1. Internationaal kooprecht

1. 1.1

Internationaal kooprecht

Inleiding

Het Belgisch recht onderscheidt drie regimes inzake koop van lichamelijke roerende goederen: • • •

Een basisregeling in het BW Een bijzondere regeling in het BW betreffende consumentenkoop CISG voor internationale koop tussen professionelen

Er is sprake van een internationale koop indien één van de elementen van het contract grensoverschrijdend is.

1.1

Internationale consumentenkoop

Het recht van toepassing op een consumentenkoop dient bepaald te worden aan de hand van de Rome I-Verordening. Deze verordening bevat een bijzondere verwijzingsregel: • •

Art.6.1 Rome I- Vo: Bij afwezigheid van rechtskeuze moet toepassing gemaakt worden van het recht van het land waar de consument zijn woonplaats heeft. Art.6.2 Rome I- Vo: Een keuze voor het recht van een ander land kan geen afbreuk doen aan de bescherming die aan de consument wordt geboden door de bepalingen uit zijn eigen recht waarvan bij overeenkomst niet kan worden afgeweken.

Vereist is dat de overeenkomst door een consument wordt gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft of dergelijke activiteiten met gelijke welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Bij ondernemingen die hun diensten aanbieden via internet, moet men onderzoeken of er aanwijzingen zijn waaruit blijkt dat de onderneming van plan was om handel te drijven met consumenten uit andere lidstaten. Arrest Grüber: Opdat men van een consument kan spreken, moet het professioneel gebruik verwaarloosbaar zijn. Het feit dat het privégebruik hoofdzakelijk is volstaat niet.

1

1.2

Het Weens Koopverdrag

§1 Toepassingsgebied Territoriaal Art.1 CISG: Het verdrag is van toepassing op de koop tussen twee partijen die gevestigd zijn in een verschillende staat, wanneer ofwel die staten verdragsluitende staten zijn, ofwel middels de toepassing van het klassieke IPR wordt verwezen naar het recht vaneen verdragsluitende staat. De notie “gevestigd zijn” veronderstelt een zekere stabiliteit en duurzaamheid. Voor vennootschappen moet worden gekeken naar de reële vestiging, dit is niet noodzakelijk de maatschappelijke zetel. Art.10 CISG: Wanneer een partij over meer dan één vestiging beschikt, dan moet men kijken naar de vestiging die het nauwst betrokken is bij de overeenkomst en de uitvoering ervan. Heeft een partij geen vestiging, dan moet men rekening houden met de gewone verblijfplaats. Het CISG kan van toepassing zijn indien de partijen niet gevestigd zijn in een verschillende staat, namelijk indien er een noodzaak bestaat om een beroep te doen op het IPR. Voor contracten gesloten vóór 17 december 2007 geldt het EVO-Verdrag en is het recht van de staat van de meest kenmerkende prestant (verkoper) van toepassing. Voor contracten gesloten na 17 december geldt de Rome I Verordening en is het recht van de staat van de verkoper van toepassing. Beide regelingen gelden enkel indien er geen rechtskeuze is gedaan.

Koop van roerende zaken Het CISG bepaalt nergens wat onder een koop begrepen dient te worden. Determinerend lijkt te zijn dat een transactie erop gericht is de eigendom van de zaak over te dragen, de zaak te leveren, en dit tegen betaling van een prijs. De koop moet bovendien betrekking hebben op een roerende zaak. Het CISG is ook van toepassing op ruiltransacties. Aangezien het CISG enkel van toepassing is t.a.v. roerende zaken, kan het niet gehanteerd worden m.b.t. onlichamelijke goederen. M.b.t. software bestaat er echter twijfel. Sommigen kijken naar de drager, andere naar de aard van het recht dat wordt verleend. De zaken moeten roerend zijn op het tijdstip van de aflevering. Art.2 CISG: Uitsluitingen: • • • • •

Elektriciteit Zeeschepen, binnenvaartschepen en vliegtuigen Gerechtelijke verkoop Openbare veiling Effecten, waardepapieren en betaalinstrumenten

2

De verkoop van documenten die goederen vertegenwoordigen vallen wel onder het CISG. Ook gassen en petroleum vallen onder het CISG.

Gemengde contracten Art.3 CISG: •

•

Bestelingen van nog te produceren zaken vallen in principe onder de toepassing van het CISG. Er is evenwel geen toepassing van het CISG indien de koper een wezenlijk deel van de grondstoffen verschaft. Doorslaggevend is daarbij de waarde van de grondstoffen en de waarde van het eindproduct. Bij overeenkomsten betreffende de levering van werk en koop moet men nagaan welke het belangrijkste deel is. Rekening moet worden gehouden met de werkelijke waarde van de bestanddelen.

→ Best in het contract zelf bepalen.

§2 Materieel werkingsveld van het CISG Art.4 CISG: Het CISG regelt 3 elementen: • • •

Totstandkoming van het contract Rechten en plichten van de partijen Sanctieregeling bij wanprestatie

Het CISG heeft geen betrekking op de geldigheidsvereisten van contracten. Art.11 CISG: Er is geen geschrift vereist voor de totstandkoming van de koop en evenmin voor het bewijs ervan. Het CISG heeft evenmin betrekking op de eigendomsoverdracht. Er dient hierbij een onderscheid te worden gemaakt tussen overdracht van risico en overdracht van eigendom. De overdracht van het risico van de verkoper op de koper wordt wel vastgesteld door het CISG. Het CISG vindt ook geen toepassing op: • • • • • •

Rechtsbekwaamheid Vertegenwoordiging Verjaring Prijsaanpassingsclausules Cedeerbaarheid van de vorderingen uit de koopovereenkomst Schuldvergelijking

3

Art.6 CISG: De partijen hebben de mogelijkheid om de toepassing van het CISG uit te sluiten. Dit kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend. Voorzichtigheid is echter geboden want de loutere verwijzing naar een nationaal rechtsstelsel als lex contractus volstaat meestal niet om het CISG uit te sluiten.

§3 Interpretatie van het CISG en van de overeenkomst Interpretatie van het Verdrag Art.7 CISG: De bepalingen uit het CISG moeten letterlijk worden geïnterpreteerd. Is dit onvoldoende, dan moeten de verdragsbepalingen een autonome interpretatie krijgen. De interpretatie mag dus niet geschieden volgens het nationaal recht van de ene of de andere lidstaat. Leemten in het verdrag moeten opgelost worden aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag rust, of bij ontstentenis daarvan krachtens de regels van de door het IPR aangewezen toepasselijke wet.

Interpretatie van de overeenkomst Art.8 CISG: •

•

De interpretatie moet geschieden overeenkomstig de bedoeling van de partij die een verklaring aflegde en dit voor zover de wederpartij de bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn. Indien de specifieke bedoeling van een partij voor een andere partij niet kenbaar was, dient de gedraging te worden uitgelegd overeenkomstig de zijn die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden zou hebben toegekend.

Bij de bepaling van de bedoeling van een partij kan rekening worden gehouden met alle terzake dienende omstandigheden.

§4 Totstandkoming van de overeenkomst Aanbod Art.14 CISG: Een aanbod is het voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, gericht tot één of meer bepaalde personen indien het voldoende bepaald is en daaruit de wil van de aanbieder blijkt om bij aanvaarding gebonden te zijn. Art.55 CISG: Wanneer de koop rechtsgeldig is gesloten zonder dat de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend de prijs bepaalt of in de wijze van bepaling daarvan voorziet, worden de partijen geacht, tenzij het tegendeel blijkt, zich stilzwijgend te hebben gehouden aan de prijs die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor zodanige onder vergelijkbare omstandigheden verkochte zaken gewoonlijk wordt bedongen in de betrokken handelsbranche. → Hoe verhoudt dit zich tot de vereiste dat het aanbod voldoende bepaald moet zijn? 4

Aanvaarding Art.18 CISG: De aanvaarding is de verklaring afgelegd door, of een andere gedraging van de wederpartij, waaruit de instemming met het aanbod blijkt. Stilzwijgen of niet reageren geldt op zich niet als een aanvaarding. De aanvaarding van een aanbod wordt van kracht op het tijdstip waarop de blijk van instemming de aanbieder bereikt, tenzij wanneer de aanvaarding niet geschiedt binnen de gestelde termijn of binnen een redelijke termijn. Art.19 CISG: Wanneer een antwoord op een aanbod aanvullingen, beperkingen of wijzigingen bevat is het een tegenaanbod en geen aanvaarding, tenzij wanneer het de voorwaarden van het aanbod niet wezenlijk aantast. In dat laatste geval kan de aanbieder bezwaar maken. Doet hij dat niet, dan wordt de inhoud van de overeenkomst bepaald door de voorwaarden van het aanbod zoals gewijzigd bij de aanvaarding. Art.19, 3e lid CISG: Wezenlijke wijzigingen.

§5 Verplichtingen van de verkoper Art.30 CISG: De verkoper moet de zaken leveren, zonodig de documenten, en moet de eigendom van de zaken overdragen overeenkomstig hetgeen werd bepaald in de overeenkomst. De vraag wanneer de eigendom overgaat wordt niet geregeld in het CISG. De regeling in het CISG is suppletiefrechtelijk van aard. Zij geldt enkel voor zover de partijen er in het contract niet zijn van afgeweken, hetgeen zowel kan geschieden door uitdrukkelijk bepaalde bedingen in te lassen als te verwijzen naar standaardvoorwaarden die in de praktijk zijn opgesteld door beroepsmatige organismen. Art.31 CISG: • •

•

Indien de overeenkomst vervoer omvat, dan moeten de zaken door de verkoper afgegeven worden aan de eerste vervoerder met oog op verzending aan de koper. Indien de overeenkomst het vervoer niet omvat en ze betrekking heeft op een individuele bepaalde zaak of een soortzaak die nog in een bepaalde voorraad moet worden afgenomen of nog moet worden vervaardigd, en wisten de partijen op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst dat de zaken zich bevinden of moesten worden vervaardigd op een bepaalde plaats, dan voldoet de verkoper aan zijn leveringsverplichting wanneer hij de zaken op die plaats ter beschikking stelt. In andere gevallen moeten de zaken ter beschikking gesteld worden op de plaats waar de verkoper zijn vestiging heeft ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

Het risico gaat pas over op de koper wanneer de koper de goederen daadwerkelijk in zijn bezit neemt, of wanneer de koper in gebreke is gebleven de goederen tijdig te komen afhalen.

5

Art.33 CISG: De levering moet geschieden: • • •

Op de datum bepaald in de overeenkomst of op grond van de overeenkomst. Op om het even welk tijdstip binnen de in de overeenkomst bepaalde termijn, tenzij uit de omstandigheden blijkt dat de koper een datum moet kiezen. Binnen een redelijke termijn na het sluiten van de overeenkomst, indien in de overeenkomst niets werd bepaald.

Een vervroegde levering is net als een laattijdige levering foutief. De koper kan weigeren de goederen in ontvangst te nemen. Neemt de koper echter zonder voorbehoud bezit van de zaak, dan aanvaardt hij de vervroegde levering. Op de verkoper rusten nog een aantal verbintenissen die samenhangen met de leveringsplicht: • • • • •

Individualisatie van de koopwaar Vervoer, indien dit door de overeenkomst te zijnen laste is gelegd Verzekeringen, indien dit door de overeenkomst te zijnen laste is gelegd Exportlicenties Documenten volgens de overeenkomst en gebruik

Op de verkoper rust ook de verbintenis de kwaliteit van de koopwaar te vrijwaren. Hij moet leveren wat is overeengekomen en ervoor zorgen dat de koper er kan over beschikken zonder de minste aanspraak van derden te moeten vrezen. Of de koopwaar conform is, dient bepaald te worden aan de hand van de overeenkomst. De vereiste inzake conformiteit betreft in de eerste plaats de kwantiteit. Onder voorbehoud van eventuele toleranties die gebruikelijk zijn in de commerciële sector moet de geleverde kwantiteit exact beantwoorden aan hetgeen contractueel bepaald is. De koper kan echter een afwijkende kwantiteit aanvaarden: • •

Te veel geleverd: koper kan het te veel geleverde aanvaarden en moet dan de overschot betalen in evenredigheid met de overeengekomen prijs. Te weinig geleverd: koper heeft recht op een prijsreductie en eventueel op schadevergoeding.

De geleverde koopwaar moet ook kwalitatief beantwoorden aan hetgeen in de overeenkomst is bepaald.

6

Art.35 CISG: De zaken beantwoorden aan de overeenkomst indien: •

•

• •

Zij geschikt zijn voor de doeleinden waarvoor zij gewoonlijk zouden worden gebruikt, hetgeen beoordeeld kan worden door na te gaan of de producten kunnen worden voortverkocht onder voorwaarden die beantwoorden aan de vereisten inzake commerciële loyauteit of nog door na te gaan of de producten door de koper onder normale voorwaarden kunnen worden gebruikt. Een bijzondere toepassing van deze regel betreft de situatie waarin de technische vereisten verschillen in het land van de koper en de verkoper. Enkel indien de verkoper zelf actief producten tracht te verkopen in het land van de koper is hij gehouden deze technische vereisten te respecteren. Zij geschikt zijn voor een bijzonder doel dat uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de verkoper ter kennis is gebracht op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst, tenzij de koper niet redelijkerwijze mocht vertrouwen op de vakbekwaamheid en het oordeel van de verkoper. Zij beantwoorden aan de kwaliteit van een ter beschikking gesteld monster of een model. Zij verpakt zijn op een voor zodanige zaken gebruikelijke wijze of als er geen gangbare handelswijze bestaat een met het oog op de bescherming en het behoud van de zaken passende wijze.

Opdat de verkoper een tekortkoming zou kunnen worden verweten, is het noodzakelijk dat het gebrek aanwezig was ten tijde van de levering. Het spreekt voor zich dat de verkoper niet hoeft in te staan voor gebreken die na de levering zijn ontstaan. De bewijslast wordt in de regel op de koper gelegd. In bepaalde gevallen is de verkoper echter ook aansprakelijk voor later ontstane gebreken. Zoals wanneer de gebreken ontstaan doordat de verkoper een aan de levering accessoire verbintenis niet uitvoert. Art.38 CISG: De koper moet de zaken binnen een zo kort mogelijke termijn keuren. Art.39 CISG: De koper verliest zijn recht om zich te beroepen op het feit dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij de verkoper daarvan niet in kennis stelt binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek heeft ontdekt of behoorde ontdekt te hebben, alsook wanneer de verkoper hiervan niet in kennis werd gesteld binnen een termijn van twee jaar na het afgeven van de zaak aan de koper. Art.40 CISG: Deze regels gelden echter niet indien de verkoper de feiten kende of waarvan hij niet onkundig kon zijn en aan dewelke de niet-conformiteit te wijten is en deze niet aan de koper bekend heeft gemaakt.

7

Art.41-42 CISG: Naast de verplichting tot conformiteit rust op de verkoper ook de verplichting de koper te vrijwaren voor uitwinning door derden: •

•

De verkoper moet zaken leveren waarop geen rechten of aanspraken van derden rusten (tenzij anders bedongen). Het is van geen belang of de verkoper de aanspraken kende ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De verkoper dient zaken af te leveren waarop geen rechten of aanspraken van derden rusten die zijn gebaseerd op industriële eigendomsrechten of andere intellectuele eigendomsrechten waarmee de verkoper ten tijde van de overeenkomst bekend was of waarvan hij niet onkundig kon zijn. Vereist is dat het recht of die aanspraak gebaseerd is op de wet van de staat waar de zaken worden doorverkocht of gebruikt, of in alle andere gevallen ingevolge de wet van de staat waar de koper zijn vestiging heeft. De verplichting van de verkoper geldt niet als de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of had moeten zijn met het recht of die aanspraak alsook wanneer het recht of die aanspraak te wijten is aan instructies van de koper.

Art.43 CISG: De koper verliest hoe dan ook het recht zich op de verplichting tot vrijwaring voor uitwinning door derden te beroepen als hij de verkoper niet binnen een redelijke termijn kennis geeft van het bestaan van het recht of de aanspraak. De verkoper kan zich echter niet op de overschrijding van de redelijke termijn beroepen indien hij zelf weet had of diende te hebben van de aanspraak.

§6 Gevolgen van niet-nakoming van de verplichtingen van de verkoper Art.46 CISG: De koper kan vooreerst de nakoming door de verkoper van zijn verplichtingen eisen (uitvoering in natura) tenzij wanneer hij zich heeft gedragen op een wijze die daarmee onverenigbaar is. Ook kan een rechter van een land dat het recht de uitvoering in natura te eisen niet kent, weigeren deze toe te staan. Beantwoorden de geleverde zaken niet aan hetgeen werd overeengekomen, dan kan de koper eisen vervangbare zaken te leveren, doch enkel indien de afwijking een wezenlijke tekortkoming vormt en indien de koper die vervanging vordert binnen een redelijke termijn. Is de tekortkoming niet wezenlijk van aard, dan kan de koper aan de verkoper vragen tot herstel over te gaan. Dit verzoek mag echter niet onredelijk zijn. Art.48 CISG: De verkoper kan zelf de koper te snel af zijn door zelf de herstelling op eigen kosten aan de koper voor te stellen. De koper behoudt steeds zijn recht op schadevergoeding. Art.49 CISG: De koper kan de overeenkomst, voor zover er sprake is van een wezenlijke tekortkoming, ook laten ontbinden. Ontbinding is ook mogelijk als de schuldenaar de prestatie niet uitvoert binnen de door de koper gegeven aanvullende uitvoeringstermijn. De koper heeft echter niet het recht ontbinding te vragen als de verkoper de zaken reeds heeft afgeleverd (uitz.: laattijdige levering). Verder is de ontbinding onmogelijk indien de zaken door de koper niet goeddeels in dezelfde staat kunnen worden teruggegeven, hier bestaan echter uitzonderingen op. 8

Het gevolg van ontbinding bestaat erin dat de partijen in hun oorspronkelijke toestand moeten worden hersteld. Indien beide partijen tot restitutie moeten overgaan, moet dit gelijktijdig geschieden. Indien de verkoper de prijs moet terugbetalen, dient hij tevens rente te betalen vanaf het tijdstip waarop de prijs werd betaald. De koper moet de verkoper de waarde vergoeden van elk voordeel dat hij heeft genoten van de zaken indien hij de zaken moet teruggeven. Schadevergoeding kan zowel vervangend als aanvullend van aard zijn. Art.74-76 CISG: Begroting van de schade: • •

Schade + gederfde winst Bij ontbinding: o Dekkingskoop: prijsverschil tussen dekkingskoop en overeenkomst. o Geen dekkingskoop: prijsverschil tussen dagprijs op het ogenblik van de ontbinding en de overeengekomen prijs

Art.77 CISG: Algemene schadebeperkingsplicht: verplichting om de schade waarvoor de wederpartij zal moeten instaan, zoveel mogelijk te beperken. Het CISG bepaalt uitdrukkelijk wanneer de prijs kan worden verminderd of vermeerderd.

§7 Verplichtingen van de koper Art.53 CISG: Op de koper rusten twee verplichtingen: • •

De zaak in ontvangst nemen. De prijs betalen.

De wijze van betaling moet worden bepaald door de overeenkomst of bij ontstentenis daarvan op grond van de toepasselijke wet. Art.57 CISG: De plaats en het tijdstip van betaling worden in de regel bepaald door de overeenkomst of de factuur. Is dit niet het geval, dan dient de koper op de vestiging van de verkoper te betalen Art.58 CISG: Het CISG gaat uit van het gelijktijdigheidsbeginsel: er moet betaald worden op het tijdstip waarop wordt geleverd. De verkoper kan zowel bij een gedeeltelijke betaling als bij een vervroegde betaling weigeren om de goederen of documenten af te geven. Een gedeeltelijke betaling vormt immers een contractuele wanprestatie. Behoudens andersluidende bepalingen is er ook geen ingebrekestelling nodig omdat de verkoper een beroep zou kunnen doen op de rechtsmiddelen die hem ter beschikking staan. Art.54 CISG: De koper is verplicht de stappen te ondernemen en de formaliteiten te vervullen die krachtens de overeenkomst of eventuele wetten of voorschriften noodzakelijk zijn om betaling mogelijk te maken.

9

Art.60 CISG: De koper heeft ook de verplichting om de zaak in ontvangst te nemen. In de voorbereidingsfase dient de koper alle handelingen te stellen die van hem verwacht kunnen worden teneinde de verkoper in staat te stellen tot levering over te gaan. Daarnaast moet de koper de zaak overnemen, dat is het fysiek in zijn macht nemen op de voorziene plaats en datum.

§8 Rechtsmiddelen bij niet-uitvoering van de verplichtingen van de koper Art.61 CISG: De verkoper die schade lijdt kan vooreerst schadevergoeding krijgen onverminderd de mogelijkheid om een beroep te doen op andere rechtsmiddelen. Art.63 CISG: De verkoper kan de koper een aanvullende termijn toestaan. Art.64 CISG: De ontbinding is mogelijk wanneer er sprake is van een wezenlijke tekortkoming of wanneer de koper niet presteert binnen de door de verkoper verleende aanvullende termijn. Art.65 CISG: Als de koper niet overgaat tot specificatie op het overeengekomen tijdstip, kan de verkoper de koper verzoeken tot specificatie over te gaan. Gaat de koper daar niet op in dan kan de verkoper zelf tot specificatie overgaan en dit in overeenstemming met de behoefte van de koper. De verkoper moet de bijzonderheden van de specificatie ter kennis brengen van de koper en hem een redelijke termijn toestaan voor nadere specificatie.

§9 Overige bepalingen Art.66 CISG: Het risico gaat over bij de levering. Het verlies van of schade aan de zaken nadat het risico is overgegaan op de koper ontslaat deze niet van de verplichting om de prijs te betalen. Art.71 CISG: Indien na het sluiten van de overeenkomst blijkt dat de andere partij een wezenlijk deel van haar verplichtingen niet zal nakomen ingevolge een ernstig tekortschieten van haar vermogen of haar gedrag bij de voorbereiding van de uitvoering van de overeenkomst, mag de wederpartij de nakoming van haar verbintenissen opschorten. Indien zij de zaken reeds verzonden heeft, kan zij zich ertegen verzetten dat zij aan de koper worden afgegeven, zelfs indien de koper in het bezit is van een document dat hem recht geeft deze zaken te verwerven (stoppage in transitu). Art.72 CISG: Indien het voorafgaand aan de uitvoering van de overeenkomst duidelijk is dat de wederpartij zich schuldig zal maken aan een wezenlijke tekortkoming, kan de wederpartij de overeenkomst ontbonden verklaren.

10

Art.73 CISG: Indien in hoofde van een partij een wezenlijke tekortkoming voorligt m.b.t. één aflevering dan kan de andere partij de overeenkomst ontbinden wat die aflevering betreft. Indien deze tekortkoming een gegronde reden is om te vermoeden dat die partij ook in de toekomst wezenlijk tekort zal schieten in de nakoming van haar verbintenissen, dan beschikt men over een redelijke termijn om de overeenkomst ook voor die toekomstige afleveringen ontbonden te verklaren. De koper die de overeenkomst ontbonden verklaart m.b.t. een aflevering kan de overeenkomst ook ontbonden verklaren voor de afleveringen die reeds plaats hebben gevonden, alsook voor toekomstige afleveringen, indien de afleveringen wegens hun onderlinge samenhang niet kunnen worden gebruikt voor het beoogde doel dat de partijen bij het sluiten van het contract voor ogen hadden. Art.79 CISG: Indien de tekortkoming van een partij haar oorsprong vindt in een verhindering die buiten haar macht lag en waarmee zij bij het sluiten van de overeenkomst geen rekening kon houden en waarvan zij de gevolgen niet kon vermijden, dan is die partij niet aansprakelijk. Hetzelfde geldt indien zij beroep heeft gedaan op een derde en derde met overmacht werd geconfronteerd. Wanneer een partij getroffen wordt door overmacht, dan moet zij de wederpartij daarvan op de hoogte stellen; zoniet kan zij schadevergoeding verschuldigd zijn.

11

2. 2.1

Distributieovereenkomsten

Concessieovereenkomsten

Een concessieovereenkomst wordt gekenmerkt door: • •

De verplichting in hoofde van de verdeler om voor de duur van de overeenkomst producten aan te kopen bij de wederpartij (aankoopconcessie). De verplichting in hoofde van de leverancier om voor de duur van de overeenkomst producten te verkopen aan de verdeler en om deze producten aan eindverbruikers te laten doorverkopen (verkoopconcessie).

Concessieovereenkomsten regelen het kader waarin latere leveringen zullen plaatsvinden. Overeenkomsten die latere leveringen effectueren, zijn koopovereenkomsten (onderworpen aan CISG). Concessieovereenkomsten zijn overeenkomsten sui generis. De overeenkomst vereist geen geschrift en komt tot stand ingevolge het samentreffen van de wil van de partijen. Met het oog op het vermijden van problemen van bewijsrechtelijke aard wordt er best een geschrift opgesteld. Voor internationale concessieovereenkomsten gesloten tot 17 december 2009 dient de toepasselijke wet vastgesteld te worden aan het EVO-Verdrag. Dit betekent dat toepassing gemaakt wordt van de gekozen wet, zoniet van de wet van de partij die de meest kenmerkende prestatie verricht (de concessiehouder). Art.4, 1, f Rome I-Vo: Voor concessieovereenkomsten gesloten vanaf 17 december 2009 is, bij gebreke aan rechtskeuze, het recht van de distributeur van toepassing. De oplossing is in beide gevallen dus dezelfde. Voor beide gevallen moet echter rekening gehouden worden met het feit dat bepalingen van dwingend recht tussenbeide kunnen komen. Zo zal de wetgeving betreffende de eenzijdige beëindiging van voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop toepasselijk zijn op concessies op (gedeeltelijk) Belgisch grondgebied. De wet regelt echter enkel de concessie van onbepaalde duur. Art. 2 Wet Alleenverkoop: Een verkoopconcessie die onder de toepassing van de wet valt enkel kan worden beëindigd met een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding die door de partijen wordt bepaald bij de opzegging van het contract. Raken de partijen het hierover niet eens, dan doet de rechter uitspraak op grond van de billijkheid. Art. 3 Wet Alleenverkoop: De concessiehouder kan bovendien aanspraak maken op een billijke bijkomende vergoeding, tenzij de concessie wordt beëindigd door de concessiegever omwille van een grove tekortkoming in hoofde van de concessiehouder. Ze is daarentegen wel verschuldigd

12

indien de concessie wordt beëindigd door de concessiehouder omwille van een grove tekortkoming in hoofde van de concessiegever. De bijkomende billijke vergoeding wordt geraamd in functie van: • • •

Meerwaarde inzake cliënteel. Kosten door de concessiehouder gemaakt voor de exploitatie van de concessie. Rouwgeld (→ ontslaan personeel).

Art. 4 Wet Alleenverkoop: Als de concessie uitwerking heeft op het geheel of een deel van het Belgische grondgebied, dan kan de concessiehouder de concessiegever in België dagvaarden (tenzij bij een geldig forumbeding). De Belgische rechtbank zal uitsluitend de Belgische wet toepassen. Arbitragebedingen zijn niet mogelijk voor aspecten die geregeld zijn door de Wet Alleenverkoop.

2.2

Franchise

De franchiseovereenkomst is een contract waarbij een franchisegever (franchisor) aan een zelfstandige frachnisenemer (franchisee) de toelating geeft om producten of diensten te verkopen onder het franchise-uithangbord en tevens gebruik te maken van de uniforme verkooppresentatie. De franchisenemer krijgt ook de beschikking over de knowhow van de franchisegever en kan een beroep doen op diens commerciële en technische bijstand. De franchiseovereenkomst is een overeenkomst sui generis (gemeen verbintenissenrecht niet van toepassing). Het is de franchisenemer die zelf de kosten draagt voor de investering van zijn verkooppunt. Bovendien zal hij vaak ook een drempelgeld (front money) moeten betalen om toe te treden tot de franchiseketen en om gebruik te maken van het franchisemerk en –presentatie en om te kunnen genieten van de collectieve publiciteit die voor de franchiseketen wordt gemaakt. Tijdens de duur van het contract zal hij hiervoor ook een royalty moeten betalen. De franchisenemer krijgt meestal een zekere exclusiviteit om in een buurt te verkopen, maar moet doorgaans wel bestaande standaarden (omzet, voorraden, aankopen) respecteren. De overeenkomst heeft een intuitu personae-karakter. Franchiseovereenkomsten gesloten tot 17 december 2009 vallen onder het EVO-Verdrag, waardoor ,bij gebrek aan rechtskeuze, toepassing moet worden gemaakt van het recht van de meest kenmerkende prestant (discussie). Art.4, 1, e Rome I-Vo: Franchiseovereenkomsten gesloten na 17 december 2009 worden, bij gebrek aan rechtskeuze, beheerst door het recht van het land waar de franchisenemer zijn gewone verblijfplaats heeft. De Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten is van toepassing indien zowel de franchisegever als de franchisenemer in België gevestigd zijn en wanneer de franchisegever zijn activiteit hoofdzakelijk in België uitoefent. 13

De bepalingen zijn niet van dwingend recht, waardoor een buitenlandse rechter er geen rekening mee zal houden. Art. 3 Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten: Minstens één maand voor het sluiten van de commerciële samenwerkingsovereenkomst, verstrekt de persoon die het recht verleent het ontwerp van overeenkomst evenals een afzonderlijk document aan de andere persoon. Tijdens deze termijn mag geen enkele verbintenis (uitz. confidentialiteit!) worden aangegaan en mag geen enkele vergoeding, bedrag of waarborg worden gevraagd of betaald. Art. 4 Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten: Het afzonderlijk document bevat twee delen: • •

Belangrijke contractuele bepalingen Gegevens over de correcte beoordeling van de commerciële samenwerkingsovereenkomst

Art. 5 Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten: In geval van niet-naleving van artikel 3, kan de persoon die het recht verkrijgt de nietigheid inroepen binnen twee jaar na het sluiten van de overeenkomst. Art. 6 Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten: Geheimhouding. Art. 7 Wet Commerciële Samenwerkingsovereenkomsten: In geval van twijfel over de betekenis van een beding of gegeven, prevaleert de voor de persoon die het recht verkrijgt, gunstigste interpretatie. Ondanks dat de franchisenemer een commerciële speler is gelijkt zijn bescherming op veel punten op de bescherming van de consument.

2.3

Verticale overeenkomsten en het mededingingsrecht

Wanneer gebruik gemaakt wordt van distributie- en franchiseovereenkomsten leidt dit vaak tot een beperking van de concurrentie en dit zowel in hoofde van de distributeur als in hoofde van de concessiehouder/franchisee. De concessiegever kan zelf niet meer opereren op een bepaald gebied, terwijl de concessiehouder vasthangt aan een prijs en zijn grondgebied beperkt is. De mogelijkheid om concurrentiebeperkingen op te nemen wordt evenwel beperkt door het nationale en Europese mededingingsrecht, waarbij het Europees recht voorrang heeft. Er kan evenwel enkel toepassing gemaakt worden van het Europees recht indien de concurrentiebeperking de handel tussen de lidstaten beperkt. Art.101 (1) VwEU: Alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en er toe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt, verhinderd of vervalst zijn verboden.

14

Art.101 (2) VwEU: Overeenkomsten die in strijd zijn met art.101 (1) zijn nietig. De nationale rechter kan de nietigheid uitspreken. De verbodsbepaling van art.101 (1) is evenwel niet van toepassing indien de overeenkomst slechts een beperkt effect heeft op de markt (de minimis-regeling). Er is geen schending wanneer men te maken heeft met kleine of middelgrote ondernemingen (ondernemingen die minder dan 250 mensen tewerkstellen en waarvan de omzet minder dan 40 miljoen euro bedraagt of waarvan het jaarlijkse balanstotaal niet groter is dan 27 miljoen euro). Overeenkomsten tussen grotere ondernemingen worden beoordeeld in functie van hun marktaandeel: • •

Concurrenten: Gezamenlijk marktaandeel mag de 10% niet overschrijden. Niet-concurrenten: Afzonderlijk marktaandeel mag de 15% niet overschrijden.

Deze uitzondering vindt echter geen toepassing m.b.t. clausules die de prijs vaststellen en clausules die een absoluut territoriale bescherming bieden (deze clausules zijn verboden ongeacht het marktaandeel → zwarte bedingen). Indien het niet duidelijk is of het al dan niet om concurrenten gaat, geldt de 10%-drempel. Art.101 (3) VwEU: Artikel 101 (1) kan buiten toepassing verklaard worden m.b.t. overeenkomsten die voldoen aan 4 cumulatieve voorwaarden: • • • •

Ze moeten de productie of distributie verbeteren of moeten een technische of economische vooruitgang zijn. Ze moeten een billijk voordeel verschaffen aan de gebruikers. Ze mogen de concurrentie niet meer beperken dan nodig (proportionaliteit). Ze moeten een rest aan mededinging overlaten.

M.b.t. verticale overeenkomsten werd voorzien in een groepsvrijstelling. Deze groepsvrijstelling vindt enkel toepassing wanneer de betrokken ondernemingen niet elkaars concurrenten zijn. Art.2.1 Verordening 330/2010: De groepsvrijstelling geldt voor verticale overeenkomsten: overeenkomsten waarbij twee of meer ondernemingen partij zijn die, met het oog van de toepassing van de overeenkomst elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam zijn. De groepsvrijstelling geldt niet voor verticale overeenkomsten die reeds het onderwerp zijn van een andere groepsvrijstellingsverordening. Art.3.1 Verordening 330/2010: Verticale overeenkomsten die onder het toepassingsgebied vallen kunnen enkel genieten van het voordeel van de groepsvrijstelling indien het marktaandeel van de leverancier niet meer dan 30% bedraagt en indien het marktaandeel van de afnemer niet meer dan 30% bedraagt. Art.7, d-e Verordening 330/2010: Wanneer het marktaandeel later boven die drempels uitstijgt, zonder de 35% te overschrijden, blijft de overeenkomst van de vrijstelling genieten gedurende twee kalenderjaren vanaf de overschrijding. Wanneer de drempel van de 35% echter gehaald wordt, blijft 15

de vrijstelling nog slechts één kalenderjaar van toepassing. Deze twee gunstregimes kunnen echter niet gecombineerd worden. Art.4 Verordening 330/2010: Hardcorebeperkingen (zwarte clausules): beperkingen die het voordeel van de groepsvrijstelling tenietdoen: •

•

•

Beperking van de mogelijkheden van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs. De concessiehouder mag enkel een maximumprijs opleggen. Hij mag ook een prijs suggereren, maar dit mag niet dwingend zijn. De beperking van het grondgebied: men mag een concessiehouder niet verbieden om op een passieve wijze te verkopen aan een ander grondgebied (passieve verkoop houdt in dat de concessiehouder zelf gecontacteerd wordt door een afnemer buiten zijn grondgebied). Het louter bezit van een website houdt niet in dat men zich actief richt tot een ander grondgebied, het gericht plaatsen van banners (vb. op Nederlandse sites) daarentegen wel. Beperking van onderlinge leveringen tussen distributeurs binnen een selectief distributienetwerk.

Art.5 Verordening 330/2010: Aantal clausules waarvoor de groepsvrijstelling niet geldt indien zij in de verticale overeenkomst zijn opgenomen (grijze clausules): •

•

•

Verbod van verkoop van concurrerende goederen tijdens de duur van het contract die de termijn van 5 jaar overschrijdt (onbepaalde duur is ook verboden). In bepaalde gevallen mag men de termijn van 5 jaar overschrijden, namelijk indien de lokaliteiten toebehoren aan de leverancier of de leverancier ze huurt (vb. tankstationnen en cafés). Verbod van verkoop van concurrerende goederen na de beëindiging van het contract die de termijn van 1 jaar overschrijdt. Het verbod kan enkel betrekking hebben op de contractgoederen (goederen die het voorwerp uitmaakten van het contract) en hetzelfde grondgebied en moet noodzakelijk zijn voor de bescherming van knowhow. Elke directe of indirecte verplichting van de afnemer om na het einde van de overeenkomst geen goederen of diensten te produceren, kopen, verkopen of weder te verkopen.

Het onderscheid met artikel 4 ligt erin dat de opname van een hardcorebeperking tot gevolg heeft dat de vrijstelling niet geldt voor de gehele overeenkomst. Terwijl de opname van een verplichting uit artikel 5 de vrijstelling enkel wegvalt voor die bepaling. Art.6 Verordening 330/2010: De Commissie is bevoegd om het voordeel van de groepsvrijstelling t.a.v. een verticale overeenkomst in te trekken. Verticale overeenkomst die niet onder het toepassingsgebied van de groepsvrijstelling vallen zijn niet automatisch verboden. De Commissie zal geval per geval onderzoeken. In haar bekendmaking “Richtsnoeren inzake verticale beperkingen” heeft ze aangegeven op welke wijze de beoordeling geschiedt.

16

2.4

Handelsagentuur

De handelsagent is de tussenpersoon die potentiële cliënten identificeert en bezoekt met het oog op de onderhandeling met deze personen van contracten. De handelsagent is zelfstandig (↔ handelsvertegenwoordiger). Verschillende verhoudingen: •

• •

Agent – principaal: Bij gebrek aan rechtskeuze geldt de wet van het land waar de agent (meest kenmerkende prestant) zijn gewone verblijfplaats heeft. Wat de vertegenwoordigingsbevoegdheid betreft moet men kijken naar het nationale recht: plaats waar de agent handelt (Rome I handelt hier niet over). Principaal – derde: Wet van het land waar de agent handelt toepasselijk, dit wordt vermoed het land te zijn waar de agent zijn verblijfplaats heeft. Agent – derde: Wet van het land waar de agent zijn gewone verblijfplaats heeft.

Art.1 Richtlijn Handelsagentuur: De Europese Richtlijn inzake handelsagentuur strekt ertoe de regels betreffende handelsagentuur te harmoniseren. De Richtlijn vindt toepassing op zelfstandige tussenpersonen die de bevoegdheid hebben om contracten die strekken tot de verwerving van goederen voor een principaal te onderhandelen, of die de bevoegdheid hebben die contracten te onderhandelen en te sluiten in naam van en voor rekening van de principaal. Agenten die actief zijn in de sector van het onroerend goed of in de dienstensector vallen buiten de toepassing, maar België heeft er bij de omzetting voor geopteerd deze agenten ook in het toepassingsgebied op te nemen. Art.3 Richtlijn Handelsagentuur: De basisverplichting van de agent bestaat er in de belangen van zijn principaal in acht te nemen. Dit houdt de verplichting in plichtvol en te goeder trouw te handelen: • •

Instructies van de principaal volgen (opletten voor gezagsverhouding, anders kwalificatie naar handelsvertegenwoordiger). Informatie verlenen.

Art.4 Richtlijn Handelsagentuur: Ook de principaal moet plichtvol en te goeder trouw handelen in de verhouding tot de agent: • •

Informatie verlenen. Betaling.

Art.5 Richtlijn Handelsagentuur: Deze verplichtingen zijn dwingend van aard. Art.6 Richtlijn Handelsagentuur: De agent moet door de principaal betaald worden, waarbij een onderscheid gemaakt moet worden naargelang de vergoeding al dan niet werd overeengekomen. Indien de vergoeding niet werd overeengekomen, dan moet een vergoeding betaald worden die gebruikelijk is.

17

Art.7 Richtlijn Handelsagentuur: De agent kan op verschillende manieren vergoed worden: • •

Directe commissie: Contract wordt gesloten door zijn tussenkomst. Indirecte commissie: Contract wordt gesloten met een cliënt die voorheen door de agent werd aangebracht, of wanneer de cliënt zich bevindt in het gebied of in de groep van cliënten die zijn toegewezen aan de agent.

Art.8 Richtlijn Handelsagentuur: Ook in een periode die volgt op de beëindiging van het contract heeft de agent nog recht op een commissie. De agent heeft recht op zijn commissie zodra de principaal het contract heeft aanvaard, of hij zelf het contract heeft gesloten. Art.10 Richtlijn Handelsagentuur: De commissie is verschuldigd wanneer de principaal zijn deel van de transactie heeft uitgevoerd of zou moeten hebben uitgevoerd, alsook wanneer de cliënt zijn deel van de transactie heeft uitgevoerd. De betaling van de commissie moet geschieden ten laatste op de laatste dag van de maand die volgt op het kwartaal gedurende hetwelke de commissie verschuldigd werd. Art.11 Richtlijn Handelsagentuur: De agent kan zijn commissie enkel verliezen indien de overeenkomst tussen de principaal en de derde niet werd uitgevoerd om redenen die niet te wijten zijn aan de principaal. Art.15 Richtlijn Handelsagentuur: Indien de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde duur kan ze beëindigd worden mits inachtneming van een opzeggingstermijn. De opzeggingstermijn bedraagt minstens een maand en wordt telkens verlengd met een maand voor elk jaar dat de overeenkomst duurde, met een maximum van 6 maanden. De partijen kunnen geen kortere opzegtermijn overeenkomen, maar wel een langere. Art.16 Richtlijn Handelsagentuur: De overeenkomst kan zonder opzeggingstermijn worden beëindigd indien een partij bij het contract haar verbintenissen geheel of gedeeltelijk niet uitvoert, of in geval van uitzonderlijke omstandigheden. Art.17 Richtlijn Handelsagentuur: De Richtlijn laat aan de lidstaten de keuze tussen een betaling van een vergoeding aan de agent wegens de beëindiging van het contract (verlies van cliënteel) en een vergoeding voor schade veroorzaakt door de beëindiging (België voorziet in beide). In België kijkt men eerst naar de schade inzake het verlies van cliënteel, als er dan nog schade is die niet gedekt werd dan kan er nog een bijkomende schadevergoeding toegekend worden. Beoordeling van de schade inzake het verlies van cliënteel: • • •

Klantenbestand is aangegroeid. Principaal haalt er een substantieel voordeel uit. Betalen van een vergoeding wordt als fair beschouwd.

De principaal kan in de overeenkomst aan de agent verbieden om tijdens of na de overeenkomst concurrerende producten te verkopen. De Commissie beschouwt handelsagentuurovereenkomsten niet als verticale overeenkomsten.

18

3.

Regeling van de internationale handel

3.1

De WTO: historische schets

De WTO vindt haar oorsprong in de GATT (General Agreement on Tariffs and Trades). Bij de GATT organiseert men telkens onderhandelingsrondes. Aanvankelijk werd de GATT steeds geamendeerd, maar sedert de Tokio-Ronde werd de voorkeur gegeven niet meer met amenderingen te werken, maar om aanvullende verdragen te sluiten (Codes). Tijdens de Uruguay-Ronde besloot men de WTO op te richten (dit zou uiteindelijk gebeuren bij de Marrakesh Agreement). Marrakesh Agreement: • • • • • •

Annex 1A: GATT 1994 + specifieke overeenkomsten (Multilateral Agreements on trades and goods). Annex 1B: General Agreement on Trade in Services (GATS). Annex 1C: Agreement on Trade Related aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS). Annex 2: Understanding on rules and procedures governing the settlement of disputes (geschillenregeling). Annex 3: Trade policy review mechanisms. Annex 4: Plurilateral Trade Agreements

3.2

Directe werking?

De vraag kan gesteld worden of de bepalingen van de GATT directe werking hebben. Het Hof van Justitie heeft gesteld dat particulieren zich in geschillen niet kunnen beroepen op de bepalingen van de GATT. De enige optie om een handeling strijdig met de GATT aan te vechten is via de geschillenregeling, en deze is enkel toegankelijk voor lidstaten.

19

3.3

Belangrijkste principes in de GATT

§1 Principe van meestbegunstiging Art.1 GATT: Principe van meestbegunstiging: wanneer er een voordeel, gunst of privilege door een lid wordt toegekend m.b.t. een product, dat afkomstig is van of bestemd is voor een ander land, dan moet dat voordeel ook onmiddellijk en onvoorwaardelijk worden verstrekt aan producten die afkomstig zijn uit of bestemd zijn voor een andere aan de GATT deelnemende staat. → Men moet alle landen van de WTO gelijk behandelen. De regel inzake meestbegunstiging steunt niet op wederkerigheid. Het principe inzake meestbegunstiging heeft in de eerste plaats betrekking op douanerechten en andere heffingen van gelijke werking, doch kan tevens gehanteerd worden m.b.t. andere handelspolitieke maatregelen. Uitzonderingen: •

•

• •

Douane-unie: De vervanging van twee of meer douanegebieden door één enkel douanegebied zodat heffingen en andere handelsbeperkingen tussen lidstaten worden opgeheven i.v.m. een wezenlijk deel van de handel tussen die staten. T.o.v. derde staten worden identieke heffingen en andere handelsbeperkingen opgelegd. Vrijhandelszone: Groepering van twee of meer douanegebieden waarbij voor een wezenlijk deel van de handel tussen de lidstaten de heffingen en handelsbeperkingen worden opgeheven. T.o.v. derde staten is er noch een gemeenschappelijk douanetarief noch een gemeenschappelijke handelspolitiek. Ontwikkelingslanden. Vrijstelling (gekwalificeerde meerderheid vereist).

De uitzondering m.b.t. de douane-unies zijn echter maar toegelaten indien het gemeenschappelijk douanetarief dat wordt ingesteld niet hoger is dan het gemiddelde van de nationale tarieven die voor de totstandkoming werd gehanteerd door de individuele leden.

§2 Verlaging van de douanerechten De GATT verbiedt niet dat douanerechten worden opgelegd (integendeel dit is verplicht!); ze bepaalt enkel dat heffingen die uitsluitend op ingevoerde producten worden toegepast, de vorm van een douanerecht moeten aannemen. Zij mogen niet de vorm aannemen van discriminerende nationale belastingen. De GATT legt aan de deelnemende lidstaten de verplichting op om geregeld te onderhandelen met het oog op wederzijdse toekenning van tariefconcessies (verlagingen van douanerechten). De tariefonderhandelingen moeten gebeuren op basis van wederkerigheid en wederzijds belang en met naleving van de regel van meestbegunstiging.

20

Wederkerigheid: Een deelnemende staat kent aan de andere staten voordelen toe die wezenlijk overeenstemmen met de voordelen die hij zelf uit de onderhandelingen haalt. Vroeger gebeurden de onderhandelingen per product, maar nu worden lineaire tariefverminderingen toegepast (vb. men gaat de douanerechten verlagen met 3% over een periode van 3 jaar). Nadat overeenstemming is bereikt over de principiële formulering van de tariefverlaging, wordt onderhandeld over de uitzonderingen op de verlaging (negatieve lijsten). De geconsolideerde lijst van douanerechten wordt opgenomen in een schedule die geacht wordt een bijlage van het protocol te zijn. Het schedule is bindend. Men kan verlagen, maar niet verhogen, behoudens uitzonderingen: • •

Wanneer een deelnemende staat wil afwijken van het schedule moeten de contracterende staten daar in principe unaniem mee instemmen. Vrijwaringmaatregelen in geval van massale invoer die ernstig nadeel kan berokkenen aan het lokale bedrijfsleven.

§3 Internationale regels voor douanerechten De harmonisatie van de productenclassificatie is in handen van de World Customs Organisation (WCO). De WTO bepaalt de douanewaarde aan de hand van de transactiewaarde (aankoopprijs die daadwerkelijk wordt betaald). De transactiewaarde hangt af van de specifieke aankoopprijs (→ factuur) van de ingevoerde goederen en wordt niet beïnvloed door de marktprijs of door de prijs waartegen anderen de goederen kunnen kopen. Wanneer de factuur in een andere munteenheid uitgedrukt is dan de munteenheid van het land van invoer, zal de douane tot conversie overgaan, op grond van de wisselkoers die op het ogenblik van de invoer in het land van invoer geldt. Het is maar wanneer de tussen de partijen gesloten overeenkomst een vaste pariteit tussen de munten vastlegt, dat de douane deze contractuele pariteit moet volgen. De koopovereenkomst is van belang indien er nog geen factuur werd opgemaakt. De douaneambtenaren zullen zich dan steunen op de prijsbepaling in de koopovereenkomst. Wanneer de prijs nog niet berekenbaar is, moet de definitieve taxatie worden uitgesteld tot de prijsberekening mogelijk wordt. De taxatie betreft enkel goederen. De factuur kan derhalve de prijs voor diensten, knowhow en technieken scheiden van de prijs van lichamelijke goederen. Transportkosten en rente moeten eventueel in mindering worden gebracht. Verbonden ondernemingen maken deel uit van een groep waardoor de prijszetting niet altijd op faire basis gebeurd. De douane zal hier op zijn hoede zijn. De verbonden onderneming moet aantonen dat de gefactureerde prijs zeer sterk de prijs benadert voor gelijkaardige transacties op de markt. De douane kan ook bewijzen dat de factuurprijs kunstmatig is. 21

§4 Verbod van kwantitatieve beperkingen Art.11 GATT: Verbod van kwantitatieve beperkingen (quota). Uitzonderingen: • •

•

Tijdelijke exportbeperkingen i.v.m. levensmiddelen of andere wezenlijke producten, wanneer er in de nationale markt schaarste van die producten is (vb. mislukte oogst). Importbeperkingen betreffende producten van de landbouw en visserij wanneer deze beperkingen deel uitmaken van een nationaal beleid met sturing van de landbouwprijzen (mogelijkheid om een bepaalde minimale prijs voor de goederen te kunnen krijgen)). Beperkingen betreffende basisproducten wanneer zij steunen op een verdrag (velen van die producten worden geleverd door ontwikkelingslanden). Enerzijds wordt voorzien in een regeling die de markten en de prijzen moet stabiliseren, anderzijds worden buffervoorraden aangelegd om mindere oogsten op te vangen. Het systeem kent echter weinig succes.

Kwantitatieve beperkingen kunnen verder toegestaan zijn op grond van algemene uitzonderingsbepalingen. Wanneer toegelaten export- of importbeperkingen worden opgelegd, dan geldt het beginsel van niet-discriminatie: ze moeten op gelijke wijze gelden voor alle derde landen (niet alleen voor de GATT-leden!). Vrijwillige uitvoerbeperkingen zijn verboden

§5 Overige niet-tarifaire handelsbelemmeringen Art.11 GATT: Alle grensmaatregelen die niet de vorm aannemen van “duties, taxes and other charges” zijn verboden. Er werd een bijzondere regeling uitgewerkt voor overheidsbedrijven. De wijze waarop zij functioneren kan tot gevolg hebben dat de handel wordt beperkt en derhalve dat de GATT wordt geschonden. Overheidsondernemingen moeten volgens de GATT functioneren als puur commerciële ondernemingen (ze mogen hun transacties enkel baseren op commerciële overwegingen).

§6 Bijzondere akkoorden Een onderscheid moet gemaakt worden tussen de regels die gelden voor overheidsbedrijven en de regeling voor levering aan de overheid. Om de nationale economie te stimuleren en de werkgelegenheid te bevorderen, worden die leveringen in tal van landen voorbehouden aan lokale ondernemingen. De GATT verzet zich hier niet tegen. In de marge van het WTO-Verdrag werd echter een verdrag inzake levering aan de overheid gesloten. Het is slechts verbindend voor die landen die het Verdrag hebben geratificeerd. Basisprincipe van het Verdrag is dat er bij leveringen aan de overheid geen discriminatie mag zijn op grond van nationaliteit of de oorsprong van goederen. Het Verdrag voorziet in een gedetailleerde aanbestedingsprocedure. 22

Er mogen geen compensaties gevraagd worden, zo wel dan moeten deze transparant zijn. Wanneer een leverancier niet wordt gekozen, dan moet hij de mogelijkheid hebben om verhaal in te stellen bij de rechtbank of een onafhankelijk orgaan. Deze kan dan eventueel beslissen tot de ontbinding van de overeenkomst.

§7 Verbod van discriminerende nationale belastingen en andere maatregelen Art.3 GATT: Voor geïmporteerde producten mogen geen hogere directe of indirecte of andere belastingen worden opgelegd dan voor lokaal geproduceerde goederen. Wanneer er heffingen worden opgelegd, dan moeten ze de vorm aannemen van douanerechten. Ook in andere wets- en reglementaire bepalingen moeten geïmporteerde goederen dezelfde status hebben als lokaal geproduceerde goederen. Dit vereiste wordt geschonden wanneer geïmporteerde en lokaal geproduceerde producten “gelijkaardige producten” zijn en er een maatregel die betrekking heeft op de verkoop, distributie of gebruik, een minder gunstige behandeling impliceert voor de geïmporteerde producten. Effective equality houdt in dat er gelijke concurrentievoorwaarden moeten zijn na inklaring.

§8 Uitzonderingen op de GATT-regels Algemeen Art.20 GATT: Lijst van uitzonderingen. Er moet voldaan worden aan enkele algemene voorwaarden. Dit artikel wordt strikt geïnterpreteerd, de bewijslast rust op degene die zich erop gaat beroepen.

Sanitary and fytosanitary measures Basisprincipe van dit Verdrag is dat een lidstaat het recht heeft maatregelen te nemen met het oog op de bescherming van menselijk, dierlijk, plantaardig leven en gezondheid. Dergelijke maatregelen mogen evenwel enkel genomen worden wanneer ze noodzakelijk zijn om legitieme doelen, die gebaseerd zijn op wetenschappelijke principes en voldoende wetenschappelijk bewijs, te bereiken. Wanneer dergelijk wetenschappelijk advies ontbreekt, kunnen enkel provisionele maatregelen worden genomen die binnen een redelijke termijn op objectieve wijze geëvalueerd moeten worden (vb.: dioxinecrisis). Ook hier geldt het principe van non-discriminatie. Maatregelen mogen geen willekeurig onderscheid maken tussen landen.

23

Technische handelsbelemmeringen Het verdrag m.b.t. de technische handelsbelemmeringen betreft de moeilijkheden die voor de internationale handel voortvloeien uit de verschillen tussen de nationale wets- en reglemenaire bepalingen betreffende o.m. de kwaliteit, samenstelling, verpakking en controle van producten. Aangezien de voorschriften van land tot land verschillen, kunnen zij de internationale handel belemmeren. In principe zijn de lidstaten vrij technische reglementen in te stellen voor zover ze noodzakelijk zijn om legitieme doelstellingen te bereiken. Opnieuw geldt het principe van non-discriminatie alsook de meestbegunstigingsregel. Als er internationale standaarden bestaan, moeten die in de regel gevolgd worden, in welk geval het technische reglement behoudens tegenbewijs geacht wordt geen onnodige belemmering van de internationale handel te creëren. Het onderzoek naar de conformiteit met technische reglementen en standaarden moet lokaal geproduceerde en vreemde producten op voet van gelijkheid behandelen. Het onderzoek moet redelijk geprijsd zijn, testresultaten moeten worden medegedeeld, zodat aanpassingen mogelijk worden. Wanneer mogelijk moeten lidstaten testresultaten en certificaten afgeleverd door de relevante autoriteiten in andere lidstaten erkennen.

Nationale veiligheid Door de lidstaten kan ook afgeweken worden van de fundamentele basisprincipes van de GATT d.m.v. maatregelen die strekken tot de bescherming van de nationale veiligheid (vb. invoer van wapens).

Bescherming van de betalingsbelans De deelnemende staten mogen invoerbeperkingen instellen wanneer dit vereist is voor het evenwicht van hun betalingsbalans en het behoud van de nodige deviezenreserves (vb. wanneer land veel meer importeert dan exporteert). Bij voorkeur moeten problemen aangaande de betalingsbalans opgelost worden door andere middelen (vb.: monetaire bijstand door IMF).

Vrijwaringsmaatregelen bij massale invoer Wanneer in een deelnemende staat door onvoorzienbare omstandigheden bepaalde producten in toegenomen hoeveelheden worden ingevoerd, zodat daardoor ernstig nadeel kan worden berokkend of daadwerkelijk is berokkend aan lokale producenten, dan mag de betrokken staat eenzijdig vrijwaringsmaatregelen nemen, zoals het tijdelijk opschorten van tariefconcessies of het instellen van kwantitatieve beperkingen.

24

Het moet gaan om een toename van de import die recent genoeg is, voldoende plots en significant, en dat de toegenomen import zowel rekening houdend met de kwaliteit als de kwantiteit ervan ernstige schade moet veroorzaken of dreigen te veroorzaken. Bij de beoordeling moet rekening gehouden worden met alle relevante factoren. De toename kan zowel relatief (productie in eigen land vermindert, terwijl import dezelfde blijft) als absoluut (toename van de import) zijn. Het principe van non-discriminatie dient zonder uitzondering te worden toegepast voor wat betreft de opschorting van tariefconcessies. Nemen de vrijwaringsmaatregelen echter de vorm aan van kwantitatieve beperkingen, dan is een afwijking van het non-discriminatieprincipe mogelijk.

Vrijstelling (waiver) In uitzonderlijke omstandigheden mag een 2/3 meerderheid van de deelnemende staten een bepaalde staat vrijstellen van sommige verplichtingen die door de GATT worden opgelegd. Bij het nemen van de beslissing moet de helft van de staten vertegenwoordigd zijn. Jaarlijks moet de vrijstelling geëvalueerd worden in een rapport. Bestaande vrijstellingen kunnen verlengd worden.

§9 Internationale concurrentieregels Dumping Dumping is het in verkeer brengen in een land van goederen van oorsprong uit een ander land aan een prijs beneden hun normale waarde. Dumping gaat uit van ondernemingen. De regels van de GATT richten zich evenwel niet tot ondernemingen, doch enkel tot lidstaten. De staten moeten dus nationale regels vaststellen die noodzakelijk zijn om uitvoering te geven aan de bepalingen inzake dumping. Dumping is slechts verboden wanneer hierdoor ernstig nadeel berokkend wordt aan een bedrijfstak. Een product wordt geacht in het verkeer te worden gebracht beneden zijn normale waarde, wanneer de prijs van het geëxporteerde product lager is dan de vergelijkbare prijs die in gewone handelstransacties voor gelijkaardige producten wordt toegepast met het oog op het gebruik of verbruik in het land van uitvoer. Wanneer geen plaatselijke prijs bestaat in het land van uitvoer (sommige producten zijn enkel voor uitvoer bestemd) is er sprake van dumping indien de invoerprijs lager is dan: • •

Hetzij de hoogste tegelijk vergelijkbare en representatieve prijs voor gelijkaardige producten in gewone handelstransacties toegepast bij de export naar eender welk derde land. Hetzij de productiekost in het land van oorsprong, vermeerderd met een redelijk bedrag voor administratieve en verkoopskosten, alsmede winst. 25

Het bestaan van een ernstig nadeel moet worden vastgesteld o.g.v. een objectief onderzoek van het volume van de aan de dumpingprijzen ingevoerde goederen en van hun gevolgen voor de prijzen voor de gelijkaardige producten op de lokale markt. Indien blijkt dat de dumping nauwelijks een impact heeft op de prijs die de lokale producenten krijgen dan is er geen ernstig nadeel. Een bedrijfstak is het geheel van plaatselijke fabrikanten van gelijkaardige producten of althans diegenen onder hen die een aanzienlijk aandeel vertegenwoordigen in de totale plaatselijke fabricage van die producten. Het is niet vereist dat de producten identiek zijn, substitueerbaarheid volstaat. Wanneer dumping wordt vastgesteld, mogen de staten anti-dumpingmaatregelen nemen. normale sanctie bestaat in het heffen van anti-dumpingrechten.

De

Het anti-dumpingrecht mag in geen geval hoger zijn dan de vastgestelde dumpingmarge (het verschil tussen de prijs waartegen de goederen op de markt worden gebracht en de normale prijs). Wanneer de dumpingmarge kleiner is dan 2% kunnen geen anti-dumpingrechten worden opgelegd. Hetzelfde geldt indien de import van gedumpte producten vanuit een bepaald land niet meer dan 3% van de totale import bedraagt. De VS had met haar Byrd Amendment bewerkstelligd dat anti-dumpingrechten werden toegekend aan de onderneming die de klacht had opgestart. Dit om het de overheid makkelijker te maken dumping op te sporen. De WTO heeft echter dit amendement strijdig gevonden. De onderneming die tot dumping overgaat kan evenwel de verbintenis aangaan om minstens een bepaalde prijs te vragen (dit is een vrijwillige verbintenis, de onderneming kan hiertoe niet gedwongen worden). Binnen de EU is de Raad bevoegd voor het vaststellen van anti-dumpingrechten. Zij hanteert hierbij twee principes: • •

Community interest test: maatregelen kunnen enkel genomen worden wanneer zij niet onverenigbaar zijn met het algemeen belang. Lesser duty rule: Maatregelen kunnen lager zijn dan de dumpingmarge.

Subsidies Het gebruik van subsidies kan hetzelfde effect hebben als dumping door ondernemingen. Het kan ervoor zorgen dat de prijs op de markt artificieel laag is. Het kan zowel geschieden op de binnenlandse markt als m.b.t. producten die worden geëxporteerd (exportsubsidies). De GATT bepaalt enkel dat een lidstaat die gesubsidieerde producten importeert compenserende heffingen kan opleggen en dat consultatie moet plaatsvinden wanneer subsidies ernstig nadeel berokkenen aan één of meer deelnemende staten.

26

De SCM Agreement breidt de regeling uit en hanteert een ruime omschrijving van het begrip subsidie. Het betreft niet enkel directe subsidies, maar ook elke vorm van inkomens- en prijsondersteuning die direct of indirect tot gevolg heeft dat de ontvanger ervan een voordeel verkrijgt. Een onderscheid wordt gemaakt tussen: • •

Verboden subsidies: exportsubsidies en local content subsidies (subsidies die worden toegekend afhankelijk van het gebruik van binnenlandse producten). Subsidies die niet per se verboden zijn: optreden kan indien men kan aantonen dat ze de internationale handel verstoren.

Een lidstaat die nadeel ondervindt van subsidies beschikt over twee mogelijkheden: • •

WTO geschillenregeling. Opleggen van een compenserende heffing, indien aan bepaalde voorwaarden voldaan: o Objectief onderzoek. o Moeten de vorm aannemen van additionele heffingen. o Ernstig nadeel aan een bestaande industrie. o Beginsel van non-discriminatie. o Mag niet hoger zijn dan het geschatte bedrag van de toegekende subsidie.

Het land van import kan provisionele maatregelen nemen tijdens het onderzoek. Wanneer de uiteindelijke compenserende heffing hoger is dan het bedrag van het deposito of bankgarantie, dan kan het land van import niet alsnog het verschil eisen. Wanneer daarentegen de uiteindelijke compenserende heffing lager is, dan moet het land van import overgaan tot terugbetaling van het verschil.

3.4

GATS

GATS betreft in principe elke dienst in om het even welke sector, met uitzondering van de diensten verstrekt in de uitoefening van overheidsfuncties (vb. sociale zekerheid). De NMBS valt er wel onder. Verschillende diensten kunnen worden onderscheiden: •

• •

•

Cross border supply of services: Verstrekken van diensten van het grondgebied van een deelnemende staat naar het grondgebied van een andere deelnemende staat (vb. Belgische onderneming verstrekt diensten in de VS). Consumption abroad: Verstrekken van diensten op het grondgebied van een deelnemende staat aan een consument van een andere staat (vb. toerisme). Commercial presence: Verstrekken van diensten door een dienstverlener uit een deelnemende staat middels de commerciële aanwezigheid op het grondgebied van een andere deelnemende staat (vb. Belgische onderneming verstrekt diensten in de VS, maar heeft daar wel een bijkantoor). Presence of natural persons: Verstrekken van diensten door een dienstverlener uit een deelnemende staat middels een natuurlijke persoon die aanwezig is op het grondgebied van een andere deelnemende staat (vb. consultants). 27

Basisprincipes van de GATS: • • • •

Principe van meestbegunstiging Non-discriminatie Vrije toegang tot de markt Transparantie

Er is geen regeling inzake douanerechten aangezien het hier niet om goederen gaat, voor de rest is de regeling gelijkaardig aan de GATT. Er zijn een aantal annexes bij de GATS die voorzien in bijzondere regelingen: • •

Luchtvaart (onderhoud en herstel van vliegtuigen valt evenwel onder algemene regeling) Telecommunicatie (principe van de duale rol : telecommunicatie kan dienst op zichzelf zijn, maar het kan ook een middel zijn om een dienst uit te oefenen).

3.5

TRIPS

TRIPS vertoont drie wezenlijke kenmerken: • •

•

Meestbegunstiging en non-discriminatie. Minimale bescherming die door elke deelnemende staat moet worden toegekend m.b.t. elk intellectueel eigendomsrecht. Voor octrooien vertrekt men van het Unieverdrag van Parijs, voor het auteursrecht van de Bern Conventie. Verplichte procedures en remedies voor het afdwingen van intellectuele eigendomsrechten.

Het auteursrecht is ook van toepassing op computerprogramma’s. Rental rights: de auteur van een computerprogramma of een cinematografisch werk kan zich gedurende een bepaalde periode verzetten tegen het publiekelijk verhuren van zijn materiaal. Voor het auteursrecht geldt een minimumbescherming van 50 jaar. Tekeningen en modellen kennen een minimumbescherming van 10 jaar, voor octrooien is dit 20 jaar. Gedwongen licentie: Onderneming wordt gedwongen om zijn licentie aan een andere onderneming te verlenen (vb. onderneming bezit een octrooi op een belangrijk medicijn). Sancties: • • •

Schadevergoeding. Ontrekken aan de handel (namaak). Vernietiging (afschrikkend effect).

28

3.6

Geschillenregeling van de WTO

De geschillenregeling binnen de WTO bevat bindende regels voor lidstaten om over te gaan tot consultatie en voorziet in een geschillenprocedure waarin een panel tussenkomst. Het voorziet ook in een beroepsproces. Enkel staten kunnen een beroep doen op de procedure. Ondernemingen zullen derhalve hun overheid moeten stimuleren en overhalen om een klacht te formuleren. Verloop: 1) Consultatie: Wanneer een staat van oordeel is dat een andere staat handelt in strijd met de GATT, GATS of TRIPS, moet eerst een bilaterale of multilaterale consultatie plaatsvinden. 2) Rapport door een panel: Indien de consultatie niet slaagt, richt men een panel op van 3 of 5 leden. De leden mogen enkel gewraakt worden om “compelling reasons” (vb. partijdigheid). In de praktijk is een soort van jurisdictie ontstaan waarbij panels verwijzen naar beslissingen van vroegere panels, alsook naar regels van internationaal recht. 3) Beroep: Er kan een beroep ingesteld worden tegen het rapport opgesteld door het panel, bij het Appelate Body. 4) Uitvoerbaarverklaring: De rapporten van het panel of van het Appelate body worden slechts verbindend wanneer ze worden aangenomen door het WTO dispute settlement body. 5) Implementatie: De verliezende staat beschikt over een redelijke termijn om de beslissing uit te voeren. Indien dit niet gebeurt, kan de winnende staat een verzoek indienen om vergeldingsmaatregelen te mogen nemen. Het is aan de winnende staat, en niet aan de WTO, om erop toe te zien dat de beslissing wordt geïmplementeerd.

29

4.

4.1

Internationale overdracht van technologie

Octrooien en uitvindingen

De TRIPS-Agreement vereist dat alle WTO-staten ervoor zorgen dat de bescherming van uitvindingen mogelijk is d.m.v. een octrooi. Opdat men een octrooi zou kunnen verkrijgen voor een bepaalde technologie is vereist dat: • • •

Ze nieuw is. Ze berust op uitvinderswerkzaamheid. Ze toepasbaar is in de nijverheid (men moet er werkelijk iets mee kunnen aanvangen).

Bij overdracht van rechten aangaande een octrooi moet men rekening houden met de regel van de territorialiteit inzake octrooien: voor eenzelfde uitvinding moet in principe in elk land een apart octrooi worden aangevraagd en het exclusief recht geldt dan telkens alleen voor het betrokken land. De bescherming die een octrooi verleent, is beperkt in de tijd. Zodra toegekend, verleent het octrooi exclusieve rechten aan de houder ervan. Het principe van zelfstandigheid van het octrooi houdt in dat alle octrooien (in de verschillende landen) beheerst worden door hun eigen recht. Wanneer het patent is toegekend, moet het gepubliceerd worden. Een dergelijke publicatie wordt geacht bij te dragen tot een verdere technische ontwikkeling. Dit zorgt er evenwel voor dat bepaalde ondernemingen ervoor opteren geen octrooi aan te vragen (er is geen verplichting). Men kan dan kiezen voor een contractuele bescherming. Principes Unieverdrag van Parijs: • •

Principe van nationale behandeling: contracterende staten moeten aan onderdanen van andere contracterende staten dezelfde bescherming bieden als hun eigen onderdanen. Recht van voorrang: Een octrooihouder kan gedurende een periode van één jaar in de overige verdragsluitende staten een octrooiaanvraag indienen die zou terugwerken tot de datum van de eerste vraag in het land van de octrooihouder.

Het Verdrag machtigt de bevoegde overheid om aan één of meer derden een gedwongen licentie van het octrooi te verlenen indien de octrooihouder gedurende een minimumtermijn (3 of 4 jaar) nalaat zijn uitvinding in het betrokken land voldoende toe te passen en de octrooihouder dit stilzitten niet met een geldige reden kan verantwoorden. Het Europees gemeenschapsoctrooi kent aan de octrooihouder een exclusief recht toe voor het gehele grondgebied van de EU. Er is echter nog geen overeenstemming bereikt omtrent dit initiatief.

30

4.2

Knowhow

Knowhow is een geheel van technische informatie die geheim, wezenlijk en op gepaste wijze is omschreven. Knowhow komt in aanmerking voor een octrooi, maar de onderneming wil geen octrooiaanvraag doen (te duur, geheimhouding). De informatie moet geheim zijn. De onderneming die de technologie heeft ontwikkeld beschikt als enige over de informatie. De geheimhoudingsverplichting is essentieel inzake knowhow. Het volstaat dat de samenhang van de componenten niet bekend is bij concurrenten. De technische informatie moet wezenlijk zijn. De knowhow moet nuttig zijn, in die zin dat het de concurrentiepositie van de bezitter verbetert. Knowhow moet op gepaste wijze kunnen worden omschreven. Deze voorwaarde is vooral van belang bij de overdracht van de knowhow (het moet immers op papier gezet worden). Voor knowhow verleent de wet geen exclusief recht (↔ octrooi), ze wordt op contractuele basis geregeld (geheimhoudingsverplichtingen).

4.3

Contracten van technologieoverdracht

§1 Overdracht in eigendom Overdracht in eigendom is mogelijk m.b.t. al dan niet geoctrooieerde technologie. Die overdracht kan plaatsvinden d.m.v. een overeenkomst of door inbreng in vennootschap (rekening houden met bijzondere procedure van inbreng in natura). De overdracht van een octrooi mag niet worden verward met de verkoop van de uitvinding. Alleen het exclusief exploitatierecht betreffende één of meer nationale octrooien wordt in geval van overdracht van het octrooi overgedragen. Bij de overdracht van de uitvinding speelt het principe van territorialiteit niet (gebeurt in de praktijk echter zeer weinig). Vb. Belgische onderneming verkoopt haar octrooi voor Japan aan een Japanse onderneming. De Japanse onderneming kan nu het octrooi zelf exploiteren of een licentie verstrekken voor het grondgebied van het octrooi. De overdracht van het octrooi heeft geen gevolgen voor de octrooien in andere landen. De overdrager heeft een vrijwaringsverplichting waarvan de omvang wordt bepaald door de lex contractus. Die vrijwaringsplicht geldt enkel voor het bestaan en geldigheid van het octrooi. Dat een andere onderneming overgaat tot onrechtmatige exploitatie van de technologie op het grondgebied waarvoor het octrooi werd verleend behoort niet tot de vrijwaringsverplichting. Overdracht in eigendom van knowhow komt erop neer dat de overdrager de bedoelde technische informatie volledig meedeelt aan de overnemer en de overdrager er zich toe verplicht in één of meer landen de knowhow niet meer zelf te exploiteren en niet aan een ander in eigendom over te dragen. 31

Het gaat hier echter niet om een echte overdracht in eigendom, omdat men geen exclusief recht heeft. De prijs voor de overdracht in eigendom van een octrooi of van knowhow wordt meestal uitgedrukt als een vast bedrag. Daarnaast kan men nog een deelname in de winst bedingen. Men kijkt in dat geval niet naar de totale omzet, maar enkel naar de omzet die gegenereerd werd door het gebruik van de technologie. In de praktijk wordt het echter afgeraden om een aandeel in de winst toe te kennen. Dit deel is immers moeilijk te berekenen i.v.m. één bepaald product. Bovendien bestaat het risico dat het contract van overdracht wordt aanzien als een vennootschapscontract (in welk geval de overdrager ook in het verlies moet delen en hoofdelijk aansprakelijk is voor schulden van de overnemer). Het is dus beter om te bepalen dat er een recht op een percentage van de omzet die via de technologie wordt gerealiseerd is.

§2 Licentieovereenkomsten Een licentie impliceert dat de houder van een exclusief recht onder bepaalde voorwaarden aan een derde een vrijstelling verleent om het betrokken recht te exploiteren. De licentiegever staat een gebruiksrecht toe. De licentiegever moet aan de partner het rustig genot van het octrooi waarborgen. Concreet impliceert dit dat de licentiegever het octrooi in rechte moet verdedigen wanneer het door een derde wordt aangevallen. Wanneer de licentiegever aan zijn partner een exclusieve licentie heeft verleend, moet hij ook in rechte optreden tegen derden die zonder zijn instemming het octrooi exploiteren(↔ overdracht in eigendom) . De vrijwaringsverplichting is ruimer bij de toekenning van een licentie dan bij de toekenning van de eigendom. Ook voor knowhow kunnen licentieovereenkomsten worden gesloten. Er is echter geen sprake van een ware licentie, aangezien er geen exclusief recht is. De licentiegever zal zich indekken door geheimhoudingsverplichtingen.

32

Inhoud van licentieovereenkomsten: • • • • • • • •

Toepassingsgebied. Technische informatie. Vrijwaringsplicht van de licentiegever: men kan dit niet uitsluiten, maar wel uitbreiden (vb. rendabiliteit). Verbeteringen en aanpassingen. Verschuldigde vergoeding: forfaitaire vergoeding bij het sluiten van het contract en vervolgens een bepaald percentage van de omzet gegenereerd via de technologie. Duur van de overeenkomst: kan niet langer zijn dan de beschermingsduur van het octrooi. Bevoegde rechtbank: men kan opteren voor arbitrage. Geheimhoudingsverplichting: wat bij overname van de onderneming?

§3 Complexe technologieoverdracht Wanneer de overdracht van technologie vooral gericht is op de commercialisering van producten zal ze deel uitmaken van een franchiseovereenkomst. Overeenkomsten die industrialisering tot doel hebben (sleutel op de deur contracten) bezitten een dubbele verbintenis: de ene partij bouwt het machinepark, de andere partij exploiteert de geoctrooieerde goederen.

§4 Overdracht van technologie en het Europees recht Het principe van de territorialiteit van de octrooibescherming heeft tot gevolg dat een octrooihouder voor eenzelfde uitvinding in diverse landen paralleloctrooien kan bezitten. Bepalingen in licentieovereenkomsten kunnen in strijd zijn met art.101 (1) VwEU, daar zij een bepaald gebied gaat voorbehouden voor een bepaalde onderneming. De Europese Commissie heeft enkel groepsvrijstellingen verleend voor octrooilicenties en knowhowlicenties. Wanneer de overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied van de groepsvrijstellingen, kan men zich proberen beroepen op het algemene artikel (art.101 VwEU). Een uitsluiting van de groepsvrijstellingen impliceert dus niet dat de overeenkomst sowieso verboden is. Er moet evenwel rekening gehouden worden met eventuele hardcore-beperkingen (zwarte lijsten): indien zo een beding in de overeenkomst staat, dan is de overeenkomst sowieso verboden (vb. prijsafspraken). Indien er een hardcorebeperking is zal men zich ook niet op art.101 VwEU kunnen beroepen om de overeenkomst alsnog geldig te laten verklaren.

33

Groepsvrijstelling voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht Art.1 Verordening 772/2004: De verordening vindt toepassing op overeenkomsten gesloten tussen twee ondernemingen die betrekking hebben op octrooilicenties, knowhowlicenties of de toekenning van licentie inzake auteursrechten op software, alsook zogenaamde gemengde overeenkomsten. Art.2 Verordening 772/2004: De vrijstelling wordt verleend voor de duur waarvoor de licentiegever bescherming geniet door een intellectueel eigendomsrecht (duur van het octrooi). Art.3 Verordening 772/2004: Opdat de vrijstelling toepassing zou vinden, is vereist dat wordt voldaan aan een aantal voorwaarden inzake marktaandeel: • •

Concurrerende ondernemingen: Gezamenlijk marktaandeel mag 20% niet overschrijden. Niet-concurrerende ondernemingen: Afzonderlijke marktaandelen mogen 30% niet overschrijden.

De groepsvrijstelling geldt enkel inzake bilaterale overeenkomsten (niet van toepassing op zogenaamde patent pools). Art.4 Verordening 772/2004: Ook wat betreft verboden bedingen moet een onderscheid gemaakt worden tussen concurrerende en niet-concurrerende ondernemingen. Art.11 Verordening 772/2004: De groepsvrijstelling geldt tot 2014.

Groepsvrijstelling voor specialisatieovereenkomsten Art.1 Verordening 1218/2010: Deze groepsvrijstelling heeft betrekking op overeenkomsten waarbij: •

•

•

Een partij er zich eenzijdig toe verbindt af te zien van de productie van bepaalde producten en deze af te nemen van een concurrent die zich ertoe verbindt deze producten te vervaardigen en te leveren (eenzijdige specialisatie). De partijen wederzijds ten gunste van elkaar afzien van de vervaardiging van bepaalde producten en deze van elkaar zullen afnemen (wederkerige specialisatie; vb. Onderneming X produceert product A en Onderneming Y produceert product B). De partijen met het oog op specialisatie overeenkomen bepaalde producten slechts gemeenschappelijk te vervaardigen (gezamenlijke vervaardiging).

Art.3 Verordening 1218/2010: Dergelijke overeenkomsten worden van het verbod van art.101 VwEU vrijgesteld op voorwaarde dat het gezamenlijk marktaandeel van de deelnemende ondernemingen op geen enkele relevante markt meer dan 20% bedraagt. Art.5, d-f Verordening 1218/2010: Wanneer het marktaandeel later boven die drempel uitstijgt zonder de 25% te overschrijden, blijft de overeenkomst van de vrijstelling genieten gedurende twee kalenderjaren daarna. Wanneer de drempel van 25% wordt overschreden, dan blijft de vrijstelling nog slechts één kalenderjaar van toepassing. De combinatie van deze gunstregimes kan echter nooit voor een langere periode dan twee kalenderjaren. Art.4 Verordening 1218/2010: Hardcore beperkingen. 34

Groepsvrijstelling inzake gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling Art.1 Verordening 1217/2010: Onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten zijn overeenkomsten waarin men voorziet in een gemeenschappelijk onderzoek alsook die de exploitatie regelen van de resultaten van onderzoek en ontwikkeling. Art.4 Verordening 1217/2010: Onderscheid: •

•

Niet-concurrenten: De vrijstelling geldt voor de duur van de periode van gemeenschappelijk onderzoek en ontwikkeling. Indien men echter ook voorziet in een gemeenschappelijke exploitatie, dan geldt de vrijstelling enkel voor 7 jaar nadat de producten voor het eerst op de Europese markt zijn gebracht. Concurrenten: Rekening houden met het gezamenlijke marktaandeel, dat niet hoger mag zijn dan 25%.

Art.7 Verordening 1217/2010: Wanneer het marktaandeel later boven die drempel uitstijgt zonder de 30% te overschrijden, blijft de overeenkomst van de vrijstelling genieten gedurende twee kalenderjaren daarna. Wanneer de drempel van 30% wordt overschreden, dan blijft de vrijstelling nog slechts één kalenderjaar van toepassing. De combinatie van deze gunstregimes kan echter nooit voor een langere periode dan twee kalenderjaren. Art.3 Verordening 1217/2010: Voorwaarden voor de vrijstelling. Art.5 Verordening 1217/2010: Hardcore beperkingen (zwarte bedingen). Art.6 Verordening 1217/2010: Uitgesloten beperkingen (grijze bedingen → enkel clausule is nietig).

4.4

Technologieoverdracht aan ontwikkelingslanden

Geïndustrialiseerde landen zijn via TRIPS verplicht om in hun eigen wetgeving aan ondernemingen en instellingen incentives te geven die ertoe strekken om de overdracht van technologie aan ontwikkelingslanden te bevorderen en aan te moedigen.

4.5

Internationale regeling inzake namaak

TRIPS voorziet ook in een internationale regeling inzake namaak. Ze voorziet in een manier om de rechten inzake intellectuele eigendom op een efficiënte manier te kunnen handhaven. Zo kan de douane goederen blokkeren die verdacht worden van namaak. Na een bepaalde periode moet men deze goederen vrijgeven, tenzij er een procedure in rechte wordt gestart. Dan kan men overgaan tot het uit de handel nemen van die goederen of zelfs die goederen vernietigen. Indien iemand namaak koopt en daar bewust van is dan kan die persoon daarvoor vervolgd worden. Indien men dit echter (redelijkerwijs) niet kon weten zal er enkel een inbeslagname van het goed plaatsvinden.

35

5.

Buitenlandse investeringen

Investeringen in het buitenland spelen een belangrijke rol in het economische verkeer. Ze vinden zowel plaats in de rijke geïndustrialiseerde landen als ontwikkelingslanden. Vaak gaat men acties ondernemen om buitenlandse investeerders aan te trekken (vb. handelsmissies). Voor ontwikkelingslanden loert echter het gevaar dat investeerders een te grote macht zouden krijgen (hun budget is soms groter dan dat van het land). Men moet als buitenlands investeerder steeds rekening houden met drie juridische elementen: • • •

Investeringswetgeving Investeringsovereenkomsten Investeringsverdragen

5.1

Investeringswetgeving, -overeenkomsten en -verdragen

§1 Investeringswetgeving De staat op wiens grondgebied wordt geïnvesteerd (gaststaat) regelt het statuut van de investering. In beginsel gelden de lokale wetten zowel voor investeringen van onderdanen als voor investeringen door vreemdelingen. Het gastland zal echter soms speciale wetgeving uitvaardigen om buitenlandse investeerders aan te trekken. De gaststaat verleent de buitenlandse investeerder alsdan een meer gunstige behandeling dan deze die door het algemeen recht wordt voorzien. Als het gastland lid is van de WTO, dan moet de investeringswetgeving de principes uit de GATT betreffende de non-discriminatie en meestbegunstiging respecteren.

§2 Investeringsovereenkomsten Een investeringsovereenkomst is een overeenkomst tussen investeerder en gaststaat, waarbij de gaststaat uitdrukkelijk toezegt hoe hij de investering gaat behandelen (vb. op fiscaal vlak). Een investeringsovereenkomst wordt geregeerd door het internationaal recht (een staat is namelijk contractpartij bij de overeenkomst). Ze betreft vaak de uitoefening van soevereine rechten van de staat. Investeringsovereenkomsten bevatten daarnaast ook vaak een uitdrukkelijk stabilisatiebeding, waardoor de gaststaat belooft dat hij in de toekomst geen nationaal recht zal invoeren dat indruist tegen de investeringsovereenkomst. Door de toepassing van het internationaal recht wordt het voor de gaststaat onmogelijk om de inhoud van de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. De overeenkomsten bevatten vaak arbitragebedingen om eventuele geschillen op te lossen.

36

§3 Investeringsverdragen Investeringsverdragen worden gesloten tussen de gaststaat en de staat van de buitenlandse investeerder, waarin men het lot gaat bepalen van buitenlandse investeringen. Formeel regelen dergelijke verdragen investeringen in beide richtingen. Een investeringsverdrag impliceert echter geen recht op investering. De overheid zal de investering nog altijd moeten goedkeuren. De Belgische investeringsverdragen verwijzen naar een dubbele standaard: •

•

Principe van meestbegunstiging en van non-discriminatie. Investeerders kunnen zich dus niet alleen beroepen op het verdrag dat de gaststaat heeft gesloten met hun staat, maar ook op elk investeringsverdrag dat de gaststaat heeft gesloten met een derde of op een wet die hij ten behoeve van zijn eigen onderdanen heeft uitgevaardigd. De behandeling moet correct en billijk zijn.

Soms bepaalt het investeringsverdrag dat de gaststaat geen wetgevende of andere maatregelen zal nemen die het rendement van de investering ernstig in gevaar zouden brengen. De gaststaat stabiliseert aldus het wettelijk en administratief kader dat bestond op het ogenblik dat de investering plaatsgrijpt (stabilisatiebeding). Er bestaat discussie over de draagwijdte van dergelijk stabilisatiebeding. Sommigen beweren dat een staat zich onmogelijk ertoe kan verbinden om zijn soevereiniteit aan banden te leggen. Anderen stellen dat niet een staat belet om tijdelijk en vrijwillig de uitoefening van zijn soevereiniteit te beperken (dit is juist een uiting van soevereiniteit). Een stabilisatiebeding verhindert de gaststaat niet om zijn wetgeving en administratieve praktijk te wijzigen. Het stelt enkel dat dergelijke wijzigingen niet tegenstelbaar kunnen zijn aan wie zich op de stabilisatiebepaling kan beroepen. In investeringsverdragen kan worden bepaald dat de gaststaat er zich toe verbindt om de bepalingen van de investeringsovereenkomst te eerbiedigen. Een inbreuk op de investeringsovereenkomst wordt dan een inbreuk op het volkenrecht!

37

5.2

Projectfinanciering

Projectfinanciering zijn diverse financieringsconstructies, waarbij het telkens gaat om de verkoop van uitrustingsgoederen of bedrijfsklare industriële installaties, waarbij de belangrijkste betalingsgarantie voor de kredietverstrekker bestaat uit de onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen die zijn aangegaan door degenen die de goederen zullen kopen welke dankzij de investering zijn gefabriceerd. Vb.: Een bank verstrekt een krediet voor de bouw van een machinepark. De terugbetaling wordt niet gewaarborgd door de klassieke zekerheden, maar doordat op het ogenblik van de kredietverlening er bepaalde kopers zijn die zich reeds gaan verbinden om de goederen af te nemen die het machinepark zal produceren. Wegens die aankoopverplichting wordt de terugbetaling gerealiseerd. In veel gevallen is de kredietverstrekker bovendien gewaarborgd door een garantie van een internationale instelling (vb. wereldbank) indien het machinepark niet gebouwd zou kunnen worden en van de goederen geen sprake is.

5.3

Bescherming bij onteigening

§1 Onteigening, nationalisatie, confiscatie Onteigening geschiedt doorgaans om redenen van algemeen belang en gaat gepaard met schadevergoeding. Ze wordt door de uitvoerende macht beslist en door de rechterlijke macht goedgekeurd. Nationalisatie betreft de onteigening van een hele sector van de economie. Confiscatie is een onteigening die in strijd wordt geacht met de regels van internationaal recht. Bij een verdoken onteigening beslist men formeel niet tot onteigening, maar de facto komt het op hetzelfde neer (vb. uitzonderlijk hoge belastingen).

38

§2 Onteigening en internationaal recht Traditionele opvatting: leer van de minimumstandaard Volgens de leer van de minimumstandaard moet voldaan zijn aan 4 criteria opdat men tot onteigening mag overgaan: • • •

•

Algemeen belang: De staat behoudt echter een ruime appreciatiemarge om te bepalen wat het algemeen belang is. Niet op discriminatoire wijze: Zelfde behandeling voor ondernemingen uit verschillende landen, een verschillende behandeling moet rechtvaardig zijn. Vlugge, daadwerkelijke en aangepaste schadeloosstelling: De schadevergoeding moet onmiddellijk betaald worden, en indien dit niet mogelijk is binnen de 5 jaar (anders is er een rente verschuldigd). De schadevergoeding moet tevens daadwerkelijk zijn, ze moet gebeuren in een vrij converteerbare en exporteerbare munt (staatsobligaties mag niet indien de opbrengst niet geëxporteerd mag worden). De schadevergoeding mag bestaan uit grondstoffen indien ze op de lokale markt kunnen verkocht worden. De aangepaste schadevergoeding vereist geen volledige schadevergoeding. Men zal meestal naar de boekwaarde kijken, aangezien ondernemingen deze vaak laag houden om fiscale redenen en dit het eenvoudigst is om toe te passen. Een eventuele investeringsovereenkomst of een investeringsverdrag kunnen bijkomende regels voorzien. Rechtmatige onteigeningsprocedure (due process of law)

Leer van de permanente soevereiniteit Volgens deze leer heeft iedere staat de permanente soevereiniteit over zijn natuurlijke rijkdommen. Bijgevolg wordt elke onteigening van natuurlijke rijkdommen geacht in het algemeen belang te zijn. Tevens dient rekening te worden gehouden met de socio-economische behoeften van de staat om tot onteigening over te gaan, alsook met diens financiële mogelijkheden om het bedrag te betalen. De schadevergoeding mag niet zo omvangrijk zijn dat de staat zijn permanente soevereiniteit om te onteigenen niet zou kunnen uitoefenen. In de praktijk wordt deze leer echter niet gebruikt omdat in alle investeringsverdragen wordt bepaald dat de minimumstandaard wordt gehanteerd.

Gevolgen van de onteigening Een staat kan slechts op zijn grondgebied onteigenen. De onteigening werkt niet extra-territoriaal. Dit belet evenwel niet dat het buitenland indirecte gevolgen kan voelen van een onteigening (vb. moederonderneming wordt onteigend en dochteronderneming bevindt zich in een ander land). Buitenlandse onteigeningen kunnen door de rechter worden erkend.

39

6. 6.1

Europese insolventieverordening Toepassingsgebied

§1 Materieel toepassingsgebied Art.1, 1 Insolventieverordening: De verordening is van toepassing op insolventieprocedures: collectieve procedures die, op de insolventie van de schuldenaar berustend, er toe leiden dat deze schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen geheel of ten dele verliest en dat een curator wordt aangewezen. Vier voorwaarden: • • • •

Collectieve procedure. Insolventie van de debiteuren. Verlies van het geheel of gedeeltelijk beheer en beschikking over het vermogen. Aanwijzing van een curator.

In België maakt men een onderscheid tussen faillissement (handelaars) en collectieve schuldenregeling (privé-personen). De verordening voorziet in een bijlage die alle verschillende procedures uit de lidstaten opsomt die onder het toepassingsgebied vallen, waardoor beide gevallen onder het toepassingsgebied vallen (ook gerechtelijke reorganisatie valt onder het toepassingsgebied). In Nederland kan het faillissement ook uitgesproken worden t.a.v. een privé-persoon, België moet zulke beslissingen erkennen, ondanks dat dit in België eigenlijk niet kan.

§2 Personeel toepassingsgebied Art.1, 2 Insolventieverordening: Uitsluitingen: • • •

Kredietinstellingen Verzekeringsondernemingen …

Tot enkele jaren geleden werd nochtans geacht dat kredietinstellingen niet failliet gaan. Uiteindelijk bleek dit wel mogelijk en wordt er in een bijzondere procedure voorzien. Het basisprincipe is de home country control: het land waar de bankinstelling of verzekeringsinstelling gevestigd is, zorgt voor de faillissementsprocedure. De verordening bevat geen bijzondere bepalingen betreffende ondernemingsgroepen. De insolventieprocedure moet desgevallend dus gevoerd worden tegen elke afzonderlijke rechtspersoon van de geconsolideerde onderneming. Wanneer men op basis van het Europees recht echter bij eenzelfde rechter terechtkomt, kan men ze eventueel op basis van het nationaal recht samenvoegen. 40

§3 Territoriaal toepassingsgebied Art.3 Insolventieverordening: De verordening is alleen van toepassing op insolventieprocedures waarbij het centrum van de voornaamste belangen van de schuldenaar in de EU ligt. Bij vennootschappen en rechtspersonen wordt op weerlegbare wijze vermoed dat het centrum van voornaamste belangen samenvalt met de statutaire zetel. Heeft de insolvente debiteur zijn centrum van voornaamste belangen in de EU, dan regelt de insolventieverordening enkel de intracommunautaire gevolgen van die procedure (het lot van de activa op het grondgebied van andere EU-lidstaten). Indien de debiteur ook goederen heeft buiten het grondgebied van de EU, bepaalt het internationaal privaatrecht van de lidstaat waar de procedure geopend wordt of de boedel zich ook uitstrekt. Insolventieprocedures die door het Belgisch recht beheerst worden, strekken zich krachtens het principe van eenheid en ondeelbaarheid uit tot alle activa, dus ook deze buiten het grondgebied van de EU. I.t.t. wat het geval is onder toepassing van de insolventieverordening, bestaat er echter geen waarborg dat een derde staat die extra-territoriale werking zal erkennen. Andere landen kunnen de leer van de territorialiteit hanteren, dit houdt in dat men telkens een aparte procedure opstart per territorium.

6.2

Algemene systematiek

§1 Hoofdprocedures Een hoofdinsolventieprocedure kan worden geopend in de lidstaat waar de debiteur zijn centrum van voornaamste belangen heeft. De hoofdprocedure heeft een universele werking en beoogt derhalve alle goederen te omvatten van de debiteur, in welke lidstaat die ook gelegen zijn. Art.17 Insolventieverordening: Haar gevolgen gelden zonder verdere formaliteiten in de andere lidstaten en zonder dat aldaar hierover betwisting kan bestaan. De beslissing van de rechter die als eerste een insolventieprocedure heeft geopend, moet in de andere lidstaten worden erkend zonder dat deze de bevoegdheid hebben de beslissing van die rechter te toetsen. Art.21 Insolventieverordening: De curator kan verzoeken dat de hoofdzaken van de beslissing tot opening van de insolventieprocedure in elke lidstaat openbaar wordt gemaakt. Art.24 Insolventieverordening: Hij heeft er alle belang bij dat te doen aangezien de uitvoering te goeder trouw in een andere lidstaat van verbintenissen tegenover de gefailleerde, terwijl hij de verbintenis had moeten uitvoeren tegenover de curator, bevrijdend werkt ten voordele van de schuldenaar van die verbintenis. Zolang de insolventieprocedure niet is bekendgemaakt in de lidstaat waar de verbintenis is uitgevoerd, wordt hij vermoed te goeder trouw te zijn.

41

Art.26 Insolventieverordening: Wanneer een beslissing in strijd zou blijken met de openbare orde, hoeft de lidstaat de beslissing niet te erkennen (vb. in België heeft de curator het recht brieven van de debiteur te openen, sommige landen blijven het briefgeheim hanteren).

§2 Territoriale procedures Art.3, 2 Insolventieverordening: Een lidstaat kan een territoriale procedure opstarten op voorwaarde dat de debiteur een vestiging heeft in die lidstaat. In de staten waar een territoriale procedure is geopend, heeft de hoofdprocedure geen uitwerking (geen universele werking!). Art.2, h) Insolventieverordening: Een vestiging wordt omschreven als elke plaats van handeling waar de schuldenaar met behulp van mensen en goederen een economische activiteit uitoefent die niet van tijdelijke aard is. De insolventieprocedure heeft in dat geval slechts territoriale werking. Ze betreft enkel de goederen die in de betrokken lidstaat gelegen zijn. De territoriale procedure werd ingevoerd omdat sommige lidstaten de leer van de territorialiteit hanteerden. Deze landen hadden het er moeilijk mee dat een absolute eenheid en ondeelbaarheid zou voorzien worden in de verordening. Art.3, 3 Insolventieverordening: Indien er reeds een hoofdprocedure werd geopend, dan spreekt men van een secundaire procedure. Art.29 Insolventieverordening: De opening van een secundaire procedure kan worden aangevraagd door de curator van de hoofdprocedure of door elke persoon of autoriteit die in de betrokken lidstaat gerechtigd is om een insolventieprocedure op te starten. Art.3, 4 Insolventieverordening: Een zelfstandige territoriale procedure wordt opgestart vóór een universele hoofdprocedure is opgestart. Een dergelijke procedure kan slechts geopend worden in landen waar de debiteur niet het centrum van zijn voornaamste belangen heeft en door een schuldeiser die zijn woonplaats, zetel of gebruikelijke verblijfplaats heeft in de lidstaat waar die territoriale procedure wordt opgestart of wiens vordering het resultaat is van een uit de exploitatie van de vestiging voortvloeiende verplichting. Een zelfstandige territoriale procedure biedt tegenover secundaire procedures het voorstel dat ze ook kan uitmonden in een saneringsplan.

42

§3 Toepasselijk recht Algemeen beginsel: lex concursus Art.4 Insolventieverordening: De insolventieprocedure wordt, behoudens de verordening anders bepaald, beheerst door het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend. De gehele procedure wordt beheerst door de lex concursus. Art.28 Insolventieverordening: Wordt er echter een territoriale procedure geopend, dan valt deze onder het recht van de staat waar die procedure werd geopend. Deze wet beheerst dan uitsluitend de activa, gelegen op het grondgebied van de lidstaat waar de secundaire procedure werd geopend.

Bijzondere verwijzingsregels Indien de debiteur krachtens de lex concursus de beschikkingsbevoegdheid heeft verloren, dan strekt die beschikkingsonbevoegdheid zich uit tot alle activa op het grondgebied van de EU. De vraag rijst echter of die beschikkingsonbevoegdheid ook de niet-tegenwerpelijkheid van die handeling meebrengt, dan wel of de derde-verkrijger te goeder trouw beschermd wordt tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder. Art.14 Insolventieverordening: Het lot van de derde-verkrijger wordt niet beheerst door de lex concursus, maar door het recht van de plaats waar het register wordt gehouden wat betreft registergoederen, of de lex rei sitae (plaats waar het goed gelegen is) wat betreft andere goederen. Art.4, 2, e) Insolventieverordening: Het voortzetten van lopende contracten en de mogelijkheid voor de curator om voortdurende overeenkomsten in geval van faillissement te beëindigen wordt in beginsel bepaald door de lex concursus. Op dit principe gelden twee uitzonderingen: • •

Art.10 Insolventieverordening: Arbeidscontracten: Recht van toepassing op de overeenkomsten. Art.8 Insolventieverordening: Overeenkomsten die recht geven op de verkrijging of het gebruik van een onroerend goed (vb. huur, erfpacht,…): lex rei sitae.

Art.4, 2, b) Insolventieverordening: De vraag of schulden die aangegaan worden bij het voortduren van een overeenkomst als boedelschulden gekwalificeerd kunnen worden, wordt bepaald door de lex concursus. Zelfs indien ze ontstaan zijn uit arbeidscontracten of contracten m.b.t. onroerende goederen. Art.4, 2, m) Insolventieverordening: Het uitgangspunt voor handelingen verricht tijdens de verdachte periode, maar vóór het faillissement, is dat de lex concursus de regels i.v.m. niettegenwerpbaarheid bepaalt. Indien een handeling op basis van de lex concursus tegenwerpbaar is, dan kan dit niet door een ander rechtsstelsel ontkend worden.

43

Art.13 Insolventieverordening: Er geldt echter een corrigerende werking van de lex causae indien de handeling onderworpen is aan het recht van een andere verdragssluitende staat dan de staat waar de procedure is geopend, en dat recht niet voorziet in de mogelijkheid om die rechtshandeling te bestrijden. Vb.: Belgische hoofdprocedure waarbij een bepaalde handeling niet tegenwerpbaar is volgens Belgisch recht, maar wel tegenwerpbaar is onder het Duitse recht. De lex causae moet worden bepaald aan de hand van het EVO-Verdrag of de Rome I-Vo.

6.3

Positie van de schuldeisers

§1 Individuele executierechten van chirografaire en algemeen bevoorrechte schuldeisers Art.20 Insolventieverordening: Wanneer een schuldeiser nadat de insolventieprocedure is geopend, door ongeacht welk middel, met name door executiemaatregelen, geheel of gedeeltelijk wordt voldaan uit goederen van de schuldenaar die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden, dan moet deze schuldeiser hetgeen hij heeft ontvangen aan de curator restitueren. Men mag geen maatregelen van tenuitvoerlegging stellen. Hun positie wordt geregeld door de lex concursus.

§2 Zakelijke zekerheidsrechten Art.5 Insolventieverordening: De uitoefening van zakelijke zekerheidsrechten op goederen in een andere lidstaat wordt onttrokken aan de lex concursus. De opening van een insolventieprocedure laat de rechten van schuldeisers met een zakelijke zekerheid dus onverlet indien zij goederen betreffen die op het ogenblik van de opening van de insolventieprocedure zich bevonden op het grondgebied van een andere lidstaat. Enkel de rechten van de separatisten worden aan het toepassingsgebied van de lex concursus onttrokken, niet de goederen zelf waarop het zakelijk zekerheidsrecht rust. De separatist kan zijn schuldvordering verhalen op het onderpand, zonder hierbij te worden gehinderd door de betrekkingen uit de lex concursus, maar het overige het saldo dat resteert na voldoening van die schuldeiser komt aan de boedel toe en de bestemming ervan wordt geregeld door de lex concursus.

44

Er bestaat discussie over de vraag wat bedoeld worden met “onverlet laten”. Betekent dit dat deze schuldeisers op geen enkele wijze worden gehinderd in de uitoefening van hun verhaalsrecht, ook niet wanneer de lex rei sitae bepaalde beperkingen oplegt aan separatisten? Verschillende interpretaties: 1) Lex rei sitae moet gerespecteerd worden. 2) Lex rei sitae moet enkel gerespecteerd worden indien de beperkingen ook aanwezig zijn in de lex concursus. 3) Geen enkele beperking op de executierechten van de separatisten.

§3 Schuldvergelijking Art.4, 2, d) Insolventieverordening: In principe bepaalt de lex concursus onder welke voorwaarden een verrekening kan tegengeworpen worden. Art.6 Insolventieverordening: Indien de schuldvergelijking echter niet tegenwerpbaar is op basis van de lex concursus, dan geldt weer een corrigerende rol voor de lex causae. De bewindvoerder dient de verrekening toch te erkennen wanneer ze is toegestaan overeenkomstig het recht dat op de vordering van de insolvente schuldenaar van toepassing is (de passieve vordering). Deze regel geldt zowel voor de wettelijke als voor de conventionele schuldvergelijking.

45

7. 7.1

Internationale handelskredieten Handelskredieten op korte termijn

Bij verbintenissenkredieten verbindt de bank zich om op verzoek van de kredietnemer en voor een bedrag dat het plafond van de kredietopening niet overschrijdt haar persoonlijke handtekening ter beschikking te stellen van de kredietnemer of van een door hem aangewezen derde. Een voorbeeld van een verbintenissenkrediet is het documentair krediet. Dit wordt gebruikt indien een koper niet wil betalen vooraleer de verkoper geleverd heeft. De koper vraagt aan de bank om een verbintenis aan te gaan ten aanzien van de verkoper. De bank verbindt zich ertoe te betalen tegen voorlegging van conforme documenten. De kredietbrief vermeld welke documenten moeten worden voorgelegd en binnen welke termijn. De betaling is een zelfstandige verbintenis van de bank, waardoor onderliggende excepties niet tegenwerpelijk zijn (vb. faillissement van de koper). De bank hoeft evenwel niet te betalen in geval van fraude. Het belangrijkste document bij het documentair krediet is meestal de vrachtbrief, dit document vertegenwoordigt de goederen. Wie in het bezit is van de vrachtbrief kan de eigendom van de goederen verkrijgen. De verkoper zal de vrachtbrief geven aan de bank, die ze dan zal doorgeven aan de koper. Deze laatste kan dan de goederen gaan halen o.g.v. de vrachtbrief. De bank zal pas overgaan tot het overhandigen van de vrachtbrief als de koper betaald heeft. Zo kan ze de goederen houden en zelf verkopen indien de klant niet tot betaling overgaat. Bij een bankgarantie vraagt een schuldenaar aan zijn bank om zich persoonlijk zelfstandig te gaan verbinden t.a.v. de schuldeiser. Dit functie hiervan is dat de bankgarantie de onderliggende overeenkomst garandeert; als de schuldenaar zijn verbintenis niet nakomt, dan moet de bank een bepaalde geldsom betalen aan de schuldeiser. Hier zijn geen documenten vereist, de schuldeiser kan meestal op eenvoudig verzoek de betaling eisen, zonder bewijs te leveren. Krachtens een kaskrediet mag de kredietnemer tot beloop van een overeengekomen bedrag (kredietlijn) debet staan in de rekening-courant die hij met de bank voert. Straight loans: Kredieten voor een bepaald bedrag, op vaste termijn die niet verlengbaar zijn. De debetrente is op de vervaldag van het krediet betaalbaar en wordt vastgesteld in functie van de rente op de interbankenmarkt. Het gaat om grote sommen, maar het is goedkoper dan het kaskrediet. De wisselbrief is een handelsrechtelijk geschrift dat een uitstel van betaling inhoudt. De wisselbrief wordt ondertekend door de verkoper (trekker) en de koper (betrokkene), waarbij de trekker belooft dat de betrokkene de som zal betalen op de vervaldag aan de houder (nemer) van de wisselbrief. In de Middeleeuwen gold de wisselbrief als een betaalmiddel, vandaag de dag is het een kredietmiddel: een wisselbrief kan voor de vervaldag aan de bank overgedragen worden.

46

De trekker staat in voor de betaling; indien de houder geen betaling verkrijgt dan zal hij het recht hebben de trekker aan te spreken en hem te laten betalen. De circulatie van wisselbrieven gebeurd door een endossement. Door acceptatie (loutere handtekening volstaat) wordt de betrokkene de hoofdschuldenaar. Een aval stelt zich op de wisselbrief borg voor de betrokkene, er komt dus een bijkomende schuldenaar. De borgstelling kan gebeuren op de wisselbrief zelf of op een afzonderlijk document. De betrokkene kan geen excepties tegenwerpen tegen de nemer (vb. gebrek in het gekochte goed). Men moet de betaling aanbieden op de vervaldag. Indien er geen betaling is dan moet men binnen 2 dagen protest opmaken op een authentiek document bij de gerechtsdeurwaarder. Dit protest dient om regres uit te oefenen: de laatste houder kan terugkeren naar elkeen die voor hem op de wisselbrief ondertekend heeft, om zo desnoods tot bij de trekker te komen. Het cedentendiscontokrediet is een overeenkomst tussen een bank en de trekker. De bank zal de wisselbrieven voor de vervaldag accepteren en een bepaald bedrag (oorspronkelijk bedrag – commissie - rente) onmiddellijk storten. Op de vervaldag zal de bank de betaling vragen aan de betrokkene, indien deze niet kan betalen dan staat de trekker in voor de betaling.

7.2

Handelskredieten op (middel)lange termijn

Leverancierskredieten worden verstrekt door een bank aan de exporteur. Het krediet wordt verstrekt door de bank van de exporteur. Op die manier verkrijgt de importeur een belangrijke onderhandelingsmacht. Het leverancierskrediet wordt verwezenlijkt door het disconto van semestriële wissels aan order van de exporteur die geaccepteerd zijn door de buitenlandse klant. Het disconto gebeurt door de bank van de exporteur onder voorbehoud van de goede afloop. Dit betekent dat de bank het gedisconteerde bedrag van de exporteur kan terugvorderen indien de importeur op de vervaldag niet betaalt; de exporteur is immers trekker van de wissel. Bij een leverancierskrediet worden de kredietvoorwaarden in het commercieel contract opgenomen. Het commercieel contract zal regelen hoe de wisselbrieven er moeten uitzien e.d.. In de praktijk kan het leverancierskrediet worden gecombineerd met een kredietopening tussen de bank en de exporteur. Koperskredieten worden verstrekt door de bank van de exporteur aan de importeur of aan zijn bank. Voor de exporteur bieden zij het voordeel dat hij de administratieve opvolging van het dossier niet voor zijn rekening moet nemen. Het risico ligt ook niet meer bij de exporteur, indien de importeur niet betaald, dan kan de bank niets doen tegen de exporteur. De financiële instelling gaat zelf het risico dragen van de terugbetaling van het krediet.

47

Het is gebruikelijk dat partijen overeenkomen dat het commercieel contract onderworpen is aan de opschortende voorwaarde dat een koperskrediet wordt verleend door de bank van de exporteur. De importeur aan wie koperskrediet verstrekt is laat veelal op grond daarvan een documentair krediet openen ten gunste van de exporteur.

7.3

Bijzondere financieringstechnieken

§1 Internationale factoring Factoring is een financiële techniek waarbij een onderneming, op grond van een met een factoringmaatschappij aangegane overeenkomst, haar in facturen uitgedrukte schuldvorderingen overdraagt aan de factor en tegen betaling van een vergoeding het voordeel krijgt van een aantal diensten waaronder vooral de financiering van de vorderingen door de factor en de dekking van het insolventierisico op de debiteuren. Tussen de onderneming en de factor wordt een master agreement gesloten waarbij de factor er zich toe verbindt op doorlopende wijze tijdens de duur van de overeenkomst in principe alle schuldvorderingen van de exporteur aan te kopen, tot beloop van een bepaald plafond per factuur. De factor draagt in principe het insolvabiliteitsrisico van de cliënten, tenzij de overdrager wist of had moeten weten dat de schuldenaar niet kon/ging betalen. Bij de overdracht van de schuldvordering moet men het bestaan van de schuldvordering vrijwaren. Of de factor al dan niet regres mag uitoefenen op de exporteur en onder welke voorwaarden moet in het contract bepaald worden. Het wisselrisico wordt in principe gedragen door de factor, het politiek risico door de overdrager. Bij internationale factoring komen er soms vier partijen aan te pas: er is zowel een uitvoer- als een invoerfactor. Dit noemt men indirect factoring: de uitvoerfactor draagt de schuldvordering verder over aan de invoerfactor, omdat de uitvoerfactor niet vertrouwd is met de lokale wettelijke vereisten en de kredietwaardigheid van de debiteuren in het invoerland. Factoring en het cedentendisconto zijn beide gevallen van een krediet voor korte termijn en mobiliseren een schuldvordering. Bij factoring blijven evenwel de onderliggende excepties tegenwerpelijk en is er geen regres mogelijk; bij cedentendisconto daarentegen zijn de onderliggende excepties niet tegenwerpelijk en is er wel regres mogelijk. Om de overdracht van een schuldvordering tegenwerpelijk te maken aan de schuldenaar is vereist dat er een kennisgeving gebeurt. Hiervoor worden in België geen formele vereisten opgelegd, maar een geschrift is handig voor het bewijs. Men zal echter moeten kijken naar andere toepasselijke nationale wetgevingen, die misschien wel formaliteiten opleggen. Het toepasselijke recht is het recht van de overgedragen schuldvordering (recht van de onderliggende overeenkomst → EVO of Rome I). Dit recht bepaalt welke formaliteiten vereist zijn voor de tegenwerpbaarheid.

48

Binnen de Unidroit werd een verdrag gesloten aangaande internationale factoring. Het verdrag is toepasselijk wanneer de overgedragen schuldvordering is ontstaan uit een koopcontract tussen een leverancier en een debiteur die in verschillende staten zijn gevestigd en bovendien: • •

Hetzij die landen en het land van de factor partijen bij het verdrag zijn. Hetzij het koopcontract en het factorcontract beheerst worden door de wet van een verdragsluitende staat.

Het verdrag is van suppletief recht (partijen kunnen dus afwijken). Het verdrag is echter op weinig landen van toepassing (weinig ratificaties, o.a. België heeft niet geratificeerd).

§2 Forfaiting Forfaiting houdt in dat een schuldvordering op een importeur aan een gespecialiseerde instelling wordt overgedragen. De schuldvordering is evenwel veelal geïncorporeerd in een wisselbrief en de overdracht gebeurt d.m.v. een disconto. Forfaiting is een eenmalige transactie (↔ factoring). Er is geen voorafbestaande kaderovereenkomst (↔ cedentendisconto en factoring). Bij forfaiting doet de bank afstand van haar regresrecht (↔ cedentendisconto). Dit gebeurt in een afzonderlijk document. De bank draagt het wisselrisico. Bij forfaiting zijn de onderliggende excepties niet tegenwerpbaar (↔ factoring).

Overzicht:

Bank heeft regresrecht t.o.v. exporteur Voorafbestaande kaderovereenkomst Onderliggende excepties zijn tegenwerpbaar

Cedentendisconto x

Factoring

x

x

Forfaiting

x

49

§3 Internationale leasing Financiële leasing is een financieringsoperatie met zekerheidsstelling. Een leasinggever (lessor) koopt bij een verkoper een uitrustingsgoed aan overeenkomstig de aanwijzingen van de leasingnemer (lessee). Dit goed dat eigendom is van de lessor mag door de lessee in zijn onderneming worden gebruikt tegen betaling van een periodieke vergoeding die in principe de afschrijvingswaarde van het goed benadert. Bij het beëindigen van het contract moet de lessee (volgens het Belgisch recht) de mogelijkheid hebben om het goed aan te kopen voor zijn residuele boekwaarde. Indien de lessee failliet gaat kan de lessor het goed revindiceren. De lessor kan een kredietovereenkomst sluiten met zijn bank om de aankoop te financieren. De bank vereist in deze gevallen een zekerheid, die meestal zal verschaft worden in de vorm van inpandgeving van de geleasde goederen (het bezit blijft evenwel bij de lessor). Internationale leasing doet bijzondere problemen rijzen, men wordt geconfronteerd door verschillende regels inzake eigendomsrecht, inpandgeving, fiscale aspecten,… Als oplossing werd in het kader van Unidroit een verdrag gesloten aangaande internationale leasing. Het verdrag betreft niet de fiscale aspecten. Het verdrag is toepasselijk wanneer lessor en lessee in verschillende landen gevestigd zijn en bovendien: • •

Hetzij die landen en het land van de verkoper partijen bij het verdrag zijn. Hetzij zowel het commercieel contract als de leasingovereenkomst beheerst worden door de wet van een verdragsluitende staat.

Ook hier is het succes van het verdrag beperkt. In het verdrag wordt bepaald dat de lessor geen productaansprakelijkheid draagt i.v.m. het in leasing gegeven goed (de lessee heeft het goed zelf gekozen, de lessor beperkt zich tot financiering). De verkoper van het geleasde goed draagt t.o.v. de lessee dezelfde verplichtingen alsof hij hem het goed direct had verkocht. De lessor blijft contractueel aansprakelijk tegenover de lessee wanneer hij zijn rechten op het geleasde goed overdraagt aan een derde.

50

7.4

Projectfinanciering

Bij projectfinanciering gaat het om de verkoop van uitrustingsgoederen of bedrijfsklare industriële installaties, waarbij de belangrijkste betalingsgarantie voor de kredietverstrekker bestaat uit de onvoorwaardelijke aankoopverplichtingen die zijn aangegaan door diegenen die de goederen zullen kopen welke dankzij de investering zijn gefabriceerd. De terugbetaling van het krediet wordt gewaarborgd door de aankoopverplichtingen die door derden worden aangegaan. Projectfinanciering houdt diverse risico’s in: • • •

Afwerkingsrisico: vb. machinepark wordt niet afgewerkt, de goederen worden bijgevolg nooit geproduceerd en de derden moeten niet betalen. Wisselkoersrisico: vb. krediet wordt verleend in euro, maar de aankoopverplichting wordt aangegaan in dollar. Politiek risico

Vaak zijn de projecten zo omvangrijk en de risico’s zo hoog dat het contract wordt toegewezen aan een consortium van leveranciers in de vorm van een tijdelijke vereniging of van een gemeenschappelijke dochteronderneming (project company). Wanneer een project company wordt opgericht voor de uitvoering van het contract, wordt de financiering d.m.v. diverse contractuele constructies verzekerd. Het bankenconsortium verleent krediet aan de project company. Dit krediet wordt gewaarborgd door een garantie uitgegeven door, of in opdracht van, de sponsor van het project (staat of internationale instelling). Essentieel in het kader van de projectfinanciering is dat de derden hun aankoopverplichtingen nakomen. Deze overeenkomsten worden vooral aangegaan krachtens take or pay contracts. Deze overeenkomsten houden in dat degene die zich verbindt aan te kopen gehouden is de overeengekomen prijs te betalen, ook al neemt hij de geproduceerde goederen niet in ontvangst. Indien de project company er niet in slaagt om de goederen aan te maken (vb. faillissement), dan moeten de derden niet betalen. Er is pas een betalingsplicht bij de daadwerkelijke levering van de goederen. Tussen het bankenconsortium en de sponsor van het project wordt soms een overeenkomst van completion guarantee aangegaan. Krachtens dit contract garandeert de sponsor dat het project binnen de vastgestelde termijn zal afgewerkt zijn en de industriële installatie operationeel zal zijn. Meestal wordt van de sponsors een cost overrun undertaking vereist, dit is een verbintenis van de sponsor dat hij overschrijdingen van de contractprijs (vb. kosten van installatie overtreffen de verwachtingen) zelf zal financieren, of dit zal doen met elders verkregen kredieten.

51

Het bankenconsortium kan ook een specifieke financieringsvennootschap oprichten (financing vehicle), waaraan het de vereiste werkmiddelen toevertrouwd. De financieringsvennootschap stelt deze werkmiddelen ter beschikking van de project company als voorafbetaling van de aankoopprijs van de goederen die dankzij de industriële installatie zullen worden gefabriceerd. Zodra deze goederen geproduceerd zijn worden zij afgeleverd aan de financieringsvennootschap, die hen doorverkoopt aan ondernemingen waarmee zij intussen een langlopend aankoopcontract heeft aangegaan. De rol van het financieel vehikel beperkt zich tot het doorgeven van het krediet. Eurotunnel: Project Company “Eurotunnel” (bestaat uit twee ondernemingen), evenwel geen sponsor voor het project. De Project Company heeft langlopende contracten gesloten met nationale spoorwegmaatschappijen i.v.m. het gebruik van de tunnel. De cashflow die gegenereerd wordt hierdoor wordt gebruikt om het krediet terug te betalen.

52

8. 8.1

Internationale handelsarbitrage Inleiding

De arbitrage heeft een dubbele dimensie: ze is contractueel en jurisdictioneel. De arbitrage steunt immers enerzijds op het akkoord van de partijen, anderzijds oefent de arbiter een rechterlijke taak uit en kadert de arbitrage in het procesrecht. Er kan maar overgegaan worden tot arbitrage indien de partijen daartoe overeengekomen zijn. Partijen kunnen ook afspraken maken over de arbitrageprocedure. Door arbitrage wordt aan het geschil een einde gemaakt door een onafhankelijke beslissing die in feite dezelfde erkenning kan krijgen als een rechterlijke beslissing. Arbitrage kent maar één aanleg (tenzij anders bepaald in de overeenkomst). Men kan de nietigheid vorderen van de arbitrale uitspraak, maar dit kan enkel op een aantal gronden. De arbitrage kan begeleid en gecontroleerd worden door een nationale rechter. Nationale arbitrage: Alle elementen liggen binnen één rechtsorde. Internationale arbitrage: Elementen hebben banden met verscheidene rechtsorden. Bij internationale arbitrage rijzen vragen van IPR.

8.2

De overeenkomst tot arbitrage

§1 Juridisch kader Arbitrage berust steeds op het akkoord van de partijen. Een arbitragecompromis omschrijft nauwkeurig het arbitragegeschil dat aan de arbiters wordt voorgelegd. Dit is een akkoord over een bestaand geschil. Een arbitragebeding is het akkoord om eventuele toekomstige geschillen, die tussen partijen kunnen rijzen in het kader van een bepaald contract, aan arbiters voor te leggen. Het arbitragebeding is vormvrij (het volstaat dat de partij kan aantonen dat het hun bedoeling was om over te gaan tot arbitrage). Het is natuurlijk handig om een geschrift op te stellen.

53

§2 Geldigheid van de overeenkomst Contractuele geldigheid De geldigheid van het arbitragebeding hangt af van het recht van de overeenkomst waarin het beding is opgenomen. De lex fori kan echter nog een rol spelen: als een arbitragebeding geldig is volgens het lex contractus, maar men komt bij een rechter, anders dan die van de lex contractus, dan kan de rechter het lex fori toepassen (althans in België). Het kan gebeuren dat een partij beweert dat de overeenkomst in haar geheel ongeldig is. Het arbitragebeding wordt in dat geval beveiligd tegen de beweerde ongeldigheid van de ganse overeenkomst: de nietigheid van het contract impliceert niet noodzakelijk de nietigheid van het arbitragebeding (autonomie van het arbitragebeding). Voor de geldigheid van het compromis geldt het recht van de arbitrageplaats. Wanneer een partij de geldigheid van het arbitragebeding of –compromis in twijfel trekt, wordt de arbitragebeslechting meestal niet aan de arbiters onttrokken. De arbiters mogen zelf oordelen over de geldigheid en derhalve over hun bevoegdheid (Kompetenz-Kompetenz).

Arbitreerbaarheid Arbitrage is naar Belgisch recht slechts mogelijk voor geschillen waarover partijen een dading kunnen aangaan (geen geschillen van openbare orde). De arbitreerbaarheid hangt in de eerste plaats af van het recht dat van toepassing is op de arbitrageovereenkomst (onderscheid beding ↔ compromis). Indien de lex contractus het niet toelaat (in geval van een beding), dan kan evenwel de lex fori nog een rol spelen en de arbitreerbaarheid alsnog vaststellen.

Bekwaamheid De bekwaamheid van een partij om zich aan arbitrage te onderwerpen wordt bepaald door de eigen personele wet van deze partij.

§3 Gevolgen Een geldig arbitragebeding of –compromis maakt de rechter onbevoegd. Deze onbevoegdheid van de rechter moet evenwel in limine litis (voor elk verweer) worden opgeworpen, of anders wordt de partij geacht afstand te hebben gedaan van het arbitragebeding. Een arbitragebeding belet evenwel niet om de rechter in kortgeding om voorlopige maatregelen te verzoeken. Een arbitragebeding of een hangende arbitrageprocedure belet een partij evenmin om van de beslagrechter een bewarend beslag te verkrijgen indien de voorwaarden hiervoor vervuld zijn. 54

8.3

Redactie van een arbitragebeding

Sommige arbitragebedingen bepalen dat partijen eerst moeten pogen het geschil minnelijk te regelen, alvorens het aan arbitrage te onderwerpen. Dergelijk beding is alleen een aanmaning voor partijen om eerst te trachten het geschil te schikken. Indien het duidelijk is dat de partijen niet to een schikking zullen komen dan hoeft men hier geen tijd aan te verspillen. Een arbitragebeding wordt restrictief geïnterpreteerd, men zal de omschrijving van de geschillen zeer ruim en duidelijk moeten doen. Men kan ervoor kiezen om de arbitrage te laten plaatsvinden in een arbitrage-instelling of men kan opteren voor ad hoc arbitrage. Men heeft internationale, nationale en sectoriële arbitrageinstellingen. Bij een arbitrage-instelling heeft men het voordeel dat er reeds een reglement is opgesteld, terwijl men bij ad hoc arbitrage de regels zelf moet vaststellen. Een arbitrage-instelling is wel duurder dan ad hoc arbitrage. Bij ad hoc arbitrage kunnen evenwel nog extra geschillen opduiken wat betreft de regeling van de arbitrage. Indien partijen een beroep doen op een nationale arbitrage-instelling grijpt de arbitrage plaats in het land van deze instelling. Bij ad hoc arbitrage duiden de partijen de plaats aan waar de arbitrage zal plaatsvinden (rekening houdend met praktische overwegingen). In elk geval moeten de arbiters in hun uitspraak formeel vermelden dat de uitspraak geveld werd in de zetel van de arbitrage.

8.4

Arbitrageprocedure

Meestal duidt men drie arbiters aan, maar men kan even goed beslissen om maar één arbiter aan te stellen. Er gelden gelijke rechten van de partijen bij de aanstelling van de arbiters. De arbiter die door een partij werd gekozen mag zich niet als agent van de partij beschouwen. Indien een uitspraak wordt geveld door arbiters die nadien niet onpartijdig en onafhankelijk te zijn, kan deze uitspraak nietig worden verklaard. De partijen maken afspraken bij de aanvang van de arbitrageprocedure: • • •

Bepalen van de agenda. Procedureregels vastleggen (rekening houdend met dwingende regels van de nationale rechtsorde zoals recht op tegenspraak, zoniet: nietigheid). Beperking van de discussie.

Voor zover partijen geen specifieke regels hebben bepaald en geen arbitragereglement relevant is, levert het arbitragerecht van de zetel de procedureregels. Dit arbitragerecht bevat ook dwingende procedureregels, waarvan de partijen en arbiters niet mogen afwijken.

55

Een aantal fundamentele regels blijven hoe dan ook van toepassing: • •

• •

Recht van verdediging: vb. de partijen moeten aan elkaar de stukken meedelen die zij aan de arbiters voorleggen (op straffe van nietigheid). Partijen mogen zelf de bewijsvoering regelen, maar indien getuigen niet verschijnen of weigeren de eed af te leggen, of indien eens tuk niet werd voorgelegd, kan de Belgische rechter de arbiter helpen de nodige bewijzen te verkrijgen. De arbiters zijn verondersteld hun uitspraak binnen korte tijd te vellen. Partijen kunnen hiertoe een termijn opleggen, maar ze kunnen die verlengen. De arbiters vellen hun uitspraak collectief en de uitspraak moet met redenen omkleed zijn (op straffe van nietigheid).

De loutere omstandigheid dat men het niet eens is met de motivering geeft geen grond tot nietigheid.

8.5

Erkenning of nietigverklaring

De procedure tot nietigverklaring kan slechts worden ingezet voor de rechter van de zetel. De arbitrage-uitspraak is voor partijen bindend. In de praktijk wordt de uitspraak veelal vrijwillig uitgevoerd, maar indien dit niet zo is kan men naar de nationale rechter gaan en exequatur vragen. Men gaat dan naar de nationale rechter van het land van de zetel waar de arbitrage plaatsvond. De rechter gaat over tot een marginale toetsing. Verdrag van New York: Wie dwanguitvoering zoekt moet slechts de arbitrageovereenkomst en uitspraak voorleggen. Het rust op de verweerder om te bewijzen dat exequatur niet mag worden verleend. Vb.: Arbitrage tussen een Belgische en een Duitse onderneming bij een Franse arbitrage-instelling. Men kan in dit geval direct naar de Duitse rechter gaan om exequatur te vragen. Is de uitspraak evenwel vernietigd in het land van de zetel, dan is het exequatur elders uitgesloten. Het Verdrag van New York moet echter wijken voor meer gunstige nationale of verdragsrechtelijke exequaturregelingen.

56