Wie is de stille bewindvoerder?

Wie is de stille bewindvoerder? Mr. W.J.P. JongePier en Mr. drs. K.P. HoogenboezeM

de figuur van de stille bewindvoerder, veelal in één adem genoemd met het begrip pre-pack, mag zich verheugen op toenemende belangstelling. de auteurs constateren dat er onvoldoende duidelijkheid bestaat over de figuur van de stille bewindvoerder, diens rol, taken en bevoegdheden. ze bepleiten een beperkte en daarmee duidelijke rol voor de stille bewindvoerder. 1

1 inleiding

rechtsstelsels worden gehanteerd. Wij verwijzen daarvoor naar beschikbare, en almaar uitdijende, literatuur.5

De figuur van de stille bewindvoerder mag zich verheugen in de belangstelling van de landelijke media. Zo berichtte het FD op 14 juni 2013 dat rechtbanken zijn begonnen met het aanwijzen van stille bewindvoerders ‘hoewel een wettelijke basis ontbreekt’. De stille bewindvoerder is eveneens recentelijk onderwerp geweest van items in EenVandaag2 en het NOS Journaal3. In de berichtgeving is een kritische ondertoon waarneembaar. Ook VNO-NCW en MKB-Nederland zijn kritisch over ‘het stimuleren van een doorstart door de schuldenaar met hulp van een bewindvoerder’ en vinden dat aan een dergelijke doorstart voorwaarden moeten zijn verbonden, om te voorkomen dat te veel schuldeisers met lege handen komen te staan.4 Veel discussie lijkt voort te komen uit het bestaan van onvoldoende duidelijkheid over de figuur van de stille bewindvoerder en diens rol, taken en bevoegdheden. Vooralsnog, en bij gebreke van een wettelijke basis, is onduidelijk wie de stille bewindvoerder is. Dit artikel bevat een bespreking van de rol van de stille bewindvoerder en enkele waarnemingen uit de praktijk die in dat kader van belang zijn. Wij zullen niet ingaan op de (on)wettigheid van het verschijnsel stille bewindvoerder, niet op herstructurering van het passief (door het aanbieden van een akkoord), noch ingaan op systemen die in andere

1

2 3 4

194

De auteurs danken mr. M.J.E. Geradts en mr. N.A.J. Purcell, rechters-commissaris bij de rechtbank te Amsterdam, voor hun commentaar op een concept van dit artikel. Op 17 juli 2013. Op 13 juli 2013. Accountancynieuws 24 juli 2013 (http://www.accountancynieuws.nl/actueel/branche/mkb-nederland-en-vno-ncw-niet-blij-met.124752.lynkx).

2 Verschillende zienswijzen over de rol van de stille bewindvoerder a. Pre-pack De figuur van de stille bewindvoerder wordt in de recente literatuur in hoofdzaak in verband gebracht met de zogenoemde pre-pack. De pre-pack kan worden beschouwd als een (concept) activaovereenkomst die voorafgaande aan het uitspreken van het faillissement is voorbereid in aanwezigheid van de beoogde curator van de schuldenaar (de stille bewindvoerder), en die direct of kort na datum faillissement door de alsdan benoemde curator wordt gesloten en uitgevoerd. De koper van de activa kan de activiteiten van de gefailleerde vennootschap(pen) vervolgens – dat is in elk geval de theorie – naadloos voortzetten. Ten aanzien van het plaatsvinden van een pre-pack is de rol van de stille bewindvoerder beperkt tot het beoordelen van het proces van verkoop van de onderneming en het voorbereiden van een activatransactie.6 De stille bewindvoerder voert deze taak uit in het belang van de gezamenlijke crediteuren. Hij voert, anders dan de titel van zijn functie suggereert, geen bewind en heeft geen formele positie binnen de vennootschap. 5

6

Onder meer N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland, geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23; J.C. van Apeldoorn, ‘Pre-packs’, TvI 2012/17; E. Loesberg, ‘Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht’, «TOP» 2013/1; J.L.R.A. Huydecoper, ‘Pre pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daar op het eerste gezicht van?’, TvI 2013/5; H. Koster, ‘Herstructurering bij insolventie, naar de pre-pack plus!’, TvI 2013/7; R. Vriesendorp, R. Hermans & K. de Vries, ‘Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?’, TvI 2013/12. Dit is de rol die in elk geval Huydecoper voor ogen lijkt te hebben.

SDU UITGEVERS / NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK

WIe Is de stIlle beWIndvoerder?

b. Inwerken en informeren De stille bewindvoering kan ook een ander doel hebben dan het beoordelen en voorbereiden van een activatransactie in het kader van een pre-pack. Als reden voor de benoeming van een stille bewindvoerder wordt tevens onderscheiden het inwerken en informeren van de te benoemen curator. Dit is reeds sinds jaar en dag gebruik.7 Deze rol verhoudt zich goed tot de rol in het kader van een pre-pack. Ook indien niet een pre-pack wordt beoogd, of een pre-pack niet mogelijk blijkt, is het in geval van een omvangrijk faillissement wenselijk dat de te benoemen curator zich kan inlezen en voorbereidingen kan treffen voor een ‘gewone’ transactie uit faillissement. c. Herstel van verhoudingen Naast het voorbereiden van een pre-pack en het inwerken van de beoogd curator lijkt als derde doelstelling voor stille bewindvoering wel te worden gehuldigd het bevorderen van herstel van de verhoudingen tussen de schuldenaar en andere betrokkenen (onder wie vaak de huisbankier). Als deskundig buitenstaander die inzicht krijgt in alle relevante informatie kan een stille bewindvoerder meedenken aan oplossingen voor de financiële situatie waarin de schuldenaar zich bevindt. Enerzijds kan dit het gevoel van urgentie en realiteitszin bij de schuldenaar bevorderen, anderzijds zouden de bevindingen van de stille bewindvoerder voor betrokkenen aanleiding kunnen zijn alternatieven voor een faillissement nader te onderzoeken. In die zin zou de stille bewindvoerder enige kenmerken hebben van de namens INSOLAD voorgestelde figuur van de Gerechtelijk Insolventieadviseur (GIA).8 De GIA zou tot zijn takenpakket kunnen rekenen het geven van advies aan de schuldenaar en begeleiding bij de omgang met diens schuldeisers en de regeling van zijn schulden (art. 361d voorstel Faillissementswet (Fw)). d. Pre-faillissementstransacties Ten slotte wordt betoogd dat de benoeming van een stille bewindvoerder nuttig zou kunnen zijn in verband met een voorafgaand aan een eventueel faillissement te sluiten activa- (en eventueel passiva)overeenkomst. Hierop zal met name een beoogd koper kunnen aandringen. Indien insolventie van de verkoper/schuldenaar dreigt, worden potentiële kopers immers afgeschrikt door de – al dan niet reële – mogelijkheid dat een curator enige tijd nadien de overeenkomst zal vernietigen omdat deze de crediteuren zou benadelen. Dit punt is vaak lastig te redresseren, omdat het met betrekking tot de vereiste benadeling voldoende is dat zij (pas) aanwezig is ten tijde dat de rechter zijn beslissing neemt.9 Een beoordeling in het kader van art. 42

7

8 9

Vgl. K. Beke & P. Wolterman, ‘Verslag seminar ‘De Nederlandse pre-pack – ready for take off?’ d.d. 11 april te Amsterdam’, TvI 2012/31, waarin L. Deterink in paragraaf 3 sprekend wordt opgevoerd en J.C. van Apeldoorn (2012). Voorstellen wijzingen Faillissementswet Commissie INSOLAD d.d. 13 december 2012. HR 19 oktober 2001, NJ 2001/654 (Diepstraten/Gilhuis q.q.).

Fw vereist daarmee inzicht in een – ten tijde van het sluiten van de transactie – toekomstige situatie. Deze onzekerheid kan een koper weerhouden van het doen van een overigens wenselijke transactie. Een stille bewindvoerder zou, zo is de gedachte, uitkomst kunnen bieden door zich op voorhand uit te laten over de geoorloofdheid van de transactie.

De stille bewindvoerder heeft bij de schuldenaar geen formele positie Het bestuur van de schuldenaar op zijn beurt zal in de periode voorafgaande aan het faillissement, ter voorkoming van aansprakelijkheid, prijs stellen op een oordeel van de stille bewindvoerder over het aangaan van nieuwe schulden en de aan te houden volgorde van betalingen aan crediteuren. Geopperd wordt wel dat de stille bewindvoerder ook op die punten een rol zou kunnen vervullen.

3 een beperkte rol voor de stille bewindvoerder Over de rol van de stille bewindvoerder wordt derhalve verschillend gedacht. Wij achten dit onwenselijk. Het optreden van een stille bewindvoerder dient voor derden – in elk geval tot op zekere hoogte – voorspelbaar te zijn. Om de stille bewindvoerder van een juridisch, of bij voorkeur zelfs wettelijk, kader te voorzien, is vereist dat helderheid bestaat over zijn rol. Pas indien duidelijkheid bestaat over de rol van de stille bewindvoerder, kunnen criteria worden geformuleerd voor onder meer benoeming, aansprakelijkheid en wetenschap van het naderend faillissement. De stille bewindvoerder heeft bij de schuldenaar geen formele positie. De stille bewindvoerder heeft bovendien (zeer) beperkte tijd en middelen om zich te kunnen verdiepen in de dagelijkse gang van zaken bij de schuldenaar. Van een stille bewindvoerder kan om die reden niet worden verlangd dat deze betalingen door de schuldenaar beoordeelt of het aangaan van schulden door de schuldenaar gedurende de periode van stille bewindvoering accordeert. Evenmin kan worden verlangd dat de stille bewindvoerder zich uitspreekt over de (on)wenselijkheid van een voorgenomen handeling in het zicht van het naderend faillissement (par. 2 onder d). Voor beantwoording van deze vragen dient te schuldenaar te (blijven) vertrouwen op zijn eigen adviseurs. Van de schuldenaar en zijn adviseurs kan immers wel worden verlangd dat zij voldoende inzicht hebben in de dagelijkse gang van zaken. De stille bewindvoerder houdt aldus bovendien zijn handen vrij om, eenmaal benoemd tot curator, conform de wet het handelen van de schuldenaar in de periode voorafgaande aan het faillissement te beoordelen. Een curator zal die vrijheid in aanzienlijk mindere mate ervaren indien hij als stille bewindvoerder en detail bij de gang van zaken betrokken is geweest. Crediteuren hebben recht op een kritische beoordeling en kunnen zich bovendien op grond van art. 69 Fw wenden tot de rechter-commissaris om een kritische beoordeling door de curator af te dwingen. Wij achten het om die redenen noodzakelijk dat stille

TIJDSCHRIFT FINANCIERING, ZEKERHEDEN EN INSOLVENTIERECHTPRAKTIJK NUMMER 6, SEPTEMBER 2013 / SDU UITGEVERS

195

bewindvoering zich beperkt tot het inwerken en informeren van de stille bewindvoerder en dat de stille bewindvoerder zich beperkt tot het beoordelen van het verkoopproces en het voorbereiden van een activatransactie, in de vorm van een pre-pack (par. 2 onder a) of een ‘gewone’ verkoop uit faillissement (par. 2 onder b). De stille bewindvoerder dient dus, anders dan wel wordt betoogd, geen rol te spelen als bemiddelaar tussen de schuldenaar en diens bank (par. 2 onder c) en dient zich te onthouden van de beoordeling van transacties, betalingen of andere (rechts)handelingen die voor faillissement plaatsvinden (par. 2 onder d).

Gebleken is dat sommige stille bewindvoerders hun werkzaamheden verrichten als ware zij reeds benoemd tot (contractuele) curator 4 Consequenties voor de opstelling stille bewindvoerder Gaat men uit van een beperkte rol voor de stille bewindvoerder dan heeft dat consequenties. In de eerste plaats voor de opstelling van de stille bewindvoerder ten opzichte van de schuldenaar en derden. In dit verband wordt de stille bewindvoerder wel aangeduid als ‘fly on the wall’. Dit is een juiste beeldspraak. De stille bewindvoerder richt zich met suggesties tot het bestuur van de schuldenaar en dient in onze visie in beginsel onzichtbaar te zijn voor anderen dan het bestuur. Gebleken is dat sommige stille bewindvoerders hun werkzaamheden verrichten als ware zij reeds benoemd tot (contractuele) curator. Het is gelet op de doelstelling van de stille bewindvoering echter onaanvaardbaar dat een stille bewindvoerder zonder uitdrukkelijke toestemming van de schuldenaar spreekt met belanghebbenden als potentiële kopers van de onderneming, de huisbank, werknemers of andere betrokkenen. Deze terughoudende opstelling vergt van veel personen die voor benoeming tot stille bewindvoerder in aanmerking komen, en die gewoon zijn op te treden als curator, een inspanning. Indien de stille bewindvoerder de schuldenaar toestemming vraagt om met een belanghebbende te spreken, en die toestemming wordt geweigerd, dan dient de stille bewindvoerder aan die weigering consequenties te verbinden, met als ultimum remedium de teruggave van zijn benoeming. Een stille bewindvoerder die zich in de vervulling van zijn rol tegengewerkt weet door de schuldenaar hoeft zich in dát opzicht niet als fly on the wall op te stellen. Opvallend is dat Tollenaar stelt dat aan de stille bewindvoerder een liquiditeitsprognose dient te worden verstrekt die de stille bewindvoerder nodig zou hebben om vast te stellen hoe lang de onderneming haar activiteiten

nog kan voortzetten en hoeveel tijd hij nog heeft.10 Wij zouden ervoor pleiten dat de stille bewindvoerder niet de verantwoordelijkheid heeft om een liquiditeitsprognose te beoordelen. Dit is bij uitstek een taak voor de schuldenaar en zijn adviseurs. Indien de schuldenaar onvoldoende liquide middelen heeft, zijn het de schuldenaar en diens adviseurs die daaruit de consequentie dienen te trekken. De stille bewindvoerder heeft daarin geen rol. Daarbij komt dat het crediteuren van de schuldenaar ook gedurende de stille bewindvoering (waarvan zij in beginsel geen weet hebben) vrij staat het faillissement aan te vragen en dat de rechtbank bij gebleken insolventie het faillissement kan uitspreken. De stille bewindvoerder heeft dientengevolge niet in de hand wanneer het faillissement wordt uitgesproken, ofschoon hij de rechter die op het faillissementsrekest beslist uiteraard wel kan inlichten over de stand van zaken in de stille bewindvoering, bijvoorbeeld in het kader van een aanhoudingsverzoek van de schuldenaar. Uit de beperkte taakopvatting van de stille bewindvoerder vloeit voort dat zijn benoeming in duur beperkt is.11 Het doel van de stille bewindvoering, het beoordelen van het verkoopproces en het voorbereiden van een transactie die in faillissement zal plaatsvinden, rechtvaardigt niet de langdurige aanwezigheid (langer dan enkele weken) van een stille bewindvoerder. De stille bewindvoerder moet in staat worden geacht zich binnen enkele weken te informeren over de werkzaamheden van de vennootschap en zich een opinie te vormen omtrent een te verrichten transactie. Indien de stille bewindvoerder langer in functie is dan enkele weken zal de schuldenaar meer en meer van de stille bewindvoerder verlangen dat hij zich, in toenemende mate van detail, committeert. Van verschillende zijden wordt betoogd dat een benoeming voor een periode van twee weken met de mogelijkheid van verlenging, bijvoorbeeld voor (telkens) twee weken, geëigend is. Wij sluiten ons hierbij aan. Een beperkte rol en beperkte duur van de benoeming van een stille bewindvoerder voorkomen dat derden, vooral crediteuren, al te hoge verwachtingen van de stille bewindvoerder koesteren. De betreffende crediteuren dienen zelf voor hun belangen op te komen en dienen zich daarvan bewust te zijn. Uit het voorgaande volgt dat de stille bewindvoerder niet is aangesteld als adviseur van de schuldenaar of als bemiddelaar tussen de schuldenaar en diens bank (par. 2 onder c), hoewel het optreden van de stille bewindvoerder wel, als bijproduct, een bemiddelend effect kan hebben. De stille bewindvoerder is evenmin aangesteld om transacties, betalingen of andere (rechts)handelingen die voor faillissement plaatsvinden te beoordelen (par. 2 onder d). De schuldenaar dient op die punten te vertrouwen op zijn eigen adviseurs. Wij kunnen ons wél voorstellen dat een stille bewindvoerder zich ter zake een pre-faillissements10 Tollenaar (2011), par. 6.3. 11 Vgl. Beke c.s. (2012), par. 3.

196



transactie indicatief uitlaat over het verkoopproces en de aanvaardbaarheid van de hoogte van de koopsom. In die zin beperkt de stille bewindvoerder zich tot het beoordelen van het verkoopproces zoals hij ook doet in het kader van een pre-pack. Over de vraag of de betreffende transactie om andere redenen dan de hoogte van de koopsom paulianeus is of zou kunnen zijn – bijvoorbeeld omdat de koopsom niet daadwerkelijk aan de schuldenaar ter beschikking komt12 – dient de stille bewindvoerder zich niet uit te laten.

5 Criterium benoeming stille bewindvoerder Een criterium voor toewijzing van het verzoek tot benoeming van een stille bewindvoerder is niet voorhanden. Alleen al vanwege de belasting van de stille bewindvoerder en de rechtbank komt het ons wenselijk voor dat een criterium voor toewijzing van een stille bewindvoerder wordt geformuleerd.13 Het criterium voor de benoeming van een stille bewindvoerder vloeit voort uit het doel van de stille bewindvoering. Als wordt vastgesteld dat benoeming van een stille bewindvoerder slechts plaatsvindt in het kader van een verantwoorde voorbereiding van de verkoop van de onderneming uit faillissement, en als wordt vastgesteld dat de duur van de benoeming in beginsel is beperkt tot twee weken, is de logische consequentie dat wordt aangeknoopt bij het criterium voor het faillissement zelf. Zo dient de schuldenaar zodra de pre-pack gereed is failliet te kunnen worden verklaard, ook als dit reeds één dag na de benoeming van de stille bewindvoerder zou zijn. Gaat men uit van een beperkte rol van de stille bewindvoerder dan dient benoeming dus alleen plaats te vinden indien de schuldenaar stelt te voldoen aan de eisen van art. 1 Fw, door de rechtbank die bevoegd is op een later tijdstip een insolventieprocedure uit te spreken.

6 Aangaan verplichtingen gedurende stille bewindvoering Ten behoeve van de verkoop van de onderneming als going concern – in welk kader de stille bewindvoerder is benoemd – dient de onderneming gedurende de stille bewindvoering onverminderd te worden voortgezet. In dat kader is vrijwel onvermijdelijk dat de schuldenaar verplichtingen aangaat. Het is evenwel vaste rechtspraak dat persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van de schuldenaar kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de schuldenaar aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de schuldenaar niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.14 Indien en zodra de schuldenaar heeft verzocht om de

12 Vgl. HR 22 mei 1992, NJ 1992, 526 (Bosselaar q.q./Interniber; Montana I). 13 Zo ook in de door INSOLAD voorgestelde wijzigingen ter zake de benoeming van een GIA, art. 361b voorstel Fw. 14 HR 6 oktober 1986, NJ 1990/286 (Beklamel), HR 8 december 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen).

benoeming van een stille bewindvoerder, en de schuldenaar derhalve aan de rechtbank te kennen heeft gegeven in de toestand te verkeren te hebben opgehouden te betalen, ligt persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur van de schuldenaar voor schulden die na het indienen van het verzoek zijn aangegaan, op de loer. De conclusie dat een bestuurder van een schuldenaar, die heeft verzocht om benoeming van een stille bewindvoerder, weet dat een faillissement op korte termijn zal volgen, lijkt onvermijdelijk.

De stille bewindvoerder voert, anders dan de titel van zijn functie suggereert, geen bewind en heeft geen formele positie binnen de vennootschap Voor het bestuur van de schuldenaar leidt dit tot een bijzonder spanningsveld. Het bestuur van de schuldenaar kan vanaf de benoeming van de stille bewindvoerder in beginsel geen verbintenissen meer aangaan tenzij is gewaarborgd dat de uit deze verbintenissen voortvloeiende verplichtingen kunnen worden voldaan. Het normaaltype van een schuldenaar die verzoekt om stille bewindvoering lijkt (in elk geval: vooralsnog) een door een bank gefinancierde schuldenaar. Alle betalingen door de schuldenaar gedurende de periode van stille bewindvoering dienen door de bank te worden geaccordeerd omdat deze het obligo verhogen. Een verhoging van het obligo zal de bank niet prettig vinden.15 Tegenover deze verhoging van het obligo staat echter dat de pre-pack voor een belangrijk deel plaatsvindt in het belang van, en met medewerking van, de bank als zekerheidsgerechtigde.16 Een bank die instemt met de benoeming van een stille bewindvoerder moet de schuldenaar in onze beleving de ruimte bieden, binnen de bestaande financiering of anderszins, om de na de benoeming van de stille bewindvoerder ontstane verplichtingen te voldoen. Het verdient aanbeveling dat een schuldenaar betaling van na de benoeming van de stille bewindvoerder aangegane verplichtingen garandeert door heldere afspraken te maken met zijn huisbankier. Het voorgaande geldt overigens evenzeer indien men zou aannemen dat de benoeming van een stille bewindvoerder niet per se ziet op de voorbereiding van een pre-pack of een (andere) activatransactie uit faillissement. In dat

15 Vgl. Beke c.s. (2012): ‘Recentelijk is van meer conservatieve bestuurders het verzoek gekomen om in bepaalde gevallen een zogenoemde ‘trust account’ in te stellen voor de bestuurders in de periode voorafgaand aan de faillissementsaanvraag. De gedachte is, volgens deze bestuurders, dat door geld opzij te zetten de crediteuren niet in een slechtere positie komen door het continueren van de onderneming in de periode voorafgaand aan de faillissementsaanvraag. Dit ondermijnt (sic!) de positie van de gesecureerde crediteur. Bopp (RBS) staat hier als gesecureerde crediteur afwijzend tegenover omdat zij zichzelf daarmee achterstelt ten faveure van een ongesecureerde crediteur die tot op dat moment in faillissement niets zou krijgen.’ 16 En wellicht in toenemende zin voor de fiscus: zie o.m. A.J. Tekstra, ‘Het bodemrecht van de fiscus anno 2013’, Ondernemingsrecht 2013/51.


197

geval zou weliswaar niet reeds bij de benoeming van de stille bewindvoerder vaststaan dat de onderneming zal failleren, maar wel zodra op enig moment gedurende de stille bewindvoering de conclusie wordt getrokken dat een faillissement onvermijdelijk is. Kort samengevat betekent dit dat er een peilmoment bestaat waarna betaling van verplichtingen die nadien door de schuldenaar worden aangegaan gegarandeerd moet zijn.

Een bank die instemt met de benoeming van een stille bewindvoerder moet de schuldenaar in onze beleving de ruimte bieden, binnen de bestaande financiering of anderszins, om de na de benoeming van de stille bewindvoerder ontstane verplichtingen te voldoen Als korte terzijde merken wij op dat wij van mening zijn dat de bank evenzeer moet instaan voor de betaling van het salaris van het personeel van de schuldenaar gedurende de werkzaamheden van de stille bewindvoerder. Het kan niet zo zijn dat ten behoeve van waardebehoud van de onderneming salarisachterstanden ontstaan die vervolgens onder de loongarantieregeling door het UWV zouden moeten worden voldaan en waarbij werknemers op hun salaris over de periode van de stille bewindvoering moeten wachten tot enkele weken, en soms maanden, na het uitspreken van het faillissement.

7 Verrekening In lijn met het voorgaande achten wij aannemelijk dat crediteuren die weet hebben van het verzoek van de schuldenaar tot benoeming van een stille bewindvoerder tevens weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat zijn faillissement is te verwachten. Een crediteur van de schuldenaar, met name de huisbankier, die weet heeft van de benoeming van een stille bewindvoerder is dientengevolge niet langer te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw. Dat betekent dat de bank na benoeming van de stille bewindvoerder niet meer gerechtigd is ontvangsten op de rekening-courant te verrekenen met vorderingen van de bank op de schuldenaar.17 Dit uitgangspunt geldt echter slechts indien de debiteuren van de schuldenaar niet aan de bank zouden zijn verpand. De ‘strenge’ regels van verrekening die gelden voor bankinstellingen zijn immers niet van toepassing op de mogelijkheid van verrekening door een bank van betalingen ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen.18 Indien de debiteuren aan de bank zijn verpand, hetgeen mede ten gevolge van het arrest ING/Dix19 regel is, heeft de bank op dat punt dus in beginsel geen last van de benoeming van een stille 17 HR 7 oktober 1988, NJ 1989/449 (AMRO/Curatoren THB). 18 HR 17 februari 1995, NJ 1996/471 (Mulder q.q./CLBN), r.o.v. 3.5.2. 19 HR 3 februari 2012, «JOR» 2012/200, m.nt. Schuijling (Dix q.q./ING Bank).

198

bewindvoerder. Praktische problemen voor een bank kunnen wel ontstaan indien de gedurende de periode van stille bewindvoering afgenomen (verpande) goederen direct worden betaald, zoals met name bij winkelverkopen. In dat geval is (vermoedelijk) geen sprake van een verpande vordering en zijn de strenge regels van verrekening weer wel van toepassing.

8 Het verkoopproces Problematisch punt is de vormgeving van het verkoopproces en daarmee de prijsvorming. Een pre-pack heeft alleen zin indien de koper de onderneming ‘naadloos’ kan voortzetten. Een pre-pack wordt geprezen in gevallen waarin zelfs het minste gerucht van insolventie een dramatische invloed zou hebben op de waarde van de onderneming.20 Aanbevolen wordt echter tevens dat de stille bewindvoerder belangstelling bij andere kopers onderzoekt en/of een besloten verkoopproces optuigt.21 Waar mogelijk dient dit onderzoek zeker plaats te vinden. Met enige verwondering lazen wij om die reden de volgende passage in een artikel op de website van een adviesbureau:22 ‘Ook onduidelijk is wat wel en niet (meer) en wanneer geoorloofd is. Moet bijvoorbeeld aan een stille bewindvoerder eerst toestemming worden gevraagd voor iedere informatieverstrekking aan externe gegadigden met alle vertraging van dien? Of kan hem dat niet echt schelen. Beide varianten zijn voorgekomen. Logisch, want zijn rol is (nog) zeer onduidelijk.’

Het lijkt ons evident dat een stille bewindvoerder geen enkel bezwaar kan hebben tegen informatieverstrekking aan potentiële kopers welke de schuldenaar, na een eigen afweging, verantwoord acht. Integendeel, een stille bewindvoerder zou dit in het kader van een juist verkoopproces moeten willen bevorderen. Het vormgeven van een goed verkoopproces blijkt in veel gevallen echter niet eenvoudig. Daarvoor bestaat een aantal redenen: a. Het gegeven van het (mogelijk) aanstaande faillissement van de schuldenaar sijpelt, geheimhoudingsovereenkomsten ten spijt, door in de markt. Juist omdat het minste gerucht van een faillissement erg schadelijk is voor de onderneming is dit een reëel probleem. b. Om die reden, of in elk geval mede om die reden, is het management terughoudend in het benaderen van andere potentiële gegadigden dan degene die het zelf reeds voor ogen had. c. Het aantal kopers dat in staat is op korte termijn een reëel bod te doen, is vaak zeer beperkt. Partijen die worden benaderd als potentiële koper kunnen ervoor kiezen de beschikbaar gestelde informatie goed te 20 Tollenaar (2011), par. 4.1. 21 Tollenaar (2011), par. 6.5. 22 Zie http://kruger-partners2012.nl.s1.rodekiwi.nl/actueel/pre-pack-bijdreigende-discontinuiteit.html.



bestuderen en de gok te nemen dat niemand anders de onderneming pre-faillissement zal overnemen. De benaderde onderneming kan vervolgens de activa en goodwill goed geïnformeerd voor een significant lager bedrag uit het faillissement overnemen. Uitvloeisel van het voorgaande is dat de stille bewindvoerder vaak slechts twee opties zal hebben, te weten (i) geen pre-pack of (ii) een pre-pack met de door het management van de schuldenaar beoogde partij (die vaak ook nog eens is gelieerd aan het management zelf en/of de aandeelhouder van de schuldenaar). Dat betekent overigens niet dat de pre-pack dan geen zin zal hebben. De pre-pack, ook al is die met het zittend management, moet een hogere vergoeding genereren voor de activa van de schuldenaar dan een verkoop uit faillissement. De pre-pack is daarmee niet optimaal23, maar vanuit het perspectief van de bank en de fiscus (en daarmee ook de boedel) nog altijd te prefereren boven het alternatief: een reguliere doorstart uit faillissement. Het betere dient niet de vijand te zijn van het goede. In de periode van stille bewindvoering kan de stille bewindvoerder bovendien invloed uitoefenen op het verkoopproces, al dan niet onder dreiging van het teruggeven van zijn benoeming (in die zin is de stille bewindvoerder géén fly on the wall). Dat is een belangrijk voordeel van de stille bewindvoering boven een verkoop uit een ongecontroleerd faillissement. In dat laatste geval heeft de curator formeel weliswaar de handen vrij, maar rest hem feitelijk veelal geen andere optie dan de onderneming na een zeer gebrekkig verkoopproces zo snel mogelijk van de hand te doen. Van het verkoop- en prijsvormingsproces gedurende de stille bewindvoering moet bovendien actief en gedetailleerd verslag worden gedaan in het openingsverslag in het faillissement. Ook dit is een grote verbetering ten opzichte van de huidige situatie. Een methode die wel wordt gehanteerd, ook reeds in de praktijk24, is het doen plaatsvinden van een pre-pack onder de (ontbindende) voorwaarde dat niet binnen een bepaalde periode ná datum faillissement een beter bod wordt ontvangen. Deze oplossing verdient zeker overweging. Of het in een voorkomend geval een reële oplossing is, is afhankelijk van de aard van de onderneming. Het gebrekkige verkoopproces bij een pre-pack wordt ook in de UK beschouwd als probleem.25 In de UK heeft men er onder meer voor gekozen dit probleem te redresseren door de stille bewindvoerder de verplichting op te leggen achteraf uitgebreide informatie over de pre-pack te verstrekken. Achteraf verstrekte informatie over de wijze van totstandkoming van een pre-pack biedt echter geen 23 Zie ook Van Apeldoorn (2012). 24 Zie bijvoorbeeld het eerste faillissementsverslag in het faillissement van Pelican Magazines B.V., onder par. 6.3. 25 Tollenaar (2011), par. 5.2.

oplossing voor het achterliggende probleem van het gebrekkige verkoopproces, maar maakt het proces slechts meer aanvaardbaar voor crediteuren. Het zou getuigen van realiteitszin als eenieder zich ervan bewust is dat de verkoop van een onderneming bij wijze van pre-pack inherent gebrekkig is, zodat het niet enkel aan de stille bewindvoerder is om hierover achteraf uitleg te verschaffen.

9 Aansprakelijkheid van de stille bewindvoerder De aansprakelijkheidspositie van de stille bewindvoerder is onontgonnen terrein. Vooropgesteld zij dat wij begrijpen dat er beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars zouden zijn die aansprakelijkheid van een advocaat voor werkzaamheden als stille bewindvoerder als niet gedekt zouden beschouwen. De te benoemen stille bewindvoerder doet er goed aan zich ervan te vergewissen dat zijn verzekeraar dekking biedt. Op welke gronden zou een stille bewindvoerder aansprakelijk kunnen worden gesteld? Wij pleiten voor een beperkte rol van de stille bewindvoerder. De stille bewindvoerder houdt zich slechts bezig met de beoordeling van het verkoopproces en de voorbereiding van een activatransactie. De stille bewindvoerder heeft geen toezichthoudende functie en kan geen daden van beheer verrichten. De aansprakelijkheidsrisico’s zouden daardoor beperkt moeten zijn. Ingeval de tijdens de periode van stille bewindvoering voorbereide activatransactie direct na faillissement wordt verricht, wordt het handelen van de alsdan handelende curator getoetst aan de zorgvuldigheidsnormen voor curatoren zoals die in de rechtspraak zijn ontwikkeld.26 Dat bij de beoordeling van het handelen van de curator wordt betrokken de kennis die deze (niet in hoedanigheid maar) als stille bewindvoerder heeft opgedaan, is evident.

De schuldenaar dient op die punten te vertrouwen op zijn eigen adviseurs Een stille bewindvoerder kan er, anders dan wij bepleiten, voor kiezen zijn rol ruim(er) op te vatten. Dergelijk handelen leidt uiteraard niet zonder meer tot aansprakelijkheid van de stille bewindvoerder, maar wel tot hogere aansprakelijkheidsrisico’s. Zo is het goed voorstelbaar dat een stille bewindvoerder die zich intensief met de dagelijkse gang van zaken en de dagelijkse betalingen bemoeit, onder omstandigheden tegen een (afgeleide vorm van) ‘Beklamel-aansprakelijkheid’ aanloopt. In de praktijk blijkt dat crediteuren die hun vordering gedurende de periode van stille bewindvoering hebben zien ontstaan, het optreden van de stille bewindvoerder zeer kritisch beoordelen.

26 HR 19 april 1996, NJ 1996, 727 (Maclou) en HR 16 december 2011, «JOR» 2012/65 (Prakke/Gips).


199

Persoonlijke aansprakelijkheid zou ook aan de orde kunnen zijn indien de stille bewindvoerder zich uitlaat over de geoorloofdheid van een pre-faillissementstransactie (bijvoorbeeld ex art. 42 Fw) en hij genoodzaakt is deze transactie in faillissement alsnog te vernietigen. In dat geval zal hij worden aangesproken door de kopende partij, die schade lijdt die zij niet zou hebben geleden indien zij niet op de uitlating (die de koper zal beschouwen als toezegging) van de stille bewindvoerder was afgegaan.

Een crediteur van de schuldenaar, met name de huisbankier, die weet heeft van de benoeming van een stille bewindvoerder is dientengevolge niet langer te goeder trouw in de zin van art. 54 Fw Uit de twee voorbeelden blijkt dat een algemene aansprakelijkheidsregel moeilijk te formuleren is. Aansprakelijkheid zal moeten worden vastgesteld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het handelen van de stille bewindvoerder en diens relatie tot de schadelijdende partij. In essentie komt dit neer op een zorgvuldigheidsnorm die luidt dat een stille bewindvoerder dient te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van en een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende stille bewindvoerder die zijn rol met nauwgezetheid en inzet verricht. Een aangepaste Maclounorm derhalve. De ontwikkeling van best practice rules en het creëren van draagvlak daarvoor is een belangrijke stap in de invulling van de rol van de stille bewindvoerder én de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm.

10 Aard van de overeenkomst, beëindiging, betaling

Gelet op de kennelijke wens van de schuldenaar om een activatransactie te doen plaatsvinden, is dit voor de schuldenaar een zeer onwenselijke situatie. De stille bewindvoerder zal prijs stellen op een vergoeding voor zijn werkzaamheden. Verdedigd wordt wel dat de kosten van de stille bewindvoerder als boedelvordering kunnen worden opgevoerd in het (uiteraard nadien uitgesproken) faillissement van de schuldenaar. In dit verband wordt verwezen naar art. 71 Fw.28 Het idee is kennelijk dat de werkzaamheden van de stille bewindvoerder kosten uitsparen in het daarop volgend faillissement en de vergoeding voor de stille bewindvoerder om die reden als boedelschuld kan worden aangemerkt. Wij betwijfelen of dit een sluitende redenering is. In dit kader wordt ook wel verwezen naar het arrest INB/Klützow.29 Genoemd arrest betrof – kort samengevat – de betaling door bewindvoerders in surseance van rente aan de pandhouder ter voorkoming van executie. Dit betrof betaling van een dwangcrediteur in een formele insolventieprocedure. De stille bewindvoerder is echter geen dwangcrediteur in het (op de stille bewindvoering volgend) faillissement. Zijn rol is volledig uitgespeeld. De kosten van de stille bewindvoerder kunnen dan ook niet als boedelschuld worden beschouwd met het argument dat de stille bewindvoerder een dwangcrediteur in het faillissement zou zijn. Ons inziens heeft de stille bewindvoerder geen andere mogelijkheid dan een afdoende voorschot te verlangen, zowel voor zijn eigen kosten als die van de door hem ingeschakelde derden, onder wie een eigen financieel deskundige. De stille bewindvoerder kan immers niet afgaan op taxaties en andere rapporten die door de schuldenaar en/of de potentiële koper zijn opgesteld. De schuldenaar op zijn beurt dient voor de betaling van deze kosten heldere afspraken te maken met zijn financiers.

Wij zijn overeenkomsten inzake de aanstelling van een stille bewindvoerder tegengekomen die zijn geformuleerd als een overeenkomst van opdracht.27 In diezelfde overeenkomst is dan bepaald dat de schuldenaar niet bevoegd is tot het geven van instructies en, integendeel, is gehouden aan alle verzoeken van de stille bewindvoerder uitvoering te geven. Een dergelijke overeenkomst lijkt niet te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht. Het verdient om die reden de voorkeur de overeenkomst als sui generis te beschouwen.

11 slot

Zowel de stille bewindvoerder als de schuldenaar dient op elk moment (dus ook voor ommekomst van de termijn van in beginsel twee weken) de overeenkomst te kunnen beëindigen. Voor de stille bewindvoerder is dit een belangrijk machtsmiddel indien de schuldenaar onvoldoende medewerking verleent. Indien de stille bewindvoerder zijn opdracht teruggeeft, zal de schuldenaar in de regel geen andere optie resteren dan het faillissement aan te vragen.

Daar staat tegenover dat het wenselijk kan zijn dat de stille bewindvoerder zich meer intensief met de gang van zaken voor datum faillissement bemoeit. Voor een dergelijke rol kan met kracht van argumenten worden gekozen. Een dergelijke keuze brengt echter mee dat betrokkenen ook meer van de stille bewindvoerder zullen (mogen) verwachten. Het is de vraag of de stille bewindvoerder aan die hogere verwachtingen zal kunnen voldoen.

27 In die zin ook Loesberg (2013).

28 Loesberg (2013). 29 HR 24 juni 1994, NJ 1995/368 (INB/Klützow).

200

In dit artikel is gepleit voor een beperkte en daarmee duidelijke rol voor de stille bewindvoerder. De stille bewindvoerder dient zich te beperken tot een beoordeling van een pre-pack en de voorbereiding op het naderend faillissement. Duidelijkheid omtrent de rol van de stille bewindvoerder dient alle betrokkenen, niet in de laatste plaats de schuldenaar en diens crediteuren.



De auteurs zijn bekend met het voornemen van INSOLAD om voor de bewindvoerder best practice rules te formuleren en dat daarover op korte termijn binnen INSOLAD zal worden gesproken. Dit artikel kan dienen ter gedachtevorming over de rol van de stille bewindvoerder en de consequenties die daaruit voortvloeien.

over de auteurs Mr. W.J.P. Jongepier is partner en advocaat bij Boekel De Nerée N.V. te Amsterdam en redacteur van «FIP». Mr. drs. K.P. Hoogenboezem is advocaat bij Boekel De Nerée N.V. te Amsterdam.


201

Wie is de stille bewindvoerder?

Recommend Documents