Taken en aansprakelijkheid bewindvoerder MR. M.A.J.G. JANSSEN
Gedurende een faillissement wordt een onderneming soms voortgezet, bijvoorbeeld in het kader van hel realiseren van een doorstart. Van een curator worden d.in vete kwaliteiten verondersteld.Tijdens een surséance wordt de onderneming per definitie voor kortere of Inngere periode voortgezet. De vraag is wat van een bewindvoerder tijden.s de voortzetting mag worden gevraagd en hoe hij zijn toezicht moet uitoefenen.
Inleiding Vooral in het begin van een surséance komt veel op de bewindvoerder af. Hij moet zich in een korte periode een beeld vormen over de financiële positie, de aard van de onderneming, de (meest urgente) problemen waarin de onderneming verkeert en dergelijke. Er moet ook binnen korte termijn overlegd worden met belangrijke spelers zoals de bank, belangrijke crediteuren, de fiscus en de accountant. Door de hoeveelheid van zaken waar een bewindvoerder mee wordt geconfronteerd moet hij van vele markten thuis zijn. Derhalve moet hij, waar nodig, specialisten inschakelen. Hij lijkt (vaak) op een soort crisismanager. Daarin moet doortastend worden opgetreden en moet er bereidheid bestaan om beslissingen te nemen, uiteraard wel goed voorbereid. Surséance is een maatregel die tot doel heeft de financiële problemen van een onderneming op te lossen. In tegenstelling tot faillissement is zij niet gericht op liquidatie van de onderneming. De surséance is gericht op herstel van het vermogen en de winstcapaciteit van de onderneming, teneinde uiteindelijk tot voldoening van crediteuren te komen. Ter opheffing van {tijdelijke) liquiditeitsproblemen wordt een algemeen uitstel van betaling aan de onderneming verleend. In de kern komt een surséance er op neer dat liquiditeitsproblemen moeten worden opgelost.1 De bewindvoerder houdt tegen die achtergrond toezicht op de gesurseëerde/schuldenaar bij handelingen die het vermogen van de onderneming betreffen. In deze bijdrage zal ik stil staan bij de vraag wat de belangrijkste taken zijn van een bewindvoerder, waarop hij moet letten bij het voortzetten van de onderneming en hoe hij in dat verband zijn toezicht vorm moet geven. Afsluitend zal 1
B.Wessels, Polak-Wess els VIII, 2007, p. 1-3.
140
SurseancevanbetaIing,Oeven*er.KluY&t
ik ingaan op de norm die moet worden aangelegd voor de aansprakelijkheid van de bewindvoerder, in het bijzonder diens aansprakelijkheid in privé. en De benoeming van de bewindvoerder geschiedt primair met het oog op de behartiging van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, opdat toezicht over de boedei wordt uitgeoefend. Daarnaast dient de bewindvoerder de schuldenaar in diens handelen bij te staan. De schuldenaar blijft immers rechthebbende van de boedel en hij blijft handelingsbevoegd, zij het met beperkingen, namelijk dat hij medewerking, machtiging of bijstand van de bewindvoerder nodig heeft (zie art. 228 Fw). De taak van de bewindvoerder is niet systematisch in de wet uitgewerkt.2 Daaruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat, indien de wet de bewindvoerder niet specifiek een taak of verantwoordelijkheid opdraagt, deze dan niet bestaat. De specifieke taken en verantwoordelijkheden van de bewindvoerder worden bepaald door voormelde taak. De activiteiten van de bewindvoerder kenmerken zich door een melange van juridische, fiscale, economische, sociale en commerciële factoren. De bewindvoerder dient sturing te geven aan de gesurseeerde. De bewindvoerder zwaait vanaf de aanvang van de surséance mede de scepter. De bewindvoerder wordt medeondernemer respectievelijk medebestuurder. Hij speelt een actieve rol in contacten met de fiscus, de banken en andere crediteuren.3 De bewindvoerder is (vaak) gesprekspartner van de schuldenaar als het gaat om het doorvoeren van reorganisaties met als doel dat de onderneming overleeft. De bewindvoerder zal zich bij aanvang van de surséance met Polak-Wessels VIII, p. 63-64. A.L. Leuftink, Surséance van betaling, Deventer: Kluwer 1995, p. 87-89.
SDU UITGEVERS / SUMMER S, JULI 2310 TIJDSCHRIFT IINAfKIEHING, ZtHEHHEOEN ENINSOLVEHIIEAEfHIPRAKIIIK
TAKEN EN AANSPRAKELIJKHEID BEWINDVOERDER
name richten op de inventarisatie van de liquiditeitspositie, de regeling van een boedelkrediet en de inventarisatie van de activa en passiva."1 De bewindvoerder dient zich in het kader van de doelstelling van de surséance spoedig een beeld te vormen over de vraag of het vooruitzicht bestaat dat de schuldenaar zijn schuldeisers zal kunnen bevredigen. De boedelverplichtingen (moeten) kunnen worden voldaan uit de opbrengst die met de voortzetting van de onderneming kan worden gerealiseerd.5 Is dat niet het geval of bestaat hierover gerede twijfel, dan zal het faillissement moeten worden aangevraagd.6 De bewindvoerder mag geen verplichtingen aangaan waarvan hij weet of behoort te weten dat ze niet kunnen worden nagekomen.7 Er dient derhalve inzicht te bestaan in de liquiditeitspositie en de (toekomstige) inkomsten en uitgaven verbonden aan een voortgezette exploitatie. Zo dit al niet beschikbaar is, zal een liquiditeitsprognose moeten worden gemaakt. Daartoe zal onder meer een gefundeerde inschatting moeten worden gemaakt van de omzet die gedurende de surséance kan worden gerealiseerd en de uitgaven die moeten worden gedaan om deze omzet te kunnen realiseren.8 Aan die inschatting moeten vervolgens de resultaten (kosten en opbrengsten) worden getoetst. In de kern komt het erop neer dat de bewindvoerder toezicht houdt op de schuldenaar in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Op de vraag op welke wijze toezicht moet worden gehouden, kan geen pasklaar antwoord worden gegeven. Dat hangt uiteraard ook af van de feitelijke situatie. Ook de wet biedt in dezen nagenoeg geen aanknopingspunten. In ieder geval kan worden gesteld dat het toezicht dusdanig moet zijn dat er controle is op de realisatie van het doel van de surséance waarbij de crediteuren niet in hun positie 'achteruit* mogen gaan.9 Zie in dit verband onder andere Polak-Wessels: "Doel van de surséance is immers het behoud van de boedel en eventueel de voortzetting van het bedrijf, omdat zodoende niet alleen de schuldenaar wordt gebaat, maar ook het vooruitzicht bestaat dat de schuldeisers beter worden bevredigd dan in geval van faillissement."10 Het voordeel voor de crediteuren bij een surséance is derhalve een van de uitgangspunten. Enkele hiervoor genoemde aspecten van de taak van de bewindvoerder zal ik thans aan een nadere beschouwing onderwerpen.
Voortzetting van de onderneming Een bewindvoerder dient zich als objectieve derde op te stellen. Hij heeft een eigen rol en verantwoordelijkheid. 4 .5
Vgl. Polak-Wessels VIII, nr. 8119. Vgl. F.MJ.VeistlJIen, De failiissementscurator, Deventer W.EJ.TJeenk Willink 1998, p. 249. 6 H.8. Oosthout, Dedoorstart vaneen Insolvente onderneming, Deventer. KIuwer1998,p.29. 7 Zie de toelichting in Insoladpraktijkregels voor curatoren en ReCoFa richtlijnen, Deventer: KI uwer 2005, regel 1.2.2, p. 3 Jo. p. 1 (voorlaatste alinea). 8 Oosthout, 3.w., p. 30. 9 Vgl. Polak-Wessels VIII, nr. 8003 en 8120. 10 Polak-WesselsVIII, nr. 8120, p. 64. Het schuldeisers perspectief speelde ook een rol in HR 19 april 1996,
Zoals Leuftink het zegt: "Hij moet zich overigens ook niet laten betoveren door te opgewekte verhalen van het management, dat tenslotte zelf de teugels in handen had tot de onderneming in zijn deconfiture geraakte."11 De bewindvoerder mag geen ondernemersrisico's nemen.12 De bewindvoerder zet tezamen met de bestuurder de onderneming voort. In zoverre is de bewindvoerder ondernemer. De bewindvoerder speelt daarin zoals gezegd een actieve rol en zijn rol is niet enkel tot toezicht beperkt.13 Omdat de ondernemingsactiviteiten worden voortgezet is behoedzaamheid en controle (dat er niet nog meer schulden ontstaan) van essentieel belang. De bewindvoerder moet vertrouwd zijn met boekhouding en accountancy.14 Voor de vraag aan welke 'regels' een bewindvoerder is gebonden bij de voortzetting van een onderneming kan aansluiting worden gezocht bij de meer uitgebreide literatuur daarover voor curatoren. Ook al is de positie van een curator wellicht anders dan die van een bewindvoerder, het uiteindelijke doel van de voortzetting blijft dezelfde, namelijk door voortzetting komt de boedel (de gezamenlijke schuldeisers) in een gunstigere positie. Er mag geen 'financiële achteruitgang' plaatsvinden. Voortzetting van een onderneming dient te worden gebaseerd op een deugdelijke cijfermatige onderbouwing in de vorm van bijvoorbeeld een exploitatie- of liquiditeitsbegroting.15 Een dergelijke prognose kan voor enkele maanden noodzakelijk zijn, afhankelijk van de (geschatte) lengte van de voortzetting. In het begin van de surséance zal een tweewekelijkse prognose moeten worden opgesteld en gecontroleerd. Na verloop van tijd kan - mits de resultaten en de administratie dat toelaten - worden volstaan met een maandelijkse prognose. De boedelschulden dienen binnen redelijke termijn uit de exploitatie te worden voldaan.16 Daartoe is het noodzakelijk dat regelmatig controle en toezicht wordt uitgeoefend op de behaalde cijfers. Tegen de achtergrond van het doel van de surséance en hetgeen hierboven is opgemerkt mag een bewindvoerder geen verplichtingen aangaan waarvan hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat ze niet kunnen worden nagekomen.17 Zijn taak is namelijk erop toe te zien dat er in beginsel geen tekort ontstaat. Indien een bewindvoerder in dat verband schulden aangaat of beter gezegd zijn medewerking verleent aan het aangaan van schulden waarvan hij weet of behoort te weten dat ze niet kunnen worden nagekomen, oefent hij zijn taak niet goed uit.
11 Leuftlnk,a.w„p.134. 12 Vgl. Rb. Alkmaar 9 januari 1996. Tvl 1996/2 nieuwsbrief, p 19. 13 S.C JJ. Kortmann/De curator, de bewindvoerder en de organen van de vennootschapen onderneming'. In: Hettailliuemenl Inde tijdvanMolengraaffen nu. Preadviezen van de Vereenlglng "Handelsrecht", Zwolle: W.EJ.Tjeenk Willink 1993, p. 115. 14 Leuftink, a.w.,p. 90. 15 Rb. Haarlem 16 februari 2005, «JOR» 2005/220; Leuftink, a.w., p. 102,111 en 114; Oosthout, a.w,p. 29-30. 16 Zie Leuftink, a.w„ p. 95 e.v.; Verstijlen, a.w, p. 298; Oosthout, a.w, p. 29. Vgl. Rb. Haarlem 16 februari 2005, «JOR» 2005/220. 17 Leuftink, a.w., p. 96; Hof 's-Hertogenbosch 4 mei 2004, «JOR» 2004/255.
tllDSCHRIH riNAKCltRING, ZEKERHEDEN EN IHSOLVfNIIEHEtHIFiUnUK NUMMER 5. JULI 2i>lü i SDU UITGEVERS
141
In dit verband dient in ogenschouw te worden genomen dat de surséance is gericht op herstel van het vermogen en de winstcapaciteit van de onderneming. De liquiditeitsproblemen moeten worden opgelost.13 Het is aldus niet de bedoeÜng om de verliesgevende situatie voort te zetten en de liquiditeitsproblemen te continueren. Dit wil overigens niet zeggen dat op de boedelschuldeisers geen eigen verantwoordelijkheid rust. Zij dienen ook zelf hun belangen te behartigen.19 Externe administratieve bijstand door een accountant is veelal noodzakelijk. Het is in een surséance ook zeer gebruikelijk (en verstandig) om de hulp van een accountant in te schakelen.
Leuftink is strenger: een boedel kan, als elke onderneming, in een op zichzelf positieve exploitatie met onverwachte tegenvallers geconfronteerd worden, bijvoorbeeld miscalculaties in een tijdens de surséance voortgezet project, het faillissement van een belangrijke debiteur, etc. Volgens Leuftink dient in die gevallen de surséance onmiddellijk te worden beëindigd, tenzij het deficit tijdelijk is dan wel daarvoor dekking is. Hij meent dat een accountant een belangrijke rol speelt bij de cijfermatige onderbouwing, analyse en kansbepaling van een al of niet succesvolle surséance. Ook omwille van de objectieve toets van (de kwaliteit van) het cijfermateriaal is volgens hem bijstand van een accountant gewenst.27
Toezicht op financieel resultaat Administratieverplichting Een bewindvoerder dient bij het voortzetten van de onderneming adequaat toezicht te houden op de ontwikkeling van de resultaten en de liquiditeiten.20 Een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder maakt, zoals gezegd bij aanvang een liquiditeitsprognose.21 Prognoses moeten aan de werkelijk gerealiseerde resultaten getoetst worden en eventueel in overleg met betrokkenen aangepast.22 Een bewindvoerder dient zich periodiek te laten inlichten omtrent de resultatenontwikkeling en dient daarop controle en toezicht uit te oefenen." Uitgangspunt is daarbij dat er geen negatieve boedel dient te ontstaan.24 Volgens Leuftink dient bij een dreigend boedeldeficit de surséance te worden omgezet in een faillissement en mogen op dat moment in ieder geval geen nieuwe boedelschulden ontstaan. Een negatieve boedel dient in faillissement te worden afgewikkeld." Dit volgt ook uit art. 242 lid 1 sub 5 jo. lid 2 Fw. Onder omstandigheden is denkbaar dat een tijdens surséance ontstaan verlies verklaard kan worden door externe oorzaken en omstandigheden waar een bewindvoerder geen invloed op heeft. Echter, een oplopend verlies ontstaan tijdens een langlopende surséance leidt tot vragen omtrent het door de bewindvoerder gevoerde beleid. In algemene zin geldt daarbij dat een bewindvoerder geen ondernemersrisico's mag nemen.26
In algemene zin dient een bewindvoerder er ook op toe te zien dat de administratie goed wordt bijgehouden.28 Zo daarin ten tijde van de surséance een achterstand is ontstaan, ligt het op de weg van een bewindvoerder erop toe te zien dat die achterstand wordt ingehaald. De bewindvoerder dient steeds een actueel beeld van de financiële positie te hebben. De bewindvoerder moet immers kunnen beoordelen of voortzetting van de onderneming geïndiceerd is of dat het faillissement van de onderneming moet worden aangevraagd. Leuftink zegt daarover: "Het bewind voerderschap is een "accessoir" instituut. Dat brengt o.a. met zich mee dat de bewind voerder geen eigen boekhouding voert, oFre.kenin(j en verantwoording moei afleggen op da wijze 2ÜÓ\S voor de faillissementscurator is voorgeschreven. Alfe door hem gevoerd beheer is immers een vorm van mede-beheer als toezichthouder van de gesurseëerde (hetgeen hem overigens niet van elke rekenplicht behoeft te ontstaan) [cursivering MJ].";(J
Ook de Insolad Prak tijk regels (art. 1.2.2 en de toelichting daarop) voor curatoren spreken over een vorm van administratieplicht: "Indien de curator de onderneming van de gefailleerde voortzet,
18 19 20 21 22
Polak-Wessels VIII, p. 1-3; Leuftink, a.w, p. 39-40. Zieo.3.Hof's-Hertogenbos
23 Vgl. Verslijten, a.w, p. 250 e.v. Vers lij I en sielt:"wel kan van hem worden verlangd dat hij de vinger aan de pols van de onderneming houdt. Indien gemaakte prognoses zich niet verwezenlijken, Indien onvoldoende vooruitzicht bestaat op een geslaagde voortzetting of overdracht, moet de curator alsnog de bedrijfsvoering stopzetten." 24 Leuftink, a.w, par. 16.5(p.254). 25 Leuftink, a.w, p. 254. 26 Vgl. ook Rb. Alkmaar 9 januari 1996, Tvl 1996/2 nieuwsbrief, p. 19.
142
handelt hij met betrekking tot die voortgezette onderneming zoveel als binnen zijn taak als curator mogelijk is op een wijze zoals in de gegeven omstandigheden van een prudent ondernemer mag worden verwacht. Als een curator aan het economisch verkeer deelneemt als ondernemer [MJ: dat is bij een bewindvoerder het geval nu het bedrijf van de gesurseëerde wordt voortgezet] mag van hem worden verwacht dat hij zich zoveel mogelijk gedraagt als ondernemer. Dat betekent onder meer dat hij er zorg voor moet dragen dat zijn administratie in orde is, [...].'
27 Zie Leuftink, 3.w.,p. 101-102. 28 Vgl. In dit verband tevens de Praktijkregels van Insolad, regel 1.2.2. en de toelichting daar op. In het verlengde daarvan geldt dat het de taak van de bewindvoerder is om. In het belang van de gezamenlijke crediteuren toezicht op de gesurseëerde te houden bij handelingen welke het vermogen van de onderneming betreffen. Dit kan enkel Indien de administratie goed op orde is. 29 Leuftink, a.w, p. 88-89.
SDU UITGEVERS i NUMMER 5, JULI 1010 IIJDSCH8IH riNAKOEAIKG, ZERCAHEOf H [M IHSOlVtMIIBECHIPMKIUK
TAKEN EN AANSPRAKELIJKHEID BEWINDVOERDER
In eenzelfde zin Polak-Wessels in reactie op bovengenoemd citaat van Leuftink:
hij zijn medewerking moet geven of moet onthouden aan handelingen van de gesurseëerde, voor tekortkomingen in het uitoefenen van zijn functie van bewindvoerder is hij in beginsel uit hoofde van
"Ik meen evenwel dat medebeheer sec een activiteit is van een vrije
onrechtmatige daad aansprakelijk (art. 6:162 BW). De aansprakelijk-
beroepsbeoefenaar, zodat artikel 3"15a verslaglegging medebrengt.
heid is erin beginsel tegenover de gesurseëerde alsmede tegenover
Voorts meen ik dat in beginsel elke vorm van beheer van vermogens-
de crediteuren, mogelijk ook als hun lasthebber. [...] Omgekeerd kan
rechtelijke belangen op de beheerder - ook ingeval dit toezicht me-
liet laten voortzetten van eer» bedrijf zonder voldoende perspectief
debeheer betreft - de verplichting legt verantwoording af te leggen
op daadwerkelijk herstel van een verliesgevende exploitatie of op
en hem in voorkomende gevallen rekenplichtig maakt.""
pfolijt voot de ctéditeuten in stiijfi zijn rnftt de jegens lien in acht ra
Mede gelet op de hiervoor besproken taak van de bewindvoerder en het doel van de surséance rust op een bewindvoerder een verplichting enerzijds zelf een dossier te hebben waaruit de financiële positie van de onderneming blijkt en anderzijds er op toe te zien dat aan de administratie verplichting in de zin van art. 2:10 BW wordt voldaan. Dit betekent niet dat de bewindvoerder zelf de administratie in de zin van art. 2:10 BW moet voeren, maar dat hij daarop toezicht moet houden en controle moet uitoefenen.
de verwerving van goederen of diensten moet hij bereid zijn - en de
nemen zorgvuldigheid. Wanneer de bewindvoerder meewerkt aan
Maatstaf voor aansprakelijkheid Gezien de beperkte ruimte van deze bijdrage is het moeilijk om algemene richtlijnen te geven hoe een bewindvoerder dient te handelen. De feiten en omstandigheden spelen uiteraard een zeer belangrijke rol. In het bovenstaande is getracht een algemeen kader te schetsen. De vraag die thans voorligt, is aan welke norm het handelen van een bewindvoerder moet worden getoetst, als het gaat om het vaststellen van diens aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft zich nog niet heeft uitgelaten omtrent de norm die moet worden aangelegd voor de aansprakelijkheid van een bewindvoerder in privé. Echter, de lagere rechtspraak en de literatuur gaan er van uit dat daarvoor de iMaclou-norm geldt.31 Er is in dezen communis opinio. Aan die norm moeten derhalve de gedragingen en het nalaten van de bewindvoerder worden getoetst. Hoe deze norm feitelijk moet worden ingevuld is een andere vraag. Daarbij kan uiteraard rekening worden gehouden met de bijzondere positie van de bewindvoerder en de verschillen tussen diens rol en de rol van een curator. Dit laat de toepasselijkheid van de Maclou-norm onverlet. De Maclou-norm wordt vervolgens ingevuld door hetgeen feitelijk van een bewindvoerder mag worden verwacht en hoe hij zich dient te gedragen. Voor de uitwerking van deze norm zij in de eerste plaats verwezen naar Leuftink: "Het bewindvoerderschap is niet zonder (persoonlijke) risico's: ook al reiken zijn handelingen in de meeste gevallen niet verder dan dat
30 Polak-Wessels VIII, p. 66. In vergelijkbare zin CM. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Deventer: KI uwer 1996, p. 53 e.v. 31 HR 19 april 1996, Nj 1996,727 (Maclou); Hof Den Haag 24 april 2001, «JOR» 2001/196; Hof's-Hertogenbosch lOfebruari 2003,«JOR» 2003/152; Rb. Alkmaar 19februari 2003, «JOR» 2003/126; Rb. Middelburg 22 oktober 1997, aJOR» 1998/1; Leuftink, a.w, p. 95 e.v., Van der Heijden, a.w, p. 54-55, Polak-Wessels VIII, p. 66 (nr.8123).
boedel vooral in staat - deze te betalen.""
In het kader van een tijdelijke bedrijfsvoortzetting door een - in dat geval - curator is onder meer een uitspraak van de Rechtbank Haarlem relevant. De rechtbank oordeelt dat een curator bij zijn beslissing tot bedrijfsvoortzetting de nodige beleidsruimte toekomt, maar ook dat hij tal van financiële, bedrijfseconomische, juridische, fiscale en sociale belangen in zijn beslissing moet betrekken. De rechtbank stelt vast dat in de betreffende zaak van een dergelijke analyse en afweging van belangen geen sprake is geweest. Het betreffende bedrijf is voortgezet zonder dat hieraan een cijfermatige onderbouwing in de vorm van bijvoorbeeld een exploitatie- of liquiditeïtsprognose ten grondslag lag. Van een grondige analyse van de onderneming kan derhalve naar het oordeel van de rechtbank geen sprake zijn geweest. In de gegeven omstandigheden moest het de curator op voorhand duidelijk zijn dat het risico dat met de voortzetting van de onderneming gepaard ging onaanvaardbaar hoog was.J3 Zie voorts Verstïjlen: "De curator dient de bedrijfsvoering in betoog te houden; uiterlijk op het moment dat hij v/eet of moet weten dat nieuwe boedelschulden niet binnen redelijke termijn kunnen worden voldaan, moet hij de voortzetting van de onderneming beëindigen. Wanneer de exploitatie verliesgevend is en er redelijkerwijs geen zicht meer is op betaling van boedelschuldeisers binnen redelijke termijn, moet de curator de voortzetting van de onderneming beëindigen."1'
Dezelfde zorgvuldigheid dient een bewindvoerder te betrachten indien hij de onderneming tijdens surséance van betaling voortzet. Dat is in dat geval mede een wettelijke plicht: ingevolge het bepaalde in art. 242 lid 2 jo. lid 1 sub 5 Fw is de bewindvoerder verplicht intrekking van de surséance te vragen indien hangende de surséance de staat van de boedels zodanig blijkt te zijn dat het vooruitzicht dat de schuldenaar na verloop van tijd zijn schuldeisers zou kunnen bevredigen niet blijkt te bestaan. Met andere woorden: een bewindvoerder is op grond van zijn wettelijke taak gehouden voortdurend te beoordelen of de bedrijfsvoortzetting tijdens surséance succesvol verloopt en de surséance kan worden beëindigd middels betaling (al dan niet via een 32
Leuftink, a.w., p. 95 e.v.
33
Rb. Haarlem 16 februari 2005, oJOR» 2005/220.
34
Verslijten, a.w., p. 297 e.v.
T U D K H A K r FIKAN
143
akkoord) van de pre-surseance crediteuren en aansluitend betaling van de boedelschulden. Dat vergt een voortdurende goede controle van de financiële ontwikkelingen en voortdurende nauwkeurige afstemming van het verloop met de betrokken financier. De voor de bewindvoerder pro se geldende norm moet worden onderscheiden van die welke voor hem qualitate qua geldt (vgl. art. 6:162 lid 2 BW). Keirse en Verstijlen merken daarover terecht op - zij het voor de curator - dat de curator q.q. die aan het maatschappelijk verkeer deelneemt in zijn positie niet verschilt van die van een willekeurige derde. Er is geen reden voor een specifieke, op de positie van de curator 'q.q.' afgestemde norm. De Maclou-norm geldt dan niet.3ï Maar indien de positie van de curator - pro se - aan de orde is, is het wel degelijk van belang "of curatoren met het oog op de belangen van de boedel verdedigbaar gehandeld hebben: of in de termen van Maclou en Provoust: heeft een curator zorgvuldig gehandeld zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht." Aldus geldt voor aansprakelijkheid - pro se - de Maclou-norm. Voor de aansprakelijkheid q.q. gelden mijns inziens de 'normale normen* zoals verwoord in art. 6:162 BW. Daarnaast moet -voor het aannemen van een onrechtmatige daad - ook sprake zijn van toerekenbaarheid. Pas in dat verband komt de vraag aan de orde of de laedens bijvoorbeeld schuld heeft aan de onrechtmatige gedraging, met andere woorden of hem een verwijt kan worden gemaakt. Vervolgens rijst de vraag welke mate van schuld nodig is: opzet, ernstig persoonlijk verwijt of 'gewoon' persoonlijk verwijt. Indien de toerekenbaarheid wordt gestoeld op schuld, behoeft mijns inziens slechts sprake te zijn van een 'gewoon' persoonlijk verwijt.-16 In het Maclou-arrest was enkel de aansprakelijkheid pro se aan de orde waarbij de Hoge Raad aldus de daarvoor geldende norm heeft geformuleerd. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat op grond van een aantal omstandigheden persoonlijke aansprakelijkheid niet werd
aangenomen. In dat geval prevaleerden maatschappelijke belangen boven individuele belangen aangezien de onderneming werd voortgezet waardoor de continuïteit van de onderneming en werkgelegenheid werd gewaarborgd. Bovendien mochten curatoren er in dat geval op vertrouwen dat de koper van de activa de eigendomsvoorbehouden zou afwikkelen conform de afspraken met de curatoren. In het Mobell-arrest was in cassatie overigens enkel de aansprakelijkheid qualitate qua aan de orde.37 Een bewindvoerder is niet zonder meer aansprakelijk wegens het niet betalen van de boedelschuldeisers. De boedelschuldeisers hebben bijvoorbeeld ook een eigen verantwoordelijkheid. Dit neemt niet weg dat de bewindvoerder geen verplichtingen mag aangaan waarvan hij weet of behoort te weten dat deze niet op korte termijn kunnen worden voldaan.38 In een dergelijke situatie handelt hij onrechtmatig; hij handelt dan niet zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.
Conclusie Net als de curator is ook de bewindvoerder een octopus. Bij de voortzetting van de onderneming moet hij steeds als leidraad nemen het belang van de gezamenlijke schuldeisers en het doel van de surséance. Toezicht op het financiële resultaat en de ontwikkeling daarvan, de administratie op orde houden en het niet aangaan van, kort gezegd, ongedekte boedelschulden zijn belangrijke kerntaken, indien de onderneming wordt voorgezet. Aangezien het ook om taken gaat van economische, fiscale en administratieve aard, moet de bewindvoerder zich door ter zake deskundigen laten bijstaan.19 Over de auteur Mr. MJU.G. Janssen Is partner kennismanagement bij Sanning NV en redacteur van dit blad.
37
Zie r.o. 3.3 (HR 19 december 2003, «JOR» 2004/611. Zie ook Keirse en
38
Vgl. Hof 'S-Hertogenbosch 4 mei 2004, «JOR» 2004/255 (ZHBC Beton-
39
Zie verder uitgebreid over (de verplichtingen van) de bewindvoerder:
Verstijlen, a.w., o. 398. 35
A.L.M. Keirse en FJVI. verstijlen, bespreking van HR19 december 2003, NJ 2004,293 (Curatoren Mobell/lnierplan) In NTBR 20O4/8, p. 399. Zie ook de noot van JJ. van Hees (par. 3) bij HR 19 december 2003, «JOR» 2004/61.
36
144
bouw BV/Llesker q.q.); Zie ookVersiljlen, a.w., p. 295.
Keirse en Verstijlen, a.w., p. 398 meer In het bijzonder het OvJ-arresl (HR
N.E.D. Faber e.a. (red.). De bewindvoerder, een octopus. Serie Onderneming
11 oktober 1991, NJ 1993,165). Zie ook Asser-Hartkamp 4-111, nr. 70-71.
en Recht deel 44, Deventer: Wuwer 2008.
SDU UITGEVERS /.NUHMEH 5, JULI 2Q1& TIJDSCHRIFT f INAHCIEflING, ZERtAHEOlN £N INSOLVENTIEftUHlFMlMK
