Nieuwsbrief
vastgoedzaken APRIL 2011
In dit nummer:
Aanbestedingsregels in de praktijk Prima CV-ketel moet toch worden vervangen Huur opzeggen binnen de wachttermijn Mag de huurder z’n winkelformule veranderen? Uw huurder gaat failliet. Wie vergoedt de schade?
eigenzinnig professioneel
Aanbestedingsregels:
Hoe
toont
de aannemer
zijn financiële en economische
draagkracht aan
Bij aanbestedingen worden veelal uitgebreide eisen gesteld aan de wijze waarop gegadigden hun financiële en economische situatie moeten aantonen. Het is niet altijd mogelijk om precies aan die voorgeschreven eisen te voldoen. In hoeverre heeft een gegadigde dan de vrijheid om daarvan af te wijken?
Onlangs hield een gemeente voor de restauratieopdracht
het definitieve jaarverslag in verband met een aantal
van een dak een niet-openbare aanbestedingsprocedure,
administratieve afwikkelingen nog niet gereed was en er
met als gunningscriterium ‘de laagste prijs’. Het ARW
op deze wijze toch kon worden voldaan aan de vraagstel-
2005 werd op deze procedure van toepassing verklaard.
ling. De gemeente nam hier geen genoegen mee en
In de selectieleidraad stond dat de gegadigde zijn
verklaarde de inschrijving ongeldig.
financiële en economische draagkracht moest aantonen met een door een registeraccountant of een bevoegd
Juist gehandeld
accountant/administratiecontroleur ondertekende
De rechter was van mening dat het de gemeente was
verklaring betreffende de omzet over de laatste drie
toegestaan het aanvullend verzoek te doen om voor de
boekjaren (2007, 2008 en 2009) waaruit moest blijken,
inschrijving de jaarrekeningen over 2007, 2008 en 2009
dat de totale jaaromzet tenminste € 4.000.000,- bedroeg.
te overleggen. Ook daarna heeft de gemeente volgens
In de selectiefase kon worden volstaan met het invullen
de rechter juist gehandeld door niet toe te staan dat er
van een Excel sheet. In de volgende fase moesten de
een ander, eerder onbekend, document door de
volledige voorgeschreven documenten worden inge-
aannemer werd ingeleverd. Daarbij achtte de rechter
diend. Nadien verzocht de gemeente nog, aanvullend,
het ook van belang dat de aannemer aanvankelijk zelf
de jaarstukken 2007, 2008 en 2009 in te dienen.
had gekozen voor het overleggen van afzonderlijke, van een handtekening van een accountant voorziene
Ontbrekende handtekening
jaarverslagen. De gemeente mocht vasthouden aan die
De aannemer met de laagste prijs had keurig de jaarre-
door de aannemer gemaakte keuze en dus ook herstel
keningen bijgesloten, met in alle jaren een omzet van
van het daarin geconstateerde gebrek eisen. Het
meer dan € 4.000.000,-. Alleen ontbrak bij de jaarreke-
verweer dat de registeraccountant de jaarrekening niet
ning 2009 een handtekening van de registeraccountant.
kon ondertekenen in verband met vakantie, zoals ook nog werd aangevoerd door de aannemer, kon de zaak
Nadat de gemeente de aannemer in de gelegenheid
evenmin redden.
stelde alsnog de jaarrekening 2009 van een handtekening van de registeraccountant te voorzien, stuurde de
Conclusie
aannemer een overzicht met de omzetcijfers over 2007,
Het is dus van groot belang al bij inschrijving te beslissen
2008 en 2009 met daaronder, voorzien van stempel en
op welke wijze zal worden voldaan aan de eisen die de
paraaf van het accountantskantoor, de vermelding dat de
aanbestedingsdocumenten stellen voor het aantonen van
gegevens op juiste wijze waren ontleend aan de jaarreke-
financiële en economische draagkracht. Het indienen van
ningen. De gemeente wilde niettemin een ondertekend
een nieuw stuk na inschrijving is alleen onder heel
exemplaar van de bij de aanbesteding ingediende
bijzondere omstandigheden mogelijk. De aannemer werd
jaarrekening 2009 ontvangen. De aannemer stelde dat
overigens enkele weken na de uitspraak failliet verklaard.
Koert Kroeze is advocaat bij JPR Advocaten te Enschede en lid van de vakgroep Bouw- en aanbestedingsrecht Erna Pieters is advocaat bij JPR Advocaten te Deventer en voorzitter van de vakgroep Bouw- en aanbestedingsrecht Deze publicatie is recent ook verschenen in Cobouw
functioneert nog goed. En toch moet de verhuurder
De CV-ketel
hem vervangen
Stel, u verhuurt een pand met daarin een oude CV-ketel die het nog prima doet. Natuurlijk is het geen HR-ketel, maar na ruim 20 jaar, met bovendien goed onderhoud door u als verhuurder, vertoont het apparaat nog steeds
CV
geen gebreken. Toch klaagt uw huurder. Moet u de CV-ketel vervangen? Bij het Gerechtshof in Den Bosch diende recent een zaak rond een CV-ketel uit 1974. De huurder bewoonde de betreffende woning sinds 2005. De ketel was toen dus 31 jaar oud en technisch in orde, conform de normen die gelden voor zo’n laagrendementsketel. De huurder stelde echter dat er sprake was van een te hoge CO2-uitstoot en onnodig energieverlies. Daardoor waren zijn energierekeningen in het tijdvak 2005-2007 in totaal € 2350,- hoger uitgevallen. Het Hof oordeelde dat de verhuurder deze te
daarbij is volgens de wet de vergelijking met ‘een goed
veel betaalde energielasten moest vergoeden.
onderhouden zaak van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft’. Het Hof stelde dat dan
Aansprakelijk
vergeleken moet worden met een moderne CV-ketel,
Het Hof vond dat er sprake was van een gebrek, zodat de
oftewel: een HR-ketel.
verhuurder aansprakelijk was voor de door de huurder te veel betaalde energiekosten. De verhuurder was immers
Conclusie
op de hoogte van dit gebrek, omdat hij de ouderdom van
Niet alleen om technische, maar ook om juridische
de ketel kende of behoorde te kennen. Het Hof stelde vast
redenen kan het lonen om oudere CV-ketels tijdig te
dat het algemeen bekend is dat de levensduur van een
vervangen. In deze zaak werd de huurder aangesproken
CV-ketel zo’n vijftien jaar bedraagt en dat moderne
door de verhuurder op betaling van openstaande huur-
ketels, met name hoogrendementsketels, aanzienlijk
penningen. De huurder beriep zich toen op verrekening
goedkoper in het gebruik zijn.
en kreeg gelijk. De huurder had dus niet geklaagd bij de verhuurder, maar mocht toch verrekenen.
In het geval van een meer dan dertig jaar oude ketel zijn
In de hier besproken uitspraak ging om een zeer oude
de stookkosten veel hoger, waardoor het gehuurde niet
ketel. De richtlijn die het Hof hier geeft, doet echter
het genot kan geven dat de huurder bij het aangaan van
vermoeden dat ook ketels van ongeveer 20 jaar tot een
de huurovereenkomst mag verwachten. Graadmeter
dergelijk oordeel kunnen leiden.
Jan Lefers
is advocaat bij JPR Advocaten in Enschede en voorzitter van de vakgroep Huurrecht
De
huur opzeggen
binnen de wachttermijn van drie jaar...? Soms kan het. Voor verhuurders van bedrijfsruimte is het een bekend gegeven: de wachttermijn van drie jaar. Als nieuwe eigenaar van een bedrijfsruimte moet u, vanaf de aankoop, minimaal drie jaar wachten voordat u een huurovereenkomst mag opzeggen op grond van ‘dringend eigen gebruik’. Toch hoeft dit niet altijd, zo blijkt uit een recente uitspraak van de Hoge Raad. In de praktijk is de wachttijd vaak lastig voor de verhuur-
vaak de opzeggingsgrond dat de verhuurder het verhuur-
der. Er kunnen zich immers gedurende die drie jaar
de dringend nodig heeft voor eigen gebruik. Waarbij de
omstandigheden voordoen waardoor de
verhuurder, zoals gezegd, alleen op die
nieuwe eigenaar min of meer genoodzaakt
grond mag opzeggen, wanneer hij langer dan
wordt de nieuw verworven bedrijfsruimte
drie jaar eigenaar is van de bedrijfsruimte.
zelf te gaan gebruiken.
Tenminste, zo was dat tot september 2010. De Hoge Raad heeft deze wachttijdregel toen
Een praktijkvoorbeeld hiervan is het verhaal
in een arrest versoepeld.
van de verhuurder die eigenaar werd van een winkelcentrum met meerdere verhuurde
Wachttijd alleen in de eerste vijf jaar
units. Kort na de eigendomsoverdracht
Tot het genoemd arrest werd algemeen
besloot de grootste huurder (De Bijenkorf)
aangenomen dat de wachttijd van drie jaar in
dat zij het gehele winkelcentrum wilde gaan
alle gevallen geldt. Dus zowel bij een
huren. En dat zij anders uit het winkelcen-
opzegging na de eerste termijn van vijf jaar
trum zou vertrekken om zich elders te
als bij een opzegging na de tweede termijn
huisvesten. Om die wens te kunnen realise-
van vijf jaar. En ook bij een opzegging in de
ren, diende echter een langlopende huurovereenkomst
periode daarna: wanneer de huurovereenkomst met
met een andere, kleinere huurder (Toko Mitra) beëindigd
onbepaalde tijd is verlengd.
te worden. De verhuurder was nog geen drie jaar
Dit is volgens de Hoge Raad echter niet het geval. De
eigenaar van het winkelcentrum, maar had wel een groot
wachttermijn van drie jaar geldt uitsluitend bij een
belang om De Bijenkorf tegemoet te komen. Kon de
opzegging in de eerste termijn van vijf jaar. Daarna kan
huurovereenkomst beëindigd worden?
de verhuurder de huurovereenkomst opzeggen, ongeacht
Versoepeling
sprekend dient hij hierbij wel de in de huurovereenkomst
Even wat achtergrondinformatie. Een huurovereenkomst
genoemde opzegtermijn in acht te nemen.
het moment waarop hij eigenaar is geworden. Vanzelf-
voor middenstandsbedrijfsruimte (o.a. winkels) wordt meestal aangegaan voor de duur van 5 + 5 jaar. Als de
Conclusie
verhuurder de huurovereenkomst wil beëindigen, dan
Dankzij dit arrest van de Hoge Raad kunnen sommige
kan hij dat slechts doen op grond van in de wet opgesom-
huurovereenkomsten tot wel vijf jaar eerder worden
de opzeggingsgronden en na afloop van één van de
beëindigd. Een verhuurder kan hier dus behoorlijk zijn
tijdsperiodes van vijf jaar. Het meeste perspectief biedt
voordeel mee doen.
peter buursen is advocaat bij JPR Advocaten te Enschede en lid van de vakgroep Huurrecht
Mag
een huurder
z’n winkelformule veranderen?
Kan een huurder tijdens de duur van de huurovereenkomst zijn winkelformule veranderen? Het antwoord op die vraag hangt af van wat in de huurovereenkomst is bepaald over de bestemming van het gehuurde. In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt van de huurovereenkomst conform het ROZ-model. Daarin is in artikel 1.3 ruimte voor het opnemen van een zogenoemde bestemmingsbepaling. Bij het opstellen van de huurovereenkomst is het van belang aandacht te besteden aan de exacte formulering van die bepaling. Verkoopformule Een ruime formulering als ‘winkelruimte’ geeft de huurder aanzienlijke mogelijkheden tot wijzigingen in zijn bedrijfsvoering. Wil een verhuurder dus enige zeggenschap behouden over de verkoopformule van de huurder, dan dient hij die formule zo concreet mogelijk in de
dergelijke formule gaat het om het niveau en de aard van
overeenkomst op te nemen. Bijvoorbeeld met een
het assortiment en de inrichting en uitstraling van de
nauwere bestemmingsbepaling, zoals ‘winkelruimte ten
winkel. De bepaling houdt dan ook niet uitsluitend in dat
behoeve van de verkoop van dameskleding’. Bij zo’n
huurder in het gehuurde een damesmodewinkel volgens
bepaling staat het de huurder niet vrij om de damesmo-
de ‘Dutch formule’ dient te exploiteren. Het kan ook
dezaak om te vormen tot bijvoorbeeld een (uitsluitend)
worden begrepen als de verplichting om een kwalitatief
herenmodezaak.
vergelijkbare formule te exploiteren, aldus het Hof.
Kwaliteitseisen
Conclusie
De vraag is of een engere bestemmingsbepaling als
Voor verhuurders is het van groot belang om de verkoop
‘winkelruimte ten behoeve van dameskleding conform
formule die een huurder gaat hanteren zo duidelijk mogelijk
de WE formule’ de mogelijkheid uitsluit dat de huurder
in de huurovereenkomst op te nemen. Daarmee kan een
gedurende de looptijd van de huurovereenkomst over-
verhuurder niet onder alle omstandigheden beletten dat de
gaat op bijvoorbeeld ‘de Esprit formule’.
huurder, of een opvolgende huurder, van formule wijzigt,
Het Gerechtshof Den Bosch oordeelde in 2010 dat de
bijvoorbeeld omdat de aanvankelijk overeengekomen
formulering van een bestemmingsbepaling ‘winkelruim-
bestemming door brancheontwikkelingen wordt achter-
te voor de verkoop van damesmode, een en ander in de
haald. Maar de verhuurder kan daarmee wel bewerkstel-
ruimste zin des woords, conform de Dutch formule’
ligen dat de nieuwe formule kwalitatief vergelijkbaar is aan
verwijst naar de kwaliteitseisen van de winkel. Bij een
de oorspronkelijk overeengekomen formule.
Azize eksen is advocaat bij JPR Advocaten te Deventer en lid van de vakgroep Huurrecht
uw
huurder gaat failliet.
Krijgt u
de schade
vergoed?
Opzeggen op grond van artikel 39 In deze sombere economische tijden loopt u een grotere
Een andere situatie ontstaat wanneer u slechts gebruik
kans dat huurders failliet gaan. Vaak ziet u dan niets
kunt maken van de bevoegdheid om op grond van artikel
terug van de door de huurder niet betaalde huurpennin-
39 Faillissementswet (Fw) de huurovereenkomst op te
gen. Ook de door u geleden schade, zoals toekomstige
zeggen. U krijgt in dit geval een bevoorrechte vordering
gederfde huurinkomsten, wordt niet vergoed. Kunt u
inzake de huur die is verschuldigd over de opzegtermijn.
daar iets tegen doen?
De huurprijs is vanaf faillissementsdatum een boedelschuld. Dat geldt niet voor de gederfde huurinkomsten en
Een bankgarantie alleen is geen oplossing. De Hoge Raad
overige geleden schade ten gevolge van de opzegging.
oordeelde recent dat het van belang is dat u in de huur
Gederfde huurinkomsten en overige geleden schade
overeenkomst een beding opneemt dat, in geval van faillis-
kunnen dan vaak onder de bankgarantie worden gebracht.
sement, tussentijdse ontbinding van de huurovereenkomst
Meestal is de bankgarantie zodanig opgesteld dat de bank
mogelijk maakt. Hierdoor kunt u een schadevergoeding
niet anders kan dan het bedrag ervan, waarop u als
bedingen tot een bedrag ter grootte van alle resterende
verhuurder een beroep doet, aan u uit te betalen. De bank
huurtermijnen die bij een normaal doorlopen van de
zal vervolgens haar vordering op de failliete boedel met
huurovereenkomst verschuldigd zouden zijn.
hetzelfde bedrag verhogen en bij de curator indienen. De curator kan echter, op grond van de recente uitspraak
Procedure
van de Hoge Raad, een vordering jegens de verhuurder
Bij het bovenstaande horen wel enige kanttekeningen.
instellen. Daarbij kan hij dat deel dat onder de bankgaran-
Zo is het de vraag of het opnemen van een dergelijk beding
tie is ingeroepen en geen betrekking heeft op de huurprijs
stand houdt, gezien de huurrechtelijke beschermings
over de opzegtermijn (de boedelschuld), opeisen en zal hij
bepalingen. Bovendien is buitengerechtelijke ontbinding
door de rechtbank in het gelijk worden gesteld. Dit alles is
bij huurovereenkomsten niet snel toegestaan in geval van
het gevolg van de wijze waarop in de huurovereenkomst is
onroerend goed. Dat kan ertoe leiden dat een procedure
opgenomen, hoe kan worden omgegaan met een huurder
moet worden opgestart. Voordat dan een uitspraak is
die in staat van faillissement wordt verklaard.
gedaan, is de huurovereenkomst vaak al beëindigd door de Conclusie
opzegging door de curator.
Het is van het grootste belang om in uw huurovereenBankgarantie
komst een beding op te nemen dat u de mogelijkheid biedt
Aangenomen dat op een juiste wijze een beding in de
bij faillissement of surséance van betaling tussentijds de
huurovereenkomst is opgenomen, kan deze overeenkomst
huurovereenkomst te ontbinden. JPR helpt u graag bij het
worden ontbonden bij een faillissement en kunnen de
juist formuleren van zo’n beding. Daarnaast is het verstan-
gederfde huurinkomsten als schade worden aangemerkt.
dig om, zodra u wordt geconfronteerd met een failliete
Er ontstaat dan een vordering zonder voorrang die u als
huurder, zo snel mogelijk overleg te voeren met een
verhuurder verkrijgt op de failliete boedel. Daar hebt u
specialist. Zo kunt u bepalen hoe u met deze situatie
met name wat aan wanneer er een hoge bankgarantie is
omgaat.
gesteld en er huur vooruit is betaald. U kunt dan namelijk een groot deel van de geleden schade onder de bankgarantie brengen.
jeroen brinkman is advocaat bij JPR Advocaten te Doetinchem en lid van de vakgroep Huurrecht
Eigenzinnig
professioneel
JPR Advocaten wil herkend worden als het beste advocatenkantoor in Oost-Nederland. Dat wil zeggen: het kantoor waar u als cliënt zich bij uitstek begrepen en gewaardeerd voelt en altijd de best denkbare oplossing mag verwachten. Van deskundige medewerkers die zich onderscheiden door hun werkplezier, resultaatgerichtheid en proactiviteit.
Wat JPR Advocaten betreft, kenmerkt ‘het beste advo-
gevallen wanneer er obstakels worden opgeworpen door
catenkantoor’ zich niet alleen door hoogwaardige
bestemmingsplannen en andere regelgeving.
juridische kennis van zaken, maar ook door een eigenzin-
Bouw- en aanbestedingsrecht. In de bouw spelen
nige cultuur waarin ruimte is voor verrassend creatieve
contracten en samenwerkingsvormen een grote rol. Bij
en praktische oplossingen. Die kennis van zaken waar-
aanbestedingen gelden veel voorschriften. Onze bouw-
borgen we door te werken met gespecialiseerde advo-
rechtspecialisten ontzorgen en helpen u om knelpunten
caten, verdeeld over secties, én door zwaar in te zetten
te vermijden en mogelijkheden te benutten. Huurrecht.
op een professionele opleiding van iedere medewerker.
Zowel huurders als verhuurders kunnen een beroep
De eigenzinnige cultuur wordt gevoed door het persoon-
doen op deze specialisten. Bijvoorbeeld bij het beëindi-
lijke, informele karakter van onze organisatie. Door onze
gen van een huurrelatie. Of bij een conflict over gebreken
125 medewerkers te verdelen over drie vestigingen in
of over de manier waarop een pand door de huurder mag
Oost-Nederland én te kiezen voor een branchegerichte
worden gebruikt.
werkwijze, zitten we altijd letterlijk en figuurlijk dicht bij onze cliënten.
Ontvangen (digitale) nieuwsbrief Wilt u ook de digitale versie van deze nieuwsbrief
Sectie Vastgoedrecht
ontvangen of kent u andere geïnteresseerden die deze
De sectie Vastgoedrecht van JPR omvat diverse speciali-
nieuwsbrief graag ontvangen, stuur dan een e-mail naar
saties. Bestuursrecht. Deze specialisten helpen u bij het
[email protected]. Ook als u geen prijs meer stelt op ont-
realiseren van uw vastgoedplannen, bijvoorbeeld in die
vangst van deze nieuwsbrief, kunt u dit zo kenbaar maken.
JPR ADVOCATEN Deventer Zutphenseweg 31 Postbus 623 7400 AP Deventer T +31(0)570 - 61 40 80 Doetinchem Koopmanslaan 4 Postbus 348 7000 AH Doetinchem T +31(0)314 - 37 23 11 Enschede M.H. Tromplaan 10 Postbus 2121 7500 CC Enschede T +31(0)53 - 433 11 33
Disclaimer Deze nieuwsbrief verstrekt algemene informatie over een aantal juridisch relevante ontwikkelingen. De nieuwsbrief geeft nadrukkelijk geen juridisch advies voor concrete situaties. Hoewel deze nieuwsbrief met zorg is samengesteld, aanvaardt JPR Advocaten geen aansprakelijkheid voor de inhoud ervan. © JPR advocaten, april 2011. Alle rechten voorbehouden.
