229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers Page 1 of 11

JOR20 14/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers

Page 1 of 11

J0R20141229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers Wetsbepaling(en): Burcierlilk Wetboek Boek 6 BW BOEK 6 Artikel 162 Ook gepubliceerd in: ECLI:NL:HR:2014:1204, RvdW2Ol4/750, NJ 2014/325, JIN 2014/129, Ondernemingsrecht 2014/141, RO 2014/65, RN 2014/72, NJB 2014/1098, JONDR 2014/771

Aflevering

2014 afl. 9

Rubriek

Ondernemingsrecht

LCollege

Hoge Raad

Datum

jr23 mel 2014

Rolnummer Rechter(s)

1H3102497 mr. Numann mr. Van Buchem-Spapens mr. Heisterkamp mr. Snijders mr. De Groat

Partijen

P. Kok te Oudenbosch, eiser tot cassatie, advocaat: mr. D. Rijpma, tegen mr. J.R. Maas q.q. te Rotterdam, verweerder in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Noot

mr. J. van Bekkum

Conclusie

(co

A-G Timmerman)

Trefwoorden Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers van de vennootschap, Toepassing norm Ontvanger/Roelofsen voor indirect bestuurder, Vennootschap heeft kort voor faillissement substantiele betalingen verricht aan moedervennootschap, Benadeling van avenge schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen, Enig indirect bestuurder/beleidsbepaler tevens enig bestuurder van moedervennootschap heeft bewerkstelligd dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Persoonlijk ernstig verwijt Regelgeving[BWBoek6 162

[

j

JOR 2014/229 Hoge Raad, 23-05-2014,13/02497, ECLI:NL:HR:2014:1204, ECLI:NL:PHR:2014:332 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers van de vennootschap, Toepassing norm Ontvanger/Roelofsen voor indirect bestuurder, Vennootschap heeft kort voor faillissement substantiële betalingen verricht aan moedervennootschap, Benadeling van overige schuldeisers door onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vorderingen, Enig indirect bestuurder/beleidsbepaler tevens enig bestuurder van moedervennootschap heeft bewerkstelligd dat vennootschap haar verplichtingen niet nakomt, Tweede categorie Ontvanger/Roelofsen, Persoonlijk ernstig verwijt

))Samenvatting In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad op de grand dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap Kok Bouwbedrijf BV ("Bouwbedrijf'), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Kok Beheer Ridderkerk BV (Beheer"), de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf.

http://rechtsorde/pages/Export.ashx?requestid=af6e733d8d9343688699bc4bbad4dfa2

02-02-2015

J0R2014/229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BWjegens schuldeisers

Page 2 of 11

Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met bet geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, <<JOR>> 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen). Uit dat arrest volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en 00k geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter 00k andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een zodanig ernstig verwijt kan worden aangenomen. Dit alles geldt oak voor een enig indirect bestuurder zoals Kok. In het bestreden oordeel van het hof Iigt besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot gevolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, zodat hem van bet bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken. Derhalve geeft bet door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. beslissinci/besluit

)>Uitspraak

Conclusie Advocaat-Generaal r. Timmerman)

n deze zaak gaat het am de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad jegens de jezamenlijke schuldeisers van een gefailleerde vennootschap. Het hof heeft geoordeeld dat Kok betaling en verhaal heeft lefrustreerd door te bevorderen dat een door hem indirect bestuurde dochtervennootschap vlak vôôr haar faillissement substantiele betalingen verrichtte aan de door Kok direct bestuurde moedervennootschap. In cassatie wordt geklaagd over de door het hof gehanteerde maatstaf en de deugdelijkheid van de gegeven motivering.

1. Feiten en procesverloop 1.1. Het gerechtshof te Den Haag heeft de relevante feiten vastgesteld in roy. 2.1 en 2.2 van het bestreden arrest van 22 januari 2013. Zij komen op het volgende neer. Kok is enig bestuurder geweest van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer) en via deze vennootschap indirect bestuurder van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf). Gedurende de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 heeft Kok bewerkstelligd (bet hof spreekt over "bevorderd") dat door Bouwbedrijf betalingen zijn verricht aan Beheer van in totaal € 190.660,00. Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard. Het hof verwijst voor de feiten 00k naar het vonnis van de rechtbank van 30 januari 2008. Daarin is nog te lezen dat Kok 100% aandeelhouder is van Beheer. Beheer is op 13 december 2005 in staat van faillissement verklaard. 1.2. De curator heeft bij exploot van 23 oktober 2006 Kok gedagvaard en gevorderd (i) voor recht te verkiaren dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer paulianeus zijn, (ii) voor recht te verkiaren dat Kok onrechtmatig jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf heeft gehandeld, en (iii) Kok te veroordelen tot betaling van € 190.660,00. De curator stelde zich op het standpunt dat Kok facturen van leveranciers en/of onderaannemers onbetaald heeft gelaten in dezelfde periode waarin Bouwbedrijf betalingen aan Beheer heeft verricht waarmee Kok het belang van Beheer heeft laten prevaleren boven het belang van Bouwbeheer. Kok heeft verweer gevoerd en gesteld dat bet bier ging om de betaling van reguliere managementfee's en huur aan Beheer. 1.3. In zijn tussenvonnis van 30 januari 2008 (ECLI:NL:RBROT:2008:BC61 15) heeft de rechtbank te Rotterdam zich vooral gericht op vordering (i). De rechtbank droeg de curator bet bewijs op van feiten en omstandigheden waaruit kan warden afgeleid dat de verrichte betalingen paulianeus waren. Over de vordering (ii) bepaalde de rechtbank dat de curator in de conclusie na enquOte kon uiteenzetten op welke wijze vorderingen (i) en (ii) zich tot elkaar verhielden (roy. 4.10). Voorts werd geoordeeld dat

http ://rechtsorde/pages/Export.ashx?requestid'=af6e73 3 d8d93 4368 8699bc4bbad4dfa2

02-02-20 15


...

Page 3 of 11

indien de curator bewijs door middel van getuigen wilde leveren daarvan opgave moest worden gedaan binnen twee weken na vonnisdatum en er werd verlof tot tussentijds appel verleend. 1.4. Kok heeft die mogelijkheid van tussentijds appel benut en op 14 maart 2008 tegen het tussenvonnis van 30 januari 2008 hoger beroep ingesteld. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 9 maart 2010 heeft het gerechtshof te Den Haag de bewijsopdracht aangepast en het bestreden tussenvonnis voor het overige bekrachtigd. Daartoe overwoog het hof in roy. 2.14 het volgende. We!iswaar moet Kok als (in)direct bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer hebben geweten of en in hoeverre de verrichte betalingen de rechten en belangen van schuldeisers van Bouwbedrijf zouden treffen, maar benadeling is pas aan de orde wanneer de financiële positie van Bouwbedrijf zodanig slecht was dat Kok en daarmee Bouwbedrijf en Beheer in redelijkheid moeten hebben begrepen dat de verrichte betalingen ten koste gingen van de aanspraken van de crediteuren van Bouwbedrijf. De betalingen zijn ongeoorloofd wanneer zij onverplicht zijn gedaan, en anders (dus wanneer zij verplicht zijn gedaan) indien Beheer ten opzichte van andere schuldeisers een gunstiger behandeling heeft gekregen dan andere schuldeisers zonder goede - en voor Kok, Bouwbedrijf en Beheer kenbare grond, gegeven de financieel slechte positie van Bouwbedrijf. Het hof heeft de bewijsopdracht zo aangepast dat de curator het bewijs werd opgedragen van feiten en omstandigheden waaruit kan -

worden afgeleid dat de financiële situatie van Bouwbedrijf ten tijde van de gewraakte betalingen, naar Kok bekend was, zeer slecht was, de gewraakte betalingen onverplicht zijn gedaan, en - voor het geval dat dat bewijs niet wordt geleverd dat Beheer -

met de gewraakte betalingen zonder deugdelijke grond een gunstiger behandeling heeft gekregen dan de andere schuldeisers van Bouwbedrijf. Voor het overige werd het tussenvonnis bekrachtigd, met then verstande dat de door de rechtbank bedoelde opgave van getuigen binnen drie weken na het arrest van het gerechtshof moest geschieden. De zaak werd terugverwezen voor verdere afdoening. 1.5. De procedure na terugverwijzing ging als een nachtkaars uit. Vordering (i) werd door de curator ingetrokken (dat is mi. begrijpelijk, omdat ook Beheer failliet was, die vennootschap kon niets meer tegenbetalen) en de overige vorderingen (ii) en (iii) werden door de rechtbank Rotterdam in zijn eindvonnis van 23 maart 2011 afgewezen omdat de curator geen getuigen had voorgebracht noch anderszins gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om het hem opgedragen bewijs te leveren. 1.6. In het hiertegen door de curator ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 januari 2013 voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf en aansprakelijk is voor de schade die de gezamenlijke crediteuren daardoor hebben geleden. Kok is veroordeeld tot betaling van € 175.660,00, vermeerderd met rente. .7. Het onderhavige cassatieberoep is bij exploot van 22 april 2013 ingesteld. De curator heeft tot verwerping geconcludeerd en eeft dat standpunt toegelicht.

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het middel omvat twee onderdelen. Zij hebben betrekking op de aansprakelijkheid van Kok op grond van onrechtmatige daad (onderdeel 1) en de vraag of de curator een deal van het gevorderde bedrag reeds door verrekening heeft ontvangen (onderdeel 2). Voordat ik deze middelen behandel, maak ik een enkele opmerking vooraf. 2.2. De curator heeft in dit geval een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering ingesteld. Hij wil de verhaalsbenadeling van de gezamenlijke crediteuren van Bouwbedrijf die zijns inziens door toedoen van de indirecte bestuurder van Bouwbedrijf is ontstaan via een onrechtmatige daadsactie tegen die indirecte bestuurder ongedaan maken. In roy. 10 van het bestreden arrest heeft het hof geoordeeld dat de curator bevoegd is om in het onderhavige geval een Peeters-Gatzen-vordering in te stellen. 1k citeer voor alle duidelijkheid deze roy. "10. Bij de beoordeling van de vordering op de grondsiag van art. 6:162 BW gaat het hof ervan uit dat de curator bij het opkomen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf bevoegd is om (mede) een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad geldend te maken tegen een derde (zoals Kok), indien de gedragingen van die derde op onrechtmatige wijze hebben geleid tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren in hun mogelijkheden tot het krijgen van voldoening uit het boedelactief. Het boven (in r.o. 4) reeds genoemde 'centraai staande verwijt' van de curator aan Kok 'dat Kok als bestuurder in onrechtmatige zin heeft bevorderd dat door middel van de gewraakte betalingen aan Beheer, de schuldeisers van Bouwbedrijf (waaronder niet te verstaan de mogeiijke schuideiser Beheer) ( ... ) zijn benadeeld', sluit inhoudelijk daarop aan". 2.3. Het hof stelt vervolgens in roy. 11 vast dat de schuldeisers van Bouwbedrijf door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Ook deze overweging citeer ik voor de duidelijkheid: "11. In haar tussenvonnis d.d. 30 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen (r.o. 4.9) kortweg dat de curator (bedoeld zal zijn Kok, a-g) zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer die beide behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de -

-

bedrijfsvoering in dezelfde handen lag. Tevens heeft de rechtbank (in r.o. 4.4, in het tussentijds appal vergeefs bestreden met grief IV) overwogen dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld. Het hof heeft dienaangaande in zijn (tussen) arrest van 9 maart 2010 (r.o. 2.9) tot uitgangspunt genomen dat de curator daarmee voldoende heeft gesteld om daarop de

http ://rechtsorde/pages!Export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015


...

Page 4 of 11

persoonlijke aansprakelijkheid van Kok te kunnen baseren onder toevoeging dat zulks geldt in combinatie met de stellingen die de curator ingevolge het vonnis dient te bewijzen (te weten de onverplichtheid van de betalingen alsmede de bekendheid van Kok met de slechte financiele situatie van Bouwbedrijf en de bedoeling van bevoordeling van Beheer'. 2.4. Het hof duidt daarna in de roy. 12 en 13 aan op welke wijze het gaat beoordelen of Kok de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers van Bouwbedrijf op onrechtmatige wijze heeft bevorderd. "12. Aangezien, zoals boven reeds overwogen, de laatstbedoelde bewijsopdrachten onmiskenbaar betrekking hadden op de vorderingen die waren gebaseerd op de faillissementspauliana, welke grondslag inmiddels niet meer aan de orde is, dient het hof thans aan de hand van de gedingstukken te onderzoeken of het in de vorige rechtsoverweging weergegeven uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering. 13. Tussen het leerstuk van de faiuissementspauliana (de artikelen 42 e.v. en 47 Fw) en het leerstuk van de onrechtmatige daad bestaat onder meer in zoverre samenloop dat de curator, gesteld dat de gewraakte handelingen niet vernietigbaar zouden zijn op grond van de Pauliana, niettemin jegens een derde aanspraak kan maken op schadevergoeding wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die grond bieden aan het kwalificeren van de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad (zie o.m. HR 16-6-2000, NJ 2000, 578)". 2.5. Onderdeel 1, dat uit een inleiding en twee subonderdelen bestaat, betoogt dat het hof in roy. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder als Kok en zijn oordeel bovendien ontoereikend heeft gemotiveerd. 1k haal de desbetreffende overwegingen van het hof aan. "14. In het onderhavige geval is sprake van substantiele betalingen door een dochtervennootschap (Bouwbedrijf) aan de moedervennootschap (Beheer) vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enig (rechtstreeks respectievelijk indirect) bestuurder van beide rechtspersonen. In deze feiten ligt reeds besloten, en overigens is niet gemotiveerd bestreden, dat Beheer dientengevolge een gunstiger behandeling heeft verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu als boven overwogen vaststaat dat benadeling van de overige schuldeisers hiervan het gevolg is, is met het voorgaande sprake van eerder bedoelde bijzondere omstandigheden die de gedragingen van Kok in beginsel kwalificeren als onrechtmatig. Beoordeeld zal thans worden of 00k aan de overige aan een vordering op grond van onrechtmatige daad te stellen vereisten is voldaan, dan we[ of uit de gedingstukken blijkt van bijzondere door Kok te stellen bijzondere gronden van voorrang die de voorkeursbehandeling van Beheer rechtvaardigen, als gevolg waarvan Kok niet verweten zou kunnen worden te -

-

hebben gehandeld in strijd met hetgeen hem naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (zie o.m. HR 12-61998, NJ 1998, 727). 15. De curator heeft in de memorie van grieven (punt 60 e.v.) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer, sprake was zakelijk weergegeven van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, dat crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven en dat inmiddels -

-

verschillende meldingen aan de fiscus ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting waren gedaan, aismede dat door de fiscus beslagleggend is opgetreden. Bij brief van 22 maart 2005 (productie 32 bij de inleidende dagvaarding, blz. 4 if.) heeft de raadsman van Kok aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hot begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, al meer dan een halfjaar' slecht ging. Een en ander is door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden; ontoereikend is in dit verband dat naar stelling van Kok de aansiagen vennootschapsbelasting naderhand zijn vernietigd (zie punt 10 van de memorie van antwoord, nog daargelaten de vraag of het hierbij ging om aan Bouwbedrijf of aan Beheer opgelegde aanslagen; zie voor dit laatste punt 30 van de conclusie van antwoord in prima). Al metal bestaat gevoeglijk grond om te komen tot het oordeel dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd." 2.6. Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof ten onrechte niet eerst onderzocht of Kok persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de onrechtmatige selectieve betaling door Bouwbedrijf. Zou het hof bedoeld hebben te oordelen dat Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld, dan is volgens het subonderdeel (1) daarmee nog niet gezegd dat sprake is van een ernstig verwijt, (ii) een verkeerde maatstafgehanteerd, nu het arrest Coral/Stalt (HR 12juni 1998, NJ 1998/727) alleen van toepassing is indien de betrokken vennootschap heeft besloten haar activiteiten te beeindigen en zulks ten aanzien van Bouwbedrijf niet het geval was en (iii) is met de vaststelling dat de resterende schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld nog niet uitgemaakt dat Kok ook wetenschap had van benadeling van die resterende schuldeisers. 2.7. In het dictum van het bestreden arrest is voor recht verklaard dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld en is Kok veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De overwegingen van het hof hebben betrekking op (gedragingen van) Kok. Het hof spreekt m.i. ook terecht van het bevorderen door Kok van betalingen door Bouwbedrijf aan Beheer (zie de eerste zinsnede van roy. 14). Het is dit bevorderen door Kok dat het hot in zijn bestreden arrest beoordeelt. Het arrest biedt dan ook geen grond voor de veronderstelling dat het hot bedoeld heeft te overwegen of te oordelen dat alleen Bouwbedrijf onrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre faalt het subonderdeel.

http://rechtsorde/pages/Export.ashx?requestid=af6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015


Page 5 of 11

2.8. Het hof heeft in roy. 14 van zijn bestreden arrest vastgesteld dat Kok in beginsel onrechtmatig heeft gehandeld omdat de door hem bewerkstelligde betalingen tot gevolg hebben gohad dat Beheer is bevoordeeld en daardoor de overige schuldeisers van Bouwbedrijf zijn benadeeld. Het hof gaat vervolgens in op de overige vereisten voor onrechtmatig handelen door Kok. 2.9. In roy. 15 heeft hot hof geoordeeld dat Kok als (indirect) bestuurdor wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond en het Kok daarom kan worden toegerekend dat hij de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer heeft bevorderd. Het hot kwam tot dit oordeel op grond van de volgende, door de curator gestelde en volgens het hof door Kok niet genoegzaam gemotiveerd bestreden omstandigheden: (a) voorafgaand aan en ten tijde van do gewraakte betalingen was er sprake van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf; (b) crediteuren bleven (goeddeels) onbotaald; (C) aan de fiscus waren verschillondo meldingen gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting;

(d) door de fiscus is beslagleggend opgetreden; en (e) do raadsman van Kok heeft gesteld dat het tilde van de gewraakte betalingen het al moor dan een half jaar slechtging met Bouwbedrijf. Uit dit gehoel van omstandigheden blijkt m.i. dat Kok redelijkerwijs moet hebben geweten dat or op hot moment van do betalingen ernstig risico van insolventie was. 2.10. Hot hot heeft deze vaststolling gomaakt in vorband met zijn tussenarrest van 9 januari 2010 (zie do bewijsopdracht onder a). Aan de daar gegeven bewijsopdracht heeft de curator dus voldaan. 1k vind dat uitgaande van do door hot hot opgosomdo omstandigheden begrijpelijk. In dat tussonarrost kroog do curator nog een tweede bewijsopdracht. Hij dionde to bewijzen dat Beheer met do wat hot hot noemt gewraakte betalingen eon gunstigor bohandoling heeft gekregen clan de andero -

-

-

-

schuldeisers van Bouwbedrijf. In hot oindarrost stolt hot hot in roy. 14 vast: "In doze foiten ligt reeds besloten, en ovorigens is niet gomotivoord bestreden, dat Beheer diontongovolgo eon gunstigor behandeling heeft gokrogon clan do overige schuldeisers van Bouwbedrijf'. Hiermoo is hot hot kennelijk van oordeel dat aan de tweede bewijsopdracht is voldaan. 00k dit vind ik begrijpelijk. Is hot voldoon aan deze beide bowijsopdrachton voldoondo om hot handelen van Kok jegens do gezamonlijko crediteuren onrechtmatig te achten? Hiorvoor moot Kok m.i. ook wetenschap van daadworkolijko bonadeling van die crediteuren van Bouwbedrijf hebben gohad. Hot probleem van het bestreden arrest van hot hot is m.i. dat daarin niets te vindon is over die wetenschap van Kok. Daarover had hot hot m.i. we[ moeton oordelen, wil hot handelen van Kok als onrechtmatig kunnen worden gekwalificeerd. [noot:11 1k heb nog onderzocht of eon dorgolijk oordeel ook niet impliciet uit het bestreden arrest van hot hof kan worden afgoleid. 1k kan hot or ook niet impliciot in lozon. Maar ik goof we[ toe dat hot vorschil tusson wetenschap bij Kok van een ernstig risico van insolventie en wetenschap van bonadoling van do gozamonlijko crediteuren van Bouwbedrijf klein is. Niottomin client subondordeol 1.1 m.i. to slagen. 2.11. Over do klacht dat hot hof ton onrochto niet oerst heeft onderzocht of Kok porsoonlijk eon ernstig verwijt kan worden gemaakt, maak ik nog een opmerking. Als hot hot vastgesteld zou hebben dat Kok in de omstandighodon van hot geval redolijkorwijs wetenschap van benadeling van de resterende crediteuren van Bouwbedrijf en bevoordeling van Beheer moot hebben gohad, zou dat eon ernstig vorwijt oplovoron. [noot:21 Daarnaast gaat het beroep op hot arrest Coral/Stalt niet op, omdat, als hot hot zou hebben vastgesteld dat Kok wetenschap van bonadoling van do gezamenlijke schuldeisers moot hebben gohad, hij onrechtmatig zou hebben gohandold ongeacht hotgoon in het arrest Coral/Stalt is boslist. 2.12. In roy. 15 (slot) en 16 heeft hot hot aan do hand van do door Kok aangevoerdo stellingen onderzocht of sprako is van rochtvaardigendo of vorontschuldigende omstandighoden. Subondordeel 1.2 kwaliticoort do ovorwoging van het hot dat Kok de hiervoor onder 2.9 genoemde omstandigheden niet genoogzaam heeft bestreden als onjuist of onbegrijpelijk, omdat (i) dit haaks zou staan op s hots oigon vaststolling in roy. 2.15 sub a van zijn tussonarrest van 9 maart 2010, waarin Kok gesteld heeft dater kansen waron voor Bouwbedrijf om er weer bovenop te komon, en (ii) het hot daarmee ten onrechte (on met miskonning van do dovolutieve working van hot appel) ongemotiveerd voorbij is gegaan aan diverse stellingen die Kok in feitelijke instantios naar voren heeft gebracht. 2.13. Klacht (i) stuit atop eon gobrok aan foitolijko grondslag aangezien het hot in roy. 2.15 van hot tussonarrost van 9 maart 2010 louter heeft gerefereerd aan hetgeen Kok kennelijk heeft botoogd, zulks in vorband met de aan do curator to govon bewijsopdracht. Hot botroft hior goon toitolijko vaststolling. 2.14. Voor de door klacht (ii) bedoelde stellingen verwijst do cassatiodagvaarding op p. 4 en 5 naar eon aantal vindplaatson in do gedingstukkon. 1k vat do daarin gonomon standpunton samen.

http ://rechtsorde/pages/Export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015


Page 6 of 11

...

2.15. Kok heeft aangevoerd dat hij in de loop van 2003 niet bozorgd was over een "enorme extra financiële strop (CvA, randnummer 29), niet wist dater een zodanig groot verlies werd geleden ten tijde van de betalingen (MvA inc., randnr. 19) en vertrouwen had in herstel omdat hij eerder een financieel moeilijke situatie had meegemaakt (CvA, randnr 32). Het gaat hier om de vraag of Kok als indirect bestuurder had behoren to begrijpen dat er een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf was. Mi. heeft het hof deze vraag in roy. 15 voldoende begrijpelijk beantwoord. 2.16. Over de problemen met do belastingdienst heeft Kok gesteld dat zij (mede) te wijten zijn aan do boekhouder (CvA, randnr 31), de reeds opgelegde aanslagen alleen betrekking hadden op vonnootschapsbelasting (CvA, randnr. 30) en de opgelegde belastingaanslagen zijn vernietigd (MvA inc., randnrs 20-21). Ten aanzien van doze stellingen is hot hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel geweest dat do problomen van Bouwbedrijf met do Belastingdienst veel breder waren dan alleen kwesties met het betalen van vennootschapsbelasting (zie roy. 15). -

-

2.17. Ten slotte heeft Kok betoogd dat hij niet onrechtmatig of onzorgvuldig heeft gohandeld en daartoe onder moor hot volgende gesteld. Volgens Kok hadden do betalingen betrekking op loon-, huur- en loasoverplichtingon die rechtstrooks van belang waren voor do continuItoit van Bouwbedrijf. Het niet betalen van Beheer zou direct tot het faillissement van Bouwbedrijf hebben geloid omdat hot management daardoor zou zijn weggevallen (CvA, randnr. 51). Kok had goon keus omdat do salarissen voor die werknemers botaald moesten wordon; Beheer had goon liquido middolen (CvA, randnr. 18-21). Hij heeft orvoor gozorgd dat mensen die voor Bouwbedrijf werkten, ook daarvoor betaald kregen (CvA, randnr. 44-45). Onjuist is dat do betaling alleen of grotendeels betrekking had op Kok en zijn zonon: op do payroll van Beheer stonden ook andere werknemers. Van zelfverrijking i goon sprake: de betalingen zijn aangewend om salarissen te betalen, do hoogte daarvan was niet eons kostendekkend en Kok heeft als gevolg van do faillissementon zolfs aanzienlijko vorderingen op Bouwbedrijf mooteri afbooken en anderen verliezon mooten incasseren. Dat de management-fee bovenmatig of onredelijk zouden zijn, is niet bewezen (MvA inc, randnr. 7-12). Er is dan ook goon sprake van eon ornstig verwijt, aldus Kok (CvA, randnr. 18-22). Anders dan klacht (ii) voronderstelt is hot hof wol dogelijk op doze stellingen ingegaan. In roy. 16 heeft het hof doze stellingen in essentie weergegeven en in roy. 17 zijn zij beoordeeld. Dat allos is op eon begrijpelijke wijzo geschied. Hiormee faalt subonderdeel 1.2. 2.18. Onderdeel 2 richt eon klacht tegon roy. 23 waarin hot standpunt van Kok wordt verworpon dat do curator zijn vordering tot € 37.339,82 reeds heeft ontvangen door middel van verrekening nu do curator eon boedolvordering van Beheer heeft verrokond met hetgeen Beheer na vernietiging op grond van (faillissements)pauliana aan Bouwbedrijf verschuldigd is. Hot hof motiveert dit oordeel in roy. 23 als volgt: "23. Hot standpunt van Kok verdient goon bijval. Hot gaat blijkens hot faillissementsverslag thans om een verrekening binnen do rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien goon partij is in do onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hiorom goon sprake van hot als govolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop." 2.19. Volgens onderdeel 2 getuigt dit oordeel van eon onjuiste rochtsopvatting on/of is hot oordeel onbogrijpolijk gomotiveord, omdat do vordering van do curator jegens Beheer en de vordering van de curator jegens Kok betrekking hebben op vergoeding van dezelfde schade en do schadevergoodingsvordering door do verrekening reeds godeeltelijk teniot is gegaan. 2.20. Ik vind hot oordeel van hot hof op dit punt niet begrijpelijk. Als do curator eon boedelvordering via verrekening voldaan heeft gekregen, kan hij geen schadevergooding van Kok vanwege het niet voldaan zijn van do desbetreffende vordering. Onderdeel 2 slaagt.

3. ConclusIe Do conclusie strekt tot vornietiging.

Hoge Raad

(...; red.)

3. Beoordeling van het middol 3.1. In cassatie kan van hot volgende worden uitgegaan.

http ://rechtsorde/pages/Export.ashx?requestidaf6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015


Page 7 of 11

(i) Kok heeft in zijn hoedanigheid van enig bestuurder van Kok Beheer Ridderkerk BV (hierna: Beheer), welke vennootschap enig bestuurder was van Kok Bouwbedrijf BV (hierna: Bouwbedrijf), in de periode van 5 januari 2004 tot 24 februari 2004 bevorderd dat door Bouwbedrijf betalingen zijn gedaan aan Beheer tot een bedrag van in totaal € 190.66000. (ii) Bouwbedrijf is op 16 maart 2004 in staat van faillissement verklaard, en Beheer op 13 december 2005. De curator is geen curator in het faillissement van Beheer. 3.2.1. In dit geding vordert de curator,voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat Kok onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenhijke crediteuren van Bouwbedrijf, en betaling van € 190.660,00 door Kok aan de boedel. De curator Iegt aan de vorderingen ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (i) weergegeven handelwijze van Kok onrechtmatig is jegens de schuldeisers van Bouwbedrijf en hem tot voldoening van schadevergoeding tot het gevorderde bedrag verplicht. 3.2.2. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd, voor recht verklaard dat Kok als (indirect) bestuurder van Bouwbedrijf en Beheer onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenhijke crediteuren van Bouwbedrijf door hen te benadelen in hun verhaalsmogelijkheden op de boedel, en Kok veroordeeld tot betaling aan de curator van € 175.660,00. Het hof heeft daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Als uitgangspunt geldt dat de curator heeft voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van Kok, waarbij in aanmerking is genomen dat Kok zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer, die behoorden tot hetzelfde concern en waarvan de bedrijfsvoering in dezelfde handen lag, dat de schuldeisers door de verrichte betalingen zijn benadeeld, en dat de curator heeft gesteld dat de betalingen onverplicht waren verricht en Kok bekend was met de slechte financiele situatie van Bouwbedrijf en met de bedoeling van bevoordeling van Beheer (roy. 11). Het hof client te onderzoeken of dit uitgangspunt ook opgeld doet waar het gaat om een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering (roy. 12). De curator kan jegens een derde aanspraak maken op schadevergoeding wanneer in geval van bijzondere omstandigheden de gedragingen van deze derde als een onrechtmatige daad zijn aan te merken (roy. 13). In het onderhavige geval is sprake van substantiële betalingen door de dochtervennootschap Bouwbedrijf aan de moedervennootschap Beheer vlak voor het faillissement van de dochter, welke betalingen werden bevorderd door de enige (rechtstreekse respectievelijk indirecte) bestuurder van beide rechtspersonen. Beheer heeft als gevolg daarvan een gunstiger behandeling verkregen dan de overige schuldeisers van Bouwbedrijf. Nu vaststaat dat benadeling van de avenge schuldeisers hiervan het gevolg is, is sprake van bijzondere omstandigheden en zijn de gedragingen van Kok in beginsel onrechtmatig. (roy. 14) De curator heeft uiteengezet dat voorafgaand aan en ten tijde van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, crediteuren (goeddeels) onbetaald bleven, meldingen aan de fiscus zijn gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot omzet- en loonbelasting en door de fiscus beslagleggend is opgetreden. De raadsman van Kok heeft bij brief van 22 maart 2005 aan de curator bericht dat het bedrijf (Bouwbedrijf), naar het hof begrijpt ten tijde van de gewraakte betalingen, 'al meer dan een half jaar" slecht ging. Kok heeft een en ander niet genoegzaam gemotiveerd bestreden. Al met al bestaat gevoeglijk grond om te oordelen dat Kok als (indirect) bestuurder wist of behoorde te weten dat een ernstig risico van insolventie van Bouwbedrijf bestond, en in zoverre kan Kok toegerekend worden dat hij de onderwerpelijke betalingen aan Beheer heeft bevorderd. (roy. 15) Kok heeft aangevoerd dat de betrokken betalingen niet mogen worden beschouwd als een "standaard"-voldoening van een schuld aan een handelscrediteur of een "betaling aan een groepsmaatschappij binnen een concern", dat de betalingen betrekking hadden op managementfees voor personeel (onder wie Kok zelf en zijn zonen) dat om fiscale redenen was aangesteld bij Beheer, en deels op huur en leasetermijnen van auto's ten behoeve van Beheer, en dat Beheer niet meer was dan een "fiscale huls" waarbinnen op een "iets voordeliger wijze uit het oogpunt van sociale premies" de administratieve en managementafdeling van Bouwbedrijf waren ondergebracht(rov. 16). Het hof volgt Kok hierin niet. Gelet op de vennootschapsstructuurwaarbinnen Kok optrad als enig bestuurder van Beheer, die enig bestuurder was van Bouwbedrijf, kan niet worden aanvaard dat sprake is van een zodanige verwevenheid van Beheer en Bouwbedrijf dat de betalingen van Bouwbedrijf aan Beheer in de vooravond van het faillissement van Bouwbedrijf ten opzichte van de crediteuren van Bouwbedrijf niet als paulianeus of onrechtmatig zouden kunnen worden aangemerkt. Een door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en werkverdeling tussen Bouwbedrijf en Beheer kan niet leiden tot verkorting van rechten van crediteuren van Bouwbedrijf. (roy. 17) Op grand van het voorgaande is Kok aansprakelijk uit onrechtmatige daad (roy. 18). Het verweer van Kok (memorie van grieven in het tussentijdse appel onder 14-15) dat de vordering van de curator tot een bedrag van € 37.339,82 niet toewijsbaar is aangezien de curator dit bedrag al door middel van verrekening heeft ontvangen, wordt verworpen. Het gaat blijkens het faillissementsverslag am een verrekening binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Beheer, welke laatste rechtspersoon bovendien geen partij is in de onderhavige procedure. Mitsdien is binnen de rechtsverhouding tussen Bouwbedrijf en Kok reeds hierom geen sprake van het als gevolg van verrekening tenietgaan van verbintenissen tot hun gemeenschappelijke beloop. (roy. 21-23)

http ://rechtsorde/pageslExport. ashx?requestid=af6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015


Page 8 of 11

3.3.1. Onderdeel 1 klaagt onder meer dat het hof in de roy. 14 en 15 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder zoals Kok, en zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd. 3.3.2. Nu in het bestreden arrest niet is vastgesteld of op Beheer als bestuurder van Bouwbedrijf aansprakelijkheid rust, blijft in cassatie buiten beschouwing of Kok als bestuurder van Beheer uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk is. 3.3.3. In het onderhavige geval vordert de curator schadevergoeding wegens onrechtmatige daad (art. 6:162 B

op de grond dat Kok heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap (Bouwbedrijf), door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van hun vordering (vgl. HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1 983:AG4521, NJ 1983/597), terwijl Kok ten tijde van de gestelde benadeling enig bestuurder was van Beheer, de moedermaatschappij die enig bestuurder was van Bouwbedrijf. Kok bepaalde het beleid van Bouwbedrijf. Dit geval vertoont zoveel gelijkenis met het geval waarin aan de orde is of een bestuurder op de voet van art. 6:162 BW aansprakelijk is op de grond dat hij heeft meegewerkt aan benadeling van schuldeisers van de gefailleerde vennootschap door het onbetaald en onverhaa!baar blijven van hun vordering, dat bij de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag aansluiting moet worden gezocht bij de maatstaven zoals vermeld in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen). 3.3.4. Het bestreden oordeel heeft in de kern betrekking op de in het arrest van 8 december 2006 in roy. 3.5 onder (ii) onderscheiden vraag, te weten of ter zake van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, gezien de omstandigheden van het geval grand bestaat voor aansprakelijkheid van de in dit geval: enig indirect bestuurder omdat hij heeft bewerkstelligd dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt.

-

-

3.3.5. Uit het arrest van 8 december 2006 volgt dat de betrokken bestuurder op grond van onrechtmatige daad voor schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. an een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of delijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot evolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan ptredende schade. Er kunnen zich echter oak andere omstandigheden voordoen op grand waarvan een zodanig verwijt kan orden aangenomen. (Zie voor een en ander het arrest van 8 december 2006, roy. 3.5) Dit alles geldt, gelet op hetgeen hiervoor 3.3.3 is overwogen, oak voor een enig indirect bestuurder zoals Kok. .3.6. In het hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordeel dat Kok aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (roy. 18) heeft het hof de in 14 en 15 vermelde feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onder meer inhoudende dat (i) Kok heeft bevorderd

)V.

at door Bouwbedrijf vlak voor haar faillissement substantiële betalingen zijn gedaan aan Beheer, (ii) voorafgaand aan en ten ide van de gewraakte betalingen sprake was van een aanmerkelijk negatief vermogen van Bouwbedrijf, (iii) crediteuren oeddeels) onbetaald bleven, (iv) meldingen aan de fiscus waren gedaan ter zake van betalingsonmacht met betrekking tot mzet- en loonbelasting, en (v) door de fiscus beslagleggend was opgetreden. Daarnaast heeft het hof in zijn oordeel betrokken at (vi) Kok de zeggenschap had over zowel Bouwbedrijf als Beheer en (vii) de bedrijfsvoering van Bouwbedrijf en Beheer in anden van Kok was (roy. 12), alsmede dat (viii) onder al deze omstandigheden de door Kok bewerkstelligde (interne) taak- en 'erkverdeling tussen Beheer en Bouwbedrijf niet afdoet aan de onrechtmatigheid van zijn handelwijze (roy. 17). Idus ligt in het bestreden oordeel besloten dat Kok wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de betalingen door Bouwbedrijf tot evolg zouden hebben dat Bouwbedrijf andere verplichtingen niet zou nakomen en oak geen verhaal zou bieden voor de als evolg daarvan optredende schade, zodat hem van het bevorderen van die betalingen persoonlijk een ernstig verwijt valt te aken. Derhalve geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is oak niet nbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. .3.7. De avenge klachten van het onderdeel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen adere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de ?chtsontwikkeling. .4.1. Onderdeel 2 richt rechts- en motiveringsklachten tegen de verwerping van het beroep op verrekening (roy. 21-23). Het riderdeel betoogt dat de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding door Kok vordert, tot een bedrag van € 37.339,82 or middel van verrekening is vergoed door (de curator in het faillissement van) Beheer, en dat Kok zich volgens art. 6:7 lid 2 W in dit geding op die verrekening kan beroepen. 4.2. Volgens art. 6:7 lid 2 BW bevrijdt nakoming door een der schuldenaren oak zijn medeschuldenaren tegenover de en geldt hetzelfde onder meer wanneer de schuld wordt gedelgd door verrekening. Kok heeft in het onderhavige verband bij memorie van grieven in het tussentijdse hager beroep aangevoerd (onder 14):

http ://rechtsorde/pages/Export. ashx?requestid=af6e73 3 d8d9343 688 699bc4bbad4dfa2

02-02-20 15


...

Page 9 of 11

"Daartegenover heeft de curator in zijn faillissementsverslag van 1 maart 2007 ( ... ) gemeld dat de curator van P. Kok Beheer Ridderkerk B.V. aanspraken heeft gemaakt op betaling van een boedelvordering ad € 37.339,82. De curator deelt mede die boedelvordering niet te hebben voldaan omdat hij meent die te kunnen verrekonen met de in deze procedure gestelde schade" 3.4.4. De curator heeft bij memorie van antwoord tevens houdende incidentoel appel, in het tussentijdse hoger beroep onder meer aangevoerd (onder 22) dat de vordering van € 190.660,00 reeds op 24 december 2004 ter verificatie was ingediend in het faillissement van Beheer, en gewezen op zijn brief van 13 april 2006 aan de curator van Beheer, die onder meer inhoudt: Verrekening Indien de huurvordering zou bestaan, zou de vordering nog niet tot een betaling van Kok Bouwbedrijf aan Kok Beheer leiden. Kok Bouwbedrijf heeft in de maanden januari en februari 2004 per bank betalingen verricht aan Kok Beheer ten belope van €190660,Deze betalingen zijn paulianeus verricht en door mij reeds op 24 december 2004 vernietigd. Hieruit vloeit voort dat Kok Bouwbedrijf een vordering heeft tot teruggave van een bedrag van €1 90.660 op Kok Beheer ex artikel 51 lid 1 Fw jo. artikel 6:204 6W. Deze vordering vloeit voort uit de wet. Het bedrag ad € 190.660,- is door Kok Beheer echter nog niet aan de boodel voldaan. Indien de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf uit hoofde van huur derhalve een reële vordering zou blijken te zijn, brengt het bepaalde in artikel 53 Fw met zich mee dat verrekening plaats kan vinden en komt de vordering van Kok Beheer op Kok Bouwbedrijf niet voor uitbetaling in aanmerking." 3.4.5. Het hof heeft niet vastgesteld of Beheer jegens de curator een boedelvordering had tot een bedrag van € 37.339,82, on, zo ja, of die boedelvordering is voldaan door middel van verrekening met een vordering van de curator op Beheer tot vergoeding van dezelfde schade als de schade waarvan de curator in dit geding vergoeding vordert van Kok. Bij de beoordeling van de klachten moet daarom veronderstellenderwijs van dejuistheid van een en anderworden uitgegaan. 3.4.6. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordoel onjuist voor zover het ervan uitgaat dat voor een geslaagd beroep op art. 6:7 lid 2 BW is vereist dat Beheer partij is in dit geding, omdat art. 6:7 lid 2 BW een zodanige eis niet stelt. Bovendien is het bestreden oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat niet blijkt dat het hof de juistheid heeft onderzocht van de hiervoor in 3.4.5 bedoelde feiten, en die feiten een beroep op art. 6:7 lid 2 6W kunnen dragen. De hierop gerichte klachten van het onderdeel slagen. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing Do Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en boslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, ( ... ; red.).

>>Annotatie 1. Als een faillissement nadert, verschiet de bestuurstaak van kleur. Niet [anger mag de bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak zonder meer richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:239 lid 5 BW). Hoe dichter eon faillissement nadort, hoe meer do bestuurder zich bij de vervulling van zijn taak moot richten naar do bolangen van do schuldeisers van de vennootschap (zie ook Raaijmakors & Pitlo, Het Nederlands burgorlijk recht', Deel 2, Ondernemingsrecht, 2006, p. 276-286). Do bostuurstaak krijgt dan trokkon van do opdracht van do curator. Hot nadorondo faillissement werpt zijn schaduw vooruit. Dit is redelijk. Als er niet meer voldoende middelen zijn om alle schuldeisers to voldoen, hebben do aandeelhoudors niet langor eon daadworkelijk oconomisch belang bij do vennootschap. Hot zijn dan met name do schuldeisers die belang hebben bij do wijze waarop do vennootschap wordt bestuurd. In doze situatie kan de bestuurder onder moor onrochtmatig handelen jogons do gezamonlijko schuldeisers door één of moor schuldeisers to bevoordelen ten koste van do rest. Dit arrest van do Hoge Raad gaat met name over do vraag onder wolko omstandighodon zulko bovoordoling, doorgaans soloctieve betaling gonoomd, eon onrochtmatige daad oplovort van do bestuurder. Daar gaat mijn foot op in (andore intoressanto punten uit hot arrest werden besprokon door Van Schilfgaarde (NJ 2014/325)). 2. Do casus komt or kort gezogd op neer dat eon dochtorvennootschap vlak voor haar faillissement substantiele betalingen verrichtte aan haar moedorvennootschap. Do overigo schuldeisers van do dochter loden hiordoor schade. Do moeder was tevens enig bestuurder van do dochtor. Do hoer Kok was enig aandoelhouder en enig bestuurder van do moeder. Do ontvangen


02-02-2015


Page 10 of 11

bedragen werden door de moeder onder meer aangewend voor de betaling van managementfees aan de heer Kok en zijn zonen De heer Kok werd aangesproken door de curator van de dochter op grond van onrechtmatige daad. 3. Voor de beantwoording van de vraag of de heer Kok onrechtmatig had gehandeld, Iegde het hot de maatstaf aan dat als de (indirecte) bestuurder van een dochtervennootschap viak voor faillissement bevordert dat substantiële betalingen worden verricht aan de moedervennootschap, zodat de moedervennootschap een gunstiger behandeling krijgt dan de overige schuldeisers, en de overige schuldeisers hierdoor worden benadeeld, de bestuurder in beginsel, behoudens rechtvaardigingsgronden, onrechtmatig handelt jegens de overige schuldeisers (r.o. 14). Deze maatstaf kent een lacune. Hij vereist niet dat de feitenrechter expliciet toetst of de bestuurder, op het moment dat hij de betalingen bevorderde, wist of behoorde te weten dat de vennootschap zich viak voor faillissement beyond. Daardoor ontstaat het risico dat de feitenrechter het handelen van de bestuurder beoordeelt met de wijsheid achteraf dat de vennootschap failliet ging, terwijl dat op het moment van de gewraakte betalingen niet bij de bestuurder bekend was of behoorde te zijn, bijvoorbeeld omdat lopende reddingspogingen nog kans van slagen hadden (zie bijvoorbeeld par. 2.8 van de Conclusie van A-G Timmerman bij Hoge Raad 22 januari 2010 (RvdW 2010/189); zie 00k HotsHertogenbosch 19januari 2010(> 2010/113), Hof's-Gravenhage 16 september 2008 (<<JOR>> 2009/5) en Hof 'sHertogenbosch 22 april 2008 ( 2008/258)). 4. De Hoge Raad verbetert het hot. Hij neemt zijn standaardarrest Ontvanger/Roelofsen van 8 december 2006 (<JOR> 2007/38) tot uitgangspunt (r.o. 3.3.3). In dat arrest gat de Hoge Raad de maatstaven voor de beantwoording van de vraag onder welke omstandigheden een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die een schuldeiser van de vennootschap lijdt als gevolg van het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Die aansprakelijkheid kan onder meer bestaan wanneer de bestuurder heeft bewerkstelligd dat de vennootschap de vordering niet nakwam en daarvoor geen verhaal bood (zie de tweede categorie in r.o. 3.5 van het arrest Ontvanger/Roelofsen). Begrijpelijkerwijs oordeelt de Hoge Raad vrij vertaald dat -

-

selectieve betaling kan worden gezien als een vorm van dergelijk "bewerkstelligen" (r.o. 3.3.3 tIm 3.3.5). 5. Dit is het opstapje voor de Hoge Raad om duidelijk te maken dat aan de door het hot aangelegde maatstaf dient te worden toegevoegd dat kort gezegd de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de selectieve betaling tot gevolg zou hebben dat de overige schuldeisers (meer) schade zouden lijden (r.o. 3.3.5 en 3.3.6). Lees: dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap onvoldoende middelen had om al haar schuldeisers te betalen en, bij gebreke van een -

-

kansrijke reddingspoging, zou failleren, zodat hij tevens wist of behoorde te weten dat door de selectieve betaling minder middelen zouden overblijven voor de andere schuldeisers. Het gaat er in essentie om of moest worden voorzien door de heer Kok dat de overige schuldeisers schade zouden lijden als gevolg van de selectieve betalingen (zie 00k par. 5.6-5.11 van de Conclusie van A-G Timmerman bij het Ontvanger/Roelofsen arrest (<<JaR>> 2007/38) en Assink, Compendium Ondernemingsrechf, 2013, p. 1117). 6. A-G Timmerman concludeerde tot vernietiging van het arrest van het hof op de grond dat volgens hem in het arrest van het hof niets te vinden was over de vraag of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan (par. 2.10). De A-G achtte voor deze wetenschap onvoldoende de vaststelling van het hof dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat er op het moment van de betalingen een ernstig faillissementsrisico bestond (zie in gelijke zin Assink, Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1117). Dit standpunt van Timmerman is begrijpelijk. Deze wetenschap impliceert immers niet dat eventuele lopende reddingspogingen geen kans van slagen hadden en het faillissement ook niet anderszins kon worden afgewerid. Toch is de A-G in dit geval wel erg streng in de leer, wat hij zelt 00k erkent (par. 2.10 slot). 7. De Hoge Raad leest de vaststelling dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan, wél terug in het arrest. Daartoe wijst hij op door het hot vastgestelde feiten waaruit blijkt dat het financieel heel erg slecht ging met de vennootschap (r.o. 3.3.6). 1k voeg daaraan toe dat uit de arresten van het hot en de Hoge Raad bovendien niet blijkt dat de bestuurder het standpunt had ingenomen dat hij op het moment van de betalingen goede gronden had om te menen dat het faillissement van de vennootschap nog kon worden voorkomen. 8. De Hoge Raad wijst voorts op het door het hof vastgestelde teit dat de (indirecte) bestuurder van de dochtervennootschap tevens bestuurder en enig aandeelhouder van de moedervennootschap was (r.o. 3.3.6). Er was met andere woorden niet slechts sprake van selectieve betaling, maar bovendien van (indirecte) bevoordeling van de bestuurder zelt als aandeelhouder (en crediteur) van de moedervennootschap. Hoewel de Hoge Raad dit niet als zodanig overweegt, vormt 00k dit mijns inziens een aanwijzing dat de vereiste wetenschap bestond. De zelfverrijking op het moment dat het slecht ging met de vennootschap lijkt er immers op te duiden dat de bestuurder zijn eigen schade als gevolg van het naderende faillissement zag aankomen, probeerde te verminderen en dus wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan. Zie in vergelijkbare zin Assink, die betoogt dat de toets of de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap failliet zou gaan minder streng kan worden toegepast in gevallen van zelfverrijking (Compendium Ondernemingsrecht, 2013, p. 1118-1119). 9. Ook versterkt de zelfverrijking mijns iriziens de onrechtmatigheid. De bestuurder liet zich immers bij de gewraakte betalingen kennelijk leiden door een persoonlijk belang dat tegenstrijdig was met het belang van de overige schuldeisers, terwijl de bestuurder zich aan de vooravond van het faillissement bij de vervulling van zijn taak nu juist met name moest richten naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder 1 hiervoor). Aldus kan worden betoogd dat de bestuurder in strijd


02-02-2015


...

Page 11 of 11

handelde met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat hij dus onrechtmatig handelde (art. 6:162 lid 2 BW). 10. Vermeldenswaardig is nog dat de Hoge Raad expliciet overweegt dat art. 2:11 BW in deze zaak niet van toepassing is (r.o. 3.3.2). Dit artikel bepaalt dat als een rechtspersoon bestuurder is van een andere rechtspersoon en in die hoedanigheid aansprakelijk is, die aansprakelijkheid hoofdelijk rust op de bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder. Door het hof was niet vastgesteld dat de moedervennootschap in haar hoedanigheid van bestuurder van de dochter aansprakelijk was. De curator had de vaststelling van die aansprakelijkheid niet gevorderd, waarschijnlijk omdat ook de moeder enige tijd na de dochter failliet ging. Aan de toepassing van art. 2:11 BW kwam men dus niet toe. Dit is jammer voor de rechtspraktijk. Aldus biedt de casus aan de Hoge Raad geen gelegenheid om de vraag te beantwoorden of art. 2:11 BW onverkort kan worden toegepast als de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder geen grondslag vindt in Boek 2 BW, maar in art. 6:162 BW. Zie over dit onderwerp recent de noot van Van der Kraan bij Hof Arnhem-Leeuwarden 15 oktober 2013 (<JIN> 2014/8). 11. De Hoge Raad beantwoordt wel de vraag of voor de aansprakelijkheid van de heer Kok relevantie toekwam aan het feit dat hij niet direct maar indirect bestuurder was van de dochter. De Hoge Raad maakt weinig woorden vuil aan zijn oordeel dat dit niet zo is. Hij stelt eenvoudigweg dat de in nrs. 4 en 5 hiervoor besproken maatstaf uit het Ontvanger/Roelofsen arrest 00k van toepassing is op een indirect bestuurder (r.o. 3.3.5 laatste zin). De route via art. 2:11 BW naar de indirecte bestuurder is dus atternatief, niet noodzakelijk. Er was naar mijn opvatting geen ander oordeel mogelijk (zie 00k Van Bekkum, TV! 2013/17, p. 97). De normen uit Ontvanger/Roelofsen zien niet specifiek op de directe statutaire bestuurspositie. Het arrest brengt in meer algemene zin tot uitdrukking dat degene die weet of behoort te weten dat schade zal worden aangericht en vanuit zijn positie redelijkerwijs bij machte is am die schade te voorkomen, daartoe gehouden kan zijn. Het is geen toeval dat gelijke normen als de normen uit het Ontvanger/Roelofsen arrest spelen in het kader van persoonlijke aansprakelijkheid van functionarissen die geen statutair bestuurder zijn (zie bijvoorbeeld Hof Amsterdam 3juli 2012 (ECLI:NL:GHAMS:2012:BX8923)) en in het kader van aansprakelijkheid van aandeethouders (goede voorbeelden zijn Hoge Raad 11 september 2009 (NJ 2009/565), Hoge Raad 21 december 2001 (NJ 2005/96), Hoge Raad 28 april 2000 (NJ 2000/411), Hoge Raad 12 juni 1998 (NJ 1998/727) en Hoge Raad 8 november 1991 (NJ 1992/174)). Oak vanuit andere posities bij de rechtspersoon dan de directe statutaire bestuurspositie kan onder omstandigheden worden gevergd dat kennis en invloed worden aangewend ter voorkoming van schade. 12. Ten slotte merk ik op dat de bestuurder bij aansprakelijkheid wegens selectieve betaling oak moet overwegen am verweer te voeren tegen de stelling van de eiser dat de schade gelijk is aan de omvang van de selectieve betaling. Het lijkt erop dat dit in deze zaak niet is gebeurd, terwijl daar mogelijk wel aanleiding voor was. Als schade kan slechts worden aangemerkt het verschil tussen de situatie die zich heeft voorgedaan en de hypothetische situatie die zich (vermoedelijk) zou hebben voorgedaan als de selectieve betalingen niet zouden zijn verricht (Hoge Raad 26 maart 2010 (ECLI:NL:HR:201 0:BL0539)). Als de selectieve betalingen niet zouden hebben plaatsgevonden zou weliswaar het boedelactief hager zijn geweest, maar tegelijkertijd zouden de vorderingen die werden voldaan met de selectieve betaling als schuld van de failliet zijn blijven bestaan. Het bedrag van de selectieve betaling zou in de hypothetische situatie dus niet eOn op eOn ten goede zijn gekomen aan de overige schuldeisers. De begunstigde van de selectieve betaling zou daarvan na indiening van zijn vorderingen (mogelijk) oak zijn deel hebben gekregen. 1k meen dat dat deel van de schade moet worden afgetrokken. mr. J. van Bekkum, advocaat bij Lemstra Van der Korst in Amsterdam

Voetnoten Iii Zie in een meer algemene zin over het vereiste wetenschap van benadeling bij bestuurdersaansprakelijkheid: Assink/Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, Dee[ 1, p. 1117-1118.

tj Zie voor die systematiek de wijze waarop de Hoge Raad met de Beklamel-bestuurdersaansprakelijkheid omgaat in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659.

hap ://rechtsorde/pageslExport.ashx?requestithraf6e73 3 d8d9343 68 8699bc4bbad4dfa2

02-02-2015

NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen

Page 1 of

NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen Instantie:

Hoge Raad

Datum:

14januari 1983

Magistraten:

Drion, Snijders, Royer, Van Den Blink,

Zaaknr:

12026

Verburgh Conclusie:

A-G Biegman-Hartogh

UN:

AG4521

Noot:

B. Wachter

Roepnaam:

Peeters/Gatzen

Brondocumenten: ECLI:NL:HR: 1 983:AG4521, Uitspraak, Hoge Raad, 14-01-1983; ECLI:NL:PHR:1 983:AG4521, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14-01-1983 Wetingang: Fw art. 53; Fw art. 68; BW art. 1377; BW art. 1401 B rondocu ment: HR, 14-01-1983, nr 12026

Essentie Faillissement. Vordering tot schadevergoeding ex art. 1401 BW ingesteld door curator tegen een derde die heeft meegewerkt aan benadeling van de schuldeisers door de gefailleerde.

Samenvatting I

Onder omstandigheden kan erplaats zijn voor het instellen van zo'n vordering door de curator, ook al kwam een derge/ijke vordering niet aan de gefailleerde zeif toe. (Fw art. 68; BW art. 1401).

2

Nu de derde niet kan worden aangemerkt a/s schuldenares van de gefailleerde, is niet voldaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie geste/de voorwaarden. (Fw art. 53).

Noot BW: o. a. over de positie van de curator a/s vertegenwoordiger van de gefailleerde en/of van diens schuldeisers, en over samenloop van de art. 1377 (Pauliana) en 1401 (onrechtmatige daad) BW

Partij(en) Mr. Christianus Martinus Joseph Peeters, te Oosterhout, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Johannes Eduard Cornelis van Rooy, wonende te Dongen (NB.), eiser tot cassatie adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, tegen Maria Catharina Martha Gatzen, zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen het Koninkrijk, te Baarle-Hertog (Belgie), verweerster in cassatie, niet verschenen.

TITIM" " I

Het geding in feitelijke instanties: De Curator heeft bij exploot van 5 okt. 1979 Gatzen gedagvaard voor de Rb. Breda en gevorderd dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat,

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .

NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen I

Page 2 of 9

voor recht zal worden verklaard dat Gatzen jegens de gezamenhijke crediteuren van J.E.C. van Rooy een onrechtmatige daad heeft gepieegd;

2

Gatzen zal worden veroordeeld om aan de Curator tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de som van f 69 160 benevens de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 2 nov. 1976 tot aan de dag der voidoening;

3

van waarde zal worden verklaard het te dezen betekende conservatoir beslag op het daarin vermelde onroerend goed, met veroordeling van Gatzen in de kosten van het geding, die van voormeld besiag daaronder begrepen.

Gatzen heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd en harerzijds in reconventie verklaring voor recht gevorderd (samengevat weergegeven): I 2

dat zij een vordering op Van Rooy heeft voor een bedrag van f 20 285,95, en dat die vordering vatbaar is voor compensatie met een mogeiijk in conventie aan do Curator toe te wijzen bedrag.

Bij vonnis van 13 jan. 1981 heeft de Rb. in conventie de Curator tot bewijsIovoring toegolaten en in reconventie de onder 1. gevorderde verkiaring voor recht gegeven en de onder 2. gevorderde verkiaring voor recht afgewezen. Voor wat deze afwijzing betreft, heeft Gatzen tegen het vonnis van de Rb. hoger beroep ingesteld bij het Hot 'sHertogenbosch, dat bij arrest van 3 nov. 1981 dat vonnis heeft vernietigd, voor zover aan hoger beroep onderworpen, en aisnog heeft verklaard voor recht dat voornoemde vordering van Gatzen vatbaar is voor compensatie met eon mogelijk in conventie aan de Curator toe to wijzen bedrag. Hot arrest van hot Hof is aan dit arrest gehecht. 2

Het god ing in cassatie: Tegen hot arrest van hot Hof heeft do Curator beroep in cassatie ingosteid. Do cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen do niet-verschenen Gatzen is verstek verleend. De zaak is voor do Curator beploit door zijn advocaat. Do concl. van do A-G Biogman-Hartogh strekt tot vernietiging van hot bestreden arrest en tot verwijzing van do zaak naar eon ander Hof ter verdere bohandeling en afdoening.

3

B000rdeling van hot middel:

3.1 in hot goding in reconventie is aan do orde do vraag of Gatzen haar vordering ten belope van f 20 285,95 op haar gefailleerde echtgenoot Van Rooy in compensatie kan brengen met do door do Curator in hot failiissement van Van Rooy in conventie tegen Gatzen ingosteide vordering ten beiope van f 69 160. 3.2 Naar Rb. en Hof hebben aangenomon, berust doze iaatste vordering op do stelling van do Curator, dat Gatzen jegens do gezamenlijke schuldeisers van Van Rooy eon onrechtmatige daad heeft gepleegd door ten nadele van die schuldeisers moe to werken aan eon voor do failiietverklaring tot stand gebrachto transactie, daarin bestaande dat Van Rooy eon hem toebehorend onroerend good (do echtelijke woning) voor eon to lage prijs heeft verkocht en geleverd aan Seco-Vastgoed Maatschappij By, die dat goed vorvolgens heeft doorverkocht en geleverd aan Gatzen. 3.3 Do HR begrijpt do gedachtengang van het Hof aldus dat do Curator aileen eon vordering tegen Gatzen tor zake van do boweerdelijk door haar voor do faiiliotverklaring jegens do schuldeisers van Van Rooy geploogde onrechtmatige daad zou kunnen geldend maken, ais dit eon op hot moment van do faiilietverklaring tot hot vermogen van Van Rooy behorende vordering was en dus eon vordering van Van Rooy op Gatzen. in dat goval, aid us hot Hof, zou or goon bezwaar tegen compensatie met do vordering van Gatzen op Van Rooij bestaan. Tegen doze godachtengang, die aan do boslissing van hot Hof ten grondsiag Iigt, voort onderdeel a terecht aan, dat eon faiiiissementscurator ook bevoegd is voor do beiangen van schuldeisers op to komen bij benadeiing van schuldeisers door do gefailleerde en dat in zo eon gevai onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor hot goldond maken door de curator van een vordering tot schadovergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen eon derde die bij do benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam eon dergelijke

https ://velvet.kluwer.nl!rsi-vl svclDocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 3 of 9

vordering uiteraard niet aan de gefailteerde zeif toe. Of en in hoever de betreffende gedraging van Gatzen onrechtmatig was jegens de schuldeisers van Van Rooy voor wier betangen de Curator opkomt, is een vraag die thans nog niet aan de orde is. 34 Voor het overige behoeft het middel geen behandeling. De HR kan ten principale rechtdoen. Voor wat de in gezien het hiervoor conventie door de Curator tegen Gatzen ingestelde vordering betreft, kan deze taatste -

onder 3.2 overwogene niet worden aangemerkt als schuldenares van de gefailleerde, zodat in dit opzicht niet is votdaan aan de door art. 53 Fw voor compensatie gestelde voorwaarden en de Rb. bij haar in hoger beroep vernietigde vonnis derhalve terecht heeft afgewezen het in reconventie door Gatzen gevorderde declaratoir. In zoverre moet dat vonnis dus aisnog worden bekrachtigd. De behandeting van het niet aan hoger beroep onderworpen geding in conventie dient te worden voortgezet door de Rb. -

-

-

4

Beslissing: De HR: vernietigt het arrest van het Hof van 3 nov. 1981; bekrachtigt het vonnis van de Rb. van 13 jan. 1981, voor zover aan hoger beroep onderworpen; veroordeelt Gatzen in de kosten van het geding in hoger beroep en in cassatie, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Curator begroot: in hoger beroep op f 1175, waarvan te betaten: 1. aan de Griffier van het Hof 's-Hertogenbosch wegens in debet gestelde griffierechten f 75,

2 aan de procureur Mr. F.J.C.M. de Kok te 's Hertogenbosch f 1100 voor salaris; in cassatie op f 2379,65, waarvan te betaten: I 2 3 4

aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's Gravenhage wegens dagvaardingskosten f 57,90, aan de Griffier van de HR wegens in debet gestelde griffierechten f 150, aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage wegens afroepgelden ter rolle f 21,75, aan de adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten te 's Gravenhage f 2150 waarvan 12000 voor salaris en f 150 aan verschotten.

In bovenstaande zaak heeft de Rb. o.m. overwogen (Red.): De curator heeft aangevoerd dat eiseres deze vordering niet mag compenseren met de mogelijk toe te wijzen vordering in conventie, omdat deze Iaatste een vordering is van de gezamenlijke schuldeisers en niet van de failliet. De Rb. oordeelt dit juist. Voor het faillissement van haar echtgenoot bezat deze geen aanspraken op eiseres tot vergoeding van schade, door hem geleden tengevolge van onrechtmatig handelen als in conventie besproken. De door de transactie bereikte resuttaten waren juist door haar echtgenoot bedoeld en tussen eiseres en haar man bestond in dit opzicht geen enkel spanningsveld. Gelijk uit het in conventie overwogene reeds blijkt aanvaardt de Rb. de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er wet sprake was van onrechtmatig handelen in genoemde transacties, hun aanspraken niet individueel maar gezamentijk en door de curator in het faillissement vervolgen. Deze uitbreiding van hun mogelijkheden van gerechtetijke actie, ingegeven door het praktische belang ervan en de inpasbaarheid ervan in de faillissementssituatie, brengt echter geenszins als gevolg mede dat deze vordering van de crediteuren dan vervolgens moet worden beschouwd als een vordering van de failliet op eiseres. Zij blijft uitsluitend een vordering van de crediteuren en op deze grond kan geen compensatie hiervan worden ingeroepen met vorderingen op de failliet die vallen binnen de omschrijving van art. 53 Fw. Eiseres dient haar vordering, omtrent het bestaan waarvan verkiaring voor recht kan worden afgegeven, als concurrent in te dienen in het faillissement en op de voet daarvan zal normale afwikkeling volgen. De r.o. van het Hof luiden (Red.): 1

0., dat de Rb. in het bestreden vonnis heeft overwogen, dat zij aanvaardt de mogelijkheid dat de crediteuren, jegens wie er sprake was van onrechtmatig handelen in de ten processe bedoelde transactie, waarbij ten nadele van de crediteuren een aan de failliet toebehorend onroerend goed tegen te lage prijs werd vervreemd, hun aanspraken niet individueel maar gezamenlijk en door de curator in het faillissement vervolgen.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1 svc/DocumentStreamI$va1ue/?authorization='Twi11-RC4-To... 02-02-2015

NJ 1983, 597: Peeters/Gatzen 2

Page 4 of 9

0., dat de wettelijke taak van de curator is het beheer en de vereffening van de door het faillissementsbeslag getroffen vermogensbestanddelen van de failliet, daaronder begrepen die vermogensbestanddelen die ingevolge een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedel terug keren;

3

0., dat echter tot die wettelijke taak niet behoort het instellen van vorderingen van crediteuren van de failliet op derden;

4

0., dat, voorzover de Rb. het oog zou hebben gehad op een (stilzwijgende) opdracht van crediteuren aan de curator om buiten zijn wettelijke taak een vordering als bedoeld voor en namens die crediteuren in te stellen, een dergelijke vordering reeds daarom niet zou kunnen slagen, dat daartoe tenminste nodig zou zijn, dat de dagvaarding zou inhouden de namen van de crediteuren, die aldus door de curator zouden zijn vertegenwoordigd en de vermelding van een dienovereenkomstige procesmachtiging;

5

0., dat derhalve slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, -dus als beherende een een vordering aan (op? vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet Red.) Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan welke vraag door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord; -

6

0., dat de grieven van Gatzen derhalve gegrond zijn en het vonnis in reconventie, voorzover in beroep bestreden, niet in stand kan blijven, terwiji de curator als in het ongelijk gesteld in de kosten behoort te worden veroordeeld. Het cassatiemiddel tegen 's Hofs arrest luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het Hof in zijn bestreden arrest heeft overwogen en beslist zoals daarin is vervat, en als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, zuiks ten onrechte, omdat a. het Hof, overwegende dat 'slechts relevant kan zijn de vraag, of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettelijke taak als bovenomschreven, dus als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavige geval een vordering, van de failliet een vordering aan -

-

Gatzen zou toekomen, door Gatzen beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan, hierna te noemen de curator op er (kennelijk) van uit is gegaan dat de door verzoeker tot cassatie verweerster in cassatie -hierna Gat-zen te noemen gepretendeerde en tegen haar ingestelde vordering, voorzover die vordering niet is een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de gefailleerde, die in zoverre door de curator niet zonder vermelding in de dagvaarding van de namen van die crediteuren en zonder een dienovereenkomstige procesmachtiging kan worden geldend gemaakt -

-

-

-

-

slechts kan zijn een vordering van de failliet, en (resp. althans) slechts kan worden geldend gemaakt door de curator 'als beherende een vermogensbestanddeel, in het onderhavig geval een vordering, van de failliet', daarbij voorbijziende, dat aan de curator ook vorderingen kunnen toekomen die hi] ter uitoefening van zijn wettelijke taak in rechte geldend kan maken, welke noch zijn vorderingen van de gefailleerde, noch als vorderingen van de (gezamenlijke) crediteuren kunnen (resp. behoeven te) worden beschouwd, en b. het Hof heeft overwogen en beslist, dat de door het Hof in r.o. 5, hierboven sub a. geciteerd, opgeworpen vraag 'door art. 53 Fw bevestigend wordt beantwoord,' zonder te onderzoeken, te overwegen en/of te beslissen

althans zonder daarvan in zijn bestreden

-

arrest (voldoende) te doen blijken dat de vordering van de curator op Gatzen is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling voor de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. -

Conclusie ConclusieA-G Mr. Biegman-Hartogh https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStream1$va1ue/?authorization'='Twi11-RC4-To... 02-02-2015


Page of 9

Kan verweerster in cassatie, echtgenote van de gefailteerde, een vordering op eiser tot cassatie, curator in het faillissement, wegens een door haar betaalde betastingschuld van haar echtgenoot, in vergelijking brengen met haar schuld aan de boedet op grond van onrechtmatige daad? Het echtpaar was niet in gemeenschap van goederen gehuwd, en voordat de man failtiet werd verklaard had de vrouw de echteliJke woning, die eigendom van de man was, via een tussenschaket gekocht en geleverd gekregen, en wet voor een bedrag ver beneden de werketijke waarde van het huis. De curator vorderde in eerste aanteg in conventie o.m. een verktaring voor recht dat de vrouw jegens de gezamentijke schutdeisers van de gefailteerde man een onrechtmatige daad heeft gepteegd, en betaling van het verschit tussen de waarde van het huis en het door de vrouw betaalde bed rag. In reconventie verzocht verweerster een door haar betaalde belastingschuld van haar man te mogen verrekenen met het eventueet op grond van art. 1401 BW door haar aan de curator verschuldigde. In cassatie is slechts de vraag van compensatie aan de orde. De Rb. wees deze vordering af; het Hof echter is van oordeel dat de wettetijke taak van de curator bestaat in het beheer en de vereffening van de vermogensbestanddelen van de failtiet, inctusief die bestanddelen die na een door de curator gedaan beroep op de art. 42 e.v. Fw in de boedet terugkeren, zodat het slechts gaat om 'de vraag of in het geval dat zou worden aangenomen, dat aan de curator ter uitoefening van zijn wettetiJke taak dus als beherende ...

-

een vordering van de faittiet -een vordering op Gatzen (verweerster in cassatie) 'zou toekomen, door Gatzen welke vraag het Hof meteen met een beroep op art. 53 beroep op compensatie zou kunnen worden gedaan Fw bevestigend beantwoordde. Het door de curator voorgedragen cassatiemiddel bestrijdt dit oordeel van het Hof. ...',

Onderdeel a. betoogt dat aan de curator ter uitoefening van ziJn wettetijke taak ook vorderingen kunnen toekomen welke noch als vorderingen van de gefaitleerde, noch als vorderingen van de gezamenliJke schutdeisers kunnen of moeten worden beschouwd. Het schiJnt miJ toe dat de klacht doel treft: ook naar mijn mening geeft het Hof btijk van een te beperkte opvatting omtrent taak en bevoegdheden van de faillissementscurator. Deze treedt immers niet uitsluitend OP als beheerder van de vermogensbestanddeten van de failtiet: hiJ behartigt evenzeer de betangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde, en te then einde ziJn hem door de wetgever ook eigen bevoegdheden toegekend, zo met name het recht om, ten behoeve van de boedet, de nietigheid van bepaatde door de schutdenaar verrichte rechtshandetingen in te roepen. Zie omtrent de verschitlende aspecten van de taak van de curator reeds K. Wiersma, diss. Leiden 1952 P. 62 e.v. en voorts Polak- Polak, Failtissement en surseance van betating, 1972 p. 219-222, Dorhout Mees IV, 1979 nr. 13.93, Van Oven, Handelsrecht, 1981 p. 511 en N.J. Polak, Faitlissementsrecht 1982 p. 92-94. Nu heeft in het onderhavige geval de curator niet, met een beroep op de art. 49 Jo 42 e.v. Fw, de nietigheid ingeroepen van de verkoop van de woning door de gefailteerde aan de als tussenschaket optredende BV, die de woning weer doorverkocht aan de echtgenote, maar hiJ heeft de minder ingriJpende, en vermoedetijk practischer weg gevolgd die art. 1401 BW voor hem opende, door een op dit artiket gebaseerde vordering tegen de vrouw in te stelten (vgl. art. 51 lid 2 Fw). Dit stond, dunkt miJ, de curator vriJ. Samenloop tussen de Pauliana en een vordering gegrond op onrechtmatige daad wordt immers in het atgemeen mogeliJk geacht, zie HR 28 Juni 1957 NJ 1957, 514 L.E.H.R., AA VII p.80 J.H.B., en voortsAnkum, De Pautiana buiten faillissement, diss. Leiden 1962 p. 85 e.v., Boukema, CivietrechteliJke samenloop, diss. Leiden 1966 p. 31 e.v., Onrechtmatige Daad III (Herrmann) nr. 38, Van Zeben-Van den Ende, Faitlissementswet aant. 9 ad art. 42, Polak-Polak p. 165/6 en N.J. Polak p. 70/71, en zie voor het Nieuw BW; W. Snijders in Speculum LangemeiJer p. 456. Tussen het inroepen van de nietigheid van een rechtshandeting van de faittiet met behulp van de (failtissementsOPauliana, en het instetten van een vordering uit onrechtmatige daad jegens diens echtgenote zoals i.c. bestaat in zoverre geen verschit, dat in beide gevatten de curator optreedt als behartiger van de betangen van de gezamentijke crediteuren, en niet als inner van vorderingen van de faittiet. De Rb. heeft immers vastgestetd (zie de overweging, weergegeven in grief I op p. 4/5 van's Hofs arrest) dat de man voor het faillissement geen aanspraken had op ziJn echtgenote tot vergoeding van schade door hem geteden tengevolge van haar onrechtmatige handeten, en het Hof heeft hieromtrent niets overwogen of beslist. Wan neer het echter gaat om teruggave aan de vrouw van een door haar voor de faittiet betaalde betastingschuld, dan treedt de curator wet op als vertegenwoordigende de man. Men zou dus kunnen betogen dat weliswaar de vrouw en de curator van de

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015


Page 6 of 9

man in dit geval over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar waren, maar dat t.a.v. de wederzijdse schulden de curator niet in dezelfde hoedanigheid optrad, nu hij voor wat betreft de belastingschuld fungeerde als vertegenwoordiger van de failliet, maar voor wat betreft de vordering uit onrechtmatige daad optrad ten behoeve van de gezamenhijke schuldeisers, zodat niet is voldaan aan het door de wet aan compensatie gestetde vereiste dat partijen over en weer, en wet in dezelfde hoedanigheid, elkaars schuldeiser en schuldenaar moeten zijn, zie De Klerk-Leenen, Compensatie, Studiepocket privaatrecht 1979 p. 5 e.v. met de op p. 6 genoemde literatuur en rechtspraak. Een dergelijke redenering lijkt mij echter te subtiel om makkelijk hanteerbaar te zijn. Wet schijnt het mij in strijd met de strekking van de Faillissementswet om compensatie en dus algehele voldoening van een vordering voor de andere crediteuren toe te staan aan degene wiens schuld is ontstaan door zijn benadeling van de boedel, vergi. Rb. Rotterdam 18 jan. 1933 NJ 1934, 893, Polak-Polak p. 163 en Van Zeben-Van den Ende aant. 1 ad art. 52. In het Nieuw BWzal in een dergelijk geval compensatie evenmin mogelijk zijn, nu art. 6.1.10.12 bepaalt: 'Een -

-

schuldenaar is niet bevoegd tot verrekening: b. indien zijn verplichting strekt tot vergoeding van schade die hij opzettelijk heeft toegebracht', zie over dit artikel Van Zeben, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 p. 508, AsserRutten 4, I, 1981 p. 426/7 en De Klerk-Leenen p. 92. (De bij de Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, eerste ...

gedeelte, kamerstukken 16593, voorgestelde wijzigingen in de Faillissementswet hebben, naar 1k meen, geen voor dit geschil relevante veranderingen gebracht.) Het schijnt mij toe dat het Hof het beroep op compensatie niet had mogen toestaan. Onderdeel b. van het middel voert nog aan dat het Hof geen compensatie had mogen toestaan zonder te onderzoeken en/of te beslissen dat de vordering van de curator op de vrouw is ontstaan voor de faillietverklaring, of voortvloeit uit een handeling, voor de fail lietverklaring met de gefailleerde verricht. Ook deze klacht komt mij gegrond voor. Art. 53, eerste zin, Fw eist nu eenmaal dat de schuidvordering en de schuldplichtigheid beide zijn ontstaan voor de faillietverklaring, en de vrouw had, voor het faillissement, geen schuld aan de man uit onrechtmatige daad. Nu heeft Uw Raad in HR 10jan. 1975 NJ 1976, 249 m.nt. B.W. overwogen (herhaald in HR 26 maart 1976 NJ 1977, 612 m.nt. B.W.), dat de wetgever wet de mogelijkheid van een beroep op compensatie heeft geopend voor het geval de schuldeiser van de boedel aan deze een schuld heeft die, hoewel zij niet voor de faitlietverklaring is ontstaan, uit de afwikkeling van een voor de faillietverklaring tot stand gekomen rechtsbetrekking voortvloeit. Uw Raad heeft echter aangegeven dat men, gezien de wetsgeschiedenis (Van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement I p. 461 e.v., waarover Polak-Polak p. 168 e.v. en N.J. Polak p. 72), hierbij niet at te ver mag gaan. In elk geval niet zo ver, dat compensatie ook mogelijk zou zijn indien de rechtstreekse oorzaak van het ontstaan van de schuld ligt in een na de faillietverklaring verrichte rechtshandeling van een derde (zie Van Zeben -Van den Ende aant. 4 ad art. 53). Waar het in het onderhavige geval echter niet gaat om een afwikkeling van een voor de faillietverklaring ontstane rechtsbetrekking tussen schuldeiser en later gefailleerde, maar om een schuld die eerst na de faillietverklaring door toedoen van de curator kan worden vastgesteld, meen ik dat in dit geval aan het in het eerste lid van art. 53 Fw gestelde vereiste niet is voldaan. Daar ik het middel in beide onderdelen gegrond acht, concludeer ik tot vernietiging van 's Hofs arrest met verwijzing van de zaak naar een ander Hof ter verdere behandeling en afdoening.

L1 Auteur: B. Wachter De juridische positie van de faillissementscurator is een voor misverstand vatbare. Soms kan er geen twijfel over bestaan, dat hij touter handelt als vertegenwoordiger van de failliet, soms daarentegen valt hij te beschouwen als de vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers. Het eerste is bijv. het geval indien de curator overgaat tot afkoop van een polls, welke hij in een failliete boedel aantreft. Tot een dergelijke afkoop is immers wet de verzekeringnemer zelf bevoegd aangenomen dat de polisvoorwaarden zich doch schuldeisers kunnen dit recht niet uitoefenen; vgl. HR 3 okt. 1952, NJ 1953, daartegen niet verzetten -

-

577 m.nt. PhANH, AAIII (1953/54), p. 64 m.nt. H.B.. Maar wanneer de curator opkomt tegen de verwerping

https ://velvet.kluwer.n]irsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value/?authorization=tTwill-RC4-To... 02-02-2015

Page 7 of 9


voor het faillissement door de schuldenaar van een nalatenschap, oefent hij de rechten uit, welke blijkens art. 1107 BW tevoren aan de individuele schuldeisers toekwamen. En bij hantering van de art. 42-49 Fw is het niet anders. Deze bepalingen liggen in het verlengde van art. 1377 BW en van deze actie kan de schuldenaar zelf zich niet bedienen; vgt. J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, p. 35 nt. 2; HR 15 maart 1940, NJ 1940, 848 m.nt. E.M.M.. Een ander voorbeeld waarin de curator als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt, ]evert op de betwisting door de curator van een ter verificatie ingediende vordering, welke de failliet zelf erkent, alsmede het aangaan door de curator van een overeenkomst met de failliet ingevolge art. 177 Fw. Vgl. ook Hof s- Hertogenbosch 4 mei 1976, NJ 1977, 145, waarbij een door de curator tegen de failliet ingestelde

'

vordering tot ontruiming toegewezen werd. Een recent voorbeeld van een situatie waarin de vraag rijst welke de positie van de curator is, tevert art. 1693aa BW op. Frima resp. Schimmetpenninck nemen aan, dat deze toepassing mist, indien de failtissementscurator in het bepaling -getet ook op de tekst van de EG-richtlijn -

kader van de vereffening van de boedel tot verkoop van een onderneming of delen daarvan overgaat; vgt. Seminar Overgang van Bedrijven en art. 1639aa BW, Jan. 1983, p. 5 resp. NJB 1983, p. 153 r.kolom. Zij gaan er daarbij vanuit dat hier sprake is van een executoriate verkoop door de curator krachtens eigen TVVS 1983, p. 62 nt. 4— ptaatst een vraagteken bij dit uitgangspunt en meent dat bevoegdheid. Slagter -

de curator de gefailleerde vertegenwoordigt, wanneer tot verkoop van de onderneming of een deet daarvan overgegaan wordt. M.i. stoeg de P-G Tak de spijkerop de kop toen hij in zijn concl. voorafgaande aan HR 12jan. 1934, NJ 1934, 1565 m.nt. E.M.M. stelde: DaarbiJ komt nog, dat de curatoren door de tegenwoordige Faitlissementswet telkens van kteur kunnen wisselen, naar gelang van gebleken noodzaak. Nu eens kunnen zij de vertegenwoordigers van den failliet, dan weer van den boedet maar soms ook representanten van de gezamenlijke schutdeischers zijn. In die taatste hoedanigheid zie ik hen hier optreden en dus niet als rechtsopvotgers der gefailleerde vennootschap'. In die gevatlen waarin de curator de gezamenlijke schuldeisers vertegenwoordigt, geeft de HR er in constante rechtspraak de voorkeur aan te spreken van betangenbehartiging; vgl. HR 5 maart 1920, NJ 1920, 343; HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91, alsmede de hierboven gepubticeerde uitspraak; vgt. voor verdere rechtspraak en titeratuur over dit onderwerp N. J. Polak, Faitlissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 216 e.v. Op zichzelf beschouwd lost deze benadering weinig op. Vertegenwoordiging en betangenbehartiging gaan hand in hand in: een vertegenwoordiger behartigt de betangen van de vertegenwoordigde, zijn eigen betangen of die van een of de betangen van beiden. Het begrip bijv. in het geval van een onherroepetijke votmacht derde -

-

belangenbehartiging mist waarschijnlijk juridische scherpte. Wanneer een curator bepaatde rechten van de gefailleerde uitoefent, is het zeer wet mogetijk, dat hi] daarbij uitsluitend de failliet vertegenwoordigt, doch daarmee tegetijkertijd de belangen van de gezamenlijke schuldeisers behartigt, zoats bijv. bij de afkoop van een potis. Het tegenovergestetde taat zich ook zeer wet voorstetten. In het kader van de vereffening van de boedet behoeft de curator zich in beginset van door de schuldenaar verteende opties of kettingbedingen niets aan te trekken: hij executeert namens de schuldeisers. Dit neemt echter niet weg, dat hij ook de betangen van de failliet niet uit het oog mag vertiezen. J.Th. Smalbraak wijst er op executerende -

-

goede gronden op, dat hypotheekhouders, executerende schuldeisers en faittissementscuratoren dergelijke bedingen wet dienen te respecteren, indien de desbetreffende schuldeisers daardoor niet benadeeld worden; vgt. Preadvies Broederschap der Candidaat- Notarissen 1966, p. 97/98, over welke optossing S. N. van Opstatt, WPNR 4924 zich kritisch uitgetaten heeft. Zie voor nadere gegevens met vermetding van rechtspraak en Iiteratuur het recente artiket van W. Heuff, WPNR 5649, p. 260 e.v. (In het kader van de toekomstige regeting van de kwatitatieve verbintenis in art. 6.5.3.4 zat de gehoudenheid van de curator om dergelijke verbintenissen te respecteren afhanketiJk zijn van de vraag of het desbetreffend beding ten tijde van de faitlietverktaring at dan niet ingeschreven was; vgt. art. 35a Fw zoals voorgestetd in de tnvoeringswet Boeken 3-6 Nieuw BW, eerste gedeette; N.J. Polak, Failtissementsrecht, 2e druk, p. 41). Het onderhavige arrest itlustreert, dat men er in sommige gevatten niet aan ontkomt vast te stelten in welke hoedanigheid de curator optreedt. Soms is de daarmee gepaard gaande betangenafweging zo netetig, dat stechts een wetgever de knoop door kan hakken, getijk uit art. 123 Fw blijkt.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreamI$va1ue/?authorizationTwi11-RC4-To.. 02-02-2015


Page 8 of 9

P. Scholten merkte mi. in zijn annotatie onder HR 28 okt. 1926, NJ 1927, 91 terecht op, dat tegen een telkens verschillende benadering geen bezwaar behoeft te bestaan 'als men het begrip vertegenwoordiging maar niet te eng neemt'. Wellicht heeft de (processuele) aanduiding van de curator aan de begripsverwarring bijgedragen. Men dient zich te realiseren dat in de benoeming van X tot curator in het faillissement van Y mede ligt opgesloten de benoeming tot vertegenwoordiger van de (gezamenlijke) schuldeisers in al die gevallen, waarin deze niet langer zelf hun rechten tegen de failliet geldend kunnen maken. 2

Reeds in het verleden gaf een soortgelijke casus als die welke tot het onderhavige arrest leidde, blijk van een niet geheel juist inzicht in de positie van de curator. De door de curator met succes op grond van de art. 42 Fw em. aangesproken derde wenste zijn schuld te compenseren met een vordering op de faitliete boedel. In een uitvoerige overweging zette de Rb. uiteen dat de wet dit niet gewild kan hebben'; Rb. Rotterdam 18 jan. 1933, NJ 1934, 893. Het hierboven gepubliceerde arrest Iaat zien dat de oplossing elders ligt en veel simpeler is: de derde heeft geen schuld aan de failliet, doch aan de gezamenlijke schuldeisers. De omstandigheid, dat de curator de vordering toekomt is een gevolg van het felt, dat de art. 42 Fw e.v. het bepaalde in art. 1377 BW buiten werking stellen en in het kader daarvan de curator aanwijzen als degeen, die niet slechts in het belang van de gezamenlijke schuldeisers doch tevens als hun vertegenwoordiger kan ageren. Maar dat betekent, dat de derde zich slechts kan beroepen op verweermiddelen, die aan alle schuldeisers tegengehouden kunnen worden. En voor een vordering in reconventie is slechts plaats in het hypothetische geval, dat deze vordering tegen alle schuldeisers ingesteld kan worden.

3

Het arrest geeft tenslotte aanleiding tot de volgende opmerking. Art. 49 lid 1 Fw brengt met zich mede, dat daarnaast voor een vordering ex art. 1377 BW, in te stellen door een individuele schuldeiser geen plaats is. Laatstgenoemde bepaling is echter in zoverre beperkter, dat het slechts mogelijk is de nietigheid van een bepaalde rechtshandeling in te roepen. Schad evergoeding kan met behulp van art. 1377 BW niet gevorderd worden. In dit opzicht biedt de faillissements-Pauliana blijkens art. 51 lid 2 Fw wet mogelijkheden. De gevolgen van een geslaagd beroep op nietigheid zijn meer omvattend en maken het de curator mogelijk ook schadevergoeding te vorderen. Bestaat buiten faillissement de mogelijkheid van samenloop van de art. 1377 en 1401 BW, in de faillissements-Pauliana liggen in wezen beide acties opgesloten. Vgl. Cour de Cassation 3 febr. 1982, Gazette du Palais 1982 (4), p. 371: twee individuele schuldeisers in een faillissement spreken een bank aan op grond van art. 1382 C.c., stellende dat de bank tegenover de buitenwereld een onoirbare schijn van credietwaardigheid bij de schuldenaar had opgewekt. De beslissing van het Cour d'appel, dat de vordering toegewezen had, werd vernietigd op grond van de overweging 'alors que le syndic avait seul qualite pour agir au nom de la masse'. De lezer wordt verwezen naar het uitgebreide literatuur- en rechtspraakoverzicht onder deze beslissing van de hand van Dupichot. Vermeldenswaardig is de Franse oplossing voor het geval de curator geen actie onderneemt. In een dergelijke situatie herleven de vorderingen van de individuele schuldeisers. In deze zin oordeelde tot op zekere hoogte ook Rb. Rotterdam 18dec. 1981,NJ1983, 118,

T.J. Dorhout Mees heeft hier te lande als eerste de vraag opgeworpen of de mogelijkheid van samenloop van een Fail lissements-Pauliana met een door een individuele schuldeiser op art. 1401 BW gebaseerde vordering wet mogelijk is; vgl. Nederlands handels- en faillissementsrecht, V, 7e druk, no. 13.139. Naar de mening van N.J. Polak, faillissement en surseance van betaling, 7e druk, p. 166 bestaat voor deze twijfel geen aanleiding. Diens mening is m.i. de juiste, zij het dat de uitkomst een geheel andere is. Polak aanvaardt die samenloop, terwijl m.i. de curator, die ingevolge art. 51 lid 2 Fw schadevergoeding van de derde vordert, daarmee tevens de voor het faillissement aan de individuele schuldeisers toekomende vordering ex art. 1401 BW instelt. Het aanvaarden van samenloop zou ook ongerijmd zijn tegen de achtergrond van het volgende voorbeeld. Ste] dat de in het onderhavige geval door de curator ingestelde vordering definitieftoegewezen wordt. Indien mede met behulp daarvan niet alle schuldeisers voldaan kunnen worden, zou het door niets gerechtvaardigd zijn, wanneer zij zich -tijdens of na het faillissement individueel met een op art. 1401 BW gebaseerde vordering tot de derde zouden kunnen wenden. Vgl. Derrida en Sortais op p. 652 r. kolom van hun commentaar onder C.d.C. 31 maart 1978, D. 1978, 646: 'II ne -

saurait etre question de permettre un cumul d'actions, qui aboutirait a faire reparer deux fois le meme prejudice; aussi, bisque le syndic a agi, les creanciers ne sauraient le faire a leur tour'; J. Heenen in

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015


Page 9 of 9

onderdeel 21 van zijn annotatie onder Hof van Verbreking 12 febr. 1981, Revue critique de jurisprudence beige 1983, P. 5: Laction du curateur tendant a la reparation dun prejudice coHectif ne peut coexister avec es actions individueiies de ceux dont les creances sont comprises dans ce prejudice. Vermeidenswaardig is in dit verband het voigende. Uit de conciusie van de A-G Ten Kate voorafgaand aan HR 25 sept. 1981, NJ 1983, 443 inzake Osby-Zweden biijkt dat de procedure in le instantie bijna 8 jaar geduurd heeft. De oorzaak hiervan is geiegen in het voigende. Nadat een schuideiser van Osby-Nederland de moedervennootschap Osby-Zweden op grond van art. 1401 BWgedagvaard had, werd Osby-Nederland in staat van faiiiissement verkiaard. De curator steide vervoigens de faiiiissements- Pauiiana tegen OsbyZweden in. Eerst toen de besiissing, waarbij deze iaatste vordering afgewezen werd, in kracht van gewijsde gegaan was, is de door de individuele schuideiser tegen Osby-Zweden aanhangig gemaakte procedure hervat. De betrokkenen hebben zich kenneiijk op het standpunt gesteid, dat het niet mogelijk was, dat tegeiijkertijd zowei een individuele schuldeiser van Osby-Nederland ais de curator in het faiiiissement van deze vennootschap in wezen hetzeifde van de derde vorderden. De vraag rijst zeifs of de individuele schuideiser van Osby-Nederland niet gebonden was aan de besiissing, waarbij de curator in het faiiiissement van deze vennootschap in het ongeiijk gesteid werd. Wanneer men kennis neemt van de stroom van uitspraken en hteratuur, waartoe de Franse wet van 13 juii 1967 geieid heeft, is het in ieder geval duideiijk, dat onze wetgever er verstandig aan zou doen in het kader van het derde misbruikontwerp meer aandacht te schenken aan het lot van op art. 1401 BW gebaseerde vorderingen van individuele schuideisers tegen derden, indien door de faiiiissementscurator een in wezen identieke vordering tegen deze derden ingesteld wordt (of kan worden). Voorkomen dient te worden dat onze wetgever de rechtspraktijk andermaai verrijkt met een aantai wetsteksten, die bij nader inzien een samenweefsei van gordiaanse knopen biijken te zijn. BW

Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B .V. of hear licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 02-02-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op ww.kluwer.nl

https ://velvetkluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization=tTwill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 1990,286: Bekiamel

Page 1 of 8

NJ 1990, 286: Beklamel Instantie: Magistraten:

Hoge Raad (Civiele kamer)

Datum:

6 oktober 1989

Martens, De Groot, Hermans, Verburgh,

Zaaknr:

13618

Boekman Conclusie:

A-G Franx

UN:

AB9521

Noot:

J.M.M. Maeijer

Roepnaam:

Bekiamel

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1989:AB9521, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 06-10-1989; ECLI:NL:PHR:1 989:AB9521, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 06-10-1989 Wetingang: BWart. 2:203 lid 3; BWart. 1401 Brondocument: HR, 06-10-1989, nr 13618

Essentie Onrechtmatige daad. Maatstaf persoonhijke aansprakelijkheid directeur besloten vennootschap.

Samenvatting Dire cteur besloten vennootschap koopt in die hoedanigheid goederen die door besloten vennootschap niet betaald worden, waarna besloten vennootschap is gefai/Ieerd. Door wat betreft de grondsiag van de tegen de directeurpersoonIk gerichte vordering tot schadevergoeding te ovetwegen dat hot gaat om de vraag of hij bU het aangaan van de koopovereenkomst a/s directeur van de besloten vennootschap wist of rede/ijke iwUze behoorde te begnjpen dat de besloten vennootschap niet, of niet binnen een rede/Uke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en goon verhaal zou bieden voor do schade ten gevolge van die wanprestatie, heeft het hof voor eon geval a/s het onderhavige een juiste maatstaf aange/egd.

Parlij(en) Stimulan By, te Zwolle, eiseres tot cassatie, adv. Mr. E. Grabandt, tegen B.A.H. Klaas, te Hellendoorn, verweerder in cassatie, adv. Mr. J.M. Barendrecht.

[iI]iF1 Rechtbank: I

Tussen pp. staat als gesteld en erkend, althans niet of onvoldoende weersproken, mede op grond van de overgelegde en niet betwiste producties, voor zover thans van belang, het navolgende vast: 1.


NJ 1990,286: Beklamel

Page 2 of 8

Stimulan BV heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan de besloten vennootschap Beklamel BV te Oldenzaal verkocht en geleverd voor veevoeder bestemde afgekeurde babyvoeding, voor een koopsom, inclusief emballage, van f 78 750; op die koopsom strekte in mindering een creditfactuur van f 7215, 2

zodat Beklamel per saldo aan Stimulan verschuldigd werd een bedrag van f 71 535; Toen betaling door Beklamel uitbleef, vond hierover een onderhoud plaats in mei/juni 1981 tussen de directeur van Stimulan en Klaas, toentertijd directeur en enig aandeelhouder van Beklamel; overeen werd gekomen, dat de partij babyvoeding doorverkocht zou worden; Stimulan is toen op zoek gegaan naar een afnemer en vond deze in Verveka BV te Hoornaar, waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981;

3

Verveka BV heeft zich jegens Beklamel beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was, zodat de onderhavige doorverkoop niet resulteerde in een betaling in geld aan Beklamel;

4

Beklamel bleef in gebreke Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen; Stimulan heeft op 2 dec. 1981 beslag doen leggen onder Klaas;

5

In de eerste maanden van 1982 is tussen Stimulan en Beklamel onderhandeld over een betaling in termijnen van de onderhavige koopsom en over opheffing van het beslag; uiteindelijk heeft noch enige betaling, noch de opheffing van het beslag plaatsgevonden;

6 Beklamel is tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. In conventie 2

Stimulan vordert thans betaling van Klaas van voormeld bedrag van f 71 535, benevens van waardeverklaring van voormeld conservatoir beslag, daartoe stellende: dat Klaas als destijds directeur van Beklamel BV onrechtmatig jegens Stimulan heeft gehandeld en dus ook persoonlijk voor de daardoor geleden schade, de niet betaalde koopsom, aansprakelijk is; het onrechtmatig handelen bestond volgens haar hieruit: 1. Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen; 2. Klaas heeft in genoemde hoedanigheid de goederen aan Verveka doorverkocht zonder zorg te dragen, dat de door Verveka verschuldigd geworden koopsom aan Stimulan zou kunnen worden doorbetaald, doch integendeel in de wetenschap dat Verveka zich jegens Beklamel op compensatie zou beroepen. Gerechtshof (tussenarrest): 0. ten aanzien van het recht:

I

Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2 De door Stimulan aangevoerde grieven Iuiden als volgt: I. Ten onrechte heeft de Rb. overwegende en beslissende gelijk zij heeft gedaan in de r.o. 9 en 10 van het beroepen vonnis de vordering van Stimulan op grond van de eerste grondslag daarvan (in r.o. 9 als het eerste feitencomplex aangeduid) niet toewijsbaar geoordeeld. -

-

2. Ten onrechte heeft de rechtbank, overwegende en beslissende gelijk zij heeft overwogen en beslist in de r.o. 11 tIm 13 van het beroepen vonnis, de vordering van Stimulan ook op de tweede grondslag niet toewijsbaar geoordeeld. 3

Ten onrechte heeft de rechtbank, ten onrechte afwijzende de vordering van Stimulan in conventie en terecht afwijzende de vordering van Klaas in reconventie, Klaas niet in de kosten van het geding in conventie en in reconventie verwezen.

3

In hoger beroep is niet bestreden wat de Rb. in r.o. 1 van het vonnis waarvan beroep als vaststaand heeft aangenomen, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.

4

De eerste grief keert zich tegen het vonnis in conventie en heeft betrekking op de primaire grondslag van de vordering die door de rechtbank als volgt is omschreven: Klaas heeft als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan gekocht, terwijl hij moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization'='Twill-RC4-To.. 02-02-2015

NJ 1990, 286: Beklamel

Page 3 of 8

In onderdeet A van de grief voert Stimulan aan dat bij de beoordeting van de handetwijze van Klaas ats bestuurder van Beklamel BV vooropgesteld behoort te worden de vraag of Klaas bij het aangaan van de Iitigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Nu Klaas beschikt over de gegevens waaruit zou kunnen btijken of dat het gevat is geweest en nu feitetijk is komen vast te staan dat Beklamel niet in staat was aan haar verplichtingen te voldoen, brengt votgens Stimulan een juiste verdeling van de bewijslast op dit punt mee dat het bewijs ter zake op Klaas rust. 6

Het hiervoor omschreven uitgangspunt van Stimulan is onjuist. Het gaat ic. niet om de vraag of Klaas serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, maar om de vraag of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfeten, dat Beklamel niet, of niet binnen een redetijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaat zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou Iijden. De eigen stellingen van Stimulan zijn in het Iicht van de gemotiveerde betwisting daarvan door Klaas onvoldoende om de daaraan door Stimulan verbonden gevolgtrekkingen te dragen. Stimulan voert immers slechts aan dat de koopsom uiteindelijk onbetaatd is gebleven en dat Beklamel een groot negatief eigen vermogen had.

7

Bij hetgeen in onderdeet B van de grief wordt aangevoerd heeft Stimulan geen betang. Indien de Rb. ten onrechte zou hebben aangenomen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stond, was dat een reden te minder voor Klaas om aan de goede afloop van de onderhavige transactie te twijfeten.

8

In de onderdelen C tim G van de grief votstaat Stimulan ermee de in prima door Klaas aangevoerde stetlingen bij gebrek aan wetenschap te ontkennen. Nu Stimulan voldoende feiten en omstandigheden waaruit de toewijsbaarheid van haar vordering kan behoort te stelten en bij betwisting moet bewijzen volgen schieten deze onderdelen van de grief mede gelet op het hiervoor onder 6 overwogene tekort. -

9

-

Het feit dat Klaas met andere schuldeisers een regeling heeft getroffen, Ievert geen aanwijzing op dat hij ook persoonlijk ten opzichte van Stimulan aansprakelijk gehouden kan worden voor de onderhavige schuld van Beklamel.

10 Ook onderdeet H van de grief is ongegrond. Een eventuele mededeling van de accountant van Beklamel aan Stimulan medio 1981 dat Beklamel niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen wit nog niet zeggen dat Klaas ten tijde van het aangaan van de onderhavige koop reden had aan de goede aftoop daarvan te twijfelen. 11 Tussen pp. staat vast dat Stimulan de titigieuze goederen aan Beklamel onder eigendomsvoorbehoud heeft geleverd, alsmede dat die goederen pas op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka By. Dat Iaatste is gebeurd met medeweten van Stimulan, die dus at die tijd in de getegenheid is geweest de goederen terug te nemen. Ook die omstandigheid staat in de weg aan toewijzing van de vordering van Stimulan op de primaire g rondstag. 12 In hoger beroep heeft Stimulan een nieuwe grondstag voor haar vordering aangevoerd: indien Beklamel niet in betalingsonmacht verkeerde, heeft zij wetbewust geweigerd haar verplichtingen jegens Stimulan na te komen en is de handelwijze van Klaas onrechtmatig, omdat hij dan zonder noodzaak wan prestatie heeft begaan. 13 Het hof verwerpt ook die grondstag voor de vordering van Stimulan, omdat de steltingen van Stimulan tekort schieten. Uit het enkele feit dat hetgeen gestetd en gebteken is, onvotdoende is om aan te nemen dat Klaas wist of redetijkerwijze behoorde te begrijpen dat geen betaling zou votgen, kan immers niet worden afgeteid dat Beklamel indertijd voldoende middelen had om haar schuld aan Stimulan te betalen doch dat wetbewust heeft nagetaten. De mogelijkheid btijft immers bestaan dat Beklamel ten tijde van de koop wetiswaar niet de middeten had om de koopprijs te voldoen, doch de verwachting mocht hebben dat zij die koopprijs uit later te verkrijgen middeten zou kunnen betaten. Volgens Klaas was dat zelfs de bedoeting van de onderhavige transactie. Ook de hiervoor onder 11 genoemde omstandigheid verhindert dat de vordering van Stimulan op deze subsidiaire grondslag kan worden toegewezen. De eerste grief faatt derhatve. 14


Page 4 of 8


In de toelichting op de tweede grief (onder 4A) voert Stimulan aan dat de rechtbank in r.o. 11 van het bestreden vonnis ten onrechte overweegt dat de doorverkoop van de partij babyvoeding via Beklamel aan Verveka ook de voorkeur genoot van Stimulan. Nu die doorverkoop naar in dit geding tussen partijen vaststaat in elk geval met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft plaatsgevonden, kan van -

-

persoonlijke aansprakelijkheid van Klaas slechts sprake zijn indien Stimulan tevoren aan hem als directeur van Beklamel heeft kenbaar gemaakt dat zij alleen in die doorverkoop toestemde op voorwaarde dat de koopprijs daadwerkelijk zou worden voldaan en aan haar, Stimulan, zou worden doorbetaald, wat haar naar het hof uit het geheel van het ter zake door Stimulan in eerste aanleg en in hager beroep gestelde begrijpt door Klaas ook zou zijn toegezegd. -

-

Een en ander wordt door Klaas uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. De partij babyvoeding is volgens Klaas juist aan Verveka verkocht am te worden verwerkt tot veevoer dat Verveka op haar beurt aan Beklamel zou leveren. Dat was, aldus Klaas, aan Stimulan bekend, zodat Stimulan 00k wist dat Verveka de koopprijs zou kunnen verrekenen met haar latere vorderingen, hetgeen blijkens een door Klaas overgelegde kopie van een betalingskaart in feite ook is gebeurd. Klaas voert aan dat Stimulan een en ander bovendien za wenste, omdat zij harerzijds geen vardering wilde op Verveka. Verveka kampte met betalingsmoeilijkheden en Stimulan wilde haar vorderingen op Verveka niet vergraten. Gelet op deze betwisting, die berust op stellingen die deels aansluiten bij de eigen stellingen van Stimulan, zal Stimulan bewijs moeten leveren als hierna te melden, overeenkomstig haar bewijsaanbod. Het hof acht het gewenst dat pp. tevens verschijnen voor het geven van inlichtingen. 15 ledere verdere beslissing wordt aangehouden. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven varmen, doordat het hof heeft overwogen en beslist als is vervat in de aangevallen arresten, zulks ten onrechte am een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samen hang te lezen redenen: 1. In r.o. 6 van het tussenarrest overweegt het hof dat het er (bij de in de eerste grief in hager beroep aan de orde gestelde grondslag van de vordering) am gaat 'of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of eraan niet behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou Iijden'; aldus heeft het hof een te eng criterium gehanteerd bij beantwoording van de vraag of sprake is, respectievelijk kan zijn, van onrechtmatig handelen van Klaas; in het bijzonder heeft het hof uit het oog verloren dat het er bij de beantwoording van voornoemde vraag am gaat of Klaas bij het aangaan van de Iitigieuze kaopovereenkamst met Stimulan voldoende serieus kon menen dat Beklamel aan haar uit die kaopavereenkamst vaortvloeiende verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen, althans of Klaas in redelijkheid mocht verwachten dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Aldus heeft het hof de stellingen van Stimulan beoordeeld in het licht van een anjuist criterium, weshalve de beslissing van het hof rechtens anjuist is. Hetgeen het hof stelt in r.o. 8 van het tussenarrest kan, nu het daar gestelde mede is gebaseerd op het in r.o. 6 averwogene, evenmin in stand blijven. Voor zover avenge passages van het tussenarrest van het hof, in het bijzonder de r.o. 10 en 13, uitgaan van de in dit onderdeel aangevallen onjuiste rechtsregel, kunnen oak die gedeelten van het arrest geen stand houden. 2. De in no. 7 van het tussenarrest vervatte uitlegging van onderdeel B van de eerste grief is onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Stimulan heeft immers betoogd dat de Rb. niet als vaststaand had mogen aannemen dat de rentabiliteit van Beklamel onder zware druk stand als gevoig van de in r.o. 9.1 van het vonnis van de Rb. bedaelde omstandigheden. Dit gedeelte van de grief is door Stimulan in dier voege uitgewerkt dat herhaald is de reeds in prima gepaneerde stelling dat 'alle andere kalvermelkfabrikanten geen ernstige financiele problemen hadden en hebben' en dat derhalve de slechte financiele positie van Beklamel ten tijde van de aankaop niet het gevolg kan zijn van het feit dat (zoals door de Rb. in r.o. 9.1 aangeduid) de rentabiliteit van de kalvermesterijen in Nederland ander zware druk stand, doch zich mitsdien voor Beklamel andere oorzaken voordeden die voor Klaas duidelijk hadden

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorizationTTwill-RC4-To.. 02-02-2015

Page 5 of 8


moeten maken dat op herstet voor Beklamel niet gerekend kon worden. En deze redenering heeft wet een geheel ander karakter clan hetgeen het hof in r.a. 7 van het tussenarrest in onderdeel B van de eerste grief teest: de lezing is clan oak onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, hetgeen clan tevens geldt voor de beslissing dat Stimulan geen belang heeft bij dit onderdeel van de grief. 3. Onjuist, aithans onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, is de in r.o. 11 van het tussenarrest vervatte beslissing, aangezien het enkele feit dat de goederen aan Beklamel onder eigendomsvoarbehoud zijn geleverd en (pas) op 22 juni 1981 zijn doorverkocht aan Verveka By, niet (op zich) met zich brengt dat de primaire grondslag van de vordering van Stimulan niet tot resultaat kan leiden; wanneer immers in de cantacten tussen Stimulan en Beklamel (resp. Klaas) uitgangspunt was, en Klaas zuiks oak heeft moeten begrijpen, dat Verveka BV de koapsam daadwerkelijk aan Beklamel zou uitbetalen (derhalve zonder dat campensatie zou plaatsvinden), clan kan Stimulan niet het verwijt gemaakt warden, aithans niet op de granden die het hof daarvoar bezigt, dat zij geen gebruik heeft gemaakt van haar eigendomsvoorbehoud. Voor zover oak r.a. 13 voortbouwt op hetgeen in r.a. 11 is gesteld, kan oak ía. 13 geen stand houden. 4. Bij de bespreking van de in hager beroep door Stimulan voargestelde tweede grief (r.a. 14 tussenarrest) farmuleert het hof (uitgaande van de gedachte dat de 'doarverkoap' aan Verveka BV met medeweten en goedvinden van Stimulan heeft ptaatsgevonden) de rechtsregel dat van 'persoantijke aansprakelijkheid' van Klaas slechts sprake kan zijn 'indien Stimulan tevaren aan hem als directeur van Beklamel heeft ken baar gemaakt dat zij alleen in die doarverkoap toestemde op vaorwaarde dat de kaapprijs daadwerkelijk zou warden voldaan en aan haar, Stimulan, zou warden doorbetaald'. Aldus heeft het hof een anjuiste rechtsregel gefarmuleerd, aangezien van onrechtmatig handelen van Klaas (oak) sprake is begreep, aithans redelijkerwijs behoorde te oak at is zulks hem niet kenbaar gemaakt indien hij -

-

begrijpen, dat Stimulan bij haar instemming met de 'doarverkoap' als uitgangspunt nam en als vaarwaarde stelde dat betaling van haar vardering op Beklamel terzake de titigieuze goederen zou plaatsvinden uit de gelden die Beklamel van Verveka BV zou antvangen en oak daadwerkelijk diende te antvangen. Aldus is het hof uitgegaan van een anjuiste rechtsapvatting, aithans is de beslissing niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het eindarrest, dat vaartbauwt op de in het tussenarrest neergelegde en in dit onderdeel aangevatlen rechtsapvatting, kan op dezelfde grand oak geen stand houden. Hoge Raad: I

Het geding in feitelijke instanties heeft bij exploat van 9 dec. 1981 verweerder in verder te noemen Stimulan Eiseres tat cassatie gedagvaard voor de Rb. te Almelo en gevorderd dat de Rb. Klaas zal verder te noemen Klaas cassatie veroordeten aan Stimulan te voldoen de somma van f 71 535 met wettelijke rente en van waarde zat -

-

-

-

verktaren het te dezen betekende canservatair bestag. Nadat Klaas tegen die varderingen verweer had gevoerd en een reconventionele eis had ingestetd, heeft de Rb. bij vannis van 31 maart 1982 een camparitie van pp. getast en bij eindvonnis van 28 sept. 1983 in conventie en recanventie de varderingen afgewezen. Tegen dit laatste vonnis heeft Stimulan hager beroep ingestetd bij het Hof te Arnhem. Het hof heeft bij tussenarrest van 22 mei 1985 Stimulan toegetaten tat bewijslevering en bij eindarrest van 15 sept. 1987 het vannis van de Rb. van 28 september 1983 bekrachtigd. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft Stimulan beroep in cassatie ingestetd. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deet uit. Klaas heeft gecanctudeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de AG Franx strekt tat verwerping van het beroep. 3

Beaordeting van het middet

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreamJ$va1ue/?authorizationTwi11-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 6 of 8

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Stimulan heeft in of omstreeks februari/maart 1981 aan Beklamel BV — verder te noemen Beklamel — voeder verkocht en geleverd waarvoor Beklamel per saldo f 71 535 aan Stimulan verschuldigd werd. Betaling bleef uit. Hierover vond in mei/juni 1981 een onderhoud plaats tussen de directeur van Stimulan en Klaas, destijds directeur en enig aandeelhouder van Beklamel. Overeengekomen werd dat het voeder doorverkocht zou worden. Stimulan vond een afnemer in Verveka BV verder te noemen Verveka waarna de partij aan deze is verkocht op 22 juni 1981. Die doorverkoop heeft geen betaling in geld tot resultaat gehad, omdat Verveka zich jegens Beklamel heeft beroepen op compensatie, waartoe zij ook gerechtigd was. Beklamel is in gebreke gebleven Stimulan de verschuldigde koopsom te voldoen en is -

-

tenslotte op aanvraag van een schuldeiser bij vonnis van 21 april 1982 failliet verklaard. Stimulan heeft Klaas aangesproken tot betaling van het bedrag ad f 71 535 en heeft (naar de door het hof overgenomen vaststelling van de Rb.) aan haar vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat Klaas persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar tot dat bedrag geleden schade daar deze veroorzaakt is door zijn onrechtmatig handelen, hierin bestaande dat hij als directeur van Beklamel de onderhavige goederen van Stimulan heeft gekocht, terwijl hij moet hebben geweten dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen. 3.2 Wat die grondslag betreft, heeft het hof in r.o. 6 van het tussenarrest overwogen dat het gaat om de vraag of Klaas bij het aangaan van de overeenkomst als directeur van Beklamel wist, of er niet aan behoefde te twijfelen, dat Beklamel niet, of niet binnen een redelijke termijn, aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Stimulan ten gevolge van die wanprestatie zou lijden. Blijkens r.o. 13 heeft het hof met de zinsnede er niet aan behoefde te twijfelen' bedoeld: 'redelijkerwijze behoorde te begrijpen'. Aldus heeft het hof de voor een geval als het onderhavige juiste maatstaf aangelegd. Onderdeel 1 van het middel faalt derhalve. 3.3 De in de overige onderdelen van het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zuiks behoeft, gezien art. 101 Wet RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4

Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt Stimulan in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Klaas begroot op f 656,30 aan verschotten en f 2500 voor salaris.

Conclusie ConclusieA-G Mr. Franx (...) 3

Onderdeel 1 verwijt het hof in r.o. 6 van het tussenarrest een verkeerde maatstaf te hebben aangelegd. 1k citeer de r.o. 4, 5 en 6 van dat arrest: (enz.) Het onderdeel verdedigt de stelling dat het hof het in r.o. 6, tweede zin, verworpen criterium had behoren te bezigen. Het is duidelijk dat het door het hof in r.o. 6 gehanteerde criterium een verdergaande eis aan onrechtmatigheid van Klaas' handelingen stelt clan de door appelgrief 1, onderdeel A, geponeerde maatstaf. Het verschil blijkt in het geval dat het voor Klaas twijfelachtig was of Beklamel aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen (zonder dat hij had moeten inzien dat dat laatste niet het geval zou zijn). In de visie van het hof gaat Klaas clan vrijuit, volgens onderdeel 1 is hij in dat geval echter aansprakelijk.

4

Het onderdeel miskent dat het hof de vorderingen van Stimulan heeft beoordeeld op de door Stimulan zelf daartoe gestelde grondslag, weergegeven in r.o. 4 van het tussenarrest:

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreamI$va1ue/?authorizationTwi11-RC4-To... 02-02-2015

Page 7 of 8

NJ 1990, 286: Beklamel Klaas

'moet hebben geweten, dat Beklamel haar verplichtingen uit hoofde van die koopovereenkomst niet kon nakomen. Het is deze maatstaf die het hof in ro. 6, enigszins uitgewerkt, vooropstelt en aanhoudt in plaats van de door Stimulan in onderdeel A van haar eerste appelgrief geformuleerde maatstaf 'of Klaas serieus kon menen dat Beklamel aan haar verplichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen.' De klacht van het onderdeel, dat het hof de stellingen van Stimulan heeft beoordeeld in het licht van een onjuist criterium, mist derhalve feitelijke grondslag. Afgezien van het vorenstaande moge ik bovendien het volgende over onderdeel 1 opmerken. 5.1 De vordering van Stimulan berust mede op de stelling dat Klaas als directeur en enig aandeelhouder van Beklamel jegens Stimulan persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. In de toetichting op onderdeel 1 (p. 5-7, sub 10-12) wordt betoogd dat de (toegevoegde) hoedanigheid van enig aandeelhouder in een geval als het onderhavige een verdergaande persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder meebrengt. Dat zou dan hierop berusten dat het belang van de vennootschap volkomen parallel loopt met het belang van de bestuurder-enig aandeelhouder: verwevenheid van belangen, economische identificatie. 5.2 Vooropgesteld zij dat het door het hof gebezigde criterium overeenstemt met de heersende leer over de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap. De bestuurder kan door het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap persoonlijk aansprakelijk zijn als gevolg van handeten in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen jegens de wederpartij van de vennootschap had in acht te nemen. Vgl. over de aansprakelijkheid van het orgaan bij onrechtmatige daad van de vennootschap: Asser-Rutten-Hartkamp lii (De verbintenis uit de wet) (1986), nr. 262 en Brunner in de losbiadige 'Onrechtmatige daad' IV, nr. 187. Het contracteren door de vennootschap kan een onrechtmatige daad van de bestuurder (waarvoor deze persoonlijk aansprakelijk is) opleveren in geval van schending van de door het hof in de onderhavige zaaktoegepaste norm (maatstaf). Aldus: A. van Oven in WPNR 1971, nr. 5133, naar aanleiding van Rb. Rotterdam 6 jan. 1970, NJ 1970, 245; de door mijn ambtgenootStrikwerda in zijn conclusie sub 2.6 voor HR 9 dec. 1988, NJ 1989, 203 genoemde rechtspraak (Rb. Rotterdam 26 juni 1970, NJ 1972, 221; Hof's-Hertogenbosch 23 nov. 1983, NJ 1985, 436 en 6 april 1976, NJ 1978, 454); Hof Leeuwarden 2 maart 1983 (sub 10-11), a quo HR 2 nov. 1984, NJ 1985, 446 (m.nt. Ma); HR 19 febr. 1988 onder 3.4 (naar aanleiding van subonderdeel c), NJ 1988, 487, AA 1988, p. 452 (m.nt. P. van Schilfgaarde); Roelvink, WPNR 1981, nr. 5575, p.547, sub 2; Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon) (1986), nr. 117, p.91; Van Schilfgaarde in 'Van de BV en de NV' (1988), p. 131, o.m. verwijzend naar art. 2:93 lid 3 en 2:203 lid 3 BW; Van der Grinten in zijn noot, sub 1, onder HR 19febr. 1988 voormeld, NJ 1988, p. 1819 rechts, en in 'Handboek voor de naamtoze en de besloten vennootschap' (1989), p. 467, m.nt. 19 op p. 468. Vgl. de 'tweede misbruikwet', waarover o.a. Lowensteyn in de losbladige 'Rechtspersonen' II, aant. 2 en 4 op art. 138 (p. 138-9 en 138-15 e.v.). wanneer de te weten die door onderdeel I wordt verdedigd 5.3 Geldt nu een andere, zwaardere norm bestuurder tevens enig aandeelhouder van de vennootschap is? Is er dan at onrechtmatigheid wanneer de bestuurder niet (serieus) kon menen dat de vennootschap aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen? Naar mijn men ing behoren deze vragen in ontkennende zin te worden beantwoord. Voor een verdergaande die tevens aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van zijn hoedanigheid van enig aandeelhouder -

-

-

valt in het geldende recht mi. geen steun te vinden. Zie de de enige beleidsbepaler is cassatierechtspraak over 'doorbraak' van aansprakelijkheid in concernverhoudingen, besproken door Van Schilfgaarde in voornoemde noot, waaronder HR 16jan. 1987, NJ 1987, 970 (m.nt. Ma). Voor persoonlijke -

aansprakelijkheid van de bestuurder-enig aandeelhouder zijn bijkomende omstandigheden noodzakelijk. Het enig-aandeelhouderschap is onvoldoende voor het aanvaarden van een zwaardere aansprakelijkheid dan die welke toch al op een bestuurder rust. 6

Op grond van het voren aangetekende kan onderdeel 1 niet tot cassatie leiden.

(enz.)

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreamJ$va1ue/?authorizationTwi1I-RC4-To... 02-02-2015

NJ 1990,286: Bekiamel

Page 8 of 8

Noot Auteur: J.M.M. Maeijer In het cassatiemiddel sub 1 werd gesteld dat voor de beantwoording van de vraag of er aansprakelijkheid is uit onrechtmatige daad van de directeur Klaas (van Bekiamet BV) jegens Stimulan BV reeds bestissend is of Klaas bij het aangaan van de titigieuze koopovereenkomst met Stimulan voldoende serieus kon menen, aithans in redelijkheid mocht verwachten, dat Beklamel aan haar verptichtingen jegens Stimulan zou kunnen voldoen. Dit ruime criterium teidend tot een strenge maatstaf voor het at dan niet aanwezig achten uit onrechtmatige daad, werd in de schriftelijke toetichting op het cassatiemiddel gerechtvaardigd geacht, omdat het hier ging over het handelen van een bestuurder die tevens enig aandeethouder was van de vennootschap. Van een directeur-enig aandeelhouder zou een meer zorgvuldige houding ten opzichte van de contractspartners van de vennootschap die hij verbindt, mogen worden verwacht dan van andere bestuurders die een vennootschap verbinden. Bij een bestuur-enig aandeethouder zou de vennootschap niet meer zijn dan het verlengstuk van hem persoonlijk. De HR wit van deze gedachtengang niet weten, afgezien van de omstandigheid dat Stimulan zelf in de grondstag van haar vordering had gestetd: dat Klaas moet hebben geweten dat Beklamet haar verptichtingen uit de ...

betreffende koopovereenkomst niet kon nakomen. De HR handhaaft btijkens r.o. 3.2 ook in een gevat ats het onderhavige de heersende leer over de persoontijke aanspraketijkheid van de bestuurder van de vennootschap uit onrechtmatige daad: bestissend is of die bestuurder bij het aangaan van een overeenkomst namens de vennootschap wist, atthans redetijkerwijze behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet of niet binnen een redetijke termijn aan haar verptichtingen zou kunnen votdoen en geen verhaat zou bieden voor de ingevotge die wanprestatie door de wederpartij te tijden schade. Het enig aandeethouderschap van een bestuurder brengt geen verandering in deze maatstaf. Zie voor de titeratuur en rechtspraak passend in de heersende leer: de conctusie van de A-G onder 5.2, waarbij in het bijzonder nog aandacht verdient dat eenzelfde norm is neergetegd in lid 3 van de art. 2:93 en 203 BW ten aanzien van personen die namens een op te richten NV of BV handeten. Ma

Alle (auteurs)rechten op dit document berusten bij Kluwer B .V. of haar licentiegevers en worden uitdrukke!ijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 02-02-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nI

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van

...

Page 1 of 22

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van de in art. 68 lid I Fw aan curator gegeven opdracht. Instantie: Magistraten:


Datum:

Mrs. J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A.M.J. Zaaknr:

16 september 2005 C04/128HR

van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven Conclusie:

A-G Timmerman

UN:

Noot:

P. van Schilfgaarde

Roepnaam:

AT7997 -

Brondocumenten: ECLI:NL:RVS:2005:AT7997, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 16-09-2005 Wetingang: Fw art. 68 lid 1; BWart. 6:162 Brondocument: HR, 16-09-2005, nr C04/128HR

Essentie Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van de in art. 68 lid I Fw aan curator gegeven opdracht. Een faillissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen. Onder omstandigheden kan ook plaats zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zeif toe. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijke vorderingen, waarvan de opbrengst in de boedel valt en derhalve de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt, ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid I Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. Een vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van de gefailleerde en waarvan de opbrengst door de curator niet aan het boedelactief zal worden toegevoegd doch door de curator aan deze schuldeisers ten goede zal worden gebracht, valt echter buiten de grenzen van de in art. 68 lid I Fw aan de curator gegeven opdracht terwiji ook overigens in de Fail lissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.

Samenvatting In deze zaak spreekt de curator in het faihissement van een B. V. de voorinahige bestuurder van de B. V. aan wegens onrechtmatige benadeling van een bepaalde groep schuldeisers. Het betreft schuldeisers wier vordering is ontstaan na het moment (31 fuJi 1998) dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vorderingen niet zouden worden voldaan en de vennootschap geen verhaal zoo bieden. In cassa tie gaat het om de hof bevestigend beantwoorde

door het

-

vraag of de curator bevoegd is aldus voor de belangen van een bepaalde groep

-

schuldeisers op te komen.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocurnentStrearnl$value/?authorization''Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


...

Page 2 of 22

Een faihissementscurator is bevoegd in geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de be/an gen van de gezamenhijke schuldeisers op te komen, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14januari 1983, NJ 1983, 597 heeft beslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bU die benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zeif toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers geldend gemaakte vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de art. 42 e. v. Fw, in de boedel en komt derhalve de gezamenlke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslst te verde/en boedelactief. ZUn bevoegdheid tot het geldend maken van derge/iJke vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid I Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel. De onderhavige vordering van de curator is evenwel niet ingesteld voor de gezamen/ke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bU het boedelactief te voegen, maar wil h/ die, na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de be/an gen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op de B. V. na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bUzondere door de curator in acht te nemen positie in het faillissement ontlenen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid I Fw aan de curator gegeven opdracht terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de overige fai//issementsschuldeisers baat hebben bi] toewijzing van de onderhavige vordering omdat dan een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen en ook een groter bedrag zal resteren ter verdeling onder de gezamenlke schuldeisers maakt dit niet anders.

Partij(en) P.J.E. de Bont, te 's-Gravenmoer, gemeente Dongen, eiser tot cassatie, adv. mr. M. H. van der Woude, tegen Mr. M.A.M. Bannenberg, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Installogic By., te 's-Hertogenbosch, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak VRTOTA 4. Beoordeling van het hager beroep 4.1

Als in eerste aanleg en in hoger beroep enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist en uit de onbestreden inhoud van de overgelegde producties, kan het volgende als vaststaand worden aangenomen:

4.1.1 De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic By, verder Installogic. 4.1.2 Per 17 maart 1997 is door de ABN/AMRO Bank, verder de bank, aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van .1' 200 000, waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich prive tot een bedrag van f 50 000 borg heeft gesteld. 4.1.3 Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic een bedrag van f 224 892 negatief. 4.1.4 Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstand Uitzendbureau By, hierna Randstad, haar vordering van f 44 769,84 opgeeist en aangekondigd bij gebreke van betaling tot fail lissementsaanvrage te zullen overgaan. 4.1.5 Bij telefax van 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van diverse van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.



...

Page 3 of 22

4.1.6 Op 4 augustus 1998 is door Randstad een verzoek tot faillietverklaring van Installogic ingediend. 4.1.7 In augustus 1998 zijn door Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht. 4.1.8 Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 integraal af te lossen. 4.1.9 Het saldo van Installogic op de rekening courant bij de bank was per 30 juli 1998 negatief en per 3 september 1998 f 2913,33 positief.

f 181 505,59

4.1.10 Bij brief van 26 augustus 1998 heeft de bank aan De Bontbericht: Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingakte ad NLG 50 000 retour. Wij hebben de polls overlijdensrisicoverzekering (...) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen.

(...) Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad NLG 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgegeven.' 4.1.11 Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van Bannenberg tot curator. 4.1 .12 Volgens een door Bannenberg opgemaaktverslag van een gesprek dat hij op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, heeft De Bont toen tegenover hem verklaard: 'Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhold, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van f 50 000 die ik aan de bank had gegeven. 1k moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. 1k kon die borgstelling privé niet voldoen. Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen.. ( ... )' 4.2

Bannenberg heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Bont en Kwik Gielen hoofdelijk veroordeelt om aan hem te betalen een bedrag van f 160 000, vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft Bannenberg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic onrechtmatig hebben gehandeld.

4.3

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Bannenberg niet-ontvankelijk verklaard.

4.4

In hoger beroep heeft Bannenberg zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans De Bont en Kwik Gielen hoofdelijk te veroordelen om aan hem te betalen: Primair: een bedrag van f 160 000, te weten een bedrag van (afgerond) f 60 000 zijnde de — door het onrechtmatig handelen van De Bont en Kwik Gielen veroorzaakte — toename van de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998, alsmede een bedrag van (afgerond) f 100 000 aan niet betaalde loonkosten zijnde de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen, verder Lisv. Subsidiair: een bedrag van f 85 000, zijnde het bedrag waarmee de gezamenlijke schuldeisers werden benadeeld door het onrechtmatig handelen van De Bont en Kwik Gielen. De ontvankelijkheid van Bannenberg

4.5

De grieven I tim III strekken ten betoge dat Bannenberg ontvankelijk is in zijn primaire vordering uit onrechtmatige daad die is gegrond op het beweerde onrechtmatige gedrag van De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.

4.6

Gelet op de eiswijziging in hoger beroep kan in het midden blijven of Bannenberg in eerste aanleg zijn thans primair ingestelde — vordering mede namens de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld.

-

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorizationTwill-RC4-To... 02-02-2015


...

Page 4 of 22

Naar Bannenberg in zijn toetichting op de gewijzigde eis heeft aangevoerd, wordt de primaire vordering thans uitdrukkelijk ingesteld voor de crediteuren die na 31 juli 1998 zijn ontstaan. Voor zover enig bedrag wordt toagawezen, zullen deze gelden, aldus Bannenberg, na aftrek van kosten ten goede komen aan de daze schuldeisers. 4.7

Begrijpt het hof hem goed, dan betoogt Bannenberg dat zijn taak als beheerder en veraffenaar van de boedal niet alleen meebrengt dat hij voor de gezamentijke schuldeisers in rechte kan optreden, doch onder bapaalde omstandighedan ook dat hij daarbij voor slechts één of enkete schuldeisers optreedt. De specifieke kennis van de curator en zijn positie als degene die op de hoogte is van de gehala gang van zaken rond het faillissement maakt hem de aangewezen persoon om (00k) de belangen van een deal van de schuldeisers te behartigen. Het behartigen van de belangen van deze afzondertijke schuldeisers is wet degelijk verenigbaar mat het behartigen van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en doet ook niet af aan de eanheid bij en orde van de afwikkeling van hat faitlissemant, aldus nog steeds Bannenberg. Hij heeft ar ook nog op gewezen dat volgens de op dat moment geldande jurisprudentie hat aan individuele schuldeisers niet zou vrijstaan om een actie uit onrechtmatige daad te beginnen; voor die gean verhaal mogelijk zijn. indien ook de curator niet zou kunnen optreden schuldeisers zou dan -

-

4.8

Hat hof stelt voorop dat het in de laatste zin van roy. 4.7. opgenoman argument niet langer opgaat, omdat de Hoge Raad bij arrest van 21 december 2001, RvdW 2002, 7 (Zie ook NJ 2005, 95; red.) heeft bapaald dat de bevoegdheid van de curator om ten behoeve van de schuldeisers een vordering ongeacht of de curator van deze bevoegdheid uit onrechtmatige daad in te stellan tegen een derde -

ar niet aan in de weg staat dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering gebruik maakt zatf in rechta geldand maken. Wet kan hat betang van een behoorlijke afwikkeling van het faittissement zo de curator besluit op grond van hetzelfde feitencomptex een vordering geldend meebrengen dat eerst op daze vordering en vervolgans op die van de individuele te maken jegens de derde schuldeisers wordt baslist. Naar uit zijn overwegingen blijkt, heeft de Hoge Raad van belang geacht dat verstoring van de paritas creditorum zich in hat aan hem voorgelagde geval niet voordeed, nu hat -

-

-

daarin ging om een aanspraak van een (of mear) schuldeisers jegens een derde. 4.9

Nu naast atkaar staande bevoegdhedan van de individuele schuldeisers en de curator kunnan bestaan, rest nog stachts de vraag of de curator van deze bevoegdheid ook gebruik kan maken indian hat onrechtmatig handeten niet jegens de gezamantijke schuldeisers ptaatsvond, doch slachts jegens een of anketen van hen. De vraag dient naar het oordaet van hat hof in hat onderhavige geval bevastigend te wordan beantwoord.

4.10 Hat hof stett bij dat oordaal voorop dat ook hiar galdt dat hat gaat om aanspraken tot schadevargoading van (banadaalde) schuldeisers jegens derdan, zodat een verstoring van de in hat failtissamant te handhaven paritas craditorum zich niet voordoet. Dat hat optreden van de curator afbrauk zou doen aan de eanheid en orde bij de afwikkeling van hat failtissement, zoats de rechtbank heeft ovarwogen, wordt door hat hof ook verworpen. Wet kan ook in zo de dit geval het betang van een behoorlijke afwikkeling van hat faittissement meebrengen dat -

curator bastuit op grond van hatzatfde feitencomptax een vordering getdend te maken jegens de derde eerst op daze vordering en varvotgans op die van de individuele schuldeisers wordt bastist.

-

4.11 Hat optreden van de curator kan in hat onderhavige geval ook gerekend worden tot zijn taak als veraffanaar van de boedet, omdat bij toawijzing van de vordering een aanzientijk badrag aan (preferante) vorderingen zal wegvatlan, er zal dan ook een grotar badrag rastaren tar verdeling onder de gezamentijka schuldeisers; daze zuttan dus bij hat wetstagen van de procedure wordan gebaat. Wat de procaskosten betreft heeft de curator te kannan gegaven dat hij, voor zovar op zijn primaira zal onder aftrak van de kosten van inning vordering bedragen wordan toegawazen, daze -

-

overmaken op de rakaning van de batrokken crediteuren; in dat geval zultan die kosten niet ten taste van de boedet/de gazamenlijka crediteuren koman.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStream1$va1ue/?authorization'Twi1l-RC4-To... 02-02-2015


...

Page

5

of 22

Gelet op het belang dat de gezamenlijke schuldeisers bij het instellen van een vordering als deze kunnen hebben, staat ook de omstandigheid dat in geval van verlies van de procedure de proceskosten wel ten taste van de boedel zullen komen, niet aan de ontvankelijkheid van de curator in de weg. Evenals bij andere voor de boedel te voeren procedures vormt ook hier het vereiste van de door de rechter-commissaris te verlenen toestemming een waarborg voor de gezamenlijke schuldeisers tegen het lichtvaardig voeren van een procedure als deze. 4.12 Wat betreft de bevoegdheid van Bannenberg om namens het Lisv het aan haar toekomend nog als volgt. ten overvloede vorderingsrecht geldend te maken, overweegt het hof -

-

Bannenberg heeft zich beroepen op een door het Lisv verstrekte machtiging van 17 mei 1998. Deze machtiging luidt, voor zover van belang, als volgt. Machtiging Namens het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen machtigen wij hierdoor de heer mr. M.A.M. Bannenberg (...) -

namens ons ter zitting te verschijnen en op te treden curator in het faillissement Installogic BV en voorts at datgene te verrichten wat terzake nodig en gewenst is. -

( ... )' In hoger beroep heeft Bannenberg in dit verband voorts overgelegd een brief van het Lisv van eveneens 17 mei 1998. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt. 'In antwoord op uw brief, doen wij u bijgaand onze brief van 29 april jI. toekomen met de opgave van onze vorderingen. Voorts doen wij u bijgaand toekomen de machtiging om onze vordering voor ons te incasseren.' Uit deze brief leidt het hof af dat het Lisv de curator niet alleen heeft willen machtigen om ter zitting op te treden, maar ook om haar vordering op de failliet te innen. Naar het oordeel van het hof is ook daarmee sprake van een voldoende grond om de vordering ten behoeve van het Lisv in te stellen. 4.13 Anders dan De Bont omtrent de beweerde niet-ontvankelijkheid van Bannenberg verder nog heeft betoogd, is artikel 2:248 BW geen lex specialis van artikel 6:162 BW(vgl. HR 30 mei 1997, NJ 1997, 663). Voor een dergelijke exclusieve werking van art. 2:248 BW valt immers geen aanknopingspunt te vinden in de wettekst, noch brengt de strekking van dat wetsartikel deze werking mee. Met de invoering van art. 2:248 BW bij de derde misbruikwet werd juist beoogd om de bescherming van schuldeisers uit te breiden, welke doelstelling geweld zou worden aangedaan indien na de inwerkingtreding daarvan een actie uit onrechtmatige daad zou zijn uitgesloten. 4.14 Het vorengaande voert het hot derhalve tot de conclusie dat Bannenberg in zijn hoedanigheid van faillissementscurator ontvankelijk is in zijn primaire vordering. Bannenberg is voorts ontvankelijk in zijn subsidiaire vordering, nu zijn bevoegdheid om ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers een onrechtmatige daadsactie in te stellen volgens vaste rechtspraak voortvloeit uit zijn taak om als faillissementscurator de belangen van deze gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen. 4.15 De ontvankelijkheid van Bannenberg in zijn vorderingen heeft tot gevolg dat in hoger beroep alsnog de vraag beantwoord moet worden of De Bont en/of Kwik Gielen onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren hebben/heeft gehandeld. Onrechtmatige daad De Bont 4.16 Aan zijn stelling dat De Bont onrechtmatig heeft gehandeld, heeft Bannenberg, samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bont als enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic de desbetreffende crediteuren: a. heeft benadeeld door b. in de maand augustus 1998 Installogic te laten 'doordraaien en daardoor (loon)verplichtingen te laten voortduren (of te laten ontstaan), C.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value/?authorizationTwill-RC4-To... 02-02-2015


...

Page 6 of 22

terwiji hij wist of redetijkerwijs kon weten dat die verplichtingen niet door de vennootschap zouden kunnen worden nagekomen, d. een en ander uitsluitend met het oog op het dienen van de belangen van De Bont, nametijk om te voorkomen dat diens borgstelling bij de ABN/AMRO Bank zou worden aangesproken. Bannenberg heeft zich ter onderbouwing van een en ander beroepen op (onder meer) de eigen verkiaring van De Bont van 10 september 1998. 4.17 De Bont heeft de stellingen van Bannenberg bestreden door aan te voeren dat: ad a) de crediteuren van Installogic door het voortzetten van de vennootschap in augustus 1998 niet vanwege het pandrecht van de bank op alle vorderingen en de inventaris zijn benadeeld, omdat zij 00k niets zouden hebben ontvangen indien de vennootschap niet zou zijn voortgezet en het -

-

faillissement zou zijn aangevraagd; ad b) Installogic in de maand augustus 1998 geen nieuwe verplichtingen is aangegaan; de toename van de crediteurenstand in augustus 1998 was uitsluitend het gevoig van lopende verplichtingen; ad c) begin augustus 1998 niet duidelijk was dat de crediteuren niet meer konden worden betaald, omdat op dat moment de kredietfaciliteit bij de ABN/AMRO Bank nog steeds van kracht was; het opzeggen van deze faciliteit per 20 augustus 1998 kwam voor hem, de Bont, als een voislagen verrassing. als pandhouder van die Tot het incasseren van vorderingen was hij bovendien tegenover de bank verplicht, hij zou onrechtmatig jegens de bank hebben gehandeld indien hij daartoe vorderingen -

-

niet zou zijn overgegaan; ad d) het voortzetten van de vennootschap in augustus 1998 geschiedde om continulteit van Installogic veilig te stellen met het oog op een mogelijke overname van het bedrijf buiten faillissement; Installogic was om verschillende redenen (goede orderportefeuille, goed personeelsbestand en fiscaal verrekenbare verliezen) interessant voor overnamekandidaten. Samenvattend betoogt De Bont dat zijn handelen uitsluitend werd ingegeven door de wens om de schuldeisers (uiteindelijk) te voldoen. Er is geen sprake geweest van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht. Indien hem al onrechtmatig handelen kan worden verweten, dan meent hij dat dit handelen hem niet kan worden toegerekend. Toekenning van volledige schadevergoeding zou tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen leiden; de eventueel toe te kennen vergoeding zou dan ook gematigd moeten worden. 4.18 Het hof is van oordeel dat het door Bannenberg gestelde handelen van de Bont, te weten het laten vanwege de slechte financiële positie van die voortdraaien van de onderneming terwiji hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen onderneming -

-

zou kunnen voldoen en zijn handelen vooral werd ingegeven door de wens om zijn eigen positie in geval van deconfiture van de vennootschap te verbeteren, kan worden aangemerkt als onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van de onderneming die door dit handelen worden benadeeld. 4.19 Bij zijn oordeel op de vraag, of daarvan sprake is geweest, stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat De Bont Installogic in de maand augustus 1998 heeft laten doordraaien en daardoor (onder meerloon-)verplichtingen heeft laten oplopen. Voorts kent het hof betekenis toe aan de omstandigheid dat De Bont de inhoud van het door Bannenberg opgemaakte verstag van het tussen niet als weergegeven onder roy. 4.1.12 hem en De Bont 10 september 1998 gevoerde gesprek -

-

heeft betwist. Uit de eigen verkiaring van De Bont van 10 september 1998 volgt dus dat De Bont zijn borgstelling van f 50 000 aan de bank niet kon voldoen en dat hij er in de maand augustus 1998 toe is overgaan de debiteuren te innen en de crediteuren niet meer te betalen teneinde te voorkomen dat hij in zijn borgstelling zou worden aangesproken. De verkiaring van De Bont vindt steun in de volgende feiten en omstandigheden: -

De financiele positie van Installogic was eind 1997 zeer slecht, van een keer ten goede was tot aan juli 1998 geen sprake.

-

De Bont is in de maand augustus 1998 gestopt met (vrijwel) alle betalingen aan zijn crediteuren, met die betalingen die nodig waren met het oog op het normaal naar hierin Iigt besloten ook -

-

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svclDocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015


...

Page 7 of 22

draaiend houden van een onderneming. Dit stopzetten gold zelfs de betalingen aan Randstad, terwiji die onderneming al een faillissementsaanvrage in het vooruitzicht had gesteld. -

Uit de door Bannenberg overgelegde bankafschriften volgt dat De Bont in diezelfde periode, onder meer door het toekennen van kortingen, de crediteuren van Installogic wel heeft gestimuleerd hun schulden te voldoen.

-

Het rekeningcourantsaldo van de vennootschap bij de bank is, naar mag worden aangenomen als gevolg van deze handelswijze, in de bewuste periode gestegen van een negatief saldo van circa f 180 000 tot een positief saldo van bijna f 3000.

De bank heeft, naar moet worden aangenomen ook in verband met dit laatste, De Bont ontslagen uit de door hem verleende zekerheden, in het bijzonder ook de borgstelling van f 50 000. 4.20 Tegen de achtergrond van deze omstandigheden komt het hof toe aan bespreking van de onder roy. 4.17. weergegeven weren van De Bont. 4.21 Ad a) De stelling dat de crediteuren namens wie de curator zijn primaire vordering heeft ingesteld, wegens pandrecht door het voortzetten van de vennootschap niet benadeeld zouden zijn omdat zij ook niets zouden hebben ontvangen als de onderneming niet was voortgezet, wordt van de bank door het hof verworpen. De curator heeft zijn primaire vordering uitsluitend ingesteld voor de na 31 juli -

-

1998 ontstane vorderingen; deze vorderingen zouden in het geheel niet zijn ontstaan als De Bont de onderneming niet na 31 juli 1998 had voortgezet. Het door De Bont gevoerde argument over het bestaande pandrecht van de bank snijdt dan ook geen hout. 4.22 Ad b) Met zijn stelling dat in de maand augustus geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan, maar uitsluitend lopende verplichtingen voortliepen, miskent De Bont dat ook sprake kan zijn van onrechtmatig handelen van de bestuurder van een vennootschap die de schulden uit lopende verplichtingen laat oplopen, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet weten dat de vennootschap deze niet (meer) zal kunnen voldoen. Naar het hof hem begrijpt, betoogt De Bont ook nog dat het voortzetten van een onderneming die in moeilijkheden verkeert onder bepaalde omstandigheden in overeenstemming kan zijn met de zorgvuldigheid die de bestuurder betaamt. Dit standpunt van De Bont is juist: zo zal bijvoorbeeld van onrechtmatig handelen bij het voortzetten van de onderneming geen sprake zijn, als er gelet op de concrete omstandigheden waarin de vennootschap verkeert door De Bont ook nog gerede kans bestaat op een keer ten goede van de onderneming zelf of het

-

-

-

nog gestelde en onder d) nog te bespreken

geval zich voordoet dat er een reeel vooruitzicht is op

-

overname van de onderneming. Het hof is echter van oordeel dat daarvan in het onderhavige geval geen sprake was. Daarbij verwijst het hof wederom naar de hiervoor onder 4.1.12. weergegeven verklaring van De Bont zelf, gezien in samenhang met de wijze waarop de voortzetting vervolgens gestalte is gegeven, als in roy. 4.19. weergegeven en hieronder bij c) nog te bespreken. Uit een en ander kan worden opgemaakt dat De Bont niet zozeer het advies van Van Boekhold om te proberen het bedrijf overeind te houden, maar vooral diens suggestie om er voor te zorgen dat de borgstelling niet kon worden aangesproken, heeft opgevolgd. 4.23 ad c) De stelling van De Bont, dat in augustus nog niet duidelijk was dat de crediteuren niet zouden kunnen worden betaald en dat het stopzetten van het krediet van de bank als een volslagen verrassing kwam, wordt door het hof niet aanvaard. handelswijze van onder roy. 4.19. al besproken Waar de deconfiture van Installogic juist door de -

-

De Bont vanaf ultimo juli 1998 in de lijn der verwachtingen lag, kan de opzegging van het krediet door de bank op 20 augustus 1998 niet als een verrassing zijn gekomen. De omstandigheid dat het rekeningcourantsaldo van Installogic eind augustus 1998 niet anger negatief was, maakt dit niet anders; nu betaling en inning van de vorderingen van Installogic via de bank verliepen, moet ook voor de bank kenbaar zijn geweest dat de wijze waarop die verbetering van dit saldo was bewerkstelligd niet verband hield met enige verbetering in de resultaten van de onderneming. 4.24

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015


...

Page 8 of 22

in verband met het aan de bank verleende pandrecht tot het innen van de openstaande vorderingen verplicht was en dat hi], indien hij daartoe niet zou

Voor zover De Bont nag heeft betaogd dat hi]

-

-

zijn overgegaan, onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens de bank, wordt oak dit betoog verwarpen. Hoewel van De Bont als pandgever wet macht warden verwacht dat hij binnen redelijke termijnen tot incassa van apenstaande varderingen zou overgaan, bestond voar hem geen gehoudenheid jegens tegen aanbad van vrij de bank am zoals hij in de maand augustus 1998 heeft gedaan -

-

aanzientijke kartingen tot versnelde inning over te gaan. 4.25 ad d) Het hof verwerpt eveneens het verweer van De Bont dat het voortzetten van de vennaatschap in de maand augustus 1998 (oak) geschiedde met het oog op een (reëte kans op een) avername van Installogic buiten faillissement. Ter anderbauwing van dit verweer heeft De Bont aangevaerd dat hi] vanaf media juli 1998 samen met een zekere Pauw van Facto rXperts/TeleXperts bezig was am een avernamekandidaat vaar de vennaatschap te vinden en dat er concrete belangstelling was van diverse door hem met naam genaemde bedrijven. Bannenberg heeft een en ander gemativeerd betwist. Daarbij heeft Bannenberg erap gewezen dat van concrete inspanningen am een avernamekandidaat te vinden niet blijkt en dat uit de eigen verkiaring van De Bont volgt dat hij Pauw pas één week vaor het faillissement heeft ingeschakeld. Het zaeken van een avernamekandidaat had valgens Bannenberg aak geen zin: De Bont had reeds in 1995 en/of 1996 en in het eerste halfjaar van 1998 tevergeefs naar avernamekandidaten gezacht, gezien de nadien aanmerkelijk verslechterde financiele situatie van Installogic in augustus 1998 was het vrijwel uitgeslaten was dat er nag een serieuze avername kandidaat gevanden zou warden. Tegenaver deze gemotiveerde betwisting heeft De Bont wet in abstracto de voardelen vaor derden bij avername van Installogic geschetst (zaals de amstandigheid dat de arderpartefeuitle/het kiantenbestand van Installogic goed was, er in Installogic een campensabel verlies was dat interessant zou kunnen zijn bij avername), maar hij heeft nagelaten zijn verweer nader te anderbouwen en te specificeren door bijvaorbeeld aan te geven hoe cancreetlreëel de belangstelling was van de diverse door hem genaemde gegadigden en in welk stadium anderhandelingen met het oog op een eventuele overname zich bevanden. Het hof gaat dan oak aan dit verweer voarbij. 4.26 De stelting van de Bont dat geen sprake was van betalingsonwil, maar van betalingsonmacht, wordt door het hof eveneens verwarpen. Uit de eigen verklaring van de Bont kan warden afgeleid dat hij desbewust is gestapt met betalen, terwijt uit hetgeen onder 4.1.4. en 4.1.8. werd averwagen vatgt dat Installogic ten tijde van het stopzetten van haar betalingen nag over de kredietfaciliteit bij de bank beschikte en dus tot betaten in staat was. 4.27 Het vorengaande brengt naar het oordeel van het hof mee dat in dit hager beroep vast staat dat De Bont de onderneming Installogic in de maand augustus 1998 heeft taten doordraaien terwijl hij wist of wegens dat doordraaien redetijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennaotschap niet aan haar -

verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou nieuw te maken of verder oplopende bieden voor de ten gevalge van de wanprestatie te lijden schade en dat dit 'doordraaien' uitsluitend -

geschiedde in het belang van De Bont, namelijk am te voorkamen dat hi] onder de borgstelling bij de bank zou warden aangespraken. Door aldus te handelen heeft De Bont verwijtbaar en derhalve toerekenbaar onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren gehandeld. 4.28 Het hof ziet geen aanleiding de haagte van de schadevergoeding te matigen. Weliswaar kan De Bont warden nagegeven dat zijn schade indien hij de bedrijfsvaering van Installogic per 1 augustus 1998 had gestaakt maximaat f 50 000 zou hebben bed ragen, maar waar het hof aanneemt dat De Bont met veronachtzaming van de belangen van de crediteuren van Installogic, die onderneming heeft taten doordraaien uitsluitend am onder de borgstelling uit te kamen, en wet met veranachtzaming van de schade die crediteuren als gevolg van zijn handelen zouden lijden, is het hof van oordeel dat toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden niet zou

https ://velvet.kluwer.nl!rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorizationtTwill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen van leiden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Feiten en omstandigheden die een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn gesteld noch gebleken.

...

Page 9 of 22

indien bewezen

-

tot

-

4.29 Nu overigens de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden, is de primaire vordering van Bannenberg toewijsbaar. Bannenberg heeft de hoofdelijke veroordeling van De Bont en Kwik Gielen gevorderd. Nu het hier gaat om een vordering ingestetd door de curator in het kader van de afwikkeling van het faitlissement komt het het hof gerade voor de vordering tegen De Bont, die toewijsbaar is op grond van diens eigen onrechtmatig handelen, reeds thans, nog vOôr een beoordeting van de vordering tegen Kwik Gielen, toe te wijzen. Ats de in het ongelijk gestelde partij zal De Bont worden verwezen in de kosten die Bannenberg met betrekking tot de vordering tegen De Bont in eerste aan leg en in hoger beroep heeft gemaakt. Onrechtmatige daad Kwik Gielen 4.30 Aan zijn stelling dat ook Kwik Gielen onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers van Installogic heeft gehandeld, heeft Bannenberg ten grondslag gelegd dat het door De Bont in augustus het voortzetten van de vennootschap op de wijze en met het 1998 gevolgde onrechtmatige beleid -

werd geadviseerd door mr. Van Boekhold, bestuurder van doel als hiervoor in roy. 4.27. bedoeld Kwik Gielen. Volgens Bannenberg heeft dit advies plaatsgevonden in het kader van een overeenkomst -

van opdracht tussen Installogic als opdrachtgever en Kwik Gielen als opdrachtnemer. Ter onderbouwing van dit een en ander heeft Bannenberg (eveneens) verwezen naar de verklaring van De Bont van 10 september 1998. 4.31 Kwik Gielen heeft erkend dat mr. Van Boekhold haar bestuurder is. Voor zover Kwik Gielen heeft betwist dat het handelen van mr. Van Boekhold kan worden aangemerkt als haar handelen, miskent zij het volgende. Kwik Gielen is aansprakelijk wegens onrechtmatig handelen gepleegd door haar bestuurder, tenzij dat handelen geschiedde buiten de formele kring van diens bestuursbevoegdheid. Niet is gesteld of gebleken dat deze uitzondering zich voordeed. 4.32 Kwik Gielen heeft voorts erkend dat mr. Van Boekhold De Bont in het kader van een overeenkomst van opdracht heeft geadviseerd de debiteuren van Installogic versneld te innen. Zij betwist echter dat mr. Van Boekhold De Bont (00k) heeft geadviseerd om de crediteuren van Installogic niet meer te betalen. 4.33 Het hof is van oordeel dat indien vast komt te staan dat mr. Van Boekhold De Bont heeft geadviseerd tot het hiervoor in roy. 4.27. onrechtmatig geoordeeld handelen, namelijk Installogic in de maand door het versneld innen van de debiteuren en het augustus 1998 te laten doordraaien teneinde te voorkomen dat De Bont door de bank op grond niet langer betalen van vrijwel alle crediteuren -

-

van de borgstelling zou worden aangesproken, dit handelen van mr. Van Boekhold jegens de desbetreffende schuldeisers van Installogic in strijd is te achten met de zorgvuldigheid die hij jegens deze crediteuren in acht had moeten nemen. 4.34 Gelet op de hiervoor in roy. 4.32. weergegeven betwisting van Kwik Gielen zal het hof Bannenberg toelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Alvorens daartoe over te gaan, zal het hof Bannenberg in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten of en zo ja, op welke wijze hij dit bewijs wenst te leveren.

4. Sotsom Deze is dat de grieven slagen en de primaire vordering tegen De Bont reeds thans zal worden toegewezen. De Bont zal worden verwezen in de kosten die Bannenberg in eerste aanleg en in hoger beroep in verband met de vordering tegen De Bont heeft moeten maken. Met betrekking tot de vordering tegen Kwik Gielen zal de zaak naar de rot worden verwezen tot het hierboven genoemde doel.

(enz.) Cassatiemiddel:

hftps ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 10 of 22 Het Hot heeft ten onrechte in roy. 4.14. op de gronden vervat in de rov.v. 4.9 tIm 4.11 en 4.13, geoordeeld dat mr. Bannenberg in zijn hoedanigheid van faillissernentscurator ontvanketijk is zijn primaire vordering ter zake van een onrechtmatige daad welke niet gepleegd is jegens de gezamenlijke schuldeisers van Installogic By, maar ten opzichte van een bepaalde groep van haar schuldeisers, te weten de schuldeisers wier vorderingen op de vennootschap ontstaan zijn na 31 juli 1998. De curator is niet bevoegd om (zonder desbetreffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden. De desbetreffende vorderingen komen uitsluitend toe aan de bewuste individuele schuldeisers. Slechts in het geval van benadeling van (in beginsel) de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden komt de curator de bevoegdheid toe om ten behoeve van de crediteuren een vordering uit onrechtrnatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken. In andere gevallen is slechts de rechthebbende op de vordering uit onrechtrnatige daad zeif gerechtigd om zijn vordering jegens de derde in rechte geldend te maken en niet de curator. De door het Hof in de rov.v. 4.10 en 4.11 gebezigde argumenten doen dit niet anders zijn. 2

Het Hot heeft in roy. 4.29 overwogen dat overigens (dat wil zeggen buiten het door het Hot in roy. 4.28 behandelde en verworpen beroep op matiging van de schadevergoeding) de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden. Dit oordeel van het Hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het Iicht van de hierna te noernen stellingen van De Bont. De Bont heeft onder 4.5 van zijn Conclusie van Antwoord gesteld dat ook al zou het bed rijf van Installogic BV per 31 juli 1998 beeindigd zijn, Installogic BV de loonkosten over de rnaand augustus 1998 aan de werknemers verschuldigd was geweest en zij de pensioenverplichtingen had moeten continueren. Aangezien Installogic BV niet over de daartoe vereiste financiele middelen beschikte was de uitvoeringsinstelling derhalve in die situatie voor dezelfde kosten komen te staan als ter zake waarvan de curator in de onderhavige procedure te haren behoeve vergoeding heeft gevorderd resp. ter zake waarvan de curator op grond van de door het Lisv verstrekte incassomachtiging in de onderhavige procedure vergoeding heeft gevorderd. Eveneens onder 4.5 van de Conclusie van Antwoord heeft De Bont gesteld dat hetzelfde geldt voor de huur van het bedrijfspand over de maand augustus 1998: indien Installogic BV die overeenkornst op 31 augustus 1998 had opgezegd, zou de opzegtermijn de verplichting met zich gebracht hebben om de huur over augustus 1998 te voldoen. Eenzeltde redenering, zo heeft De Bont ter aangehaalde plaatse gesteld, geldt ten aanzien van het voortijdig beeindigen van de auto lease-ove reen komsten en van de verzekeringen. De door de curator bedoelde schade was derhalve niet voorkornen, indien Installogic de overeenkomsten met de bewuste crediteuren na 31 juli 1998 niet gecontineerd had. Bij Mernorie van Antwoord onder 7, heeft De Bont aangevoerd dat het voortijdig beeindigen van overeenkomsten (leasecontracten, arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten) hoge kosten met zich brengt, kosten die soms nog hoger zijn dan wanneer de overeenkornsten gecontinueerd worden. Onder 7, van de Mernorie van Antwoord heeft hij bovendien verwezen naar het onder 4.5 van de Conclusie van Antwoord gestelde. Onder 15, van de Memorie van Antwoord heeft De Bont gesteld: Voorts staat reeds vast dat ook als De Bont de activiteiten reeds op 31 juli 1998 had stilgelegd en het faillissement direct had aangevraagd, het bevoorrechte schuldeisersbestand even groot zou zijn geweest, omdat ook toen de Bedrijfsvereniging voor eenzelfde personeelsbestand de Loongarantieregeling had moeten uitvoeren.'. Verwezen zijn ook naar hetgeen gesteld is onder 6.1, Iaatste alinea, van de Conclusie van Dupliek. Voorts heeft De Bont eveneens onder 6.1 van de Conclusie van Dupliek voorgerekend dater ten gevolge van de voortzetting van het bedrijf in augustus 1998 een bedrag van f 75 796,96 aan debiteuren is bijgekomen, terwijl er een bevoorrechte crediteur (de bank) tot een bedrag van f 181 500 is verdwenen, hetgeen, zo heeft De Bont gesteld, ruimschoots opweegt tegen een toename van andere


NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 11 of 22 preferente crediteuren tot een bedrag van f 130 000 (waarmee gedoeld wordt op de vordering van het Lisv, welke vordering, naar de curator bij Conclusie van Repliek had gesteld, f 130 000 bedroeg). De curator heeft niet op de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van De Bont gerespondeerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties heeft bij exploot van 26 november 1998 eiser tot verder te noemen: de curator Verweerder in cassatie cassatie verder te noemen: De Bont en een niet nader met name te noemen besloten vennootschap gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, onder meer De Bont te veroordelen om aan de curator te betalen een bedrag van f 160 000 te -

-

-

-

vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening. De Bont heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 28 december 1999 de curator niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Daarbij heeft zij zijn eis gewijzigd en gevorderd voormeld vonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, onder meer De Bont bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen primair een bedrag van f 160 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, subsidiair een bedrag van f 85 000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum wijziging c.q. aanvulling van eis. Bij arrest van 2 december 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank, voor zover de curator daarbij nietontvankelijk is verklaard in zijn vordering tegen De Bont vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de primaire vordering van de curator alsnog toegewezen.

(...) 2. Het geding in cassatie

(...) De Bont heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic L By, verder te noemen: Installogic. ii.

aan Installogic verder te noemen: de bank Per 17 maart 1997 heeft de ABN/AMRO Bank een kredietfaciliteit verstrekt van f 200 000, waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich privé tot een bedrag van f 50 000 borg heeft gesteld.

iii.

Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic een bedrag van 1224 892 negatief.

iv.

Bij brief van 27ju1i 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau BV — verderte noemen: Randstad haar vordering van f 44 769,84 opgeeist en aangekondigd bij gebreke van betaling

-

-

-

tot faillissementsaanvrage te zullen overgaan. V.

Bij telefax van 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van diverse van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.

vi.

Op 4 augustus 1998 heeft Randstad een verzoek tot fail] ietverklaring van Installogic ingediend.

vii.

In augustus 1998 heeft Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.

viii.

Bij brief van 20 augustus 1998 heeftde bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 integraal af te lossen.

https://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va... Page 12 of 22 ix.

Het saldo van de rekening-courant van Instaltogic bij de bank was op 30 juli 1998 f 181 505,59 negatief en op 3 september 1998 f 2913,33 positief.

X.

Bij brief van 26 augustus 1998 berichtte de bank aan De Bont onder meer: 'Daar de rekening van Instatlogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originete borgstetlingsakte ad f 50 000 retour. Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering (...) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelting door te halen. ( ... ) Tevens deten wij u mede dat wij de achterstetling ad f 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven.'

A

op 2 september 1998 is Instaltogic in staat van faitlissement verklaard met benoeming van de curator ats zodanig.

xii. De Bont heeft, volgens een door de curator opgemaakt verstag van een gesprek dat deze op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, tegenover hem verktaard: 'Nadat het faittissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhotd, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nut moest in verband met de borgstelting van f 50 000 die ik aan de bank had gegeven. 1k moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstetting niet aangesproken zou kunnen worden. 1k kon die borgstelling prive niet votdoen. Toen ben ik de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betaten teneinde het saldo bij de bank op nut te krijgen. ( ... )' 3.2 Aan zijn (in hoger beroep: primaire) vordering tot betating van f 160 000 heeft de curator ten grondstag getegd, kort gezegd, dat De Bont jegens de schuldeisers van Instaltogic wier vorderingen na 31 juli 1998 zijn ontstaan onrechtmatig heeft gehandetd. De rechtbank heeft de curator niet-ontvankelijk verktaard omdat zij, kort gezegd, het behartigen van de belangen van afzondertijke schuldeisers onverenigbaar achtte met de taak waarmee de curator op grond van art. 68 Fw is betast. 3.3 Het hof heeft geoordeetd dat de curator wet ontvanketijk is in zijn vordering en vervolgens het gevorderde bedrag integraat ats schadevergoeding toegewezen. Het hof oordeetde (roy. 4.27) dat vaststaat 'dat De Bont de onderneming Instattogic in de maand augustus 1998 heeft taten doordraaien terwijt hij wist of redetijkerwijs had behoren te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar — wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder optopende — verptichtingen zou kunnen votdoen en geen verhaat zou bieden voor de ten gevolge van de wanprestatie te lijden schade en dat dit 'doordraaien' uitstuitend geschiedde in het betang van De Bont, nametijk om te voorkomen dat hij onder de borgstelting bij de bank zou worden aangesproken', en dat De Bont door aldus te handeten verwijtbaar en derhatve toerekenbaar onrechtmatig jegens de desbetreffende crediteuren heeft gehandetd. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de curator nam het hof tot uitgangspunt (roy. 4.9) dat een faitlissementscurator in een gevat ats het onderhavige bevoegd is een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad tegen een derde in te stelten, ook indien het onrechtmatig handelen van die derde niet jegens de gezamentijke schuldeisers ptaatsvond, doch stechtsjegens een of enketen van hen. Daarbij oordeelde het hof (roy. 4.11) dat het optreden van de curator in het onderhavige gevat ook gerekend kan worden tot zijn taak ats vereffenaar van de boedet, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzientijk bedrag aan (preferente) vorderingen zat wegvalten zodat een groter bedrag zat resteren ter verdeting onder de gezamentijke schuldeisers, zodat deze bij het wetstagen van de onderhavige procedure zutten zijn gebaat. Daarnaast oordeetde het hof — in de visie van het hof: ten overvtoede — nog (roy. 4.12) dat de curator door het Lisv, een van de failtissementsschuldeisers die vorderingen hebben die na 31 juli 1998 zijn ontstaan, gemachtigd is de onderhavige vordering ten behoeve van het Lisv in te stetten. Laatstbedoetd oordeet is in cassatie niet bestreden. Het oordeet dat De Bont onrechtmatig jegens de desbetreffende schuldeisers heeft gehandetd is in cassatie evenmin bestreden. 3.4

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value!?authorization'TwilI-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va... Page 13 of 22 Onderdeel 1 bestrijdt het oordeel van het hof dat de curator ontvankelijk is in zijn primaire vordering ter zake van een onrechtmatige daad die gepleegd is ten opzichte van een bepaalde groep van schuldeisers van Installogic en voert aan dat een fail lissemontscurator niet bevoegd is om (zonder desbetroffende machtiging) ten behoeve van individuele schuldeisers in rechte op te treden en slochts ingoval van benadoling van (in beginsel) de gezamenlijkhoid van de crediteuren in hun vorhaalsmogelijkheden bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad jegens een derde in rechte geldend te maken. 3.5 Het ondordeet slaagt. Een faillissementscurator is bevoegd in goval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde voor de belangen van de gozamenlijke schuldeisers op te komon, waarbij, zoals de Hoge Raad voor het eerst in zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft boslist, onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadovergooding tegen een derde die bij die benadeting betrokken was, ook at kwam een dorgelijke vordering uiteraard niet aan de gefailteerde zeif toe. De opbrengst van een zodanige door de curator in het belang van de gozamenlijke schuldeisers geldend gemaakto vordering valt, evenals de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van de artikelen 42 em. Fw, in de boodel en komt derhalve de gozamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het ovoreenkomstig de uitdelingslijst te verdolen boedelactief. Zijn bevoegdheid tot het geldend maken van dergelijko vorderingen ontleent de curator aan de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van do failliote boedel. De onderhavige (primaire) vordering van de curator is evenwol niet ingosteld voor de gezamenlijke schuldeisers, maar voor de schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998. Dienovereenkomstig is de curator niet van plan de opbrengst van de vordering bij het boodelactief te voegen, maar wit hij die (zoals het hof in roy. 4.6 van zijn arrest vermeldt), na aftrek van kosten, ten goede doen komen aan deze schuldeisers. Een zodanige behartiging van de belangen van deze individuele schuldeisers, die aan het feit dat hun vorderingen op Installogic na 31 juli 1998 zijn ontstaan geen bijzondere door do curator in acht to nemen positie in hot faillissement van Installogic ontlenen, valt buiten do gronzen van do in art. 68 lid 1 Fw aan do curator gegeven opdracht torwiji ook ovorigons in do Faillissementswet daarvoor goon grondsiag valt to vinden. 3.6 Do door hot hot in aanmorking gonomon omstandighoid dat do overige failiissemontsschuldeisers baat hebbon bij toewijzing van do onderhavigo vordering omdat dan eon aanzienlijk bedrag aan (preforente) vorderingen zal wogvallen en ook eon groter bedrag zal rostoron tor vordoling onder do gozamonlijke schuldeisers maakt dit niet anders. Hierbij kan nog wordon opgemerkt dat do omvang van do door een individuele faillissomentsschuldoisor geleden schade wogons (gehole of godeoltotijke) onvorhaalbaarheid van zijn vordering oorst kan worden bopaald als duidelijk is hoeveol hij uit hot faillissement zal ontvangon. Hij zal dan ook voor hot voile bedrag van zijn vordering in hot faillissement mooton opkomon torwiji bij do vaststolling van zijn schade rokoning moot wordon gohoudon met hotgoon hij uit hot faillissement ontvangt. Hot valt dus niet zonder moor in to zion dat do ovorigo fail iissementsschuideisors baat hebben bij vorgooding door eon derde van do verhaalsschade van een individuele schuldeiser. Dat eon groter bedrag zal rosteron ter verdoling onder do gezamonlijko schuldeisers valt evenmin zonder moor in to zien. 3.7 Ondordeel 2 bostrijdt met eon motiveringsklacht hot oordeei van hot hot dat do omvang van do door do curator gestetde schade niet dan wel onvoldoende is bostreden. Ook dit ondordoel is gogrond. Hot enkele oordeei van hot hof dat do schadoomvang onvoldoendo is bestreden gooft goon inzicht in do redenen waarom hot hot do weren van Do Bont waarnaar hot onderdeel verwijst, verwiorp.

4. Beslissing Do Hoge Raad: vorniotigt hot arrest van hot gerechtshof to's-Hertogenbosch van 2 decembor 2003; verwijst do zaak naar hot gerechtshof to Arnhem ter verdere bohandeling en beslissing; veroordeelt do curator in do kosten van hot goding in cassatie, tot op doze uitspraak aan do zijde van Do Bont bogroot op € 2344,96 aan vorschotten en € 2600 voor sataris.

https ://velvet.kluwer.nI/rsi-vl .svc/DocumentStreamI$va1ue/?authorization'Twi1l-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 14 of 22

Conclusie ConclusieA-G mr. Timmerman 1.

Feiten en procesverloop 1.1

1.2

De Bont is vanaf 1993 enig aandeelhouder en enig algemeen bevoegd bestuurder van Installogic BV, verder Installogic. Per 17 maart 1997 is door de ABN/AMRO Bank, verder de Bank, aan Installogic een kredietfaciliteit verstrekt van f 200 000 waarbij de voorraden, bedrijfsinventaris en vorderingen van Installogic aan de Bank zijn verpand en waarvoor De Bont zich prive tot een bedrag van f 50 000 borg heeft gesteld. Eind 1997 bedroeg het nettoresultaat van Installogic f 224 892 negatief. Bij brief van 27 juli 1998 aan Installogic heeft Randstad Uitzendbureau By, hierna Randstad, haar vordering van p 44 769,84 opgeeist en aangekondigd bij gebreke van betaling faillissement te zullen aanvragen.

1.3

Door middel van een fax d.d. 31 juli 1998 heeft Installogic aan de bank bericht per direct haar incassomachtiging ten behoeve van verschillende van haar crediteuren, waaronder Randstad, in te trekken.

1.4

Op 4 augustus 1998 is door Randstad bij de rechtbank Breda een verzoek tot fail lietverklaring van Installogic ingediend.

1.5

In augustus 1998 zijn door Installogic vrijwel geen betalingen aan haar schuldeisers verricht.

1.6

Bij brief van 20 augustus 1998 heeft de Bank aan Installogic bericht dat zij het aan Installogic verstrekte krediet in rekening-courant met onmiddellijke ingang opzegt en heeft zij Installogic gesommeerd haar schuld aan de bank uiterlijk op 4 september 1998 af te lossen.

1.7

Het saldo van Installogic op de rekening-courant bij de Bank was per 30 juli 1998 f 181 505,59 negatief en per 3 september 1998 f 2913,33 positief. In haar brief11 van 26 augustus 1998 bericht de Bank aan De Bont het volgende: 'Daar de rekening van Installogic thans een creditsaldo vertoont, zenden wij u bijgaand de originele borgstellingsakte ad f 50 000 retour. Wij hebben de polis overlijdensrisicoverzekering ( ... ) geretourneerd aan de verzekeringsmaatschappij Falcon Leven NV, met het verzoek de verpanding ten behoeve van onze instelling door te halen. Tevens delen wij u mede dat wij de achterstelling ad

f 300 000, zoals verwoord in de kredietovereenkomst van 17 maart 1997 eveneens vrijgeven.' 1.8

Op 2 september 1998 is Installogic in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. Bannenberg tot curator. Volgens een door Bannenberg opgemaakt verslag van een gesprek dat hij op 10 september 1998 met De Bont heeft gevoerd, heeft De Bont toen tegenover hem verklaard: 'Nadat het faillissement was aangevraagd heb ik medio augustus contact opgenomen met de heer Van Boekhold, die mij vrijblijvend een aantal adviezen heeft gegeven. De strekking daarvan was dat het banksaldo naar nul moest in verband met de borgstelling van 1 50 000 die ik aan de bank had gegeven. 1k moest proberen het bedrijf overeind te houden, maar ook zorgen dat de borgstelling niet aangesproken zou kunnen worden. 1k kon die borgstelling prive niet voldoen. Toen ben 1k de debiteuren gaan innen en de crediteuren niet meer gaan betalen teneinde het saldo bij de bank op nul te krijgen. ( ... )'

1.9

De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, De Bont en Kwik GielenE'l hoofdelijk zal veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van 1160 000 vermeerderd met rente en kosten. Aan zijn vordering heeft Bannenberg, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat De Bontjegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic onrechtmatig heeft gehandeld.

1.10 De rechtbank heeft Bannenberg niet-ontvankelijk verkIaard. 31

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 15 of 22 1.11 In hoger beroep heeft Bannenberg zijn els gewijzigd. Hij vordert thans De Bont te veroordelen om aan

hem te betalen: Primair: een bedrag van f 160 000 te weten een bedrag van (afgerond) f 60 000 toename van de door het onrechtmatig handelen van De Bont veroorzaakte zijnde de concurrente crediteuren in de periode na 31 juli 1998, alsmede een bedrag van (afgerond) f 100 000 aan niet betaalde loonkosten. Dat zijn de na 31 juli 1998 ontstane vorderingen van het Landelijk Instituut Sociale Verzekeringen. Subsidiair: een bedrag van f 85 000 zijnde het bedrag waarmee de gezamenlijke schuldeisers werden benadeeld door het onrechtmatig handelen van De Bont. De -

-

grieven I tim III strekken ten betoge dat Bannenberg ontvankelijk is in zijn primaire vordering uit onrechtmatige daad die is gegrond op het beweerde onrechtmatige gedrag van De Bont en Kwik Gielen jegens de na 31 juli 1998 ontstane schuldeisers van Installogic. 1.12 Het hof overweegt onder andere het volgende: 4.9

Nu naast elkaar staande bevoegdheden van de individuele schuldeisers en de curator kunnen bestaan, rest nog slechts de vraag of de curator van deze bevoegdheid ook gebruik kan maken indien het onrechtmatig handelen niet jegens de gezamenlijke schuldeisers plaatsvond, doch slechts jegens één of enkelen van hen. De vraag dient naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval bevestigend te worden beantwoord.

4.10 Het hof stelt daartoe voorop, dat het ook hier gaat om aanspraken tot schadevergoeding van (benadeelde) schuldeisers jegens derden, zodat een verstoring van de in het faillissement te handhaven paritas creditorum zich niet voordoet. Dat het optreden van de curator afbreuk zou doen aan de eenheid en orde bij de afwikkeling van het faillissement, zoals de rechtbank heeft overwogen, wordt door het hof ook verworpen. Wel kan ook in dit geval het belang van een behoorlijke afwikkeling zo de curator besluit op grond van hetzelfde feitencomplex van het faillissement meebrengen dat eerst op deze vordering en vervolgens op die van een vordering geldend te maken jegens de derde -

-

de individuele schuldeisers wordt beslist. 4.11 Het optreden van de curator kan in het onderhavige geval ook gerekend worden tot zijn taak als

vereffenaar van de boedel, omdat bij toewijzing van de vordering een aanzienlijk bedrag aan (preferente) vorderingen zal wegvallen. Er zal dan ook een groter bedrag resteren ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers; deze zullen dus bij het welslagen van de procedure worden gebaat. Wat de proceskosten betreft heeft de curator te kennen gegeven dat hij, voor zover op zijn primaire zal onder aftrek van de kosten van inning vordering bedragen worden toegewezen, deze -

-

overmaken op de rekening van de betrokken crediteuren; in dat geval zullen die kosten niet ten laste van de boedel/de gezamenlijke crediteuren komen. Gelet op het belang dat de gezamenlijke schuldeisers bij het instellen van een vordering als deze kunnen hebben, staat ook de omstandigheid dat in geval van verlies van de procedure de proceskosten wel ten laste van de boedel zullen komen, niet aan de ontvankelijkheid van de curator in de weg. Evenals bij andere voor de boedel te voeren procedures vormt ook hier het vereiste van de door de rechter-commissaris te verlenen toestemming een waarborg voor de gezamenlijke schuldeisers tegen het Iichtvaardig voeren van een procedure als deze. Het hof oordeelt in ro. 4.27, dat De Bont zijn onderneming in de maand augustus 1998 heeft laten doordraaien'. De Bont wist of behoorde te weten dat de vennootschap alsdan niet aan nieuwe of verder oplopende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou kunnen bieden voor de ten gevolge van wanprestatie uit niet-nakoming voortvloeiende schade. Het hof voegt daaraan toe, dat het 'doordraaien' uitsluitend tot doel had te voorkomen dat De Bont door de bank zou worden aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. 4.29 Nu de omvang van de schade niet dan wel onvoldoende is bestreden, is de primaire vordering van Bannenberg toewijsbaar. Het hof wijst vervolgens de primaire vordering van de curator van f 160 000 toe. op 2 maart 2004 beroep in 1.13 Het arrest werd op 2 december 2003 gewezen; hiertegen wordt tijdig cassatie ingesteld, dat naderhand schriftelijk is toegelicht. Tegen de curator is verstek verleend. -

-

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value!?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015 .

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va... Page 16 of 22

2. Bespreking van de cassatiemiddelen 2.1 Voorafgaande aan de bespreking van de cassatieklachten dient te worden opgemerkt dat geen klachten zijn gericht tegen de overwegingen over de onrechtmatigheid van het handelen van de bestuurder en ook niet tegen s hofs oordeel met betrekking tot de machtiging om in rechte op te treden welke de curator van Lisv had ontvangen. Aldus moet er van worden uitgegaan dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de betreffende individuele schuldeisers en de curator door Lisv was gemachtigd om namens haar de vordering uit onrechtmatige daad in te stellen.t41 Geconstateerd mag in aansluiting worden dat De Bont door het advies op te volgen het ban kkrediet af te lossen hierop neem ik aan van de regen in de drup is terecht gekomen. -

-

2.2 Het middel bevat twee onderdelen. Het eerste onderdeet gaat over de vraag of een curator in faitlissement ten behoeve van een individuele schuldeiser een vordering in rechte geldend kan maken. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de overweging van het hof dat de omvang van de schade niet dan wet onvoldoende door De Bont is bestreden. 2.3 Onderdeel 1 betoogt dat het hof in ro. 4.14 op gronden vervat in ro. 4.9-4.11 en 4.13 ten onrechte mr. Bannenberg als faillissementscurator ontvankelijk heeft geoordeeld in diens onrechtmatige daadsvordering tegen De Bont. De curator heeft in deze procedure een vordering ingesteld namens schuldeisers wier vorderingen zijn ontstaan na 31 juli 1998, niet namens de gezamenlijke schuldeisers. De curator is echter niet bevoegd zonder desbetreffende machtiging ten behoeve van individuele schuldeisers op te treden; de desbetreffende vorderingen komen uitstuitend aan de bewuste schuldeisers toe. Slechts wanneer de vordering uit onrechtmatige daad namens de gezamenlijke schuldeisers wordt ingesteld, zo betoogt het middet, is de curator bevoegd deze ten behoeve van de verhaat smog etijkheden in te stetten; wanneer niet ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers wordt geprocedeerd kunnen enket de afzonderlijke eisers jegens de derde, in casu de bestuurder van de failtiet, de vordering instelten. 2.4 Vooropgestetd dient te worden dat de ontvankelijkheid van de curator waartegen het middet opkomt, betrekking heeft op de vorderingen die zijn ontstaan tussen 31 juli 1998 en de datum van het faitlissement, daarvan uitgezonderd de vordering van Lisv, tot inning waarvan het hof de curator voldoende gemachtigd achtte en tegen welk oordeet geen klachten zijn gericht. In concreto gaat het om vorderingen uit huur- en leaseovereenkomsten over de maand augustus. De curator was kennelijk door deze schuldeisers niet gemachtigd een onrechtmatige daadsactie tegen de bestuurder van de faitliet in te stetten. Beantwoord moet de vraag worden, of de curator die vordering ten behoeve van deze individuele crediteuren kan instetten. Met andere woorden: 'Btijft de curator door zo te handelen binnen de grenzen die art. 68 Fw aan zijn taak steW?' 2.5 1k meen dat het middet tevergeefs wordt voorgesteld. Mijns inziens heeft het hof terecht overwogen dat het instetlen van een onrechtmatige daadsvordering ten behoeve van een individuele crediteur tot de taak van een curator kan worden gerekend, omdat bij toewijzing ervan een bedrag aan vorderingen zat wegvalten met het gevoig dat er een groter bedrag ter verdeling onder de gezamenlijke schuldeisers zat overbtijven. Ter motivering van de juistheid van deze benadering wijs ik op het volgende: Over de mogetijkheid voor de curator om voor schuldeisers op te treden heeft de Hoge Raad in de loop van de tijd diverse uitspraken gedaan. Het ging daar kort gezegd steeds om gevalten waarin een derde door 51 een bepaatd handelen (bij voorbeeld het onttrekken van vermogen aan vennootschap E of het onzorgvuldig verrichten van bepaalde handelingen waarbij de vennootschap partij is(6 ) voor de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap nadeet heeft veroorzaakt. De Hoge Raad heeft in dit soort gevalten de curator bevoegd geacht voor de belangen van de crediteuren van de faitliete vennootschap op te komen. Aantekening verdient nog dat de Hoge Raad in het arrest uit 1991 overwoog: 'Er is geen grond hierop een uitzondering te maken voor het. .geval dat de vorderingen die ten tijde van de benadelingshandeling reeds bestonden voor het faillissement zijn voldaan, zodat de benadeling in feite alleen de schuldeisers raakt wier vorderingen pas na die handeling zijn ontstaan. In het onderhavige geval gaat het om een enigszins andere kwestie: de curator wit de bestuurder van een ..

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStream!$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015 .

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va... Page 17 of 22 vennootschap aanspreken die alleen tegenover bepaatde crediteuren van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. Er is hier dan geen sprake van een algemene vermindering van de verhaatsmogelijkheden voor de crediteuren, maar van een geval waarin de bestuurder van de vennootschap heeft bewerkstetligd dat bepaalde crediteuren een oninbare vordering op de vennootschap hebben. 1k meen dat in een dergetijk geval een optreden van de curator mogelijk moet zijn precies om de reden die het hof noemt: het met succes instelten van een dergelijke schadevordering uit onrechtmatige daad kan tot gevoig hebben dat de overige crediteuren een grotere uitdeling uit de boedel ontvangen dan wanneer een dergelijke actie niet zou worden ingesteld. Anders gezegd: met de door de curator ingestelde actie kan een door een bestuurder bewerkte vermeerdering van het passief van de vennootschap ongedaan worden gemaakt welke vermeerdering niet had mogen plaatsvinden vanwege de slechte financiele positie van de vennootschap. Met een dergelijk optreden van de curator is het betang van de overige crediteuren gediend. Dat is mijns inziens een voldoende rechtvaardiging voor het optreden van de curator in dezen. Het openen van de mogelijkheid voor de curator om in dit soort gevallen op te treden is te meer te billijken, omdat de curator vaak beter op de hoogte is van de gang van zaken die aan een faillissement is voorafgegaan dan de individuele benadeelde crediteur. Hier komt nog bij dat een individuele crediteur soms om begrijpelijke redenen (het voeren van een proces is voor een individuele, particuliere partij vaak geen sinecure) niet de moeite wit nemen een bestuurder uit onrechtmatige daad aan te spreken, terwiji de curator de vorderingen van een aantal crediteuren kan bundelen, zoats dit in het onderhavige geval ook is geschied. Er kan op deze wijze ook een samenloop van procedures door een aantal individuele crediteuren worden voorkomen. De kans dat een onrechtmatig gehandeld hebbende bestuurder daadwerkelijk wordt aangesproken, neemt toe, als het hier bedoelde actierecht aan de curator toekomt. Ook dat vind ik wenselijk. 1k kan in het door het hof in zijn bestreden arrest aangenomen actierecht voor de curator niet veel meer zien dan een doortrekken van de Iijn die de Hoge Raad is gaan uitzetten met het Gatzen-arrest naar een enigszins ander geval. 2.6 Eén arrest van de Hoge Raad dat naar mijn inzicht relevant is voor de onderhavige probtematiek is in dit geding niet ter sprake gekomen. Men kan zich immers afvragen of het afdwingen van een schadevergoeding van de onrechtmatig handelende bestuurder terzake van het ontbreken van verhaal op de vennootschap tot het tenietgaan van de onderliggende, oorspronkelijke, niet betaalde vordering leidt. De Hoge Raad heeft beslist dat dit inderdaad het geval i S. E71 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat het afdwingen van vergoeding terzake van gederfd verhaal voor wat betreft de gevolgen getijkgesteld dient te worden met op die vennootschap zelf genomen verhaal, hetgeen Ieidt tot (overeenkomstige) toepassing van artikel 3: 297 BW. Het door het hof veronderstelde effect van het wegvallen van een aantal vorderingen doet zich dus voor wanneer de betrokken bestuurder schadevergoeding aan de curator betaalt. Het risico dat de aangesproken bestuurder twee keer (eenmaal aan curator en eenmaat aan de schuldeiser van de vennootschap) dient te betaten, is er mijns inziens niet. 81 2.7 Het in cassatie aangevallen arrest van het hof is kritisch besproken door J.J. van Hees.191 1k besteed aan deze kritiek enige aandacht, omdat daarnaar in de s.t. op het cassatiemiddel wordt verwezen en deze kritiek voor een belangrijk deel gelijkluidend is aan eerder in de Iiteratuur geuite kritiek op het door het hof in het onderhavige geval aangenomen actierecht van de curator. Van Hees merkt onder andere op dat als de boedel negatief is de overige schuldeisers door het wegvallen van vorderingen niet profiteren. 1k vind dat geen sterk argument tegen het actierecht van de curator. Het toekennen van een actierecht aan de curator betekent niet dat deze daarvan altijd gebruik moet maken. Als er in een concreet geval aanwijzingen zijn dat het gebruik van het actierecht voor de crediteuren voor wier betangen de curator dient op te komen niets oplevert, dan maakt de curator daarvan simpelweg geen gebruik. Ook merkt Van Hees op dat niet duidetijk is wat de grondslag van de bevoegdheid van de curator is am van de derde geInde bedragen buiten de uitdelingslijst om af te dragen aan de benadeelde schuldeisers. Mijn inziens is de bevoegdheid van de curator om deze geInde bedragen buiten de boedel om aan de betrokken schuldeisers af te dragen een gevolg van de uitoefening van zijn uit art. 68 Faillissementswet en het algemene stelset van deze wet voortvloeiende taak om in het belang van een zo gunstig mogetijke

https://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 18 of 22 afwikketing van het failtissement ten behoeve van bepaatde benadeetde crediteuren in het geweer te komen. 2.8 Onderdeet 2 is gericht tegen ro. 4.29 waar het hof overweegt dat de omvang van de schade door De Bont niet dan wet onvoldoende is bestreden. Dit wordt in het ticht van de votgende stettingen onbegrijpetijk en onvoldoende gemotiveerd genoemd. In zijn OvA onder 4.5 heeft De Bont gesteld dat ook at zou zijn bedrijf per 31 juli 1998 zijn beeindigd, de toonkosten en de pensioenverptichtingen over de maand augustus 1998 hoe dan ook verschutdigd zouden zijn geweest. Aangezien deze toonkosten en pensioenverptichtingen niet voldaan hadden kunnen worden door tnstatlogic, zou Lisv dezetfde kosten hebben moeten votdoen, ats ter zake waarvan de curator ten behoeve van Lisv vergoeding vordert dan wet vergoeding vordert namens Lisv uit hoofde van een door haar verstrekte machtiging. Eveneens is ten aanzien van de huurovereenkomst van het bedrijfspand gestetd, dat mocht die overeenkomst op 31 juli zou zijn opgezegd, desnietegenstaande de opzegtermijn het ontstaan van verschutdigde huurpenningen over de maand augustus zou hebben veroorzaakt. De Bont heeft in OvA sub 4.5 gestetd, dat ook deze schade bij beeindiging van de huurovereenkomst in juli 1998 zou zijn ontstaan. Een getijke redenering heeft De Bont aan de dag getegd ten aanzien van de autoteaseovereenkomsten en de verzekeringen: de door de curator bedoetde schade had daarom niet voorkomen kunnen worden door de overeenkomsten voor 31 juli 1998 op te zeggen. Verder heeft De Bont in de aangevoerd, dat het voortijdig beeindigen waar tevens wordt verwezen naar 4.5 OvA MvA onder 7 -

-

van overeenkomsten ats tease-, huur- en arbeidsovereenkomsten, kosten veroorzaakt die soms hoger zijn dan wanneer de betreffende overeenkomsten gecontinueerd zouden worden. Onder 15 van de MvA stett De Bont: 'Voorts staat reeds vast dat ook ats De Bont de activiteiten reeds op 31 juli 1998 had stitgetegd en het faittissement direct had aangevraagd, het bevoorrechte schutdeisersbestand even groot zou zijn geweest, omdat ook toen de Bedrijfsvereniging voor eenzetfde personeetsbestand de Loongarantieregeting had moeten uitvoeren.' Ter onderbouwing van de stetling dat de omvang van de schade wet votdoende werd betwist, wijst het middetonderdeet tenstotte op de CvD onder 6. 1, taatste atinea, waar ook is voorgerekend dat er ats gevotg van de voortzetting van het bedrijf in augustus 1998 een bedrag van f 75 796,96 aan debiteuren is bijgekomen, terwijl de bank, die een bevoorrechte positie ats crediteur innam, tot een bedrag van 1181 500 ats crediteur is verdwenen. De Bont heeft gestetd dat zulks ruimschoots opweegttegen een toename van een andere preferente crediteur t.w. Lisv, wiens vordering door de curator bij CvR is gestetd op f 130 000. 2.9 Het hof heeft in r.o. 4.27 als grond van het onrechtmatig handeten van De Bont heeft aangenomen dat hij zijn onderneming in de maand augustus 1998 heeft taten doordraaien', terwijt hij wist of behoorde te wegens dat doordraaien nieuw te maken of verder begrijpen dat de vennootschap niet aan haar -

verptichtingen zou kunnen votdoen en geen verhaat zou bieden voor de ten gevotge van

oplopende de wanprestatie te lijden schade; voorts dat dit doordraaien uitstuitend geschiedde in het betang van De Bont, namelijk om te voorkomen dat hij onder de borgstetting bij de Bank zou worden aangesproken. Het -

hof verwijt De Bont dus dat deze zijn bedrijf heeft laten doordraaien teneinde eigen betangen te behartigen met verwaartozing van betangen van een aantat crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli 1998 zijn opgetopen. Deze door het hof aangenomen grondstag voor het onrechtmatig handeten van De Bont is in overeenstemming met hetgeen de curator zowet in eerste ats tweede instantie heeft aangevoerd. 101 Op basis van dit onrechtmatig handeten wijst het hof een schadebedrag van f 160 000 toe dat bestaat uit het bedrag van de na 31 juli 1998 opgetopen schutden. Van de zijde van De Bont is met name aangevoerd dat de toename van deze schutden zich ook zou hebben voorgedaan, ats het bedrijf na 31 juli 1998 niet zou zijn voortgezet. Deze stetling zou in de visie van De Bont in ieder gevat toewijzing van een lager bedrag aan schadevergoeding hebben moeten rechtvaardigen. Met deze argumentatie wordt echter voorbij gegaan aan de omstandigheid dat in het onderhavige gevat de schade niet atteen door de voortzetting van het bedrijf, maar ook door het in eigen

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization'Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va... Page 19 of 22 belang aflossen van het bankkrediet veroorzaakt is. De Bont richt zijn vizier hiermee alleen op de schuldenkant van de vennootschap en niet op de wijze waarop hij middelen heeft besteed die hij voor zijn in slechte financiele situatie verkerende vennootschap heeft geInd. De Bont heeft met de stelling dat bepaalde schulden sowieso zouden zijn ontstaan op zich zelf niet aannemelijk gemaakt dat de aflossing in zijn eigen belang van het bankkrediet voor de crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli zijn opgelopen een geringere schade dan f 160 000 heeft teweeggebracht. Het cassatiemiddel wijst nog op de in de nr. 6.1 van CvR opgenomen cijferopstellingen. Ook uit deze cijferopsteHingen is op zich zelf ook niet op te maken hoe in de visie van De Bont het in eigen belang aflossen van het betrokken bankkrediet tot een geringer schadebedrag dan het door de curator gestelde bedrag van f 160 000 voor de betrokken crediteuren heeft geleid. 1k merk nog op dat het op zich zelf den kbaar zou zijn dat geoordeeld moet worden dat de aflossing van het bankkrediet in eigen belang niet tot een schade van f 160 000 voor de crediteuren voor wier belangen de curator in het strijdperk is getreden heeft geleid. Een enigszins uitgewerkte stelling met deze strekking heb ik in de gedingstukken niet aangetroffen. De Bont heeft in verband met de hoogte van de schadevergoeding, zoals al opgemerkt, voornamelijk omstandigheden aangevoerd die te maken hebben met het oplopen van schulden na 31 juli 1998, maar niet uiteengezet dat het in eigen belang aflossen van het bankkrediet ter grootte van meer dan f 180 000 een lagere schadevergoeding voor de crediteuren waarvan de vorderingen na 31 juli 1998 zijn opgelopen dan f 160 000 rechtvaardigt. Tegen deze achtergrond acht ik niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat de door de curator gestelde omvang van de schade door De Bont onvoldoende is bestreden.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Noot Auteur: P. van Schilfgaarde Evenals Kortmann in zijn noot onder dit arrest in JOR 2006, 52, interpreteer ik de achterliggende gedachte van deze uitspraak als volgt: de curator is alleen dan bevoegd tegen een derde wegens benadeling van schuldeisers uit onrechtmatige daad op te treden, indien door die derde de gezamenlijke schuldeisers (als eenheid gedacht) in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Essentieel zijn in deze lezing de door mu tussen haakjes toegevoegde woorden 'als eenheid gedacht'. Het gaat niet om de vraag of alle of alleen bepaalde schuldeisers zijn benadeeld maar om de vraag of deze eenheid— wat mij betreft mag men ook is benadeeld. Deze eerste beperking hangt samen met de tweede: de vordering kan zeggen: de boedel alleen worden ingesteld voor benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. -

Aileen daarover gaat de curator. Van benadeling in hun verhaalsmogelijkheden is onder meer sprake wanneer de onrechtmatige daad van een derde ertoe bijgedragen heeft dat goederen aan de boedel zijn onttrokken. Het arrest Peeters/Gatzen (HR 14januari 1983, NJ 1983, 597, m.nt. BW, AA 1984, p.220 met noot van mij), waarmee de discussie over dit onderwerp is begonnen en waarnaar de Hoge Raad in 1.0. 3.5 verwijst, geeft hiervan een typisch voorbeeld. Een vergelijking met de wettelijke regeting van de faillissementspauliana

artikel 42ev. F— is op haar plaats.

-

2 In casu ging het niet, althans niet primair, om benadeling in hun verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke crediteuren als eenheid gedacht. De primaire vordering van curator Bannenberg was uitdrukkelijk ingesteld ten behoeve van een beperkte groep schuldeisers. Gesteld was dat De Bont (enig aandeelhouder en enig bestuurder van Installogic BV) jegens deze groep onrechtmatig had gehandeld door in de periode na 31 juli 1998 tot de datum van het faillissement (2 september 1998) nieuwe contractuele verplichtingen te laten ontstaan, terwijl hij wist of diende te begrijpen dat de vennootschap niet in staat zou zijn om de daaruit voortvloeiende vorderingen te voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. De vordering van de curator was dus primairgegrond op de Beklamel-regel (HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286, m.nt. Ma). Voor


NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen va.. Page 20 of 22 alle duidelijkheid had de curator nog laten weten dat hij bij toewijzing van enig bedrag deze gelden, na aftrek van kosten, ten goede zou laten komen aan de betrokken schuldeisers (arrest hof r.o. 4.6 en HR r.o. 3.5). Op basis van deze primaire grondslag had het hof de vordering toegewezen en die beslissing is door de Hoge Raad vernietigd. Zie voor een bespreking van het arrest van het hof de noot van J.J. van Hees in JOR 2004, 143. Interessant is ook diens beschouwing in Tv! 2004, p. 296 e.v. Door het nu gewezen arrest van de Hoge Raad is duidelijk geworden dat de curator in elk geval niet ten behoeve van een bepaalde groep schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen met de bedoeling de opbrengst, na aftrek van kosten, aan die schuldeisers afte dragen. Dat lijkt mij een juiste beslissing. Deze belangenbehartiging valt buiten de grenzen van art. 68 lid 1 F. Men zie echter goed dat de vraag wan neer de curator wél uit onrechtmatige daad kan ageren alleen als aanloop tot deze beslissing aan de orde is geweest. Gelet op de opbouw van middelonderdeel 1 en de bij Peeters/Gatzen aanvangende voorgeschiedenis, lag die aanloop voor de hand. Vgl. 1.0. 3.4 en 3.5. Tot op zekere hoogte is de Hoge Raad daarmee vooruit gelopen op de in cassatie niet aan de orde gekomen subsidiaire grondslag van de vordering. Deze subsidiaire grondslag, die uitdrukkelijk was aangevoerd ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren, hield in dat ten gevolge van de voortzetting van het bedrijf na 31 juli 1998 het verlies met 85.000 was toegenomen. Mogelijk kan deze stelling zo gelezen worden dat daardoor de gezamenlijke crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld. Aannemelijk is dat deze subsidiare grondslag in de procedure na verwijzing nog aan de orde zal komen. 3

De omstandigheid dat de subsidiaire grondslag nog aan de orde moet komen, heeft er vermoedelijk toe bijgedragen dat de Hoge Raad zijn opvatting daarover niet volledig heeft uitgewerkt. Zo valt op dat het cassatieonderdeel uitdrukkelijk spreekt over 'de gezamenlijkheid van de crediteuren' (waarmee naar ik aanneem hetzelfde wordt bedoeld als met de door mij geprefereerde uitdrukking als eenheid gedacht'), maar dat de Hoge Raad deze nuance achterwege laat. Wat verder opvalt is dat het cassatieonderdeel uitdrukkelijk spreekt over benadeling van de gezamenlijkheid van de crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden, en dat de Hoge Raad ook deze toevoeging weglaat. In zoverre ben ik het eens met de opmerking van Lennarts, Ondernemingsrecht 2006, p. 38, dat de Hoge Raad de vraag in welke gevallen de curator wel bevoegd is een vordering als bedoeld in te stellen niet (duidelijk) heeft beantwoord. Uit het feit dat de Hoge Raad op de genoemde punten van het middelonderdeel is afgeweken zou men kunnen afleiden dat de Hoge Raad op die punten een andere opvatting heeft. Die redenering zou ik echter niet willen volgen. Eerder geloof ik dat de Hoge Raad uit voorzichtigheid vooralsnog enige kaarten voor de borst heeft gehouden maar dat de uitspraak wel tegen de achtergrond van de hierboven aangegeven gedachten mag worden begrepen.

4

Ook in mijn opvatting moet het dus gaan om een vordering van de gezamenlijke schuldeisers (als eenheid gedacht), wegens benadeling in hun verhaalsmogelijkheden, wil de curator kunnen optreden. Daarbij moet in mijn gedachtegang onder 'benadeling in hun verhaalsmogelijkheden' worden verstaan: rechtstreekse benadeling door vermindering van het voor verhaal beschikbare aktief. Daaronder valt dus niet de benadeling van de betrokken schuldeisers door het onrechtmatig aangaan van schulden, zoals in de Beklamel-situatie, ook at is voor de beoordeling van de onrechtmatigheid mede relevant dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de vennootschap voor de in dat verband door de betrokken schuldeisers te lijden schade geen verhaal zou bieden. Vol te houden is dat het aangaan van Beklamel-schulden leidt tot vermeerdering van het passief en daardoor tot benadeling van de over/ge schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden. Mijns inziens zou ook deze benadeling als 'niet rechtstreeks' buiten beschouwing moeten worden gelaten. Vat men het begrip 'benadeling in hun verhaalsmogelijkheden' in deze beperkte zin op, dan wordt ook duidelijk waarom de opbrengst in de boedel moet vallen en niet (rechtstreeks) aan de schuldeisers toekomt, zoals Kortmann in zijn noot onder 4 verdedigt. De door hem aangevoerde dogmatische gronden overtuigen mij niet. Juist is dat de Hoge Raad in Peeters/Gatzen heeft geconstateerd dat de toen ingestelde vordering 'uiteraard' niet aan de gefailleerde zelf toekwam. Bij nauwkeurige lezing blijkt echter dat de Hoge Raad toen met de term 'vordering' doelde op het recht om de vordering geldend te maken (het ius agendi). Dat dit recht niet aan de gefailleerde zelf toekomt, hoeft niet te betekenen dat het (uitsluitend) toekomt aan de individuele schuldeisers en dat de opbrengst 'dus' aan de schuldeisers buiten

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStream!$value/?authorization="Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 21 of 22 de boedel om moet worden afgedragen. De in materiele zin aan de individuele schuldeisers toekomende vordering moet bij voorkeur via de boedel worden geInd en via de uitdelingslijst worden verdeeld, omdat daarmee een effect wordt bereikt dat zo dicht mogelijk ligt bij de situatie waarin de benadeling in de verhaalsmogelijkheden niet zou zijn ingetreden. Zie ik het goed dan preludeert de Hoge Raad op deze gedachte in r.o. 3.6. De Hoge Raad zegt daar dat de individuele schuldeiser voor het voile bedrag van zijn vordering in het faillissement zal moeten opkomen en dat bij de vaststelling van zijn schade rekening moet worden gehouden met hetgeen hij uit het faillissement ontvangt. Gaat het uitsluitend om schade in zijn verhaalsmogelijkheden, zo voeg ik hieraan toe, dan is de overblijvende vordering in beginsel nihil. Op deze gedachtegang sluit ook aan de overweging van de Hoge Raad in zijn arrest van 21 december 2001, NJ 2005, 95 (LunderstadtlDe Kok) dat een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat eerst wordt beslist op de vordering van de curator en vervolgens op die van de individuele schuldeiser. Men zie voor het onderscheid tussen de materiele vorderings en het ius agendi Asser-Hartkamp 4—I, nr. 32. 5

Wil men de zaken in iets breder verband zien dan valt op te merken dat de vragen, die in dit arrest een rot spelen, tot op zekere hoogte parallel lopen met de vragen die rijzen wanneer een aandeelhouder door een handeling van een derde, die onrechtmatig is tegenover de vennootschap, in zijn aandelen schade leidt. In HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 m.nt. Ma (Po0tIABP) heeft de Hoge Raad beslist dat in beginsel alleen aan de vennootschap een actie te dezer zake toekomt. Als dogmatisch uitgangspunt doet de Hoge Raad gelden dat de vennootschap als rechtspersoon met zijn eigen rechtssubjectiviteit tussen de derde en de aandeelhouder staat. Men kan opmerken dat de boedel nu juist geen rechtspersoon is. Zonder deze opvatting en degenen die daaraan hechten geweld aan te doen, kan daartegenover worden aangevoerd dat de faillissementswet en de Hoge Raad in dit arrest nu juist wet een zekere mate van rechtssubjectiviteit aan de boedel toekennen. Men zie over de P00tIABP-problematiek: M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie, diss. Utrecht 2004, Uitgaven IVO Groningen, nr. 45. Oak de door Kroeze geopperde doorkruisingsleer (p. 59 e.v.) verdient in dit verband de aandacht. Er is ruimte voor een fail lissementsrechtelijke doorkruisingsleer. kan worden en de vele anderen die zich met deze vragen hebben beziggehouden met of zonder doorkruisingsleer niet alle problemen zijn opgelost. toegegeven dat met dit arrest Daaronder het hierboven aangestipte probleem dat soms een bepaalde schadevordering geheel of

6 Aan Kortmann

-

-

-

-

grotendeels kan worden aangemerkt als een aan een schuldeiser rechtstreeks toekomende vordering, waar vanuit een andere de boedel niks mee te maken heeft, terwijl zij toch ook, geheel of voor een deel als een vordering wegens benadeling in de verhaalsmogelijkheden, hoe ook gedefinierd, gezichtshoek kan worden gezien. De hier besproken procedure illustreert dat. In beginsel is dit echter een kwestie van -

-

samenloop, die via de samenloopregels moet warden opgelost. Een probleem rijst oak wanneer de curator geen actie onderneemt of een actie start nadat een of meer individuele schuldeisers at een vordering hebben aangespannen. Voor dit probleem zal de voorrangsregel uit LunderstadtlDe Kok niet steeds een bevredigende oplossing bieden. Een wettelijke regeling verdient misschien aanbeveling maar oak die zal moeilijk te formuleren zijn. We moeten het aangekondigde ontwerp voor een nieuwe insolventieregeling maar eens afwachten. P. van Schilfgaarde

Voetn ote n [1]

Productie 7 CvR.

[2]

1k laat de positie van Kwik Gielen verder buiten beschouwing, omdat deze in cassatie geen rol meer speelt.

[3]

Het betrokken vonnis van Rb. Breda van 28 december 1999 is gepubliceerd in de JOR 2000, 108 met noot NEDF.

[4]

Zie 00k ST sub 3.

[5]

HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 nt. Ma. (Nimox), HR 21 december 2001, NJ 2005, 95 (met noot van Kortmann) (Lunderstadt) en HR 21 december 2001 NJ 2005, 96 (met noot van Kortmann) (Hurks), Over het antwoord op de vraag hoe men in dit verband het

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 311: Faillissement. Behartiging belangen schuldeisers door curator; grenzen Va... Page 22 of 22 Iaatstgenoemde arrest dient te plaatsen, kan men verschillend oordelen. 1k ga op deze vraag niet in, omdat het voor de onderhavige zaak niet belangrijk is. [6]

HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597 nt. BW (Peeters/Gaizen) en HR 23 december 1994, NJ 1996, 628 (Notaris M).

[7]

HR 28juni 1996, NJ 1997, 102 nt. Zwemmer. Zie ook: mijn bespreking van dit arrest in TVVS/9, sept. 1996, P. 362-363; A.S. Hartkamp, Ongerechtvaardigde verrijking naast overeenkomst en onrechtmatige daad (oratie UvA), Amsterdam 2001 p. 8 et passim, ook verschenen in WPNR 2001 nr. 6440-6441.

[8]

Van Hees meent dat dit risico er wel is (zie Schuldeisers en de afwikkeling van het faillissement: de curator onder invloed, Tijdschrift voor Insolventierecht 2004, p. 296). Mogelijkerwijs heeft hij art. 3: 297 Bw over het hoofd gezien.

[9]

JOR 2004, 143.

[10]

Dagvaarding nr. 8, 9 en 13; MvG, nr. 11 en 12.

Ate (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dit document is gegenereerd op 02-02-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer,nI

https ://velvet.kluwer.nh/rsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To.,. 02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder veimootschap; maatstaf.

Page 1 of 19

NJ 20067 659: Persoonhijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf. Instantie:


Datum:

8 december 2006

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, 0. de Savornin

Zaaknr:

C051256HR

A-G Timmerman

UN:

AZ0758

-

Roepnaam:

Ontvanger/Roelofsen

Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, W.D.H.Asser Conclusie:

Noot:

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, Uitspraak,

Hoge Raad, 08-12-2006

Weti ngang: BWart. 2:9; BWart. 6:162 Brondocu ment: HR, 08-12-2006, nrCO5/256HR

Essentie Persoonhijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf. Bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering kan naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (I) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerksteHigd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurderjegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Als maatstaf geldt in de onder (i) bedoelde gevallen of de betrokken bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, en in de onder (ii) bedoelde gevallen of het handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Samenvatting Do Ontvanger heeft een verkiaring voor rocht govraagd dat do bestuurder van eon aantal vennootschappen onrechtmatig heeft gohandeld jogons hem door met omzetten te slepen en op grote schaal te schuiven met aangiften en afdrachten. De bestuurder voert als verweer dat hij niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aans/agen niet zouden vo/doon. Hot hof heeft g000rdoold dat do Ontvanger onvoldoende fe/ten heeft gosteld die de conc/usie rechtvaardigen dat do bestuurder 'wist of redo/Uke,wijs behoorde to begnjpen' dat do vennootschappen als gevoig van de aan do bestuurder vetweten hande/ingon do aans/agen

https://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf.

Page 2 of 19

niet volledig zouden kunnen voldoen en geen verhaal zouden bieden. Het cassatiemiddel keert zich tegen dit oordeel. Het gaat in een geval a/s het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, amankelijk van de omstandigheden van het concrete geva!, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die a/s bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan we! (ii) heeft bewerkste//igd of toe gelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contra ctue/e verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen a/leen dan worden aangenomen dat de bestuurderjegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede ge/et op zijn verp/ichting tot een behoorlUke taakuitoefening a/s bedoe/d in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). Voor de onder (I) bedoe/de geval/en is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoon/ke aansprakelijkheid van de bestuurder van do vennootschap kan worden aangenomen wannoer deze bU hot namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of rede/UkenivUze bohoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door do bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conc/usie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoon/ijk verwijt gemaakt kan worden. /n de onder (ii) bedoelde go va//en kan de botrokken bestuurder voor schado van de schuldeiser aansprake/k worden gehouden indien zijn hande/en of nalaten a/s bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzo rgvu/dig is dat hem daarvan porsoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelk ernstig verwijt za/ in ieder goval sprake kunnen zijn a/s komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligdo of toege/aten handelwijze van de vennootschap tot gevoig zou hebben dat doze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de a/s gevoig daarvan optrodende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waaivan een ernstig persoon/ijk verwijt kan worden aangenomen. /n de onderhavige zaak heeft de Ontvanger zich primair be roe pen op do hietvoor onder (ii) bedoolde aansprakelijkheid. Nu de bestuurder een daarop gericht vorweer had gevoord, mocht het hof in zijn oordeel betrekkon in hoevorro do bestuurder wist of rode/(/ken,vUze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscale eenheid onbotaald zouden blUven. /n het oordeel van het hof ligt bos/oten dat, wanneer dit /aatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoon/ijk verwijt aan de bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat do hem ven,veten handelingori wo/iswaar inhie/den dat do f/scale eenhe/d niet of niet volledig aan haar wettelUke verplichtingen voldeed, doch in hot kader van de beoorde/ing van zijn porsoonlijko aansprakelijkheid op zichzelf niet voldoende zijn voor hot aannomen van eon zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn hande/en a/s onrechtmatig moet worden beschouwd. Aldus vorstaan getuigt het oordeel van het hof niet van eon onjuiste rechtsopvatting en is hot, in aanmerking genomen dat hot h/er gaat om eon waardoring van do omstandigheden die is voorbehouden aan do rochter die over do fe/ten oordeelt, niet onbogrijpe/ijk.

De Ontvanger van de Belastingdienst Oost voor heen: de Ontvanger van do BelastingdienstlOndernemingen Almelo, te Almelo, eiser tot cassatie, adv. mr. M.J. Schenck, tegen Bestuurder, te X., verweerder in cassatie, niet verschenen.

TIT iii

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

https ://velvet.kluwer.nl!rsi-v 1 .svc/DocumentStreaml$value/?authorization=Twill-RC4-To... 02-02-2015


Page 3 of 19

4.1 Voor de beoordeiing van het geschii is het navoigende van belang. Bestuurder was en is directeur en enig aandeeihouder van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakeiijkheid Y. en Z. Deze vennootschappen vormden sinds 26 september 1991 een fiscale eenheid. Voornoemde vennootschappen zijn op 15 juli 1998 respectievelijk 9 september 1998 failliet verkiaard. Aan die fiscale eenheid zijn —op respectieveiijk4 december 1997,23 december 1997,26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998— zeven naheffingsaansiagen omzetbeiasting opgeiegd ten belope van in totaai f 2 021 297 (vermeerderd met vervolgingskosten en invorderingsrente). op 25 juni 1998 heeft Y. aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding clan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaansiagen niet voidaan. 4.2 Uit het voorgaande voigt dat een aantai van voormelde aansiagen is opgelegd na de faiiiietverkiaring van Y. De eerste grief siaagt derhaive. 4.3 De Ontvanger vordert -

na wijziging van eis -:

-

een verkiaring voor recht dat bestuurder jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeid en aid us gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden;

-

veroordeiing van bestuurder om aan de Ontvanger te voidoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen voigens de wet;

-

veroordeiing van bestuurder in de proceskosten, de kosten van de besiagen daaronder begrepen.

Voigens de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehooriijk bestuurd met ais gevoig dat de Ontvanger de naheffingsaansiagen niet op de fiscale eenheid kan verhaien zodat de Ontvanger schade iijdt. Dit handelen vormde daarom een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger. 4.4 De rechtbank heeft voor recht verkiaard dat bestuurder ais bestuurder van voornoemde vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeid jegens de Ontvanger op de grond dat hij structureei sleepte met omzetten, bewust te lage aangifte omzetbeiasting deed en bovendien prive geieend geld door de vennootschappen liet aflossen (hierna gezamenhijk te noemen: de verweten handehngen), terwiji hij ten tijde van die handeiingen wist of redeiijkerwijs behoorde te begrijpen dat deze vennootschappen daardoor hun verpiichtingen jegens de Ontvanger niet zouden kunnen nakomen. De rechtbank heeft voorts de vordering tot betaiing van schadevergoeding, nader op te maken bij staat, toegewezen. Bestuurder heeft in hoger beroep het oordeei van de rechtbank dat hij een onrechtmatige daad heeft gepieegd, bestreden. 4.5 Het hof stelt het volgende voorop. 1.

De naheffingsaansiagen zijn aan de fiscale eenheid opgeiegd, weike eenheid niet kan worden aangemerkt ais een rechtspersooniijkheid bezittend iichaam in de zin van de Algemene Wet inzake Rijksbeiastingen dat voiledig rechtsbevoegd is. Daarom staat voor de Ontvanger de weg van artikel 36 invorderingswet 1990 (hierna: 1w) niet open maar dient hij, zoais hij thans ook doet, te ageren uit hoofde van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BV. Het open systeem van de 1w brengt onder meer mee dat de Ontvanger ontvankeiijk is in een vordering die niet strekt tot invordering van beiastingschulden maar tot vergoeding van de schade op grond van een door een derde jegens hem gepieegde onrechtmatige daad, ais gevoig waarvan de invordering van de met toepassing van beiastingwetgeving vastgesteide beiastingschuiden op de beiastingpiichtige wordt gefrustreerd (vgi. HR 30januari 2004, roy. 3.5, NJ2004, 197 en HR 28 juni 1996, roy. 3.3.1, NJ 1997, 102);

II.

Het verhaal van die schade kan pas piaatsvinden nadat de beiastingschulden met toepassing van de beiastingwetgeving zijn vastgesteld (vgi. HR 8 mei 1998, roy. 3.5, NJ 1998, 890 en HR 30 januari 2004, roy. 3.5, NJ 2004, 197);

III.

Artikei49 1w is niet van toepassing op een op artikel 6:162 BWgegronde vordering (vgl. HR 28 juni 1996, roy. 3.7, NJ 1997, 102 en HR 30 januari 2004, roy. 3.7, NJ 2004, 197);

IV.

indien de naheffingsaanslagen onherroepeiijk zijn geworden clan staat daarmee vast dat de naheffingsaansiagen rechtsgeidig aan de fiscale eenheid zijn opgeiegd. De naheffingsaansiagen

https ://velvet.kluwer.nl!rsi-vl

/DocumentStream1$va1ue/?authorizationr='Twi11RC4To... 02-02-2015

svc .


Page 4 of 19

hebben daarmee dan formele rechtskracht verkregen voor zover het de fiscale eenheid betreft. Dit betekent dat er dan van meet worden uitgegaan dat in dat geval de Ontvanger tegenover de fiscale eenheid een onherroepelijke aanspraak heeft tot betaling van het bedrag van de naheffingsaanslagen. Voor de beantwoording van de vraag of de Ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op de fiscale eenheid niet mogelijk is gebleken, is dan ook niet relevant of ook tegenover bestuurder geldt dat de naheffingsaanslagen terecht en voor het juiste bedrag aan de fiscale eenheid zijn opgelegd. Immers, ook indien de juistheid van de stelling van bestuurder dat de naheffingsaanslagen ten onrechte aan de fiscale eenheid zijn opgelegd, in deze procedure zou komen vast te staan, zou dit geen gevolgen hebben voor de aanspraken die de Ontvanger tegenover de fiscale eenheid geldend kan maken (vgl. HR 30 januari 2004, roy. 3.12, NJ 2004, 197). 4.6 Gelet op het hiervoor in roy. 4.5 onder Ill overwogene, faalt grief 2 indien en voor zover bestuurder betoogt dat artikel 49 1w op de onderhavige vordering van de Ontvanger toepasselijk is aithans zou moeten zijn. Gelet op het hiervoor in roy. 4.5 onder IV overwogene, faalt het in eerste aanleg (conclusie van dupliek onder 4) door bestuurder gevoerde andersluidende betoog.

Onrechtmatige daad 4.7 De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna: WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger in appèl zijn vordering grondt op handelen bestuurder in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten. -

-

4.8 Voorts ligt ter beoordeling voor of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzien bare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. 4.9 Bestuurder erkent dat er is geschoven met omzetbelastingaangiften en met omzet (memorie van grieven onder 10.4). Hij bestrijdt (bij akte uitlating productie) onder verwijzing naar de overgelegde brieven van J. Jonkman RA, werkzaam bij Van der Veen & Kromhout, van 16 mei 2000 en 18 februari 2004 (producties 1 en 2 bij voornoemde akte) dat sprake was van administratieve onregelmatigheden, alsmede dat zakelijke en prive transacties werden vermengd. Bestuurder bestrijdt voorts uitdrukkelijk dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger. Daartoe voert hij aan dat ten tijde van de verweten handelingen niet te verwachten was dat de belastingschulden door dit handelen niet zouden kunnen worden betaald. Het schuiven met omzetbelastingaangiften is weliswaar niet juist, maar de fiscale eenheid voldeed (deels) vrijwillig de aanvullende betalingen over de te weinig afgedragen omzetbelasting, alsmede de verschuldigde verhoging van 10%. Bestuurder behoefde daarnaast, naar hij aanvoert, niet te voorzien dat het conflict met de gemeente Vriezenveen zou uitmonden in de sloop van het bed rijfspand en de daarop volgende neergang en het faillissement van de vennootschappen. Het heeft bestuurder nimmer voor ogen gestaan de Ontvanger met onverhaalbare naheffingsaanslagen te laten zitten; hem stond voor ogen de belastingverplichtingen na te komen. Met het aan de Ontvanger verleende pandrecht en de in de boedel aanwezige baten kunnen volgens bestuurder de naheffingsaanslagen (mogelijk) alle worden voldaan. Het voorgaande rechtvaardigt volgens bestuurder de conclusie dat niet kan worden aangenomen dat hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou Iijden dan wel dat geen schade wordt geleden nu een toereikend pandrecht is verleend en de in de boedel aanwezige baten voldoende verhaal bieden.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStream!$value/?authorizationTwill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 5 of 19

410 Het hof is van oordeel dat uit het verslag boekenonderzoek van 22 maart 1993 (productie 1 bij conclusie van repliek) en het versiag boekenonderzoek van 20 juni 1994 (productie 2 bij conclusie van repliek) volgt dat de fiscale eenheid over de periode 1991 tot en met mei 1994 heeft geschoven met de aangifte omzetbelasting waardoor te weinig omzetbelasting op aangifte is voldaan. Uit het versiag boekenonderzoek van 20 juni 1994 en het versiag boekenonderzoek van 29 maart 1995 (productie 3 bij conclusie van repliek) blijkt dat bestuurder aanvullende betalingen over 1993 respoctievelijk 1994 heeft voldaan ter hoogte van f 30 000 respectiovelijk f 125 000. Nadien heeft de fiscale eenheid het 'schuiven' met de aangifte omzetbelasting voortgezet waardoor zo volgt uit onder moor de kennisgoving artikel 67k AWR van 7 juli 1998 (productie 7 bij conclusie van repliek) in ieder geval over de jaren 1995 tot en met 1998 -

-

naheffingsaanslagen omzetbelasting zijn opgelegd. Die naheffingsaanslagen zijn niet voldaan. 4.11 Kennolijk was het schuiven met aangiften en omzetten een binnen de fiscale eenheid bestendige praktijk, die over de periode 1991 tot en met mei 1994 weliswaar had geleid tot naheffingen omzetbolasting, vermeerderd met boetes, maar— gezien de hiervoor(rov. 4.10) genoemde aanvullende betalingen tot het (volledig) onbetaald blijven van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Uit eerder vermeld

niet

-

boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt bovendien dat de Inspecteur de handelingen niet zo'n ernstig vergrijp vindt, getuige de opmerking op de Iaatste pagina van het rapport: 'Er bestaat een wanverhouding tussen do ernst van de overtreding en de bebpon boeto. Daarom is de boete gematigd en vastgesteld op (...)'. Gelet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 er naar het oordeel van het hof op zichzolf niet reeds toe te leiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat naheffingsaanslagen door de fiscale eenheid onbetaald zouden blijven. Hetzelfdo getdt voor het in het vorlengde daarvan liggendo verwijt dat bestuurder bowust te lage aangifte omzetbelasting deed. Voorts valt, zonder nadere toolichting, die ontbreekt, niet in te zien dat de gestelde vermenging van zakolijke transacties met prive transacties gelet op de omvang van het daarmee gemoeide bedrag in een voldoende causaal verband staat met het onbetaald blijven van de naheffingsaanslagen. Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat bestuurder aan de Ontvanger een pandrecht heeft verleond op openstaande vorderingen van Y. Weliswaar stelt do Ontvanger dat die verpande vorderingen deets oninbaar zijn, doch gesteld noch gebleken is dat, voor zover die stellingen van de Ontvanger op dit punt juist zouden zijn, bestuurder dit ten tijde van de vorpanding van de vorderingen wist of redelijkerwijs had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkorwijze had moeten begrijpen dat do fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevoig van de gestelde vorweton handelingen zou lijden. 4.12 Het voorgaande Ieidt tot hot oordeel dat do Ontvanger onvoldoende feiten heeft gestold die, indien doze zouden komen vast to staan, do conclusie rochtvaardigen dat bestuurder wist of redolijkorwijzo behoordo to begrijpen dat do fiscale eenheid als gevoig van do vorwoton handelingen do naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen vodoon on goon verhaal zou biodon voor do voorzionbare schade die do Ontvanger dientongevolgo zou Iijdon. Op die grond stuiton do vorderingen van do Ontvanger reeds af. 4.13 Aan hot voorgaande kan flog worden toogovoogd dat goenszins is komen vast to staan dat daadworkolijk sprako is van (dools) oninbaro naheffingsaanslagen on dorhalve van daadwerkelijk golodon schade. Anders dan do Ontvanger botoogt speelt dit aspect niet uitsluitend eon rol mot hot oog op do vraag of verwijzing naar do schadostaatprocedure mogelijk is — waarvoor ook do mogelijkhoid dat schade is geleden aannomolijk diont to zijn —, maar is dit tovons van belang voor do beantwoording van do daaraan voorafgaando — vraag of sprake is van onrechtmatighoid. Immors, indien van oninbare -

naheffingsaanslagen goon of nauwolijks sprako is, dan bohoofde bestuurder uiteraard niet redelijkerwijs to begrijpen dat do oninbaarheid van do nahoffingsaan slag on hot govoig zou kunnen zijn van do vorweton handelingen en ovenmin dat de daaruit voor do Ontvanger voortvlooiendo schade onverhaalbaar zou zijn. Do Ontvanger heeft ovonwet nagolaten haar stolling dat sprako is van oninbaro naheffingsaanslagen — met inachtnoming van hot door bestuurder gestelde — dougdelijk on inzichtelijk to ondorbouwen. 4.14 Do slotsom is dat hot hogor boroop dool troft. Hot bostrodon vonnis zal worden vorniotigd en do vorderingen van do Ontvanger zullen aisnog worden afgewezen. Do Ontvanger zal als do morendoels in

https://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization=Twill-RC4-To

...

02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf,

Page 6 of 19

het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties. Aan het door bestuurder in eerste aanleg gemaakte bezwaar tegen de hoogte van het griffierecht waarmee zij als gevoig van de wijze van procesvoering van de Ontvanger wordt belast (antwoordakte eerste aan leg, pg. 1 en 2) komt nu de Ontvanger wordt veroordeeld in de proceskosten geen betekenis meer toe. -

-

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zuiks om de navolgende, zonodig in onderling verband en onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I Inleiding 1.0 Na (in r.ov. 4.3 van zijn arrest) een korte omschrijving te hebben gegeven van de vorderingen van eiser tot cassatie ('de Ontvanger') zoals deze (na wijziging van eis) luidt, overweegt het Hof eveneens in r.ov. 4.3 -: -

Volgens de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daarom een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger.' Klacht 1.1 Voorzover het Hof blijkens zijn hiervoor, onder 1.0 weergegeven overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus (beperkt) heeft opgevat, dat hij (slechts) zou hebben betoogd dat sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van verweerder in cassatie ('bestuurder') en dat bestuurder (slechts) op die grond onrechtmatig tegenover de Ontvanger zou hebben gehandeld, is 's Hofs arrest onvoldoende (begriJpeIk) gemotiveerd. Immers, de stellingen zijdens de Ontvanger laten geen andere uitleg toe dan dat de Ontvanger, nadat hij in eerste instantie had betoogd dat de aan bestuurder verweten handelingen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleverden en aldus tevens een onrechtmatige daad", zich in hoger beroep uitdrukkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de litigieuze handelingen waaronder met name het (doen) 'schuiven met aangiften en voldoeningen van omzetbelasting, en voorts het (al dan niet tijdelijk) buiten de boeken (doen) houden van omzet (blijkende uit de aanwezigheid van negatieve kassaldi), allerlei administratieve -

onregelmatigheden en de onjuiste verrekening en administratieve verwerking van een persoonlijke lening 2 — in het licht van alle omstandigheden als een onrechtmatige daad tegenover de Ontvanger moeten worden aangemerkt, ongeacht of deze handelingen (tevens en zonder meer) kennelijk onbehoorlijk bestuur (in de zin van art. 36 1w. 1990) zouden opleveren 31.

Inleiding 2.0 In het kader van zijn onderzoek van de door de Ontvanger gestelde onrechtmatige daad oordeelt het Hof, na overwogen te hebben dat de uit de Wet OB voortvloeiende rechten en verplichtingen rusten op 'de ondernemer' en dat ingevolge art. 7,4 Wet OB de fiscale eenheid voor de omzetbelasting ('FE OB') als ondernemer wordt aangemerkt, (in r.ov. 4.7) als volgt: Voor zover de Ontvanger in appél zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke -

-

verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten, waarop het Hof (in r.ovv. 4.8 e.v.) zijn onderzoek van de onrechtmatige daad voortzet door na te gaan of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Klacht 's Hofs hiervoor, onder 2.0 weergegeven overweging is (zondernadere motivering) onbegrpeI4k, nu de stellingen zijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat, althans daarin ondubbelzinnig en

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStream/$value/?authorization='Twill.-RC4-To... 02-02-2015


Page 7 of 19

onmiskenbaar besloten ligt dat, het hier door het Hof bedoelde betoog berustte op het uitgangspunt (niet zoals het Hof aanneemt, dat bestuurder (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet OB rustten, doch) dat bestuurder, in zijn door het Hof blijkens r.ov. 4.1 ook aangenomen en voorop gestelde hoedanigheid van directeur/enig aandeelhouder van de vennootschappen die tezamen de FE OB vormden, heeft bewerkstelligd, aithans toegelaten dat de FE OB de formeel op deze Iaatste rustende -

-

verplichtingen krachtens de Wet OB niet (juist en/of tijdig) was nagekomen, hetgeen onder de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval onrechtmatig handelen van bestuurder tegenover de Ontvanger oplevert, op de grond dat bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen bestuurder volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. Immers, met de vooropstelling dat bestuurder directeur/enig aandeelhouder van de beide vennootschappen was 4 , heeft de door de FE OB, aithans de Ontvanger steeds betoogd dat 'onder leiding van bestuurder' gefraudeerd is -

vennootschappen welk frauderen bestaan heeft uit het opzettelijk en op grove wijze 'schuiven' met aangiften en voldoeningen OB 51. In directe aanduidingen, zoals dat bestuurder heeft erkend dat de Ontvanger feitelijk als zijn financier fungeerde, dat 'hii', dat wil zeggen bestuurder, ook bewust omzet buiten de boeken heeft gehouden en zich mede schuldig heeft gemaakt aan administratieve onregeImatigheden 61, en dat 'hif de faktuur terzake van de persoonlijke lening ten onrechte als oninbaar heeft afgeboekt 71, heeft de -

Ontvanger slechts tot uitdrukking gebracht dat bestuurder, als directeur/enig aandeelhouder, degene was die de gewraakte handelingen feitelijk verrichtte, aldus de intensieve en indirecte bemoeienis van bestuurder met de gang van zaken binnen de vennootschappen tot uitdrukking brengende. Dit neemt evenwel niet weg, dat de Ontvanger onmiskenbaar bedoeld, en bij herhaling ook uitdrukkelijk gesteld heeft, dat het bij een en ander telkens gaat om handelingen die bestuurder 'in zijn hoedanigheid van bestuurder/enig aandeelhouder'181, 'namens de vennootschappen' 91, 'als bestuurder van de vennootschappen"' heeft verricht. Ook de Rechtbank spreekt in (r.ov. 5 van) haar vonnis enerzijds over bestuurder 'als bestuurder en zijn handelen 'namens de vennootschappen', doch overweegt anderzijds dat bestuurder structureel sleepte met omzetten (etc), terwiji voorts niet blijkt dat bestuurder de stellingen zijdens de Ontvanger anders heeft opgevat dan als zojuist aangegevent111.

III. Inleiding 3.0 Na in het kader van zijn onderzoek van de gestelde onrechtmatige daad in r.ov. 4.7 overwogen te dat, voorzover de Ontvanger zijn vordering grondt op handelen hebben hiervoor, onder II bestreden van Bestuurder in strijd met zijn wettelijke plicht, die vordering afstuit op het feit dat het, kort gezegd, in casu gaat om wettelijke verplichtingen van de FE OB (en/of de vennootschappen) en niet van bestuurder (zeif), onderzoekt het Hof vervolgens (in r.ovv. 4.8 e.v.) of bestuurder in strijd heeft gehandeld met hetgeen hem volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer tegenover de Ontvanger betaamt. In dat verband -

-

overweegt het Hof (in r.ov. 4.8): 'Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou Iijden',' waarop het Hof na nader onderzoek Iaat volgen (in r.ov. 4.11, i.f.): 'Daarmee heeft de Ontvanger onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevoig van de gestelde verweten handelingen zou Iijden,' hetgeen het Hof tot de navolgende slotsom voert(in r.ov. 4.12): Het voorgaande Ieidt tot het oordeel dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevoig van de verweten handelingen de naheffingsaanslagen niet (volledig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou Iijden. Op die grond stuiten de vorderingen van de Ontvanger reeds af.'

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStreaml$value/?authorization=tTwill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootsehap; maatstaf.

Page 8 of 19

Klachten 3.1 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven overwegingen, en in het bijzonder met de zinsdelen: 'zoals door de Ontvanger wordt gesteld' en ter onderbouwing van zijn stelling dat. bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat naar zijn oordeel de Ontvanger, ter onderbouwing van zijn betoog dat bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld wegens handelen in strijd met, kort gezegd, de ongeschreven regels van maatschappelijke zorgvuldigheid, niet méér of anders heeft aangevoerd clan hetgeen het Hof in zijn voormelde citaten heeft weergegeven, is 's Hofs arrest (zonder nadere '...

motivering) onbegrpeIk, aangezien de processtukken zijdens de Ontvanger geen andere lezing toelaten dan dat de Ontvanger, in elk geval in hoger beroep, aan zijn vorderingen uitdrukkelijk mede (en primair) ten grondslag gelegd heeft het betoog dat de onrechtmatigheid daarin bestaat dat bestuurder een persoonlijk verwijt treft terzake van het niet naleven en wel: door de FE OB, althans de vennootschappen van de fiscale regelgeving, waarbij bestuurder het risico van benadeling op de koop -

-

toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is bestuurder ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen 121. Slechts subsidiair, namelijk slechts voor het geval het Hof (met de Rechtbank) van oordeel mocht zijn dat beslissend is of de benadeling voor bestuurder kenbaar was of redelijkerwijs behoorde te zijn'131, heeft de Ontvanger aangevoerd dat (00k) deze toets dient te worden uitgevoerd. 3.2 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 3.0 weergegeven citaten (00k) als zijn eigen oordeel heeft bedoeld te geven dat in een geval als het onderhavige als maatstaf waaraan de handelwijze van een directeur/enig aandeelhouder als bestuurder getoetst dient te worden, heeft te gelden de in zojuist bedoelde citaten omschreven maatstaf, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsop vatting, aangezien in een geval als het onderhavige, waarin vaststaat dat de aangesproken persoon, als directeur/enig aandeelhouder, heeft bewerkstelligd, althans toegelaten dat gedurende lange tijd, stelselmatig, desbewust en ondanks eerdere waarschuwingen van Inspecteur en/of Ontvanger, de FE OB heeft 'geschoven' met aangiften en voldoeningen OB (en al clan niet tevens andere (fiscale) 'onregelmatigheden' heeft begaan), en aldus niet aan de op deze FE OB rustende wettelijke, fiscale verplichtingen heeft voldaan, de handelwijze van de directeur/enig aandeelhouder (zonder meer) als onrechtmatig dient te worden aangemerkt. 3.3 Althans zal, indien de directeur/enig aandeelhouder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat met aangiften (en voldoeningen) OB is 'geschoven, van de concrete omstandigheden van het geval val afhangen of aan de directeur/enig aandeelhouder een voldoende ernstig verwijt te maken valt om hem persoonlijk aansprakelijk te houden; daarbij kunnen onder meer van belang zijn de mate van bewustheid of opzet van het 'schuiven, de duur en stelselmatigheid ervan, de hoogte van de telkens met het 'schuiven' gemoeide bed ragen, de aard en frequentie van eventuele waarschuwingen zijdens Inspecteur en/of Ontvanger, de betalingsonwil naast de eventuele betalingsonmacht. Ter beoordeling van de onrechtmatigheid van de handelwijze van de directeur/enig aandeelhouder is in een dergelijk geval niet vereist dat de directeur/enig aandeelhouder (ten tijde van het gewraakte 'verschuiven' van aangiften en voldoeningen) wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat als gevolg van zijn handelwijze de (te verwachten) naheffingsaanslagen niet zouden kunnen worden voldaan en daarvoor geen, althans onvoldoende verhaal aanwezig zou zijn; althans is te then aanzien voldoende, dat de directeur/enig aandeelhouder wist, althans rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat, de met de wet strijdige handelwijze van de FE OB (althans de vennootschappen) te eniger tijd zou 'uitkomen' en aisdan tot het opleggen van naheffingsaanslagen zou leiden, welke vervolgens, mede gelet op de algehele (liquiditeits) positie van de vennootschap(pen), (mogelijk) onbetaald zouden blijven en aldus tot schade voor de Ontvanger zouden kunnen leiden. A/s peilmoment voor het zojuist bedoelde besef bij de directeur/enig aandeelhouder heeft daarbij te gelden het tijdstip waarop de gewraakte handelingen werden verricht en derhalve, voorzover het gaat om 'schuiven' met OB, het moment waarop de verschuldigde OB volgens de Wet OB diende te worden aangegeven en voldaan (afdrachtsfase), en aldus noch het tijdstip waarop de

https :!/velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootsehap; maatstaf.

Page 9 of 19

factuur, waarin de desbetreffende OB is begrepen, is uitgereikt, noch het tijdstip waarop de desbetreffende naheffingsaanstag werd opgetegd (naheffingsfase).

IV. Inleiding 4.0 Na (in roy. 412) de stotsom te hebben bereikt dat de vorderingen van de Ontvanger 'reeds' daarop afstuiten, dat de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conctusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redetijkerwijs behoorde te begrijpen, kort gezegd, dat (vottedige) voldoening van, en verhaat voor, de naheffingsaanstagen niet zouden kunnen plaatsvinden, overweegt het Hof (in roy. 4.13): 'Aan het voorgaande kan nog worden toegevoegd dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerketijk sprake is van (deets) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerketijk geleden schade. Anders dan de Ontvanger betoogt speett dit aspect niet uitstuitend een rot met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is waarvoor ook de mogetijkheid dat schade is geleden aannemetijk dient te zijn maar is dit tevens van belang voor de beantwoording van de daaraan voorafgaande vraag of sprake is van onrechtmatigheid. Immers, indien van oninbare -

-,

-

naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is, dan behoefde bestuurder uiteraard niet redelijkerwijs te begrijpen dat de oninbaarheid van de naheffingsaanslagen het gevolg zou kunnen zijn van de verweten handetingen en evenmin dat de daaruit voor de Ontvanger voortvtoeiende schade onverhaalbaar zou zijn. De Ontvanger heeft evenwet nagelaten haar [sic, MJS] stetting dat sprake is van oninbare naheffingsaanslagen met inachtneming van het door bestuurder gestelde deugdelijk en inzichtetijk te onderbouwen.' -

-

Ktachten 4.1 tndien één of meer van de hiervoor, onder 3.2 en 3.3 omschreven ktachten betreffende de ten deze te hanteren maatstaf voor de beoordeting van de onrechtmatigheid van de handetwijze van bestuurder slaagt, ontvalt daarmee tevens de basis aan r.ov. 4.13, zodat aisdan die rechtsoverweging (reeds op die grond) niet in stand zat kunnen btijven. 4.2 Voorzover de aanwezigheid van schade, anders dan hiervoor, onder 4.1 is aangenomen, wet onderdeet uitmaakt van de onrechtmatigheidsmaatstaf, is 's Hofs oordeet dat geenszins is komen vast te staan dat daadwerketijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en de Ontvanger zou hebben nagetaten zijn stelling 'met inachtneming van het door bestuurder gestelde' 'deugdetijk en inzichtelijk te onderbouwen', onvoldoende (begrpeIijk) gemotiveerd. tmmers, naar aanteiding van de stetling zijdens bestuurder bij CvD inzake de (mogetijke) verhaalbaarheid van de naheffingsaanstagentl41, heeft de Ontvanger bij Akte gemotiveerd en gedocumenteerd betoogd, onder meer, dat ervan uitgegaan moet worden dat er uiteindetijk vermoedetijk een bedrag van hooguit enkete tonnen ter verdeting tussen Ontvanger en bedrijfsvereniging over zat btijven, en voorts, dat wet vaststaat dat de vorderingen van de Ontvanger uiteindetijk niet voltedig uit de boedel zutten kunnen worden votdaan, mede omdat de vorderingen in de faittissementen uiteindetijk niet voltedig geIncasseerd zutten (kunnen) worden 51; bij MvA heeft de Ontvanger uitdrukkelijk naar zijn eerdere betoog verwezen 61. Hiernaast heeft de Ontvanger betoogd, en heeft het Hof blijkens roy. 4.5, sub IV overgenomen, dat de opgetegde naheffingsaanslagen formete rechtskracht hebben verkregen 'voorzover het de fiscate eenheid betreft', zodat de hoogte van de betastingschulden waarvoor verhaat (deets) onmogetijk -

-

gebteken is, niet meer ter discussie staat. In het ticht van dit een en ander is (zonder nadere motivering) onbegrijpetijk, hoe het Hof komt tot zijn oordeet dat de Ontvanger zou hebben nagetaten zijn stetting genoegzaam te onderbouwen (zodat het Hof aan beoordeting van het door de Ontvanger gedane bewijsaanbodt171 niet eens toekwam). Dit ktemt temeer, nu het Hof niet duidetijk maakt waarop het het 009 heeft met de woorden 'met inachtneming van het door bestuurder gestelde'; in roy. 4.9 geeft het Hof (stechts) ats stelting zijdens bestuurder weer, dat votgens bestuurder met het aan de Ontvanger verleende pandrecht en de in de boedel aanwezige baten (mogetijk) alte naheffingsaanslagen kunnen worden votdaan, terwijt het Hof in roy. 4.11 (stechts)

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svcIDocumentStream1$va1ue/?authorization='Twi11-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 10 of 19

melding maakt van de 'toevoeging' zijdens bestuurder, dat aan de Ontvanger een pandrecht is verleend, en vervolgens de juistheid van de stelling van de Ontvanger dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn, uitdrukkelijk in het midden laat. 4.3 Voorzover het Hof met zijn hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, en in het bijzonder met zijn overweging dat dit aspect niet uitsluitend een rol [speelt] met het oog op de vraag of verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk is waarvoor 00k de mogelijkheid dat schade is geleden aannemelijk dient te zijn tevens heeft bedoeld te oordelen dat de vordering strekkende tot vergoeding van schade -

...',

op te maken bij staat, behalve op de grond dat naar het oordeel van het Hof onrechtmatigheid niet is komen vast te staan, Oók niet toewijsbaar zou zijn geweest op de grond dat van schade onvoldoende zou zijn gebleken, en wel omdat 'geenszins is komen vast te staan dat daadwerkelijk sprake is van (deels) oninbare naheffingsaanslagen en derhalve van daadwerkelijk geleden schade', geeft '5 Hofs overweging blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien voor toewijzing van een vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende is, dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden aannemelijk is, en (derhalve) niet aannemelijk behoeft te zijn, dat (daadwerkelijk) enige schade is geleden.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie

verder te noemen: de Ontvanger heeft bij exploot van 25 september 1998 verweerder in cassatie verder te noemen: bestuurder gedagvaard voor de rechtbank te Almelo en, na wijziging van eis, gevorderd: -

-

-

-

I.

voor recht te verklaren dat bestuurder jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden; en

ii.

bestuurder te veroordelen om aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iii.

bestuurder te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.

bestuurder heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 9 januari 2002, voorzover in cassatie van belang, de vorderingen van de Ontvanger onder i. en ii. toegewezen. Tegen dit vonnis heeft bestuurder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de Ontvanger aisnog afgewezen.

(...) 2. Het geding in cassatie (...)

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 28 september 2006 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. L

Bestuurder was directeur en enig aandeelhouder van twee besloten vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden.

ii.

Aan deze fiscale eenheid zijn in 1997 en in 1998 in totaal zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd tot een bedrag van f 2 021 297. De fiscale eenheid heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

iii.

Beide vennootschappen zijn, achtereenvolgens op lSjuli 1998 en 9 september 1998, failliet verklaard.

https://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 11 of 19

3.2 De Ontvanger heeft een verklaring voor recht gevraagd dat bestuurder jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en hij heeft gevorderd dat bestuurder aan hem de daardoor geleden schade, op te maken bij staat, zat voldoen. De rechtbank heeft deze vordering toegewezen en het hof heeft haar afgewezen. 3.3 In hoger beroep heeft de Ontvanger uitdrukke!ijk gesteld dat hij zijn vordering primair baseert op onrechtmatig handelen van bestuurder en, anders dan in eerste aanleg, niet (alleen) op de, subsidiair gehandhaafde, grondslag van onbehoorlijk bestuur. Volgens de Ontvanger valt aan bestuurder persoonlijk een verwijt te maken dat de vennootschappen waarvan hij directeur was (samen de fiscale eenheid voor de omzetbelasting, hierna: de fiscale eenheid), de fiscale regelgeving niet hebben nageleefd, waarmee bestuurder het benadelen van de Ontvanger 'op de koop toe heeft genomen'. In het bijzonder verwijt de Ontvanger aan bestuurder dat hij heeft 'gesleept met omzetten', met name door het op grote schaal (frauduleus) schuiven met aangiften en afdrachten. De Ontvanger heeft aangevoerd dat dit handelen op zichzelf reeds onrechtmatig is, zodat de vraag of de benadeling voorzienbaar was of behoorde te zijn, geen beantwoording behoefde. Bestuurder heeft erkend dat binnen de fiscale eenheid met omzetten is 'gesleept' en hij heeft onder meer als verweer aangevoerd dat hij (redelijkerwijze) niet had kunnen voorzien dat de vennootschappen de aanslagen niet zouden voldoen. 3.4 Voor zover in cassatie van belang kunnen de oordelen van het hof als volgt worden samengevat. a. Het hof geeft in roy. 4.3 de vorderingen van de Ontvanger weer en overweegt dat bestuurder volgens de Ontvanger de vennootschappen onbehoorlijk heeft bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen en daardoor schade Iijdt, welk handelen daarom onrechtmatig is jegens de Ontvanger. b. In roy. 4.7 stelt het hof vast dat bestuurder niet heeft gehandeld in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende verplichtingen, omdat deze niet op hem maar op de fiscale eenheid rusten. Het hof laat daarop in roy. 4.8 volgen dat beoordeeld moet worden of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is volgens het hof sprake indien, zoals door de Ontvanger is gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale eenheid als gevoig van de hem verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar fiscale verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden. G. In de roy. 4.9 en 4.10 gaat het hof in op de aan bestuurder verweten handelingen en in het bijzonder op het feit dat gedurende een reeks van jaren met omzetten en aangiften is geschoven, en in roy. 4.11 komt het hof tot de conclusie dat in de jaren 1991 tot en met 1994 sprake is geweest van een bestendige praktijk die weliswaar heeft geleid tot naheffingen omzetbelasting, vermeerderd met boetes, doch niet tot het volledig onbetaald laten van naheffingsaanslagen omzetbelasting. Daaraan voegt het hof toe dat uit een boekenonderzoek van 22 maart 1993 blijkt dat de Inspecteur deze handelwijze niet zon ernstig vergrijp vindt en de opgelegde boete heeft gematigd. Gelet daarop behoefde naar het oordeel van het hof de voortzetting van deze bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 op zichzelf niet reeds ertoe te Ieiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanslagen onbetaald zouden blijven. Dit geldt ook voor het verwijt dat bestuurder bewust te lage aangifte(n) omzetbelasting deed. Het hof voegt daaraan toe dat aan de Ontvanger pandrechten zijn verleend op openstaande vorderingen van de vennootschappen. De Ontvanger heeft weliswaar gesteld dat de verpande vorderingen deels oninbaar zijn gebleken, maar gesteld noch gebleken is dat bestuurder dit ten tijde van de verpanding wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen. Daarmee heeft de Ontvanger, aldus het hof, onvoldoende aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten begrijpen dat de fiscale eenheid geen verhaal zou bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger als gevolg van dit een en ander zou Iijden. d. In roy. 4.12 vat het hof samen dat 'de Ontvanger onvoldoende feiten heeft gesteld die, indien deze zouden komen vast te staan, de conclusie rechtvaardigen dat bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de fiscale

hftps ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 12 of 19

eenheid als gevoig van de verweten handetingen de naheffingsaanstagen niet (vottedig) zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de voorzien bare schade die de Ontvanger dientengevolge zou tijden.' 3.5 Bij de beoordeting van het middet moet het volgende worden vooropgestetd. Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaatd en onverhaalbaar btijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogetijk ook, afhanketijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wet (ii) heeft bewerkstettigd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verptichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. 098/208, NJ 2000, 295). Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redetijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevoig daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In de onderhavige zaak wordt zoals hiervoor in 3.3 weergegeven aan bestuurder verweten dat hij als bestuurder van de fiscate eenheid onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de Ontvanger doordat hij -

-

onbehoorlijk en in strijd met de terzake bestaande wettelijke verplichtingen heeft gehandeld door, naar de kern genomen, de fiscate eenheid niet of niet tijdig dan wet niet juist en vottedig aangiften omzetbelasting te laten doen waardoor de Ontvanger is benadeeld. De Ontvanger heeft zich primair dus onmiskenbaar beroepen op de hiervoor onder (ii) bedoelde aansprakelijkheid. 3.6 Uit hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen votgt dat het hof in verband met de door de Ontvanger gestetde primaire grondstag van zijn vordering altereerst moest beoordeten of de aan bestuurder verweten handetingen onrechtmatig jegens deze zijn geweest, waarbij het hof atte omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen. Nu bestuurder een daarop gericht verweer had gevoerd, mocht het hof in zijn oordeet betrekken in hoeverre bestuurder wist of redetijkerwijze had moeten begrijpen dat de belastingschulden van de fiscate eenheid onbetaatd zouden btijven. In het oordeet van het hof tigt bestoten dat, wanneer dit taatste niet zou komen vast te staan, van een voldoende ernstig persoonlijk verwijt aan bestuurder geen sprake zou kunnen zijn, omdat de hem verweten handelingen wetiswaar inhietden dat de fiscate eenheid niet of niet vottedig aan haar wettelijke verplichtingen votdeed, doch in het kader van de beoordeling van zijn persoonlijke aansprakelijkheid op zichzetf niet voldoende zijn voor het aannemen van een zodanig ernstig persoonlijk verwijt dat zijn handelen als onrechtmatig moet worden beschouwd. Het hof vond klaarblijkelijk de stelling van de Ontvanger dat bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen 'op de koop toe heeft genomen' in dit verband een te Iicht (bijkomend) verwijt voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurder. Aldus verstaan getuigt het oordeel van het hof niet van

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreani/$value/?authorization='Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 13 of 19

een onjuiste rechtsopvatting en is het, in aanmerking genomen dat het hier gaat om een waardering van de omstandigheden die is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, niet onbegrijpelijk. Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 1 tot en met 3 van het middel af. 3.7 Bij behandeling van onderdeel 4 heeft de Ontvanger geen belang, omdat het hiermee bestreden oordeel van het hof zijn beslissing niet zelfstandig draagt.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van bestuurder begroot op nihil.

Conclusie ConclusieA-G mr. Timmerman 1.Inleiding Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag in hoeverre het herhaaldelijk en opzettelijk doen bewerkstelligen door een bestuurder van een aantal by's van 'het slepen met omzetten' (dit betekent het schuiven met omzet over fiscale jaren door het doen van te age aangiftes waardoor de fiscus naheffingsaanslagen dient op te leggen; door deze praktijk gaat de fiscus ongewild als kredietverschaffer van de betrokken vennootschappen fungeren) door de fiscale eenheid als een onrechtmatige gedraging van de bestuurder (in privé) jegens de Ontvanger kan worden aangemerkt.

2. Feiten 2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. 181 2.2 Bestuurder was directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen Y. en Z. BV Deze vennootschappen vormden een zogenaamde fiscale eenheid voor de omzetbelasting, sinds 26 september 1991 (hierna ook: de fiscale eenheid). 2.3 Aan deze fiscale eenheid zijn op respectievelijk 4 december 1997, 23 december 1997, 26 maart 1998, 25 juni 1998, 17 juli 1998, 23 juli 1998 en 25 augustus 1998 zeven naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd ten belope van NLG 2.021.297 (vermeerderd met vervolgingskosten in -

-

invorderingsrente) (hierna: de naheffingsaanslagen). 2.4 Op 25 juni 1998 heeft Y. BV aan de Ontvanger een pandrecht verleend op de op 18 juni 1998 openstaande vorderingen en de nadien uit welke rechtsverhouding dan ook ontstane vorderingen. De fiscale eenheid heeft voornoemde naheffingsaanslagen niet voldaan. 2.5 X. BV en Y. BV zijn failliet verklaard op, respectievelijk, 15 juli 1998 en 9 september 1998.

3.Procesverloop 3.1 De Ontvanger heeft op 19 mei 1998 ten laste van bestuurder conservatoir beslag doen leggen op aandelen en op 20 mei 1998 op onroerende zaken. 3.2 Bij dagvaarding van 25 september 1998 heeft de Ontvanger bestuurder gedagvaard en gevorderd: van eis

na wijziging

-

-

voor recht te verklaren dat bestuurderjegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en aldus gehouden is de door de Ontvanger geleden schade te vergoeden 191; bestuurder te veroordelen cm aan de Ontvanger te voldoen de door deze geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; en

IN.

bestuurder te veroordelen in de proceskosten, de kosten van de beslagen daaronder begrepen.



Page 14 of 19

3.3 Bij vonnis van 9 januari 2002 heeft de rechtbank het gevorderde onder (i) en (ii) toegewezen. 3.4 Tegen dit vonnis heeft bestuurder hoger beroep ingesteld bij exploot van 8 april 2002. De Ontvanger heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij arrest van 7 juni 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de ontvanger alsnog afgewezen. 3.5 De Ontvanger heeft tegen het arrest van het hof tijdig'20 cassatie ingesteld. Tegen bestuurder is verstek verleend.

4. Inleiding op het cassatiemiddel 4.1 In HR 28juni 1996, NJ 1997, 102 en V-N 1996, blz. 2733 (Maarseveen/Ontvanger, ook wel M&M) is

beslist dat het 'open systeem' van de lnvorderingswett21 zoals dat is neergelegd in art. 3 Invorderingswet met zich brengt dat niet slechts de Staat, maar ook de Ontvanger de bevoegdheid heeft een actie uit onrechtmatige daad in te stellen.1221Art. 3 leden 2 en 3 Invorderingswet bepalen als volgt: T. Naast de bevoegdheden die de ontvanger heeft ingevolge deze wet, beschikt hij ook over de bevoegdheden die een schuldeiser heeft op grond van enige andere wettelijke bepaling. 3. In alle rechtsgedingen voortvloeiende uit de uitoefening van zijn taak treedt de ontvanger als zodanig in rechte op.' 4.2 Blijkens HR 8 mei 1998, NJ 1998, 890, m.nt. ARB mag de Ontvanger wel langs privaatrechtelijke weg belastingschulden invorderen, maar mag de Staat in principe niet langs privaatrechtelijke weg belasting heffen. Het Iegaliteitsbeginsel zoals dat voor de belastingheffing is neergelegd in art. 104 Grondwet vereist een wettelijke grondslag. 231 De AWR leent zich naar haar aard niet voor aanvulling door de gewone rechter met privaatrechtelijke instrumenten, die clan aan de Staat ten dienste zouden staan zonder dat daarvoor de voorschriften betreffende heffing en haar gevolgen zouden gelden.'E241 Over de -

-

verhouding tot de Invorderingswet overweegt de Hoge Raad vervolgens: '3.5. Aan het voorgaande doet niet af dat de Ontvanger in verband met het open stelsel van de Invorderingswet een vordering uit onrechtmatige daad kan instellen tegen degenen die hem benadelen in zijn mogelijkheden om verhaal op de goederen van de belastingplichtige te nemen voor diens bestaande of toekomstige belastingschulden, welk verhaal uiteraard slechts plaats kan vinden nadat deze belastingschulden met toepassing van de belastingwetgeving zijn vastgesteld (vgl. FIR 28juni 1996, NJ 1997, 102). ( ... )' 4.3 Het bovenstaande geeft de volgende hoofdlijn: belastinghefflng geschiedt in principe publiekrechtelijk, belastinginning (door de Ontvanger) mag ook privaatrechtelijk. Tegen deze achtergrond kom ik tot een bespreking van het middel.

5. Beoordeling van het cassatiemiddel 5.1

Het middel valt uiteen in vier onderdelen.

5.2

Onderdeel 3 bevat de kern van de zaak.'251 1k bespreek dit onderdeel als eerste.

5.3

Bij de beoordeling van de vordering van de Ontvanger heeft het hof vooropgesteld: '4.7. De uit de Wet op de Omzetbelasting (hierna WOB) voortvloeiende rechten en verplichtingen

rusten op de ondernemer. Ingevolge artikel 7 lid 4 WOB wordt de fiscale eenheid als een ondernemer aangemerkt. Voor zover de Ontvanger — in appél — zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd met zijn uit de wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit de vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten. 4.8. Voorts ligt ter beoordeling voor of bestuurder heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarvan is sprake indien, zoals door de Ontvanger wordt gesteld, bestuurder wist of redelijkerwijze behoorde te beg rijpen dat de fiscale eenheid als gevolg van de verweten handelingen niet of niet binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen uit hoofde van de naheffingsaanslagen zou kunnen voldoen en geen

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl .svc/DocumentStreaml$value/?authorization'='Twill-RC4-To... 02-02-2015


Page 15 of 19

verhaal zou kunnen bieden voor de voorzienbare schade die de Ontvanger dientengevolge zou lijden.' 5.4

Onderdecl 3. 1 voert aan dat het hof de primaire vordering van de Ontvanger te beperkt heeft opgevat, nu de Ontvanger meent dat bestuurder een persoonlijk verwijt treft voor het niet naleven van de fiscale regelgeving door de fiscale eenheid, waarbij bestuurder het risico van benadeling [voor de ontvanger, LT] op de koop toe heeft genomen, en dat in verband met die toetsingsmaatstaf zonder belang is of bestuurder ten tijde van het gewraakte handelen namens de vennootschappen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens de Ontvanger niet zouden nakomen'."'I Daarnaast heeft het hof de verkeerde norm toegepast door de voorzienbaarheid van de schade als maatstaf voor aansprakelijkheid te nemen. Het hof had dienen te onderzoeken of bestuurder een ernstig verwijt' kon worden gemaakt. De voorzienbaarheid van de schade is daarbij niet van doorslaggevend belang, aldus het onderdeel.

5.5

Het hof heeft terecht in cassatie ook onbestreden tot uitgangspunt genomen dat bestuurder niet worden verweten de plichten uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting (het gaat in het onderhavige -

-

geval om het doen van te lage aangiftes waardoor er met omzet wordt geschoven) te hebben geschonden. Deze verplichtingen richten zich slechts tot de (vennootschappen die deel uitmaken van de) fiscale eenheid. De wettelijke verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting rusten niet op bestuurder persoonlijk. Nu zowel bestuurder als de (vennootschappen die onderdeel zijn van de) fiscale eenheid als zelfstandige rechtssubjecten dienen te worden beschouwd, is het aan de Ontvanger een zorgvuldigheidsnorm aan te wijzen die bestuurder persoonlijk jegens de Ontvanger heeft geschonden. Voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van bestuurder is de volgende passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-1[27] over de aansprakelijkheid van iemand die voor een ander handelt: Het enkele feit dat de handelende persoon inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zijn doen of nalaten geldt immers primair als doen of nalaten van een ander. Deze ander kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. De aansprakelijkheid van de dader persoonlijk is een secundaire aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat hem persoonlijk van zijn onrechtmatige gedraging een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat hier om subjectieve of individuele verwijtbaarheid. Voor een toerekening aan de feitelijke handelende op de grond dat zijn gedraging krachtens de in het verkeer geldende opvatting voor zijn rekening komt, is geen plaats'.' Maeijer sluit hierop aan: 'Beslissend is of de bestuurder persoonlijk een hem toerekenbare onrechtmatige daad pleegt tegenover de derde of de wederpartij, anders gezegd, indien hem terzake van de schade persoonlijk een verwijt treft 281 5.6

Voor de beoordeling van het middelonderdeel is het arrest New HoIland 291 van belang. 1k citeer de kernoverweging van dit arrest: 'In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor als gevoig van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden -

moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (verg. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13.618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de

-

zijde van Oosterhof.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStreaml$value/?authorization=Twill-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 16 of 19

In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, nametijk de situatie dat aan Oosterhof ats bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegetaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergetijk geval kan w&iswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden' Blijkens dit arrest is een bestuurder persoonlijk aanspraketijk indien hem ernstig verwijt valt te maken voor het ontstaan van de schade jegens de wederpartij van de vennootschap (in dit geval de Ontvanger). Aan het middet dient te worden toegegeven dat het hof nergens met zoveel woorden melding maakt van het ook door de Hoge Raad belangrijk geachte 'ernstig persoonlijk verwijt'-vereiste. M.i. is het echter van betang hierbij te bedenken dat het 'ernstig persoonlijk verwijt-vereiste en het wet door het hof toegepaste 'voorzienbaarheid van schade'-vereiste verwant zijn en in elkaar overtopen. Dit blijkt ook uit de uitleg die de Hoge Raad in de hierboven geciteerde overwegingen uit het NewHolland-arrest aan het Bektamel-arrest geeft: voorzienbaarheid van schade voor de handetende bestuurder impliceert doorgaans een voldoende persoonlijk verwijt. In overeenstemming hiermee kunnen de roy. 4.9-4.11 van het bestreden arrest van het hof heel wet zo worden opgevat dat deze een oordeet impliceren over de vraag of bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft van de hem verweten handelingen. Het hof wijst er daarbij in roy. 4.11 onder andere op: 'Getet daarop behoefde de voortzetting van de bestendige praktijk in de jaren 1995 tot en met 1998 (van het schuiven met omzetten, toevoeging LT) er naar het oordeel van het hof op zich zetf niet reeds toe te teiden dat bestuurder redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de naheffingsaanstagen door de fiscate eenheid onbetaatd zouden blijven.' In deze overweging wordt in feite een oordeet gegeven over de persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder. Voor zover het middel aanvoert dat het hof geen aandacht aan de persoonlijke verwijtprobtematiek heeft geschonken, dient m.i. het te faten. Het hof heeft dit zij het impticiet wet gedaan. -

5.7

-

Het middelonderdeet voert ook aan dat het er bij de invutling van het begrip persoonlijk verwijt om dient te gaan of bestuurder het risico van benadeting op de koop toe heeft genomen. 1k meen dat dit een te ruime invutting van dit begrip is. Het hof heeft mi. terecht voor een meer strikte invutting gekozen, nametijk of het voor bestuurder redelijkerwijs te voorzien was dat er door het 'schuiven' met omzetten schade voor de Ontvanger zou ontstaan. 1k ben geporteerd voor zo'n strengere invulting van het begrip benadeting, omdat het hier om een geval van secundaire aansprakelijkheid gaat. Deze dient op niet at te tichte gronden te worden aangenomen. 1k verwijs naar de hierboven geciteerde passages uit Asser-Van der Grinten-Kortmann. Hiermee faalt onderdeet 3.1.

5.8

Onderdeel 3.2 voert aan dat het bewerkstetligen door bestuurder dat de fiscale eenheid niet voldoet aan zijn wettetijke verplichtingen ats zonder meer onrechtmatig moet worden aangemerkt en dat het daarbij niet van doorstaggevend belang is of de schade voorzienbaar is.

5.9

1k meen dat dit onderdeet zou dienen te falen. 1k begrijp de woorden 'en de wederpartij van de vennootschap schade berokkent' uit het New Holland-arrest zo dat het voor onrechtmatig handeten door een bestuurder van een vennootschap jegens de Ontvanger vereist is dat er bij de Ontvanger schade is ontstaan en deze schade voor de bestuurder redetijkerwijs voorzienbaar is geweest. Aileen dan is er van voldoende persoonlijk verwijt sprake. Hier komt nog iets anders bij: Nu de vraag of een bestuurder een voldoende ernstig verwijt valt te maken slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeetd, is de regel die het onderdeet voorstaat onjuist. Deze is te categorisch. 1k verwijs naar hetgeen in de hierboven geciteerde passage uit Asser-Van der GrintenKortmann wordt gezegd.

5.10



Page 17 of 19

Onderdeel 3.3 betoogt dat bestuurder een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden aangezien (i) hem een persoonhijk verwijt valt te maken (ii) de litigieuze gedragingen van bestuurder herhaaldelijk, en (iii) opzettelijk hebben plaatsgevonden. 5.11 Dit onderdeel faalt. Het middelonderdeel betrekt het persoonlijke verwijt dat bestuurder te maken valt ten onrechte niet op de voorzienbaarheid van do schade. 5.12 Onderdeel4 keert zich tegen roy. 4.13. 5.13 Mij komt voor dat roy. 4.13 overwegingen ten overvloede bevat. In roy. 4.12 bereikt hot hof de conclusie dat de vordering van de Ontvanger moet worden afgewezen. Ook de zinsnede aan het voorgaande kan worden toegevoegd doet mij denken dat deze ook zou kunnen worden weggelaten. Voorts laat het hof met de overweging '( ... ) indien van oninbare naheffingsaanslagen geen of nauwelijks sprake is, in het midden of dit zo is. Kortom, roy. 4.13 lijkt mij geen dragende overwegingen te bevatten. Daarop faalt het gehele onderdeel 4 bij gebrek aan belang. 1k maak niettemin over de onderdelen daarvan nog enige opmerkingen. 5.14 Onderdeel 4.2 miskent dat bij gebreke aan schade, deze ook niet voorzienbaar geacht kan worden, hetgeen door het hof als een vereiste in roy. 4.8 voor toewijzing voor de (subsidiaire) vordering van de Ontvanger is vooropgesteld. Zo verstaan is roy. 4.13 geenszins onbegrijpelijk. 5.15 Onderdeel 4.3 voert aan dat voor zover het hof in roy. 4.13 tot uitdrukking heeft gebracht dat de vordering van de Ontvanger strekkende tot vergoeding van de schade op te maken bij staat, ook daarom reeds niet kan worden toegewezen, omdat van schade onvoldoende zou zijn geblekon, dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wijst daarbij 301 op HR 8 april 2005: 3.4 ( ... ) De in cassatie nog aan de orde zijnde primaire vordering van ( ... ) strekt tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Nietjuist is dan ook het oordeel in roy. 30 van het tussenarrest, dat de primaire vordering slechts voor toewijzing vatbaar zou kunnen zijn indien aannemelijk is dat enige schade is geleden. Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is voldoende dat de mogelijkheid dat schade is of zal worden geleden, aannemelijk is.' Het onderdeel miskent dat de vraag of mogelijk schade is geleden — of zal worden geleden — (hetgeen het hof in het geheel niet uitsluit) in de redenatie van het hof niet ter zake doet. Van belang is slechts dat indien niet kan worden vastgesteld dat de naheffingsaanslagen onverhaalbaar zijn, bestuurder niet kan worden verweten dat hij de onverhaalbaarheid van de naheffingsaanslagen redelijkerwijze zou moeten hebben kunnen voorzien. Daarop faalt het onderdeel bij gebreke aan feitelijke grondslag.

5.16 Onderdeel I keert zich tegen de omschrijving die het hof geeft van do vordering van do Ontvanger in roy. 4.3: Volgons de Ontvanger heeft bestuurder de vennootschappen onbehoorlijk bestuurd met als gevolg dat de Ontvanger de naheffingsaanslagen niet op de fiscale eenheid kan verhalen zodat de Ontvanger schade lijdt. Dit handelen vormde daardoor een onrechtmatige daad jegens de Ontvanger.' Het onderdeel betoogt dat, voor zover het hof blijkens deze overweging de grondslag van de vordering van de Ontvanger aldus heeft opgevat dat de Ontvanger slechts zou hebben betoogd dat sprake zou zijn gewoest van konnelijk onbehoorlijk bestuur van bestuurder — en dat bestuurder slechts op doze grond onrechtmatig tegenover do Ontvanger zou hebben gehandeld — 's hofs oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Immers, do Ontvanger heeft zich in hoger beroop uitdrukkolijk op hot hot handelen van bestuurder in zijn gohool als eon standpunt gesteld dat — 1k parafraseer onrechtmatigo daad togonovor do Ontvanger moot worden aangemerkt. Ongeacht de vraag of doze -

handelingon konnolijk onbehoorlijk bestuur oplevoron. 5.17 Hot onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijko grondslag. In rochtsoverwogingen 4.7-4.12 heeft hot hof onderzocht of bestuurder onrochtmatig heeft gohandold jegens de Ontvanger, zonder zich daarbij to boperkon tot do vraag of sprake is gowoost van konnolijk onbehoorlijk bestuur.

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-vl svc/DocumentStream1$va1ue/?authorization'Twi11-RC4-To... 02-02-2015 .


Page 18 of 19

5.18 Onderdeel 2 keert zich tegen roy. 4.7: Voor zover de Ontvanger

in appél

-

zijn vordering grondt op handelen door bestuurder in strijd

-

met zijn uit die wet voortvloeiende wettelijke plicht, stuit die vordering af op het gegeven dat de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de WOB op de fiscale eenheid (en de daartoe behorende vennootschappen) en niet op bestuurder rusten.' 5.19 Het onderdeel betoogt dat deze overweging zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De Ontvanger heeft niet betoogd dat op bestuurder (persoonlijk) de wettelijke verplichtingen uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting rusten. De Ontvanger heeft betoogd dat bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Ontvanger omdat hij heeft bewerksteltigd althans heeft toegelaten dat de fiscale eenheid de op haar rustende verplichtingen niet is nagekomen. Gezien de concrete omstandigheden van het geval heeft bestuurder jegens de Ontvanger gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 5.21 Het onderdeel faalt. Het hof heeft het door het onderdeel aangehaalde betoog van de Ontvanger niet miskend maar onder ogen gezien en verworpen in de rechtsoverwegingen 4.8 tot en met 4.12. Door middel van de woorden voor zover laat het hof in het midden in hoeverre de in roy. 4.7 besproken stelling daadwerk&ijk door de Ontvanger is aangevoerd. Het hof duidt stechts aan dat voor zover dit is aangevoerd de stelling faalt.

6. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak" [1]

Zie o.m.:

[2]

Zie o.m;

CvR (stuknr. 4), sub 4.1 jis 3.10 + 1.2;— (Akte (stuknr. 6), sub 1.4 if.); —Akte (stuknr. 8), sub 3.5.

[3]

Zie mn.: MvA (stuknr. 12), sub 3.4-3.6.

-

MvA (stuknr. 12), sub 2.1-2.8;

-

cvR (stuknr. 4), sub 3.1-3.10.

-

[4]

Inleidende dagvaarding (stuknr. 1), sub 1.

[5]

Cf. bijv.: Inleidende dagvaarding (stuknr. 1), sub 3.

[6]

Cf. MvA (stuknr. 12), sub 2.4 + 2.5.

[7]

MvA (stuknr. 12), sub 2.8.

[8]

Zie:— Inleidende dagvaarding (stuknr. 1), sub 6;

[9]

Zie:

[10]

Zie: MvA (stuknr. 12), sub 1.2 + 3.10.

cvR (stuknr. 4), sub 3.10 (ii);

-

cvR (stuknr. 4), sub 4.2.

-

MvA (stuknr. 12), sub 3.7.

-

[11]

Zie o.m.: MvG (stuknr. 11), sub 10.3-10.9.

[12]

Zie over een en ander mn.: MvA (stuknr. 12), sub 3.10 jis 3.7 + 3.c(+ 1.7).

[13]

MvA (stuknr. 12), sub 3.14 (+ 3.7).

[14]

cvD (stuknr. 5), sub 5.

[15]

Zie Akte (stuknr. 6), sub 2.7-2.10 (+ prodd. 2 + 4).

[16]

MvA (stuknr. 12), sub 5.3 + 6.4.

[17]

Zie: Akte (stuknr. 6), sub 4.1; cf. ook: cvR (stuknr. 4), sub 7.3.

Voetnoten "Conclusie" [18]

De feiten zijn ontleend aan roy. van het bestreden arrest.

[19]

Aangezien de aanslagen aan de fiscale eenheid zijn opgelegd en deze niet als een rechtspersoonlijkheid bezittend Iichaam in de zin van de AWR kan worden aangemerkt aldus HR 21 juni 1996, NJ 1997, 376 m.nt. Langereis en V-N 1996, blz. 2553 (Notenbomer) ageert de Ontvanger tegen bestuurder niet krachtens artikel 36 lnvorderingswet maar krachtens artikel 6:162 BW. -

-

[20]

De cassatiedagvaarding is uitgebracht bij exploot van d.d. 7 september 2005.

[21]

Art. 3 leden 2 en 31nvorderingswet. Zie over het'open system': Vetter, Wattel, Oers, Invordering van belasting, 2005, p. 157-161.

[22]

Rov.3.3.1.

https://velvet.kluwer.nh/rsi-v 1. svc/DocumentStreamI$va1ue/?authorizationTwi11-RC4-To... 02-02-2015

NJ 2006, 659: Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder vennootschap; maatstaf. [23]

Roy. 3.3, eerste alinea.

[24]

Roy. 3.3, een na laatste alinea.

[25]

Met name de rechtsklachten begrepen in de onderdelen 3.2 en 3.3, aldus ml. Schenck, s.t. onder 2.5.

[26]

Onderdeel 3.1.

[27]

P. 185.

[28]

Asser-Maeijer, Ill, nr. 321.'

[29]

HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295.

[30]

S.t. onder 7.3.

Page 19 of 19

Aile (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B .V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Dii document is gegenereerd op 02-02-2015. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op wss.kIuwer.nl

https ://velvet.kluwer.nl/rsi-v 1. svc/DocumentStream1$va1ue/?authorization='Twi11-RC4-To... 02-02-2015

229 Bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW jegens schuldeisers Page 1 of 11

Recommend Documents