4
EMIssIEHANDEL EN SCHAARSE PUBLIEKE RECHTEN
JR. van Angeren
I
INLEIDING
Binnen (de doelstelling van) de expertmeetings over schaarse publieke rechten is ook het onderwerp ‘emissierechten’ aan de orde gekomen. Daarbij speelde een aantal algemene thema’s, die vertaald naar het onderwerp ‘emissierechten’ als volgt kunnen worden onderverdeeld: Wanneer is een bepaald recht cen publiek’ recht? In het bijzonder met betrekking tot emissierechten geldt hier de vraag in hoeverre een bij uitstek vcrhandelbaar recht, dat onderwerp is van vele privaatrechtelijke rechtshandelingen (overdracht tussen partijen, veiling door de overheid), zoals een emissierecht, we] een ‘publiek’ recht is. Dc daarmee samenhangende vraag is of een publiek recht we] vrij overdraagbaar kan zijn. Het specifieke van emissierechten is juist dat op zichzelfbezien het recht niet van nature schaars is, rnaar dat schaarste door middel van overheidsbesluiten is gecrceerd oni een bepaalde milieudoel stelling na te streken. In zoverre kan het recht we! weer als ‘publiek’ worden aangemerkt, omdat het zijn waarde louter ontleend aan overheidsrege!geving. Een emissierecht is een door de (Europese) overheid ingesteld recht dat dient ter dekking van de emissie van broeikasgassen in de atmosfeer Dc bedoehng van het recht is geweest om een bepaalde milieudoelstelling na te streven op een economisch zo effIciente wije Op dit aspect za! hierna onder in paragraaf 2 worden ingegaan ondir hit kopje Is een emissierccht een schaars pubhek recht? Paragraaf 3 zal gaan over de wijzc waarop de schaarste wordt gecreeerd (3) Niet alleen wordt de vraag gesteld wat de grondsiag is van een systeem om emissierechten te creeren maar ook hoe wordt op internationaal niveau een emissieplafond vastgeste!d en hoe werkt dat door naar de situatie in Nederland In paragraaf 4 ial vervolgens worden ingegaan op de wijze van (her)verdehng van die schaarse rechten Welke ultgangspunten op Europees naveau en welke verdehngsme thodieken en regelingen worden gehanteerd bi; de verdeling van emissierechten? In paragraaf 5 zal aandacht worden besteed aan de implementatie in Neder!and en in paragraaf 6 op de vraag in hoeverre de jurichsche procedures (rechtsbescherming) tegen de wijze van verdeling voldoen aan de eisen die aan een verdeling van schaarse pubbeke —
—
95
JR. van Angere?l
rechten mag worden gesteld. I)aarhij ga ik ervan uit dat in elk geval de elsen van objectiviteit en transparantie, kunnen worden gesteld. indien een onderwerp als verdeling van schaarse publieke rechien. aan de orde komt. Voor wat betreft de emissiehandel, meer speciflek de CO,-emissiehandel, is dat relatiefeenvoudig vanuit juridische optiek hezien, omdat, zoalS later nog zal worden toegelicht, uit de Europese richtlijn 2003/87/EU en de ook de Wet mtheubeheer (Wm) volgt dat die eisen van objectiviteit en transparantie in acht moeten worden genomen. Bij dit onderwerp zal ook de rechtsbescherming, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die vorm geeft in de ernissiehandelszaken worden besproken, Daarbij merk ik op dat ik als advocaat betrokken ben geweest bij de emissiehandelszaken en heb opgetreden voor ondernemingen, die bezwaren hadden tegen de wijze waarop de ernissierechten zijn verdeeld. In zoverre is bet voor mij dan ook niet te verniijden urn in ‘eigen zaak’ te schrijvcn, maar ik zal waken voor ‘napleiten’. In onderdeci 7 sluit ik af met een conclusie.
2
Is
EEN EMISSIERECIII EEN sCHAARS PUBI.1EK RECUT?
Er is geeti cenduidige definitie van ‘schaarse publieke rechten’. In deze bundel zullen ver schillende voorbeelden te zien zijn van wat onder schaarse publieke rechten wordt verstaan. Uit de recente jurisprudentie volgt dat, bijvoorbeeld, een vergunning schaars kan zijn in het geval your bet doelmatig gebruik van een haven slechts een beperkt aantal vergunningen kunnen worden afgegeven.’ l)eze schaarste speelt hij emissierechtcn niet. Ook is in de jurisprudentie aan de orde geweest bet voorbeeld dat een verordening speelautomatenhallen slechts een heperkt aantal vergunningen toelaat your speelautomatenhallen binnen een 2 Ook dit is bij emissierechten niet aan de orde. bepaald geogralisch afgeperkt gehied. Evenmin is bij ernissierechten aan de orde dat het recht ‘schaars’ is vanwege een gebrek aan natuurlijke hulpbronnen. Het unieke aan ccii ernissierecht is dat bewust door over heidsmaatregelen schaarste is gecreeerd door internationale (publiekrechtclijke) regelgeving. Over de wijze hoe die schaarste is gecreeerd zal de volgende paragraafgaan. Van belang is urn vast te stellen dat de schaarste niet volgt uit een natuurlijke omgeving (een beperkte havenplaats) dan wel als gevolg van gebiedafbakening, maar bet gevolg is van (inter)nationale afspraken over een wereldwijde problematiek, t.w. de opwarming van de aarde als gevoig van de uitstoot van broeikasgassen. In de Mernorie van Toelichting bij de invoeren van het instrument van emissiehandel in Nederland is gesteld dat een emissierecht een van overheidswege verstrekt recht is om een
I 2
ABRvS 20 mci 2009, AB 2010, 217 mnt. 1..J.A. Damen. CBB 28 april 2010, AR 2010, 186 m.nt. C.J. Wolswinkel.
96
4
EMlSSIIHANI)EL EN SCHAARSE PUBIKIKE RECflTEN
1)epaalde hoeveelheid van een emissie te inogen veroorzaken. 3 In de literatuur worden ook wel andere definities van ernissierechten gehanteerd, hijvoorbeeld, dat een emissierecht cen verhandelbaar recht is om gedurende een bepaalde periode een zekere hoeveelheid 4 Artikel 1.1, lid 1 Win, defmnicert een van cen bepaalde stof in de atmosfeer uit te stoten. hroeikasgasemissierecht als volgt: “Overeenkomstig bet bepaalde bij en krachtens hoofdstuk 16 overdraagbaar recht, uitsluitend teneinde aan het bepaalde bij en krachtens dat hoofdstuk te voldoen, om gedurende een bepaalde periode ccii emissie van één ton kooldi oxide-equivalent in tie lucht te veroorzaken.” c;emeenschappelijk in de gehanteerde definitie is dat een emissierecht een recht is om een bepaalde hoeveelheid van een bepaalde stof uit te stoten. Voor het onderwerp schaarse publieke rechten, wordt ervan uitgegaan dat het om een ‘van overheidswege’, d.w.z. publiekrechtelijk recht gaat. Voorstelbaar is immers ook dat er tussen partijen afspraken worden gemaakt waarbij ‘emissie’rechten worden uitgedeeld en verdeeld strekt en waarbij de overheid niet betrokken is zodat bet een zuiver contractueel recht is. In de Memorie van Toelichting bij de invoering van bet systeem van emissiehandel in Nederland, is aandacht besteed aan het dod van de invoering van handel in emissierechten. Het doe! is het bereiken van cell grotere kosteneffectiviteit van milieurechten en emissie 5 Dc verhandelbaarheid is een belangrijk aspect wil het systeem succesvol zijn. reducties. Doordat de emissierechten verhandelbaar zijn, aldus de Memorie van Toelichting, zullen emissiebeperkende maatregelen daar genomen worden waar zij het goedkoopst zijn. Er wordt dan vanuit gegaan dat een emittent zeif emissieheprekende maatregelen zal treffen als de prijs van zijn maatregel lager is dan de prijs van de emissierechten die hij anders moet kopen. Van belang is dan wel dat er schaarste wordt gecreeerd. Het systeem van handel in emis sierechten dat in Europa is gekozen en dat ook in Nederland is geimplementeerd in de Wm, gaat uit van schaarste door middel van een ‘emissieplafond’. Met andere woorden er is een maximum aantal emissierechten in omloop. Dit systeem wordt wel het ‘cap & trade’ genoemd. Er zijn, op zichzelfgezien, ook andere methoden mogelijk. In plaats van een absoluut emissieplafond, waarmee de totale uitstoot vastligt, zou ook kunnen worden gekozen voor een prestatienormsysteem. Hiervoor heeft Nederland, bijvoorbeeld, gekozen voor bet systeem NO-emissies. Door een bepaalde prestatie te leveren, worden NO-rechten verkregen. Het nadeel van een dergelijk systeem is dat er geen maximum 3 4
5
Kamerstukken 112003/04,29 565, nr. 3, p. 4. S. Simonetti, ‘Dc aanpassingswet handel in emissierechten II: een level playing field voor emissiehandel?’ Tijdschrifi voor Energierechi 2010. p. 14. Ktnierstukken /12003/04,29 565, nr. 3, p. 5.
97
JR. vanAngereo
plafond is, zodat moeilijk in Ic schatten is of er daadwerkelijk handel in NOrechten zal gaan ontstaan [)it nadeel doet zich ook in de praktijk voor, omdat de Nt )-emissiehandel in feite niet van de grond is gekomen! Vandaar dat in (lcze bijdrage bet systeem van 2 -cmissiehandel centraal zal staan. CO Bekijken wij de definitie ‘schaarsc publieke rechten’ zoals deze tijdens de expertmeeting werd gehanteerd, dan kunnen wij concluderen dat ceri emissierecht daaraan op zichzelf voldoet. Het is scbaars, doordat een cap & trade’ systeem wordt gehanteerd, waarbij een absoluut emissieplafond geldt. Het is publiek’ in de zin dat bet is geintroduceerd door middel van publiekrechtelijke regelgeving en het is een rccht, t.w, een rechi om een bepaalde stofuit Ic stoten in de atmosfeer. Het feit dat een emissierecbt voor ccii ieder verbandelbaar ,g 15 doet naar mijn mening niet af aan bet feit dat bet als ccii schaars publiek recbt kan worden gekwalifIceerd, omdat juist tie verhandelbaarbeid ervan ecu bcpaaldc waarde aan bet recht geeft, zodat de doelstelling waarvoor bet is geintroduceerd, kan worden behaa]d. In het volgende hoofdsttik wordt ingegaafl op de wijze waarop de schaarstc voor wat betreft -emissierechten precies is gebaseerd. 2 C0
3
Dn WIJZE WAAROP SCIIAARST1 WOROT CECREERI)
0p9 mci 1992 is bet VNraamverdrag van New York inzake ldimaatsverandering tot stand 9 Ret Verdrag is op 24 maart 1994 in werking getreden. Het is door Nederland gekomen. geratificeerd’° en door de Europese Gemeenschap. [let Protocol van Kyoto is ecu Protocol 2 Bij Rijkswet van 21 maart 2002 is bet Kyoto Protocol goedgekeurd bij dit klirnaatverdrag.’ voor het gehele Koninkrijk der Nederlanden.° I-let is eerst in werking getreden op 16 februari 2005 (derhalve ruirn zeven jaar na de totstandkoming ervan op 11 december 1997). Naast de algemene verplichting in artikel 2, voor elke partij hij het klimaatverdrag om maatrcgelen te nemen, zoals de verhoging van energic-efficientie, het ondcrzoek naar en bevordering, ontwikkeling en verhoging van bet gebruik van nicuwe en duurzame vormen van energie, vormt artikel 3 een belangrijke verplichting om ervoor Ic zorgen dat de verdragspartijen hun gezamenlijk emissie van kort gezegd brocikasgassen in de —
Zie over verschillende voor- en nadelen ook uitgebreid R. Teuben, verhandelbare cmissierechten. Juridische aspecten van emissiehandel voor CO2 in Nederland en de huropese Unie, diss. Utrechi, p. 40 cv. Kamerclukken 112009/10,28240, nr. 107. Zie ook bet advies van de wcrkgroep Moons NOx emissiehandel 7 sterker en beter’ van november 2009 8 Op grond van artikel 1644 Wm kan een ieder emissierechten bezitien. TRB. 1992, 189. 9 10 TRB.1994, 137. II PBEG 1994,133/Il. 12 Het Protocol van Kyoto is in Nederland gepubliceerd in de Nederlandse taal in bet iraktatcnblad 1999, nr 110. Dc Engelse en Pranse tekst is gepubliceerd in het trakiatenblad van 1998, nr. 170. 13 Rijkswet van 21 maart 2002, Staatsblad 2002, 181. 6
98
4
EMISSIEHANDEL EN SCHAARSE P&JBLIEKE RECH TEN
eriode 200820 10 reduceren met ten minste 5% ten opzichte van de niveaus van 1990. Voor Nederland is op Bijlage B van het Protocol van Kyoto het percentage van 92% veergegeven, net zoals het cijfer dat voor de Europese Gemeenschap 92% is. Dat betekent lat ingevolge het Protocol van Kyoto Nederland met 8% de emissies moet reduceren ten pzichte van bet niveau van 1990, Het Protocol van Kyoto is ook door de Europese Unie 4 Bij het ratificatiebesluit heeft de Europese Gemeenschap de percentage eratificeerd.’ cierverdeeld. Deze herverdeling wordt wel aangeduid met ‘burden sharing agreement’. Voor Nederland ingevolge deze zogeheten ‘Burden sharing agreement’ is bet percentage an 6% ten opzichte van 1990. Artikel 4, lid 4 van het Protocol van Kyoto geeft daartoe de Europese Unie ook de bevoegdheid. [let Protocol van Kyoto kent drie mechanismen om ervoor te zorgen dat de emissies worden gereduceerd. Dc eerste betreft internationale emissiehandel. Dc grondslag daarvoor s te vinden in artikel 17 van het Kyoto Protocol. Partijen bij bet klimaatverdrag kunnen ria bet Kyoto Protocol de hun toegewezen emissieruimte, de zogeheten assigned amount anits, verhandelen. Weinig landen maken daar evenwel gebruik van. Daarvoor zijn in feite 15 In de eerste plaats omdat de Europese Unie a! door middel irie redenen aan te wijzen. an het Burden sharing agreement baar percentages heeft herverdeeld. Dc internationale missiehandeI tussen die Europese landen lijkt dan weinig zinvol. Ten tweede geldt dat ioor politieke redenen landen onderling niet erg geneigd zijn om assigned amount units cc kopen van landen die een surplus aan assigned amount units hebben en in de derde cilaats beval het Kyoto Protocol meer lucratievere mechanismen, zoals bet clean develop.. nent mechanism (CDM) en joint implementation (JI). Deze twee mechanismen zullen ierna nog worden toegelicht. Kortom: de internationale emissiehandel tussen landen, comt niet erg van de grond. Wel heeft de Europese Unie, zoals hierna nog zal worden ;oegelicht, een Europees systeem van emissiehandel opgezet door middel van richtlijn 1003187/EG, dat erin voorziet dat bedrijven bun emissies reduceren, zodat de landen van Ic Europese Unie kunnen voldoen aan hun reductieafspraak ingevolge het Kyoto Protocol. Iet clean development mechanism (CDM) is mogelijk gemaakt in artikel 12 van bet Pro ocol van Kyoto. Artikel 12 voorziet in een mechanisme voor schone ontwikkeling. Het ioel van bet mechanisme voor schone ontwikkeling, op grond van artikel 12, lid 2, is bet elpen van de ontwikkelingslanden (d.w.z. de niet in Bijlage I opgenomen partijen bij het dimaatverdrag) bij bet realiseren van duurzame ontwikkeling en bet leveren van een bij Irage aan bet uiteindelijke dod van het verdrag. Via dit mechanisme kunnen dus Bijlage -landen (d.w.z. de ontwikkelde landen) zogeheten ‘Certified Emission Reductions’ (CER’s) rerkrijgen. Deze zijn in tegenstelling tot een Europees broeikasgasemissierecht onbe —
4 PBEG2002,L130/l. 5 Zie J. Cozijnsen, The Kyoto Protocol in Risk Books: A guide to emission’s trading, risk management and business implications, 2004: C. de Jong en K. Walet (red), p. 11.
99
JR. van Angeren liii / nit warden ‘mgelost’ en kunnen warden gchruikt ter dekking van -ernissierecht. 7 -it,i, /L)(I.li iij kunnen warden ingeruild tegen een Eun)pees C0 I I / n cit I 1 )M ‘s die tie laulsie tijd in bet nicuwS zijn en die ecu ‘slechte naani’ bebben” Mechanism, Dii wordi ti tititit tne hanisme is bet zogeheten Joint Implementation itmcgeltl iii art ikel 6 van bet Kyoto Protocol. Dit artikel bepaalt dat ecu Bijiage 1-partij bi het klimnaatverdrag emissiereductie-cenbeden, die bet resuitaat zijn van projecten die ecu opgenomneii reductie beogen van brocikasgassen overnemen van cike andere in Bijiage I van Joint ijn ‘gastland’ kan dus ag partijen. Elk land dat partij is bij bet klimaatverdr verkrijgt vervol implementation projecten (JI—projecten). Ecu investeerder iii ccii gastland
-
gens emission reductions units (ERU’s) die hij kan nmrumien tegen ccii Europecs broeikas gasemissierecht. Nederiand zou, ill theorie, ook gasliand kunnen zijn. Nederiatid heeft daar evenwel met vnor gekozen. 1)e redcn daarvoor is dat Nederland met overbcmdsntiddelen in bet buiteniand voor ccii aanzieniijk bedragcEk’s en ERU’s aankooptin ccii hoeveelbeid van 100 Mton voor de periode 2008-2012, 1-let is dan, aldus de regering, niet acceptabel dat de mogelmjkheid zou warden aangehoden am reductics in Nederiand Ic gcncreren en die aaii bet buitenland te verkopcn.
Overigens is de instemming van de Minister van VROM vercist ingevolge artikel 16.46b Win voor deelnamcaan C1)M-projeclcn. 1)c instcmmingvan de Minister van Economiscbc Zaken is ingevolge artikel 16.46c Win nodig voor decinainc aan JI -proiccien. I let versebil in bestuursorgaan kan, volgens de regering, warden verklaard tcgcn dc achtcrgrond van bet feit dat de Minister van Economiscbc Zaken al vcrantwoordclijk was voor de projecten in bet Midden- en Oost—Europa van bet programma ‘activities implemented Joint. (elet op bet fcit dat bet potenticci van de J I—projcctcn vonral in bet M iddcn-- en ( )ost Europa ligt, ligt bet voor de band om de Minister van Economischc Zaken te helasten met de van de JI— mnslemming voor de J1—projecten, dus de regcring.’ I)c reden dat bet potentiecl projecten in Midden— en Oost—Europa is gelegen bangt samen met bet leit dat deze landen cen overgang naar cen rnarkteconomie doormaken en dus vcel vrije emissieruimtc hebben, omdat zij minder hcboeven Ic reducercn ten opzichte van 1990 dan de landen die al voile— dige marktontwikkei ing hcbhen. Geconstateerd kan worden dat de voor verdeling van schaarse recbtcn gebruikciijke kernwoorden ‘objectiviteit’ en transparantic’ bij (Ic vraag boeveci landcn macten reduceren, in fcitc niet aan de orde zmjn geweest. l)e reducticcijfers zijn tot stand gekomen door mniddel van
onderbandelingen
tussen
de vcrdragspartijen. floe
precies
de onderbandclingen zijn
Zic de briel van Minister van VR( >M aan de ‘Iweede Kanier d.d 14 juli 201(1, Kamcrs(ukkrn 11 2(1)19/10, 31 793, i,r. 46. 17 Karncrs(ukkt’n 112(104/05, 30247, nr. 3, p. 10 (een arnendernent van bet kamerlid Samsom om bet mogclijk Ic maken dam Nederland aisnog als gastland opircedt voor Join) implementation projcrtcn hce(t bet niet gehaald) Kanwrstukken II 20051(16, 30247, or. 8 IS Kamcrstukkt’n 11 2005/06, 30 247, or. 6, p. 8 16
too
4
EMJss1IHAN1EI IN SCIIAARSE PUJLIBKR RECflTlN
verlopen en of daarbij criteria van transparantie en objectiviteit zijn gehanteerd is niet bekend. Dat laatste is natuurlijk op zichzelf al niet transparant, Dit signaleert Marjan Peeters ook in haar bijdrage voor deze bundel, daar waar zij stelt dat de vaststelling van emissiereductiepercentages in wezen het resultaat zijn van politieke onderhande1ingen) Zo volgi uit bet Protocol van Kyoto dat de Russische federatie een percentage van 100% heeft, d.w.z., dat de Russische federatie in bet geheel niet behoeft te reduceren ten opzichte van het niveau van 1990. Dc Verenigdc Staten van Arnerika daarentegen hebben cen per centage van 93%, d.w.z. dat zij 7% moeten reduceren ten opzichte van bet niveau van 1990. Daarbij komt ook nog dat na 1990 de Russische economic flunk is ingestort, zodat er een grote hoeveelheid emissieruimte is in de Russische federatie. Dit wordt wel ‘hot air’ genoemd. Dat is dan ook gelijk de reden waarom de Verenigde Staten van Amerika niet zo happig zijn om bet Protocol van Kyoto te ratiliceren omdat zij daarinee de Russische federatie cell grote voorsprong gevent. l.iever zullen de Verenigde Staten cen eigen systeem opzetten. Ook kan a! worden geconstateerd dat bet feit dat een Europees broeikasgasemissierecht, onder het systeem van de richtlijn 20031871EG in beginsel ‘schaars’ is, door middel van de CI)M- en de JIprojecten in feite aan die schaarste weer affireuk wordt gedaan, nu bet mogelijk is om als bet ware broeikasgasemissierechten ‘aan te maken’ door de rechten verkregen met behuip van het CDM en JI. —
4
VERDELINGsREGEL5
Bij richtlijn 2003/87/EG is voor wat betreft bet grondgebied van de EU bet Europese systeem voor emissiehandel geregeld. 1)it wordt ook we! bet ‘EU/ETS’ genoemd (European Union Emissions Trading Scheme). Deze richtlijn bevat de wijze waarop de ernissierecbten, die dus de nationale lidstaten mogen verdelen over hun industrieën, moeten worden verdeeld. Er zij volledigbeidshalve op gewezen dat de Europese Commissie heeft besloten om de ° 2 wijze waarop de verdeling van de emissierechten plaatsvindt, ingrijpend te veranderen. Daarvoor is richtlijn 2009/29/EG opgesteld, die ziet op een wijziging van richtlijn 2003/871EG. I)e voornaamste wijzigingen zijn dat de verdeling van de emissierechten in principe bij wijze van veiling geschiedt en dat niet meer de nationale lidstaten op basis van allocatieplannen emissierechten toedelen, maar dat de Europese Commissie zeif benchmarks gaat samenstellen, op basis waarvan vervolgens de nationale Iidstaten de emissierechten ’ 2 zullen gaan verlenen, 19 Zie paragraaf 3.1 van de bijdrage van Peeters aan deze bundel. 20 Zie hiervoor ook de bijdrage van Marjan Peeters in deze bundel. 21 Zie het nieuwe artikel 10 van richtlijn 2003/87/EG en artikel 10 TER van de richtlijn 2003/87/EG zoals gewijzigd bij richtlijn 2009/29/EG.
101
J,R, van Angeren
Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003187/EG bepaalt dat elke lidstaat cen nationaal plan opstelt, waarin de totale hoeveelbeid emissierechten wordt vermeld die de lidstaat voornemens is toe te wijzen voor een hepaalde periode, aismede de manicr waarop hij voornemens is deze rechten toe te wijzen. I)e periode verwijst naar artikel 11 van de richtlijn en die periode is, overeenkomstig bet bepaalde in het Protocol van Kyoto ccii ‘proefperiode’ van 2005 tot 2007 en een verbintenispcriode’ van 2008 tot 2012.22 Artikcl 11, lid 2, van richtlijn 2003/87/EU voorziet cnn dat voor elke vijfjaar een nationaal toewijzingsplan worth opgestcld, waarin de verdelingsregels van cmissiercchten voorkomen. Artikel 9, lid 1,van richtlijn 2003/87/EU bepaalt dat bet nationaal toewijzingsplan gebaseerd moct zijn op objectieve en transparante criteria. 1)aarbij verwijst dc richtlijn nog naar Bijlage 111, waarin een aantal van die criteria zijn opgesomd. Voor bet onderwerp verdeling van schaarse rcchtcn is in elk gcval relevant het ondcrdcel 5 van Bijiage lii, namelijk dat het plan geen zodanig onderscbeid mag niaken tussen ondernemingen of sectorcn dat bepaalde ondernemingcn of activitciten onrechtmatig worden hevoordeeld, in overeen stemming met de bepalingen van bet Verdrag, in bet bijzonder de artikelen 87 en 88 (thans 107 en 108 VWEU). Een ander belangrijk criterium van Bijlage Ill is dat het toewijzingsplan informatie moet bevatten ovcr de manier waarop nieuwkomers aan kunnen deelnemen aan het systeem. Hoewel bij de verlening van schaarsc rechten altijd de positie van nieuwkomers aan de orde komt (zie bijv. hierna in deze bundel bet onderwerp over de veiling van telecommunicatiefrequenties), gaat dit criterium van bijlage III niet zo ver dat wordt bepaald hoe deze criteria moeten worden toegewezen. Wel heeft de Commissie in een latere mededeling geoordecld dat de wijze waarop de recbten aan nieuwkomers moeten worden toegewezen, zal moetcn overeenkomen met dc wijze waarop de rechten aan 23 Zoals later nog aan de orde zal komen, heeft bestaande installatics worden toegewezen. bet Nederlandse nationaal toewijzingsplan ervoor gekozen om ceo zogeheten depot aan te houden voor nieuwkomers. I)e richtlijn 2003/87/EG verplichtte daartoe strikt genomen —
—
niet.
Artikel 9, lid 1, van richtlijn 2003/87/EU bepaalt eveneens dat bij het opstellen van het plan ‘terdege’ rekening rnoet worden gehouden met reacties uit het publiek. Onderdeel 9 van Bijlage Ill voegt daaraan toe dat het plan bepalingen moet bevatten inzake opmerkingen door bet publiek, aismede informatie over de regelingen die moeten waarborgen dat er tcrdege met die opmcrkingen rekening wordt gehouden alvorens een besluit over de toe wijzing van emissierecbtcn wordt gcnomen. Dc Nederlandsc wetgcver heeft deze bepaling zo opgevat dat bij de voorbereiding van een Nationaal toewijzingsplan de procedure van afdeling 3,4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) nioct worden gevolgd. Daarbij is er de gelegenheid gegeven dat een ieder een zienswijze Zou mogen indienen. Om te weten
22 Zic artikel 3. lid 1, van het Protocol van Kyoto. 23 Richtsnoeren allocatic, COM (2003) 830 def. 61.
102
4
IMISSLE1JANI)EI, EN SCIIAARSJ PEIBJIEKE RE(;lI’lEN
hoeveel emissierechten zullen worden toegekend bepaalt onderdeel 10 van Bijiage III dat bet plan een lijst moet bevatten van de installaties die in deze nchtlijnen worden opgenomen met de hoeveelheden ernissierecbten bestemd orn te worden toegewezen aan icder van hen. Dc nationale toewijzingsplanncn worden hestudeerd door bet klimaatcomité (artikel 9, lid 2, richtlijn 2003187/EG). Vervolgens kan de Europese Commissie binnen dde maanden, nadat een lidstaat een plan heeft opgesteld en dat heeft meegedeeld aan de Commissie bet plan of een deel daarvan verwerpen, als bet plan niet met de in Bijiage ill van de richtlijn genoernde criteria verenigbaar is. I)e lidstaten nernen, zoals hepaalt artikel 9, lid 3 van richtLijn 2003/87/EG vervolgens, pas een besluit krachtens het Nationaal toe wijzingsplan, indien de voorgestelde wijzigingen door de Cominissie zijn aanvaard, Een besluit tot verwerping van het Nationaal toewijzingsplan wordt, zo bepaalt artikel 9, lid 3, door de Commissie gemotiveerd. Dc ervaring heeft geleerd dat de Europese Commissie voor wat betreft de cerste periode (2005-2007) de allocatieplannen nog niet erg stringent toetste. Wat betreft de tweede periode 2008-2012, heeft de Europese Corn missie de nationale toewijzingsplannen zeer nauwgezet beoordeeld. Ook voor Nederland heeft dat consequen ties gehad. Dc totale te verlenen hoeveelheid ernissierechten is door interventie van de Commissie voor de deelnernende industneën en installaties werd daardoor nog beperkter dan in de nationale allocatieplannen was voorzien. Artikel 10 van richtlijn 2007/87/EG schrijft voor dat voor de periode 2005-2007 95% van de emissierechten kosteloos wordt toegewezen, zodat er de mogelijkheid overbleefom 5% te veilen. Van de rnogelijkheid van veiling is door Nederland in de periode 2005-2007 geen gebruik gernaakt. Voor de periode 2008-2012 is bet percentage opgehoogd naar 10%. Dat wil zeggen dat 90% van de emissierechten kosteloos wordt toegewezen en dat 10% kan worden geveild. Van de veiling is in de periode 2008-2012 we! gebruik gernaakt, rnaar eerst nadat voor wat betreft de elektriciteitsproducenten, een korting op de te verlenen emissie rechten was ingesteld, t.w. de windfall profits korting. Deze rechten zijn in april 2010 en verder in oktober en november 2010 geveild. Deze veilingen wij ken overigens af van de wijze waarop bijvoorbeeld telecommunicatiefrequenties worden geveild. Dc Nederlandse Staat heeft een gespecialiseerd bureau, t.w. Climex in de arm genomen, die de emissierechten gaat veilen via een systeem van ‘single round, sealed bid en uniform price’. Single round wil zeggen dat er in één ronde wordt geveild. Het feit dat er met een closed order book, ofwel een sealed bid wordt geveild, houdt in dat de biedingen niet zichtbaar zijn voor anderen en dat anonieme biedingen alleen zichtbaar zijn voor de verkoper. Er ontstaat een uniforme prijs (uniform price). ledereen die boven dcxc prijs heeft ingelegd krijgt zijn volume tegen dezelfde prijs. Voor dit systeern is gekozen opdat niet een grote partij afle emissierechten uit de markt zou kunnen halen, rnaar om crook in te voorzien dat degenen 24 Een die een kleiner volume nodig hebben, alsnog hun emissierechten kiinnen krijgen. 24 Meer informatie over dew manier van veilen kan worden gevonden op www.c1imexcom.
103
jR. van Angcrcn
en ander beickent wel dat, anders dan bijvoorbeeld telecommumcatiefrequenties, de overheid de eniissierccbten, die aldus worden verleend hij wijze vail veiling, niet als publiekrechtelijke recbtshandelingen die open staan voor bezwaar en beroep, 7oals dat bij de frequentievergunningen wel bet geval is, i)e Staat ziet de wljze van veiling namelijk niet als ceo verlening van rechten, maar als de verkoop van emissierechten die de Staat bezit. Zij verkoopt, bij wijze van veiling, in feite haar bezit. Artikel 11, lid 1, van richtlijn 2003/87/EU bepaalt dat, vervolgens, een lidstaat een besluit neernt over de totale hoeveelheid emissierechten die hij voor ceo bepaalde periode zal toewijzen en over de toewijzing van die emissierechtcn aan de exploitant van elke installatie. Dit besluit moet op grond van artikel 11,lid, van de richtlijn 2003/87/EU worden genomen ten minsie drie maanden voor bet begin van de periode en moet gebaseerd zijn op bet Nationale toewijzingsplan dat is opgesteld overeenkomstig artikel 9 van tie richtlijn. Artikel 11, lid 3, van de ricbtlijn 2003/87/EU bepaalt nog eens dat de hesluiten tot toewijzing en verlening van tie emissierechien in overeenstelnnllng inoeten zijn met tie voorschritten van bet EU verdrag, in bet bijzonder de artikelen 87 en 88 ((hans 07 en 108 VWEU). Ook hepaalt artikel 11, lid 3, tweede voizin van de richtlijn, dat hij bet besluit voor de toewi)zing de lidstaten rekening houden met de noodzaak emissierecbten beschikbaar te houden voor nieuwkomers. Dat laatste is interessant omdat artikel 9 van de richtlijn, juncto Bijlage Ill, sub 10, uitsluitend bepaalt dat hij bet Nationaal toewijzingsplan informatie moet inhouden over de wijze waarop nieuwkomers aan hun rechten kunnen komen, terwijl, artikel 11, lid 3, laatste voizin van de richtlijn nu voorschrift dat bij de toewijzing lidstaten rekening moeten houden met de noodzaak emissierechten bescbikbaar te houden voor nieuwkomers.
5
lMPLEMLN’i’ATIE IN NEniRi.ANo
Richtlijn 2003/87/EU is geimplementeerd in de Win. In artikel 16.23 Wm is bepaaid dat de Ministers vail VROM en EZ gezamenlijk een plan vaststellen waarin voornemens zijn opgenornen met betrekking tot de toewijzing van broeikasgasemissierechten. I)it Nationale toewijzingsplan wordt, aldus artikel 16.24 Wm, vastgesteld met gebruikmaking van
objectieve en transparante criteria, waaronder de criteria die zijn opgenornen in Bijiage III bij de richtlijn 2003/87/EU. ‘I’evens moeten de richtsnoeren van de Commissie in acht worden genomen. Artikel 16.25 Wm beschrijft meer in detail wat bet Nationaal toewij. zingsplan in elk geval moet inhouden betgeen betrefi: (a) een aanduiding van bet totale aantal broeikasgasemissierechten dat de ministers voornemens zijn voor de planperiode
toe te wijzen, (b) een heschrijving van de manier of de ministers voornemens zijn de broeikasgasernissierechten toe te wijzen, en (c) een lijst van inrichtingen waarvoor de ministers voornemens zijn broeikasgasemissierechten toe te wijzen, onder vermelding van bet aantal brocikasgasemissierechten dat zij voornemens toe te wijzen voor elke afzonder
104
4
L1i1ssIFuAND1?I. EN SCIIAARSE
UBLIEKE RECHIEN
lijke inrichtang I r zijn nog metr eisen maar dit ‘ijn de drie belangri;kste voor hit onder werp verdeling van schaarse rechten Artikel 16 25 lad 2 Wm bepaalt vervolgens dat het Nationaal toewijíingsplan een zogeheten depot kan bevatten dat beschikbaar wordt bihouden voor niiuwkomers Artikd 16 30 Wm hepaalt vervolgins dat op de voorberiiding afdiling 3 4 van di Awb van toepassing is 1 egin het Nationaal toewijzingsplan staat seen beroip open hi; de besttaursrtihter Dit is een btwuste keuze geweest van de Nedirlandse wetgevcr Flet Nationaal toewi;zingsplan is ammirs op de negatieve h;st behorende bi; artikel 8:5 van de Awh geplaatst en ook artikel 20.2 Wm bepaalt dat geen beroep mogelijk is tegen een Nationaal toewijzingsplan De reden daarvoor is geweest dat met au onder delen van het Nationaal toewijzingsplan jundisch bindend zoudin zi;n Ook bet onderdeel toewl;7ang per inrichtang heeft volgens de regering geen rechtsgevolg omdat het plan alleen cen indicatieve hjst van inrachtingen bevat met een aandtuding van de aantallen imissierechtin hit gaat daarbij om voorlopige toewl;zangen aldus de Memorii van Toe hichting, zodat bet plan in zoverre geen besluit is in de zin van artikel 1:3 van de Awb. We! wordt in de Memorie vaii Toehichting erkend dat bet Nationaal toewijzingsplan rechtsge volgen beeft voor wat betreft de onderdelen ‘criteria voor toewijzing’, bet totale aantal toe te wijzen emissierechten en de instelling van een depot voor emissierechten. Toch is bet wenselijk om daartegen geen beroep in te stellen vanwege de strakke termijnen uit de richtlijn 2003/87/EG en de daaruit voortvloeiende noodzaak van snelle toepassing van het Nationaal toewijzingsplan. Voorts wordt, aldus de regering, adequate rechtsbescherming geboden in de vorm van beroep tegen het Nationaal toewijzingsbesluit en bovendien, zo eindigt de redenering van de regering, kan altijd nog de burgerlijke rechter worden geadi 25 eerd. Uit de jurisprudentie van de bestuursrechter volgt dat het Nationaal toewijzingsplan kwalifIceert als een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend 26 Ook wordt in bet kader van beroep tegen bet hierna nog te noemen voorschrift. nationaal toewijzingsbesluit ‘exceptieve toetsing’ mogeli;k gemaakt. In de uitspraak van 8 april 2005, AB 2005, 161, overwoog de Afdeling: —
“In het kader van de voorhiggende beroepen tegen het bestreden besluit jkanJhet toewijzingsplan waarop dii besluit is gebaseerd, door de rechter worden getoetst; het toewijzingsplan dient te worden gekwalificeerd als een besluit van algemene strekking. Artikel 8:5, lid 1, Awb staat niet in de weg aan de mogelijkheid van exceptieve toetsing.”
25 Kamerstukken 112003/04, 29 565, nr. 3, p. 28. 26 ABRvS 8 april 2005, AB 2005, 161
105
—
1. R. i’a,i A Ilgeren Weliswaar kan dos door middel van een exceptieve toetsing worden getoetst of bet Nationaal toewijzingsplan voldoet aan de criteria van ohjec1ivitet en transparantie, dot h dit gaat via de band van de exceptieve toetsing’. Zoals bierna in bet onderdeel rechtsbe scberming nog zal worden toegelicbt. zal uit de toetsJng door de Afdeling hestuursrecht spraak van de Raad van State volgen dat deze toetsing terugboudend is, Op grond van artikel 16,29 Wm beslissen de minister van EZ en VROM gezamenlijk over
de toewijzing van broeikasgasemissicrechten in een zogeheten Nationaal toewijzingsbesluii. I)at besluit bevat: (a) een aanduiding van bet totale aantal broeikasgasemissierecbten dat voor de planperiode wordt toegewezen, (b) de toewl)zing van hroeikasgasemissierechteii voor afzonderli)ke inricbtingen, (c) een aanduiding van bet gedeelte van bet totale aantal broeikasgasemissierechten dat elk kalenderjaar zal worden verleend en (d) ceo aanduiding van cen gedeelte van het aantal rcchten dat heschikbaar wordt gehouden voor nieuwkomers en voor zogeheten gegronde heroepen’. I)ie laatste is inleressant, orndat de richtli;n 2O03If7I1G dat op zicbzelf niet voorscbrijft. Het is natuurlijk wel praktiscb, oindat dii voorkomt dat cerder toegewezen rechten weer zouden moeten worden ingetrokken. i)c jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State laat overigens zien dat de depots voor gegronde heroepen in beperkte mate nioesten worden aangesproken, omdat de heroepen tegen bet toewijzingsbesluit (en dus exceptiertegen bet toewl)zlngsplan) niet significant behhen geleid tot ceo andere verdeling van emissierechten. ‘l’egen dit nationale toewijzingsplan staat wel bestuursrcchtelijk beroep open in enige en hoogste instantie, narnelijk bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. i)it beroep is aan korte termijnen gebonden en ook is de zogeheten ‘bestuurlijke lus’ geintroduceerd. Als ‘sluitstuk’ blijft over de daadwerkelijke verlening van emissierechten. I )e daadwerkelijke verlening van de ernissierechtcn geschiedt krachten artikel 16.35 Wm door bet bestuur van de Einissicautoriteit. l)ie scbrijft de rechten bij die voor 1 maart van elk betrokken kalenderjaar worden toegewezen aan de inrichting ingevolge bet toewijzingsbesluit. Deze verlening is volgens de Memorie van Toelicbting geen besluit in de zin van de Awb, omdat bet, net als zoals bet civiel is, een uithetaling van gelden hedraagt. Of dat standpunt juist is, valt mi. te betwijfelcn. In bet kader van de verlening van de emissierechten zal, onder ineer, nioeten worden beoordeeld of de deshetreffende inrichting nog over ccii emissiever gunning beschikt. Er is dus nog wel een nadere afweging te maken, alvorens de emissie rechten daadwerkelijk worden uitbetaa1d’. 1)e emissierekening bij de Nederlandse Emis 7 sieautoriteit is wat dat betreft te vergelijken met ccii bankrekening hij een hank.
27
Kaniersukken Ii 2003/04, 29 565, nr. 3, p. 29.
106
4
6
EM1SSILHAN1)tU. FN SCJIAARSE PUBLIEKR RECIITiN
RtcnTsnEscHrRM1NG
In dit ondcrdeel zal niet alleen de procedure van de rechtsbescherming tegen het verlenen van broeikasgasemissierechten worden besproken, maar ook de wijze waarop de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State inhoud heeft gegeven aan de toetsing van, in bet bijzonder, de criteria ‘objectief en transparant’. Dc eerste uitspraak van de Afdeling bcstuursrechtspraak van de Raad van State naar aan leiding van bet eerste Nationaal toewijzingsbesluit 2005-2007 was de uitspraak van de Afdeling hcstuursrechtspraak van de Raad van State van 8 april 2004, AB 2005, 161. Dc Afdeling toetste bier bet nationaal toewijzingsbesluit van de Ministers van EZ en VROM d.d. 21 oktoher 2004. Bij dit besluit zijn de broeikasgasemissierechten voor de planperiode 2005-2007 toegewezen. Een groot aantal beroepen was ingesteld. Bijna een ieder aan wie die rcchten werd toegewezen had beroep ingesteld. Het toewijzingsbesluit was, zoals hiervoor ook aan de orde gekomen, gebascerd op bet Nationaal toewijzingsplan 2005-2007. In dit plan waren zogeheten ‘rekcnregcls’ opgenomen. Deels zijn die rekenregels tot stand gekomen doordat de grote industrieen zijn verenigd in het zogeheten ‘CAP’-overleg. CAP staat voor ‘Commissie Allocatieplan’. In feite zaten dus de grote industrieen met de overheid aan tafel om de verdeling van de emissierechten te bespreken. Het is de vraag of dat als een objectieve en transparante methode van alloceren kan worden beschouwd, Desalniet temin stelde de Afdeling zich terughoudend op bij de toetsing van de rekenregels uit het Allocatieplan. Dc vaste overweging in rechtsoverweging 2.2 van de uitspraak van 8 april 2005, luidde aldus: “Gegeven de ruimte die richtlijn 2003/87/EG de lidstaten laat wat betreft de methodiek die aan een toewi;zingsplan ten grondslag wordt gelegd, ziet de Afdeling geen aanknopingspunten voor bet oordeel dat verweerders wat betreft de keuze van de referentiejaren en de rekenregels voor bijzonder omstandighe den bij bet opstellen van het toewijzingsplan hebben gehandeld in strijd met richtlijn 2003/87/EG. Ook is niet gebleken van strijd met het verbod van wille keur in die zin dat verweerders in aanmerking genomen de belangen die hen ten tijde van het opstellen van bet toewijzingsplan bekend waren of bekend behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot de keuze van de referentiejaren en de rekenregels hebben kunnen komen. Even mm is er sprake van strijd met een andere rechtsregel of rechtsbeginsel, behoudens voorzover hierna in de r.o. 22.3 en 2.2.4 is aangegeven.”
28 Staatscourant 2004, nr. 205.
107
JR. van Angeren
Ilet valt op dat in die overweging de woorden ‘objectiviteit en transparantie’ met terugko
men. [)e Afdeling toetst via de band van het willekeursverhod en gaat niet inhoudelijk na, ook niet aan de hand van de door de appellanten aangevoerde stellingen of de rekenregels aan de hand waarvan de emissierechten zijn verdeeld, wel in overeenstemming zijn met de eis van Bijiage III uit dc richtlijn 2003/87/EG. We! is ten aanzien van het feit dat bij sommige inrichtingen sprake was van ‘bijzondere omstandigheden’ door de Afdeling overwogen dat, flu in bet Nationaal toewijzingsplan 2005-2007 een aantal bijzondere omstandigheden expliciet ward genoernd, maar andere bijzondere omstandigheden niet waren genoemd, er strijd was met het beginsel van zorg vuldigheid, omdat er sprake van kan zijn dat andere bijzondere omstandigheden dan de omstandigheden die in het Nationaal toewijzingsplan zijn genoemd, die kunnen leiden tot bijstelling van de ernissies. Dc Afdeling overwoog: lilt het toewijzingsplan en het verhandelde ter zitting is naar bet oordeel van de Afdeling echter niet gebleken dat verweerders zich voldoende rekenschap hebben gegeven dat zich in beide referentiejaren bijzondere omstandigbeden kunnen voordoen die tot gevoig hebben dat een sterk vertekend beeld van de historische ernissies vanwege deze inrichtingen wordt gegeven. Dit Ieidt de Afdeling tot bet oordeel dat bet toewijzingsplan zich in zoverre niet verdraagt met het algemene rechtsbeginscl dat ecn besluit zorgvuldig moet worden genomen. Het toewijzingsplan dient ten aanzien van I.. .]in zoverre buiten toepassing te worden gelaten.” Bij nagenoeg alle gegronde beroepen was er sprake van strijd met bet algernene rechtsbe ginsel dat een hesluit zorgvuldig moet worden genomen, zodat gesteld kan worden dat de Afdeling dat beginsel beschouwde als het leidende beginsel, in plaats van de beginselen van transparantie en objectiviteit. I)aar waar een uitleg van de Ministers van EZ en VROM zich niet verdroeg met de uit gangspunten van het Nationaal toewijzingsplan, heeft de Afdeling aanleiding gezien om te oordelen dat het toewijzingsbesluit in strijd is met het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 Awb). I)e vaste overweging van de Afdeling luidde op dit punt: “Gelet op het vorenstaande verdraagt de uitleg van verweerders zich niet met de uitgangspunten, in onderlinge samenhang bezien, van bet toewijzingsplan. Het bestreden besluit is in zoverre in strijd met art. 3:46 Awb dat bepaalt dat cen besluit moet berusten op een deugdelijke motivering.” Daar waar er sprake was van onvoldoende onderzoek, verricht door de Ministers van EZ en VROM oordeelde de Afdeling dat strijd was met het bepaalde in artikel 3:2 Awb. Hier
108
4
LMJSSIHIANDFI FN SGIAARSF PUIiIIFKF RFCH1FN
wordt kennehjk het algemene zorgvuidagheidsbegansel met toereakend geacht Lie de overwegang De Afdelang stelt voorts vast dat verweerders in de onderhavige procedure zich met name hebben laten leaden door het feat dat de malaeuvergunning van 2 april 2002 aan GEP as verleend Verweerders hebben dat met verder onder zocht Gelet op hetgeen tnt de stukken en bet verhandelde ter zattang bla;kt is de Afdeling van oordeel dat onvoldoende duideli;k as of de installaties van [ al dan met tezamen een mrachtang vormen Derhalve is het besluit in zoverre in strajd met art 3 2 Awb Aangeiien de systematiek van de bestuurli;ke lus voor bet eerst werd toegepast in het kader van de beroepen tegen het Nationaal toewajzangsbeslmt volgde de eanduatspraak van de Afdelang op 9 september 2005 (JB 2005 291) Uit de tussenuitspraak was nog niet af te leiden waarom sommige beroepen ongegrond werden verklaard de einduatspraak van de Afdehng van 9 september 2005 (JB 2005 291) bracht daarover meer duidehjkhead In die uatspraak wordt met zoveel woorden getoetst aan de easen van objectiviteit en transparantie maar dat leidt fact tot een gegrondverklarang van de beroepen Waar het beginsel van objectiviteit en transparantae als eerste aan de orde kwam was bi; de zogebeten sectorrndehng Het Nataonaal allocatieplan 2005 2007 maakte een onderschead tussen de sectoren elektricateatsproductae en de categorie )oant ventures Dit had gevolgen voor de wajze waarop de emassaerechten waren toegedeeld Op het eerst gezicht 7ou bet feat dat een elektracateitsproductae as georganaseerd via een joint venture dan wel via een andere rechtspersoon voor de verdehng van de rechten met hoeven tnt te maken De Ministers van VROM en EZ dachten daar evenwel anders over Dc Afdehng oordeelde Dc Afdelang acht het onderschead tussen de sectoren elektraciteatsproductie en joint ventures an overeenstemming met bet vereaste van objectwiteat en transparantae Een bedrijf wordt ingedeeld bij de sector joint ventures als de anrachting een gedeeld eagendom as van een bedrijfdat elektncateatsopwekking als kernactwiteit heeft en van een industriele energaeafnemer terwa;l een bedn;f wordt angedeeld baj de sector elektriciteatsproductae als in de inrachting alleen elektricateatsopwekkang plaatsvandt Uit dit oordeel volgt wel dat de Afdelang zich een eagen oordeel vormt over de vraag of een bepaalde andelang al dan niet in overeenstemmang is met de eisen van ob;ectivneat en transparantle Aan de andere kant valt op dat de motivering waarom deze indelang in overeenstemming as met het vereiste van objectaviteat en transparantae summier is Dc Afdeling had bijvoorbeeld eerst kunnen overwegen wat zij verstaat onder bet begmsel van
109
[
JR. van Angeren
objectiviteit en transprantie, zoals bijvoorbeeld bet Hof van Justitie wel heeft gedaan in dc 9 zaak Succhi di Fruta.’ Een ander belangrijk aspect is of het mogelijk was om achteraf, dat wil zeggen ‘ex-post nog bepaalde toewijzingen te kunnen corrigeren’. Dc Europese Commissie was bier geeii voorstander voor en leidde af uit onderdeel 3 van Bijiage III dat ‘ex-post’ aanpassingen niet rnogelijk zouden zijn. Dc Afdeling werd verleid om hieromtrent een prejudiciele vraag te stellen, doch de Afdeling overwoog: “Voor bet stellen van een prejudiciele vraag zoals verzocht door 1, K en L omtrent bet onthreken van de mogelijkbeid tot ex-post aanpassingen ziet de Afdeling geen aanleiding. Artikel 11, eerste lid, van Richtlijn 20031871EG bepaalt imxners dat Nederland voorafgaande aan de planperiode een besluit neernt over het totale aantal toe te wijzen broeikasgasemissierechten en het aantal broeikasgasemissierechten die aan afzonderiijke inrichtingen wordt toegewezen. Ookblijkens bet tiende criterium van bijiage III bij Richtlijn 2003/87/EG dient bet aantal broeikasgasemissierechten die aan afzonderlijke inrichtingen wordt toegewezen voor het begin van de planperiode vast te liggen.” In het kader van de tweede toewijzingspcriode (2008-20 12) hebben enkele landen, waar onder Duitsiand, een procedure gevolgd bij het Gerecht van Eerste Aanleg en bij bet Hof van Justitie. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft geoordeeld dat ex-post aanpassingen niet in alle gevallen in strijd zijn met richtlijn 2003187/EG. In sommige gevallen zijn cx° Achteraf bezien lag dus het vragen van een prejudiciele 3 post aanpassingen wel mogelijk. beslissing voor de hand. Hoewel niet te achterhalen is wat de reden ervan is geweest dat de Afdeling geen prejudiciele vragen heeft gesteld, zou wellicht het feit dat binnen een korte periode tot een einduitspraak moet worden gekomen, ertoe hebben kunnen bijgedra gen dat de neiging om prejudiciele vragen te stellen niet erg groot is. Het is eigenlijk zo zou je kunnen zeggen een ‘perverse uitwerking’ van de korte termijnen waarbinnen de rechter uitspraak moet doen gecombineerd met het stelsel van de bestuurlijke lus. Op grond van artikel 20.5a, lid 2, Wm moet de Afdelmg binnen 18 weken na afloop van de beroepstermijn een tussenuitspraak doen. Bmnen 40 weken na afloop van de beroepstermijn tegen het nationale toewi;zingsbesltut moet de einduitspraak worden gedaan (art. 20.1, lid —
—
2, Wm). De bewijslast overigens om aan te tonen dat een toewijzingsplan in overeenstemming is met de eisen van objectiviteit en transparantie lijkt overigens bij appellanten te worden gelegd. Dit volgt uit rechtsoverweging 2.7.18: 29 llvJ EG 29 april 2004, zaak C496/99 (Succhi di Frutta), PbEG 2004 C 118. 30 Zie Gerecht van Eerste Aanleg EG 7 november 2007, zaak T 374/04. AB 2008, 133.
110
4
Lmsniiz’nn I 1N SCHAARSI3 Pt] ill II KF RPCB I PN
Niet is aannemelijk gemaakt dat toepassing van de rekenregels Ieidt tot een voor hen eventueel ongeli;ke behandeling waaraan door verweerders geen objectieve en transparante redenen ten grondsiag zijn gelegd Voorts kan met op goede gronden worden betoogd dat verweerders Lich met in redehjkheid op het standpunt hebben kunnen stellen dat de door h I K en L in dit verband aangevoerde omstandigheden met nopen tot afwijking van bet toewijzmgsplan Overigens vermeldt de overweging ook met waarom met aannemelijk iou zijn gemaakt
dat toepassing Ieidt tot een ongelijke behandeling Bi; bet toewijzangsplan 2008 2012 dat (exceptief) wordt getoetst in het kader van bet besluit van 21 november 2008 van de Ministers van VROM en EZ om de emissierechten toe te wizen voor de planperiode 2008 2012 beeft de Afdehng bestuursrecbtspraak van de Raad van State op 20 oktober 2009 wtspraak gedaan ° Het valt op dat de Afdeling in de tntspraak van 20 oktober 2009 ultvoerig ingaat op het karakter van de exceptieve toetsing Dc Afdeling overweegt in rechtsoverweging 2 7 1 Anders dan de ministers betogen staat artikel 20 2 eerste lid aanhef en onder d van de Wet miheubeheer exceptieve toetsing niet in de weg In het kader van de voorliggende beroepen tegen het toewijzingsbesluit kan de verbindendheid van het toewlj7ingsplan waarop het toewijzingsbesluit is gebaseerd door de rechter worden getoetst Voorzover de beroepsgronden daartoe aanleiding geven zal in dat kader worden beoordeeld of de ministers bij bet opstellen van het toewijzingsplan hebben gehandeld in strijd met artikel 16 24 van de Wet milieubeheer of met andere hogere regelgeving dan wel of zij met inachtneming van de hen toekomende beoordelingsruimte bij het opstellen van bet toewij zingsplan hebben gehandeld in stri;d met algemene rechtsbeginselen Hierbij zal rekening worden gehouden met de ruimte die artikel 1624 van de Wet miheubeheer in samenhang met artikel 9 eerste lid van richthjn 2003/87/EG laat wat betreft de aan een toewijzingsplan ten grondslag te leggen methodiek Met een verwi;zing naar artikel 1624 Wm en artikel 9 eerste lid van de richtlijn 2003/87/EG wordt wel een directe verwip’ing naar de eis van objectiviteit en transparantle gedaan Een belangrijk inhoudelijk onderwerp bij bet Nationaal allocatieplan 2008 2012 was de vraag naar de gerechtvaardigheid van de zogeheten windfall profits korting 32 Dit is een 31 TMA 2009 5/6 p 178 196 32 Zie over dit onderwerp ook P van Aardenne en M Mehilal hmisiehandeI op het snijvlak van milieu en economic Len nadere beschouwing van de windfall profitskorting in W Braams A van Rijn en M Schettema (red) Klimaat en rechi Is het rechi klaar voor khmaatverandering 2 Deventer Kluwer 2010
111
JR. van Angeren
korting die de elektriciteitsproductiebedrijven hebben gekregen vanwege bet feit dat zij emissierecht hadden doorberekend in 2 heweerdelijk tie prijs van ecri gratis verkregen CO de kosten voor elektriciteit. Zij hadden dus met zoveel woorden ‘windfall profits’ behaald. Ecn groep van appellanten (die door mij werd hijgestaan, dos bier past enige tcrughou dendheid) waren zogeheten elektricitcitsproducenten, die met hebuip van warmtckracht koppeling elektriciteit opwekten. Het systeern van warmtekrachtkoppeling is ecu buiten gewoon milicuefflciënt systeem en verschilt op onderdelen van de traditionele opwek van elektriciteit. Zo werdi veelal op basis van langdurige contracten met de afncmers een prijs overeengekornen veer elektriciteit. Een aantal van mijn cliënten ken door middel van onderzoek aantonen dat zij voor 20 jaar een contract hadden afgesloten, zelfs voordat bet systeem van broeikasgasemissicrechten was geintroduceerd en dat zij dus onmogelijk ‘windfall profits’ konden hehalen. Dc Afdeling overwecgt in de randnummers 2,10.1 t/m 2.10.18 dat artikel 16,24 van de Wm in samenhang met de richtlijn 20031871EG zich niet wegens bet hanteren van de windfall profits korting bij het opstellen van het toewijzingsplan verzeL Met hetrekking tot individuele inrichtingcn overweegt de Aldeling vervolgens: “Dc ministers behoefden, flu de energiesector over de rnogeh;kheid beschikt windfall profits te bebalen, zich er niet van te vergewissen of en in hoeverre de individuele elektriciteitsproducenten ook daadwerkelijk windfall profits behalen dan wel voornemens zijn deze te behalen.” Dit betekent dat individuele toewijzingen in feite niet aan de orde kunnen komen omdat de Afdelirig stelt dat nu in zijn algerneenheid voor een bepaalde sector geldt dat uit onderzoeken volgt dat windfall profits kortingen kunnen worden behaald, er kennelijk geen individuele toets behoeft plaats te vinden, terwijl de Iijst bij bet Nationaal toewijzings besluit en ook de lijst bij het Nationaal tocwijzingsplan precies het aantal broeikasgasemis sierechten bevat die aan een individuele inrichting wordt toegewezen. Hier wordt dus kennelijk niet zozeer de eisen van objectiviteit en transparantie per inrichting gehanteerd, maar sectoraal. Dat zuiks mogelijk tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden, doet de Afdeling af met de volgende redenering: de op het tijdstip van het opstellen van bet toewijzingsplan beschikbare gegevens acht de Afdeling het, gezien de diversiteit van de indu striële sector en de in het algemeen grotere prijselasticiteit die in deze sector voorkomt, niet onaannemelijk dat de overige industriële deelnemers destijds niet in staat waren windfall profits te generen. Nu bezien in het Iicht van bet
“Op grond van
p. 2O1218. Zij menen dat het niet verwonderlijk is dat de windfallprofitskorring de bets van de Aldeling heeft doorstaan. maar constateren wel ml. terecht dat dcze toets marginaal is geweest (p. 218). —
112
4
LriIss1P1IANDCL FN SCHAARSF I (J8LIFKE Ri( HI FN
dod van de windfall profits korting geen sprake is van een vergclijkhare situatie tussen de elektriciteitsproducenten en de overige industriële deelnemers is het toewljzingsplan in zoverre niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.” Vooriovcr dat een gevoig is van de exceptieve toetsing betekent dit dus een beperking van de rechtsbeschermang voor individuele toewijzlng Dc conclusie uit de jurisprudentie is dus dat de eisen van objectiviteit en transparantle door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vrij afstandehjk worden getoetst Dat betekent dat eigenli;k goed duideli;k wordt wat die elsen van objectiviteit en transparantie nu eigenlijk inhouden, In tegenstelling tot, zoals voLgt uit de bijdrage van Annemarie I)rahmann aan deze bundel spelen de beginselen van objectiviteit en transpa rantie in aanbestedingsgeschillen een grote rol. Die, eisen hebben ook den vrij grote materiële betekenis hebben. De reden is dat het Hof van Justitie in aanbestedingsgeschilen deze hegrippen nader hwult en hun betekenis vaststelt. In de jurisprudentie van de Afdeling worden deze eisen niet materieel geduid. Bij de verdeling van emissierechten zouden deze eisen loch in elk geva] moeten inhouden dat (I) elk bedrijf dezelfde kansen heeft om voor eentelfde hoeveelheid rechten in aanmerking te komen (ii) de verdeling met in achterka merqes plaatsvindt maar objectief herleidbaar is hoe de bewindslieden tot een bepaalde keu2e Zijfl gekomen bij de verdelingsregels (iii) dat de verdeling van de rechten op dejuiste feiten is gebaseerd met alleen op sectoraal maar ook op individueel niveau en (iv) dat de verdelingsregels duidehjk zijn en niet rechtson7eker zijn Het zou de Afdeling gesierd hebben, indien zij, zoals bet Hof van Justitie in aanbestedingszaken wel doet, van te voren uitlegt wat onder de beginselen van objectiviteit en transparantie moet worden verstaan. 33 In de tweede plaats geldt dat, nu de Afdeling deze eisen alleen sectoraal wenst toe te passen en niet op elke individuele inrichting, dat de individuele inrichting niet getoetst ziet of haar toewijzing in overeenstemming is met de eisen van objectiviteit en transparantie. Ook strijd met het gelijkheidsbeginsel biedt geen soelaas, aldus de jurisprudentie. In de derde plaats moet worden geconstateerd dat bet systeem van de bestuurlijke lus leidt tot terug houdendheid bij het stellen van prejud.iciele vragen over onderwerpen die bij de toewijzing wel relevant zijn en de neigrng bestaat om bi; de eindmtspraak de beroepen ongegrond te verkiaren.
33 Zie de bi;drage van Annernarie Drahmann aan deze bundel en haar preadvies Tijd voor een Nederlands transparantiebeginsel?’ voor de Jonge VAR. A. Drahmann, Tijd voor een Nederlands transparantiebeginsel?, in: Europees offinsieftegen nationale rechtsbeginselen? Over legaliteit. rechtszekerheid, vertrouwen en transparanhie, (Preadviezen Jonge VAR 2010). Den Haag: Boom Jundische uitgevers 20i0, p. 145-i96.
113
JR. van Angeren
7
C0NCLUSIEs
k recht omdat bet (i) krachtens Ecu emissierecht kwalificeert als een schaars publie publickrechtelijke regelgeving publiekrecht is ingesteld, (ii) de schaarste door middel van reductie van hroeikasgassen in bewust is gecreeerd orn ccii algerneen helang, Ic weten de recht geelt, namelijk het recht de atmosfeer, te dienen en (iii) cell specifiek omschreven eer nit te stoten. om een bepaalde hoeveelheid broeikasgassen in de atmosf d door Europese regelgeving, bepaal Dc verdeling van de emissierechten wordt goeddeels lementeerd in de Wet mi1ieube te weten Richtlijn 2003/87/EG, I)eze regelgeving is geImp heer. de hand van een nationaal [)e verdeling van emissierechten in Nederland geschiedt aan Zaken en Volkshuisvestiging, toewijzingsplan dat door de Ministers van Economische I)it nationale toewijzingsplan Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, wordt vastgesteld. voorhereid met de procedure bevat de verdelingsregels voor de emissierechten en wordt beroep open bi; de bestuurs van afdeling 3.4 Awb. Tegen dii plan staat geen rechtstreeks viteit en transparantie. rechter. Het plan moet, onder meer, voldoen aan de eisen van objecti nationaal toewijzingsbe I)e toewijzing van emissierechten geschiedt aan de hand van een Awb. Tegen dit toewijzings sluit. Dit besluit wordt eveneens voorbereid met afdeling 3.4 Afdeling bestuursrechtspraak besluit staat beroep in enige en in hoogste instantie open bij de in bet kader van ecu beroep van de Raad van State. Deze Afdeling heeft geoordeeld dat zingsplan op verenigbaarheid tegen bet nationaal toewijzingsbesluit ook bet nationale toewij e beginselen van behoorlijk met de beginselen van objectiviteit en transparantie (en overig bestuur) kan worden getoetst. ale toewijzingsbesluiten Dc jurisprudentie van de Afdeling met betrekking tot de nation mogelijkheden hebben 2OO52OO7 en 2008—2012 Iaat zien dat individuele bedrijven weinig komt, in de eerste plaats, om de concrete toewijzing van hun rechten te laten toetsen. Dat laat, in de tweede plaats omdat de Afdeling de betrokken bestuursorganen veel ruimte kt en ook niet rechtstreeks omdat de Afdeling de inhoud van de beginselen niet nader uitwer beginselen plaatst in toetst aan de beginselen van objectiviteit en transparantie, maar deze plaats omdat de Afdeling de sleutel van ccii algemeen zorgvuldigheidsbeginsel, in de derde de wijze van verdelen niet toetst op individueel niveau maar sectoraal: indien een bepaal viteit en transparantie, voor een bepaalde sector nict in strijd is met de beginselen van objecti jegens hem ecu bepaalde wijze kan een individueel bedrijfniet meer aan de orde stellen dat In de vierde plaats geldt dat de van verdelen we! in strijd is met de genoemde beginselen. erd op een Europese Afdeling, hoewel het systeem van verdeling van emissierechten is gebase plaats lijkt het vijfde de In . Richtlijn, niet snel geneigd is om prejudicie!e vragen te stellen en waarbinnen de systeem van de bestuurlijke lus gecombineerd met de korte termijn de beroepen onge Afdeling uitspraak moet doen ertoe te leiden dat bij de einduitspraak grond moeten worden verklaard.
114
