en methodologie in het verbintenissenrecht 38 Project: Conflictafwikkeling 38 Project: Preventie en efficiënte conflictafwikkeling bij onrechtmatige openbaarmakingen 39 Project: Aansprakelijkheid en Toezicht 40 Project: Aansprakelijkheid en menselijk gedrag; een onderzoek naar de plaats van onderzoeksresultaten van ‘behavioral sciences’ in stelsels van aansprakelijkheidsrecht 41 Project: Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht 42 Project: Afwikkeling van massaschade 42

4.4 Subthema 3: Samenwerkingsvormen in de bouw 4.4.1 4.4.2 4.4.3 4.4.4 4.4.5 4.6.6

Project: Invoering Titel 7.12 Ontwerp Burgerlijk Wetboek: Aanneming van werk Project: Integratie van bouwcontractenrecht Project: Contractuele en delictuele aansprakelijkheden bij samenwerkingsrelaties in de bouw Project: De contractuele aansprakelijkheid van ontwerpers in bouwsector in Europees perspectief Project: Private financiering van publieke projecten Project: Naar een efficiëntere realisatie van infrastructurele projecten met behulp van ‘partnering’, ‘alliancing’ en ‘dispute resolution boards

Overzicht deelnemende onderzoekers Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht

43 43 43 45 de 46 47 48

50

1.

Achtergrond van het programma en uitwerking van de probleemstelling

Dienstverleningsrelaties nemen in de hedendaagse maatschappij een belangrijke plaats in. Binnen de grenzen van de Europese Unie, maar ook daarbuiten, raken natuurlijke personen en rechtspersonen betrokken bij steeds meer, steeds meer nieuwe, en in toenemende mate steeds complexere bilaterale en multilaterale vormen van dienstverlening. De verwachting is dat deze ontwikkelingen zich de komende jaren alleen nog maar zullen voortzetten. Het juridische kader waarbinnen dienstverleningsrelaties zich afspelen, houdt onvoldoende gelijke tred met deze schaalvergroting en toenemende complexiteit van dienstverleningsrelaties. Bovendien lijkt het juridische kader onvoldoende toegesneden te zijn op het ontstaan van nieuwe vormen van dienstverlening. Deze constatering geldt zowel voor het communautaire recht als voor het nationale recht van de LidStaten. Binnen de Europese Unie ontbreekt het nagenoeg aan een gemeenschappelijk juridisch kader waarbinnen grensoverschrijdende dienstverleningsactiviteiten zich kunnen afspelen, op een zodanige wijze dat de economische doelstellingen van de Europese Unie gerealiseerd kunnen worden.1 Toegegeven, het vrije verkeer van diensten is stevig in het Verdrag van Rome verankerd. Daarnaast heeft de harmoniserende werking van Richtlijn 93/13/EEG met betrekking tot oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten evenzeer betekenis voor dienstverleningscontracten. Ook regels met betrekking tot de totstandkoming van dienstverleningscontracten met de overheid zijn als gevolg van het inwerkingtreden van Richtlijn 92/50/EEG geharmoniseerd en dragen in zekere zin bij tot de ontwikkeling van een Europees juridisch kader. Dat gemeenschappelijke kader is echter verre van compleet, zolang niet ook de verbintenisrechtelijke bepalingen met betrekking tot de inhoud van dienstverleningscontracten in brede zin geharmoniseerd zijn. Wanneer de rechten en verplichtingen van de bij een dienstverleningsrelatie betrokken partijen, bezien vanuit het recht van de afzonderlijke Lid-Staten, in de ene Lid-Staat afwijken van die waartoe zij gehouden zijn volgens het recht van een andere Lid-Staat, heeft dat een belemmerend effect op het grensoverschrijdende verkeer van diensten binnen de Europese Unie. Deze gedachte lag ook ten grondslag aan Richtlijn 85/374/EEG met betrekking tot de aansprakelijkheid voor gebrekkige producten, alsook aan het ingetrokken voorstel voor een Richtlijn met betrekking tot de aansprakelijkheid voor gebrekkige diensten (COM(90) 482). Ook op het niveau van de Lid-Staten van de Europese Unie is er sprake van een tekortschieten van het juridische kader waarbinnen dienstverleningsrelaties zich afspelen. Allereerst zijn deze regelingen Een overzicht van het communautaire contractenrecht is te vinden in C. Quigley, European Community Contract Law, Volume 1, The effect of EC legislation on contractual rights, obligations and remedies, Kluwer Law International, London 1997. 1

1

vaak verouderd, doordat zij ontworpen zijn in een tijd dat er van commerciële dienstverlening nog weinig sprake was. In de huidige tijd wordt van deze verouderde regelingen echter verwacht dat zij talloze in de moderne maatschappij gegroeide vormen van dienstverlening bestrijken. In de tweede plaats zijn de regelingen vaak zeer summier van aard en beperken zij zich tot het formuleren van een zeer beperkt aantal algemene en open normen, waaraan allerlei verschillende soorten dienstverleners zich vervolgens moeten houden. In verschillende Lid-Staten wordt voorts gewezen op de onvoldoende consistentie tussen de verschillende in de nationale wetgeving geregelde bijzondere overeenkomsten, waarin de vele in de praktijk voorkomende vormen van dienstverlening summier zijn geregeld. Voorbeelden van dergelijke inconsistenties treft men bijvoorbeeld aan op het terrein van de informatieplichten van dienstverleners en op het terrein van de beëindiging van dienstverleningsrelaties. Het gebrek aan consistentie tussen de in de wettelijke regelingen van de LidStaten vervatte bepalingen lijkt te duiden op een onvoldoende doordenken van de gemeenschappelijke grondslagen van de verschillende vormen van dienstverlening die kunnen worden onderkend. De gesignaleerde inconsistentie hangt tevens samen met de omstandigheid dat dienstverleningsrelaties, met name een integrale benadering daarvan, in het geheel niet op de Europees-juridische wetenschappelijke onderzoeksagenda lijken te staan. Het gebrekkige juridische kader waarbinnen dienstverleningsrelaties zich in verschillende Lid-Staten afspelen, heeft er onder meer toe geleid dat de bij concrete vormen van dienstverlening betrokken partijen hun toevlucht zoeken tot tamelijk autonome juridische kaders die zij, al dan niet in brancheverband, hebben ontwikkeld in aanvulling op het bestaande juridische kader. Deze ontwikkeling speelt zich niet alleen af met betrekking tot nieuwe vormen van dienstverlening, maar is in feite reeds jaren praktijk voor wat betreft de meer traditionele vormen van dienstverlening. Voorts is het zo dat deze ontwikkeling niet alleen op materieelrechtelijk terrein plaatsvindt, waarbij met name aan het verbintenissenrecht kan worden gedacht, maar ook op procesrechtelijke terrein kan worden onderkend. Het onderhavige VF-programma concentreert zich op het centrale onderdeel van het tekortschietende juridische kader waarbinnen dienstverleningsrelaties zich afspelen: het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht. Nu de ontwikkelingen in het communautaire recht en in het nationale recht van de Lid-Staten, meer in het bijzonder het aansprakelijkheidsrecht, onvoldoende gelijke tred houden met maatschappelijke en economische ontwikkelingen op het terrein van de dienstverlening in brede zin, kan de centrale onderzoeksvraag van het VF-programma als volgt worden geformuleerd: Hoe kan het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht voldoen aan de eisen die in de samenleving worden gesteld, gegeven de toenemende schaalvergroting en

2

complexiteit van dienstverleningsrelaties alsmede de ontwikkeling van nieuwe vormen van dienstverlening?

3

2.

Plaatsing van het programma

Het programma wordt uitgevoerd binnen het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht dat in 1991 werd opgericht als onderdeel van het Schoordijk Instituut. Het programma sluit aan bij een aantal projecten die deel uitmaken van het aflopende VF-programma van de vakgroep privaatrecht: ‘Europese integratie en privaatrecht’ (19951999). Het betreft hier de projecten ‘Aansprakelijkheidsrecht in Europees rechtsvergelijkend perspectief’, ‘Grondslagen aansprakelijkheidsrecht’ en ‘Europese normen voor aansprakelijkheidsrecht’. Een aantal deelprojecten die in het kader van deze projecten uitgevoerd zijn of nog in uitvoering zijn, begeven zich reeds op het terrein van het onderhavige programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’: De ontwerpende bouwer (Van den Berg/Jansen 1996), De derde in het overeenkomstenrecht (Vranken 1997), Towards a European building contract law (Jansen 1998), Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten (Hammerstein/Vranken 1998), Bewijslastverdeling en beroepsaansprakelijkheid (Giesen 1999), Informatieplichten van dienstverleners, (Barendrecht/Van den Akker, verwacht in 1999), Geschilbeslechting in commerciële duurrelaties (Barendrecht/Van Beukering-Rosmuller, verwacht in 1999) en Dienstenaansprakelijkheid en derden (Van den Akker, verwacht in 1999). Het VF-programma sluit voorts aan bij de MAGW-aanvraag ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’, die eind augustus 1998 is ingediend door Prof.Mr. J.M. Barendrecht en Prof.Mr. J.B.M. Vranken in samenwerking met Prof.Mr. A.S. Hartkamp en Prof.Mr. E.H. Hondius van het G.J. Wiarda Instituut verbonden aan de Universiteit van Utrecht. Deze aanvraag is in januari 1999 gehonoreerd. Dit MAGWproject maakt deel uit van het meeromvattende internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’ dat onder leiding staat van Prof.Dr. Chr. Von Bar (Universiteit van Osnabrück). Het project is goedgekeurd door de Deutsche Forschungsgemeinschaft en zal worden uitgevoerd door de universiteiten van Hamburg, Osnabrück, Tilburg, en Utrecht (zie hierna ook 3.2).

4

3.

Centrale thema en de gekozen subthema’s

3.1 Inleiding Het VF-programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’ is opgezet als een vierluik. In het centrale thema, ‘European principles on the supply of services’, worden de onder (I) geschetste ontwikkelingen die aanleiding geven tot het stellen van de aldaar geformuleerde centrale onderzoeksvraag tot uitgangspunt genomen. Naast het centrale thema bestaat het VF-programma uit een drietal panelen, hierna aangeduid als subthema’s: 1. samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht; 2. preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht; 3. samenwerkingsvormen in de bouw. Het resultaat van de optelsom van het binnen deze subthema’s te verrichten onderzoek staat overigens niet geheel gelijk aan het onderzoek dat in het kader van het centrale thema wordt verricht. De subthema’s overlappen het centrale thema gedeeltelijk, waardoor de samenhang tussen de verschillende onderdelen van het VFprogramma wordt gewaarborgd. Die samenhang wordt voorts gewaarborgd doordat er dwarsverbanden bestaan tussen de verschillende subthema’s. Voorzover de subthema’s het centrale thema overlappen, staat het binnen die subthema’s te verrichten onderzoek – telkens weer vanuit een andere invalshoek – ten dienste van de beantwoording van de hierboven gestelde centrale onderzoeksvraag. Deze centrale onderzoeksvraag valt zowel in het centrale thema als binnen de subthema’s uiteen in een groot aantal onderzoeksvragen. 3.2 Inbedding van het centrale thema in het internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’ Het centrale thema van het VF-programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’ sluit in belangrijke mate aan bij het MAGW-voorstel ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’, dat in augustus 1998 is ingediend door Prof.Mr. J.M. Barendrecht en Prof.Mr. J.B.M. Vranken in samenwerking met Prof.Mr. A.S. Hartkamp en Prof.Mr. E.H. Hondius (Universiteit Utrecht). Het MAGW-voorstel is in januari 1999 gehonoreerd. Het voorstel maakt deel uit van het meeromvattende internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’ dat wordt geleid door Prof.Dr. Chr. Von Bar (Universiteit van Osnabrück). Het onderzoeksproject ‘European Civil Code’ heeft als vertrekpunt de gedachte dat, als men een grotere rechtseenheid binnen de Europese Unie op het terrein van het civiele recht wenselijk acht, men noodzakelijkerwijs eerst een systematisch inzicht zal moeten verkrijgen in de beginselen die aan het civiele recht in de Lid-Staten ten grondslagen liggen alsmede in de belangrijkste verschillen tussen die stelsels. Deze gedachte sluit aan bij ander onderzoek dat het

5

afgelopen decennium is verricht naar de mogelijkheid en wenselijkheid van een (meer) eenvormig Europees privaatrecht. Als belangrijkste resultaat van dat andere onderzoek gelden ongetwijfeld de Principles of European Contract Law van de European Commission on Contract Law onder voorzitterschap van de Deense hoogleraar O. Lando (Universiteit van Kopenhagen). De Principles kunnen door contractpartijen op hun overeenkomsten van toepassing worden verklaard en gelden thans als de belangrijkste inspiratiebron voor de Europese rechtsvergelijking. Het onderzoeksproject ‘European Civil Code’ kan als een vervolg op de werkzaamheden van de European Commission on Contract Law worden beschouwd. Het project is ontwikkeld door de Study Group on a European Civil Code, ingesteld uit onder andere leden van de European Commission on Contract Law. In het project ‘European Civil Code’ wordt niet zozeer getracht om op onderdelen enkele privaatrechtssystemen te vergelijken, maar wordt gestreefd naar teksten in de vorm van een Restatement met commentaar, waardoor een Europees privaatrechtssysteem kan worden gevormd. Het project blijft niet beperkt tot deelgebieden, maar omvat de kerngebieden van het privaatrecht. De koppeling met de nationale systemen wordt door het commentaar bij de Restatement gewaarborgd. Alle jurisdicties van de Europese Unie worden op gelijke voet in het project betrokken en er zal geen beperking plaatsvinden naar omvang, taalgebied of rechtsfamilie. Door deze aanpak kan verdere discussie over optimale regelingen worden gestimuleerd en een verdere stap worden gezet in de richting van een werkelijk Europees platform voor een debat over het civiele recht. (Zie voor deze internationale werkwijze ook de onder 3.4 uiteengezette methodologie). In het project ‘European Civil Code’ wordt de voorbereiding voor ontwerpteksten overgelaten aan 3 Working Groups, één gevestigd in Hamburg, één in Osnabrück en één in Tilburg/Utrecht. De groep in Hamburg zal belast worden met zekerheidstransacties en financiële diensten, de groep in Osnabrück met buitencontractuele aansprakelijkheid en de groep in Tilburg/Utrecht met de koop van zaken en de levering van (andere) diensten. De groepen zullen zelfstandig verantwoordelijk zijn voor het aan hen toebedeelde onderdeel. De supervisie over het totale project zal geschieden door een Coordinating Group, bestaande uit toonaangevende civilisten uit de Lid-Staten van de Europese Unie. Voor Nederland zullen Prof.Mr. A.S. Hartkamp, Prof.Mr. E.H. Hondius en Prof.Mr. J.B.M. Vranken deel uitmaken van de Coordinating Group. De Working Group in Tilburg/Utrecht staat onder de gezamenlijke verantwoordelijkheid van Prof.Mr. J.M. Barendrecht en Prof.Mr. E.H. Hondius. De werkzaamheden van de Working Group zijn zodanig onderverdeeld dat de Utrechtse onderzoekers zich zullen richten op de koop van zaken en de Tilburgse onderzoekers op de levering van diensten. Het in Tilburgs te verrichten onderzoek in het kader van het project ‘European Civil Code’ is vervolgens ondergebracht in het centrale thema van dit VF-programma.

6

3.3 De gekozen subthema’s 3.3.1

Subthema 1: Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht

Het Nederlandse overeenkomsten- en verbintenissenrecht wordt net als de meeste andere Westerse rechtsstelsels gekenmerkt door een bipolaire structuur. Centraal staat de relatie van twee partijen. De tweerelatie vormt het model met behulp waarvan de wetgever, de rechtspraak en de literatuur de rechten en plichten van partijen bepalen. Ook het in 1992 ingevoerde nieuwe verbintenissenrecht in Nederland is geheel op deze leest geschoeid. Slechts hier en daar zijn voorzieningen getroffen voor de situatie dat er meer dan twee betrokkenen zijn. De meeste van deze voorzieningen komen echter in de kern erop neer dat getracht wordt de verschillende rechtsposities zoveel mogelijk in te passen in de bipolaire structuur. Tekenend is dat één van de belangrijke vormen waarin meerpartijenverhoudingen zich manifesteren, te weten als meerpartijenovereenkomst, in het slotartikel van boek 6 BW vrijwel wordt afgedaan met de bepaling dat de voor tweerelaties geldende rechten en plichten van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de meerpartijenovereenkomst er zich niet tegen verzet. Het handelsverkeer, in het bijzonder het steeds omvangrijker wordende gebied van de dienstverlening, laat zich al heel lang niet meer in de ze structuur dwingen. Trefwoorden zijn vertaktheid, massaliteit, complexiteit, veelvormigheid en onderlinge afhankelijkheid van rechtsbetrekkingen, die het model van (een optelsom van) tweerelaties op een veelheid van terreinen stevig ondergraven. Er bestaat dringend behoefte aan een nieuw model waarin het verbintenissenrecht (mede) geënt wordt op de geschakeerdheid van het handelsverkeer, in het bijzonder het steeds omvangrijker wordende gebied van de dienstverlening. In het VF-programma wordt deze taak op verschillende niveau’s ter hand genomen: A. door middel van case-studies naar de vormen waarin samenhangende rechtsverhoudingen zich manifesteren. B. methodologisch door het ontwikkelen van nieuwe rechtsbegrippen waarin de samenhang tot uitdrukking komt en de diverse rechtsverhoudingen juridisch als één geheel kunnen worden beoordeeld. In buitenlandse rechtsstelsels, met name in het Franse en Duitse, zijn hiervoor voorzichtige aanzetten te vinden in begrippen als groep, netwerk en type. Mogelijk is ook een benadering die de oplossing zoekt in een centralisering of kanalisering van aansprakelijkheden. C. rechtstheoretisch doordat de nieuwe benaderingswijze de fundamenten van het overeenkomsten- en verbintenissenrecht ter discussie stelt. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de contractsvrijheid, partijautonomie en de zinvolheid van de eeuwenlang het verbintenissenrecht

7

beheersende onderscheiding onrechtmatige daad. 3.3.2

tussen

overeenkomst

en

Subthema 2: Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht

Het maatschappelijk leven is ondenkbaar zonder conflicten. Immers : ‘Conflict is an integral part of human behaviour, and there could be no movement or change without it’ (Brown & Marriott, ADR principles and practice, 1993). Desalniettemin kunnen conflicten het economisch verkeer ernstig ontwrichten. Vooral commerciële partijen hebben er belang bij dat hun relatie, om deze economisch succesvol te kunnen laten zijn, met zo min mogelijk conflicten wordt belast. Dat geldt met name ook voor dienstverleningsrelaties, waarvoor een goede en op vertrouwen gebaseerde samenwerking over het algemeen essentieel is. Raken partijen al in een geschil verwikkeld, dan is er alle belang bij dat het conflict op een voor alle betrokkenen zo bevredigend mogelijke wijze wordt afgewikkeld. Het bestaande juridische kader is onvoldoende om dat belang steeds adequaat te kunnen dienen. Het leidt vaak tot een ongewenste juridisering en polarisatie, waardoor relaties sterk onder spanning kunnen komen te staan. Een ander kenmerk van de traditionele geschilbeslechting is dat zij nogal eens leidt tot een uitkomst met een sterk juridisch karakter. Een goede oplossing voor het werkelijke conflict wordt daarmee echter lang niet altijd bereikt. Procedures zijn bovendien kostbaar en duren vaak lang. Commerciële partijen ervaren vooral deze lange doorlooptijden en de daaraan verbonden hoge kosten op steeds grotere schaal als zeer klemmend (Rechtspraak en Rechtshandhaving, Ministerie van Justitie, 1998). Het belang van een goed functionerend stelsel van geschiloplossing, waarin de fundamentele gebreken in de huidige traditionele geschilbeslechting zoveel mogelijk worden weggenomen, is dus evident. Het in het kader van het onderhavige subthema te verrichten onderzoek richt zich in belangrijke mate op het signaleren van knelpunten in en het doen van voorstellen voor verbetering van de huidige juridische kaders en praktijken, met name op het terrein van het afwikkelen van contractuele en delictuele aansprakelijkheid. Het concentreert zich daarbij bovendien vooral op commerciële relaties, omdat met name in deze verhoudingen, die vaak een duurkarakter hebben, de bezwaren van de klassieke juridische aanpak duidelijk voelbaar zijn. 3.3.3

Subthema 3: Samenwerkingsvormen in de bouw

De bouwsector is bij uitstek een sector waarbinnen van oudsher het bestaan van vele vormen van dienstverlening kan worden onderkend. Te denken valt aan de werkzaamheden van architecten, ingenieurs, diverse soorten adviseurs, projectontwikkelaars, makelaars en taxateurs. Meer recent is de ontwikkeling binnen het traditionele

8

aannemingsrecht, waarbij typische dienstverleningsactiviteiten worden ondergebracht in het takenpakket van de aannemer. Naast de klassieke uitvoeringsactiviteiten zien we steeds vaker dat aannemers één of meer van de volgende taken naar zich toe trekken: ontwerpen, (private) financiering (van publieke projecten), langdurig onderhoud van het gebouwde werk (ook wel ‘instandhouding’ genoemd) en zelfs volledig beheer van het gebouwde voor eigen rekening en risico voor langere tijd (operationeel maken en houden), alvorens het gebouwde over te dragen aan de opdrachtgever. De vraag rijst allereerst of het huidige recht wel voldoende is toegesneden op de bestaande vormen van dienstverlening binnen de bouwsector en of het erop berekend is nieuwe contractvormen in de bouw een juridisch consistente plaats te bieden binnen haar eigen kader. In zoverre sluit het binnen dit subthema te verrichten onderzoek aan bij de doelstelling van het centrale thema van dit VF-programma. Het binnen het subthema ‘Samenwerkingsvormen in de bouw’ te verrichten onderzoek sluit deels ook aan bij het onderzoek dat in het kader van het eerste subthema wordt verricht (‘Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht’). Het is inherent aan een bouwproces dat vele partijen daarin participeren, als gevolg waarvan er een waar netwerk van contractuele en buitencontractuele relaties ontstaat. Rechtens relevante gebeurtenissen binnen één van die relaties hebben betekenis voor andere relaties die rondom hetzelfde bouwproces georganiseerd zijn. Het subthema sluit voorts aan bij het tweede subthema (‘Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht’). Traditionele instrumenten van geschilbeslechting in de bouwsector zijn reeds jaren geleden verdrongen door alternatieve vormen van geschilbeslechting zoals arbitrage en ‘alternative dispute resolution’, waarbij meer oog bestaat voor de typische kenmerken van de (duur)relatie tussen bij het bouwproces betrokken partijen. Deze alternatieven hebben echter zeker niet geleid tot uitbanning van de typische claimcultuur die de bouwsector eigen is. Een oplossing daarvoor, zo wordt sinds kort gedacht, is de ontwikkeling van het ‘partnering- en alliancing’concept. Deze uit de Anglo-Amerikaanse olie- en gaswinningsector overgewaaide organisatiefiguur vergt een totale herbezinning op hun onderlinge relatie(s) door de bij het bouwproces betrokken partijen. De juridische kaders waarbinnen ‘partnering en alliancing’ zich afspelen, vormen een nog te ontginnen terrein. 3.4 Methodologie Het onderzoek op het terrein van het centrale thema, ‘European principles on the supply of services’, wordt door het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht uitgevoerd als subgroep binnen de Working Group Tilburg/Utrecht, die in het kader van het project ‘European Civil Code’ het onderzoek zal doen naar de koop van zaken en de levering van (andere) diensten. De Utrechtse subgroep zal zich

9

bezighouden met de koop van zaken. Tussen de onderzoeksleiders en de medewerkers van de verschillende subgroepen zal maandelijks overleg worden gevoerd in verband met de nauwe inhoudelijke verbanden tussen de beide terreinen. Voor het onderzoek op het terrein van het centrale thema geldt dat gebruik zal worden gemaakt van de rechtsvergelijkende methode, waarbij overwegend zal worden gekozen voor de functionele variant. Eerst zal een inventarisatie worden gemaakt van de te regelen (functionele) onderwerpen, waarbij enerzijds zal worden gekeken naar de nationale tradities van de Lid-Staten, maar ook naar de behoeften in de Europese rechtspraktijk. Uit deze voorstudies zal naar verwachting een basisstructuur komen van te regelen onderwerpen. De opzet is dat vervolgens een groep van 8 à 9 onderzoekers per subgroep (waarvan 6 à 7 aio’s/oio’s) overgaat tot de opstelling van de conceptteksten voor een Restatement met commentaar. Met het oog op de te hanteren methode zullen de aan te stellen promovendi in beginsel uit alle lid-Staten van de EU afkomstig dienen te zijn. De (functionele) onderwerpen die uit de inventarisatie resulteren, zullen onder de promovendi in de subgroepen worden verdeeld. Vervolgens zal worden bekeken hoe ieder van die onderwerpen in de nationale rechtsstelsels zijn geregeld. Beide subgroepen zullen hiertoe bestaan uit een onderzoeksleider, een adviseur, een postdoc en de reeds genoemde zes à zeven (buitenlandse) promovendi. De door de promovendi uit te voeren deelprojecten zijn erop gericht om inzicht te verschaffen in bijzondere vormen van de koopovereenkomst en in specifieke dienstverleningsrelaties. De door de postdocs uit te voeren werkzaamheden zijn er daarentegen op gericht om uit de door de promovendi uit te voeren deelprojecten algemene lijnen en kenmerken af te leiden, waaruit de gezochte algemene beginselen zullen moeten worden gedestilleerd. De postdocs zullen dan ook in nauw contact staan met de mede door hen begeleide promovendi. Die promovendi zullen behalve als uitvoerder van hun eigen deelproject tevens worden aangesteld als ‘rapporteur’ voor hun eigen rechtsstelsel. Met deze samenstelling van de onderzoeksgroep wordt beoogd een uitgebreide kennispool te scheppen, waardoor het mogelijk wordt voor de afzonderlijke promovendi om met een steeds op korte termijn aanspreekbare jurist uit een ander rechtsstelsel tot inhoudelijke discussie te komen over diens rechtsstelsel. Deze discussies zullen ertoe leiden dat een dieper inzicht in de andere rechtsstelsels zal kunnen worden verkregen dan het voor een individuele onderzoeker mogelijk zou zijn geweest. De onderzoeksmethode voor wat betreft het centrale thema is al eerder beproefd door de leider van het overkoepelende project ‘European Civil Code’, Prof.Dr. Chr. von Bar. Zij zal moeten leiden tot regelingen voor koop en dienstverlening die het beste combineren dat in de Europese rechtsstelsels voorhanden is, en die via de toelichtingen op een ook voor ‘nationaal opererende juristen’ begrijpelijke wijze aan hun eigen rechtsstelsel zijn gekoppeld.

10

De rechtsvergelijkende onderzoeksmethode zal voor een deel ook worden gehanteerd voor wat betreft het op het terrein van de subthema’s te verrichten onderzoek. Daarnaast zal er bij het uitvoeren van het subthematische onderzoek mede oog zijn voor de analyse van juridische vraagstukken die enkel betrekking hebben op het Nederlandse recht. In het kader van het tweede subthema (‘Preventie, beheersing en afwikkelingen van geschillen in het aansprakelijkheidsrecht’) zal tevens multidisciplinair onderzoek worden verricht (bijvoorbeeld rechtseconomisch onderzoek). 3.5 Internationalisering Met het VF-programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’ neemt de internationalisering van het binnen het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht verrichte onderzoek sterk toe. Die verdere internationalisering is met name terug te voeren op het centrale thema van het VF-programma: ‘European principles on the supply of services’, dat mede zal worden uitgevoerd door 6 à 7 buitenlandse promovendi. Voorts wordt verwezen naar de inbedding van dit programmaonderdeel in het overkoepelende project ‘European Civil Code’ (zie 3.2). Binnen het laatstgenoemde project participeren twee Duitse en twee Nederlandse universiteiten op voet van gelijkheid. De mogelijkheid voor het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht om in samenwerking met onderzoekers van de Universiteit Utrecht een belangrijke rol binnen dit project te spelen en direct samen te werken met vooraanstaande buitenlandse onderzoekers en veelbelovende beginnende onderzoekers uit alle Lid-Staten van de Europese Unie, zal wellicht indirect ook tot effect hebben dat het Nederlandse civielrechtelijke onderzoek op een hoger en meer internationaal niveau gaat functioneren. 3.6 Wetenschappelijke en maatschappelijke betekenis van het programma Gelet op het sociaal-economische belang van dienstverleningsrelaties is het vreemd te moeten constateren dat bepaalde terreinen van het privaatrecht volledig ‘uitgedacht’ zijn, terwijl dit voor wat betreft het op dienstverleningsrelaties betre kking hebbende privaatrecht nog lang niet het geval is. Er is behoefte aan inzicht in de grondslagen van het recht op het terrein van dienstverlening, gelet op de maatschappelijke knelpunten die op dit terrein bestaan. Voorbeelden van dergelijke knelpunten zijn het ontbreken van een duidelijke omschrijving van de door dienstverleners te leveren prestaties, het gebrek aan duidelijkheid ten aanzien van de te leveren tegenprestaties, het ontbreken van een consistente regeling van informatie- en mededelingsplichten van partijen en van de beëindiging van verschillende vormen van dienstverlening, alsmede het tekortschieten van het juridische kader met betrekking tot de afwikkeling van geschillen die binnen dienstverleningsrelaties rijzen.

11

Uitvoering van het onderzoeksprogramma verschaft inzicht in de gemeenschappelijke grondslagen van het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht van de Lid-Staten van de Europese Unie op het terrein van dienstverleningsrelaties. Een meer integrale benadering van verschillende dienstverleningsvormen brengt de juridische inconsistenties tussen die verschillende vormen beter aan het licht. Deze integrale benadering biedt voorts de mogelijkheid het aansprakelijkheidsrechtssysteem op een meer consistente wijze te modificeren, telkens wanneer daar als gevolg van maatschappelijke ontwikkelingen de behoefte of noodzaak toe bestaat. Door de integrale benadering wordt bovendien bereikt dat nieuwe vormen van dienstverlening beter kunnen worden ingepast in het bestaande juridische kader. In het bijzonder kan nog worden gewezen op de wetenschappelijke betekenis van het onderzoek dat op het terrein van het centrale thema van het programma zal worden uitgevoerd. In de privaatrechtswetenschap staat het ontwikkelen van Europese beginselen hoog op de agenda. Het project ‘European Civil Code’ beoogt in een relatief korte periode van vier tot zes jaar te komen tot een Restatement met commentaar voor de belangrijkste onderdelen van het verbintenissenrecht. De overeenkomsten en verschillen tussen de rechtsstelsels zullen hierdoor systematisch zichtbaar worden, terwijl tevens meer inzicht zal worden verkregen in wat de achterliggende grondslagen zijn en wat door (al dan niet toevallige) nationale ontwikkelingen is bepaald. De gecoördineerde inspanning van een grote internationale en kwalitatief hoogwaardige onderzoeksgroep die hiervoor nodig is, is voor de privaatrechtswetenschap uniek. De verwachting mag gerechtvaardigd heten dat de resultaten van deze systematische aanpak die privaatrechtswetenschap op een wezenlijk meer internationaal georiënteerd en wellicht ook hoger plan kunnen brengen. De maatschappelijke betekenis van het VF-programma is eveneens groot. Er is sprake van een nationale en internationale toename van het aantal dienstverleningsrelaties, die soms zeer complex zijn. Behalve schaalvergroting en complexiteit kan er ook worden gewezen op het ontstaan van tal van nieuwe vormen van dienstverlening. Als gevolg van deze (internationale) sociaaleconomische ontwikkelingen verandert de samenleving, en worden er andere eisen gesteld aan het juridische kader waarbinnen zich vormen van dienstverlening afspelen. Het programma is erop gericht te bewerkstelligen dat een deel van het juridische kader, het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht, beter op deze eisen aansluit. Het ontbreken van rechtseenheid wordt in de praktijk voorts als een grote belemmering ervaren voor de uitbreiding van de gemeenschappelijke markt. De resterende verschillen met betrekking tot het dienstverleningsrecht beperken de internationale handel, terwijl internationale consumententransacties nog nauwelijks voorkomen. De ontwikkeling van gemeenschappelijke beginselen is mede wenselijk, nu een overkoepelend systeem voor de regulering van

12

dienstverleningsrelaties op het niveau van het nationale recht in veel rechtsstelsels ontbreekt. 3.7 Beoogde resultaten Met het VF-programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’ wordt allereerst beoogd de gemeenschappelijke grondslagen van de contractuele en delictuele aansprakelijkheid van specifieke dienstverleners in de Lid-Staten van de Europese Unie via externe rechtsvergelijking bloot te leggen. Aldus wordt inzicht verkregen in de consistenties en inconsistenties binnen het aansprakelijkheidsrecht van de Lid-Staten op het terrein van dienstverlening. Voorts wordt beoogd voldoende inzicht te verkrijgen in de mate waarin het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht van de Lid-Staten tekortschiet in het beantwoorden aan de eisen die in de Europese Unie worden gesteld als gevolg van schaalvergroting, toenemende complexiteit van dienstverleningsrelaties en het ontstaan van nieuwe vormen van dienstverlening. Op basis van dat verkregen inzicht, in samenhang met het eerdergenoemde verkregen inzicht ten aanzien van consistenties en inconsistenties, worden voorstellen gedaan tot verbetering van het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht in de Europese Unie indachtig de in de samenleving daaraan gestelde eisen. Ten slotte wordt nog beoogd de grondslagen van de contractuele en delictuele aansprakelijkheid van dienstverleners in Nederland aan het licht te brengen, door middel van een onderlinge vergelijking van diverse vormen van dienstverlening. Binnen het Nederlandse recht worden de grondslagen van de contractuele en delictuele aansprakelijkheid per specifieke dienstverlener geanalyseerd en vergeleken met die van andere specifieke dienstverleners. Op deze wijze worden consistenties en inconsistenties betreffende dienstverleningsrelaties binnen het Nederlandse recht aan het licht gebracht, wederom met het achterliggende doel voorstellen te kunnen doen tot verbetering van het contractuele en delictuele aansprakelijkheidsrecht. Dergelijke voorstellen zullen getoetst worden op hun consistentie met de bovengenoemde Europese voorstellen. De onderzoeksresultaten die het gevolg zijn van het te verrichten onderzoek in het VF-programma ‘Aansprakelijkheid en dienstverlening’, worden als volgt gepubliceerd: ?? becommentarieerde beginselen in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law van de European Commission on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute; ?? wetenschappelijke publicaties in de vorm van dissertaties, monografieën en tijdschriftartikelen; ?? interactieve wetenschappelijke publicaties; ?? (deelname aan) symposia, eventueel weer aanleiding gevend tot wetenschappelijke publicaties; ?? andersoortige bijeenkomsten en presentaties; 13

?? annotaties. 3.8 Management van het programma De leiding van het VF-programma is in handen van de hoogleraren Barendrecht, Van den Berg en Vranken. Met een leidinggevend samenwerkingsverband wordt een integrale en generalistische benadering zeker gesteld, waardoor niet alleen in de inhoud van het programma maar ook in de programmaleiding consistentie gewaarborgd is. Dat zou minder voor de hand liggen wanneer één hoogleraar met het management zou worden belast.

14

4.

Voorgenomen projecten binnen het programma

4.1 Centrale thema European principles on the supply of services 4.1.1

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: naar een Europees dienstverleningsrecht?

Diensten vormen sinds geruime tijd de motor waarop moderne economieën drijven, waarbij ook steeds nieuwe vormen van dienstverlening ontstaan. Het privaatrecht is echter nauwelijks opgewassen tegen de taak om regels voor deze contracten te verschaffen. Voor iedere nieuwe vorm van dienstverlening lijken juristen nieuwe oplossingen te bedenken voor dezelfde soort problemen, zonder dat zij zich hiervan bewust lijken te zijn. Tot op heden ontbreekt veelal zelfs op nationaal niveau een overzicht van algemene aspecten van dienstverleningsrelaties. De ontwikkeling van gemeenschappelijke beginselen van dienstverleningsrecht zou op den duur de kwaliteit en de gelijkheid van het dienstverleningsrecht binnen de gehele Europese Unie kunnen bevorderen. In het project zal daarom de vraag of het mogelijk is om tot dergelijke beginselen te komen, centraal staan. Dit project maakt deel uit van het MAGW-onderzoeksprogramma ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van becommentarieerde beginselen in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law van de European Commission on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, in een dissertatie van een van de betrokken promovendi, en in de vorm van artikelen of boekbijdragen. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna. 4.1.2

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: bestaan en gevolgen van niet-nakoming van informatie- en onderzoeksplichten

Dienstverleningsrelaties worden vaak geleidelijk gevormd in besprekingen of schriftelijke contacten tussen partijen. Bij die contractsvorming is de informatie-uitwisseling tussen partijen van cruciaal belang. In de rechtspraak wordt zeer veelvuldig een verplichting van de dienstverlener aangenomen zijn (potentiële) afnemer te informeren, bijvoorbeeld over de eigenschappen van de te leveren dienst en de daaraan verbonden risico’s.Waarop die informatieplicht betrekking heeft, hoever zij strekt en welke gevolgen niet naleving daarvan heeft en zou moeten hebben naar de rechtsstelsels van de EU-Staten zijn de centrale vragen waarop deze studie een antwoord tracht te geven.

15

Dit project maakt deel uit van het MAGW-onderzoeksprogramma ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van becommentarieerde beginselen in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law van de European Commission on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, in een dissertatie van een van de betrokken promovendi, en in de vorm van artikelen of boekbijdragen. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna. 4.1.3

Project: Europese beginselen van eindigen, beëindigen en dienstverleningsovereenkomsten

dienstverleningsrecht: wijzigen van

De wijzen waarop dienstverleningsovereenkomsten kunnen eindigen of kunnen worden beëindigd of gewijzigd dienen nauwkeurig te worden afgestemd op de regels die voor overeenkomsten in het algemeen gelden. Een kenmerk van veel dienstverleningsrelaties is dat ze een duurzaam karakter hebben en/of persoonsgebonden zijn. Onderzocht moet worden of dit bijzondere voorzieningen vereist. Voorts vergen de postcontractuele rechten en plichten van partijen bijzondere aandacht, onder meer met betrekking tot non-concurrentie-, arbitrage-, boete-, exoneratie-, winstvergoeding- en optiebedingen. Tenslotte dient nagegaan te worden of behoefte bestaat aan speciale consumentbeschermende bepalingen. Dit project maakt deel uit van het MAGW-onderzoeksprogramma ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van becommentarieerde beginselen in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law van de European Commission on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, in een dissertatie van een van de betrokken promovendi, en in de vorm van artikelen of boekbijdragen. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. M.W. de Hoon, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna. 4.1.4

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: functionele vormen van dienstverlening

Als gevolg van het ontbreken van een ‘algemeen deel van het dienstverleningsrecht’ worden vormen van dienstverlening op incidentele wijze beschreven en wordt regelgeving niet in een breder kader geplaatst. Daardoor wordt het zicht verloren op het gegeven dat

16

in veel bijzondere dienstverleningscontracten elementen van verschillende contractstypen herkend kunnen worden. Zo moeten advocaten de positie van hun cliënt analyseren, geven zij advies, stellen zij ten behoeve van hun cliënt documenten op, bewaren zij deze en andere documenten voor hun cliënt en vertegenwoordigen zij deze in en buiten rechte. Voor zover zij als analist optreden, is hun positie niet wezenlijk anders dan die van een consultant; wanneer zij documenten bewaren, onderscheiden zij zich niet principieel van een beheerder van een garderobe; waar zij handelen als vertegenwoordiger buiten rechte komen hun werkzaamheden grotendeels overeen met die van een incassobureau of een makelaar-beheerder van onroerende zaken. Doel van dit project is om door de traditionele benadering ‘heen te prikken’ en te bezien of uit de achterliggende functionele vormen van dienstverlening algemene noties kunnen worden ontwikkeld. Dit project dient als ‘pilot-project’ voor het MAGWonderzoeksprogramma ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van een of meer artikelen of bijdragen in boeken. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. M.B.M. Loos, Mr. I. Giesen, Mr. C.E.C. Jansen. 4.1.5

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit in de privaatrechtelijke rechtsordes van de lid-Staten van de Europese Unie

Sinds 1992 bestaat binnen de Europese Unie een gemeenschappelijke markt voor de levering van goederen en diensten. Daarnaast zijn op tal van terreinen diploma-erkenningsregelingen tot stand gekomen die het voor werknemers en dienstverleners praktisch mogelijk moeten maken om zich te vestigen in een andere lid-Staat dan waar zij hun opleiding hebben genoten. Daarmee lijken de voorwaarden voor een verdere ontwikkeling van het vrij verkeer van goederen, diensten en kapitaal vervuld. In de praktijk blijkt dit echter slechts tot op zekere hoogte het geval te zijn: het aantal grensoverschrijdende transacties lijkt weliswaar toe te nemen en ook het aantal dienstverleners dat zich in andere lid-Staten van de Europese Unie vestigt, stijgt. De omvang van de intracommunautaire handel blijft evenwel geringer dan op basis van de genomen maatregelen te verwachten was. Onderzocht dient te worden of en in welke mate hieraan ongeoorloofd onderscheid naar nationaliteit in de privaatrechtelijke rechtsordes van de lidStaten van de Europese Unie ten grondslag ligt. Het in het kader van dit VF-programma uitgevoerde onderzoek zal zich beperken tot het terrein van het dienstverleningsrecht; door middel van samenwerking met onderzoekersgroepen in Hamburg, Osnabrück en Utrecht zal uiteindelijk het gehele civiele recht onder de loep worden genomen.

17

Dit project wordt uitgevoerd in opdracht van het Europees Parlement en zal dienen als voorstudie voor het MAGWonderzoeksprogramma ‘Towards a European Civil Code: European principles on the sale of goods and the supply of services’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van een bijdrage aan een aan het Europees Parlement aan te bieden onderzoeksrapport. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. M.B.M. Loos. 4.1.6

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: dossiervorming, geheimhouding en vertrouwelijkheid

Dossiervorming is vaak een essentiële voorwaarde voor de uitvoering van een dienstverleningsovereenkomst. In veel dienstverleningsrelaties beschikt de dienstverlener – en in sommige gevallen ook de opdrachtgever – dan ook over vertrouwelijke informatie omtrent het bedrijf of de persoon van de wederpartij. Duidelijk is dat de wederpartij erop moet kunnen vertrouwen dat zijn gegevens niet in handen komen van derden (bijvoorbeeld afnemers, toeleveranciers, concurrenten of het publiek) en ook niet door de dienstverlener (respectievelijk de opdrachtgever) worden gebruikt ten behoeve van diens andere werkzaamheden. Het ligt dan ook voor de hand dat zo nodig op beide partijen de verplichting rust tot geheimhouding. Onderzocht dient te worden in hoeverre dergelijke geheimhoudingsverplichtingen ook bestaan indien partijen daaromtrent geen bijzondere voorziening hebben getroffen. Tevens zal moeten worden bezien in hoeverre de geheimhoudingsverplichting doorgetrokken dient te worden naar het procesrecht in de zin van een verschoningsrecht of zelfs een verschoningsplicht. Dit project maakt deel uit van het internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, alsmede in de vorm van artikelen of bijdragen in boeken en in een dissertatie van een van de betrokken promovendi. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna. 4.1.7

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: kwaliteitsnormen voor dienstverlening

Specifieke normen voor het meten van de kwaliteit van de door de dienstverlener geleverde diensten ontbreken veelal, zodat volstaan moet worden met algemene noties als de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot’. De kwaliteit van de dienstverlening hangt evenwel vaak samen met zowel de persoonlijke bekwaamheid van de

18

dienstverlener als de kwaliteit van de door deze verzamelde en de door de wederpartij verstrekte informatie. Onderzocht dient te worden of en in hoeverre het mogelijk is om concretere kwaliteitsnormen te ontwikkelen, hetzij op een algemeen niveau voor meerdere vormen van dienstverlening, hetzij op het niveau van een bepaalde (functionele) vorm van dienstverlening. Dit project maakt deel uit van het internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, alsmede in de vorm van artikelen of bijdragen in boeken. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna. 4.1.8

Project: Europese beginselen van dienstverleningsrecht: aansprakelijkheid voor gedragingen van zelfstandige dienstverleners

In de meeste landen wordt een vorm van risico- of schuldaansprakelijkheid voor gedragingen van hulppersonen aanvaard. Problematischer is of een organisatie die geen partij is bij een dienstverleningsovereenkomst, aansprakelijk gesteld kan worden door de opdrachtgever als haar betrokkenheid niet verder gaat dan het ter beschikking stellen van een ruimte en eventueel enkele faciliteiten aan de dienstverlener. Gedacht kan worden aan de situatie dat een chirurg buiten dienstbetrekking op basis van een toelatingscontract werkzaam is op het terrein van een ziekenhuis. Is het wenselijk dat in een dergelijk geval (naast de chirurg, ook) het ziekenhuis rechtstreeks kan worden aangesproken door een door de chirurg gedupeerde patiënt? Onderzocht dient te worden of een dergelijke aansprakelijkheid, die in Nederland in art. 7:462 BW is vastgelegd, op Europese schaal navolging verdient en of een dergelijke regeling ook op andere terreinen zou dienen te gelden. Dit project, dat mede betrekking heeft op subthema 1 (Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht), maakt deel uit van het internationale onderzoeksproject ‘European Civil Code’. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van (wets)artikelen naar het voorbeeld van de European Principles on Contract Law en de gezaghebbende Restatements van het American Law Institute, alsmede in de vorm van artikelen of bijdragen in boeken en in een dissertatie van een van de betrokken promovendi. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. M.B.M. Loos, Mr. E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Mr. R.M. Cascao, Mr. R.C. Lohnert, Mr. A.P. Pinna

19

4.1.9

Project: Duty to co-operate in contracts for the supply of services

Dienstverleningscontracten zijn bij uitstek overeenkomsten waarbij er een meer dan gebruikelijke samenwerking tussen contractpartijen plaatsvindt. De dienstverlener zal in beginsel vaak niet kunnen presteren zonder daartoe de noodzakelijke medewerking te hebben verkregen van de wederpartij. Die medewerking kan bestaan uit basisen vervolginformatie, alsmede uit tal van feitelijke vormen van ondersteuning. Met het niet, niet tijdig of niet deugdelijk verlenen van medewerking beïnvloedt de wederpartij de nakoming van de overeenkomst door de opdrachtnemer. De vraag die centraal staat in dit project is, hoe de vermogensrechtelijke consequenties over de contractpartijen verdeeld moeten worden indien de niet, niet tijdige of niet deugdelijke nakoming van de overeenkomst door de opdrachtnemer (mede) het gevolg is van de wijze waarop de medewerking aan de overeenkomst door de wederpartij heeft plaatsgevonden. Het onderzoek zal functioneel rechtsvergelijkend worden uitgevoerd, waarbij gestart wordt met een analyse van de aard, de oorsprong en het rechtskarakter van de medewerkingsgehoudenheid van een contractpartij in het algemeen contractenrecht van een aantal Lid-Staten van de Europese Unie. Vervolgens wordt die medewerkingsgehoudenheid ‘concreet gemaakt’ door middel van een analyse van een aantal typische gebrekkige medewerkingsgedragingen binnen een paar specifieke dienstverleningsrelaties. Hoe worden gebrekkige medewerkingsgedragingen aan de wederpartij van de dienstverlener toegerekend? Wat is in dit verband de rol van leerstukken als ‘crediteursverzuim’, ‘eigen schuld’, ‘rechtsverwerking’ en ‘wanprestatie’? Welke vorderingen kan de dienstverlener instellen jegens diens wederpartij in geval van gebrekkige medewerking? Is bijvoorbeeld de vordering tot nakoming van een bepaalde medewe rkingshandeling mogelijk? Het sluitstuk van het onderzoek bestaat uit het terugkoppelen van de analyses per dienstverleningsrelatie naar een meer algemeen niveau. Zijn er algemene consistente oplossingen aan te wijzen die binnen de deelanalyses zijn aangetroffen, en waaraan binnen het algemene contractenrecht wellicht een meer algemene betekenis moet worden toegekend? De onderzoeksresultaten zullen worden gepubliceerd in een Engelstalige monografie. Onderzoeker: Mr. C.E.C. Jansen. 4.1.10 Project: De communautaire dimensie van het internationale privaatrecht Ingevolge het Verdrag van Amsterdam komt in beginsel aan de Raad en de Europese Commissie de bevoegdheid toe om bij verordening

20

(ook) op het terrein van het internationaal privaatrecht regelgevend op te treden. Van deze bevoegdheid werd en wordt voortvarend gebruik gemaakt. Zo is een EEX-Vo. inmiddels in werking getreden, terwijl een EVO-Vo. redelijkerwijs in het verschiet ligt. Door deze ontwikkeling(en) heeft het internationaal privaatrecht - tevens - een communautaire dimensie gekregen. Het is een revolutionair en, in verschillende opzichten, grensoverschrijdend idee om langs de (om-)weg van het internationaal privaatrecht binnen de Europese Unie tot een bepaalde (rechts)eenheid te geraken. De vraag is dan ook, hoe het klassieke internationaal privaatrecht het best kan worden ingezet om binnen de door de Europese Unie getrokken kaders te komen tot een goede werking van de interne markt en andersom, welke invloed van het Europese recht op de inrichting van het commune internationaal privaatrecht uitgaat, óók als het om de mogelijkheid van samenwerking met derde, niet bij de Europese Unie aangesloten, staten gaat. Het onderzoek in het kader van het VF-programma is – dan ook – in essentie gericht op de hiernavolgende vragen: 1. langs welke weg en onder welke voorwaarden is het internationaal privaatrecht als instrument – het meest – geschikt om in Europa tot – een zekere mate van – uniformiteit van – onderdelen van – het internationaal procesrecht/het conflictenrecht te geraken, en 2. dient c.q. behoort daarbij – uiteindelijk - een regionale dan wel een meer mondiale aanpak voorop te staan. Onderzoeker: Mr. L.T.L.G. Pellis 4.2 Subthema 1: Samenhangende rechtsverhoudingen in het overeenkomsten- en verbintenissenrecht 4.2.1

Project: De meerpartijenovereenkomst

In deze studie worden, na een beschrijving en rubricering van de diverse typen meerpartijenovereenkomst, de rechten en plichten van de betrokken partijen jegens elkaar geanalyseerd. Meerpartijenverhoudingen kunnen op verschillende manieren ontstaan en kunnen meer of minder omvangrijk zijn. Behalve de echte meerpartijenovereenkomst, waarin van meet af aan alle betrokkenen naar een gezamenlijke overeenkomst streven, zijn als voorbeelden te noemen adhesieovereenkomsten, dienstverleningsovereenkomsten (bijvoorbeeld de reisovereenkomst, factoring, geschakelde overeenkomsten in het betalings- en effectenverkeer en in het goederenvervoer), het derdenbeding, de contractsovername, passieve hoofdelijkheid op grond van een overeenkomst, overkoepelende overeenkomsten en de doorwerking van verweermiddelen ten behoeve van de werknemer. De rechten en plichten van de betrokken partijen jegens elkaar zijn in

21

deze gevallen niet altijd gelijk. Onderzocht wordt het dát en waarom van deze verschillen en vervolgens, op basis daarvan, of en in hoeverre een harmonisatie van rechtsgevolgen mogelijk is. De resultaten zullen worden gepubliceerd in de vorm van artikelen en een monografie, te verschijnen in de reeks monografieën nieuw BW, nr. A29. Onderzoeker: Prof. Mr J.B.M. Vranken. 4.2.2

Project: Samenhangende verbintenissenrecht

rechtsverhoudingen

in

het

In dit onderzoeksproject ligt het zwaartepunt bij samenhangende, verbonden overeenkomsten. Meer in het bijzonder gaat het om contracten die typischerwijs in sterke mate op elkaar betrokken zijn. De centrale vraag is dan op welke wijze deze typische verbondenheid van invloed behoort te zijn op de verdeling van rechten en plichten binnen zulke contractscomplexen. Wie deze vraag wil uitwerken stuit vrijwel meteen op de bipolaire structuur van het geldende verbintenissenrecht (zie hierboven onder 3.3.1). Nadere gedachtevorming over verbonden contracten betekent derhalve onvermijdelijk een verwijdering, zo niet een fundamentele breuk met een wezenskenmerk van het verbintenissenrecht. Om deze reden dient nader te worden ingegaan op de achtergronden en de houdbaarheid van de conceptie van de overeenkomst als twee-relatie. Verdedigd wordt dat het bipolaire contractsmodel in belangrijke mate valt terug te voeren op de (wils-)autonomie als de elementaire waarde van het privaatrecht. De wilsautonomie komt tot uitdrukking in de wilsleer als grondslag voor de contractuele gebondenheid en draagt uiteindelijk ook het onderscheid tussen overeenkomst en onrechtmatige daad (als bronnen van gewilde respectievelijk opgelegde verbintenissen). De huidige rechtsontwikkeling lijkt echter deze opvatting en met name de wilsleer achter zich te hebben gelaten. In de interne relatie tussen contractspartijen gaat het vooral om het honoreren van de gerechtvaardigde verwachtingen en heeft de constructie van het contract als pakket subjectieve rechten en plichten voor een belangrijk deel plaats gemaakt voor de normering van het contract als een vrijwillige, wederkerige samenwerkingsrelatie waarin partijen zich elkaars gerechtvaardigde belangen hebben aan te trekken. Het moderne contractsbegrip dat uit deze ontwikkelingen naar voren komt, wordt als eerste deel van een theoretisch gedeelte uiteengezet en in verband gebracht met een andere conceptie van autonomie. Vervolgens wordt getracht deze ontwikkelingslijnen door te trekken naar de externe werking van de overeenkomst, die naar huidig recht nog zeer sterk door de wilsautonomie wordt geregeerd. De tweede helft van het theoretisch deel is zodoende gewijd aan de inhoud en strekking van de relativiteit van de overeenkomst die tot 1992 nog wettelijk was vastgelegd (art. 1376 (oud) BW).

22

Op basis van dit moderne contractsbegrip volgt in een tweede, bijzonder deel een meer gedetailleerde uitwerking aan de hand van enkele voorbeelden van samenhangende contractsverhoudingen. De keuze is bepaald door een tweeledig criterium. Drie bekende rechtsfiguren, het uitlokke n en profiteren van wanprestatie, de doorbraak van aansprakelijkheid en de doorwerking van exoneratie bedingen zijn vooral gekozen omdat zij elk een pregnante illustratie geven van de beperkingen van de relativiteitsgedachte. Nadere bespreking werpt licht op de relevante issues én toont aan dat er winst kan worden geboekt door de betrokken rechtsverhoudingen in hun samenhang te beoordelen. Daarnaast is gekozen voor enkele ‘schoolvoorbeelden’ van samenhangende rechtsverhoudingen in de moderne (rechts-) praktijk aangezien juist deze figuren in toenemende mate druk uitoefenen op het bipolaire contractsmodel (zie 3.3.1). De te bespreken voorbeelden liggen in de sfeer van financieringsconstructies (financiële producten), van bemiddeling en advies en van samenwerkingsconstructies in bouw en vervoer. In al deze gevallen blijkt vooral de wederkerigheid (synallagma) van de contractsrelatie een sleutel te bevatten voor betere oplossingen. Het onderzoek is niet gericht op het ontwerpen van een overkoepelende theorie voor het fenomeen derdenwerking. Daarvoor zijn de diverse gevallen te verscheiden en is bovendien de term derdenwerking te zeer verbonden met de rigide relativiteitsregel. Het gaat er veeleer om te beargumenteren dat veel overeenkomsten naar hun aard rechtsgevolgen hebben voor anderen dan de onmiddellijke contractspartijen, en dat dit in rechte kan worden vormgegeven op een wijze die zowel theoretisch acceptabel als praktisch hanteerbaar is. Theoretisch acceptabel omdat het erkennen van verbintenissen tussen betrokken buiten de bipolaire contractsband in overeenstemming is met de dragende beginselen van het verbintenissenrecht. Praktisch hanteerbaar doordat de gerechtvaardigde verwachtingen van de betrokkenen in dit soort typische situaties voldoende kunnen worden geconcretiseerd. Dat leert ons vooral de Duitse literatuur. Auteurs als Gernhuber, Larenz, Rohe, en Heermann hebben met behulp van begrippen als contractuele eenheid, contractstypen, netwerk en trilateraal synallagma een belangrijke aanzet gegeven tot het dichten van de conceptuele kloof tussen losse contracten enerzijds en de meerpartijenovereenkomst (het subthema van het project beschreven onder 4.2.1) anderzijds. Gelet op de toenemende complexiteit van contractuele relaties in de praktijk betekent deze kloof een dogmatisch tekort dat ook naar Nederlands recht dringend aan herziening toe is. De resultaten van het onderzoek zullen in de eerste plaats worden gepubliceerd door middel van een dissertatie (Mr. F.W.J. Meijer). Op deelterreinen van het onderzoeksproject zal gezamenlijk onderzoek worden verricht. De resultaten van dat laatste onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van artikelen. Onderzoekers: Mr. F.W.J. Meijer, Mr. M.J. van Laarhoven, Mr. J.G.A. Linssen.

23

4.2.3

Project: Samenhangende rechtsverhoudingen in de logistieke dienst

De logistieke dienstverlening is zeer wezenlijk voor onze economie. Het gaat om een relatief nieuwe en complexe vorm van dienstverlening. Die complexiteit neemt toe naar mate er meerdere (inte rnationale) schakels zijn, waarbij meerdere keren wordt opgeslagen en er wellicht meerdere vervoersmodaliteiten in het spel zijn. De uitbesteding van logistieke activiteiten door het verladend bedrijfsleven is een tendens die wereldwijd speelt en ook om wereldwijde logistieke netwerken vraagt. In de meest eenvoudige variant, de twee-relatie, ziet een logistiek concept er als volgt uit: de logistieke dienstverlener verbindt zich jegens zijn opdrachtgever tot opslag-en distributie-activiteiten en vaak ook tot een toevoeging van een ‘meerwaarde’ aan de goederen. Bij deze ‘Value Added Logistics’ (VAL) moet men denken aan activiteiten als bijvoorbeeld om- en verpakken, sorteren, controleren, assemblage, voorraadbeheer en afwikkeling van (douane)formaliteiten. Bekijkt men het toepasselijke wettelijke (aansprakelijkheids)regime, dan is er ? uitgaande van de toepasselijkheid van Nederlands recht ? sprake van een gemengde overeenkomst. Opslag zal een kernverplichting zijn. Daarmee zit men in de sfeer van bewaarneming. Betrekt men daarbij de VAL-activiteiten, dan zullen mede van toepassing zijn regels inzake opdracht of lastgeving. Daarnaast zal eventueel regelgeving met betrekking tot expeditie of vervoer toepasselijk zijn in het kader van (voor- of na)transport. Zelfs in de twee-relatie is er derhalve sprake van een complex contract, dat vaak over meerdere wettelijke schijven loopt. In de praktijk wordt een logistiek contract vaak beheerst door algemene voorwaarden. Inmiddels zijn er tal van voorwaarden voor de logistieke dienst, waarin de aansprakelijkheid van de logistieke dienstverlener nader, maar steeds op verschillende wijze, wordt uitgewerkt. Opdrachtgevers in de logistieke dienst worden op die manier met een ondoorzichtig en willekeurig aansprakelijkheidsstelsel geconfronteerd. Zijn er meerdere logistieke ketens in het spel, dan vertaalt zich dat direct in nog meer vragen van (niet-)aansprakelijkheid. Er ontstaat een keten van meerdere geschakelde, vaak verticale verhoudingen. Een gecentraliseerde aansprakelijkheid, zoals wij die voor bepaalde traditionele onderdelen van het vervoerrecht wél kennen, ontbreekt voor de logistieke dienst. Dat zet met name de belangen van de gelaedeerde nog meer op de tocht. Wie uit de keten moet hij aanspreken, op welke grondslag, en tot welke mate van aansprakelijkheid kan zijn actie leiden? Bij dit laatste gaat het vooral om de volgende vraag: welk contract moet de gelaedeerde die over zijn eigen contract heen springt tegen zich laten gelden: zijn eigen contract of het contract van de aangevallene? In het kader van dit onderzoeksproject zal eerst een nadere analyse plaatsvinden van de mogelijke juridische knelpunten bij

24

samenhangende verhoudingen in de logistieke dienst. Vervolgens zal worden gezocht naar oplossingen voor in ieder geval de reeds aangestipte juridische vraagstukken bij dit type samenhangende rechtsverhoudingen, (mede) geredeneerd vanuit een nieuw denken waarin de relativiteit van het begrip contract als exclusieve tweerelatie centraal staat. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van één of meer artikelen. Onderzoeker: Mr. E.J.M. van Beukering-Rosmuller. 4.2.4

Project: Samenhangende rechtsverhoudingen in een strafrechtelijke context, in het bijzonder het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel bij witwasconstructies

Samenhangende rechtsverhoudingen zijn ook buiten het privaatrecht waarneembaar. Mede ten gevolge van de uitbreiding van de strafrechtelijke mogelijkheden tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in 1993 zijn een aantal onderdelen van het strafrecht onlosmakelijk verbonden met het civiele recht. De verdachte/veroordeelde en het Openbaar Ministerie (OM) zijn daarbij veelal niet de enige partijen. Zo kan er sprake zijn van een slachtoffer met zijn schadeclaim, een handlanger van de verdachte die vermogenscomponenten uit het zicht houdt of een bewaarder die ten behoeve van het OM goederen beheert die in beslag zijn genomen. Dergelijke samenhangende rechtsverhoudingen worden enerzijds beheerst door de relevante strafrechtelijke wetgeving, en anderzijds beïnvloed – direct of indirect – door civielrechtelijke leerstukken. Het meest in het oog springende voorbeeld hiervan is de ‘doorbraak van aansprakelijkheid’ bij het verhaal van de ontnemingsmaatregel. Uit de zogenaamde Bucro-beschikking (HR 9 januari 1996, JOW 1996, 127; zie ook HR 9 januari 1996, NJ 1998, 591, m.nt. Sch) is gebleken dat het strafvorderlijk instrumentarium niet is opgewassen tegen witwasconstructies, waarbij de verdachte/veroordeelde zich formeel van zijn vermogen heeft ontdaan maar daar de facto over kan blijven beschikken. In dit deelproject wordt onderzocht welke oplossingen er voor deze problematiek bestaan. Daarbij moet worden gelet op meerdere, samenhangende rechtsverhoudingen: de relatie OM-verdachte/veroordeelde, de relatie OM-stroman en de relatie verdachte/veroordeelde -stroman. In het project komen niet alleen aanpassingen van de strafrechtelijke regelgeving aan de orde, maar zeker ook de mogelijkheden om langs civiele weg een ‘ doorbraak’ te maken. De resultaten zullen worden gepubliceerd in de vorm van een dissertatie (waarvan een deel aan de problematiek van de doorbraak is gewijd) en één of meerdere artikelen. Onderzoeker: Mr. M.J. Borgers.

25

4.2.5

Project: De reikwijdte va n civielrechtelijke aansprakelijkheid ten opzichte van ‘derden’. Een analyse aan de hand van een aantal probleemgebieden voorbij het onderscheid tussen contract en onrechtmatige daad

De reikwijdte van de civiele aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade is een belangrijk thema. Steeds opnieuw duiken problemen op waarbij het erop aankomt de rondslag van, de voorwaarden voor, en de reikwijdte van de aansprakelijkheid vast te stellen en (opnieuw) te omlijnen. Is de emitterende bank aansprakelijk ten opzichte van de gedupeerde beleggers in World Online? In hoeverre bestaat aansprakelijkheid ten opzichte van aandeelhouders die schade ondervinden van een jegens de onderneming gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad? Wanneer verplicht het verschaffen van onjuiste informatie tot schadevergoeding? Onder welke voorwaarden bestaat aansprakelijkheid ten opzichte van iemand met wie men samenwerkt of waarmee men veel te doen heeft maar met wie men niet in een contractuele verhouding staat? Dit type vragen doet zich in de praktijk met enige regelmaat voor en steeds is het een zoektocht naar de beslissende maatstaven en factoren die de reikwijdte van de aansprakelijkheid bepalen. Het onderzoek richt zich op een aantal probleemgebieden waarvoor kenmerkend is dat een contractuele verhouding tussen laedens en gelaedeerde ontbreekt terwijl er wel sprake is van een zekere betrokkenheid tussen beiden. Geanalyseerd zal worden welke concepten in het “schemergebied tussen contract en onrechtmatige daad” vruchtbaar en geëigend zijn om de aansprakelijkheid voor zuivere vermogensschade te beoordelen. Veel aandacht zal hier uitgaan naar de betekenis van het concept zorgplichten in het verbintenissenrecht, nu het aanvaarden c.q. verwerpen van aansprakelijkheid in een bepaald geval steeds vaker wordt afgemeten aan het antwoord op de vraag of de laedens jegens de gelaedeerde een specifieke zorgplicht heeft geschonden. Het onderzoek is rechtsvergelijkend van karakter. Alternatieven (en de achterliggende gedachten daarbij) uit buitenlandse rechtsstelsels worden zo voor de huidige Nederlandse en Europese situatie toegankelijker gemaakt, zodat van deze alternatieven een zinvol gebruik gemaakt kan worden. Het onderzoek past in het subthema Samenhangende verhoudingen in het verbintenissenrecht, omdat veel aandacht wordt geschonken aan factoren voor aansprakelijkheid in onderling afhankelijke rechtsbetrekkingen tussen meerdere partijen. Het raakt echter ook het thema Preventie en afwikkeling van aansprakelijkheid en is verder van direct be lang voor het programma Aansprakelijkheid en dienstverlening in zijn algemeenheid omdat aansprakelijkheid in dienstverleningsrelaties veelal zuivere vermogensschade betreft. Onderzoeker: Mr. M.J. van Laarhoven.

26

4.2.6

Project: Contractenrecht en welzijn

Doelstelling van dit onderzoek is te bezien op welke wijze het toepassen van economische en psychologische methoden op het Nederlands contractenrecht het welzijn van haar gebruikers het beste kan vergroten. Als basisveronderstelling wordt aangenomen dat rechtsregels er zijn om het welzijn van mensen te maximaliseren. Hierbij wordt aangeknoopt bij het welfare economic framework, zoals voorgesteld door Kaplow & Shavell. Zij nemen het standpunt in dat elke rechtsregel moet afhangen van het effect ervan op het individuele welzijn. Onder welzijn verstaan zij alles waar een individu belang aan zou kunnen hechten. Het is juist deze brede opvatting over welzijn die de theorie zo bijzonder maakt, aangezien hierdoor wel een adequaat antwoord kan worden gegeven op tal van ethische vraagstukken, waar dat met welvaartsmaximalisatie of met een enge definitie van welzijnseconomie niet mogelijk bleek. Hiermee vervalt het argument dat er een aparte plaats is voor ethische beginselen, aangezien deze meegewogen worden bij de vraag waar een individu belang aan hecht. Het probleem is echter dat Kaplow & Shavell welzijn geheel proberen te vangen in een kwantitatieve analyse. In de praktijk blijkt echter dat niet alles waar mensen belang aan hechten te kwantificeren is. Hierdoor is er voor gekozen om de theorie van Kaplow & Shavell enigszins te modificeren, zodat deze niet alleen in theorie maar ook in de praktijk werkbaar is. Er wordt daarom een onderscheid gemaakt tussen economische belangen enerzijds en ethische en sociale belangen anderzijds. Beide zijn van invloed op menselijk welzijn, maar alleen de eerste categorie valt in de praktijk te kwantificeren. De tweede categorie is praktisch alleen in een kwalitatieve analyse te vangen. Wanneer nu onderzocht wordt welke rechtsregel het meeste welzijn genereert, betekent dit dat er een economische, sociale en ethische analyse moet worden gemaakt, op basis waarvan een totaal afweging kan worden gemaakt, die uitsluitsel geeft over welke rechtsregel nu het meeste welzijn oplevert. De volgende stap is dan het kiezen van een methode om rechtsregels economisch, sociaal en ethisch te analyseren, zodat de impact ervan op het welzijn op één of andere wijze gemeten kan worden. Uiteraard wordt hierbij gebruik gemaakt van de bestaande methoden en technieken uit de economie en de psychologie (en eventueel filosofie). Als gevolg van de doelstelling dat het welzijn van contractspartijen zo groot mogelijk moet worden, zal een rechtsregel vergeleken moeten worden met alternatieven, teneinde vast te kunnen stellen of de beoogde rechtsregel het welzijn het beste vergroot. Dit betekent dat de gekozen methode ook moet voorzien in een systeem voor het kiezen van de juiste alternatieven. Omdat verschillende soorten rechtsregels wellicht een verschillende meth ode verlangen, wordt direct gezocht naar een methode die specifiek geschikt is voor de analyse van rechtsregels voor het contractenrecht.

27

Om nu aan te kunnen geven hoe het contractenrecht het welzijn van haar gebruikers kan vergroten, zal onderzocht worden in hoeverre het huidige contractenrecht welzijn voor haar gebruikers realiseert. Om dit duidelijk te krijgen zal de status quo vergeleken worden met mogelijke alternatieven. Nu de status quo ten aanzien van het contractenrecht zich vooral laat vangen in traditionele leerstukken, zullen deze steeds als uitgangspunt dienen voor de vergelijking. Dit betekent dat telkens een leerstuk uit het contractenrecht zal worden geanalyseerd en vervolgens worden vergeleken met de gekozen alternatieven. Blijkt nu dat een alternatief een hoger welzijn genereert, dan zal worden aanbevolen dat alternatief in de plaats te stellen van de bestaande rechtsregel. Onderzoeker: Mr. R.H.J. van Bijnen. 4.2.7 Project: tegenover derden

Aansprakelijkheid

van

‘Trusted

Third

Parties’

Het elektronische handelsverkeer heeft de afgelopen jaren een grote vlucht genomen. Daarbij is evenwel gebleken dat een betrouwbare identificatie van de wederpartij een knelpunt vormt. Ter waarborging van de zekerheid in het elektronisch handelsverkeer wordt dan ook regelmatig gebruik gemaakt van de diensten van zogenaamde trusted third parties (TTP’s). Door TTP’s worden uiteenlopende diensten geleverd als timestamping, sleutelbeheer en certificatenbeheer en verstrekking. In deze laatste hoedanigheid van certification authority (ook wel certificeringsaanbieder genoemd) voorziet de TTP publieke sleutels van een digitaal certificaat, waarmee een via het elektronisch handelsverkeer handelende partij (grotere) zekerheid krijgt over de identiteit van de wederpartij. TTP’s zijn daarmee van vitale betekenis voor het vertrouwen in het elektronisch handelsverkeer en de verdere ontwikkeling daarvan. Tussen TTP en certificaathouder bestaat een gebruikersovereenkomst; in deze overeenkomst is een contractuele beperking van de aansprakelijkheid van de TTP opgenomen. Op de relatie tussen TTP en certificaathouder is, het uitgangspunt ‘wat offline geldt, geldt on-line’ indachtig, het overeenkomstenrecht in volle omvang van toepassing, inclusief de door het recht aan de contractsvrijheid gestelde beperkingen. Juridisch gecompliceerder is de relatie tussen de TTP en de wederpartij die, in vertrouwen op de juistheid en betrouwbaarheid van het certificaat, met de certificaathouder heeft gecontracteerd. Indien vast komt te staan dat de TTP het certificaat ten onrechte heeft verleend, rijst de vraag of de wederpartij de ontstane schade kan verhalen op de TTP. De vraag lost zich naar Nederlands recht op in de vraag of de TTP ten opzichte van de wederpartij onrechtmatig heeft gedragen door het certificaat toe te kennen dan wel niet in te trekken. Dat de aansprakelijkheid van de TTP de vorm van een delictuele aansprakelijkheid heeft gekregen, is evenwel niet geheel

28

vanzelfsprekend nu de dienstverlening van de TTP juist plaatsvindt met het oog op de belangen van ‘derden’. In sommige van de ons omringende landen – met name kan hierbij worden gedacht aan het Duitse recht – is hieruit de conclusie getrokken dat de gebruikersovereenkomst tussen TTP en certificaathouder doorwerkt in de relatie tussen TTP en derde, waardoor enerzijds de derde onder omstandigheden een beroep toekomt op de contractuele rechten uit de gebruikersovereenkomst, terwijl anderzijds de TTP een beroep kan doen op de hem ter beschikking staande contractuele verweermiddelen. In het onderzoeksproject staat daarom de relatie tussen TTP en de ‘derde’ centraal. Op functionele wijze – derhalve ongeacht de vraag of een eventuele vordering van delictuele of contractuele aard is – zal worden onderzocht in welke mate de TTP aansprakelijk ten opzichte van de derde is. Daartoe zal worden onderzocht: welke zorgplichten de TTP ten opzichte van derden in acht dient te nemen, welke derden door dergelijke zorgplichten beschermd dienen te worden, en in hoeverre dergelijke derden recht op schadevergoeding hebben indien de TTP in de nakoming van deze zorgplichten tekortschiet. In eerder onderzoek zijn de volgende algemene gezichtspunten gevonden voor het aannemen van zorgplichten ten opzichte van derden: oefent de dienstverlener een publieke taak uit, of heeft een derde in een concrete situatie vertrouwd op de door de dienstverlener geleverde prestatie, terwijl de dienstverlener op grond van de aard van de dienstverlening wist of behoorde te weten dat de dienst (mede) met het oog op de belangen van die derde werd geleverd, dan dient de dienstverlener zich deze belangen aan te trekken, bij gebreke waaraan hij aansprakelijk kan zijn ten opzichte van die derde. In het uit te voeren onderzoek zal daarom voorts worden bezien of de aansprakelijkheid van de TTP kan worden ingepast in deze algemene criteria. Ten slotte zal worden bekeken of de wijze waarop de aansprakelijkheid thans is geregeld dan wel naar verwachting door de rechter zal worden ingevuld, zich verdraagt met de maatschappelijke taak die aan de TTP is toebedeeld en de wenselijke rechtspositie van de TTP. Voor de beantwoording van de hier opgeworpen vragen zal gebruik worden gemaakt van de rechtsvergelijkende methode, waarbij overwegend zal worden gekozen voor de functionele variant. Het onderzoek zal in tweeërlei opzicht rechtsvergelijkend van aard zijn: enerzijds zal uitgebreid aandacht worden besteed aan de aansprakelijkheid van TTP’s ten aanzien van derden naar Nederlands, Amerikaans en Duits recht, anderzijds zal een vergelijking worden gemaakt met de aansprakelijkheid van notarissen en accountants ten opzichte van derden. Onderzoeker: mr. P. Balboni

29

4.3 Subthema 2: Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht 4.3.1

Project: De relatie tussen de traditionele geschilbeslechting en de geschiloplossing door partijen zelf

Vooral commerciële partijen, bijvoorbeeld in dienstverleningsrelaties, hebben baat bij een adequaat stelsel van conflictpreventie en conflicthantering. Daarvoor is allereerst een goed functionerend stelsel van geschiloplossing buiten rechte vereist. Maar ook als de condities voor een betere geschiloplossing buiten rechte zouden verbeteren, blijven er geschillen die toch zullen worden uitgeprocedeerd, ofwel bij de civiele rechter ofwel voor een arbitraal college. Een goede aansluiting bij datgene wat al in onderhandelingen is bereikt, is dan een eerste vereiste. Onlangs is er al uitgebreid onderzoek gedaan naar de manier waarop partijen binnen de huidige regeling van de nietnakoming en het procesrecht hun geschillen oplossen (Barendrecht en Van Beukering-Rosmuller 2000). Voor de gesignaleerde knelpunten zijn vele voorstellen voor verbetering gedaan. In dat kader zijn ook al contouren geschetst voor hoe een moderne conflictoplossende procesgang bij de civiele overheidsrechter er uit zou kunnen zien. In die procedure zouden partijen samen met de rechter naar een oplossing moeten toegroeien, en beslist de rechter alleen dan eenzijdig als partijen er echt niet zelf uitkomen. Thema’s voor vervolgonderzoek zijn onder meer de volgende. Ten eerste de verspreiding van ‘know-how’ over geschiloplossing, waarbij vooral moet worden gedacht aan niet-bindende ‘spelregels’, die partijen ondersteunen bij het onderhandelen en die hen aangeven welke ‘do’s’en ‘don’t’s’ daarvoor in ieder geval gelden. Een ander thema is: ‘diminishing error costs’, de beheersing van in het rechtssysteem gemaakte fouten, niet alleen via preventie maar ook via een efficiënte correctie van fouten. Bij dit onderzoe k zal worden samengewerkt met CentER, in het kader van het Globus programma ‘Law & Economics’. Het onderzoeksproject zal zich ook richten op het volgende. Bij commerciële geschillen, onder meer in het kader van de bouw en in vervoersrechtelijke relaties, is ook arbitrage een gebruikelijke wijze van geschilbeslechting. Behalve voordelen kent arbitrage echter ook nadelen. Voor een deel zijn dat dezelfde fundamentele gebreken als aan de civiele (overheids)procedure kleven, zoals de relatief vaak nog lange duur, hoge kosten, een zeker formalisme en te weinig aandacht voor consensus. Vooral ook voor geschillen in duurrelaties is de conventionele arbitrale procedure niet altijd ideaal, omdat zij polariserend kan werken. Dit kan een nog lopende relatie sterk onder druk zetten, of, als de relatie inmiddels is geëindigd, een efficiënte en rechtvaardige afwikkeling daarvan bemoeilijken. Onderzocht zal worden hoe genoemde bezwaren het beste kunnen worden ondervangen, zonder daarbij de waardevolle elementen van de conventionele arbitrale procedure uit het oog te verliezen. Vertrekpunt is dat het wettelijke kader de mogelijkheid biedt

30

voor een flexibele en geconcentreerde arbitrale procesgang. Onderzocht zal worden of die flexibiliteit de mogelijkheid biedt voor een inrichting van de procedure overeenkomstig de moderne inzichten van geschiloplossing. Daarbij zal ook worden gekeken of er een aansluiting kan plaatsvinden bij de ontwikkelingen in het kader van de modernisering van de civiele (overheids)rechtspraak. Anderzijds biedt de arbitrale procedure meer dan de civiele overheidsprocedure de mogelijkheid tot inbouw van een ‘mediationvenster’. Ook via die weg zouden moderne conflicthanteringsmethoden meer in de arbitrale procedure kunnen doordringen. De arbitrale praktijk is al enigszins bekend met die inbouw. De thans wel gebruikte ‘med-arb’-procedure kent echter een aantal bezwaren, waarbij vooral de niet controleerbaarheid van hoor en wederhoor een knelpunt is. De afwezigheid van die controlemogelijkheid kan voor de rechter een reden zijn voor weigering van een exequatur. Gezocht zal worden naar een methode voor inbouw van mediation, waarbij dat knelpunt niet optreedt. Een ‘mediationvenster’ kan voor het oplossen van geschillen in commerciële duurrelaties een aantrekkelijke optie zijn. In dat ‘venster’ zouden partijen, met behulp van een derde, zoveel mogelijk het patroon van integratieve onderhandelingen kunnen volgen om zelf tot een oplossing van het conflict te komen. De juridische ‘back up’ blijft bij het actief zijn van deze mediationfase (tijdelijk) op de achtergrond, of kan ondersteunend werken. De bedoeling daarvan is dat partijen zoveel mogelijk zelf tot een oplossing met maximale gemeenschappelijke winst komen, waarbij eenzijdige beslissingen van een derde zoveel mogelijk worden beperkt. De resultaten van dit onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van artikelen, waaronder minimaal twee internationale publicaties. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. E.J.M. van BeukeringRosmuller, Mr. Y.P. Kamminga, Mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten. 4.3.2

Project: Optimale inrichting van zittingen

Bij de afwikkeling van geschillen over aansprakelijkheid heeft de rechter een sleutelrol. De manier waarop de rechter deze zaken aanpakt, heeft een grote invl oed op de manier waarop de onderhandelingen tussen partijen plaatsvinden. Daarbij is niet alleen van belang hoe de rechter uiteindelijk over de zaak oordeelt in zijn of haar vonnis, maar ook hoe hij of zij het proces structureert. In het rechtswetenschappelijk onderzoek ligt traditioneel de nadruk op het eerste. De structurering van het proces geschiedt in de gedachtegang van de meeste schrijvers over het procesrecht door het volgen van de wettelijke bepalingen. Het inzicht dat het beleid binnen die wette lijke bepalingen veel belangrijker is, breekt echter steeds meer door. Daarbij komt met name de aanpak tijdens een zitting (een comparitie

31

na antwoord bijvoorbeeld) centraal te staan. Daarover bestaat echter nog nauwelijks wetenschappelijke literatuur. Dit onderzoek beoogt die leemte op te vullen. Vanuit de moderne inzichten over conflicthantering zullen voorstellen worden geformuleerd voor de manier waarop een zitting kan worden ingericht. Die voorstellen zullen worden voorgelegd aan ervaren rechters, die tevens zullen worden ondervraagd over de wijze waarop zij hun zittingen plegen in te richten. Voorts zal input worden gevraagd vanuit de advocatuur. De bedoeling is om één of meerdere modellen te ontwikkelen die door rechters kunnen worden gehanteerd voor hun beleid ter zitting. Het beoogde resultaat is een artikel of monografie waarin een beschrijving daarvan plaatsvindt vergezeld van een aanduiding van de vaardigheden die bij het hanteren van dit model nodig zijn. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Mr. E.J.M. van BeukeringRosmuller. Bij de uitvoering van dit onderzoek zal samengewerkt worden met de Universiteit Leiden (Prof.Mr. A.F.M. Brenninkmeijer) en waarschijnlijk ook met (leden van) de rechterlijke macht. 4.3.3

Project: Naar een code voor (onderhandelings)gedrag bij het ontstaan van geschillen tussen commerciële partijen

Het economisch succes van meer duurzame commerciële samenwerkingsrelaties, waaronder vaak dienstverleningsrelaties, is mede afhankelijk van een constructieve samenwerking tussen de betrokken partijen. In dat kader past dat die relaties met zo min mogelijk conflicten worden belast. Raken partijen toch in een conflict verwikkeld, dan is een goed (bij het sluiten van het contract reeds overeengekomen) plan van aanpak van geschillen van groot belang. Dat plan zal zich in ieder geval ook moeten richten op voorkoming van escalatie. Het bestaande juridische kader is onvoldoende toegerust om dat belang steeds adequaat te kunnen dienen. Met name voor de fase waarin een conflict ontstaat, geeft het recht nauwelijks voorzieningen. Het zegt al helemaal niets over de wijze waarop partijen op dat moment het beste met elkaar en met dat conflict kunnen omgaan. Goede gedragsregels voor conflictbeheersing in die fase zijn echter, vooral voor duurrelaties, van groot belang. Dat belang wordt in de praktijk en in de (vooral Anglo-Amerikaanse) rechtsliteratuur steeds meer onderstreept. Voorkomen moet worden dat duurrelaties te veel onder druk komen te staan of door escalatie van een conflict voortijdig worden beëindigd. Doel van het onderzoek is het ontwikkelen van een methode (in de vorm van gedragsregels) voor een goede aanpak van geschillen tussen commerciële partijen vanaf de ontstaansfase van een conflict. Aanknopingspunten daarvoor zijn te vinden in bijvoorbeeld de theorievorming rondom ‘relational contracts’ en in de organisatieleer. Maar ook zal aansluiting worden gezocht bij ervaringen in de contractspraktijk en bij moderne inzichten over conflicthantering.

32

Verder zal ook het, vooral in de bouwwereld in zwang zijnde, contractuele concept van ‘partnering en alliancing’ als belangrijke inspiratiebron kunnen dienen. Dat concept richt zich sterk op conflictpreventie en conflictbeheersing, en betrekt daarbij ook een voor het onderhavige onderzoek zeer interessante invalshoek, namelijk het op een andere manier afwentelen van risico’s dan men traditioneel gewend is te doen. Bij ‘partnering en alliancing’ wordt het samenwerkingskarakter van die relaties sterk benadrukt, alsmede de voordelen die alle deelnemers daarbij kunnen hebben. Die voordelen bestaan onder andere uit een verbetering van de prijskwaliteitverhouding, een afname van het aantal claims en van het aantal geschilbeslechtingsprocedures. Aldus lijkt partnering een nieuwe samenwerkingsvorm in de bouw te zijn waarmee een meer constructieve en soms langdurigere samenwerking tussen deelnemers aan bouwprocessen kan worden bereikt dan thans vaak het geval is. ‘Win-win-situaties’ is een begrip dat in dit verband vaak wordt gebezigd. Het concept van ‘partnering en alliancing’ zal niet zonder meer integraal toe te passen zijn op andere duurrelaties, maar geeft wel duidelijk aan dat er contractueel meer mogelijkheden zijn voor conflictpreventie en -beheersing dan de traditionele heronderhandelings- en ADR-clausules. De te ontwikkelen gedragsregels zullen waarschijnlijk vooral een ‘mediation’-achtig karakter hebben. Partijen zullen die regels kunnen overnemen in hun contracten of in hun algemene voorwaarden. Op termijn zouden de regels mogelijk ook een wettelijke basis kunnen krijgen. Verder zal worden onderzocht of er juridische consequenties verbonden kunnen c.q. moeten zijn aan het feit dat een partij zich niet aan de overeengekomen gedragsregels houdt. Een belangrijke vraag is bijvoorbeeld of, en zo ja, hoe rechters en arbiters dat gedrag in hun beslissing zouden moeten verdisconteren. De onderzoeksresultaten zullen worden gepubliceerd in een aantal artikelen, waaronder minimaal één internationale publicatie. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Bare ndrecht, Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg, Mr. E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Mr. M.W. de Hoon, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. Y.P. Kamminga, Mr. W.C.T. Weterings. 4.3.4

Project: Transactiekosten bij de afwikkeling van letselschade

De directe en indirecte kosten die ontstaan bij de afwikkeling van een letselschadeclaim (transactiekosten) zijn in de regel omvangrijk. Het vaststellen van aansprakelijkheid en schade duurt vaak lang, is frustrerend voor de diverse betrokkenen en brengt aanzienlijke financiële kosten met zich mee. De eerste fase, het in kaart brengen van de knelpunten bij de letselschadeafwikkeling, is inmiddels afgerond (W.C.T. Weterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten, maart 1999). Doel van de tweede fase is het bestuderen hoe die knelpunten in de afwikkeling weggenomen kunnen

33

of althans gereduceerd kunnen worden. Eén oplossingsmogelijkheid is het opstellen van een code met richtlijnen voor hoe partijen zich hebben te gedragen bij het afwikkelen van een schadeclaim. De verwachting is dat deze spelregels zullen leiden tot eerder contact en een betere communicatie tussen (belangenbehartigers van) gelaedeerden en verzekeringsmaatschappijen. Dit zal tot gevolg hebben dat letselschadeclaims sneller, goedkoper en ordentelijker kunnen worden afgehandeld, omdat conflicten zoveel mogelijk beperkt worden. Onderzocht zal worden wat de mogelijkheden zijn om naleving van de spelregels uit de onderhandelingscode ‘af te dwingen’, bijvoorbeeld middels quasi-tuchtrechtelijke normen, een klachtenmogelijkheid bij een ombudsmanachtige instantie of meer indirecte methoden die partijen tot naleving aanzetten. Wanneer er toch over bepaalde punten een conflict ontstaat of dreigt te ontstaan, zouden er effectieve ‘exit-options’ moeten zijn om deze conflictpunte n snel de wereld uit te kunnen helpen zodat partijen weer op het goede spoor verder kunnen gaan. Het integraal voorleggen van de zaak aan de rechter is doorgaans geen aantrekkelijke optie. Partijen hebben vaak behoefte aan een beslisser die dichterbij staat en die zij op korte termijn over bepaalde conflictpunten kunnen aanspreken. De mogelijkheden van het gebruik van ADR bij de afwikkeling van letselschade en de inpassing daarvan in het afwikkelingsproces zal daarom bestudeerd worden. Echter ook andere mogelijkheden om knelpunten in de afwikkeling snel weg te kunnen nemen zullen onderzocht worden. Een ander deel van het onderzoek zal zich richten op de mogelijkheden om bepaalde onderdelen van het schadeafwikkelingsproces te normeren. Het vaststellen van de omvang van de schadevergoeding is vaak erg lastig, omdat referentiekaders voor het vaststellen van de schadeposten ontbreken. Het ontbreken van objectieve normen voor het bepalen van de schadevergoeding brengt mee dat er in de praktijk veel onzekerheid bestaat over wat in een concreet geval een adequate schadevergoeding is. De aanzienlijke onderhandelingsruimte die dit voor partijen meebrengt, is dan weer vaak een bron van conflicten. Getracht zal worden om aan te geven op welke wijze en door wie voor bepaalde schadeposten (inkomensschade, huishoudelijke hulp, verlies zelfwerkzaamheid, smartengeld en buitengerechtelijke kosten) richtlijnen opgesteld kunnen worden. Naast de normering van de schadeposten zal ook bestudeerd worden of nadere normering of standaardisering mogelijk is bij eigen schuld (in het verkeer), bij de vaststelling van het letsel en de (medische) causaliteit, en bij het vaststellen van de feitelijke toedracht van het ongeval en de aansprakelijkheid. De resultaten van het onderzoek zullen gepubliceerd worden door middel van een dissertatie. Wellicht dat deelresultaten tussentijds worden gepresenteerd in de vorm van één of meer artikelen. Onderzoeker: Mr. W.C.T. Weterings.

34

4.3.5

Project: Beëindiging van duurovereenkomsten; grondslagen, richtlijnen en procedurele middelen

De beëindiging van duurovereenkomsten, waaronder vaak dienstverleningsrelaties, is veelal een bron van langdurige en kostbare conflicten. Dergelijke overeenkomsten kunnen om diverse redenen tot een einde komen. Dit onderzoek zal met name gericht zijn op vormen van beëindiging waarbij het daadwerkelijke conflict pas ontstaat bij het uit elkaar gaan. Voorafgaand aan de beëindiging is er niet echt een directe reden, zoals bijvoorbeeld een dringende reden voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst, aanwijsbaar. Dergelijke ‘neutrale’ vormen van beëindiging lopen te vaak alsnog uit op een langdurig en kostbaar conflict. Door middel van het aanreiken van richtlijnen als handvaten voor partijen zal getracht worden deze neutrale vormen van beëindiging op een efficiënte en rechtvaardige wijze te laten geschieden. Het onderzoek zal bestaan uit 3 delen. Het eerste deel heeft betrekking op de mogelijke grondslagen van post-contractuele verplichtingen. Deze grondslag kan contractueel dan wel buitencontractueel (onrechtmatige daad/ongerechtvaardigde verrijking) zijn. In het kader van de contractuele aansprakelijkheid zal tevens aandacht besteed worden aan ‘Reliance and Promise Theories’, in de buitencontractuele sfeer eveneens (zij het niet te uitvoerig) aan het fenomeen ‘Unjust Enrichement’. Tevens zal aan bod komen het ‘Fait accompli’ (investeren op basis van gerechtvaardigd vertrouwen) als grondslag voor schadevergoedingen. Het onderzoek naar de grondslagen zal niet beperkt blijven tot het bovenstaande; van groot belang zijn de invloeden van (deels) recente stromingen waarbij de relevantie van het onderscheid tussen contractuele dan wel buitencontractuele aansprakelijkheid terrein lijkt te verliezen. Als belangrijkste bouwsteen geldt de uit het Anglo-Amerikaanse recht afkomstige theorie betreffende ‘Relational Contracts’. Verbonden aan deze theorie zijn de rechtseconomische gedachten gebundeld in de theorie: ‘Efficient Breach’. Deze stromingen kunnen gezien worden als bouwstenen voor de richtlijnen zoals geformuleerd in Deel II. Deel II van het onderzoek zal bestaan uit het aanreiken van richtlijnen voor het uit elkaar gaan van partijen na duurovereenkomsten. Gestreefd wordt naar een set van richtlijnen waarvan de basis toepasbaar zal zijn op alle commerciële duurrelaties. Afwijkende regelingen op bepaalde punten voor specifieke duurovereenkomsten zullen hierbij wellicht niet te vermijden zijn, daar menige specifieke duurovereenkomsten typische knelpunten hebben. Het algemene onderliggende raamwerk zal een indeling van de verschillende verplichtingen in drie categorieën zijn. Per categorie zullen richtlijnen worden gegeven, die grotendeels een uitwerking zullen zijn van de in Deel I besproken bouwstenen. Het derde deel omvat de (procedurele) middelen die langdurige conflicten mogelijk kunnen voorkomen dan wel beperken. Hierbij kan gedacht worden aan spelregels voor gedrag bij het ontstaan van

35

conflicten en aan ADR-vormen. Maar ook een naar moderne inzichten ingerichte civiele overheidsprocedure c.q. arbitrale procedure zou hierbij een belangrijke rol kunnen spelen. De resultaten van het onderzoek zullen worden neergelegd in een dissertatie van mw. mr. M.W. de Hoon. Op deelterreinen van het onderzoeksproject zal mogelijk gezamenlijk onderzoek worden verricht (hetgeen zal resulteren in een of meer artikelen). Onderzoekers: Mr. M.W. de Hoon, m.m.v. mr. E.J.M. van BeukeringRosmuller. 4.3.6

Project: De bewijslastverdeling in het aansprakelijkheidsrecht

De afwikkeling van aansprakelijkheidskwesties die niet door partijen in den minne geschikt kunnen worden, en dus vaak tot een procedure zullen leiden, kunnen veelal (mede) niet geschikt worden omdat er tussen partijen, dan wel hun respectievelijke verzekeraars, geen eenstemmigheid te bereike n is over de feiten zoals die zich voorgedaan hebben bij en rond de gebeurtenis die tot de claim leidde. Men discussieert bijvoorbeeld over de vraag aan wie de gebeurtenis te wijten was en wat nu precies de oorzaak ervan was. In die gevallen zal dat probleem van die feitelijke onzekerheid zich veelal voortzetten in de uiteindelijke procedure, omdat ook in dat stadium onzeker blijft wat er precies gebeurd is. Partijen trachten wel bewijs te leveren, maar daarin zullen zij geregeld niet kunnen slagen omdat er geen bewijsmiddelen voorhanden zijn, bijvoorbeeld omdat er geen getuigen waren. Dat speelt zeker in het delictuele aansprakelijkheidsrecht, alwaar partijen na de gebeurtenis voor het eerst met elkaar in contact treden en er dus geen overeenkomst of een ander schriftelijk stuk aanwezig is waarop men kan terugvallen. Als er wel een overeenkomst bestond tussen partijen, is die vaak niet op schrift gesteld of is de inhoud van de daaruit voortvloeiende rechten en plichten niet nauwkeurig bepaald. Dat zien we geregeld op het terrein van de dienstverlening. Artsen en advocaten sluiten veelal geen schriftelijke overeenkomst met hun cliënten . Indien de feitelijke kant van de gebeurtenis niet voldoende opgehelderd kan worden, dient de rechter het juridische geschil te beslissen, en wordt de aansprakelijkheid dus afgewikkeld, op basis van de regels van bewijslastverdeling. De partij die de bewijslast draagt zal, kort gezegd, indien zij niet slaagt in de bewijsopdracht, de procedure verliezen. Het belang van die regels is voor de afwikkeling van aansprakelijkheidsprocedures is dus erg groot. Dit onderzoek beoogt de regels van bewijslastverdeling, mede via de rechtsvergelijkende methode, in kaart te brengen en theoretisch te verankeren. Daartoe wordt niet alleen de hoofdregel van bewijslastverdeling, zoals die in Nederland en elders geldt, onderzocht, maar worden ook, en met name, de mogelijkheden van en rechtvaardigingen voor uitzonderingen op die hoofdregel, nader geanalyseerd en in een theoretisch kader geplaatst.

36

Het onderzoek is in principe breed opgezet. Het omvat in beginsel het gehele aansprakelijkheidsrecht, al is dat terrein om praktische redenen nader ingeperkt. Binnen die brede opzet wordt in het onderzoek echter veel aandacht geschonken aan diverse vormen van aansprakelijkheidsrecht waarin de verdeling van de bewijslast een belangrijke rol speelt. De inzichten die op dat terrein reeds verkregen zijn (Giesen 1999) zullen dan ook gebruikt worden om tot algemenere conclusies te komen die voor het gehele aansprakelijkheidsrecht zouden kunnen gelden. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een dissertatie. Onderzoeker: Mr. I. Giesen. 4.3.7

Project: Objectieve criteria en normering

Voor veel situaties heeft de rechtspraktijk behoefte aan objectieve criteria die partijen aanvaardbare oplossingen voor hun geschillen aanreiken. Die objectieve criteria komen echter zelden spontaan tot stand. Een mogelijke verklaring hiervoor is dat de betrokkenen, zoals de Hoge Raad, de lagere rechters, de advocatuur en verzekeringsmaatschappijen daarbij onvoldoende belang hebben, of stuiten op onoverkomelijke coördinatieproblemen. Dit onderzoek probeert na te gaan waar de oorzaken daarvan precies liggen, waarbij mede van rechtseconomische inzichten gebruik gemaakt wordt. Ook het proces van rechtsvorming en rechtsvinding door de rechter en de taakverdeling tussen rechter en wetgever (zie ook 4.3.8), dient daarbij betrokken te worden. Immers, ook in die gevallen waarin er van rechtsvorming door de rechter of wetgever gesproken wordt, zijn de aangereikte normen niet altijd even behulpzaam voor de gebruikers: ‘de omstandigheden van het geval’ zijn vaak beslissend. Voorts wordt onderzocht hoe de beletselen voor het totstandkomen van een betere normering, bijvoorbeeld op het terrein van de afwikkeling van schadevergoedingsaanspraken, zouden kunnen worden ondervangen. Kan dat door bepaalde stimulerende maatregelen gebeuren? Ligt hier een taak voor de rechter of de (Europese) wetgever of voor nieuwe organisaties als de toekomstige Raad voor de Rechtspraak? Of is dit alles enkel voorbehouden aan de marktpartijen of de rechtswetenschap? Welke beletselen zullen die organisaties/wetenschappers op hun weg tegenkomen? Kan er op methodisch vlak een procedure ontwikkeld worden om normeringsprocessen in goede banen te leiden? Het onderzoek moet leiden tot een aantal Nederlandstalige wetenschappelijke publicaties en minimaal één Engelstalige publicatie. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Prof.Mr. J.B.M. Vranken, Mr. I. Giesen, Mr. I.N. Tzankova, Mr. C.M.C. van Zeeland, Mr. Y.P. Kamminga, Mr. W.C.T. Weterings.

37

4.3.8

Project: Rechtsvorming en methodologie in het verbin tenissenrecht

Bij het zoeken naar objectieve criteria voor schadevergoeding en aansprakelijkheid (zie project 4.3.7), maar ook op de andere deelgebieden van het verbintenissenrecht, is een terugkerend en belangrijk fenomeen de interactie en afstemming tussen rechter en wetgever. Het beginsel is eenvoudig: de wetgever maakt een wet of regel, de rechter is daarna geroepen deze uit te leggen. Daarbij wordt alom erkend dat de rechter ook rechtsvormend en niet enkel rechtsvindend te werk gaat en moet gaan. Een eerste vraag die vervolgens echter rijst, is hoe ver die rechtsvormende taak van de rechter, en dan met name de Hoge Raad, gaat of zou moeten gaan, bezien in het licht van de taakverdeling ten opzichte van de wetgever. Ook is van belang of de rechter op dit moment zijn rechtsvormende taak op de beste of meest juiste wijze aanpakt: zou deze zich niet op bepaalde aspecten van zijn taak moeten concentreren en andere taken juist afstoten/delegeren? Hanteert hij bij zijn taakvervulling de juiste methoden? Dient er meer aan rechtsvergelijking, rechtseconomie, etc gedaan te worden in de rechtspraak? En zou de weerslag van het afwegingsproces niet anders aangekleed (gemotiveerd) moeten worden dan nu veelal geschied? Het onderzoek zal worden gepubliceerd door middel van artikelen in tijdschriften en een monografie. Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht, Prof.Mr. J.B.M. Vranken, Prof.Mr. W.H. van Boom, Mr. C.E.C. Jansen, Mr. I. Giesen 4.3.9

Project: Conflictafwikkeling

De uitkomst van aansprakelijkheidsprocedures hangt veelal af van de beschikbare bewijzen met betrekking tot de gestelde aansprakelijkheidsscheppende gedraging. Die bewijzen dient de rechter in zijn oordeelsvorming te betrekken. Het gaat daarbij om de bewijswaardering door de rechter. Gevolg van dit alles is dat de bewijswaardering op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht van groot belang is. Die bewijswaardering wordt vooralsnog echter stiefmoederlijk bejegend in de literatuur. Tot veel verder dan de frase dat een redelijke mate van zekerheid nodig is, of een synoniem daarvan, komt men over het algemeen niet. Nader onderzoek naar de vraag wanneer de rechter het bewijs geleverd mag achten, hoeveel zekerheid hij daarvoor nodig heeft, en of subjectieve dan wel objectieve overtuiging bereikt moet worden, lijkt dan ook gewenst en noodzakelijk. De gestelde vragen zullen, op rechtsvergelijkende basis, onderzocht worden. Getracht zal worden om te komen tot beantwoording van die vragen en om te komen tot een meer bepaalde mate van zekerheid die nodig is om bewijs geleverd te mogen achten.

38

Dat zou bereikt kunnen worden door uit te gaan van richtlijnen in de vorm van percentages. In dit kader zal tevens een parallel getrokken worden met de huidige stand van zaken op het terrein van de rechtsvinding in het algemeen en de functie van de motivering door de rechter daarbij. Getracht zal worden de op dat terrein ontwikkelde noties door te trekken naar het terrein van de bewijswaardering. De resultaten zullen gepubliceerd worden in de vorm van één of meer (internationale) artikelen. Onderzoeker: Mr. I. Giesen 4.3.10

Project: Preventie en efficiënte conflictafwikkeling bij onrechtmatige openbaarmakingen

De huidige regel om vast te stellen of de pers, televisie en radio (hierna ook te noemen: de ‘media’) toerekenbaar onrechtmatig handelen als bij een openbaarmaking de reputatie of persoonlijke levenssfeer van een natuurlijke persoon wordt geschonden, komt - ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad - neer op een afweging van de belangen aan de hand van de omstandigheden van het geval. Uit lagere rechtspraak blijkt dat vergelijkbare gevallen regelmatig een verschillende uitkomst hebben en dat rechters over een bepaalde relevante omstandigheid zeer verschillend denken. Door de open norm van de Hoge Raad en het weinig consistente beeld in de lagere rechtspraak, bestaat op dit terrein grote rechtsonzekerheid. De rechtsonzekerheid lijkt (mede) een praktijk in de hand te werken die wordt gekenmerkt door media die zich de belangen van de personen waarover ze berichten, niet in hoge mate aantrekken (geen preventieve werking). Denk voor wat betreft de media die zich met name op amusement richten aan de intensiteit van de berichtgeving en het feit dat het beweerde veelal (deels) onwaar is. Denk voor wat betreft de media die zich met name op serieuze onderwerpen richten aan het feit dat deze - waarschijnlijk uit concurrentie-overwegingen steeds minder research doen alvorens iets te beweren en steeds vaker geneigd zijn de onderwerpen ‘luchtiger’ te maken. Een ander gevolg van de rechtsonzekerheid is dat partijen onvoldoende aanknopingspunten hebben hun geschil (buiten rechte) op efficiënte wijze op te lossen. Dit heeft weer tot gevolg dat het onderhandelingsevenwicht verstoord raakt. In de regel zijn de media immers sterker (kapitaalkrachtiger) dan de natuurlijke persoon. Doel van dit onderzoek is om voor dit gevaltype zo scherp mogelijke regels te ontwikkelen, zodat de rechtsonzekerheid - en de hieruit voortvloeiende nadelen - zoveel mogelijk worden opgeheven. Hiertoe wordt een onderzoek gedaan naar de vraag wanneer - volgens het EVRM en het Nederlandse, Duitse en Engelse recht - de media toerekenbaar onrechtmatig handelen als zij gegevens en/of afbeeldingen betreffende een natuurlijke persoon openbaar maken en daarmee diens reputatie en/of persoonlijke levenssfeer schenden.

39

Daarnaast wordt een literatuuronderzoek gedaan naar de grondslagen en functies van de vrijheid van meningsuiting en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en reputatie. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een dissertatie (mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten). Onderzoekers: Prof.Mr. J.M. Barendrecht en Mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten 4.3.11

Project: Aansprakelijkheid en Toezicht

Het (door NWO in 2001 met een PPS-subsidie gehonoreerde) project ‘Aansprakelijkheid en Toezicht’ beoogt een bijdrage te leveren aan de ontwikkeling van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht zoals dat ten aanzien van toezichthouders geldt of zou moeten gelden. Onder toezichthouder wordt (voorlopig) verstaan: de persoon of organisatie die (mede) als (min of meer) publieke en al dan niet wettelijk geregelde taak heeft om controle uit te oefenen op de activiteiten van een andere persoon of organisatie. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan dienstverleners die in bepaalde gevallen en tot op zekere hoogte toezicht moeten uitoefenen, zoals notarissen, maar bijvoorbeeld ook aan onderwijsinstellingen, de overheid, de Nederlandse Bank, de Pensioen- & Verzekeringskamer, etc. Bij de toepassing van het aansprakelijkheidsrecht op toezichthouders, lijkt in de eerste plaats van belang te zijn dat de verantwoordelijkheid van de toezichthouder vaak een afgeleide is. De verantwoordelijkheid voor de schadetoebrengende gebeurtenis is immers veelal in eerste instantie gelegen bij diegene op wie het toezicht wordt uitgeoefend. Dat laat echter onverlet dat er meer en meer op vertrouwd wordt dat de toezichthouder zijn werk goed zal doen en zal voorkomen dat er schade kan ontstaan. Een tweede belangrijk aspect is dat de uitoefening van het toezicht als zodanig regelmatig onderworpen zal zijn aan de regels van het bestuursrecht. In hoeverre zulks van invloed is op de aansprakelijkheid van de toezichthouder, bijvoorbeeld in verband met de beleidsvrijheid die bestuursorganen kennen, verdient nadere bestudering. De kernvraag van het onderzoek is of de regels van het geldende aansprakelijkheidsrecht, mede in het licht van eventuele andere toepasselijke regels en beginselen, toereikend zijn om de aansprakelijkheid van toezichthouders op afdoende wijze te reguleren, en zo nee, waar zich dan de knelpunten bevinden en hoe deze opgelost zouden kunnen worden. Het onderzoeksproject richt zich hierbij in de eerste plaats op vijf thema’s of deelvragen die betrekking hebben op diverse deelterreinen van het aansprakelijkheidsrecht. Die thema’s zijn: wie is toezichthouder?; afgeleide verantwoordelijkheid voor nalaten; de invulling van de zorgvuldigheidsnorm; causaal verband en bewijs, en beperking van aansprakelijkheid. Daarnaast is het streven om, op een abstracter niveau, een schets te geven van zowel de diverse typen van

40

toezicht als van de achterliggende argumenten voor en beginselen ten aanzien van de aansprakelijkheid van toezichthouders. Doel daarvan is om de rechtstoepasser een leidraad te bieden bij de beantwoording van nieuwe vragen en het oplossen van niet onderkende problemen. Het onderzoek geschied op basis van de extern rechtsvergelijkende methode, met als doel om zo het geldende recht én de argumenten voor wenselijk recht bloot te leggen. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een monografie en enkele artikelen. Onderzoeker: Mr. I. Giesen 4.3.12

Project: Aansprakelijkheid en menselijk gedrag; een onderzoek naar de plaats van onderzoeksresultaten van ‘behavioral sciences’ in stelsels van aansprakelijkheidsrecht

Voortbouwend op de opgebouwde expertise op het vlak van aansprakelijkheidsrecht en gezondheid, zal getracht worden die expertise uit te bouwen naar een meer multidisciplinaire benadering van aansprakelijkheid voor gezondheidsschade. Daarbij staat centraal de interactie met andere wetenschapsgebieden, zoals de psychologie (m.n. cognitieve psychologie, gezondheidspsychologie), risicoleer (m.n. de empirische en psychologische en psychometrische bestudering van risk, risk perception, assessment etc., en het onderzoeksterrein van cost benefit analysis in economie, rechtseconomie, en psychologie). Doel van het onderzoek is om de resultaten die in de genoemde onderzoeksdisciplines zijn behaald, te transponeren naar het juridische kader van aansprakelijkheidsrecht als ‘normatieve gedragswetenschap’. Het onderzoek past in de multidisciplinaire benadering die het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht nastreeft en heeft als doel deze benadering nader uit te bouwen naar nieuwe terreinen. Rechtsvergelijking maakt deel uit van de gekozen methode. Inhoudelijk past het onderzoek binnen het subthema ‘Preventie, beheersing en afwikkeling van conflicten in het aansprakelijkheidsrecht’ aangezien de gekozen interdisciplinaire benadering meer inzicht kan verschaffen in de praktische werking van kernelementen in het dienstverlenings- en aansprakelijkheidsrecht. Een voorbeeld: bij het juridische discours over informatieplichten en waarschuwingsplichten van dienstverleners en producenten bestaat nog weinig aandacht voor effectiviteit van dergelijke informatie en waarschuwingen. Uit psychologisch onderzoek blijkt dat niet alleen de ‘content’, maar vooral ook de context van de boodschap relevant is. Zogenaamde perceptional biases kunnen gegeven waarschuwingen geheel of goeddeels teniet doen. De conclusie van dergelijk onderzoek kan zijn dat bij de formulering van deze verplichtingen sterker rekening gehouden moet worden met de cognitieve beperkingen van het individu. Die benadering kan conflicten voorkomen en afwikkeling vergemakkelijken.

41

Het onderzoek zal aansluiting zoeken bij het internationaalwetenschappelijke discours op de terreinen van ‘law & behavioral economics’, ‘law and psychology’, meerbepaald op het terrein van aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Publicatie (via artikelen) zal overwegend in het Engels plaatsvinden. Onderzoeker: Prof.Mr. W.H. van Boom 4.3.13

Project: Fundamentele herbezinning burgerlijk procesrecht

Het onderzoek is gericht op het tot stand brengen van een normatief toetsingskader voor de herziening van het civiele procesrecht. Een belangrijk onderdeel ervan vormt een vergelijking van de verschillende manieren waarop geschillen kunnen worden beslecht of conflicten kunnen worden opgelost. Veel aandacht gaat daarbij uit naar de vooren buitenprocessuele instrumenten, mede in relatie tot materieelrechtelijke belemmeringen en/of mogelijkheden. De opzet en inhoud van het rapport is sterk rechtsvergelijkend. Onderzoekers: Prof. Mr. J.B.M. Vranken, Mr. I.N. Tzankova (samen met W.D.H. Asser en H.A. Groen). 4.3.14

Project: Afwikkeling van massaschade

Het onderzoek binnen het project ‘Afwikkeling van massaschade. Een functioneel onderzoek naar de afdoening van massale claims in het civiele recht’ richt zich vooral op de (pre)procedurele aspecten bij de afwikkeling van massaschade, die gekenmerkt wordt door een schadevergoedingscomponent. In het onderzoek worden 3 types massaschade met bijhorende specifieke problematiek onderscheiden. Vervolgens worden op rechtsvergelijkende basis verschillende (pre)procedurele mechanismen onderzocht, om met de desbetreffende specifieke problematiek om te gaan. Het doel van het onderzoek is om per typemassaschade vast te stellen, welke (pre)procedurele mechanisme het meest geschikt is om te worden toegepast bij de afwikkeling van het desbetreffende type massaschade. Het functionele karakter van het onderzoek houdt in dat niet alleen de processuele, maar ook de preprocessuele fase en ADR-mechanismen worden onderzocht. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een dissertatie. Onderzoeker: Mr. I.N. Tzankova

42

4.4 4.4.1

Subthema 3: Samenwerkingsvormen in de bouw Project: Invoering Titel 7.12 Ontwerp Burgerlijk Wetboek: Aanneming van werk

Op niet al te lange termijn zal de nieuwe regeling van de aanneming van werk in het Burgerlijk Wetboek een feit zijn. Er is de afgelopen jaren nog betrekkelijk weinig onderzoek verricht naar Titel 7.12 BW. Wat zijn de belangrijkste veranderingen ten opzichte van het huidige recht? Is de juridische consistentie van Titel 7.12 BW afdoende gewaarborgd, zowel ten opzichte van het algemeen contractenrecht als ten opzichte van andere in Boek 7 BW geregelde bijzonder overeenkomsten? Is de nieuwe regeling geschikt om als juridisch kader te dienen voor nieuwe in de bouw- en aanverwante sectoren ontwikkelde contractvormen? Doel van dit onderzoeksproject is de beantwoording naar tevredenheid van deze vragen, aan de hand van een integrale doorberekening van de bepalingen van Titel 7.12 BW. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd in de vorm van een monografie. Onderzoekers: Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg en Mr. C.E.C. Jansen. 4.4.2

Project: Integratie in het bouwcontractenrecht

In toenemende mate oefenen aannemers naast hun traditionele uitvoeringstaak ook tal van andere functies in het bouwproces uit, met name op het terrein van het ontwerp en het meerjarig onderhoud van het te bouwen werk. Die integratie van bouwprocesfuncties biedt contractpartijen verschillende voordelen. In 1996 is reeds verkennend onderzoek naar de integratie van de ontwerp- en uitvoeringsfunctie verricht binnen het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht. Dit onderzoek mondde uit in het symposium ‘De contractuele aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer’ dat op 24 oktober 1996 te Tilburg werd georganiseerd. Voorts werd een bundel uitgegeven: ‘De ontwerpende bouwer. Over turnkey- en design & build-contracten’ (Van den Berg/Jansen 1998). De onderzoeksresultaten werden in 1997 opgepakt door het Centrum voor Regelgeving en Onderzoek in de Grond-, Water- en Wegenbouw en de Verkeerstechniek (C.R.O.W.), een paritair georganiseerde nationale instantie die zich onder andere bezig houdt met het formuleren van aanbevelingen voor normen, richtlijnen en voorschriften bestemd voor de grond-, water- en wegenbouw. De C.R.O.W. voltooide enige maanden later een verkennend onderzoek dat resulteerde in het rapport Blauwdruk RAW 2000. In dat rapport werd onder andere geconcludeerd dat er instrumenten ontwikkeld dienden te worden, die de toepassing van geïntegreerde contractvormen in de praktijk zouden vergemakkelijken. Het ontwikkelen van een drietal juridische instrumenten werd door de C.R.O.W. opgedragen aan het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht.

43

De uitvoering van dat project startte op 1 januari 1998. De voltooiing vindt plaats in het voorjaar van 2000. Het eerste te ontwikkelen instrument betreft een set van Nederlandse standaardvoorwaarden, te vergelijken met de traditionele Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989, die partijen van toepassing zouden kunnen verklaren op een overeenkomst waarbij de aannemer zich verbindt tot ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden. De te ontwikkelen standaardvoorwaarden, de UAV-GC (Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen) zullen worden voorzien van een Toelichting die zich op de praktijk richt. De onderzoeksopdracht van de C.R.O.W. voorziet echter niet in het schrijven van een juridisch-inhoudelijk commentaar, waarin een meer fundamente le analyse van de UAV-GC plaatsvindt. Hoe verhouden de UAV-GC zich tot het traditionele bouwcontractenrecht en tot het algemene contractenrecht? Wat zijn de juridischdogmatische achtergronden van de gekozen oplossingen? Het zijn deze vragen die in het onderhavige project mede centraal staan. Het tweede te ontwikkelen instrument betreft een set van Nederlandse aanbestedingsvoorwaarden voor geïntegreerde contractvormen, te vergelijken met het traditionele Uniforme Aanbestedingsreglement 1986 en het Uniforme Aanbestedingsreglement EG 1991. Een dergelijk reglement, een UARGC, zou een aanbesteder van toepassing kunnen verklaren op de aanbesteding van een UAV-GC-overeenkomst, waarbij de aannemer zich verbindt tot ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden. Ook de UAR-GC zullen worden voorzien van een Toelichting die zich op de praktijk richt. De onderzoeksopdracht van de C.R.O.W. voorziet echter niet in het schrijven van een juridisch-inhoudelijk commentaar, waarin een meer fundamentele analyse van de UAR-GC plaatsvindt. Hoe verhoudt het UAR-GC zich tot het traditionele nationale en Europese aanbestedingsrecht? Hoe vindt aansluiting plaats met het algemene leerstuk van de totstandkoming van overeenkomstenen? Wat zijn de juridisch-dogmatische achtergronden van de gekozen oplossingen? Het zijn deze vragen waarop het onderzoeksproject een antwoord probeert te vinden. Het takenpakket van de traditionele aannemer omvat meer en meer verschillende vormen van dienstverlening. Naast de integratie van ontwerp- en uitvoeringsactiviteiten ziet men de laatste drie jaar dat opdrachtgevers ook het onderhoud van het gebouwde werk voor langere tijd willen uitbesteden, hetzij aan de aannemer die het werk heeft gerealiseerd, hetzij aan een derde. De vraag rijst of het bestaande juridische kader voldoet aan de eisen die daaraan gesteld kunnen worden, gegeven de integratie van bouw- en langdurige onderhoudscontracten. Ook op deze vraag beoogt het onderhavige project antwoorden te zoeken. Het in het kader van de C.R.O.W.onderzoeksopdracht te ontwikkelen derde instrument sluit hierop aan: Nederlandse standaardbepalingen die door de opdrachtgever kunnen worden opgenomen in de eerdergenoemde UAV-GC, telkens wanneer

44

deze de opdracht van de aannemer wenst uit te breiden met een langdurige onderhoudsopdracht. De gedachte is om de resultaten van het onderzoek te presenteren tijdens een symposium, alsmede door middel van een monografie. De publicatie van één of meer artikelen voorafgaande aan het symposium en de monografie wordt voorgenomen. Onderzoekers: Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg en Mr. C.E.C. Jansen. 4.4.3

Project: Contractuele en delictuele aansprakelijkheden bij samenwerkingsrelaties in de bouw

Ter volvoering van een bouwproces dienen drie kernfuncties te worden vervuld: het nemen en onderhouden van het initiatief om een bouwwerk tot stand te brengen, het maken van een ontwerp voor de bouw en het uitvoeren daarvan. Een bijzonderheid van het bouwproces is dat de daarbij te verrichten technische functies – ontwerpen en uitvoeren – veelal worden overgedragen aan personen of organisaties die zich beroeps- of bedrijfsmatig met de vervulling daarvan belasten. Met betrekking tot beide procesfuncties zijn voorts vele en gevarieerde specialismen ontstaan die voorwerp zijn geworden van zelfstandige beroeps- en bedrijfsuitoefening. Aan de volvoering van een bouwproces pleegt dan ook te worden deelgenomen door een zeer geschakeerd gezelschap van ontwerpers en uitvoerders. Tussen al deze bouwparticipanten kunnen zich velerlei vormen van samenwerking voordoen, zowel op gelijke als op ongelijke voet. Deze samenwerkingsvormen zijn vaak geënt op de ‘klassieke’ driehoeksverhouding opdrachtgever-architect-aannemer. Binnen elk van de daarbij te onderscheiden procesfuncties ontwerpen en uitvoeren hebben zich geleidelijk, als uitvloeisel van de inschakeling van specialisten, tal van horizontale en verticale samenwerkingsrelaties ontwikkeld. In de jaren vijftig heeft zich echter een contractmodel ontwikkeld dat erop is gericht de strikte scheiding tussen ontwerp en uitvoering die met het driehoekmodel is gegeven, te doorbreken. Dit model staat bekend als het bouwteam. Deze vorm strekt ertoe de procesfuncties ontwerpen en uitvoeren te vervullen in een gecoördineerd verband. Een nog verdergaande ontwikkeling is het ontstaan van contractvormen die gericht zijn op integratie van de procesfuncties ontwerpen en uitvoeren. Voorbeelden hiervan zijn turnkey- en design & construct-contracten. In reincultuur gaat het hier slechts om bilaterale relaties. In de praktijk hebbe n zich echter steeds nadrukkelijker vormen ontwikkeld, waarbij door de inschakeling van hulppersonen aan weerskanten, multilaterale samenwerkingsverbanden ontstaan. Doel van dit project is allereerst de relatiepatronen bloot te leggen die bij de volvoering van de genoemde bouwprocesfuncties kunnen ontstaan. Daarbij kan worden voortgebouwd op de studie waarop de onderzoeker eerder is gepromoveerd (M.A.M.C. van den

45

Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss. Tilburg 1990). Vervolgens wordt per onderscheiden relatiepatroon onderzocht welke aansprakelijkheden voor de daarbij betrokkenen kunnen voortvloeien uit de onderlinge verstrengeling van taken, belangen en verantwoordelijkheden. Deze aansprakelijkheden kunnen zowel van contractuele als van delictuele aard zijn. Men denke voor wat betreft het eerste aspect aan de verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer of tussen opdrachtnemer en onderopdrachtnemer, en voor wat betreft het tweede aan de verhouding tussen opdrachtgever en onderopdrachtnemer of tussen opdrachtnemers onderling. Het onderzoek zal aanleiding geven tot het in een praktische en complexe context ‘doorrekenen’ van algemene leerstukken als de bouwer van verbintenissen, derdenwerking van contractsbedingen, relativiteit, causaliteit (in het bijzonder toerekening van ‘eigen schuld’), hoofdelijkheid en regres. De verwachting is dat deze confrontatie tussen theorie en praktijk ook bevorderlijk zal zijn voor de verdere ontwikkeling van de genoemde leerstukken. Onderzoeker: Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg. 4.4.4

Project: De bescherming van de consument-opdrachtgeverop de Europese bouwmarkt

De overeenkomst tot realisatie van een woning behoort waarschijnlijk tot de belangrijkste overeenkomsten die een consument in zijn leven zal aangaan. Bij de uitvoering van zo’n overeenkomst kan er van alles misgaan: De woning wordt niet op tijd voltooid, de geleverde kwaliteit blijkt af te wijken van het verwachtingspatroon van de consument of de realisatie blijkt duurder uit te vallen dan vooraf was voorzien. Ook is denkbaar dat er problemen ontstaan als gevolg van een tussentijds faillissement van de bouwer. Dit zijn allemaal problemen die zich in de praktijk van de woningbouw regelmatig voordoen, waarbij tal van oorzaken vallen aan te wijzen. Het recht zal nimmer in staat zijn deze oorzaken volledig uit te bannen: Bouwprocessen – in het bijzonder de samenwerking tussen deelnemers aan die processen – kunnen weliswaar tot op zekere hoogte worden gestandaardiseerd, maar zullen altijd complexe aangelegenheden blijven, die steeds weer opnieuw moeten worden afgewikkeld binnen unieke en veranderende omgevingen. Dat neemt niet weg dat de eerder genoemde problemen in concrete gevallen belangrijke economische gevolgen kunnen hebben voor consumenten. Het is derhalve wenselijk dat met behulp van het recht kan worden bewerkstelligd dat die problemen zoveel mogelijk worden voorkomen en dat, als ze zich toch voordoen, de gevolgen daarvan zo goed mogelijk worden afgewikkeld. In dit project wordt door middel van rechtsvergelijke nd onderzoek geprobeerd een ideaalmodel te ontwikkelen, op basis waarvan concrete regels zullen worden ontwikkeld die ten grondslag zouden moeten liggen aan rechtsverhoudingen tussen consumentenopdrachtgevers en bouwers van woningen. De gedachte is om in dat

46

ideaalmodel niet alleen de traditionele ‘harde’ rechten en plichten van consumenten en bouwers te belichten, maar ook oog te hebben voor de ontwikkeling van instrumenten die consumenten en bouwers prikkelen tot informatie-uitwisseling, communicatie en het aannemen van een pro-actieve houding, alles met het oog op het tijdig signaleren, voorkomen en afwikkelen van problemen zoals hierboven genoemd. Het onderzoek zal worden uitgevoerd door een promovendus, waarbij in beginsel de methode zal worden gevolgd die eerder is toegepast bij vergelijkbaar onderzoek dat binnen het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht is uitgevoerd (Jansen 1998; Jansen 2001). De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een dissertatie. Onderzoekers: Mr. M. Dierikx 4.4.5

Project: Private financiering van publieke projecten

Van oudsher worden overheidsprojecten in Nederland volledig door de overheid gefinancierd. In het verleden is geëxperimenteerd met private financieringsinstrumenten (Wijkertunnel). Deze experimenten waren weinig succesvol en leidden ertoe dat de overheid weinig heil zag in een meer structurele private financiering van publieke projecten. Deze visie wijkt af van die van de Britse en Franse overheid, waar private financiering van publieke projecten veel voorkomt: bouwers van overheidsprojecten bieden naast hun traditionele taken ook financieringsdiensten aan, waarbij samenwerkingsverbanden worden aangegaan met financiële instellingen zoals banken, verzekeraars en beleggers. De voorfinanciering door deze private partijen wordt door hen terugverdiend door middel van meerjarige exploitatie van het gerealiseerde project, waarna het aan de overheid wordt overgedragen. Zeer recent is het politieke debat in Nederland heropend als gevolg van de lange lijst van infrastructurele projecten die niet verwezenlijkt kunnen worden met het beperkte budget van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. Een interdepartementaal kenniscentrum is inmiddels opgericht om nader onderzoek te doen naar de impleme ntatie van private financiering. In dit project zal onderzoek worden gedaan naar één van de vele juridische aspecten die kleven aan het fenomeen private financiering van publieke projecten. Kenmerkend voor dit fenomeen is zoals gezegd de uitbreiding van het takenpakket van de traditionele aannemer met financiële dienstverlening, gekoppeld aan de meerjarige exploitatie van het gerealiseerde project voor eigen rekening en risico. De vraag rijst welke juridische consequenties er verbonden zijn aan de wisselwerking tussen de traditionele uitvoeringsverantwoordelijkheid van de aannemer en diens nieuwe financiering- en exploitatietaak. De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van één of meer artikelen. Onderzoeker: Mr. C.E.C. Jansen.

47

4.4.6

Project: Naar een efficiëntere realisatie van infrastructurele projecten met behulp van ‘partnering’, ‘alliancing’ en ‘dispute resolution boards

Design & Construct (D&C) is een geïntegreerde bouwcontractvorm die steeds vaker wordt gekozen voor het verwezenlijken van infrastructurele projecten. De opdrachtgever speelt daarbij een minder sturende rol dan bij de traditionele bouwcontractvormen. Belangrijkste redenen voor het gebruik van D&C in de infrastructuur is de belofte van een – ten opzichte van de traditionele uitbestedingsmethodiek – efficiëntere realisatie van projecten en de verwachting dat met D&C het innovatieve vermogen van de markt beter kan worden aangeboord. Bij de verwezenlijking van die grote infrastructurele projecten doen zich echter problemen voor. De praktijk leert dat bij de realisatie van vooral de grote infrastructurele projecten in Nederland, het daarvoor van tevoren ingecalculeerde budget regelmatig wordt overschreden. De kosten van verwezenlijking van de Betuweroute rijzen de pan uit en ook bij andere projecten blijkt dat de werkelijke kosten aanzienlijk hoger (zullen) uitvallen dan oorspronkelijk was geraamd (Jansen 2001; Rekenkamer 2001). Bij de uitvoering van D&C-projecten blijken zich telkens weer risico’s te verwezenlijken, waarmee in de aanbestedingsfase geen of onvoldoende rekening is gehouden, en waar contractuele afspraken over verdeling van verantwoordelijkheden, aansprakelijkheid en risico’s geen pasklaar antwoord op geven. Veel tijd, geld en energie gaat verloren met het discussiëren (en procederen) over de vraag wie die kosten voortvloeiend uit de onvoorziene problemen, voor zijn rekening dient te nemen. Tegen de tijd dat een project met (door lange arbitrale of gerechtelijke procedures veroorzaakte) vertraging is afgerond en partijen afscheid van elkaar kunnen nemen, zijn er de nodige geschillen geweest en is de samenwerking tussen opdrachtgever en projectorganisatie zwaar op de proef gesteld. In de Anglo-Amerikaanse wereld is de afgelopen jaren geëxperimenteerd met nieuwe instrumenten om de realisatie van infrastructurele projecten efficiënter te laten verlopen. De meest succesvolle van deze instrumenten kunnen worden herleid tot de concepten ‘partnering’, ‘alliancing’ en ‘dispute resolution boards’ (DRB’s). Dergelijke instrumenten worden vooral ingezet om de verschillende facetten van de samenwerking tussen opdrachtgever en aannemer tijdens de aanbestedingsfase en de realisatiefase te verbeteren. In dit project zal worden onderzocht hoe de aan de genemde conepten ontleende instrumenten een bijdrage zouden kunnen leveren aan het op een zo efficiënt mogelijke wijze verwezenlijken van infrastructurele projecten. Daarbij zal dan met name worden ingegaan op de vragen, hoe die instrumenten bruikbaar kunnen worden ingebe d in het bouwcontractuele kader waarbinnen opdrachtgever en D&C-aannemer met elkaar moeten samenwerken en

48

welke aanpassingen van dat kader mogelijkerwijs voor die inbedding zijn vereist. Het onderzoek zal worden uitgevoerd door een promovendus, waarbij in beginsel de methode zal worden gevolgd die eerder is toegepast bij vergelijkbaar onderzoek dat binnen het Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht is uitgevoerd (Jansen 2001). De resultaten van het onderzoek zullen worden gepubliceerd door middel van een dissertatie. Onderzoekers: Mr. Y.P. Kamminga

49

Overzicht deelnemende onderzoekers Centrum voor Aansprakelijkheidsrecht Stand per 1-1-2000: Prof.Mr. J.M. Barendrecht Mevr. Mr. E.J.M. van Beukering-Rosmuller Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg Mr. M.J. Borgers Mr. I. Giesen Mevr. Mr. C.A. Girot Mr. O. Haazen Mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten Mevr. Mr. M.W. de Hoon Prof.Mr. W.A. Hoyng Mr. C.E.C. Jansen Mevr. Mr. M.J. van Laarhoven Mr. J.G.A. Linssen Mr. M.B.M. Loos Mr. F.W.J. Meijer Mr. A. Pinna Mr. F.M.J. Verstijlen Prof.Mr. J.B.M.Vranken Mr. W.C.T. Weterings Stand per 1-1-2003 Prof.Mr. J.M. Barendrecht Prof.Mr. M.A.M.C. van den Berg Mevr. Mr. E.J.M. van Beukering-Rosmuller Mr. R.H.J. van Bijnen Prof.Mr. W.H. van Boom Mr. R. Cascão Mevr. Mr. M. Dierikx Mr. I. Giesen Mr. L.R. van Harinxma thoe Slooten Mevr. Mr. M.W. de Hoon Mr. C.E.C. Jansen Mr. Y.P. Kamminga Mevr. Mr. M.J. van Laarhoven Mr. R.C. Lohnert Mr. F.W.J. Meijer Mr. L.Th.L.G. Pellis Mr. A. Pinna Mevr. Mr. I.N. Tzankova Prof.Mr. J.B.M.Vranken Mr. W.C.T. Weterings Mevr. Mr. C.M.C. van Zeeland

50