Gemeente ’s-Hertogenbosch t.a.v. het College van B en W Postbus 12345 2500 GZ ‘S-HERTOGENBOSCH
Aantal bijlage(n): Uw kenmerk: Ons kenmerk: 7592_ Contactpersoon: R.M. Timmerman /
[email protected] / 070-7222818 Onderwerp: Toepasselijkheid bevoordelingsverbod Schoonmaak Coöperatie
Dit vermoeden van OSB gaf aanleiding voor ACM informatie op te vragen om te kunnen nagaan of het bevoordelingsverbod in de onderhavige casus van toepassing is. Met de brieven van 5 maart 2013 en 19 april 2013 heeft de gemeente Den Bosch de gevraagde informatie verstrekt. Voorts is er op 15 mei 2013 aan ACM een aanvullende toelichting gegeven ten kantore van de Weener Groep. Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat: 1. 2.
3.
In de huidige situatie het bevoordelingsverbod niet van toepassing is omdat de Schoonmaak Coöperatie uitsluitend opdrachten op basis van inbesteding uitvoert. In de mogelijke toekomstige situatie, waarbij de Schoonmaak Coöperatie niet op basis van inbesteding schoonmaakactiviteiten gaat uitvoeren en daarbij geen Wsw medewerkers inzet het bevoordelingsverbod in beginsel wel van toepassing is. Van bevoordeling van de Schoonmaak Coöperatie sprake kan zijn onder meer in de situatie dat de Schoonmaakcoöperatie per saldo minder betaalt dan de netto loonkosten (bruto loonkosten minus subsidie) aan de SW bedrijven voor het gedetacheerde personeel.
Voor een nadere toelichting op deze conclusies verwijs ik u naar de bijlage bij deze brief. Bovenstaande conclusies zijn gebaseerd op de gegevens zoals die door partijen zijn verstrekt en dienen opgevat te worden als een zienswijze. Derhalve is het bestuur van ACM te allen tijde vrij om anders te oordelen indien onderzoek in een formele procedure daartoe aanleiding geeft. Ik hoop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.
Muzenstraat 41 | 2511 WB Den Haag Postbus 16326 | 2500 BH Den Haag
Op 11 december 2012 heeft de Ondernemingsorganisatie Schoonmaak & Bedrijfsdiensten (hierna: OSB) aan de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM) het vermoeden geuit dat de voorgenomen financiering van de Schoonmaak Coöperatie in strijd is met de gedragsregel bevoordeling overheidsbedrijven zoals neergelegd in artikel 25j Mededingingswet (hierna: bevoordelingsverbod).
T 070 722 20 00 | F 070 722 23 55 info @acm.nl | www.acm.nl | www.consuwijzer.nl
Geacht College,
Pagina 1/5
Den Haag,
Indien u vragen hebt naar aanleiding van deze brief kunt u contact opnemen met Ronald Timmerman (070-7222818). Bij uw schriftelijke reactie wordt u verzocht te refereren aan kenmerk 7592.
Hoogachtend, Autoriteit Consument en Markt namens deze,
2/5
A.J. Scholten Teammanager Directie Mededinging
Bijlage: nadere toelichting op conclusies ACM Toelichting op conclusie 1 Aangenomen wordt dat de Schoonmaak Coöperatie een overheidsbedrijf is in de zin van artikel 25g Mededingingswet (verder Mw). De Schoonmaak Cooperatie is een privaatrechtelijke rechtspersoon waarin de drie oprichtende leden (de SW bedrijven), zijnde publiekrechtelijke rechtspersonen, beleidsbepalende invloed hebben. Op basis van artikel 25j van de Mededingingswet1 mag een bestuursorgaan niet een overheidsbedrijf bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee dat overheidsbedrijf in concurrentie treedt, het is daarbij tevens niet toegestaan een overheidsbedrijf anderszins voordelen toe te kennen die verder gaan dan in het normale handelsverkeer gebruikelijk is.
Toelichting op conclusie 2 In de toekomst is de Schoonmaak Coöperatie voornemens ook activiteiten in concurrentie met derden uit te voeren. In deze situatie is het bevoordelingsverbod mogelijk wél van toepassing. Door de gemeente Den Bosch is gesteld dat vanwege artikel 25j lid 3 onder c Mw het bevoordelingsverbod is uitgezonderd voor organisaties die de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) uitvoeren. In artikel 25j lid 3 onder c is bepaald dat het bevoordelingsverbod niet van toepassing is op: “economische activiteiten die worden verricht door een onderneming die belast is met de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening, voor zover op deze activiteiten artikel 5 van die wet van toepassing is.” Ingevolge artikel 5 Wsw geldt reeds een norm om concurrentieverstoring te voorkomen: voor de door de werknemer geleverde arbeid of voor de ten gevolge daarvan geleverde goederen of diensten dient een vergoeding te worden bedongen die de concurrentieverhoudingen niet onverantwoord mag beïnvloeden. Uit het bovenstaande volgt dat de uitzondering op het bevoordelingsverbod ex artikel 25j, lid 3 onder c Mw alleen geldt indien voor de werkzaamheden van de Schoonmaak Coöperatie ook daadwerkelijk Wsw-medewerkers worden ingezet. Immers, alleen op deze activiteiten is artikel 5 Wsw van toepassing. Dit heeft tot gevolg dat, indien de Schoonmaak Coöperatie in de toekomst in concurrentie met derden activiteiten gaat uitvoeren en daarbij ook medewerkers inzet die niet onder de Wsw regeling vallen, het bevoordelingsverbod wél van toepassing kan zijn. Door de gemeente Den Bosch is voorts gesteld in haar brief van 19 april 2013 dat de moederbedrijven (SW bedrijven) op grond van artikel 5 van de Wsw in concurrentie kunnen treden met reguliere bedrijven op de schoonmaakmarkt zonder dat er strijd ontstaat met artikel 25j Mw.
1
Wet van 24 maart 2011 tot wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels voor de overheid), Staatsblad 2011, nr. 162.
3/5
In de huidige situatie concludeert ACM op basis van de verstrekte informatie dat het bevoordelingsverbod niet van toepassing is. De Schoonmaak Coöperatie treedt niet in concurrentie met derden zolang zij louter activiteiten uitvoert op basis van inbesteding voor de aanbestedende diensten die lid zijn van de Schoonmaak Coöperatie. ACM merkt in dit verband op dat op de aanbestedende diensten de verantwoordelijkheid rust om te onderzoeken of aan de inbestedingsvoorwaarden wordt voldaan.
Voor de SW bedrijven geldt echter dat zij als gemeenschappelijke regelingen, respectievelijk als dienst van een gemeente moeten voldoen aan artikel 25i Mw. Dit artikel luidt als volgt: “Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.” In artikel 25i lid 2 onder c Mw is eveneens een een uitzondering opgenomen voor activiteiten waarop artikel 5 Wsw van toepassing is. Dit betekent dat de verplichting voor het doorbereken van de integrale kosten niet van toepassing is op economische activiteiten die worden uitgevoerd door Wsw medewerkers. Indien de SW bedrijven echter economische activiteiten uitvoeren waarbij andere medewerkers worden ingezet (bijvoorbeeld op basis van Wajong of WWB) dan is de verplichting voor het doorbereken van de integrale kosten mogelijk wel van toepassing. Toelichting op conclusie 3
In artikel 25j Mw is bepaald wanneer er sprake is van een bevoordeling van een overheidsbedrijf. Van bevoordeling is in ieder geval sprake bij het leveren van goederen aan, het verrichten van diensten voor en het ter beschikking stellen van middelen aan het overheidsbedrijf tegen een vergoeding die lager is dan de integrale kosten (artikel 25j, lid 2, sub b Mw).
Voor deze casus is relevant dat het personeel van de Schoonmaak Coöperatie is gedetacheerd vanuit de SW bedrijven. In onderstaande figuur is de financieringsrelatie tussen de SW bedrijven en de Schoonmaak Coöperatie schematisch weergegeven.
A. De SW bedrijven ontvangen subsidie voor medewerkers die zij op basis van de Wsw of andere regelingen in dienst hebben. De subsidie is onvoldoende om de kale loonkosten te dekken (gemiddeld éénderde deel van de kosten wordt niet door subsidie gedekt). B. De volledige loonkosten van de gedetacheerde medewerkers en bijkomende bedrijfskosten worden doorbelast aan de Schoonmaak Coöperatie. C. De Schoonmaak Coöperatie ontvangt een vergoeding van de SW bedrijven voor de begeleiding en arbeidsontwikkeling van de medewerkers alsmede een vergoeding voor verminderde productiviteit (loonsuppletie). Deze begeleiding- en ontwikkelbijdrage wordt bepaald op een niveau waarbij het gecalculeerde rendement van de coöperatie inclusief deze bijdrage [..] % is.
4/5
Hiervoor is uiteengezet dat het bevoordelingsverbod op de Schoonmaak Coöperatie van toepassing is indien de Schoonmaak Coöperatie in de toekomst in concurrentie met derden activiteiten gaat uitvoeren en daarbij ook medewerkers inzet die niet onder de Wsw regeling vallen.
In de relatie tussen de SW bedrijven en de Schoonmaak Coöperatie betekent dit dat er bijvoorbeeld sprake kan zijn van bevoordeling indien de Schoonmaak Coöperatie per saldo (bruto loonkosten die de Schoonmaak Cooperatie aan de SW bedrijven verschuldigd is minus de vergoeding die SW bedrijven aan de Schoonmaak Coöperatie betalen) minder betaalt dan de netto loonkosten (bruto loonkosten minus subsidie) aan de SW bedrijven voor het gedetacheerde personeel. In de voorgenomen plannen zullen de SW bedrijven een vergoeding aan de Schoonmaak Coöperatie betalen die is gebaseerd op een vastgesteld rendement van [..] %. Nog afgezien van het feit dat in het normale handelsverkeer het niet gebruikelijk is dat een bedrijf een vergoeding ontvangt op basis van een vastgesteld rendement van [..] %, kan een vergoeding op basis van een vastgesteld rendement tot gevolg hebben dat – bij tegenvallende inkomsten – per saldo de Schoonmaak Coöperatie minder betaalt dan de netto loonkosten aan de SW bedrijven.
5/5
Voor een dergelijke situatie zou een objectieve rechtvaardiging moeten zijn, zoals een compensatie voor de risico’s die de Schoonmaak Coöperatie draagt die normaal gesproken zouden berusten bij de SW bedrijven. Hiervan lijkt echter geen sprake aangezien de SW bedrijven de personele risico’s voor het gedetacheerde personeel dragen.
