Aanbesteden en gebiedsontwikkeling Een onderzoek naar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen bij de ontwikkeling van vastgoed

Het Europa Instituut Utrecht Masterscriptie in het kader van de Master Privaatrecht

Aanbesteden en gebiedsontwikkeling Een onderzoek naar aanbestedingsrechtelijke verplichtingen bij de ontwikkeling van vastgoed M. Boersen Onder de begeleiding van prof. mr. E.R. Manunza

Inhoudsopgave

1.Inleiding 1.1 Aanleiding

4

1.2 Probleemstelling

6

1.3 Wetenschappelijk belang

6

1.4 Leeswijzer

7

2. Het aanbestedingsrecht 2.1 De essentie van het aanbestedingsrecht

8

2.2 De ontwikkeling van het aanbestedingsrecht

9

2.3 Algemene beginselen van het Verdrag van Lissabon

11

2.4 Bronnen van het aanbestedingsrecht

12

3. De overheidsopdracht voor werken 3.1 Inleiding

14

3.2 Aanbestedende dienst

15

3.2.1 De aanbestedingsrechtelijke status van particuliere partijen: de doorlegplicht

17

3.3 Bezwarende titel

21

3.4 Eisen

27

3.5 Afdwingbare bouwplicht

30

3.6 Tussenconclusie

33

4. De overheidsopdracht voor werken en de Europese drempelwaarden 4.1 Inleiding

34

4.2 De definitie van een werk

34

4.3 Het ramen van de waarde van een overheidsopdracht voor werken

36

4.4 Tussenconclusie

41

5. Het aanbesteden van opdrachten onder de Europese drempelwaarden 5.1 Inleiding

42

5.2 Aanbestedingsverplichtingen ingevolge het primaire gemeenschapsrecht

43

5.2.1 Fase 1: interesse van een potentiële inschrijver uit een andere lidstaat

43

5.2.2 Fase 2: duidelijk grensoverschrijdend belang

47

5.3 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur

49

5.4 Ongereglementeerde opdrachten in de nieuwe Aanbestedingswet

51

5.5 Tussenconclusie

52

6. Conclusie

54 2

Literatuurlijst

56

3

Hoofdstuk 1

1.1

Inleiding

Aanleiding

In een nieuwe woonwijk van gemeente [X] wenst een projectontwikkelaar een winkelcentrum te realiseren. De gemeente ziet wel wat in het plan van de ontwikkelaar maar wil wel dat het winkelcentrum met de auto goed te bereiken is. Zij vindt dat er onder het winkelcentrum een openbare parkeergarage moet komen. De projectontwikkelaar gaat akkoord met de voorwaarde van de gemeente en het winkelcentrum wordt gerealiseerd. De realisatie van de parkeergarage is door de gemeente, ondanks dat zij een aanbestedende dienst is, niet aanbesteed. De gemeente meent dat dit ook niet had gehoeven omdat de opdracht onderhands gegund kon worden. Zij wijst er op dat de waarde van de parkeergarage 3,1 miljoen euro (excl. BTW) bedraagt. 1

De vraag moet worden gesteld of de zienswijze van de gemeente de juiste is. Met de realisatie van de parkeergarage onder het winkelcentrum zijn beide werken technisch van elkaar afhankelijk. Één partij zal de realisatie van de gehele accommodatie op zich nemen. Had, als gevolg hiervan, bij het ramen van de parkeergarage niet de waarde van de gehele accommodatie (dus parkeergarage en winkelcentrum tezamen) in acht moeten worden genomen en er wellicht een aanbestedingsverplichting gegolden?

Verder moet worden afgevraagd of het wel zo is dat er voor een gemeente geen aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden als bij het ramen van de waarde van een werk de Europese drempelwaarde die geldt niet wordt gehaald. Momenteel is er veel te doen over de invulling van een aanbestedingsrechtelijk kader voor opdrachten die de drempelwaarde niet overstijgen. Het Hof van Justitie EU heeft in 2008 bepaald dat er voor opdrachten onder de drempelwaarden aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden als er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Passen wij deze uitspraak toe op het zojuist beschreven voorbeeld dan heeft de uitspraak tot gevolg dat, als de waarde van de parkeergarage op 3,1 miljoen euro wordt geraamd, er aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden als er met betrekking tot het vergeven van de opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is. Binnen de lidstaten van de Europese Unie is

1 Op grond van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) moet een overheidsopdracht voor werken door middel van een aanbestedingsprocedure worden aanbesteed met een waarde > € 4.845.000 (excl. BTW).

4

grote discussie over hoe aan de door het Hof geformuleerde rechtsregel invulling moet worden gegeven. 2

Om meer zekerheid te bieden aan de praktische en juridische kaders bij de ontwikkeling van vastgoed is in 2007 in opdracht van twee ministeries de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling opgesteld. De Reiswijzer is naar aanleiding van de ontwikkelingen op met name Europees niveau in 2009 en 2011 vernieuwd. Ondanks dat de Reiswijzer een positieve bijdrage levert aan de voortgang van de gebiedsontwikkeling in Nederland wordt er in het document een aantal keer een uitleg gegeven die nadere motivering behoeft of nader getoetst moet worden aan de door het Hof van Justitie EU gegeven invullingen. Gewezen moet worden op de volgende passage.

Als van het bouwkundig geheel een openbaar werk onderdeel uitmaakt dat, wanneer het als solitair bouwwerk zou worden gerealiseerd met inachtneming van het bovenstaande niet hoeft te worden aanbesteed, kan de combinatie van dit openbare werk met woningbouw en commerciële voorzieningen er niet toe leiden dat het geheel wel aanbestedingsplichtig zou zijn. Met andere woorden: een overheidsopdracht voor werken (ver) onder de drempel wordt niet aanbestedingsplichtig als het wordt gecombineerd met werken waarvan de ontwikkeling überhaupt geen overheidsopdracht is. 3

Teruggrijpend op het zojuist gegeven voorbeeld geeft de Reiswijzer Gebiedsontwikkeling met deze passage weer dat de realisatie van een parkeergarage, gecombineerd met de realisatie van een winkelcentrum, niet hoeft te worden aanbesteed. Voorwaarden zijn wel dat het winkelcentrum niet als overheidsopdracht voor werken kan worden aangemerkt en dat de waarde van de parkeergarage (ver) onder de drempelwaarde ligt.

Aan de hand van de passage uit de Reiswijzer is het onderwerp van onderhavige scriptie bepaald. Onderzocht zal worden of bij het bepalen van de waarde van een opdracht enkel de waarde van overheidsopdrachten die tot een ontwikkeling behoren als uitgangspunt moet worden genomen. Als eerste is het hierbij van belang te bekijken aan welke voorwaarden moet worden voldaan wil er sprake zijn van een overheidsopdracht voor werken. Daarna komt de vraag aan de orde op welke wijze de 2

Zie bijvoorbeeld Hebly, Manunza en Scheltema over de invulling van een aanbestedingsrechtelijk kader voor ongereglementeerde opdrachten bij hun beschouwingen naar aanleiding van het voorstel van een nieuwe Aanbestedingswet. Zie J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38, p. 31 – 33, 106 – 109 en 127 – 131. 3 A.G. Bregman, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en overheden, p. 79, 80. 5

waarde van een opdracht moet worden geraamd. Tevens moet worden bezien welke aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden op het moment dat de waarden van overheidsopdrachten onder de Europese drempels liggen. In het vervolg van deze scriptie zal op deze subvragen een passend antwoord worden gevonden. Met de antwoorden op deze subvragen kan een antwoord worden gegeven op de probleemstelling, welke in de volgende paragraaf is gegeven.

1.2

Probleemstelling

In hoeverre wordt een overheidsopdracht voor werken onder de Europese drempelwaarde aanbestedingsplichtig als het werk onderdeel uitmaakt van een multifunctionele accommodatie met werken die niet worden aangemerkt als overheidsopdracht?

Ter toelichting moet het volgende worden opgemerkt. Onder een multifunctionele accommodatie (ook wel MFA) wordt in het kader van deze scriptie een accommodatie verstaan die bestaat uit meerdere werken die, vanwege hun technische of economische functie, met elkaar zijn verbonden. Een gedeelte van de werken die tot de accommodatie behoren worden aangemerkt als een overheidsopdracht en een gedeelte niet. Hierboven is als voorbeeld een parkeergarage (overheidsopdracht) tezamen met een winkelcentrum (geen overheidsopdracht) gegeven. Andere voorbeelden zijn de realisatie van een openbare school (overheidsopdracht) tezamen met een kinderdagverblijf (geen overheidsopdracht) en de realisatie van een openbare fietsenstalling (overheidsopdracht) in de kelder van een bedrijfspand (geen overheidsopdracht).

1.3

Wetenschappelijk belang

Deze scriptie heeft in eerste instantie een onderzoekende functie. Invulling wordt gegeven aan een lacune in het aanbestedingsrechtelijk kader betreffende de ontwikkeling van vastgoed. Daarnaast heeft de scriptie een beschrijvende functie omdat deze de juridisch meest actuele ontwikkelingen weer geeft die binnen het aanbesteden en de gebiedsontwikkeling hebben plaatsgevonden. Uit het wetenschappelijk belang vloeien eveneens een aantal maatschappelijke belangen voort. Er wordt duidelijkheid verschaft over het binnen de Nederlandse vastgoedmarkt vooralsnog redelijk onbekende kader van het aanbestedingsrecht en het veelal negatieve beeld dat in ons land is ontstaan over het aanbesteden wordt gerelativeerd. De scriptie kan dienen als leidraad voor zowel aanbestedende diensten als marktpartijen en helpt hen daarmee te bepalen onder welke voorwaarden er wel of niet moet worden rekening gehouden met aanbestedingsrechtelijke verplichtingen. 6

1.4

Leeswijzer

Hoofdstuk 2 zal de lezer inleiden in het aanbestedingsrecht. Doel van dit hoofdstuk is om de lezer een eerste indruk te geven over het aanbestedingsrecht. Hoofdstuk 3 is gericht op de definitie van de overheidsopdracht voor werken. De lezer wordt een zo specifiek mogelijke weergave gegeven van de uitleg van de tot deze definitie behorende voorwaarden zodat per geval beoordeeld kan worden of aan de voorwaarden wordt voldaan en als gevolg hiervan kan worden getoetst aan het aanbestedingsrechtelijk kader. Hoofdstuk 4 geeft de kern weer van onderhavig onderzoek. In dit hoofdstuk wordt weergegeven op welke wijze de waarde van een overheidsopdracht voor werken moet worden geraamd. Vervolgens wordt het gegeven kader toegepast op de situatie waarbij een overheidsopdracht voor werken verbonden is met opdrachten die niet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor werken. Hoofdstuk 5 spitst zich toe op de vraag welke aanbestedingsrechtelijke verplichtingen er gelden voor overheidsopdrachten onder de drempelwaarden. Aan de hand van het thans geldende kader wordt de wetgever enige richting geboden bij het maken van een keuze hierin. In hoofdstuk 6 zal ik een antwoord geven op de probleemstelling en deze vervolgens aanvullen met een aantal aanbevelingen.

7

Hoofdstuk 2

Het aanbestedingsrecht

Om een goed beeld te kunnen krijgen van de werking van de aanbestedingsregels binnen de interne markt is het van belang eerst de kenmerken van het aanbestedingsrecht te schetsen. In het hiernavolgende zullen achtereenvolgens de essentie, de ontwikkeling, de algemene beginselen en de bronnen van het aanbestedingsrecht aan bod komen.

2.1

De essentie van het aanbestedingsrecht

Uit de tweede overweging van de considerans bij Richtlijn 2004/18/EG is te lezen dat de essentie achter het aanbesteden is dat overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde worden opengesteld voor daadwerkelijke mededinging. De Richtlijn is opgesteld om dit proces te coördineren en er voor te zorgen dat de openstelling van opdrachten geschiedt in overeenstemming met de Richtlijn en algemene beginselen die voortvloeien uit Verdragen. 4 Met het openstellen van opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging wordt beoogd iedere belanghebbende een gelijke kans te geven om een overheidsopdracht te verkrijgen. Aanbestedende diensten zijn belangrijke opdrachtgevers voor het bedrijfsleven. Zij hebben deze machtige positie gekregen door middel van gelden die zij voornamelijk van de burgers hebben verworven (belastingen, heffingen, premies, retributies). Op het moment dat er wat aan een aanbestedende dienst te verdienen valt, moet ieder dan ook een gelijke kans krijgen om mee te dingen naar de opdracht. Daarnaast worden de uitgaven van aanbestedende diensten met het openstellen van opdrachten doelmatig besteed. Uit recentelijk onderzoek is gebleken dat aanbesteden leidt tot besparingen en dus zorgt voor een betere prijs-kwaliteitverhouding. 5

Met het oog op de essentie van het aanbestedingsrecht heeft het Hof van Justitie EU bepaald dat het aanbestedingsrecht functioneel moet worden uitgelegd. Deze uitleg brengt met zich mee dat constructies die het doel hebben om aan de werking van het aanbestedingsrecht te ontsnappen door de rechter gesanctioneerd dienen te worden. Het is dan ook risicovol om bewust een eventuele aanbestedingplicht te omzeilen. 6

4

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG 2004, L 134/114. 5 Zie Hebly en Manunza, J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38, p 3 – 18, 63 - 87. 6 M.J.J.M. Essers, ‘Projectontwikkeling en de openbare aanbestedingsplicht in Nederland na het Auroux-arrest’, BR 2007, p. 386 en 391. 8

2.2

De ontwikkeling van het aanbestedingsrecht

De ontwikkeling van het aanbestedingsrecht kan in fasen worden ingedeeld. In het hiernavolgende is kort een beschrijving per fase weergegeven.

Fase 1: Eerste generatie aanbestedingsrichtlijnen (1970 – 1992) In het primaire Unierecht zijn geen specifieke bepalingen betreffende de aanbesteding van overheidsopdrachten opgenomen. De eerste aanbestedingsregels werden dan ook gereguleerd door middel van EG-aanbestedingsrichtlijnen. In 1971 heeft de Europese wetgever de eerste Europese Aanbestedingsrichtlijn vastgesteld, Richtlijn 71/305/EEG. 7 Richtlijn 71/305/EEG bevatte enkel wetgeving betreffende de overheidsopdrachten voor werken. Eind 1976 werd de eerste EG-richtlijn voor leveringen ingevoerd. 8 Het ontstane aanbestedingsrechtelijk kader bleek veelal niet te worden nageleefd. Hoofdredenen hiervoor waren het gebrek aan controle op de naleving van de richtlijnen en de angst van marktpartijen om in het geweer te komen tegen the hand that feeds them. 9

Fase 2: Modernisering in verband met voltooiing van de interne markt (1993 – 2004) In deze fase heeft het aanbestedingsrecht zich, met het oog op de doelstelling vanuit de Europese Unie om de Europese interne markt te voltooien, snel ontwikkeld. Naast dat er een Richtlijn voor Diensten kwam 10 , werden eveneens de Richtlijnen voor Werken 11 en Leveringen 12 vernieuwd en kwam er een Richtlijn voor Nutssectoren. 13 De vernieuwingen zorgden voor modernisering van onder andere voorschriften inzake bekendmaking van aanbestedingen en criteria voor selectie- en gunningscriteria. In Nederland werden de richtlijnen omgezet naar het Besluit Overheidsaanbestedingen (BOA) en het Besluit Aanbestedingen Nutssector (BAN). Een andere belangrijke ontwikkeling was de vaststelling van

7

Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1971, L 185/5. 8 Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG 1977, L13/1. 9 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, vierde druk, p.2. 10 Richtlijn Diensten 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52. 11 Richtlijn Werken 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/52. 12 Richtlijn Leveringen 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/52. 13 Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel PbEG 1993 L 248/15. 9

twee handhavingsrichtlijnen 14 , waarin waarborgen werden vastgelegd voor de handhaving van de voorschriften van de EG-aanbestedingsrichtlijnen en de rechtsbescherming van deelnemers aan aanbestedingsprocedures.

Fase 3 Modernisering in verband met vereenvoudiging (2005-heden) De laatste modernisering van de aanbestedingsregels vond plaats met de vaststelling van de twee huidige aanbestedingsrichtlijnen, Richtlijn 2004/18/EG 15 (een algemene richtlijn voor zowel Werken, Leveringen en Diensten) en Richtlijn 2004/17/EG 16 (de richtlijn voor Nutssectoren). Deze Richtlijnen zijn door de Nederlandse wetgever medio 2006 omgezet in respectievelijk het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass). Verder heeft de Europese Commissie in 2006 een nieuw voorstel ingediend ter aanvulling op de handhavingsrichtlijnen. Als gevolg hiervan zijn deze richtlijnen in 2007 grondig herzien. 17 In Nederland is begin 2010 de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) geïmplementeerd. Een laatste in het oog springende ontwikkeling die genoemd moet worden is de ontwikkeling die zich heeft voltrokken in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Het Hof heeft in de afgelopen jaren meermaals de aanbestedingsregels buiten de aanbestedingsrichtlijnen om weten op te rekken door zich te beroepen op het uit de EU-verdragen voortvloeiende beginsel van gelijke behandeling. 18

Fase 4 Toekomstige ontwikkelingen Op 27 januari 2011 is door de Europese Commissie het Groenboek uitgebracht. Doel achter het Groenboek is om de Europese markt te raadplegen over de modernisering van de Europese markt voor overheidsopdrachten. De bijdragen aan het Groenboek zijn onderdeel van hetgeen wat medio 2012 tot nieuwe wettelijke voorstellen moet gaan leiden. Deze nieuwe voorstellen zullen in het licht staan van de Europa 2020-strategie, waarvan de doelstelling is om voor de komende tien jaar een concurrerende

14 Richtlijn 99/66/EEG van de Raad van 16 januari 1999 tot de vaststelling van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten PbEG 1999 L 201/19. 15 Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG 2004, L 134/114. 16 Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, PbEG 2004, L 134/1 17 Richtlijn 2007/66/EG van de Raad van 16 januari 2007 tot verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten PbEG 2007 L 201/19. 18

Zie bijvoorbeeld de door het Hof gegeven teleologische interpretatie in HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98 (Telaustria), Jur. 2000, p. I – 10745.

10

sociale markteconomie te ontwikkelen. Pijlers zijn kennis, innovatie, duurzaamheid, het stimuleren van werkgelegenheid en sociale en territoriale cohesie. 19

Op nationaal niveau is zowel in 2008 als in 2010 een wetsontwerp ingediend voor een nieuwe Aanbestedingswet. Het in 2008 ingediende wetvoorstel 20 sneuvelde in de Eerste Kamer wegens de zware regeling die was opgenomen betreffende de uitsluiting van niet-integere aanbieders. Met de indiening van het wetsvoorstel anno 2010 wordt getracht maatregelen te introduceren die de totstandkoming van optimale concurrentie bevorderen, de lasten van het aanbesteden te verminderen, de aanbestedingspraktijk waar nodig te uniformeren en de klachtenafhandeling te vergemakkelijken. Minister Verhagen van Economische zaken, Innovatie en Landbouw (EI&L) heeft in november 2010 de Kamer voorgesteld het huidige wetsvoorstel aan te scherpen om via deze wijze ondernemers nog meer tegemoet te komen en het MKB nog beter te kunnen betrekken bij het vergeven van overheidsopdrachten. De Nota van Wijziging die hierop volgde is in april 2011 verschenen. Op het moment is het wachten op de plenaire behandeling van deze Nota, welke in september 2011 opnieuw is uitgesteld. 21

2.3 Algemene beginselen van het Verdrag van Lissabon

Zoals al eerder aangegeven vormt het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) een belangrijke bron van het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten zijn bij het vergeven van opdrachten die binnen de werkingssfeer van de Europese Unie vallen dan ook gehouden de regels en beginselen van het VWEU na te leven. Hieronder vallen onder andere het beginsel van het vrije verkeer van goederen, personen en diensten, alsmede de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid. Een voorbeeld van de toepassing van het beginsel van het vrije verkeer van goederen op een aanbesteding is dat bij het vergeven van een opdracht voor leveringen geen goederen van een buitenlandse inschrijver mogen worden geweigerd als zij voldoen aan de door de aanbestedende dienst gevraagde eisen.

Voor het aanbestedingsrecht is het uit het gelijkheidsbeginsel voortvloeiende transparantiebeginsel het belangrijkste beginsel dat voortvloeit uit het Verdrag van Lissabon. In het arrest Succhi di Frutta is dit

19

20 21

Groenboek d.d. 27 januari 2011 (IP/11/88) betreffende de modernisering van de interne markt voor overheidsopdrachten, p. 3. Kamerstukken II, vergaderjaar 2006-2007, 30 501, A. Zie hierover http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanbesteden/nieuwe-aanbestedingswet-en-aanvullendbeleid.  11

beginsel door het Europese Hof zo uitgelegd dat bij een aanbesteding elk risico van favoritisme en willekeur door aanbestedende diensten moet worden uitgebannen. Dit impliceert volgens het Hof dat alle voorwaarden die worden opgenomen in aanbestedingsdocumenten op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnig wijze moeten worden geformuleerd. Via deze toepassing kunnen enerzijds alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de draagwijdte begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren en anderzijds de aanbestedende diensten nagaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 22 Uit het transparantiebeginsel volgt ook dat voor ongereglementeerde opdrachten een bekendmakingplicht geldt als zij een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen. 23 De gevolgen van deze rechtsregel voor het aanbestedingsrechtelijk kader zullen in hoofdstuk 5 van deze scriptie uitgebreid aan bod komen.

2.4 Bronnen

Bij het schrijven van deze scriptie zullen rechtsbronnen met zowel een Europees als nationaal karakter worden geraadpleegd.

Europese bronnen Het Europees recht dat van belang is binnen de aanbestedingspraktijk bestaat uit drie rechtsbronnen, te weten het primair, secundair en tertiair recht. Het primaire Unierecht bestaat uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU), het EU-verdrag en het EU-handvest van de grondrechten. Deze verdragen hebben rechtstreekse werking, wat inhoudt dat afwijkende Nederlandse wetgeving moet wijken voor bepalingen uit deze verdragen. In het kader van de aanbestedingspraktijk zijn met name de algemene verdragsbeginselen, welke voortvloeien uit de vrij verkeersbepalingen van het VWEU, van belang. Eveneens tot het primair Unierecht behoort de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU, welke op grond van artikel 267 VWEU tot taak heeft om het Europees recht te interpreteren. Met name de arresten Scala, Auroux en Helmut Müller zijn bij het schrijven van deze scriptie toonaangevende bronnen. Het laatste primair Unierecht dat genoemd moet worden zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, welke zijn gevormd uit de Verdragsbeginselen van het VWEU.Het secundaire Unierecht vormt de juridisch bindende maatregelen die door de Europese instellingen worden uitgevaardigd, zoals richtlijnen en verordeningen. Ook deze maatregelen hebben directe werking binnen de Nederlandse rechtsorde. 22 23

HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 (Succhi di Fruta), Jur. 2004, p. I – 3801I. HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post), Jur. 2007, p. I – 9777.

12

Richtlijn 2004/18/EG is, omgezet in de Nederlandse aanbestedingsregelgeving, de belangrijkste maatregel voor de aanbestedingspraktijk.

Het tertiair Unierecht bestaat uit zogenaamde soft law-documenten, waarmee publicaties worden bedoeld die richtinggevend zijn bij de interpretatie van het aanbestedingsrecht. Deze publicaties hebben geen directe werking binnen de Nederlandse rechtsorde en zijn dan ook niet juridisch bindend. Wel zijn ze van belang omdat ze de interpretatie door de Europese instellingen van het Europees recht verwoorden. De Mededeling betreffende de gemeenschapswetgeving die van toepassing is op overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de Richtlijn vallen is een voorbeeld van een mededeling van de Europese Commissie die bij het schrijven van deze scriptie de revue zal passeren. 24

Nederlandse bronnen De belangrijkste Nederlandse rechtsbron in de aanbestedingspraktijk is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), de wetgeving waarin de Europese Richtlijn 2004/18/EG is omgezet . Tevens wordt aandacht besteed aan jurisprudentie van de Nederlandse rechter, die zich ook een aantal keer heeft uitgelaten over aanbesteden en vastgoedontwikkeling.

Naast het gebruik van de zojuist genoemde rechtsbronnen zal eveneens aandacht worden besteed aan Nederlandse literatuur betreffende aanbesteden en de ontwikkeling van vastgoed.

24

Interpretatieve mededeling van de Commissie over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van overheidsopdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PB 2006, C179/2. 13

Hoofdstuk 3 De overheidsopdracht voor werken

3.1 Inleiding

In dit hoofdstuk worden de contouren weergegeven waaronder sprake is van een overheidsopdracht voor werken. Zowel de definitie als de invulling van het begrip overheidsopdrachten voor werken is complex. De definitie wordt in deze paragraaf dan ook eerst verduidelijkt, waarna in de paragrafen 3.2 t/m 3.6 op de materie wordt ingegaan.

In artikel 1 sub h van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna Bao) is de definitie van de overheidsopdracht voor werken als volgt weergegeven.

Een overheidsopdracht voor werken is een schriftelijke overeenkomst die onder bezwarende titel tussen een of meer aannemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en betrekking heeft op het uitvoeren of laten uitvoeren met welke middelen dan ook van een werk dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet.

Door het Hof van Justitie EU is aan de hand van de arresten Scala, Auroux, Helmut Müller en de

Commissie t. Spanje invulling gegeven aan deze definitie. Uit deze arresten valt op te maken dat er sprake is van een overheidsopdracht voor werken als een aanbestedende dienst met betrekking tot een ontwikkeling eisen stelt die verder gaan dan het publiekrechtelijk kader, een rechtstreeks economisch belang verkrijgt bij de realisatie van een ontwikkeling en een bouwplicht kan afdwingen. De definitie van de overheidsopdracht voor werken is weergegeven door middel van onderstaande figuur.

Art. 1 Bao

Invulling Hof van Justitie EU

# Schriftelijke overeenkomst

Is het bouwen afdwingbaar? (par. 3.5)

# Aanbestedende dienst ( par. 3.2) # Aannemer # Bezwarende titel

Verkrijgt a.d rechtstreeks economisch belang, is er

een tegenprestatie? (par. 3.3) # Werk (hfst. 4) # Eisen aanbestedende dienst

Eisen gesteld die verder gaan dan publiekrechtelijk

kader? (par. 3.4)

Figuur 1: Overheidsopdracht voor werken

14

In het hiernavolgende de voorwaarden voor de overheidsopdracht besproken worden. In deze scriptie zal geen specifieke aandacht worden besteed aan de uit artikel 1 sub h Bao volgende voorwaarde van ‘aannemer’. Bij de definitie van aannemer kan worden aangesloten bij de omschrijving van artikel 1 sub d Bao: een aannemer is een ieder die de uitvoering van werken op de markt aanbiedt. Deze definitie zal, daar zij met deze omschrijving voldoende duidelijkheid verschaft, niet nader worden toegelicht.

Als aan alle voorwaarden uit de hierboven weergegeven figuur is voldaan, is er sprake van een overheidsopdracht voor werken. Daarmee is nog niet gezegd dat het vastgoed dat wordt aangemerkt als overheidsopdracht voor werken verplicht moet worden aanbesteed. Hiervoor is vereist dat de geraamde waarde van het vastgoed boven de Europese drempelwaarde van ruim 4,8 miljoen euro (excl. BTW) ligt. De te ramen waarde van vastgoed, tevens kernpunt van deze scriptie, zal in hoofdstuk 4 behandeld worden. Dit hoofdstuk behandelt dus enkel de voorwaarden waaronder sprake is van een overheidsopdracht voor werken.

3.2 Aanbestedende dienst

Belangrijke partijen die zich bezig houden met de ontwikkeling van vastgoed zijn entiteiten die toebehoren aan de Nederlandse staat, gemeenten, provincies, particuliere partijen (projectontwikkelaars, aannemers) en overige publiekrechtelijke instellingen. In deze paragraaf zal aandacht worden besteed aan de aanbestedingsrechtelijke status van deze partijen.

Op grond van artikel 1 sub r Bao moeten als een aanbestedende dienst de staat (ministeries, de StatenGeneraal), provincies, gemeenten en waterschappen worden aangemerkt. Deze entiteiten zijn bij het vergeven van hun opdrachten dus gehouden de aanbestedingsregelgeving in acht te nemen. Een andere entiteit die in artikel 1 sub r als aanbestedende dienst wordt genoemd is de publiekrechtelijke instelling. Op grond van artikel 1 lid q Bao is er sprake van een publiekrechtelijke instelling als 1) de instelling is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, 2) de instelling rechtspersoonlijkheid bezit en 3) de activiteiten van de instelling in hoofdzaak (> 50 %) door een andere aanbestedende dienst worden gefinancierd, het toezicht van de instelling is onderworpen aan een andere aanbestedende dienst of het leidinggevend/toezichthoudend orgaan van de instelling voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst is aangewezen. Aan de derde voorwaarde is voldaan op het moment dat één van de drie genoemde alternatieven op de publiekrechtelijke instelling van toepassing is.

15

Uit bovenstaande kan worden opgemaakt dat de invulling van met name de eerste en derde voorwaarde zeer feitelijk van aard is. Doordat het Hof van Justitie EU het tot nog toe heeft nagelaten uitleg te geven aan deze voorwaarden is de invulling van de voorwaarden een complexe nationale aangelegenheid. 25 Verder is onduidelijk hoe de voorwaarden in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Is er daadwerkelijk geen sprake van een publiekrechtelijke instelling enkel omdat een entiteit een vennootschap onder firma is en daarmee geen rechtspersoonlijkheid bezit? Indien het antwoord op deze vraag bevestigend luidt kan dit tot een onbevredigend resultaat leiden op het moment dat zonder meer duidelijk is dat de entiteit moet worden aangemerkt als aanbestedende dienst. Alsdan heeft het begrip publiekrechtelijke instelling kennelijk niet de reikwijdte die de Europese wetgever voor ogen stond. Op het moment dat het antwoord op de vraag ontkennend luidt wordt op de definitie van de publiekrechtelijke instelling een zogenaamde functionele interpretatie losgelaten die de cumulatieve toepassing van de voorwaarden uit het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ ondermijnd. Immers, in dat geval kan sprake zijn van een publiekrechtelijke instelling als aan de eerste en derde voorwaarde is voldaan en wordt de tweede voorwaarde verheven tot een alternatieve voorwaarde. 26 Als oplossing kan, als ultimum remedium, het begrip ‘Staat’ (of provincie, gemeente etc.), welke op grond van artikel 1 sub r Bao wordt aangemerkt als een aanbestedende dienst, functioneel worden uitgelegd. Manunza noemt deze oplossing niet wenselijk omdat ermee het doel achter het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ wordt ondermijnd. Doel achter de invoering van het begrip was immers het oprekken van het begrip aanbestedende dienst. 27

Er is de verwachting dat het begrip publiekrechtelijke instelling binnenkort verder verduidelijkt zal worden. De Europese Commissie heeft middels het Groenboek de lidstaten de vraag gesteld hierover mee te denken. 28 Voorlopig zal echter bij de vraag of een instelling aanbestedingsrechtelijke verplichtingen heeft nog aansluiting moeten worden gezocht bij de zojuist gegeven definitie. Voorbeelden van publiekrechtelijke instellingen die bij gebiedsontwikkeling een rol kunnen spelen zijn scholen, universiteiten, ziekteverzekeringsfondsen en gemeentelijke bedrijven. 29 Ook een stichting die

25

Zie bijvoorbeeld de moeite die de Hoge Raad heeft met de invulling van de derde voorwaarde in het Amphiaarrest (is een ziekenhuis aanbestedingsplichtig?), HR 1 juni 2007, BR 2007, p. 900 of de invulling door E.R. Manunza van de eerste voorwaarde in ‘Geprivatiseerde diensten en het begrip ‘publiekrechtelijke instelling' in de EG-richtlijnen voor Overheidsopdrachten’, TP nr. 3, juni 2001, p. 4 -8. 26 E.R. Manunza van de eerste voorwaarde in ‘Geprivatiseerde diensten en het begrip ‘publiekrechtelijke instelling' in de EG-richtlijnen voor Overheidsopdrachten’, TP nr. 3, juni 2001, p. 4 -8, E.R. Manunza, EGaanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, Deventer: Kluwer 2001, p. 65 e.v. 27 Groenboek d.d. 27 januari 2011 (IP/11/88) betreffende de modernisering van de interne markt voor overheidsopdrachten, p. 11. 28 Idem. 29 Zie verder bijlage 3 bij Richtlijn 2004/18 (deze is overigens niet limitatief). 16

door een aanbestedende dienst speciaal is opgericht om bij de ontwikkeling van een gebied het voortouw te nemen zal vaak worden aangemerkt als aanbestedende dienst.

3.2.1 De aanbestedingsrechtelijke status van particuliere partijen: de doorlegplicht

Vastgoed wordt dikwijls ontwikkeld door particuliere partijen. Ook deze particuliere partijen kunnen zijn gebonden aan aanbestedingsrechtelijke verplichtingen, namelijk op het moment dat aanbestedingsverplichtingen aan hen moeten worden doorgelegd. Het doorleggen is een beginsel dat volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU. Een Europese aanbestedingsplicht moet aan een particuliere partij worden doorgelegd indien: 1. de vastgoedontwikkeling wordt aangemerkt als een overheidsopdracht voor werken. 2. alle gronden waarop de vastgoedontwikkeling plaats vindt in eigendom zijn van de particuliere partij aan wie de

opdracht wordt doorgelegd.

Uit de tweede voorwaarde volgt dat de aanbesteding van een ontwikkeling alleen kan worden doorgelegd als alle gronden waarop de ontwikkeling plaatsvindt in eigendom zijn van een particuliere grondeigenaar. In de jurisprudentie van het Hof van Justitie wordt deze voorwaarde zo uitgelegd dat een aanbestedende dienst geen keuzevrijheid mag hebben ten aanzien van een realiserende partij. Een aanbestedende dienst heeft keuzevrijheid ten aanzien van een realiserende partij op het moment dat zij een gedeelte van de grond in haar eigendom heeft (dan kan zij de opdracht om op dat stuk grond te realiseren aanbesteden omdat zij eigenaar is) of als de grond waarop ontwikkeld gaat worden in eigendom is van meerdere particuliere eigenaren. 30

Op het moment dat een particuliere partij een opdracht weigert aan te besteden is er de mogelijkheid om te onteigenen. De minister van Infrastructuur en Milieu zal de onteigening goedkeuren indien daartoe noodzaak bestaat en er met de onteigening een publiek belang wordt gediend. Uit het vereiste van noodzaak vloeit voort dat onteigening een ultimum remedium is; de aanbestedende dienst dient eerst te de gronden op minnelijke wijze van de grondeigenaar proberen te verkrijgen. Na de goedkeuring kan een onteigeningsvonnis bij de rechtbank worden verkregen. 31 De grondeigenaar kan zich ten tijde van de onteigeningsprocedure wel beroepen op het zelfrealisatierecht. Een ontwikkeling

30

HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), Jur. 2001, p. I – 5409, r.o. 100, 101, Conclusie AG Kokott bij HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385, r.o. 75 -77, HvJ EG 24 november 2004, zaak C-264/03 (Commissie/Frankrijk), Jur. 2004, p. I – 8831.

31

Art. 77, 79 Onteigeningwet, E.W.J. de Groot, ‘Gebiedsontwikkeling, onteigening en zelfrealisatie’, BR 2007/219, p. 933 e.v., F.A. Mulder, ‘Zelfrealisatie, aanbesteding en onteigening’, Gst. 2003/7177.

17

kan met een beroep op dit recht gerealiseerd worden als de grondeigenaar bereid is de ontwikkeling te realiseren, de grondeigenaar in staat is de ontwikkeling zelf te realiseren en de grondeigenaar de ontwikkeling in de door de aanbestedende dienst voorgestane vorm zal uitvoeren. 32

Doorlegplicht en zelfrealisatierecht Het zelfrealisatierecht van een particuliere grondeigenaar botst met de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen die voortvloeien uit de doorlegplicht als een ontwikkeling moet worden aanbesteed maar de particuliere grondeigenaar dit weigert. Afgevraagd moet worden of op dat moment de doorlegplicht of het zelfrealisatierecht prevaleert. Voor het antwoord op deze vraag moet worden getoetst aan de hierboven gegeven voorwaarden uit de Onteigeningswet, namelijk of er ten gevolge van de doorlegplicht een noodzaak bestaat en een publiek belang wordt gediend zodat kan worden onteigend (en de doorlegplicht daarmee dus vóór het zelfrealisatierecht gaat). Naar mijn mening moet de weigering van de particuliere grondeigenaar om aan te besteden leiden tot onteigening. Met het niet naleven van de aanbestedingsverplichtingen wordt het Europees recht doorkruist. Het is ondenkbaar dat een nationale regeling betreffende het zelfrealisatierecht de toepassing van het Europees aanbestedingsrecht kan frustreren door onteigening niet toe te staan. 33

Overigens zou de particuliere grondeigenaar nog wel kunnen proberen het zelfrealisatierecht af te dwingen met een beroep op primair Unierecht. In artikel 345 VWEU is bepaald dat het Verdrag de regeling van het eigendomsrecht in lidstaten onverlet laat. Uit dit artikel volgt dus dat een nationale regeling omtrent iemands eigendom ongeacht de werking van het Verdrag intact behoort te blijven. Indien dit artikel wordt toegepast bij een beroep op het zelfrealisatierecht dan blijkt dat onteigening plaatsvindt op het moment dat de particuliere grondeigenaar weigert aan te besteden op basis van de doorlegplicht. De mogelijkheid hiertoe wordt ontleend aan de nationale Onteigeningswet. Daarmee wordt iemands grondeigendom niet aangetast door het Europees recht betreffende de doorlegplicht, maar door het nationaal recht. Er is dus geen sprake van een beperking van het (grond)eigendom op basis van Europees recht. Aldus kan niet met succes een beroep worden gedaan op artikel 345 VWEU.

Verder verdient artikel 17 EU-handvest van de grondrechten nadere bespreking. Uit dit artikel volgt dat iemands recht op eigendom alleen mag worden ontnomen indien deze

32 33

Zie E.W.J. de Groot, ‘Gebiedsontwikkeling, onteigening en zelfrealisatie’, BR 2007/219, p. 934.  A. de Snoo, J.C. Ellerman, J.W.A. Meesters, Drieluik grondexploiatie; overeenkomsten, exploitatieplannen en aanbestedingsrecht, preadviezen commerciële rechtspraktijk, Zutphen: Paris 2011, p. 112. Zie anders: M.O Meulenbelt, ‘Is het zelfrealisatiebeginsel afgeschaft?’, BR 2002/10, p. 857 – 863, R.D. Luteijn, ‘De grondexploitatiewet, aanbesteding en staatssteun’, TA 2005/6. 18

1. in het algemeen belang is; 2. voldoet aan de voorwaarden waarin de wet voorziet; 3. het eigendomsverlies tijdig op billijke wijze wordt vergoed.

Wat betreft de eerste voorwaarde moet (nogmaals) worden gewezen op het feit dat met de nietnaleving van de aanbestedingsverplichtingen het Europees recht wordt doorkruist. Aanbestedende diensten behoren het Europees recht dat doorwerkt in onze rechtsorde na te leven. De wettelijke bevoegdheid voor de ontneming van het eigendom heeft een basis in de Onteigeningswet. In deze wet is eveneens geregeld dat de eigenaar ten gevolge van de onteigening volledig schadeloos wordt gesteld. Uit de toepassing van deze voorwaarden lijkt daarmee te volgen dat de onteigening van iemands grond niet strijdig is met artikel 17 van het EU-handvest.

Grondexploitatiewet Op 1 juli 2008 is de Grondexploitatiewet (welke is opgenomen in de Wet ruimtelijke ordening, Wro) gewijzigd. Op basis van de gewijzigde wet kunnen aanbestedende diensten in een exploitatieplan opnemen dat de in het exploitatieplan voorziene werken worden aanbesteed in overeenstemming met de geldende aanbestedingsregels. 34 Met de facultatieve mogelijkheid die aanbestedende diensten met deze regeling krijgen kan worden voorkomen dat in een later stadium met een particuliere grondeigenaar discussie ontstaat over het naleven van aanbestedingsrechtelijke verplichtingen. Als een particuliere grondeigenaar zich niet houdt aan het exploitatieplan, kan zijn verzoek tot een recht op zelfrealisatie als gevolg hiervan worden afgewezen.

De vraag moet worden gesteld wat de wetgever heeft bedoeld met de ruime omschrijving dat aanbestedende diensten in hun exploitatieplan kunnen opnemen dat een werk moet worden aanbesteed in overeenstemming met de geldende aanbestedingsregels. Wordt met de geldende aanbestedingsregels alleen het aanbesteden van opdrachten bedoeld die binnen het bereik van het Bao vallen? Of geldt de regeling ook voor opdrachten waarvan op basis van het primaire Unierecht aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden (bijvoorbeeld opdrachten onder de drempelwaarde, zie hoofdstuk 5 van deze scriptie) en voor opdrachten waarvoor gemeentelijk beleid geldt? De regeling lijkt ook van toepassing te zijn op de aanbestedingsverplichtingen die uit het primaire Unierecht kunnen volgen. In 2008 heeft het Hof van Justitie EU bepaald dat uit het VWEU regels voortvloeien die zelfstandig verplichtingen kunnen creëren in relatie tot aanbestedingen (hierover meer in hoofdstuk 34 Artikel 6:13 lid 2 sub c Wet ruimtelijke ordening (Wro) jo. artikel 6:2:10 Ontwerp Besluit ruimtelijke ordening (Bro).

19

5). 35 Op basis van het VWEU zijn er dus ‘geldende aanbestedingsregels’. Een letterlijke lezing van de woorden geldende aanbestedingsregels leidt echter tot onduidelijkheid bij het bepalen van de status van het gemeentelijk beleid. Bij gemeentelijk beleid is er sprake van eigen beleid waaraan een gemeente zich intern heeft gebonden en wat per gemeente verschilt. Valt het beleid van gemeenten hiermee onder de geldende aanbestedingsregels? Hierover heeft de wetgever zich nog niet uitgelaten. Een standpunt hierover is lastig in te nemen. Enerzijds is de particuliere grondeigenaar geen entiteit die aan de gemeente toebehoort en daarom ook niet gebonden aan gemeentelijk beleid. Anderzijds fungeert zij voor wat betreft de realisatie van de ontwikkeling als doorgeefluik van de gemeente, die haar als opdrachtgever de opdracht geeft om te laten realiseren. Duidelijkheid vanuit de wetgever is dan ook gewenst. 36

Er is eveneens duidelijkheid gewenst over hetgeen dat heeft te gelden op het moment dat niet in een exploitatieplan is opgenomen (de regeling in de Onteigeningswet is immers facultatief) dat met inachtneming van de geldende aanbestedingsregels moet worden gerealiseerd. Als een aanbestedende dienst in een later stadium alsnog oplegt dat conform aanbestedingsregels gerealiseerd moet worden en de particuliere grondeigenaar dit weigert, zal de aanbestedende dienst moeten onteigenen. Maar, de onteigeningsprocedure had niet hoeven worden ingezet als de aanbestedende dienst in het exploitatieplan had opgenomen dat conform aanbestedingsregels gerealiseerd moest worden. Immers, op het moment dat de particuliere grondeigenaar niet akkoord gaat met de aanbestedingsplicht uit het exploitatieplan kan niet met succes het zelfrealisatierecht worden ingeroepen. Vraag is dan ook of een beroep op onteigening in een dergelijk geval zal slagen. Het antwoord hierop is niet eenduidig te geven. Aan de ene kant lijkt het niet wenselijk dat een onteigeningsgrond die als het ware door nalaten van de aanbestedende dienst ontstaat wordt gehonoreerd. Aan de andere kant moet de aanbestedende dienst te allen tijde de aanbestedingsregelgeving naleven. Als aanbestedende diensten op safe willen spelen, is het hen aan te bevelen om in een exploitatieplan op te nemen dat met inachtneming van de aanbestedingsregels wordt gerealiseerd. Alsdan wordt voorkomen dat men in de hiervoor beschreven situatie verzeild raakt. 37

Concluderend kan, aan het einde van deze paragraaf, de aanbestedingsrechtelijke status van partijen die zich bezig houden met vastgoedontwikkeling als volgt worden weergegeven. HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post), Jur. 2007, p. I – 9777, r.o. 27 -34. Zie ook A. de Snoo, J.C. Ellerman, J.W.A. Meesters, Drieluik grondexploiatie; overeenkomsten, exploitatieplannen en aanbestedingsrecht, preadviezen commerciële rechtspraktijk, Zutphen: Paris 2011, p. 117 - 119. 37 Zie eveneens A. de Snoo, J.C. Ellerman, J.W.A. Meesters, Drieluik grondexploiatie; overeenkomsten, exploitatieplannen en aanbestedingsrecht, preadviezen commerciële rechtspraktijk, Zutphen: Paris 2011, p. 119, 120. 35

36

20

Entiteit

Aanbestedingsplichtig?

# Gemeente

Ja

# Ziekenhuis

Als er sprake is van een

publiekrechtelijke instelling # Projectontwikkelaar

Nee, tenzij moet worden doorgelegd

Figuur 2: Aanbestedingsrechtelijke status van partijen

3.3 Bezwarende titel

Bij de invoering van de Richtlijn werd de bezwarende titel omschreven als een op geld waardeerbare tegenprestatie die door een aanbestedende dienst wordt geleverd als gevolg van een prestatie die door haar wordt verkregen. Al snel bleek dat er onduidelijkheden waren over de wijze waarop aan het begrip invulling moest worden gegeven en over de vraag of de op geld waardeerbare tegenprestatie ook door anderen dan de aanbestedende dienst kan worden geleverd. In een viertal arresten is door het Hof van Justitie EU aan de definitie van de bezwarende titel uitleg gegeven. In het hiernavolgende zal de wijze waarop deze uitleg tot stand is gekomen worden uitgewerkt.

Uitleg van de arresten Scala en Auroux In het arrest Scala kwam onder andere de vraag aan de orde of de bouw van een nieuw theater aan particuliere marktpartijen had mogen worden opgedragen zonder aanbesteding. Daarbij moest worden beantwoord of er sprake was van een overeenkomst onder bezwarende titel omdat door de aanbestedende dienst af werd gezien van het innen van een wettelijke bijdrage in de grondexploitatie. Het Hof merkt op dat met een overeenkomst onder bezwarende titel wordt bedoeld dat de betrokken aanbestedende dienst een tegenprestatie levert voor de uitvoering van de werken waarop de Richtlijn betrekking heeft en waarover de aanbestedende dienst zal kunnen beschikken. Vastgesteld wordt dat in onderhavig geval geen prestatie om niet wordt geleverd omdat de particuliere marktpartijen een financieel voordeel hebben verkregen doordat de aanbestedende dienst afzag van het innen van de wettelijke bijdrage in grondexploitatie. Verder zal de aanbestedende dienst, teneinde alle plaatselijke gebruikers de toegang tot het theater te verzekeren, krachtens rechtstitel komen te beschikken over het theater. Aangenomen wordt dan dat het element overeenkomst onder bezwarende titel aanwezig is. 38

38

HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), Jur. 2001, p. I – 5409, r.o. 76 – 86. 21

In het arrest Auroux rekt het Hof de reikwijdte van de bezwarende titel op. In dit arrest had de Franse gemeente Roanne de opdracht voor de realisatie van een recreatiepark gegeven aan een andere aanbestedende dienst, SEDL. Jean Auroux achtte het vergeven van deze opdracht in strijd met de aanbestedingsregelgeving en wendde zich tot de rechter. Vraag die de Franse rechter vervolgens aan het Hof stelde was of de opdracht die aan SEDL is vergeven moet worden gekwalificeerd als overheidsopdracht. Een subvraag die daarbij beantwoord moest worden was of de overeenkomst tussen Roanne en SEDL er een onder bezwarende titel is. Het Hof verwijst bij de beantwoording hiervan naar het arrest Scala en herhaalt dat een overeenkomst onder bezwarende titel met zich meebrengt dat de aannemer voor de uitvoering van de door de aanbestedende dienst bedoelde werken een tegenprestatie krijgt. De tegenprestatie die de gemeente Roanne betaalt aan SEDL bestaat uit drie gronden, te weten de betaling van een som geld voor de overdracht van het parkeerterrein, de betaling van een gedeelte van de te realiseren bouwwerken en de tegenprestatie die SEDL van derden mag verkrijgen voor de overdracht van de verwezenlijkte bouwwerken. 39 Met name de laatstgenoemde grond is van belang omdat het Hof in dit arrest bepaalt dat een betaling door derden, anderen dan de aanbestedende dienst zelf, kan worden aangemerkt als een tegenprestatie en daarmee als bezwarende titel.

Analyse naar aanleiding van het arrest Auroux Na de komst van de Auroux-uitspraak is vanuit verschillende hoeken reactie gekomen op de door het Hof geformuleerde rechtsregel. De Europese Commissie greep de rechtsregel van het Hof aan om zich gesteund te zien in haar opvatting dat enkel een prestatie die een opdrachtnemer geheel om niet aan de aanbestedende dienst levert geen bezwarende titel oplevert. 40 Essers en Bregman waren van mening dat inkomsten van derden enkel kunnen leiden tot een bezwarende titel op het moment dat de aanbestedende dienst door middel van eigendom of krachtens een rechtstitel de beschikking heeft over de te realiseren werken. 41 In de Nederlandse rechtspraak werd de Auroux-regel overgenomen. 42 Zelf lees ik de door het Hof geformuleerde rechtsregel anders. Het Hof wijst er expliciet op dat SEDL van de gemeente Roanne een tegenprestatie van derden mag verkrijgen voor de verwezenlijkte bouwwerken. Hieruit volgt dat de gemeente Roanne wel de mogelijkheid zal moeten hebben om deze 39

HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385, r.o. 45.

40

Zie hierover het standpunt dat de Europese Commissie innam bij de ingebrekestelling tegen Amersfoort

41

A.G. Bregman, ‘Scala, Vathorst, Roanne en Commissie/Frankrijk – Waakzaamheid, maar vooral geen paniek’, TBR

(Vathorst).

2008/02, nr. 27, p. 135, M.J.J.M. Essers, ‘Projectontwikkeling en de openbare aanbestedingsplicht in Nederland

na het Auroux-arrest’, BR 2007/05, nr. 84, p. 392, 393.

42

Rechtbank Den Haag 24 september 2008, LJN BF4232 (Gemeente Noordwijk), r.o. 3.7.  22

prestatie aan SEDL toe te kennen. In onderhavig geval had de gemeente Roanne die mogelijkheid doordat zij heeft bijgedragen in de kosten van de aan de derden te verkopen bouwwerken. Het gedeelte van de bouwkosten heeft Roanne niet verrekend met de verkoop van de werken, maar toegekend aan SEDL. Hiermee kiest de gemeente Roanne er bewust voor om geen opbrengsten te verkrijgen en is er dus sprake van een bezwarende titel. Als de gemeente Roanne niet had bijgedragen aan de te realiseren werken voor derden had zij niet kunnen delen in de opbrengst van de verkoop van de werken en daarmee ook niet de mogelijkheid gehad deze opbrengsten toe te kennen aan SEDL. In dat geval kunnen de opbrengsten die SEDL van derden verkrijgt dan ook niet worden aangemerkt als bezwarende titel.

Ter verduidelijking van mijn opvatting zal ik deze bespreken aan de hand van een voorbeeld. Stel, er wordt een winkelcentrum (als zijnde geen overheidsopdracht, bouwkosten 8 miljoen excl. BTW) met daaronder een parkeergarage (een overheidsopdracht, waarde is 3,1 miljoen excl. BTW) gerealiseerd. De gemeente betaalt voor 1 miljoen (excl. BTW) mee in de bouwkosten voor het winkelcentrum. Hierdoor krijgt de gemeente de mogelijkheid mee te delen in de opbrengsten van de verkoop van de winkelruimten aan derden. Als zij deze opbrengsten (van derden) toekent aan de ontwikkelende partij krijgt de ontwikkelende partij een (oneigenlijk) voordeel en is sprake van een bezwarende titel. Op het moment dat de gemeente niets bijdraagt in de bouwkosten van het winkelcentrum kunnen opbrengsten die de ontwikkelende partij van derden heeft gekregen nimmer leiden tot een bezwarende titel. Immers, de gemeente heeft in dat geval niet de mogelijkheid om deze opbrengsten aan de ontwikkelende partij toe te kennen. Kortom, een bezwarende titel kan door betaling van derden enkel worden verkregen als de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft deze toe te kennen aan een andere partij.

Uitleg van het arrest Helmut Müller Het Hof heeft de definitie van de bezwarende titel vervolgens verder uitgewerkt in het arrest Helmut

Müller. Duidelijk wordt dat de definitie van de bezwarende titel een wederkerig karakter heeft: van een bezwarende titel is sprake als een aanbestedende dienst (al dan niet door derden) een prestatie levert en daarvoor een tegenprestatie krijgt. In Müller ligt de nadruk op de door de aanbestedende dienst te krijgen tegenprestatie. Deze moet volgens het Hof een rechtstreeks economisch belang inhouden. Dit rechtstreeks economisch belang staat vast als aan één van de hierna genoemde voorwaarden is voldaan. 1) de aanbestedende dienst wordt eigenaar van de werken of het werk waarop de opdracht betrekking heeft; 23

2) de aanbestedende dienst zal krachtens een rechtstitel over de in het kader van de opdracht uit te voeren werken kunnen beschikken; 3) de aanbestedende dienst kan een economisch voordeel halen uit het toekomstige gebruik of de toekomstige overdracht van de werken; 4) de aanbestedende dienst is drager van financiële risico’s bij de ontwikkeling van het werk of de werken. 43 Verder geeft het Hof uitdrukkelijk aan dat niet is vereist dat de voor de aanbestedende dienst te verrichten prestatie bestaat in de verkrijging van een materieel of fysiek voorwerp. Oftewel, een aanbestedende dienst hoeft niet fysiek te beschikken over de werken om toch een rechtstreeks economisch belang te verkrijgen waardoor aan de voorwaarde betreffende de bezwarende titel is voldaan. 44

Analyse naar aanleiding van het arrest Helmut Müller De vraag die moet worden gesteld is of de definitie van het rechtstreeks economisch belang voldoende duidelijkheid heeft gegeven. Van de derde en vierde hierboven gegeven voorwaarden is niet direct na eerste lezing de reikwijdte te bepalen. Uit de literatuur valt op te maken dat in ieder geval sprake is van een economisch voordeel als aanbestedende diensten winst weten te halen uit het toekomstig gebruik of de toekomstige overdracht van een werk, bijvoorbeeld door de opname van een afroomregeling. 45 Met een afroomregeling wordt bedoeld dat de aanbestedende dienst meedeelt in een gedeelte van de winst op het moment dat deze hoger blijkt uit te vallen. Indirecte economische voordelen, zoals een stijging van inkomsten naar aanleiding van de Onroerendzaakbelasting (OZB) of de stijging van de bedrijvigheid in een gebied, lijken buiten het bereik van het rechtstreeks economisch belang te vallen. 46 Een aanbestedende dienst is drager van financiële risico’s als een deel van de kosten van een werk voor rekening worden genomen als het niet verkocht wordt of als bepaalde garanties en vrijwaringen worden verstrekt. 47

Verder zijn er, ondanks de handvatten die het Hof middels de definitie van het rechtstreeks economisch belang heeft geboden, situaties te bedenken waarbij twijfel bestaat in hoeverre een aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang verkrijgt. Gewezen kan bijvoorbeeld worden

43

HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 50 – 52.

44

Idem, r.o. 54.

45

A.G. Bregman, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en

overheden, p. 74. P.H.L.M Kuypers en F.H. Simon, ‘Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: Het Hof ploegt het veld maar zaait ook twijfel’, BR 2010/07, nr. 104, p. 576. 46

47

M. Fokkema, ‘De gevolgen van het Müller-arrest op het reisadvies uit de Reiswijzer 2009’, BR 2010/07, nr. 105.  24

op de meerwaardeclausule. De meerwaardeclausule is een clausule die aanbestedende diensten bij een gronduitgifte opnemen om mee te delen in de winst als de waarde van de grond stijgt als gevolg van de realisatie van een ontwikkeling. Enerzijds zou de meerwaardeclausule kunnen kwalificeren als economisch voordeel, omdat de grondwaarde stijgt als gevolg van de ontwikkeling die op de grond gerealiseerd is. Anderzijds is de clausule primair opgenomen met als doel dat wordt meegedeeld in de opbrengsten op het moment dat de grond (en dus niet de ontwikkeling) meer waard wordt. Voor het antwoord op deze onzekerheid kunnen aanknopingspunten worden gevonden bij de conclusie van A-G Mengozzi bij het arrest Müller. Mengozzi stelt dat sprake is van een rechtstreeks verband 48 op het moment dat 1) het initiatief voor de ontwikkeling aan de zijde van de aanbestedende dienst ligt en 2) de activiteit buiten het kader van de normale bevoegdheden op het gebied van stedenbouw liggen. 49 Hoewel een ontwikkeling veelal tot stand komt in dialoog tussen partijen en de eerste voorwaarde die Mengozzi noemt dus niet altijd bruikbaar zal zijn 50 , is deze voorwaarde wel van belang bij de vraag of de meerwaardeclausule een rechtstreeks economisch belang oplevert. Immers, als een aanbestedende dienst (mede-)initiatief neemt bij een ontwikkeling heeft zij daarmee ook directe invloed op een grondwaardestijging. Daarmee zal eerder een rechtstreeks economisch belang worden verkregen.

Een andere onzekerheid die het Hof in Müller heeft gegeven is dat slechts impliciet kenbaar wordt gemaakt wanneer geen sprake is van een rechtstreeks economisch belang. Het Hof stelt dat tot de gewone uitoefening van de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw met het oog op het algemeen belang niet het ontvangen van een contractuele prestatie of het voldoen van een rechtstreeks economisch belang behoort. 51 Omdat de regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw per lidstaat zullen verschillen, bedreigt dit standpunt de autonome invulling van het Europees recht die nodig is in het kader van de interne markt en het vrije verkeer. 52 Bij de uitleg van het begrip regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw kan mogelijk aansluiting worden gezocht bij de hierna te bespreken voorwaarde over de eisen die een aanbestedende dienst bij een ontwikkeling kan stellen. In het arrest Müller is door het Hof opgemerkt dat een aanbestedende dienst (privaatrechtelijke) eisen stelt wanneer maatregelen worden genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende

48

Mengozzi heeft de voorkeur om het begrip bezwarende titel vorm te geven met het begrip rechtstreeks verband

49

Conclusie AG Mengozzi bij HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 52 – 62.

in plaats van rechtstreeks economisch belang.

50

Zie hierover ook Kuypers en Simon in P.H.L.M. Kuypers en F.H. Simon, ‘Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: de

51

HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 58.

bel luidt voor de volgende ronde’, BR 2010/03, nr. 31.

52

P.H.L.M Kuypers en F.H. Simon, ‘Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: Het Hof ploegt het veld maar zaait ook twijfel’, BR 2010/07, nr. 104, p. 576. 

25

invloed op het ontwerp ervan kan uitoefenen. 53 In aansluiting daarop kan mogelijk worden gezegd dat geen rechtstreeks economisch belang wordt verkregen indien een aanbestedende dienst bij een ontwikkeling geen maatregelen neemt om de kenmerken van de werken te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefent. Echter, met deze stellingname heeft de voorwaarde van het rechtstreeks economisch belang weinig toegevoegde waarde omdat in dat geval eveneens niet zal worden voldaan aan de hierna te bespreken voorwaarde. Omdat aan alle voorwaarden moet zijn voldaan alvorens sprake is van een overheidsopdracht, zal de opdracht dan dus sowieso niet kwalificeren als een overheidsopdracht voor werken.

Uitleg van het arrest Commissie t. Spanje Onlangs is er door het Hof uitspraak gedaan in het arrest Commissie/Spanje. Onder andere moest worden onderzocht of er sprake is van een rechtstreeks economisch belang als een projectontwikkelaar voor eigen rekening en risico een ontwikkeling met onder andere openbare werken realiseert en de kosten van deze ontwikkeling verhaalt op particuliere grondeigenaren. A-G Jääskinen merkt hierover op dat voor de aanwezigheid van een bezwarende titel, anders dan de Commissie stelt, niet volstaat dat een aanbestedende dienst zonder meer bevoegd is om van een derde te eisen dat voor de werken wordt betaald. Vereist is dat de aanbestedende dienst in het kader van een ontwikkeling economische nadelen draagt, ofwel positief in de vorm van een betalingsverplichting jegens de ondernemer, ofwel negatief als een verlies van inkomsten of op een andere wijze verschuldigde middelen. Omdat de projectontwikkelaar in casu enkel opbrengsten van de particuliere grondeigenaren verkrijgt, geeft de aanbestedende dienst geen overheidsgelden uit en bestaat bijgevolg geen gevaar dat de mededinging wordt vervalst in de zin van Richtlijn. Aldus concludeert de A-G dat er geen bezwarende titel aanwezig is. 54 Jammer is dat het Hof zich niet uitdrukkelijk uitlaat over de zienswijze van de A-G. Wel bevestigt het Hof dat de verkrijging om niet van openbare werken geen overheidsopdracht voor werken in de zin van de Richtlijn is. 55

Analyse naar aanleiding van het arrest Commissie t. Spanje De door de A-G voorgestane visie omtrent de bezwarende titel sluit aan bij de door mij gegeven interpretatie van de rechtsregel uit het arrest Auroux (zie hierover analyse Auroux, pagina 19). De aanbestedende dienst kan als een rechtstreeks economisch belang wordt verkregen enkel een tegenprestatie door derden laten verrichten als zij daartoe de mogelijkheid heeft. Deze mogelijkheid moet blijken uit de economische nadelen die de aanbestedende dienst in het kader van de 53 54 55

HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 67. Conclusie AG Jääskinen bij HvJ EU 26 mei 2011, zaak C-206/08 (Commissie/Spanje), Jur. 2011, r.o. 85 - 91. HvJ EU 26 mei 2011, zaak C-306/08 (Commissie/Spanje), Jur. 2011, r.o. 96. 26

ontwikkeling draagt. Ofwel, door de aanbestedende dienst moeten in het kader van de ontwikkeling gelden worden uitgegeven. De conclusie die uit het arrest kan worden getrokken is dat geen sprake is van een overeenkomst onder bezwarende titel als een openbaar werk voor rekening en risico van een derde partij wordt aangelegd en de kosten vervolgens worden doorberekend aan derden (particuliere huiseigenaars). Alsdan geeft de aanbestedende dienst immers geen gelden uit. De openbare werken kunnen vervolgens om niet worden overgedragen aan de aanbestedende dienst.

Afsluitend kan de door het Hof gevormde definitie van de bezwarende titel als volgt worden weergegeven. Voorwaarden: 1. Rechtstreeks economisch belang a.d.

2. Tegenprestatie

# Eigendom

# Door aanbestedende dienst

# Beschikken

# Door derde, mits a.d. economisch

bijdraagt # Economisch voordeel # Drager financieel risico

Figuur 3: Overeenkomst onder bezwarende titel

3.4 Eisen

De volgende voorwaarde die uit artikel 1 sub h van het Bao en de rechtspraak van het Hof van Justitie EU volgt is dat de overheidsopdracht voor werken moet voldoen aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen. De achterliggende gedachte van deze voorwaarde is dat de aanbestedingsregels enkel in acht moeten worden genomen als een aanbestedende dienst bij het vergeven van een opdracht als opdrachtgever optreedt.

Uitleg van de arresten Scala en Auroux In het Scala-arrest is aan onderhavige voorwaarde invulling gegeven door de constatering dat de overeenkomst tussen de aanbestedende dienst en exploitant een zogenaamd contractueel karakter had. Dit contractuele karakter bleek met name uit het feit dat in de overeenkomst was overeengekomen welke infrastructurele voorzieningen door de exploitant moesten worden aangelegd en welke voorwaarden daarvoor golden. Daarbij merkt het Hof op dat niet van belang is dat de

27

overeenkomst volgens de Italiaanse regelgeving onder het publiekrecht valt; in een publiekrechtelijke overeenkomst kunnen ook contractuele elementen worden opgenomen. 56 Een uitwerking van de voorwaarde vindt plaats in het arrest Auroux. De gemeente Roanne betoogt daar dat een gedeelte van de ontwikkeling niet wordt geacht aan de eisen van de gemeente te voldoen omdat het gedeelte voor derden is bestemd. Het Hof wijst deze zienswijze af en merkt op dat de aanleg van het recreatiepark moest worden geacht te voldoen aan de door de gemeente Roanne vastgestelde eisen. Benadrukt wordt vervolgens dat de overeenkomst betrekking heeft op de realisatie van een recreatiepark in al zijn onderdelen, de bouw van een multiplexbioscoop, ruimte voor het verlenen van met recreatie verband houdende diensten en een parkeerterrein tot eventueel een hotel. 57 Oftewel, doordat de gemeente gedetailleerd heeft bepaald wat er gerealiseerd moet worden is er sprake van een ontwikkeling die voldoet aan de eisen van de aanbestedende dienst. 58

Analyse naar aanleiding van het arrest Auroux Na het arrest Auroux is er door de Interdepartementale Commissie Europees Recht (ICER) in oktober 2008 een rapport verschenen waarin de gevolgen van Auroux voor de Nederlandse praktijk werden beschreven. In dit rapport wordt aangegeven dat geen sprake is van door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen als er eisen worden gesteld die voortvloeien uit de gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid van de gemeente. Vervolgens worden een aantal wetten aangehaald, waaronder de Wet ruimtelijke ordening, de Woningwet en de Wet milieubeheer, waaruit volgens de ICER enkel voorschriften voortvloeien die niet zijn gericht op een bepaald werk en dus ook niet als door een aanbestedende dienst vastgestelde eisen kunnen worden aangemerkt. 59 Zelf ben ik geen voorstander van het bestempelen van wetten die tot het publiekrechtelijk instrumentarium behoren. Ten eerste omdat al uit het arrest Scala is gebleken dat het bestempelen van een overeenkomst als publiekrechtelijk document tot vergissingen kan leiden. Ten tweede omdat uit de door de ICER aangehaalde wetten publiekrechtelijke documenten kunnen ontstaan die worden toegespitst op één ontwikkeling. Daarin kunnen wel degelijk eisen worden opgenomen die verder gaan dan het

56 57

HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), Jur. 2001, p. I – 5409, r.o. 71 - 73. HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385, r.o. 42.

58

Zie hierover ook de Conclusie van AG Kokott bij HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I

59

Interdepartementale Commissie Europees recht (ICER) Rapport Auroux – De gevolgen van het arrest Auroux voor

– 385.

de gebiedsontwikkeling in Nederland, oktober 2008, p. 12. 28

publiekrechtelijk kader. Het door de ICER gemaakte onderscheid geeft dan ook een schijnzekerheid. 60 Beter is het om vast te houden aan de autonome uitleg van het Hof.

Uitleg van het arrest Helmut Müller Door het Hof is vervolgens in het arrest Müller een autonome uitleg gegeven aan de vraag wanneer een werk aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. Het Hof geeft aan dat een werk aan de eisen van de aanbestedende dienst voldoet, wanneer er maatregelen worden genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan wordt uitgeoefend. Verder geeft het Hof aan dat het enkele feit dat een overheidsdienst in de uitoefening van zijn regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw een aantal voorgelegde bouwplannen onderzoekt of op basis van bevoegdheden ter zake een besluit neemt niet aan de vooraarde betreffende de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet. 61

Analyse naar aanleiding van het arrest Helmut Müller Aan de door het Hof geformuleerde rechtsregel moet als volgt toepassing worden gegeven. Bezien moet worden in hoeverre 1) door de aanbestedende dienst maatregelen zijn genomen om de kenmerken van het werk te definiëren of 2) er door de aanbestedende dienst een beslissende invloed op het ontwerp van de te realiseren werken is uitgeoefend. Zoals hierboven al betoogd kunnen de maatregelen die de aanbestedende dienst neemt zowel uit publiekrechtelijke als privaatrechtelijke documenten volgen aangezien ook in publiekrechtelijke documenten aspecten van contractuele aard kunnen worden overeengekomen. Voorbeelden van kenmerken die een werk definiëren zijn het stellen van duurzaamheideisen of de verplichting dat een werk met een bepaald materiaal en in een bepaalde kleur moet worden gerealiseerd. De kenmerken die worden gedefinieerd moeten wel expliciet betrekking hebben op de te realiseren werken. De stelling dat met het opnemen van de (in de volgende paragraaf te bespreken) bouwplicht de kenmerken van een werk worden gedefinieerd is dan ook niet houdbaar. 62

Uit bovenstaande kan worden opgemaakt dat de door het Hof geformuleerde rechtsregel per geval beoordeeld moet worden. Een eenduidige invulling van de vraag wanneer een ontwikkeling aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet kan dan ook niet worden gegeven. Een indicator 60

Zie ook J.F. van Nouhuys en T. Straatman, ‘Nieuwe bezienswaardigheden en vooruitzichten op de “Aurou(x)te”, TA 2008/6, p. 524, 525 en J.M. Hoek MRE, ‘Gebiedsontwikkeling: Europese Commissie nog steeds op het

vinkentouw’, VGR 2009-4, p. 98.  61 HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 67, 68. 62 M.J.J.M. Essers, ‘Het ICER Rapport Auroux – Een vertaling van het EG-recht naar de Nederlandse praktijk’, BR p. 839.

2008/12, nr. 178,

29

die kan helpen bij de vaststelling of aan onderhavige voorwaarde is voldaan is de financiële participatie van de aanbestedende dienst bij de ontwikkeling. Op het moment dat een aanbestedende dienst in het kader van een ontwikkeling grond verkoopt conform een onafhankelijke taxatie is dit een indicatie dat de aanbestedende dienst er geen belang bij heeft eisen vast te stellen waar de ontwikkeling aan moet voldoen. 63 Als tweede indicator kan het algemeen belang worden genoemd. Op het moment dat er twijfel is of een genomen maatregel als definiërend kenmerk moet worden gekwalificeerd kan het bruikbaar zijn om de maatregel te toetsen aan de achterliggende doelstellingen van de aan de aanbestedende dienst gegeven publiekrechtelijke instrumenten. Als de genomen maatregel verder gaat dan deze doelstellingen en zich specifiek toespitst op de kenmerken van de ontwikkeling zelf, is dit een signaal dat de aanbestedende dienst in het kader van een ontwikkeling de kenmerken van het werk heeft gedefinieerd. 64

3.5 De bouwplicht

De laatste voorwaarde waaraan moet worden voldaan zodat sprake is van een overheidsopdracht voor werken is die van de afdwingbare bouwplicht. Hiermee wordt bedoeld dat de opdrachtnemer van de overheidsopdracht voor werken direct of indirect door de aanbestedende dienst moet worden verplicht om het werk uit te voeren. In het hiernavolgende zal de uitleg van deze voorwaarde worden besproken.

Uitleg van het arrest Helmut Müller De voorwaarde betreffende de afdwingbaarheid van de overeenkomst komt voor het eerst in het arrest Helmut Müller aan de orde. In Müller was het door partijen onbetwist dat de partij die grond kocht van de aanbestedende dienst geen plicht om een ontwikkeling te realiseren opgelegd had gekregen. Vraag die de Duitse rechter vervolgens aan het Hof stelde was of het opleggen van een directe of indirecte verplichting om een ontwikkeling te realiseren een voorwaarde is die onderdeel uitmaakt van de overheidsopdracht voor werken. 65 A-G Mengozzi merkt hierover op dat duidelijk is dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Hij wijst er op dat al uit de voorwaarde betreffende de bezwarende titel volgt dat de overheidsopdracht een wederzijds bindend karakter heeft. Mengozzi meent dat het duidelijk met dat karakter in tegenspraak zou zijn wanneer wordt toegestaan dat een opdrachtnemer na toewijzing van een opdracht simpelweg eenzijdig en zonder enig gevolg kan beslissen de voorziene opdracht niet uit te voeren. Anders zou een opdrachtnemer uiteindelijk

63

en 64 65

A.G. Bregman, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen overheden, p. 78. Zie ook M. Fokkema, ‘De gevolgen van het Müller-arrest op het reisadvies uit de Reiswijzer 2009’, BR 2010/07, nr. 105, p. 587. HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 33 sub 3. 30

beoordelingsvrijheid met betrekking tot de eisen en de behoeften van de aanbestedende dienst worden verleend. Geconcludeerd moet dan ook worden dat er van een openbare opdracht voor werken slechts sprake kan zijn wanneer de opdrachtnemer contractueel verplicht is de voorziene prestatie te leveren. Deze zienswijze wordt door het Hof bevestigd. Een andere vraag die in het kader van de bouwplicht wordt beantwoord is welke consequenties er aan het niet-nakomen van de bouwplicht moeten worden verbonden. Volgens zowel Mengozzi als het Hof is dit een zaak van nationaal recht. 66

Analyse naar aanleiding van het arrest Helmut Müller Aan de hand van de door het Hof geformuleerde rechtsregel moeten een en ander verduidelijkt worden. Ten eerste het door de Duitse rechter gemaakte onderscheid tussen een directe en indirecte bouwplicht. Van een directe bouwplicht is sprake als contractueel (eventueel met boetebeding) de verplichting wordt vastgelegd om een werk te realiseren. Van een indirecte bouwplicht is sprake als de bouwplicht onder opschortende voorwaarde wordt opgenomen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de situatie waarbij de bouwplicht pas ingaat nadat een bepaald voorverkooppercentage is gerealiseerd. 67

Het Hof geeft niet aan wanneer geen sprake is van een bouwplicht. Uit de literatuur en de Nederlandse jurisprudentie valt op te maken dat er geen bouwplicht is als er in een overeenkomst een zogenaamde terugleverplicht wordt opgenomen. In dat geval komen opdrachtnemer en aanbestedende dienst overeen dat de grond zal worden teruggeleverd op het moment dat de voorgestane ontwikkeling niet binnen een x-aantal jaar gerealiseerd zal worden. Bij de opname van een terugleverplicht moet worden gewaakt dat aan de opdrachtnemer een boete wordt opgelegd. Anders zou toch sprake kunnen zijn van een bouwplicht. 68 Niets wordt gezegd over wat te doen met een eventuele grondwaardedaling op het moment dat de grond aan de aanbestedende dienst wordt teruggeleverd. Het antwoord op deze vraag is naar mijn idee afhankelijk van de reden waarom is besloten de bouwplicht niet op te nemen. Als de bouwplicht niet is opgenomen om te ontkomen aan de aanbestedingsplicht, moet de grondwaardedaling worden toegerekend aan de aanbestedende dienst. Dit standpunt heeft echter geen rechtsbasis. Verder kan worden gewezen op artikel 6:278 van het Burgerlijk Wetboek (BW), een artikel betreffende de wijziging in waardeverhouding bij de ontbinding van overeenkomsten. Het artikel stelt dat de partij die ontbinding heeft gekozen gehouden is de waardedaling te vergoeden, indien

66

Conclusie AG Mengozzi bij HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 74 – 81, HvJ EU maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010, r.o. 60. 67 Zie anders: Zie ook M. Fokkema, ‘De gevolgen van het Müller-arrest op het reisadvies uit de Reiswijzer 2009’, BR 2010/07, nr. 105, p. 585. 68 A.G. Bregman, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en overheden, p. 74. 25

31

aannemelijk is dat zonder de waardedaling niet ontbonden zou worden. Ofwel, enkel als de opdrachtnemer de werken niet wil realiseren ten gevolge van de waardedaling van de grond is zij gehouden deze waardedaling aan de aanbestedende dienst te vergoeden. Als de aanbestedende dienst anders wil overeenkomen, is het aan haar om contractueel overeen te komen dat de waardedaling aan opdrachtnemer zal worden toegerekend. Echter, in dat geval meen ik dat er sprake is van een opgelegde bouwplicht. Het vergoeden van de grondwaardedaling staat de facto gelijk aan het opleggen van een boete als niet gerealiseerd wordt.

In de literatuur wordt het niet opnemen van een bouwplicht als mogelijkheid gezien om te ontsnappen aan de verplichting om een opdracht voor werken aan te besteden. 69 Echter, er moet op worden gewezen dat het niet opnemen van een bouwplicht zeer risicovol kan zijn aangezien de aanbestedende dienst de realisatie van de ontwikkeling niet langer kan afdwingen. Het is allerminst zeker of de aanbestedende dienst, indien overeengekomen, een rechtstreeks economisch belang verkrijgt en of het werk conform de vastgestelde eisen zal worden uitgevoerd. Overigens leidt de opname van een terugleverplicht enkel om een aanbestedingsplicht te ontlopen tot ontduiking van de aanbestedingsregels. Met het ontduiken van de aanbestedingsregels wordt gehandeld in strijd met de fundamentele beginselen van het Europees recht, namelijk het waarborgen van eerlijke concurrentie en gelijke kansen op de interne markt. Een dergelijke handelwijze moet gesanctioneerd worden.

69

Zie bijv. M. van der Velden, ‘EU-Hof laat kans liggen om aanbestedingsrecht uit te leggen’, nieuwsbrief Real Estate, 2011, nr. 2. 32

3.6 Tussenconclusie

Van een overheidsopdracht voor werken is sprake als een aanbestedende dienst met betrekking tot de ontwikkeling van vastgoed een overeenkomst onder bezwarende titel sluit, privaatrechtelijke eisen stelt en een bouwplicht oplegt. Als aanbestedende dienst worden de staat (ministeries, de Staten-Generaal), provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen aangemerkt. Een particuliere partij kan aanbestedingsverplichtingen doorgelegd krijgen indien deze eigenaar is van de grond waarop een werk gerealiseerd gaat worden dat voldoet aan de voorwaarden van een overheidsopdracht voor werken.

Van een overeenkomst onder bezwarende titel is sprake als een aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang verkrijgt en vervolgens een tegenprestatie levert. Een rechtstreeks economisch belang wordt verkregen als de aanbestedende dienst het eigendom over (een gedeelte van) de ontwikkeling verkrijgt, de beschikking over (een gedeelte van) de ontwikkeling verkrijgt, de ontwikkeling economische voordelen gaat opleveren of als er door de aanbestedende dienst financiële risico’s worden gedragen. Een tegenprestatie kan zowel door de aanbestedende dienst als derden worden geleverd. Als derden de tegenprestatie leveren is wel vereist dat de aanbestedende dienst economisch bijdraagt.

Een werk voldoet aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen als een aanbestedende dienst privaatrechtelijke of publiekrechtelijke maatregelen neemt om de kenmerken van een ontwikkeling te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefent. Deze voorwaarde moet per geval worden beoordeeld. Factoren die kunnen helpen bij deze beoordeling zijn de financiële participatie van de aanbestedende dienst en het belang dat door de aanbestedende dienst wordt gediend bij het definiëren van een werk.

Als laatste voorwaarde moet er sprake zijn van een bouwplicht. Dit betekent dat de realisatie van de ontwikkeling moet kunnen worden afgedwongen. Als aan de hierboven genoemde voorwaarden is voldaan is sprake van een overheidsopdracht voor werken. Een overheidsopdracht voor werken moet Europees worden aanbesteed op het moment dat de waarde van de opdracht de Europese drempelwaarde van €4.845.000 excl. BTW overstijgt. Het volgende hoofdstuk zal op deze voorwaarde zijn gericht.

33

Hoofdstuk 4 De overheidsopdracht voor werken en de Europese drempelwaarden

4.1 Inleiding

Nadat een tot een ontwikkeling behorend werk kan worden aangemerkt als overheidsopdracht moet worden bezien of het werk moet worden aanbesteed. Een aanbestedende dienst is verplicht met betrekking tot de realisatie van een overheidsopdracht voor werken een aanbestedingsprocedure te doorlopen als de waarde van de overheidsopdracht voor werken groter is dan € 4.845.000 excl. BTW. In dit hoofdstuk staat het ramen van de waarde van een werk centraal. Om de waarde van een werk te kunnen ramen moet als eerste aan de hand van de uit het Bao volgende definitie van een werk worden bepaald welke tot een ontwikkeling behorende werken als één werk kunnen worden aangemerkt. Op basis van artikel 1 sub g Bao is een werk het product van een geheel van civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Meerdere werken (de realisatie van een parkeergarage én de realisatie van een winkelcentrum) kunnen dus als één werk worden aangemerkt op het moment dat zij eenzelfde economische of technische functie vervullen. In paragraaf 4.2 zal uitleg worden gegeven aan de definitie van een werk. In paragraaf 4.3 komt vervolgens de waardebepaling van het werk aan de orde.

4.2 De definitie van een werk

In artikel 1 sub g van het Bao wordt een werk omschreven als het product van een geheel van bouwkundige of civieltechnische werken dat ertoe bestemd is als zodanig een economische of technische functie te vervullen. Met deze definitie wordt verzekerd dat werken die vanwege hun technische of economische functie als één geheel moeten worden beschouwd niet gesplitst kunnen worden teneinde aan de toepassing van de aanbestedingswetgeving te ontsnappen. Het functionele geheel van de werken is doorslaggevend. 70 Door het Hof van Justitie EU is invulling gegeven aan de wijze waarop kan worden bepaald of werken eenzelfde economische of technische functie vervullen. In het hiernavolgende zal aan de gegeven rechtsregels van het Hof uitleg worden gegeven.

70 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – Handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, vierde druk, p. 85.

34

De technische functie van een werk: de Vendée-lijn Door het Hof van Justitie EU is invulling gegeven aan de vraag hoe bepaald dient te worden of bepaalde werken een technische functie vervullen en dus als één werk moeten worden aangemerkt. In het arrest

Vendée betrof het de vraag of het vergeven van elektriciteit- en straatverlichtingwerkzaamheden door in een samenwerkingsverband opererende aanbestedende diensten als één werk moest worden gekwalificeerd. Als eerste bepaalt het Hof dat elektriciteit- en straatverlichtingwerkzaamheden ieder een eigen technische functie hebben. Het enkele feit dat de straatverlichting moet worden aangesloten op een elektriciteitsnetwerk maakt niet dat de werken vanuit technisch opzicht als één werk kunnen worden aangemerkt. Vervolgens bepaalt Het Hof dat alle gevraagde elektriciteitwerkzaamheden wel als één werk moeten worden aangemerkt omdat de werkzaamheden een technische samenhang hebben vanwege de aansluiting van elektriciteitsnetten op elkaar. De gevraagde straatverlichtingwerkzaamheden zijn daarentegen afzonderlijke werken te noemen. Vanuit technisch oogpunt zijn zij niet noodzakelijkerwijze van elkaar afhankelijk; zij zijn beperkt tot bebouwde zones in een bepaald gebied. 71

Uit de door het Hof gegeven invulling valt op te maken wanneer werken eenzelfde technische functie vervullen. Dit is het geval als zij vanwege hun technische samenhang onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Ofwel, het ene werk heeft het andere nodig om te kunnen 'functioneren'. In het geval van het in deze scriptie eerder aangehaalde voorbeeld: als boven een parkeergarage een winkelcentrum wordt gebouwd hebben de werken eenzelfde technische functie. Als de parkeergarage niet onder het winkelcentrum ligt zou het winkelcentrum bij wijze van spreken boven de grond zweven. Een parkeergarage en een daarboven te realiseren winkelcentrum zijn dus gezamenlijk als één werk aan te merken.

De economische functie van een werk: de Auroux-lijn In het arrest Auroux betrof het de vraag of de realisatie van een recreatievoorziening met onder andere een bioscoop, parkeerterrein en recreatie verband houdende diensten als één opdracht voor werken viel aan te merken. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend en stelt dat de voorzieningen zijn aangelegd met als bedoeling om er commerciële en dienstverlenende activiteiten in onder te brengen, zodat de overeenkomst moet worden geacht een economische functie te vervullen. 72 In Auroux werd door de aanbestedende dienst met één partij een overeenkomst gesloten om alle tot de ontwikkeling behorende werken te realiseren. Hieruit kan worden opgemaakt dat de aanbestedende dienst voor 71 72

HvJ EG 5 oktober 2000, C-16/98 (Vendée), Jur. 2000, I – 8315, r.o. 38, 64, 65, 69, 70. HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385, r.o. 41. 35

ogen had dat de te realiseren voorzieningen eenzelfde economische functie vervulden. Teruggrijpend op ons voorbeeld: als één aannemer een parkeergarage met daarboven een winkelcentrum realiseert is het aannemelijk dat beide werken eenzelfde economische functie zullen vervullen (de parkeergarage is dienstverlenend ten opzichte van het te realiseren winkelcentrum). Deze aanname zal anders zijn als er op initiatief van een projectontwikkelaar een winkelcentrum wordt gerealiseerd en daarnaast op initiatief van de gemeente (die daarvoor een eigen aannemer selecteert) een openbare parkeergarage. In dat geval is het, naast dat er twee verschillende opdrachtgevers zijn, aannemelijk dat ook van de parkeergarage gebruikt zal worden gemaakt door andere bezoekers dan het winkelcentrum (denk bijvoorbeeld aan een naastgelegen verzorgingstehuis). De werken vervullen geen gezamenlijke economische functie.

4.3 Het ramen van de waarde van een overheidsopdracht voor werken

Zojuist is weergegeven wanneer meerdere tot een ontwikkeling behorende werken als één werk worden aangemerkt. Gebleken is dat de realisatie van een parkeergarage met daarboven een winkelcentrum als één werk moet worden aangemerkt. Om te bezien welke aanbestedingsrechtelijke verplichtingen er met betrekking tot de realisatie van het werk gelden moet de waarde van het werk worden geraamd. In deze paragraaf wordt besproken hoe de waarde van een werk moet worden geraamd. Als de waarde van het werk boven de € 4.845.000 (excl. BTW) wordt geraamd moet met betrekking tot het vergeven van de opdracht een Europese aanbestedingsprocedure worden doorlopen.

Uitleg van het arrest Auroux In de zaak Auroux laat het Hof van Justitie EU zich uit over de te ramen waarde van een werk. De werken die op basis van de overeenkomst gerealiseerd zouden worden waren een bioscoop, een parkeerterrein, ruimten voor het verlenen van met recreatie verband houdende diensten en eventueel een hotel. Vraag was welke bedragen bij het ramen van de waarde van het werk mochten worden meegenomen, nu er ook bedragen door derden werden betaald ter verkrijging van tot de overeenkomst behorende werken. Het Hof van Justitie stelt dat de richtlijn beoogt de beperkingen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van de overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen. Als gevolg hiervan is het noodzakelijk dat de aankondigingen van de desbetreffende opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt. In dit verband heeft de vastgestelde drempelwaarde het doel te verzekeren dat overheidsopdrachten waarvan de waarde hoog genoeg is om intracommunautaire deelname te rechtvaardigen, aan de potentiële inschrijvers worden meegedeeld. 36

Vervolgens stelt het Hof dat, aangezien de drempelwaarde beoogt te waarborgen dat werken aan potentiële inschrijvers bekend worden gemaakt, bij het ramen van de waarde van de opdracht van het standpunt van de potentiële inschrijver moet worden uitgegaan. Als gevolg hiervan moet, wanneer de waarde van een opdracht wordt gevormd door inkomsten die zowel van de aanbestedende dienst als van derden afkomstig zijn, het belang van een dergelijke opdracht voor een potentiële inschrijver verband houden met de totale waarde van de opdracht. 73

Passen we de rechtsregel van Auroux toe op het voorbeeld van de te realiseren parkeergarage (geraamde waarde excl. BTW is 3,1 miljoen) met daarboven een te realiseren winkelcentrum (geraamde waarde excl. BTW is 11 miljoen) dan moet uit de door het Hof geformuleerde regel worden begrepen dat de totale waarde van beide opdrachten op communautair niveau bekend moet worden gemaakt met als doel om aan iedere potentiële inschrijver de gelegenheid te bieden om mee te dingen naar de opdracht. De opdracht moet Europees worden aanbesteed omdat de totale waarde van de opdracht (14,1 miljoen) de Europese drempelwaarde overstijgt.

De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 In de Reiswijzer 2011, een document over gebiedsontwikkeling dat in opdracht van twee ministeries is opgesteld ten behoeve van overheden en marktpartijen, is een standpunt ingenomen dat haaks staat op de door het Hof gegeven rechtsregel in Auroux. Gewezen moet worden op de volgende passage.

Als van het bouwkundig geheel een openbaar werk onderdeel uitmaakt dat, wanneer het als solitair bouwwerk zou worden gerealiseerd met inachtneming van het bovenstaande niet hoeft te worden aanbesteed, kan de combinatie van dit openbare werk met woningbouw en commerciële voorzieningen er niet toe leiden dat het geheel wel aanbestedingsplichtig zou zijn. Met andere woorden: een overheidsopdracht voor werken (ver) onder de drempel wordt niet aanbestedingsplichtig als het wordt gecombineerd met werken waarvan de ontwikkeling überhaupt geen overheidsopdracht is. 74

De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling geeft met deze passage weer dat de realisatie van een parkeergarage, gecombineerd met de realisatie van een winkelcentrum, niet hoeft te worden aanbesteed. Voorwaarden zijn wel dat het winkelcentrum niet als overheidsopdracht voor werken kan worden aangemerkt en dat de waarde van de parkeergarage (ver) onder de drempelwaarde ligt. 73

HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385, r.o. 49, 50, 52, 53,54. A.G. Bregman, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en overheden, p. 79, 80. 74

37

Het is de vraag waar het standpunt van de Reiswijzer op gebaseerd is. Op de passage wordt geen verdere toelichting gegeven. Het standpunt lijkt gebaseerd te zijn op het argument dat de situatie zoals die speelde in Auroux niet rijmt met de wijze waarop vastgoed wordt ontwikkeld in Nederland. In Auroux was de invloed van de gemeente op de te realiseren werken groot. Zo zou de gemeente Roanne schulden over nemen van de ontwikkelende partij, de tot de ontwikkeling behorende onverkochte werken overnemen en zowel direct als indirect alle risico’s van het project dragen. In Nederland wordt bij de ontwikkeling van werken die niet als overheidsopdracht zijn aan te merken een gemeentelijke gronduitgifte (veelal alleen met een opgenomen bouwplicht) gedaan. Het risico voor de ontwikkeling ligt geheel bij de ontwikkelende partij. Doordat de gemeente, in tegenstelling tot bij Auroux, slechts een geringe invloed uitoefent op de gehele ontwikkeling mag het niet zo zijn dat een gehele ontwikkeling Europees moet worden aanbesteed. 75 Teruggrijpend op ons voorbeeld: de realisatie van het winkelcentrum zal voor rekening en risico van de projectontwikkelaar plaatsvinden. Dat de gemeente vervolgens eist dat de aannemer van de ontwikkelaar onder het complex een parkeergarage realiseert mag er niet toe leiden dat de gehele ontwikkeling aanbesteed moet worden.

Analyse van de Reiswijzer 2011 en de rechtsregel uit Auroux De rechtsregel van het Hof van Justitie EU uit Auroux en het standpunt uit de Reiswijzer 2011 staan haaks op elkaar. In Auroux wordt gesteld dat de waarde van een werk moet worden geraamd vanuit het oogpunt van de potentiële inschrijver, hetgeen betekent dat de totale waarde van een werk openbaar moet worden gemaakt zodat een potentiële inschrijver kan bepalen of deze mee wil dingen naar de opdracht. Op grond van de Reiswijzer wordt een werk boven de drempelwaarde niet aanbestedingsplichtig op het moment dat de waarde van de tot het werk behorende overheidsopdrachten onder de drempelwaarde ligt. Voor beide valt wat te zeggen.

De rechtsregel zoals die door het Hof in Auroux is geformuleerd sluit aan op de functionele uitleg en de doelstellingen van het aanbestedingsrecht. Immers, bij het openbaar maken van de totale waarde van een werk wordt iedere potentiële inschrijver een gelijke kans om een uitgave die een aanbestedende dienst doet te verkrijgen. De vraag moet worden gesteld of deze gedachte heeft te gelden bij élke uitgave die een aanbestedende dienst in het kader van de realisatie van een werk doet. Met andere woorden: moet de door het Hof geformuleerde rechtsregel ook worden toegepast op het moment dat in de kelder van een groot bedrijfspand (geen overheidsopdracht, geraamde waarde excl. 75

Zie hierover bijvoorbeeld R.D. Luteijn in zijn voordracht tijdens de jaarvergadering van de Nederlandse Vereniging van Aanbestedingsrecht, d.d. 22 mei 2007, te vinden via www.lexecon.nl.

38

BTW is 50 miljoen euro) een openbare fietsenstalling (overheidsopdracht, geraamde waarde excl. BTW is 1 miljoen euro) wordt gerealiseerd? Dat kan niet de doelstelling zijn achter de functionele uitleg van het aanbestedingsrecht. In dat geval verziekt het aanbestedingsrecht als het ware de mededinging op basis waarvan een marktpartij een andere marktpartij bereid heeft gevonden om het hem voor ogen staande werk te realiseren. Werken die geheel voor rekening en risico van een marktpartij worden gerealiseerd kunnen niet aanbestedingsplichtig worden vanwege de 2 % van de opdracht die met overheidsgelden gefinancierd wordt.

Anderzijds doorkruist de opvatting uit de Reiswijzer de rechtsregel uit Auroux doordat de realisatie van een parkeergarage (overheidsopdracht onder de drempelwaarde, initiatiefnemer is gemeente) onderhands aan de aannemer die daarboven het winkelcentrum realiseert (geen overheidsopdracht, initiatiefnemer is ontwikkelaar) kan worden gegund. Gevolg: geen openbare bekendmaking van de totale waarde van het werk en slechts één partij die aanspraak maakt op het verkrijgen van de opdracht. Daarnaast moet worden opgemerkt dat de gemeente met de eis om een parkeergarage onder het winkelcentrum te laten realiseren eigenlijk naast de projectontwikkelaar medeopdrachtgever wordt voor het te realiseren geheel. Immers, de realisatie van de parkeergarage is van essentieel belang om het winkelcentrum na realisatie te kunnen laten functioneren. Zou er geen parkeergarage zijn dan zou het winkelcentrum alleen bereikt kunnen worden per fiets of met het openbaar vervoer, hetgeen er toe leidt dat het winkelcentrum een stuk minder aantrekkelijk zal zijn om er te gaan winkelen. Van hieruit beredeneerd zou het volkomen logisch zijn als gemeente en projectontwikkelaar de realisatie van het werk samen aanbesteden. De opvatting uit de Reiswijzer leidt dan ook tot een onjuiste toepassing van het aanbestedingsrecht.

Naar aanleiding van het bovenstaande moet worden vastgesteld dat de waarde van een werk moet worden bepaald vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Dit betekent, vertaald naar het wel bekende voorbeeld, dat bij de realisatie van een parkeergarage met daarboven een winkelcentrum de waarde van beide werken tezamen in acht moet worden genomen. De toepassing van deze regel schiet echter door als een (te) klein gedeelte van het gehele werk uit overheidsopdrachten bestaat. Als een werk voor 98 % voor rekening en risico van een markpartij wordt gerealiseerd, kan de 2 % aan overheidsgelden er niet toe leiden dat het geheel aanbestedingsplichtig wordt. Het Hof van Justitie heeft in Auroux geen invulling gegeven aan deze situatie. Dit is een lacune in het aanbestedingsrechtelijk kader waaraan door het Hof van Justitie nog invulling moet worden gegeven.

Verdere invulling van de rechtsregel uit Auroux 39

Aan de lacune kan invulling worden gegeven met toevoeging van de volgende (vetgedrukte) passage.

Bij het bepalen van de waarde van een werk moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht vanuit het oogpunt van de potentiële inschrijver, wat niet alleen alle bedragen omvat die de aanbestedende dienst zal moeten betalen, maar ook alle inkomsten die van derden zullen worden verkregen. Deze regel geldt niet indien de waarde van de tot het werk behorende overheidsopdrachten onder de waarde van artikel 6 Richtlijn 2004/18/EG ligt en de waarde van de overheidsopdrachten niet meer dan 20 % van de totale waarde van het werk bedraagt.

Met deze toevoeging wordt voorkomen dat de realisatie van een bedrijfspand (geraamde waarde excl. BTW 50 miljoen) voor rekening en risico van een marktpartij aanbesteed moet worden omdat in de kelder van het bedrijfspand een openbare fietsenstalling (geraamde waarde excl. BTW 1 miljoen) wordt gerealiseerd. Bij de realisatie van een parkeergarage (geraamde waarde excl. BTW 3,1 miljoen) met daarboven een winkelcentrum (geraamde waarde excl. BTW 11 miljoen) moet daarentegen, aangezien de waarde van de parkeergarage boven de 20 % van het geheel uitkomt, de gehele opdracht openbaar worden gemaakt.

Het voordeel van een te berekenen percentage is dat met een simpel rekensommetje direct kan worden bezien of de rechtsregel uit Auroux op een te realiseren werk van toepassing is. Het gegeven percentage sluit aan op de percelenregeling van artikel 9 Bao, op basis waarvan een werk met een waarde van 1 miljoen (excl. BTW) onderhands gegund kan worden als de waarde van het werk niet meer dan 20 % van het geheel bedraagt. Benadrukt moet worden dat de toevoeging alleen van toepassing is bij een werk waarvan de waarde van de tot het werk behorende overheidsopdrachten onder de drempelwaarde ligt. Op het moment dat de waarde van de overheidsopdracht boven de drempelwaarde moet aan de hand van de regel uit Auroux de totale waarde van de opdracht worden bepaald. Bovendien: dat de rechtsregel uit Auroux in dit bijzondere geval niet van toepassing is mag er niet toe leiden dat er voor de overheidsopdracht niet langer aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden. Het casco, in dit geval van bijvoorbeeld de openbare fietsenstalling, moet met inachtneming van de regelgeving worden aanbesteed.

40

4.4 Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is aan de hand van een voorbeeld, de realisatie van een parkeergarage met daarboven een winkelcentrum, vastgesteld hoe de waarde van een werk moet worden geraamd. Als eerste is vastgesteld dat de parkeergarage en het winkelcentrum op grond van de aanbestedingsregelgeving als één werk moeten worden aangemerkt vanwege hun technische samenhang. Op grond van de door het Hof van Justitie geformuleerde rechtsregel in Auroux moet de waarde van één werk worden geraamd vanuit het oogpunt van de potentiële inschrijver, wat in dit geval betekent dat de waarde van zowel de parkeergarage als het winkelcentrum mee moet worden genomen. Als de waarde van deze werken tezamen boven de drempelwaarde van € 4.845.000 excl. BTW uitkomt, dan moet het geheel worden Europees aanbesteed.

De door het Hof geformuleerde rechtsregel kent een beperking op het moment dat een (te) klein gedeelte van het gehele werk uit overheidsopdrachten bestaat. Als voorbeeld kan worden gedacht aan de realisatie van een openbare fietsenstalling (2% van de totale waarde van de opdracht) in de kelder van een bedrijfspand. Het aanbestedingsrecht schiet in zijn doel voorbij als de rechtsregel van het Hof er toe zou leiden dat ook in dit geval de gehele opdracht met inachtneming van de aanbestedingsregels bekend moet worden gemaakt. De rechtsregel van het Hof moet dan ook worden ingeperkt. Het voorstel is om de regel niet langer van toepassing te laten zijn indien de waarde van de tot het werk behorende overheidsopdrachten onder de drempelwaarde van € 4.845.000 excl. BTW ligt en de waarde van de overheidsopdrachten niet meer dan 20 % van de totale waarde van de opdracht bedraagt.

41

Hoofdstuk 5 Aanbesteden en opdrachten onder de Europese drempelwaarden

5.1 Inleiding

In de voorgaande hoofdstukken is aan de hand van een voorbeeld, een te realiseren parkeergarage met daarboven een winkelcentrum, bepaald onder welke voorwaarden er sprake is van een overheidsopdracht voor werken en op welke wijze de waarde van de overheidsopdracht moet worden geraamd. Vastgesteld is dat de waarde van een werk worden geraamd vanuit het oogpunt van de potentiële inschrijver, wat betekende dat de waarde van zowel de parkeergarage als het winkelcentrum mee moet worden genomen. De waarde van de parkeergarage (3,1 miljoen) met de waarde van het winkelcentrum (11 miljoen) zorgde ervoor dat het geheel boven de drempelwaarde van € 4.845.000 excl. BTW uitwam, met Europees aanbesteden. Echter, bepleit wordt deze regel niet van toepassing te laten zijn op het moment dat een (te) klein gedeelte van het gehele werk uit overheidsopdrachten bestaat. In dat geval moet alleen het casco met in achtneming van de regels worden aanbesteed. Vraag die moet worden gesteld is welke aanbestedingsrechtelijke verplichtingen er met betrekking tot het vergeven van deze opdracht gelden, er van uitgaande dat de drempelwaarde niet wordt overstegen. In dit hoofdstuk zal onderzocht worden welke aanbestedingsrechtelijke verplichtingen er gelden voor het vergeven van een overheidsopdracht onder de drempelwaarden.

Vooraf moet worden opgemerkt dat de scope van dit onderzoek is gericht op opdrachten waarvan de drempelwaarden onder de Europese drempelwaarden liggen. Echter, in de Richtlijn 2004/18/EG zijn nog een aantal opdrachten uitgezonderd van de verplichtingen uit de Richtlijn. Daarvan zijn concessieovereenkomsten voor diensten 76 en 2B-diensten 77 de voornaamste. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU volgt dat voor deze opdrachten dezelfde aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden als voor opdrachten onder de drempelwaarden. In dit hoofdstuk zal dan ook veelal de verzamelterm ‘ongereglementeerde opdrachten’ worden gebruikt, als synoniem voor opdrachten die buiten het bereik van de Richtlijn vallen.

76

Op grond van artikel 1 sub l Bao wordt een concessieovereenkomst voor diensten beschreven als een overeenkomst met dezelfde kenmerken als een overheidsopdracht voor diensten met uitzondering van het feit de tegenprestatie voor de te verrichten diensten bestaat uit het recht de dienst te exploiteren, al dan niet gepaard gaande met een prijs. Ofwel, bij een concessie voor diensten verricht de opdrachtnemer de prestatie voor eigen rekening en risico. 77 Overheidsopdrachten voor diensten zijn door de Europese wetgever onderscheiden in 2A- en 2B-diensten. De 2B-diensten worden geacht in beginsel niet grensoverschrijdend te zijn en daarom is op 2B-diensten slechts een verlicht aanbestedingsregime van toepassing. 42

Met de indiening van het wetsvoorstel van de nieuwe Nederlandse Aanbestedingswet is de discussie over ongereglementeerde opdrachten volop in gang gezet. 78 Voorlopig staat niet vast welke status de Nederlandse wetgever aan ongereglementeerde opdrachten zal geven. Ook de Europese Commissie worstelt nog steeds met de invulling van de aanbestedingsrechtelijke verplichtingen die bij deze opdrachten gelden. 79 In dit hoofdstuk zal dan ook eveneens worden getracht een richting te geven betreffende de wijze waarop door de Nederlandse wetgever aan ongereglementeerde opdrachten kan worden vormgegeven.

5.2 Aanbestedingsverplichtingen ingevolge het primaire gemeenschapsrecht

In een reeks arresten is door het Hof van Justitie EU het aanbestedingsrechtelijk regime met een beroep op het beginsel van non-discriminatie opgerekt. De reden hiervan is dat het aanhouden van transparantie bij het vergeven van ongereglementeerde overheidsopdrachten actief concurrentie oproept. 80 Inmiddels is het Hof iets teruggekomen van haar extensieve stellingname. 81 Om grip te kunnen krijgen op dit stukje rechtsvorming van het Hof en haar beweegredenen erachter is het van belang deze rechtsvorming te beschrijven. Dit zal in twee fasen geschieden. De eerste fase ziet op de lijn zoals die in eerste instantie door het Hof is ingezet, namelijk dat er met betrekking tot het vergeven van ongereglementeerde overheidsopdrachten aan elke potentiële inschrijver uit een andere lidstaat een passende mate van openbaarheid moet worden aangehouden. De tweede fase ziet op het thans geldende recht, namelijk dat bij ongereglementeerde opdrachten moet worden bezien in hoeverre er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Daarna dient met betrekking tot het vergeven van de opdracht een passende mate van openbaarheid te worden aangehouden.

5.2.1 Fase 1: interesse van een potentiële inschrijver uit een andere lidstaat In de arresten Unitron Scandinavia, Telaustria en Coname is de eerste aanzet gegeven om de vrijheid van aanbestedende diensten betreffende het vergeven van ongereglementeerde opdrachten in te

78

Zie bijv. Hebly, Manunza en Scheltema in J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38.

79

Zie de vragen van de Europese Commissie in het Groenboek d.d. 27 januari 2011 (IP/11/88) betreffende de modernisering van de interne markt voor overheidsopdrachten en de hernieuwde invulling die door de Europese Commissie aan het aanbestedingsrechtelijk kader voor ongereglementeerde opdrachten is gegeven in de Mededeling van 12 april 2008 ( C91/02).

80

E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – handboek van het Europese

81

HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post), Jur. 2007, p. I – 9777, HvJ EG 29 november 2007, zaak C-

en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, vierde druk, p. 149. 119/06 (Commissie/Italië), Jur. 2007, p. I – 168. 43

perken. In het arrest Unitron Scandinavia betrof het de vraag of een concessiehouder als nietaanbestedende dienst bij het vergeven van opdrachten de Richtlijn in acht moest nemen. Het Hof antwoordt deze vraag ontkennend, maar voegt daaraan toe dat de verplichting van de concessiehouder niet verder reikt dan de verplichting niet te discrimineren. Vervolgens merkt het Hof op dat het beginsel van non-discriminatie niet eng mag worden uitgelegd en dat het onder meer tot transparantie verplicht. 82 Deze overweging blijkt de voorbode te zijn voor de aanbestedingsrechtelijke verplichting die het Hof een jaar later introduceert in het arrest Telaustria.

Het arrest Telaustria ziet eveneens op de verlening van een concessie voor diensten. Vraag die aan de orde komt is in hoeverre een aanbestedende dienst de Richtlijn in acht moet nemen bij de verlening van een concessie voor diensten. De kern van het oordeel van het Hof van Justitie EU is vervat in drie overwegingen. Allereerst wordt overwogen dat, ook al is de Richtlijn niet van toepassing, aanbestedende diensten niettemin de fundamentele regels van het Verdrag in het algemeen en het verbod van discriminatie in het bijzonder in acht moet nemen. Daarna herhaalt het Hof de frase uit het arrest Unitron Scandinavia, namelijk dat het verbod van discriminatie naar nationaliteit onder meer een verplichting tot transparantie inhoudt. De meest ingrijpende stap wordt vervolgens in de slotoverweging gegeven, waarin het Hof opmerkt dat de verplichting tot transparantie inhoudt dat aan elke potentiële inschrijver een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de dienstenmarkt voor mededinging wordt geopend en de aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. 83

In het arrest Coname wordt door het Hof van Justitie getracht uitleg te geven over de invulling van de passende mate van openbaarheid. Het betreft hier eveneens een te vergeven dienstenconcessie waarbij door het Hof van Justitie EU moet worden bezien in hoeverre de transparantieverplichtingen op een juiste wijze zijn nageleefd. Het Hof bepaalt dat, wat het hoofdgeding betreft, niet redelijkerwijs kan worden aangenomen dat wegens bijzondere omstandigheden, zoals de zeer geringe economische betekenis van de betrokken concessie, een onderneming in een andere lidstaat dan die van de aanbestedende dienst niet geïnteresseerd is in deze concessie. In deze omstandigheden moet de verwijzende rechter nagaan of bij de toewijzing van de concessie is voldaan aan de eisen van transparantie die, zonder een verplichting tot het volgen van een aanbestedingsprocedure in te houden, een onderneming in een andere lidstaat met name in staat moet stellen toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze concessie. Als gevolg hiervan had de onderneming uit de 82 83

HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98 (Unitron Scandinavia), Jur. 1999, p. I – 8291, r.o. 31. HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98 (Telaustria), Jur. 2000, p. I – 10745, r.o. 60 -62. 

44

andere lidstaat, indien zij dat zou hebben gewild, vóór de verlening van de concessie interesse kunnen tonen. 84

Uit bovenstaande arresten kunnen de volgende conclusies worden getrokken. - Een aanbestedende dienst handelt in strijd met haar transparantieverplichting op het moment dat met het vergeven van ongereglementeerde opdrachten interesse bestaat van een potentiële inschrijver uit een andere lidstaat en er als gevolg hiervan geen passende mate van openbaarheid wordt aangehouden. - Niet mag worden aangenomen dat wegens bijzondere omstandigheden, zoals de zeer geringe economische betekenis van de te vergeven opdracht, een potentiële inschrijver uit een andere lidstaat niet geïnteresseerd zou zijn. - Een passende mate van openbaarheid wordt aangehouden als vóór het vergeven van de opdracht een potentiële inschrijver in een andere lidstaat in staat is gesteld om toegang te krijgen tot alle relevante informatie betreffende de opdracht.

Naar aanleiding van de arresten is door de Europese Commissie in de door haar in 2006 geschreven interpretatieve mededeling C-179/2 vorm gegeven aan de vraag hoe een aanbestedende dienst dient te bepalen of potentiële inschrijvers uit andere lidstaten geïnteresseerd zouden kunnen zijn in een te vergeven opdracht. De Commissie stelt dat een beslissing gebaseerd moet zijn op een evaluatie van de individuele omstandigheden van het geval in kwestie, zoals het onderwerp en de geschatte waarde van de opdracht, de kenmerken van de sector in kwestie (omvang van de structuur van de mark, handelspraktijken) en ook de geografische ligging van de plaats van uitvoering. Als de aanbestedende dienst concludeert dat de opdracht relevant is voor de interne markt, moet deze worden gegund volgens de aan het Gemeenschapsrecht ontleende basisnormen. 85 Vervolgens is door de Commissie ook antwoord gegeven op de vraag hoe een aanbestedende dienst bij het vergeven van een opdracht een passende mate van openbaarheid aan kan houden. Volgens de Commissie kan aan de eisen van het Hof uit Coname enkel worden voldaan door de bekendmaking van een voldoende toegankelijke aankondiging van de opdracht voordat deze wordt geplaatst. Inhoudelijk moet de bekendmaking de essentiële gegevens van de opdracht en de gunningsprocedure bevatten. De gunningsprocedure moet geschieden aan de hand van een objectieve en transparante procedure en het

84 85

HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, p. I – 7287, r.o. 21.

Interpretatieve Mededeling van de Commissie van 1 augustus 2006 over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijke onder de richtlijnen inzake

overheidsopdrachten vallen, PbEG 2006, C 179/02, p. 2. Overigens: de mededeling van de Commissie heeft geen

formele juridische status maar is wel van belang gezien haar invloed op de rechtspraktijk.

  45

aantal uit te nodigen inschrijvers moet voldoende zijn om een adequate mededinging te kunnen waarborgen. 86 Kortom, de Europese Commissie stelt dat een passende mate van openbaarheid enkel kan worden aangehouden als er met het vergeven van opdrachten een procedure wordt gevolgd welke

de facto gelijk is aan een procedure uit de Richtlijn. Daarmee gaan de eisen die de Commissie stelt verder dan die van het Hof.

Over de interpretatie die de Europese Commissie aan de arresten van het Europese Hof heeft gegeven moet het volgende worden opgemerkt. De eerste horde die bij het vergeven van ongereglementeerde opdrachten moet worden genomen is het bepalen of er sprake is van interesse van potentiële inschrijvers uit andere lidstaten. Dit dient volgens de Commissie door de aanbestedende diensten te worden vastgesteld en is daarmee een aangelegenheid die aan de lidstaten wordt toebedeeld. Vervolgens neemt de Commissie de touwtjes in eigen handen en stelt dat er, op het moment dat er sprake is van interesse van potentiële inschrijvers uit andere lidstaten, een procedure moet worden gevolgd die de facto gelijk is aan een procedure uit de Richtlijn. Afgevraagd moet worden of dit niet ook een aangelegenheid is die beter aan de lidstaten kan worden toebedeeld. Ten eerste omdat de Europese wetgever bij het opstellen van de Richtlijn uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven dat opdrachten onder de drempelwaarden de mededinging binnen de interne markt niet frustreren. Het is goed voor te stellen dat, op een enkele opdracht na, dit nog steeds het geval is. Met het vergeven van ongereglementeerde opdrachten behoort dan ook het nationale aanbestedingsbeleid van aanbestedende diensten in acht te worden genomen. 87 Ten tweede is het verplicht stellen van een aanbestedingsprocedure voor kleine opdrachten onevenredig en onrealistisch omdat met het Europees aanbesteden veel kennis, tijd en administratieve handelingen zijn gemoeid. Het is dan ook aan te bevelen om, mocht de opvatting van de Europese Commissie door de Europese wetgever op den duur worden overgenomen, een drempel in te stellen waaronder het niet verplicht is een procedure in acht te nemen. 88 Verder moet worden opgemerkt dat het Hof het heeft nagelaten het begrip ‘potentieel

86

Interpretatieve Mededeling van de Commissie van 1 augustus 2006 over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijke onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PbEG 2006, C 179/02, p. 3.

87

Zie hierover ook de Conclusie van de A-G Sharpston bij HvJ EG 26 april 2007, zaak C-195/04

(Commissie/Finland), Jur. 2007, p. I – 3351, r.o. 89, 96. NB: Pijnacker Hordijk e.a. betreuren eveneens dat deze

verstandige benadering in de rechtspraak van het Hof geen weerklank heeft gevonden, zie E.H. Pijnacker Hordijk,

G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – handboek van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, vierde druk, p. 163.    88

Zie bijvoorbeeld het voorstel van Hebly om alle opdrachten onder de drempelwaarden nationaal openbaar aan te besteden, maar daarbij een ondergrens van €80.000 te hanteren, J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38, p. 19 e.v. Zie ook E. Pijnacker Hordijk en M. Meulenbelt, ‘A Bridge Too 46

belang’ op een eenduidige wijze te definiëren. Als gevolg hiervan kan het voorkomen dat aanbestedende diensten vergissingen maken bij het bepalen of er potentiële (buitenlandse) inschrijvers zullen zijn en hiervoor gestraft worden wegens het niet-naleven van een aanbestedingsplicht. Dit lijkt vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid een allerminst wenselijke situatie. Als laatste behoudt de Commissie voldoende instrumenten om te ageren indien de lidstaten de verplichting tot het garanderen van een passende mate van openbaarheid onvoldoende verankerd hebben in hun wetgeving. In dit geval kan nog altijd een inbreukprocedure worden gestart.

5.2.2 Fase 2: duidelijk grensoverschrijdend belang Na het uitgaan van de mededeling van de Europese Commissie is de door het Hof van Justitie EU eerder gedane stellingname aangescherpt. In het hiernavolgende zullen de relevante overwegingen uit de van belang zijnde arresten de revue passeren. Tevens zal aandacht worden besteed aan de ‘vernieuwde’ toets die aanbestedende diensten moeten doen bij het bepalen of er bij ongereglementeerde opdrachten sprake is van interesse van inschrijvers uit andere lidstaten.

De zaak An Post heeft betrekking op de onderhandse gunning van een 2B-dienst. Het Hof van Justitie EU beantwoordt de vraag of er een transparantieverplichting bestaat om 2B-diensten vooraf bekend te maken ontkennend. Een dergelijke verplichting wordt volgens het Hof enkel aangenomen in het geval de 2B-dienst een duidelijk grensoverschrijdend belang vertoont. Het Hof voegt daar nog aan toe dat in casu de Commissie als eisende partij dient aan te tonen dat een onderneming die gevestigd is in een andere lidstaat duidelijk belang heeft bij het verkrijgen van de opdracht en dat eveneens moet worden aangetoond dat deze onderneming haar interesse voor deze opdracht niet heeft kunnen uiten doordat zij vóór de gunning ervan geen toegang had tot bruikbare informatie. 89 Het standpunt van het Hof wordt door haar bevestigd in het arrest Commissie/Italië, waarin aan de orde was of Italië gesanctioneerd diende te worden omdat ter implementatie van de Richtlijn geen voorschriften waren opgenomen die betrekking hadden op opdrachten onder de drempelwaarden. Het Hof antwoordt deze vraag ontkennend en meldt dat er pas sprake is van een ongelijke behandeling ten nadele van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen indien vaststaat dat een opdracht een bepaald grensoverschrijdend belang vertoont. 90

Far: Why the European Commission’s Attempts to Construct an Obligation to Tender outside the Scope of the Public Procurement Directives should be Dismissed’, P.P.L.R. 2005/14, nr. 3, p. 127.

89 90

HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post), Jur. 2007, p. I – 9777, r.o. 27 -34.

HvJ EG 29 november 2007, zaak C-119/06 (Commissie/Italië), Jur. 2007, p. I – 168, r.o. 65 -68. 47

In vergelijking met het eerdere standpunt van het Hof vallen drie verschillen op. Ten eerste wordt er een nieuwe materiële invulling gegeven aan de verplichting waaronder met het vergeven van opdrachten transparantie moet worden aangehouden. Niet langer hoeft aan elke potentiële buitenlandse inschrijver een passende mate van openbaarheid te worden gegarandeerd. De nieuwe maatstaf is dat aan elke inschrijver met een duidelijk grensoverschrijdend belang een passende mate van openbaarheid moet worden gegarandeerd. De andere verschillen zien slechts op procedurele aspecten: het Hof kent de bewijslast met betrekking tot de duidelijk grensoverschrijdende interesse toe aan de Commissie als eisende partij en tevens is het aan de Commissie om aan te tonen dat de aanbestedende dienst heeft gefaald bij de bekendmaking van de opdracht. In de gevoegde arresten SECAP/Santorso 91 is overigens door het Hof van Justitie getracht enige invulling te geven aan de wijze waarop aanbestedende diensten kunnen bepalen of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang.

Met de nieuwe lijn zoals die door het Hof is ingezet wordt getracht duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop aanbestedende diensten tot dan toe abstracte begrippen als ‘passende mate van openbaarheid’ en ‘potentiële inschrijver’ dienen in te vullen. De vraag of dat ook daadwerkelijk is gelukt moet ontkennend luiden. Het lijkt er meer op dat het Hof, getuige de dubbele bewijslast die zij oplegt, de Commissie heeft willen afstraffen om steeds opnieuw een procedure voor het Hof te brengen wegens niet-naleving van transparantieverplichtingen. Het Hof heeft het nagelaten om concrete invulling te geven aan het duidelijk grensoverschrijdend belang. Ook is geen standpunt ingenomen over de vraag of de invulling van een passende mate van openbaarheid een nationale aangelegenheid is. De nieuwe lijn van het Hof heeft dan ook voor de invulling van een aanbestedingsrechtelijk kader voor ongereglementeerde opdrachten weinig toegevoegde waarde.

Met Kuypers 92 en de Europese Commissie 93 ben ik van mening dat een Nederlandse aanbestedende dienst (nog steeds) snel moet aannemen dat er met betrekking tot het vergeven van een opdracht een duidelijk grensoverschrijdend belang aanwezig is. Potentiële inschrijvers zullen zich oriënteren op het verkrijgen van overheidsopdrachten op het moment dat voor hen onverkort duidelijk is onder welke condities zij mee kunnen dingen naar een opdracht. Dat is, op het moment dat er eerst sprake moet

91 92

HvJ EG 15 mei 2008, gev. zaken C-147/06 en C-148/06 (SECAP/Santorso), Jur. 2008, p. I – 3565, r.o. 29 -34. Zie noot P.H.L.M. Kuypers bij HvJ EG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie/Italië), BR 2008/07,

nr.

111.

93

Brief Europese Commissie inzake ‘Huishuidelijke verzorging en Europees aanbesteden’, Markt/C1/WM/tt D(2010) 187595, Brussel 8 april 2010, p.5. De Commissie is van mening dat de plaats van uitvoering van opdracht in Nederland al snel relatief dicht bij de grens met Duitsland en/of België ligt.  48

zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang, niet het geval. Overigens moet nog worden opgemerkt dat de Commissie sinds de oplegging van de dubbele bewijslast ten behoeve van degene die zich beroept op niet-naleving geen inbreukprocedure meer is gestart. Dit leidt er toe dat aanbestedende diensten aanbestedende diensten zich bij de verlening van een opdracht niet direct gebonden zullen voelen te toetsen aan de transparantieverplichtingen. Pas als een buitenlandse inschrijver zich meldt zal ex ante naar een herstelmaatregel worden gezocht. Dat is teleurstellend omdat daarmee niet geborgd is dat aanbestedende diensten ook bij het vergeven van ongereglementeerde opdrachten de Verdragsbeginselen in acht nemen, hetgeen waarmee het Hof juist startte in Unitron Scandinavia. 94

Concluderend moet het thans geldende recht voor het vergeven van ongereglementeerde opdrachten als volgt worden weergegeven. Als eerste moet door de aanbestedende dienst worden bepaald of met betrekking tot het vergeven van een opdracht sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten inschrijvers uit andere lidstaten toegang krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze opdracht. De Europese Commissie verstaat hieronder dat een aanbestedingsprocedure moet worden doorlopen. Echter, zoals ik al eerder heb aangegeven is het wenselijk om de invulling van deze voorwaarde aan de lidstaten over te laten. Vooralsnog is het wachten op een standpunt van het Hof van Justitie EU of de Europese wetgever in dezen.

5.3 De algemene beginselen van behoorlijk bestuur

Zoals zojuist weergegeven is het thans geldende recht voor ongereglementeerde opdrachten door het Hof van Justitie bepaald. Bekend is dat deze rechtsvorming voorrang heeft op Nederlandse wetgeving en jurisprudentie vanwege de doorwerking van het Europese recht in het Nederlandse rechtsstelsel. 95 Echter, binnen het Nederlandse rechtssysteem zijn aanbestedende diensten 96 bij het vergeven van opdrachten gebonden aan de publiekrechtelijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 97 In het kader van onderhavig onderzoek moet worden getoetst of de verplichtingen die voortvloeien uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur enger zijn dan de transparantieverplichtingen zoals door

94

Zie ook J.C. van de Water, ‘Wie stelt moet bewijzen’ en van ‘potentieel’ naar duidelijk’, KW Legal november 2007.

95

HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend & Loos) Jur. 1963, p. 00003, HvJ EG 15 juli 1964, zaak 6/64

96

Let op: het betreft hier enkel aanbestedende diensten die op grond van artikel 1:3 Awb als bestuursorgaan

97

Artikel 3:2 tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 

(Costa/Enel), Jur. 1964, p. 1203.

kwalificeren.

49

het Hof van Justitie EU geformuleerd. Oftewel, zijn er uit het Nederlandse rechtssysteem aanbestedingsverplichtingen te destilleren die verdergaan dan de Europese transparantieverplichting? Algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn specifieke rechtsbeginselen die betrekking hebben op verhoudingen tussen het bestuur (in casu de aanbestedende dienst) en burger (in casu de inschrijvende partij op een aanbesteding). Voor het vergeven van overheidsopdrachten zijn met name het gelijkheidsbeginsel, het beginsel van draagkrachtige motivering en het zorgvuldigheidsbeginsel van belang. Immers, van belang is het dat bij het vergeven van opdrachten burgers gelijk worden behandeld, dat een aanbestedende dienst zich bij het maken van keuzes kenbaar verantwoordt en dat zorgvuldige ten opzichte van inschrijvers wordt gehandeld. 98

Welke verplichtingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur met zich meebrengen bij het vergeven van overheidsopdrachten is niet geheel duidelijk. De Nederlandse wetgever heeft in het voorstel van de Nieuwe aanbestedingswet nagelaten om invulling te geven aan de beginselen. Zij loopt hierbij achter op de rechterlijke macht die zich wel een aantal keer heeft uitgelaten over de werking van de beginselen van behoorlijk bestuur bij het vergeven van ongereglementeerde overheidsopdrachten. 99 In dit kader moet gewezen worden op een arrest van het Hof Den Haag van 26 oktober 2010. Hierin werd een aanbestedende dienst gesanctioneerd omdat een onderhandse aanbesteding was gehouden waarbij een geïnteresseerde ontwikkelaar, ondanks eerdere toezegging om uit te nodigen, niet was uitgenodigd. Het Hof oordeelde dat, ongeacht of er sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht, de aanbestedende dienst zich te houden had aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door de betreffende ontwikkelaar niet voor de aanbesteding te benaderen heeft de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling geschonden. 100 Uit het arrest volgt dat een inschrijver met een duidelijk belang, welke volgt uit het vooraf kenbaar maken van interesse om de opdracht te verkrijgen, ongelijk behandeld wordt doordat de aanbestedende dienst het nalaat alle relevante informatie betreffende de opdracht te verschaffen. Het arrest is in overeenstemming met de lijn die is uitgezet door het Hof van Justitie EU. Wel is het zo dat de klagende inschrijver in onderhavig geval geen inschrijver was die uit een andere lidstaat kwam. Uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dan ook dat met betrekking tot iedere inschrijver met een duidelijk belang een passende mate van openbaarheid moet worden aangehouden.

98

L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, derde druk 2009, p. 256. Zie bijv. Hof Amsterdam 3 oktober 2002, BR 2004, p. 551 en Vzr. Rb. Den Haag 27 februari 2007, LJN BB3794. 100 Hof Den Haag 26 oktober 2010, LJN BO2080. 99

50

5.4 Ongereglementeerde opdrachten in de nieuwe Aanbestedingswet

Medio 2010 heeft de wetgever een voorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet ingediend. Het wetsvoorstel bevat wat betreft ongereglementeerde opdrachten slechts de herhaling van de rechtsregel die het Hof van Justitie EU heeft geformuleerd, namelijk dat met betrekking tot opdrachten die een duidelijk grensoverschrijdend belang vertonen een passende mate van openbaarheid moet worden aangehouden. 101 Met name in de literatuur is de keuze van de wetgever becommentarieerd. De reactie van de wetgever op deze voorstellen kan van belang zijn voor het antwoord op de door mij gestelde hoofdvraag in dit onderzoek en daarom is het van belang een voorstel dat uit de reacties is voortgekomen nader te bespreken.

Een oplossing die door Hebly is aangedragen is die van het nationaal openbaar aanbesteden. Aanbestedende diensten zijn een zeer belangrijke opdrachtgever voor het bedrijfsleven. Die positie hebben de aanbestedende diensten kunnen verwerven door middel van opbrengsten die door hetzelfde bedrijfsleven bij elkaar zijn gebracht. Op het moment dat er aan een aanbestedende dienst te verdienen valt, moeten alle potentiële inschrijvers een gelijk recht hebben om mee te kunnen dingen. Dit gelijkheidsbeginsel kan enkel tot uitdrukking indien iedere potentiële inschrijver gelijke kans heeft om door middel van een openbare aanbesteding mee te dingen naar het verkrijgen van een opdracht. 102

In het kader van het standpunt van Hebly moet worden gewezen op de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij het voorstel van de nieuwe Aanbestedingswet. 103 Al in paragraaf 1 wordt aangegeven dat het wetsvoorstel er op is gericht dat de overheid op een transparante en effectieve manier inkoopt tegen de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij ondernemers een goede en eerlijke kans maken op een opdracht. Vervolgens wordt in paragraaf 4.1.1 over ongereglementeerde opdrachten zonder duidelijk grensoverschrijdend belang opgemerkt dat ook voor deze opdrachten een gelijk speelveld behoort te worden gecreëerd waarbij ondernemers door middel van een open en transparant proces een eerlijke kans op een opdracht maken en willekeur wordt voorkomen. Aldus lijkt de MvT het standpunt van Hebly te ondersteunen.

101

Zie de nieuwe Aanbestedingswet, te vinden via http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/aanbesteden/nieuwe-

102

103

aanbestedingswet-en-aanvullend-beleid.

J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38, p. 9 - 18.  Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3. 51

Echter, de MvT stelt eveneens dat ondernemers alleen een goede en eerlijke kans op een opdracht kunnen maken als de eisen die aan een opdracht worden gesteld in verhouding staan tot de opdracht. Wat hieruit moet worden begrepen is dat het, gezien de aard van een opdracht, niet altijd redelijk is om potentiële inschrijvers ten volste een goede en eerlijke kans te geven om mee te dingen naar een opdracht. Hebly merkt op dat met deze zienswijze slechts een secundair probleem wordt beschreven, waar het primaire probleem voor een inschrijver is om te weten dat er een voorgenomen opdracht is. De toegang van ondernemers tot opdrachten wordt alleen daadwerkelijk verbeterd als alle voorgenomen overheidsopdrachten algemeen bekend worden gemaakt. 104

Het standpunt van Hebly onderschrijf ik. Al eerder heb ik aangegeven dat snel moet worden aangenomen dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang en als gevolg hiervan een openbaarmakingplicht voor opdrachten geldt. Potentiële inschrijvers zullen zich oriënteren op het verkrijgen van overheidsopdrachten op het moment dat voor hen onverkort duidelijk is onder welke condities zij mee kunnen dingen naar een opdracht. Dat is bij uitstek het geval als zij bij elke overheidsuitgave kunnen meedingen naar het verkrijgen van een opdracht. Daarnaast komen bij het openbaar aanbesteden het gelijkheid- en transparantiebeginsel tot hun recht. Met het openbaar aanbesteden wordt dan ook ten volste uitdrukking gegeven aan de essentie van het aanbestedingsrecht.

104

J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38, p. 17. 52

5.5 Tussenconclusie

Bij het vergeven van ongereglementeerde opdrachten moet door een aanbestedende dienst worden bepaald of sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten inschrijvers uit andere lidstaten toegang krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze opdracht. Oftewel, er geldt dan een openbaarmakingplicht. Al snel moet worden aangenomen dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Door het openbaar maken van een opdracht komen de uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende gelijkheid- en transparantiebeginsel ten volste tot hun recht. Op het moment dat er geen duidelijk grensoverschrijdend belang is zijn aanbestedende diensten gehouden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur na te leven. Uit de algemene beginselen van behoorlijk bestuur volgt dat aanbestedende diensten opdrachten aan iedere inschrijver met een duidelijk belang openbaar moeten maken.

De nieuwe Aanbestedingswet bevat wat betreft ongereglementeerde opdrachten slechts de herhaling van de rechtsregel die het Hof van Justitie EU heeft geformuleerd. Beter zou het zijn om een nationale openbare aanbestedingsplicht in te voeren. Met de invoering van een openbare nationale wordt de mededinging om een overheidsopdracht te verkrijgen opengesteld.

53

Hoofdstuk 6 Conclusie

Deze scriptie is toegespitst op het aanbestedingsrecht. Onderzoek is gedaan naar de raming van de waarde van een overheidsopdracht voor werken op het moment dat deze onderdeel uitmaakt van een werk dat niet kan worden aangemerkt als een overheidsopdracht. Het onderzoek is gedaan aan de hand van steeds terugkerende voorbeelden, zoals de realisatie van een openbare parkeergarage (overheidsopdracht) met daarboven de realisatie van een winkelcentrum (geen overheidsopdracht).

Als eerste zijn de contouren waaronder er sprake is van een overheidsopdracht voor werken weergegeven. Van een overheidsopdracht voor werken is sprake als een aanbestedende dienst betreffende de realisatie van een werk een overeenkomst onder bezwarende titel sluit, privaatrechtelijke eisen stelt en een bouwplicht oplegt. Een overeenkomst onder bezwarende titel is er als een aanbestedende dienst een rechtstreeks economisch belang krijgt en een tegenprestatie levert. Een werk voldoet aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen als een aanbestedende dienst maatregelen neemt om de kenmerken van een werk te definiëren of althans een beslissende invloed op het ontwerp ervan uitoefent. Er is een bouwplicht als de realisatie van een werk kan worden afgedwongen.

Een overheidsopdracht voor werken moet Europees worden aanbesteed als de waarde van de opdracht de Europese drempelwaarde van €4.845.000 excl. BTW overstijgt. Omdat de realisatie van een parkeergarage met daarboven een winkelcentrum in het kader van de aanbestedingsregelgeving als één (technisch) werk moet worden aangemerkt, moet de waarde van de werken worden geraamd vanuit het oogpunt van de potentiële inschrijver. Dit betekent dat de waarde van zowel de parkeergarage als het winkelcentrum (ook al is zij geen overheidsopdracht) bij de raming moet worden meegenomen en dus het geheel in het kader van een aanbesteding moet worden bekend gemaakt als de drempelwaarde wordt gehaald.

De toepassing van deze regel kent een beperking op het moment dat een (te) klein gedeelte van het gehele werk uit overheidsopdrachten bestaat. Als voorbeeld kan worden gedacht aan de realisatie van een openbare fietsenstalling (2% van de totale waarde van de opdracht) in de kelder van een bedrijfspand. Het aanbestedingsrecht schiet in zijn doel voorbij als de rechtsregel van het Hof er toe zou leiden dat ook in dit geval de gehele opdracht met inachtneming van de aanbestedingsregels bekend moet worden gemaakt. Mijn voorstel is dan ook om de regel niet langer van toepassing te laten zijn indien de waarde van de tot het werk behorende overheidsopdrachten onder de drempelwaarde 54

van € 4.845.000 excl. BTW ligt en de waarde van de overheidsopdrachten niet meer dan 20 % van de totale waarde van de opdracht bedraagt. Alsdan moet alleen met betrekking tot het inrichten van de fietsenstalling aan aanbestedingsrechtelijke verplichtingen worden voldaan.

Op het moment dat alleen met betrekking tot het inrichten van de fietsenstalling aanbestedingsrechtelijke verplichtingen in acht moeten worden genomen moet, er van uitgaande dat de geraamde waarde van het casco onder de Europese drempelwaarde uitkomt, worden bezien of er nog aanbestedingsrechtelijke verplichtingen gelden. Dat is het geval als er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moeten potentiële inschrijvers uit andere lidstaten toegang krijgen tot alle relevante informatie betreffende deze opdracht. Oftewel, er geldt dan met betrekking tot het vergeven van de opdracht een openbaarmakingplicht. Al snel moet worden aangenomen dat er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Door het openbaar maken van een opdracht komen de uit het aanbestedingsrecht voortvloeiende gelijkheid- en transparantiebeginsel ten volste tot hun recht. Deze beginselen zouden nog beter tot hun recht komen op het moment dat wordt besloten met de komst in de Nieuwe Aanbestedingswet een nationale openbare aanbestedingsplicht in te voeren. Kortom, bij de ontwikkeling van vastgoed moet een aanbestedende dienst op de hoede zijn voor aanbestedingsrechtelijke verplichtingen die gelden.

55

Literatuurlijst

Boeken

Arrowsmith 2005 S. Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, London: Sweet and Maxwell 2005, 2nd edition.

Ellerman/Meesters/Snoo 2011 J.C. Ellerman, J.W.A. Meesters, A. de Snoo, Drieluik grondexploitatie: overeenkomsten,

exploitatieplannen en aanbestedingsrecht – Preadviezen voor de commerciële rechtspraktijk, Zutphen: Paris 2011, eerste druk.

Essers 2006 M.J.J.M. Essers, Aanbestedingsrecht voor overheden – ‘Naar een verantwoord aanbestedingsbeleid

onder het nieuwe aanbestedingsrecht’, Den Haag: Elsevier Overheid 2006, tweede druk.

Hebly/Manunza/Scheltema 2010 J.M. Hebly, E.R. Manunza en M. Scheltema, Beschouwingen naar aanleiding van het wetsvoorstel

Aanbestedingswet – Preadviezen voor de Vereniging voor Bouwrecht, Den Haag: VBR 2010, nr. 38.

Manunza 2001 E.R. Manunza, EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen en bij de bestrijding van

corruptie en georganiseerde criminaliteit, Deventer: Kluwer 2001.

Pijnacker Hordijk/Van der Bend/Van Nouhuys 2009 E.H. Pijnacker Hordijk, G.W. van der Bend en J.F. van Nouhuys, Aanbestedingsrecht – handboek van het

Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, vierde druk.

Artikelen

Van Baardewijk/Fokkema/Heijmans 2008 E.J. van Baardewijk, M. Fokkema en E.R. Heijmans, ‘De verplichting tot aanbesteden in het exploitatieplan’, BR 2008/01, nr. 4. 56

Barents-de Kreuk/Stellingwerff Beintema A. Barents-de Kreuk en A. Stellingwerff Beintema, ‘Enige vrijheid behouden voor

ongereglementeerde

opdrachten’, TA 2009.

Bergevoet/Hiemstra/Lucas 2010 J.W.A. Bergevoet, L.M. Hiemstra en S.R.A. Lucas, ‘Kroniek aanbestedingsrecht’, NTER 2010, nr. 9.

Boot/Wuijster 2008 A.A. Boot en R.A. Wuijster, ‘Scala, Vathorst en Roanne – Consistente uitleg Richtlijn: eisen en bezwarende titel doorslaggevend’, TBR 2008/02, nr. 26.

Bregman 2002 A.G. Bregman, ‘Zelfrealisatie of aanbesteding: een beschouwing naar aanleiding van het Scala-arrest’,

BR 2002/01.

Bregman 2007 A.G. Bregman, ‘Het doorleggen van de aanbestedingsplicht bij gebiedsontwikkeling’, BR 2007/07, nr. 132.

Bregman 2007 A.G. Bregman ‘Naschrift: Consequenties voor Grondexploitatiewet en praktijk’, BR 2007/10.

Bregman 2008 A.G. Bregman, ‘Scala, Vathorst, Roanne en Commissie/Frankrijk – Waakzaamheid, maar vooral geen paniek’, TBR 2008/02, nr. 27.

Essers 2007 M.J.J.M. Essers, ‘Projectontwikkeling en de openbare aanbestedingsplicht in Nederland na het Aurouxarrest’, BR 2007/05, nr. 84.

Essers 2008 M.J.J.M. Essers, ‘Het ICER Rapport Auroux – Een vertaling van het EG-recht naar de Nederlandse praktijk’, BR 2008/12, nr. 178. 57

Fokkema 2009 M. Fokkema, ‘Dringend behoefte aan duidelijkheid over grenzen aanbestedingsrecht bij gebiedsontwikkeling’, BR 2009/04, nr. 60.

Fokkema 2010 M. Fokkema, ‘De gevolgen van het Müller-arrest op het reisadvies uit de Reiswijzer 2009’, BR 2010/07, nr. 105.

De Groot 2007 E.W.J. de Groot, ‘Gebiedsontwikkeling, onteigening en zelfrealisatie’, BR 2007/11, nr. 219.

Heemskerk/Leyendeckers/Braat 2009 P.F.C. Heemskerk, F.M.G.M. Leyendeckers en B. Braat LL.M., ‘De gebruikelijke publiekrechtelijke betrokkenheid van de overheid, een valse vriend?’, BR 2009/09, nr. 142.

Kuypers 2008 Noot P.H.L.M. Kuypers bij HvJ EG 21 februari 2008, zaak C-412/04 (Commissie/Italië), BR 2008/07, nr. 111.

Kuypers/Simon 2010 P.H.L.M. Kuypers en F.H. Simon, ‘Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: de bel luidt voor de volgende ronde’, BR 2010/03, nr. 31.

Kuypers/Simon 2010 P.H.L.M Kuypers en F.H. Simon, ‘Gebiedsontwikkeling en aanbesteding: Het Hof ploegt het veld maar zaait ook twijfel’, BR 2010/07, nr. 104.

Mellenbergh/Schueler 2006 R. Mellenbergh en B.J. Schueler, ‘De mogelijkheden van afschaffing of beperking van het zelfrealisatiebeginsel - De reikwijdte van art. 1 Eerste Protocol EVRM en een vergelijking met de situatie in de VS’, BR 2006/10, nr. 193. 58

Mulder 2003 F.A. Mulder, ‘Zelfrealisatie, aanbesteding en onteigening’, Gst. 2003/01, nr. 7177.

Van Nouhuys/Straatman 2008 J.F. van Nouhuys en T. Straatman, ‘Nieuwe bezienswaardigheden en vooruitzichten op de “Aurou(x)te”,

TA 2008/6.

Pijnacker Hordijk/Meulenbelt 2005 E. Pijnacker Hordijk en M. Meulenbelt, ‘A Bridge Too Far: Why the European Commission’s Attempts to Construct an Obligation to Tender outside the Scope of the Public Procurement Directives should be Dismissed’, P.P.L.R. 2005/14, nr. 3

Robbe 2009 T.H.G. Robbe, ‘Regels voor opdrachten beneden de drempelwaarde en bij B-diensten’, TA 2009/4.

Van Romburgh 2008 H. van Romburgh, ‘Heeft het Hof van Justitie licht in de duisternis gebracht? De samenhang tussen de arresten Telaustria, Commissie Finland en An Post’, TA 2008/1.

Van de Water 2007 J.C. van de Water, ‘Wie stelt moet bewijzen’ en van ‘potentieel’ naar duidelijk’, KW Legal november 2007.

Van der Velden 2011 M. van der Velden, ‘EU-Hof laat kans liggen om aanbestedingsrecht uit te leggen’, nieuwsbrief Real Estate, 2011, nr. 2

Jurisprudentie

HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62 (Van Gend & Loos) Jur. 1963, p. 00003 HvJ EG 15 juli 1964, zaak 6/64 (Costa/Enel), Jur. 1964, p. 1203. 59

HvJ EG 18 november 1999, zaak C-275/98 (Unitron Scandinavia), Jur. 1999, p. I – 8291. HvJ EG 23 mei 2000, zaak C-58/99 (Commissie/Italië), Jur. 2000, p. I – 3811. HvJ EG 5 oktober 2000, C-16/98 (Vendée), Jur. 2000, I – 8315. HvJ EG 7 december 2000, zaak C-324/98 (Telaustria), Jur. 2000, p. I – 10745. HvJ EG 12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), Jur. 2001, p. I – 5409. Conclusie AG Léger bij HvJ EU 12 juli 2001, zaak C-399/98 (Scala), Jur. 2001, p. I – 5409. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Fruta), Jur. 2004, p. I – 3801. HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, p. I – 7287. Conclusie AG Stix-Hackl bij HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03 (Coname), Jur. 2005, p. I – 7287. HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I - 385. Conclusie AG Kokott bij HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05 (Auroux), Jur. 2007, p. I – 385. Rechtbank Den Haag 27 februari 2007, LJN BB3794 HvJ EG 13 november 2007, zaak C-507/03 (An Post), Jur. 2007, p. I – 9777. HvJ EG 29 november 2007, zaak C-119/06 (Commissie/Italië), Jur. 2007, p. I – 168. HvJ EG 15 mei 2008, gev. zaken C-147/06 en C-148/06 (SECAP/Santorso), Jur. 2008, p. I – 3565. Rechtbank Den Haag 24 september 2008, LJN BF4232 (Gemeente Noordwijk). Rechtbank Arnhem 4 februari 2010 LJN BL4451. Rechtbank Den Haag 11 februari 2010 JAAN 2010/13. HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010. Conclusie AG Mengozzi bij HvJ EU 25 maart 2010, zaak C-451/08 (Müller), Jur. 2010. Raad van State 30 juni 2010 JAAN 2010/69. Hof Den Haag 26 oktober 2010, LJN BO2080. HvJ EU 26 mei 2011, zaak C-306/08 (Commissie/Spanje), Jur. 2011. Conclusie AG Jääskinen bij HvJ EU 26 mei 2011, zaak C-206/08 (Commissie/Spanje), Jur. 2011.

Wet- en regelgeving

Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1971, L 185/5.

Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 26 juli 1971 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG 1977, L 31/1.

60

Richtlijn Diensten 92/50/EEG van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening, PbEG 1992, L 209/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 97/52.

Richtlijn Werken 93/37/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken, PbEG 1993, L 199/54, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/52.

Richtlijn Leveringen 93/36/EEG van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, PbEG 1993, L 199/1, zoals gewijzigd bij Richtlijn 92/52.

Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, PbEG 2004, L 134/114.

Richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004, houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren wateren energievoorziening, vervoer en postdiensten, PbEG 2004, L134/1.

Interpretatieve Mededeling van de Commissie van 1 augustus 2006 over de Gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijke onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen, PbEG 2006, C 179/02.

Kamerstukken

Kamerstukken II, vergaderjaar 2006-2007, 30 501, A. Kamerstukken II, vergaderjaar 2009-2010, 32 440, nr. 3.

Overige bronnen

Interdepartementale Commissie Europees recht (ICER) Rapport Auroux – De gevolgen van het arrest Auroux voor de gebiedsontwikkeling in Nederland, oktober 2008. 61

Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling

2009 – Een praktische routebeschrijving voor marktpartijen en overheden, Den Haag 2009.

Ministerie van Infrastructuur en Milieu, Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2011 – Een praktische

routebeschrijving voor marktpartijen en overheden, Den Haag 2011.

Groenboek d.d. 27 januari 2011 (IP/11/88) betreffende de modernisering van de interne markt voor overheidsopdrachten.

Internetbronnen

www.europadecentraal.nl www.rijksoverheid.nl www.lexecon.nl

62