Openbaar
Nederlandse Mededingingsautoriteit
BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit als bedoeld in artikel 5:20 Awb/ 69 Mw van de Mededingingswet.
Nummer
3156/ 24
Betreft zaak:
KWS nFriensland Groningen
Beschikking op grond van artikel 69, eerste lid, Mededingingswet tot oplegging van een boete aan Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. (districtskantoor Friesland/ Groningen) wegens overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Algemene Wet Bestuursrecht.
I 1.
Verloop van de procedure De directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) verricht naar aanleiding van een aantal aanwijzingen onderzoek naar overtredingen van artikel 6 Mededingingswet (hierna: Mw) in de bouwsector. Het onderzoek richt zich onder meer op afspraken van bouwondernemingen in het kader van aanbestedingen. Uit de aanwijzingen en eerste onderzoeksresultaten rees het vermoeden dat het districtskantoor Friesland/ Groningen van Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V.(hierna: KWS) betrokken was bij zodanige overtredingen.
2.
Met het onderzoek belaste ambtenaren van de NMa hebben in het kader van een bedrijfsbezoek bij KWS FG op grond van artikel 5:17 Awb inzage gevorderd van bepaalde zakelijke gegevens en bescheiden. KWS FG heeft echter geen medewerking aan de gevorderde inzage verleend. Bedoelde ambtenaren hebben vastgesteld dat aldus een overtreding is begaan als bedoeld in artikel 69, eerste lid, Mw. Overeenkomstig artikel 77, eerste lid, juncto artikel 69, eerste lid, Mw hebben zij daarvan een rapport opgemaakt (hierna: het rapport), waarvan op 17 september 2002 een afschrift aan KWS FG is toegezonden.
3.
De d-g NMa heeft KWS FG bij brief van 9 oktober 2002 opgeroepen haar zienswijze omtrent het rapport naar keuze schriftelijk of mondeling naar voren te brengen. KWS FG heeft op 15 oktober 2002 bij monde van haar advocaat, mr. J. Koster, telefonisch laten weten geen behoefte te hebben aan een hoorzitting. Bij geschrift van 16 oktober 2002 heeft KWS FG haar zienswijze naar voren gebracht.
1
Openbaar
Openbaar
II
De feiten
4. De feiten waarop deze beschikking is gebaseerd, zijn weergegeven in het rapport en in het verslag van de verrichte ambtshandelingen, aangevuld met de opmerkingen die KWS FG in haar zienswijze over de feiten heeft gemaakt. Aldus bestaat geen verschil van mening over de relevante feiten, welke als volgt kort kunnen worden samengevat: - ambtenaren van de NMa hebben op 23 april 2002 vanaf 10.00 uur een bedrijfsbezoek gedaan ten kantore van KWS FG aan de Euroweg 5 te Leek; - de NMa-ambtenaren hebben bij aanvang van het onderzoek aan de aanwezige leidinggevende medegedeeld, dat zij onderzoek deden naar betrokkenheid van KWS FG bij overtredingen van artikel 6, eerste lid, Mw; - de NMa-ambtenaren hebben inzage verzocht van zakelijke gegevens en bescheiden van in ieder geval bepaalde personen en ter zake van een aantal aanbestedingsprojecten; - KWS FG FG heeft na aanvankelijke medewerking verdere inzage van gegevens en bescheiden geweigerd, de weigering na herhaalde vordering gehandhaafd en eerst verdere inzage verleend na de komst van de sterke arm, wiens bijstand de NMa-ambtenaren hadden ingeroepen; - door KWS FG is medegedeeld dat KWS FG bereid uitsluitend was medewerking te verlenen, indien de ambtenaren van de NMa concrete zaken zouden aangeven waaromtrent zij informatie wensten, en dat KWS FG medewerking heeft geweigerd, omdat de NMa een dergelijke motivering niet gaf.
III 5.
Zienswijze KWS FG, overschrijding bevoegdheden Door KWS FG is ten tijde van het bedrijfsbezoek medegedeeld dat KWS FG uitsluitend bereid was medewerking te verlenen, indien de ambtenaren van de NMa concrete zaken zouden aangeven waaromtrent zij informatie wensten, en dat KWS FG medewerking heeft geweigerd, omdat de NMa een dergelijke motivering niet gaf.
6. KWS FG stelt in aanvulling daarop dat zij uit artikel 5:20, eerste lid, en 5:13 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) afleidt dat de ingrijpendheid van het onderzoek in een redelijke verhouding moet staan tot het doel van het onderzoek en dat het onderzoek op de minst belastende wijze moet plaatsvinden (proportionaliteit, subsidiariteit). 7.
KWS FG ontleent aan de wetsgeschiedenis van de Awb de eis dat een toezichthouder aan de betrokkene de redenen mededeelt waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik zal maken.
2
Openbaar
Openbaar
KWS FG maakt uit het rapport (rnr. 17) op dat de NMa reeds eerder onderzoek had gedaan met betrekking tot KWS FG en dat dat onderzoek aanwijzingen opleverde voor concrete overtredingen door concrete personen. Naar de mening van KWS FG moet juist in die situatie het onderzoek op de desbetreffende gedragingen en personen worden toegespitst en moet dit ook aan de betrokkenen kenbaar worden gemaakt, zodra medewerking wordt gevorderd; in het onderhavige geval is dat niet gedaan maar is in algemene zin inzage in gegevens gevorderd. 8.
KWS FG concludeert dat onder deze omstandigheden geen sprake is geweest van medewerking die redelijkerwijs kon worden gevorderd.
9. Een ander opvatting zou, zo stelt KWS FG, ertoe leiden dat NMa-ambtenaren bevoegd waren tot doorzoeking, hetgeen in de parlementaire geschiedenis is omschreven als “ informatie opsporen die nog niet bekend of geheel geïdentificeerd is” . Nu de ambtenaren zich in casu niet hebben gericht op specifiek aangegeven informatie, spreekt KWS FG van ongeoorloofde doorzoeking. 10. KWS FG stelt voorts dat het ontoereikend motiveren van doel en omvang van het onderzoek moet worden aangemerkt als schending van artikel 6 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
IV
Beoordeling overschrijding bevoegdheden
11. De d-g NMa stelt voorop dat hij verantwoordelijk is voor de handhaving van de Mw. Indien aanwijzingen bestaan van overtreding van de Mw door een onderneming, kan de d-g NMa door middel van een bedrijfsbezoek onderzoek laten doen naar die overtreding. Bij een bedrijfsbezoek kunnen de NMa-ambtenaren gebruik maken van een aantal bevoegdheden die de Awb en de Mw hen toekennen. Zo zijn zij bevoegd plaatsen te betreden (artikel 5:15 Awb) en inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17 Awb), zo nodig met bijstand van de sterke arm (artikel 55 Mw). Een bedrijfsbezoek, in het kader van onderzoek als bedoeld in paragraaf 6.2 Mw, wordt overwogen als er serieuze aanwijzingen bestaan voor een of meer ernstige overtredingen van de Mw. Indien tot een bedrijfsbezoek wordt besloten, gebeurt dat op basis van een zorgvuldig opgezet programma welke op het hoogste niveau binnen de NMa wordt gefiatteerd. 12. In casu beschikte de d-g NMa over aanwijzingen die doen vermoeden dat verschillende onderdelen van de KWS-groep ernstige overtredingen van de Mw hadden begaan, zodat bedrijfsbezoeken zonder meer geboden waren. Het onderzoek was erop gericht vast te stellen dat de vermoede overtredingen al dan niet waren begaan. De onder punt 11 omschreven
3
Openbaar
Openbaar
procedure met betrekking tot het voorbereiden van het bedrijfsbezoek is in deze zaak gevolgd. 13. De NMa-ambtenaren hebben bij aanvang van het onderzoek aan de aanwezige leidinggevenden medegedeeld dat zij het redelijk vermoeden hadden dat KWS FG betrokken was bij één of meerdere ernstige overtredingen van artikel 6 Mw, en dat zij in dat kader onderzoek wilden doen. Er is geen wettelijke bepaling die voorschrijft dat bij aanvang van het mededingingsonderzoek aan betrokkene een verdere specificatie wordt gegeven dan in casu gegeven is. Evenmin is er een algemeen bestuursbeginsel, zoals het in artikel 5:13 en 5:20 Awb vermelde redelijkheidsbeginsel, dat daartoe noopt. Vermelding van concrete overtredingen in dit stadium verhoogt immers het risico van verhulling of onttrekking van bewijs, waardoor onevenredig afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid van het onderzoek1. De d-g NMa tekent daarbij aan dat overtredingen van artikel 6 veelal geen substantiële fysieke sporen achterlaten, zodat de sporen makkelijk en snel kunnen worden verplaatst, verborgen of uitgewist. Met de verwijzing naar het vermoeden van de betrokkenheid van KWS FG bij een of meerdere overtredingen van artikel 6 Mw hebben de NMa-ambtenaren dan ook genoegzaam voldaan aan de door artikel 5:13 Awb gestelde eis. 14. Benadrukt dient te worden dat het mededelen van het doel van het onderzoek onderscheiden dient te worden van de evenredigheid van het onderzoek zelf. Met betrekking tot de evenredigheid waarbinnen de NMa ambtenaren gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheden, kan het volgende worden opgemerkt. De NMa-ambtenaren hebben, gezien de bestaande aanwijzingen en het doel van het onderzoek, bij aanvang van het onderzoek inzage gevorderd van zakelijke gegevens en bescheiden van in ieder geval bepaalde personen en ter zake van een aantal aanbestedingsprojecten. Aldus waren de te onderzoeken objecten duidelijk toegespitst en gericht. 15. Hierbij is tevens het volgende van belang: Inbreuken op artikel 6 Mw doen naar hun aard vermoeden dat ze op geheime wijze zijn uitgevoerd, zodat een onderzoek met ruime draagwijdte noodzakelijk is om gegevens voor het bewijs van het bestaan ervan te verzamelen2. De d-g NMa herinnert voorts aan de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) inzake verificaties door de Europese Commissie. Aan die jurisprudentie wordt hier ter illustratie de volgende passage ontleend:
1
Vergelijk HvJ EG, arrest van 22 oktober 2002 in de zaak C-94/ 00, Roquette Frères, ro 74, internetpublicatie
http:/ / curia.eu.int/ nl/ jurisp/ index.htm. 2
Dit standpunt wordt ook door de Europese Commissie ingenomen in rechterlijke procedures over toepassing van het
Europees mededingingsrecht; laatstelijk HvJ EG Roquette Frères, ro 88.
4
Openbaar
Openbaar
“ Dit recht van toegang zou zinloos zijn indien de personeelsleden van de Commissie, zich ertoe zouden moeten beperken de overlegging te vorderen van documenten en dossiers die zij vooraf nauwkeurig hebben kunnen identificeren. Het recht van toegang impliceert juist de mogelijkheid, allerhande informatie op te sporen die nog niet bekend of geheel geïdentificeerd is. Zonder deze mogelijkheid zou de Commissie niet in staat zijn, de voor haar verificatie noodzakelijke inlichtingen in te winnen, wanneer de betrokken ondernemingen hun medewerking weigeren of zich aldus gedragen dat verificatie belemmerd wordt” 3. 16. Gelet op het bovenstaande stelt de d-g NMa vast dat de NMa-ambtenaren doel en voorwerp van het onderzoek voldoende kenbaar hebben gemaakt. Het onderzoek is voorts op de minst belastende wijze uitgevoerd, zodat het vorderen van medewerking voldeed aan de in artikel 5:13 en 5:20 Awb gestelde eis van redelijkheid. 17. Over de stelling van KWS FG dat het onderzoek een ongeoorloofde doorzoeking inhield, merkt de d-g NMa op dat het beslissend criterium voor de geoorloofdheid van het onderzoek ligt in de redelijkheidseis van artikel 5:13 en 5:20 Awb. Hierboven is reeds uiteengezet dat het onderzoek in casu aan dat criterium voldoet. 18. KWS FG heeft haar stelling dat artikel 6 EVRM is geschonden door doel en omvang van het onderzoek ontoereikend te motiveren, niet uitgewerkt en onderbouwd. De d-g NMa volstaat daarom met het verwijzen naar het bovenstaande en de opmerking dat de NMa-ambtenaren binnen de door de wet gestelde grenzen, met name de door artikel 5:13 Awb vereiste redelijkheid zijn gebleven en dat van schending van artikel 6 EVRM geen sprake is.
V
Zienswijze KWS FG, schending artikel 8 EVRM
19. KWS FG stelt dat de bescherming van de woning die wordt geboden in artikel 8 EVRM, zich ook kan uitstrekken tot kantoren. Zij verwijst daarbij onder meer naar het arrest van het Europese Hof van de Rechten van de Mens (EHRM) van 16 april 2002 in de zaak Colas Est. KWS FG acht de omstandigheden in de zaak Colas Est in hoge mate vergelijkbaar met de omstandigheden in de onderhavige zaak (zeer ruime bevoegdheden; geen rechterlijke machtiging vooraf; omvangrijke en intensieve verificaties), zodat er ook in de onderhavige zaak strijd is met artikel 8 EVRM en derhalve in redelijkheid geen medewerking kon worden gevorderd.
VI 3
Beoordeling schending artikel 8 EVRM
zie onder meer HvJ EG, arrest van17 oktober 1989 in de zaak 85/ 87, Dow Benelux, ro 38.
5
Openbaar
Openbaar
20. Uit het arrest van het EHRM inzake Colas Est blijkt, kort samengevat, dat de bescherming krachtens artikel 8 EVRM in bepaalde omstandigheden ook betrekking heeft op bedrijfslokalen van vennootschappen (ro 41). Anders dan KWS FG meent de d-g NMa dat de omstandigheden in de KWS FG-zaak niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden bij Colas Est. 21. Het door het EHRM gewraakte onderzoek in de bedrijfslokalen van Colas Est vond plaats overeenkomstig de destijds in Frankrijk geldende en van 1945 daterende wetgeving. Die wetgeving bevatte vergaande bevoegdheden zonder expliciete waarborgen. Die omstandigheid was, zo begrijpt de d-g NMa de uitspraak, voor het EHRM een belangrijke reden de bescherming van artikel 8 EVRM uit te breiden tot bedrijfslokalen. De d-g NMa constateert dat de Nederlandse wetgeving (Awb, Mw) in vergelijking met de destijds geldende Franse wetgeving enerzijds duidelijk minder vergaande onderzoeksbevoegdheden geeft en anderzijds duidelijk verdergaande waarborgen biedt, zodat een handelen conform de Nederlandse wetgeving, zoals in casu, geen schending opleveren kan van artikel 8 EVRM. 22. De d-g NMa hecht groot belang aan het door het HvJ EG verwoorde “ vereiste van bescherming tegen ingrepen van het openbaar gezag in de privé sfeer van een persoon die willekeurig of onredelijk zouden zijn of het nu gaat om een natuurlijk of rechtspersoon…” 4. Bij de invulling van de redelijkheidseis van artikel 5:13 Awb in het kader van het bedrijfsbezoek bij KWS FG, is dat vereiste strikt in acht genomen.
VII
Sanctiebevoegdheid
23. Ingevolge artikel 69, eerste lid, Mw kan de d-g NMa degene, die jegens de in artikel 50, eerste lid, of artikel 52, eerste lid, Mw bedoelde ambtenaren om strijd handelt met artikel 5:20, eerste lid, Awb een boete opleggen van ten hoogste € 4.500. Binnen dit wettelijke kader heeft de d-g NMa beoordelingsruimte, waarbij hij rekening dient te houden met algemene beginselen, waaronder het in artikel 3:4 Awb neergelegde beginsel van evenredigheid. 24. Voor de d-g NMa geldt als uitgangspunt dat de naleving van de medewerkingsplicht van wezenlijk belang is voor de doeltreffendheid van de toepassing van de Mededingingswet en de controle op de naleving ervan. De d-g NMa heeft daarom gekozen voor een beleid waarbij in geval van overtreding van artikel 5:20, eerste lid, Awb in beginsel een boete van € 4.500
4
Vergelijk HvJ EG, Dow Benelux, ro 24 en laatstelijk Roquette Frères, ro 27-29.
6
Openbaar
Openbaar
wordt opgelegd aan degene aan wie de overtreding kan worden toegerekend, tenzij sprake is van verzachtende omstandigheden5. 25. Nu KWS FG geen verzachtende omstandigheden heeft aangevoerd en ook overigens niet van verzachtende omstandigheden is gebleken, acht de d-g NMa een boete van € 4.500 passend.
VIII
Besluit
De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: - stelt vast dat de onder randnummer 4 bedoelde gedragingen overtreding oplevert van artikel 5:20, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en rekent deze toe aan KWS FG; - legt aan KWS FG een boete op van € 4.500 (zegge: vierduizend vijfhonderd euro); - bepaalt dat genoemde geldboete overeenkomstig artikel 67, eerste lid, Mw binnen dertien weken na verzending van dit besluit moet worden betaald door storting op bankrekeningnummer 19.23.24.233 ten name van de Nederlandse Mededingingsautoriteit te Den Haag onder vermelding van het kenmerk van dit besluit; bij niet-betaling vóór het verstrijken van bovengenoemde termijn wordt overeenkomstig artikel 67, tweede lid, van de Mededingingswet deze geldboete vermeerdert met de wettelijke rente. Dit besluit is gericht tot: Koninklijke Wegenbouw Stevin B.V. te Utrecht.
Datum: 16-12-2002
w.g. Drs. R.J.P. Jansen plv. Directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
5
De d-g NMa heeft dit boetebeleid gepubliceerd in het jaarverslag 2000 van de NMa (pagina 52, www.nma-
org.nl/ brochure/ jvsl/ 2000.pdf); het beleid is voorts consistent toegepast, onder meer bij het besluit van 6 juli 2001, nr. 2463 inzake Texaco Nederland.
7
Openbaar
Openbaar
Tegen dit besluit kan degene wiens belang daarbij rechtsreeks is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een bezwaarschrift indienen bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, Directie Juridische Dienst, Postbus 16326, 2500 BH Den Haag.
8
Openbaar
