rozhodnutí České národní banky č.j. 2015/119304/570 ze dne 30. října 2015, sp.zn. Sp/2015/127/573
NA PŘÍKOPĚ 28 115 03 PRAHA 1 Sekce licenčních a sankčních řízení V Praze dne 30. října 2015 Č.j. 2015 / 119304 / 570 Ke sp.zn. Sp/2015/127/573 Počet stran: 10 ROZHODNUTÍ Česká národní banka (dále též jen „správní orgán“) jako správní orgán příslušný k dohledu v oblasti provozování směnárenské činnosti podle § 1 odst. 3, § 44 odst. 1 písm. e) a § 44 odst. 2 písm. f) zákona č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 24 odst. 4 zákona č. 277/2013 Sb., o směnárenské činnosti (dále jen „zákon o směnárenské činnosti“), rozhodla v rámci přestupkového řízení vedeného pod sp. zn. Sp/2015/127/573 dle zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „přestupkový zákon“) se subsidiární aplikací zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) o přestupku fyzické osoby Hung Chu Ba, nar. 14.4.1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov, zastoupené advokátkou ___. _______ _________, evid. č. ČAK _____, se sídlem ______ ________, _____ ______, na základě úředních záznamů č.j. 2015/021906/CNB/580 a č.j. 2015/030050/CNB/580 ze dne 25.2.2015 a ze dne 17.3.2015 takto: I. Fyzická osoba Hung Chu Ba, nar. 14.4.1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov, se uznává vinnou ze spáchání přestupku podle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, kterého se dopustila tím, že ve dnech 25.2.2015 a 17.3.2015 neoprávněně provozovala směnárenskou činnost ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o směnárenské činnosti, neboť v uvedených dnech provedla v osobním automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____ v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip, směnárenské obchody spočívající ve směně bankovek znějících na cizí měnu EUR v hodnotách 400 EUR u prvního obchodu a 100 EUR u druhého obchodu za bankovky znějící na měnu CZK v hodnotách 10 920 Kč u prvního obchodu a 2 710 Kč u druhého obchodu, tedy porušila ustanovení § 3 písm. c) zákona o směnárenské činnosti ve spojení s § 4 téhož zákona, za což se jí ukládá podle § 20 odst. 2 písm. b) zákona o směnárenské činnosti pokuta ve výši 50 000 Kč (slovy padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro hlavní město Prahu vedený u České národní banky, č. 3754-67724011/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol je identifikační číslo plátce.
II. Fyzické osobě Hung Chu Ba, nar. 14.4.1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov, se podle ustanovení § 79 odst. 1 přestupkového zákona ve vazbě na ustanovení § 1 odst. 1 vyhlášky Ministerstva vnitra č. 231/1996 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přestupcích, ve znění vyhlášky č. 340/2003 Sb., ukládá náhrada nákladů řízení ve výši 1 000 Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Paušální náhradu nákladů řízení je výše uvedená fyzická osoba povinna zaplatit do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet České národní banky vedený u České národní banky, č. 43-69193891/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol je identifikační číslo plátce. ODŮVODNĚNÍ Identifikace účastníka řízení 1. Fyzická osoba Hung Chu Ba, nar. 14.4.1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov (dále jen „účastník řízení“), podniká na základě živnostenského oprávnění. Účastník řízení byl zapsán do živnostenského rejstříku vedeného Městským úřadem Tachov ke dni 19.7.1999. Dle výpisu z živnostenského rejstříku měl účastník řízení ke dni vydání rozhodnutí zapsán jako předmět svého podnikání Výrobu, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona. 2. Účastník řízení nikdy nedisponoval žádným oprávněním k výkonu směnárenské činnosti, když ke dni vydání rozhodnutí nedisponuje povolením k činnosti směnárníka podle § 6 zákona o směnárenské činnosti a ani dříve nebyl registrován ke směnárenské činnosti podle předchozí právní úpravy, tj. podle § 3 zákona č. 219/1995 Sb., devizový zákon, ve znění účinném do 31.10.2013 (dále jen „devizový zákon“). Účastník řízení rovněž není bankou, zahraniční bankou, zahraniční finanční institucí, spořitelním družstvem nebo úvěrovým družstvem, které za podmínek stanovených zákonem upravujícím činnost bank nebo činnost spořitelních a úvěrních družstev mohou provozovat směnárenskou činnost. Související okolnosti před zahájením přestupkového řízení 3. Dne 2.10.2014 obdržel správní orgán pod evid. č. 2014/044321/CNB/580 od Policie České republiky, Krajského ředitelství policie Plzeňského kraje, Územního odboru Tachov, Služby kriminální policie a vyšetřování, Oddělení hospodářské kriminality, se sídlem Plánská 2032, 347 01 Tachov (dále jen „Policie ČR“), přípis „Předání poznatku k neoprávněné směně peněz“. Obsahem tohoto přípisu Policie ČR byla informace o poznatcích, že v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip, dochází opakovaně k provádění směnárenských obchodů ve smyslu § 2 odst. 1 zákona o směnárenské činnosti, a to posádkou osobního automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____. 4. Ze všech souvisejících zjištění Policie ČR, zejm. ze zjištění totožnosti posádky uvedeného osobního automobilu, bylo lze dovodit důvodné podezření, že směnárenská činnost je danými osobami prováděna neoprávněně, tzn. bez povolení k činnosti směnárníka podle § 6 zákona o směnárenské činnosti. K prověření tohoto svého podezření se správní orgán rozhodl provést v souladu s ustanovením § 17 odst. 3 zákona o směnárenské činnosti v dané lokalitě kontrolní směny. 5. Výsledek těchto kontrolních směn potvrdil podezření správního orgánu, že směnárenská činnost je na daném místě skutečně neoprávněně prováděna, a to mimo jiných
2
i účastníkem řízení. Kromě úředních záznamů vypracovaných kontrolními pracovníky správního orgánu z každé kontrolní směny (Sp/2015/127/573 (dále jen „spis“) – přílohy č. 1 a 3) je ke každé kontrolní směně doložen i úřední záznam Policie ČR, ve kterém je ztotožněna osoba, která se v době provedení kontrolní směny nacházela v osobním automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____ na místě řidiče a která provedla směnárenský obchod (spis – přílohy č. 2 a 4). Průběh přestupkového řízení 6. Na základě zjištění z kontrolních směn pak zahájil správní orgán dne 30.4.2015 doručením oznámení o zahájení přestupkového řízení ze dne 28.4.2015, č.j. 2015/46160/570 přestupkové řízení s účastníkem řízení, a to pro podezření ze spáchání přestupku dle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, kterého se účastník řízení mohl dopustit neoprávněným provozováním směnárenské činnosti. V souladu s § 74 odst. 1 přestupkového zákona nařídil správní orgán v oznámení o zahájení přestupkového řízení ústní jednání s účastníkem řízení (spis – č.l. 4-8). 7. Dne 26.5.2015 se na správní orgán telefonicky obrátila ___. _____ _________, advokátka, evid. č. ČAK _____, se sídlem ______ ______ __, ______ _______ (dále jen „___. ______ ________“), která správnímu orgánu sdělila, že převzala právní zastoupení účastníka řízení a že účastník řízení se na nařízené ústní jednání nedostaví (spis – č.l. 10). Dne 27.5.2015 pak ___. ______ _________ předložila pod evid. č. 2015/56889/570 plnou moc, kterou ji účastník řízení zmocnil, aby ho zastupovala v přestupkovém řízení vedeném Českou národní bankou pod sp. zn. Sp/2015/127/573 (spis – č.l. 11). 8. Dne 10.6.2015 doručil účastník řízení správnímu orgánu prostřednictvím ___. ______ _________ pod evid. č. 2015/62043/570 své vyjádření k oznámení o zahájení přestupkového řízení (dále jen „Vyjádření“, spis – č.l. 17-18). Vzhledem k předchozímu vyjádření ___. ______ _________ považoval správní orgán písemné vyjádření účastníka řízení za plně nahrazující jeho eventuální projev na ústním jednání. 9. Správní orgán usnesením, č.j. 2015/78536/570 ze dne 15.7.2015 uložil účastníku řízení předložení kopií daňových přiznání za roky 2013 a 2014 a dále mu stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí shromážděným správním orgánem v přestupkovém řízení (spis – č.l. 19-22). V rámci tohoto usnesení byl účastník řízení rovněž vyzván k tomu, aby se vyjádřil, zda má zájem o konání ústního jednání dle § 74 odst. 1 přestupkového zákona a chce, aby jej správní orgán v předmětném přestupkovém řízení znovu nařídil. 10. Dne 27.7.2015 doručil účastník řízení správnímu orgánu prostřednictvím ___. ______ _________ pod evid. č. 2015/82355/570 žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a předložení předmětných dokumentů (spis – č.l. 23). 11. Usnesením ze dne 28.7.2015, č.j. 2015/83015/570 prodloužil správní orgán účastníku řízení dle jeho požadavku lhůtu pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a předložení předmětných dokumentů o osm dní (spis – č.l. 24-26). 12. Dne 7.8.2015 doručil účastník řízení správnímu orgánu prostřednictvím ___. ______ _________ pod evid. č. 2015/91288/570 další žádost o prodloužení lhůty pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a předložení předmětných dokumentů (spis – č.l. 27). Účastník řízení požadoval v této žádosti prodloužení původní prodloužené lhůty o dalších 54 dní. O konání ústního jednání účastník řízení zájem neprojevil.
3
13. Dne 7.8.2015 vyrozuměl správní orgán prostřednictvím ___. ______ _________ přípisem č.j. 2015/91290/570 účastníka řízení, že v zájmu efektivity vedení přestupkového řízení rozhodl lhůtu k předložení podkladů dále již neprodlužovat (spis – č.l. 28-29). Vyjádření k podkladům rozhodnutí a předmětné dokumenty však účastník řízení ani do dne vydání tohoto rozhodnutí správnímu orgánu nepředložil. 14. V průběhu správního řízení nahlédl účastník řízení prostřednictvím ___. ______ _________ do správního spisu, a to dne 27.5.2015 (spis – č.l. 12-16). 15. Vzhledem k tomu, že dle názoru správního orgánu byl shromážděn dostatek důkazů ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, rozhodl se správní orgán přistoupit k vydání rozhodnutí ve věci samé. 16. Správní orgán konstatuje, že řízení bylo zahájeno včas a nedošlo k prekluzi odpovědnosti za výše uvedený skutek. Podle ustanovení § 24 odst. 3 zákona o směnárenské činnosti ve spojení s § 24 odst. 5 téhož zákona odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 1 roku ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Zároveň pro pokračování v přestupku platí, že prekluzivní lhůta počíná běžet okamžikem, kdy je spáchán poslední dílčí útok tvořící pokračování v přestupku. V případě spáchaného správního deliktu se jedná o pokračování v přestupku, pro nějž jednoletá subjektivní lhůta počala běžet dne 17.3.2015, kdy byla dovršena skutková podstata přestupku posledním dílčím útokem na právem chráněný zájem a zároveň došlo ke zjištění tohoto přestupku v jeho plném rozsahu. Přestupkové řízení s účastníkem řízení bylo zahájeno dne 30.4.2015. Na základě uvedeného tak nemohlo dojít ke zmeškání roční subjektivní lhůty pro zahájení přestupkového řízení. Rozhodná právní úprava 17. Listina základních práv a svobod, vyhlášená jako součást ústavního pořádku České republiky usnesením Předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb. (dále jen „Listina“), ve svém čl. 40 odst. 6 uvádí, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější (jde o uplatnění tzv. pravé retroaktivity zákona). Ačkoli Listina výslovně hovoří o trestnosti činu a trestu, je zřejmé, že tento článek lze aplikovat rovněž na oblast správního trestání. To ostatně dokládá i přestupkový zákon, který ve svém § 7 odst. 1 zakotvuje obdobnou zásadu pro přestupky. 18. Správní orgán ověřil, zda v období od spáchání předmětného skutku po vydání rozhodnutí ve správním řízení nedošlo ke změně zákona o směnárenské činnosti. Správní orgán v této souvislosti konstatuje, že účastník řízení spáchal všechna svá dílčí protiprávní jednání za účinnosti zákona o směnárenské činnosti, přičemž tento zákon nepřinesl do dne vydání rozhodnutí žádnou změnu ve svém znění. Správní orgán se proto nemusel dále vypořádávat s otázkou, která právní úprava bude při správním trestání na účastníka řízení aplikována, když znění zákona zůstalo po celé rozhodné období až do dne vydání rozhodnutí v nezměněné podobě.
4
K části I. výroku rozhodnutí – přestupek a) Skutková zjištění 19. Kontrolní směny provedené ve dnech 25.2.2015 a 17.3.2015 kontrolními pracovníky správního orgánu za účelem prověření podezření na neoprávněný výkon směnárenské činnosti v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip, měly následující konkrétní průběh. 20. První kontrolní směna1 se uskutečnila dne 25.2.2015 v 9:00 hod. v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip. Kontrolní pracovníci správního orgánu požádali posádku osobního automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____ o z jejího pohledu nákup 400 EUR za českou měnu. Muž vietnamské národnosti sedící na místě řidiče ukázal kontrolním pracovníkům na kalkulačce kurz 27,30 CZK za 1 EUR. Kontrolní pracovníci přes otevřené okénko předali tomuto muži 400 EUR a obdrželi od něj 10 920 CZK. Na provedenou směnu nevystavil tento muž žádný doklad. Osoba, která fyzicky provedla výše popsaný směnárenský obchod, byla následně Policií ČR ztotožněna2 jako účastník řízení. 21. Druhá kontrolní směna3 se uskutečnila dne 17.3.2015 v 9:00 hod. opět v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip. Kontrolní pracovníci správního orgánu požádali posádku osobního automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____ o z jejího pohledu nákup 100 EUR za českou měnu. Muž vietnamské národnosti sedící na místě řidiče ukázal kontrolním pracovníkům na kalkulačce kurz 27,10 CZK za 1 EUR. Kontrolní pracovníci přes otevřené okénko předali tomuto muži 100 EUR a obdrželi od něj 2 710 CZK. Na provedenou směnu nevystavil tento muž žádný doklad. Osoba, která fyzicky provedla výše popsaný směnárenský obchod, byla následně Policií ČR ztotožněna4 jako účastník řízení. 22. Z výše uvedeného popisu průběhu obou kontrolních směn vyplývá, že účastník řízení v obou případech osobně provedl směnárenský obchod, jak je tento definován v § 2 odst. 1 zákona o směnárenské činnosti, tj. provedený obchod spočíval ve směně bankovek, mincí nebo šeků znějících na určitou měnu (v tomto případě měnu EUR) za bankovky, mince nebo šeky znějící na jinou měnu (v tomto případě měnu CZK). b) Vyjádření účastníka řízení 23. Účastník řízení se k výše uvedeným skutečnostem a zjištěním vyjádřil v rámci Vyjádření, ve kterém předeslal, že nepopírá, že se předmětného jednání dopustil. Dále pak účastník řízení ve Vyjádření popsal okolnosti, které ho k předmětnému jednání vedly. Účastník řízení uvedl, že je podnikatelem v oboru velkoobchod a maloobchod a na tržnici ve Svaté Kateřině prodává převážně textilní zboží. Při této činnosti dochází běžně k situaci, že mu zákazníci zejména ze SRN za zboží platí v cizí měně EUR. V únoru a březnu roku 2015 se tak účastník řízení podle svého tvrzení dostal do situace, kdy neměl v hotovosti české koruny, které potřeboval pro svou potřebu k úhradě osobních výdajů (nájemné, pojištění apod.), a disponoval pouze cizí měnou EUR. Vzhledem k tomu, že měl povědomí o tom, 1
viz spis Sp/2015/127/573 – příloha č. 1, Úřední záznam č.j. 2015/021906/CNB/580 ze dne 25.2.2015 viz spis Sp/2015/127/573 – příloha č. 2, Úřední záznam č.j. KRPP-14872-2/ČJ-2015-030041 ze dne 25.2.2015 3 viz spis Sp/2015/127/573 – příloha č. 3, Úřední záznam č.j. 2015/030050/CNB/580 ze dne 17.3.2015 4 viz spis Sp/2015/127/573 – příloha č. 4, Úřední záznam č.j. KRPP-14872-3/ČJ-2015-030041 ze dne 17.3.2015 2
5
že na parkovišti v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 se pohybuje větší množství cizinců převážně ze SRN, a také proto, že věděl od svých známých, že se tímto způsobem nechají české koruny za cizí měnu EUR směnit, uskutečnil tedy na uvedeném místě dvě popsané směny. 24. Dále účastník řízení poukázal na skutečnost, že z definice směnárenské činnosti v § 2 odst. 2 zákona o směnárenské činnosti je zřejmé, že aby činnost spočívající ve směně různých měn byla hodnocena jako směnárenská činnost, musí být dány současně oba předpoklady, tedy soustavnost a konání za účelem dosažení zisku. V této souvislosti pak účastník řízení akcentuje, že ze dvou náhodných směn nelze dovozovat soustavnost a nevyplývá zde ani to, že by jeho úmyslem bylo vytvořit jakýkoliv zisk, když přepočet použitý jím při obou směnách odpovídal aktuálním kurzům České národní banky. Z těchto důvodů se proto účastník řízení domnívá, že nelze jeho jednání kvalifikovat jako přestupek ve smyslu § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti. c) Vypořádání námitek účastníka řízení a právní kvalifikace 25. Ustanovení § 3 zákona o směnárenské činnosti stanoví pod nadpisem osoby oprávněné provozovat směnárenskou činnost, že provozovat směnárenskou činnost mohou pouze a) banky, zahraniční banky a zahraniční finanční instituce za podmínek stanovených zákonem upravujícím činnost bank, b) spořitelní a úvěrní družstva za podmínek stanovených zákonem upravujícím činnost spořitelních a úvěrních družstev, c) směnárníci (§4) a d) Česká národní banka za podmínek stanovených zákonem upravujícím působnost České národní banky. 26. Ustanovení § 4 zákona o směnárenské činnosti pak uvádí, že směnárník je ten, kdo je oprávněn provozovat směnárenskou činnost na základě povolení k činnosti směnárníka uděleného Českou národní bankou, přičemž směnárenskou činnost vymezuje § 2 odst. 2 jako soustavnou činnost provozovanou vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku, která spočívá v provádění směnárenských obchodů. Směnárenský obchod je pak vymezen v § 2 odst. 1 zákona o směnárenské činnosti jako obchod spočívající ve směně bankovek, mincí nebo šeků znějících na určitou měnu za bankovky, mince nebo šeky znějící na jinou měnu. 27. Vzhledem k tomu, že § 3 zákona o směnárenské činnosti obsahuje taxativní výčet subjektů, které mohou provozovat směnárenskou činnost, představuje toto ustanovení zároveň příkaz pro ostatní subjekty, aby se této činnosti zdržely. Pokud dojde k porušení tohoto příkazu fyzickou osobou, dopustí se tato přestupku dle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, za který lze podle ustanovení § 20 odst. 2 písm. b) uložit pokutu do 5 000 000 Kč. 28. Správní orgán předně konstatuje, že účastník řízení ve svém vyjádření v přestupkovém řízení nijak nepopřel samotný prokázaný fakt uskutečnění dvou směnárenských obchodů svojí osobou, když nerozporoval, že se předmětného jednání dopustil. Účastník řízení se spíše soustředil na popření toho, že by v jeho jednání bylo možno shledat naplnění pojmových znaků směnárenské činnosti, a to konkrétně soustavnosti a cíle dosažení zisku. 29. Správní orgán se při právní kvalifikaci důkladně zabýval naplněním všech formálních znaků skutkové podstaty daného přestupku. Zároveň se zabýval i otázkou, zda není na místě uplatnění materiálního korektivu vzhledem ke konkrétní výši společenské škodlivosti projednávaného jednání. Na základě nepochybných skutkových zjištění
6
dospěl správní orgán k tomu, že prokazatelně došlo k naplnění znaků skutkové podstaty přestupku ve smyslu ustanovení § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, přičemž nelze ani uvažovat o tom, že by společenská škodlivost jednání byla natolik nízká, že by nedošlo k naplnění materiální stránky přestupku. Ba právě naopak přestupek spočívající v provádění směnárenské činnosti bez oprávnění považuje správní orgán, jak bude blíže rozvedeno v části odůvodnění – Sankce, za vysoce závažný. 30. K jednotlivým účastníkem řízení rozporovaným znakům směnárenské činnosti uvádí správní orgán následující. Znak soustavnosti shledává správní orgán v jednání účastníka řízení, když tento provedl směnárenské obchody ve dvou po sobě jdoucích měsících a konkrétně jej spatřuje správní orgán v tom, že účastník řízení provedl v průběhu 20 dní dva směnárenské obchody. Takový směnárenský obchod provedl pokaždé, kdy byl o jeho provedení kontrolními pracovníky požádán5. Nedošlo tak k situaci, kdy by provedení směnárenského obchodu účastník řízení odmítl. Podle názoru správního orgánu však rozhodná není ani tak skutečnost, zda činnost byla mnohokrát opakována, ale samotný úmysl tuto činnost opakovat. O pouhé jednorázové provedení směnárenského obchodu, které by nebylo lze podřadit pod pojem směnárenská činnost, se tak v žádném případě nejedná. 31. Určitou soustavnost lze spatřovat i v okolnostech, za kterých k provedení směnárenských obchodů účastníkem řízení došlo. Stalo se tak totiž v témže osobním automobilu (__ ______, reg. zn. ___ ____), ve kterém podle poznatků Policie ČR a zjištění správního orgánu opakovaně probíhalo již v roce 2014 a následně i v prvním čtvrtletí roku 2015 provádění směnárenské činnosti úzkou skupinou osob vietnamské národnosti. Tomu, že provedení směnárenských obchodů účastníkem řízení ve dnech 25.2.2015 a 17.3.2015 nebylo ojedinělou záležitostí nasvědčuje i skutečnost, že účastník řízení měl v osobním automobilu k dispozici kalkulačku, na které ukázal kontrolním pracovníkům směnný kurz. Správní orgán přitom nepovažuje kalkulačku za běžnou výbavu osobního motorového vozidla, a rovněž tak ne za věc, kterou by běžný občan nosil standardně při sobě. 32. Ke znaku výkonu činnosti za účelem dosažení zisku správní orgán uvádí, že zisk je obecně imanentní podstatou každé ekonomické aktivity. Není přitom důležitý skutečný dosažený zisk, jenž v konkrétním případě není možné přesně kvantifikovat, ale úmysl tohoto zisku dosáhnout, což bylo ověřeno tím, že účastník řízení byl pokaždé ochoten na požádání směnárenskou transakci provést, a to za směnný kurz, který se příliš nelišil od kurzů licencovaných směnáren. Nelze zajisté tvrdit, že tyto licencované směnárny neprovozují směnárenskou činnost za účelem dosažení zisku. Rovněž výše nakoupené cizí měny účastníkem řízení (400 EUR a 100 EUR) nasvědčuje tomu, že účelem konání bylo dosažení zisku. 33. K námitce účastníka řízení, že přepočet použitý jím při obou směnách odpovídal aktuálním kurzům České národní banky, uvádí správní orgán to, že účastník řízení použil při kontrolních směnách ve dnech 25.2.2015 a 17.3.2015 směnné kurzy 27,30 CZK/1EUR a 27,10 CZK/1EUR, přičemž kurz ČNB střed byl v tyto dny 27,48 CZK/1EUR a 27,31 CZK/1EUR. Rozdíl kurzů ČNB střed a směnných kurzů použitých účastníkem 5
Správní orgán uskutečnil v období od 20.10.2014 do 17.3.2015 v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip, celkem 7 pokusů o kontrolní směnu a ve všech těchto případech posádka osobního automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____, směnárenský obchod uskutečnila. Ze 7 směnárenských obchodů byly dva provedeny účastníkem řízení a zbývajících pět směnárenských obchodů bylo provedeno třemi dalšími různými osobami.
7
řízení tak činil 0,18 a 0,21. Vzhledem k téměř totožnému rozdílu mezi kurzem ČNB střed a směnným kurzem použitým účastníkem řízení v obou dnech provedení směn se lze domnívat, že účastník řízení své směnné kurzy upravoval zřejmě i s ohledem na změnu kurzu ČNB střed, resp. na změnu směnného kurzu pro nákup cizí měny EUR v licencovaných směnárnách v daném regionu. Správní orgán však nepovažuje skutečnost, že při neoprávněném výkonu směnárenské činnosti je použit směnný kurz blížící se směnnému kurzu stanovenému v licencovaných směnárnách, resp. kurzu ČNB střed, a nikoli směnný kurz od těchto kurzů výrazně odlišný, za nikterak polehčující. 34. Konečně k vysvětlení účastníka řízení, že směnárenské transakce prováděl z důvodu svého nedostatku hotovosti v českých korunách a přebytku hotovosti v cizí měně EUR, podotýká správní orgán, že v takovém případě ale potom vůbec nedává smysl to, že účastník řízení při tvrzeném nedostatku hotovosti v českých korunách provedl směnárenské obchody spočívající v nákupu cizí měny EUR v celkové výši 500 EUR za českou měnu, tzn. vyplatil kontrolním pracovníkům celkem 13 630 Kč! Účastník řízení se dle mínění správního orgánu v této věci sám usvědčil z účelovosti své argumentace. Navíc lze obecně konstatovat, že v případě nedostatku jedné hotovosti a přebytku hotovosti jiné účastníku řízení nic nebránilo využít služeb licencovaných směnáren v blízkosti místa jeho podnikání. 35. Vzhledem k tomu, že § 3 zákona o směnárenské činnosti obsahuje taxativní výčet subjektů, které mohou provozovat směnárenskou činnost, představuje zároveň zákaz pro ostatní subjekty, aby tuto činnosti vykonávaly. Účastník řízení nebyl směnárníkem, neboť nebyl držitelem povolení k činnosti směnárníka, ani nebyl dříve registrován ke směnárenské činnosti podle předchozí právní úpravy devizovým zákonem. Účastníka řízení tedy nelze podřadit pod žádnou z kategorií uvedených v ustanovení § 3 zákona o směnárenské činnosti. Na základě skutkových zjištění je však zřejmé, že účastník řízení přesto směnárenskou činnost vykonával. 36. Účastník řízení neoprávněným provozováním směnárenské činnosti porušil ustanovení § 3 písm. c) zákona o směnárenské činnosti ve spojení s § 4 téhož zákona, čímž naplnil skutkovou podstatu přestupku dle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, tedy provozoval směnárenskou činnost, aniž k tomu byl oprávněn. 37. Svého protiprávního jednání se dopustil účastník řízení pokračováním v přestupku, neboť jednotlivá dílčí protiprávní jednání naplňovala shodnou skutkovou podstatu přestupku a byla spojena stejným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou. Účastník řízení pokračoval v přestupku ve dnech 25.2.2015 a 17.3.2015. Úprava pokračování v přestupku není v předpisech správního práva výslovně upravena, ale lze ji odvozovat analogicky z trestního práva. Okolnost, že účastník řízení pokračoval v přestupku, zvyšuje závažnost tohoto přestupku. Sankce 38. Ustanovení § 24 odst. 4 zákona o směnárenské činnosti uvádí, že správní delikty podle tohoto zákona v prvním stupni projednává Česká národní banka. Zákon o směnárenské činnosti zmocňuje správní orgán, aby v případě zjištění porušení jeho ustanovení fyzickou osobou jí uložil pokutu. V popsaném případě se jeví uložení pokuty dle § 20 odst. 2 písm. b) zákona o směnárenské činnosti jako efektivní prostředek, který zajistí splnění preventivního i represivního účelu sankce, když vzhledem k závažnosti přestupku nepostačuje pouhé projednání v přestupkovém řízení.
8
39. Pokuta je tedy správním orgánem ukládána podle ustanovení § 20 odst. 2 písm. b) zákona o směnárenské činnosti, které správnímu orgánu umožňuje uložit za přestupek podle ustanovení § 20 odst. 1 písm. c) téhož zákona pokutu až do výše 5 000 000 Kč. 40. Správní orgán při určování výše pokuty přihlížel v souladu s ustanovením § 24 odst. 2 zákona o směnárenské činnosti k závažnosti daného deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 41. Pokud se týká způsobu porušení právních předpisů, shledává správní orgán daný přestupek za vysoce závažný, když jím mohlo být bezprostředně zvýšeno riziko uvádění padělaných či pozměněných peněžních prostředků do peněžního oběhu. Společenskou škodlivost reflektuje i zákon o směnárenské činnosti, který, jak již bylo uvedeno výše, umožňuje za tento přestupek uložit pokutu až do výše 5 000 000 Kč, tedy nejvyšší možnou pokutu, jakou lze podle tohoto zákona uložit. 42. K rozsahu porušení právních předpisů správní orgán uvádí, jak již bylo výše konstatováno, že se jedná v tomto případě o pokračování v přestupku, neboť všechna dílčí protiprávní jednání (tj. jednotlivé směnárenské obchody provedené účastníkem řízení) naplňovala shodnou skutkovou podstatu přestupku a byla spojena stejným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou. Tato skutečnost sama o sobě pak zvyšuje závažnost tohoto přestupku. Jak již bylo uvedeno výše, úprava pokračování v přestupku není v předpisech správního práva výslovně upravena, ale lze ji odvozovat analogicky z trestního práva. 43. Co se týče otázky zavinění, vyhodnotil správní orgán na základě vyjádření účastníka řízení jeho jednání jako nevědomou nedbalost, když účastník řízení nevěděl, že svým jednáním může porušit nebo ohrozit zájem chráněný zákonem, ač to vzhledem k okolnostem a svým osobním poměrům vědět měl a mohl. Pokud jde o účinek protiprávního jednání účastníka řízení, k naplnění skutkové podstaty tohoto přestupku dochází bez ohledu na skutečnost, zda v konkrétním případě dojde příslušným jednáním ke vzniku škody na majetku zákazníků či nikoli. Vznik škody netvoří obligatorní znak skutkové podstaty tohoto přestupku, a správní orgán se tak jejím výskytem a případnou výší blíže nezabýval. 44. Se stejnou pečlivostí, s jakou správní orgán zjišťoval a hodnotil přitěžující okolnosti protiprávního jednání účastníka řízení, vyhledával i skutečnosti svědčící ve prospěch účastníka řízení. Žádnou takovou skutečnost však správní orgán nenalezl. 45. Správní orgán chtěl v rámci přestupkového řízení zjistit majetkové poměry účastníka řízení, a za tímto účelem tak uložil účastníku řízení předložení kopií jeho daňových přiznání za roky 2013 a 2014. Zjištěné majetkové poměry účastníka řízení chtěl správní orgán zahrnout do své úvahy nad výší uložené sankce. Účastník řízení však správnímu orgánu předmětné dokumenty nepředložil, a zjistit tak, jaké jsou jeho majetkové poměry, tedy správnímu orgánu neumožnil. 46. Vzhledem ke všem výše uvedeným skutečnostem a v souladu s kontinuitou rozhodovací sankční praxe České národní banky se správní orgán rozhodl uložit účastníku řízení pokutu ve výši 50 000 Kč (slovy padesát tisíc korun českých), a to podle § 20 odst. 2 písm. b) zákona o směnárenské činnosti. Takto uložená pokuta je tak velmi výrazně při dolní hranici zákonem stanové sazby, když představuje pouhé 1 % zákonem stanovené maximální výše.
9
47. Pokuta ve výši 50 000 Kč představuje dle správního orgánu pro účastníka řízení zásah zaručující jak naplnění represivního, tak preventivního účelu sankce. Zároveň má správní orgán za to, že ji nelze považovat za takovou pokutu, která by mohla mít výrazně nepříznivý dopad na majetkové poměry účastníka řízení. 48. Na základě všech shora uvedených skutečností rozhodl správní orgán tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. K části II. výroku rozhodnutí – náhrada nákladů řízení 49. Správní orgán svým rozhodnutím ze shora uvedených důvodů shledal, že účastník řízení svým jednáním porušil zákon o směnárenské činnosti. Účastník řízení tedy vyvolal přestupkové řízení porušením zákonného zákazu. Ustanovení § 79 odst. 1 přestupkového zákona stanoví, že občanovi, který byl uznán vinným z přestupku, se uloží povinnost nahradit státu náklady spojené s projednáváním přestupku. Prováděcí právní předpis stanoví výši paušální částky nákladů řízení a výši paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech nebo byl-li přibrán znalec. 50. Prováděcí předpis, tj. vyhláška Ministerstva vnitra č. 231/1996 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přestupcích, ve znění vyhlášky č. 340/2003 Sb. svým § 1 odst. 1 stanovuje, že paušální částka nákladů řízení o přestupcích, kterou je povinen nahradit občan podle § 79 odst. 1 přestupkového zákona, činí 1 000 Kč. Z uvedených důvodů uložil správní orgán účastníku řízení k úhradě náklady řízení Sp/2015/127/573 ve výši 1 000 Kč. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze podat podle ustanovení § 152 správního řádu a přiměřeně též podle části druhé, hlavy VIII. téhož zákona rozklad k bankovní radě České národní banky, a to prostřednictvím sekce licenčních a sankčních řízení, Na Příkopě 28, 115 03 Praha 1, do 15 dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí. otisk úředního razítka __________________ __________________________________ __________________
_______________________________ _________________________________ podepsáno elektronicky
podepsáno elektronicky
Doručuje se prostřednictvím datové schránky: ___. ______ _________, advokátka, evid. č. ČAK _____, ______ ______ __, ______ _______
10
rozhodnutí bankovní rady České národní banky o rozkladu č.j. 2016/6182/CNB/110 ze dne 14. ledna 2016, sp.zn. Sp/2015/127/573
NA PŘÍKOPĚ 28 115 03 PRAHA 1
V Praze dne 14. 1. 2016 Č.j.: 2016/6182/CNB/110 Počet listů: 6 Vypraveno dne: 19. 1. 2016
ROZHODNUTÍ O ROZKLADU Bankovní rada České národní banky (dále jen „bankovní rada“) jako orgán příslušný podle § 5 odst. 2 písm. h) zákona č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o České národní bance“), rozhodovat o rozkladech proti rozhodnutím České národní banky v prvním stupni přezkoumala na základě rozkladu ze dne 18. 11. 2015 podaného panem Hung Chu Ba, nar. 14. 4. 1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov, zastoupeným ___. _______ __________, advokátkou, se sídlem ______ ______ __, ______ _________, rozhodnutí České národní banky ze dne 30. 10. 2015, č. j. 2015/119304/570, sp. zn. Sp/2015/127/573, a po projednání rozkladu v rozkladové komisi ustavené podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), rozhodla takto: Rozklad pana Hung Chu Ba, nar. 14. 4. 1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov, proti rozhodnutí České národní banky ze dne 30. 10. 2015, č. j. 2015/119304/570, se podle § 90 odst. 5 správního řádu ve spojení s § 46c zákona o České národní bance zamítá a rozkladem napadené rozhodnutí se potvrzuje. ODŮVODNĚNÍ [1.] Přestupkové řízení s panem Hung Chu Ba, nar. 14. 4. 1962, IČO 693 51 899, trvale bytem Rozvadov 82, 348 06 Rozvadov (dále jen „účastník řízení“), zahájila Česká národní banka jako správní orgán prvního stupně (dále jen „správní orgán prvního stupně“) dne 30. 4. 2015 doručením oznámení č. j. 2015/46160/570 ze dne 28. 4. 2015 pro důvodné podezření, že účastník řízení porušil zákon č. 277/2013 Sb., o směnárenské činnosti (dále jen „zákon o směnárenské činnosti“), neboť minimálně ve dnech 25. 2. 2015 a 17. 3. 2015 mohl neoprávněné provozovat směnárenskou činnost. [2.] Dne 2. 11. 2015 vydal správní orgán prvního stupně pod č. j. 2015/119304/570 rozhodnutí datované 30. 10. 2015 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým byla účastníkovi řízení uložena podle § 20 odst. 2 písm. b) zákona o směnárenské činnosti pokuta ve výši 50 000 Kč za spáchání přestupku podle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti, kterého se dopustil tím, že ve dnech 25. 2. 2015 a 17. 3. 2015 neoprávněně provozoval směnárenskou činnost ve smyslu § 2 odst. 2 zákona o směnárenské činnosti, neboť v uvedených dnech provedl v osobním automobilu __ ______, reg. zn. ___ ____, v prostoru dálniční odpočívky Sv. Kateřina, 144. km dálnice D5 ve směru jízdy do SRN, v blízkosti benzinové čerpací stanice Agip, směnárenské obchody spočívající ve směně bankovek
znějících na cizí měnu EUR v hodnotách 400 EUR u prvního obchodu a 100 EUR u druhého obchodu za bankovky znějící na měnu CZK v hodnotách 10 920 Kč u prvního obchodu a 2 710 Kč u druhého obchodu, čímž porušil § 3 písm. c) zákona o směnárenské činnosti ve spojení s § 4 téhož zákona. Účastníkovi řízení byla dále uložena povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 1 000 Kč. Rozhodnutí bylo dne 3. 11. 2015 doručeno do datové schránky účastníka řízení. [3.] Dne 18. 11. 2015 podal účastník řízení prostřednictvím svého právního zástupce ___. ______ _________ rozklad, který byl doručen správnímu orgánu prvního stupně dne 20. 11. 2015. V podaném rozkladu účastník řízení navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí zrušeno a řízení zastaveno. V řízení o rozkladu přezkoumala bankovní rada napadené rozhodnutí v rozsahu uvedeném v § 89 odst. 2 správního řádu. [4.]
[5.] Bankovní rada po přezkoumání rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, dospěla k závěru, že správní orgán prvního stupně shromáždil podklady v rozsahu, který je dostatečnou oporou pro rozhodnutí. Řízení, které mu předcházelo, netrpí vadami způsobujícími nezákonnost či nesprávnost napadeného rozhodnutí. K jednotlivým námitkám obsaženým v rozkladu uvádí bankovní rada následující skutečnosti. K námitce provádění směn pro osobní potřebu účastníka řízení [6.] Účastník řízení nepopírá, že se vytýkaného jednání dopustil, ale dle jeho názoru nelze jeho jednání kvalifikovat jako přestupek ve smyslu § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti. Na svoji obhajobu uvádí, že je podnikatelem v oboru velkoobchod a maloobchod a poskytování technických služeb, v rámci kterých provozuje prodejní stánky na tržnici ASIAMARKT ve Svaté Kateřině, kde prodává převážně textilní zboží. Při této činnosti dochází běžně k situaci, že mu zákazníci zejména ze SRN za zboží platí v cizí měně EUR. V současné době, kdy je Česká republika členem Evropské unie a součástí tzv. schengenského prostoru, je měnová jednotka euro prakticky druhou (byť neoficiální) českou měnou. V důsledku toho je směňování eur za české koruny pro vlastní potřebu mimo licencované směnárníky v České republice mezi obyvateli naprosto běžnou činností. Předmětné jednání měl tedy správní orgán prvního stupně posuzovat i z pohledu toho, že směny byly prováděny pouze pro osobní potřeby účastníka řízení. Společenská škodlivost daného jednání tak nedosahuje hranice, aby bylo možné učinit závěr, že jde o přestupek. [7.] Bankovní rada s touto námitkou nesouhlasí a uvádí, že účastník řízení popisuje zřejmě zcela běžnou nelegální situaci v blízkosti státní hranice a prezentuje svůj úhel pohledu na provádění směnárenské činnosti bez příslušného povolení. Bankovní rada konstatuje, že zákon o směnárenské činnosti nezná pojem „směnárenský obchod pro vlastní potřebu“. Za takový obchod by bylo možné považovat směnu, ke které by došlo mezi dvěma osobami s určitou vzájemnou sociální, příbuzenskou nebo jinou vazbou, ale nikoli směnu, která proběhla v osobním automobilu mezi účastníkem řízení a jemu neznámými náhodnými osobami, jimiž byli kontrolní pracovníci správního orgánu prvního stupně. V případě účastníka řízení se však jedná právě o takové uskutečnění směnárenského obchodu s osobou, ke které neměl žádný vztah. Navíc „směnárenský obchod pro vlastní potřebu“ považuje bankovní rada za činnost nahodilou a nikoli soustavnou (k tomu viz body [12.] a [13.] tohoto rozhodnutí o rozkladu). Jak vyplývá ze spisového materiálu, všechny vnější okolnosti případu popsané v odůvodnění napadeného rozhodnutí (např. podnět Policie ČR z října 2014, provedení dvou náhodných kontrolních směn v relativně krátkém časovém období) nasvědčují tomu, že dané směnárenské obchody nebyly účastníkem řízení provedeny pouze pro jeho osobní potřebu. Argument spočívající v provedení směn cizí měny EUR pouze „pro
2
vlastní potřebu“ navíc vyvrátil sám účastník řízení již v průběhu přestupkového řízení 6, ve kterém uvedl, že směnárenské transakce v únoru a v březnu roku 2015 prováděl z důvodu svého nedostatku hotovosti v českých korunách a přebytku hotovosti v cizí měně EUR, avšak jím provedené směny v případě obou kontrolních směn byly směnárenským obchodem spočívajícím v nákupu cizí měny EUR v částce 400 EUR a 100 EUR za českou měnu, kdy vyplatil kontrolním pracovníkům částku 10 920 CZK a 2 710 CZK. [8.] K této námitce bankovní rada uzavírá, že pokud účastník řízení potřeboval provést směnu peněz pro svou osobní potřebu, což je mimochodem zcela standardní motivace provedení směny peněz většiny subjektů, nebránilo mu nic využít služeb licencovaných směnáren v blízkosti místa jeho podnikání. [9.] Ke společenské škodlivosti sankcionovaného jednání jako materiálního znaku přestupku bankovní rada odkazuje na bod 41. napadeného rozhodnutí. Zde je správně správním orgánem prvního stupně uvedeno, že tento přestupek je vysoce závažný, neboť jím mohlo být bezprostředně zvýšeno riziko uvádění padělaných či pozměněných peněžních prostředků do peněžního oběhu. Společenskou škodlivost reflektuje i zákon o směnárenské činnosti, který umožňuje za tento přestupek uložit pokutu až do výše 5 000 000 Kč, což je nejvyšší možná uložitelná pokuta podle tohoto zákona. Nad rámec výše uvedeného bankovní rada konstatuje, že jednání, které je uvedeno ve skutkových podstatách přestupků (tj. provozuje směnárenskou činnost, aniž by k tomu byl oprávněn), naplňuje v běžně se vyskytujících případech materiální znak přestupku. Jestliže však k jednání osoby přistoupí další významné okolnosti, které znemožní, aby toto jednání porušilo nebo ohrozilo zájem společnosti, k naplnění materiálního znaku přestupku nedojde. Tak se však v tomto případě nestalo. K námitce nedostatku soustavnosti a dosažení zisku [10.] Účastník řízení dále popírá, že by předmětnou činnost provozoval soustavně a za účelem dosažení zisku, když uvedené směny peněz prováděl výlučně pro svou osobní potřebu. Z provedeného řízení a spisového materiálu pak dle účastníka řízení nevyplývá žádný důkaz o tom, že by se v jeho případě jednalo o činnost soustavnou, když ze dvou náhodných zjištěných směn v průběhu 20 dnů nelze soustavnost v žádném případě dovozovat. Tato frekvence naopak svědčí závěru, že směny byly prováděny nikoli za účelem zisku, ale pro osobní potřebu. Dále účastník řízení zpochybňuje i další okolnosti, ze kterých správní orgán prvního stupně dovozuje soustavnost – opakované provádění v roce 2014 a následně i v prvním čtvrtletí roku 2015 směnárenských obchodů v témže osobním automobilu úzkou skupinou osob vietnamské národnosti; disponování kalkulačkou v osobním automobilu. Ze zjištěných skutečností nevyplývá dle účastníka řízení ani to, že by jeho úmyslem bylo vytvořit zisk, když přepočet, který při směnách použil, odpovídal aktuálním kurzům České národní banky, a jakýkoli zisk z uvedených obchodů mu prakticky nevznikl. [11.] Bankovní rada s námitkou nedostatku soustavnosti a dosažení zisku nesouhlasí a považuje je za nedůvodné. [12.] Ohledně vypořádání námitky soustavnosti odkazuje bankovní rada na body 30. a 31. napadeného rozhodnutí, ve kterých správní orgán prvního stupně náležitě vysvětlil naplnění znaku soustavnosti spočívající ve dvou kontrolních směnách a dalších okolnostech (směny probíhaly ve stejném osobním automobilu úzkou skupinou osob vietnamské národnosti, jejíž byl účastník řízení součástí). S touto argumentací se bankovní rada ztotožňuje. Soustavnost jednání účastníka řízení spatřuje bankovní rada i ve skutečnosti, že provedl v rozmezí 20 dnů oba směnárenské obchody s pro něj neznámými osobami, tedy pokaždé když byl o jejich 6
viz sp. zn. Sp/2015/127/573 – str. 17 - 18
3
provedení kontrolními pracovníky požádán. Paralelně prováděná směnárenská činnost dalšími osobami vietnamské národnosti ve stejném automobilu je bankovní radě známa z úřední činnosti a je řešena v rámci jiných přestupkových řízení, která se přímo netýkají účastníka řízení, ale správní orgán prvního stupně na ni správně poukázal pro dokreslení okolností nezákonných obchodů, které jsou předmětem tohoto přestupkového řízení, resp. pro dokreslení soustavnosti jednání účastníka řízení. Pro úplnost k námitce soustavnosti bankovní rada cituje z odborné literatury: „Soustavnost není totožná s nepřetržitostí a trvalostí. Bude proto z tohoto hlediska podnikáním činnost provozovaná sezónně nebo v určitých, byť nepravidelných intervalech. Nemůže se však jednat o činnost nahodilou, výjimečnou, jen příležitostně nebo občas vykonávanou. Posouzení soustavnosti bude vždy věcí konkrétního případu s přihlédnutím k povaze činnosti.“7 Totéž potvrzuje například rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 22 Cdo 679/2007. Bankovní rada konstatuje, že u účastníka řízení byly provedeny a prokázány na stejném místě ve stejné denní době (cca 9:00 hod.) dvě neoprávněné směny finančních prostředků uskutečněné s pro něj neznámými zákazníky s dvacetidenním odstupem. Provedení dvou neoprávněných směn k prokázání spáchání přestupku podle § 20 odst. 1 písm. c) zákona o směnárenské činnosti považuje bankovní rada za dostačující. Bankovní rada dále zdůrazňuje, že z uvedených tvrzení účastníka řízení v žádném případě nelze vyvodit závěr, že neoprávněná směna byla provedena pouze pro vlastní potřebu. Záměr účastníka řízení provádět směnárenskou činnost byl prokázán. Uložení sankce za provedení dvou neoprávněných kontrolních směn vychází z dlouhodobé rozhodovací praxe České národní banky, a přestože se soud již zabýval přezkumem neoprávněného provozování směnárenské činnosti, nebyl tento počet kontrol ze strany soudu zpochybněn jako nedostatečný (viz rozhodnutí Městského soudu v Praze sp. zn. 11 Af 3/2014). [13.] Ohledně vypořádání námitky dosažení zisku odkazuje bankovní rada na bod 32. napadeného rozhodnutí, ve kterém se uvádí, že zisk je obecně imanentní podstatou každé ekonomické aktivity. Není přitom důležitý skutečný zisk, ale úmysl tohoto zisku dosáhnout, což bylo osvědčeno tím, že účastník řízení byl pokaždé ochoten na požádání směnárenskou transakci provést. K tomu bankovní rada doplňuje, že lze stěží předpokládat, že by účastník řízení opakovaně poskytoval směnárenskou službu, pokud by mu tato činnost nepřinášela zisk. Z hlediska snahy o dosažení zisku je pak třeba vždy posuzovat podnikatelskou činnost účastníka řízení jako celek, nikoliv jen v rámci jejího dílčího segmentu, který je nepochybně ekonomicky provázán s jinou činností účastníka řízení. Dílčí segment, v tomto případě neoprávněné směnárenství, tak sám o sobě nemusí být ziskový (účastník řízení používal kurzy odpovídající aktuálním kurzům České národní banky), ale obstaráním dostatečné likvidity v příslušné měně vytváří předpoklady pro zisk z celé činnosti účastníka řízení, a to z provozování prodejních stánků na tržnici ASIAMARKT ve Svaté Kateřině. K námitce nezákonného postupu kontrolních pracovníků [14.] Účastník řízení namítá, že jednání kontrolních pracovníků, kteří jednotlivé směny prováděli, nebylo v souladu se zákonem. Následně cituje § 17 odst. 3 zákona o směnárenské činnosti a uvádí, že toto ustanovení upravuje pouze kontrolní činnost, nikoli předstíraný kontrolní nákup, který má charakter předstíraného převodu, jenž se používá v trestním řízení a je upraven příslušnými ustanoveními trestního řádu. Vzhledem k tomu, že byl použit institut správním řádem neupravený, je dle účastníka řízení na místě aplikovat základní zásady zákonnosti zakotvené v Ústavě ČR a Listině základních práv a svobod. V této souvislosti se účastník řízení odvolává na rozhodnutí Ústavního soudu č.j. III. ÚS 597/99 (vydané v 7
Štenglová/Plíva/Tomsa a kolektiv, Obchodní zákoník, komentář, C.H.BECK, 12. vydání 2009
4
souvislosti s trestním řízením), ve kterém je judikováno: „…tam, kde stát zasahuje do soukromí občanů nebo kde jeho úředníci nevystupují zřetelně a vždy proti páchání trestné činnosti, ale předstírají, že jsou s ní srozuměni, je taková činnost podřízena velmi přísné kontrole jiných, nezávislých orgánů…“. Dle účastníka řízení je pak nutno se zabývat tím, zda se ze strany kontrolních pracovníků nejednalo o řízenou provokaci, kdy byla situace kontrolními pracovníky uměle vyvolána s cílem získat usvědčující důkazy. Ze záznamů o kontrolních směnách vyplývá, že právě kontrolní pracovníci od samého počátku iniciovali sami svým jednáním jednání účastníka řízení, které bylo následně vyhodnoceno jako přestupek. Důkazy tímto způsobem získané je tedy nutné hodnotit jako nezákonné a v řízení nepoužitelné. Ze spisu není ani zřejmé, kdo kontrolní pracovníky pověřil, jaké byly dány instrukce a co nebo kdo byl cílem kontroly. Zde se účastník řízení znovu odvolává na výše uvedené rozhodnutí Ústavního soudu, které cituje: „Je nepřípustným porušením čl. 39 Listiny a čl. 7 odst. 1 Úmluvy, pakliže jednání státu (v dané věci Policie) se stává součástí skutkového děje, celé posloupnosti úkonů, z nichž se trestní jednání skládá (např. provokace či iniciování trestného činu, jeho dokonání, apod.). Jinými slovy nepřípustný je takový zásah státu do skutkového děje, jenž ve své komplexnosti tvoří trestný čin, resp. takový podíl státu na jednání osoby, jehož důsledkem je trestní kvalifikace tohoto jednání.“. Z pohledu citovaného rozhodnutí lze postup kontrolních pracovníků hodnotit jako nepřezkoumatelný a nezákonný. [15.] Bankovní rada s námitkou nepřezkoumatelného a nezákonného postupu kontrolních pracovníků nesouhlasí a uvádí, že dohled vykonávaný Českou národní bankou nad subjekty finančního trhu nelze omezovat pouze na kontroly na místě podle § 17 odst. 3 zákona o směnárenské činnosti, ale zahrnuje rovněž možnost provádět kontrolní zjištění jiným způsobem podle § 3 zákona č. 255/2012 Sb., o kontrole (kontrolní řád). Provedení kontrolních zjištění tímto jiným způsobem pak nepodléhá zákonem stanoveným kritériím pro kontrolu na místě, ale vyhotovuje o nich pouze záznam, jak správně učinili kontrolní pracovníci, kteří ho ještě doplnili čestným prohlášením. Bankovní rada uvádí, že provedení kontrolních zjištění tímto jiným způsobem, tzv. mystery shopping, považuje za v podstatě jediný možný a v konečném důsledku i nejúčinnější prostředek vedoucí ke zjištění případného výskytu a skutečného rozsahu neoprávněné směnárenské činnosti. Přestože se již soud zabýval přezkumem rozhodnutí týkajícího se neoprávněného provozování směnárenské činnosti zjištěného za použití mystery shoppingu, nebyl tento postup České národní banky ze strany soudu hodnocen jako nezákonný. Postup kontrolních pracovníků nelze totiž srovnávat s předstíraným převodem používaným v trestním řízení a označovat ho jako řízenou provokaci s cílem vyvolat porušení zákona, resp. k němu rozhodující měrou přispět, jak nesprávně uvádí účastník řízení. Kontrolní pracovníci správního orgánu iniciovali směnárenské obchody provedené účastníkem řízení pouze do té míry, že se ho na základě řady indicií (zejm. podnět Policie ČR) na možnost směny peněz zeptali, ale nijak jej k jejímu provedení nepřesvědčovali ani nenutili. Pokud by účastník řízení provedení směnárenského obchodu odmítl, kontrolní pracovníci by daný prostor opustili se zjištěním, že se podezření na neoprávněné provádění směnárenské činnosti kontrolou na místě nepotvrdilo, což ovšem nebyl případ účastníka řízení. [16.] K rozhodnutí Ústavního soudu č. j. III. ÚS 597/99, které cituje účastník řízení, bankovní rada uvádí, že s ohledem na předchozí odstavec ho považuje za neaplikovatelné na jednání kontrolních pracovníků. Kontrolní směny lze spíše přirovnat ke kontrolním nákupům, které provádí Česká obchodní inspekce, než je srovnávat s instituty, které v trestním řízení používají orgány činné v trestním řízení. Důkazy získané v rámci kontrolních směn pak bankovní rada považuje za zákonně získané a v řízení použitelné.
5
*** [17.] Bankovní rada je toho názoru, že bylo dostatečně prokázáno, že se účastník řízení dopustil přestupku uvedeného ve výroku rozhodnutí, které bylo dostatečně odůvodněno. S ohledem na výše uvedené považuje bankovní rada námitky uvedené v rozkladu za nedůvodné, a proto rozhodla o zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se v souladu s ustanovením § 152 odst. 4 ve spojení s § 91 odst. 1 správního řádu nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
_________________________________ ____________
_________________________ __________________
podepsáno elektronicky
podepsáno elektronicky
6
