Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties?

Wat betekent het kooprecht voor zakelijke softwarelicenties? Auteurs:

Mr. W.F.R. Rinzema en Mr. F.B. Melis[1]

Vindplaats: Computerrecht 2013/2, nr. 43, p. 88-97

Inleiding Het zogenaamde Beeldbrigade-arrest heeft duidelijk gemaakt dat de bepalingen van het wettelijk kooprecht van toepassing zijn op licentiecontracten voor standaard software. Het moet dan gaan om betaalde, voor onbepaalde tijd verstrekte softwarelicenties. Het arrest is van groot belang voor de praktijk. Bij standaard software gaat het namelijk niet alleen om eenvoudige of goedkope software. Er zijn ook standaard softwarepakketten die belangrijke bedrijfsfuncties reguleren. Soms is standaard software vooraf al ingericht voor toepassing in complexe en bedrijfskritische sectoren, zoals de gezondheidszorg. Het kan hierbij ook om uitermate kostbare software gaan. Zal het wettelijk kooprecht tot grote veranderingen in de rechtspraktijk leiden? De zakelijke praktijk laat zien dat softwareleveranciers vrijwel altijd standaard contractvoorwaarden hanteren die op Angelsaksische leest zijn geschoeid. Gaan deze contracten sneuvelen? In dit artikel wordt de impact van het Beeldbrigade-arrest op zakelijke contracten voor standaard software onderzocht.

Het Beeldbrigade-arrest Op 27 april 2012 heeft de Hoge Raad met het Beeldbrigade-arrest een opvallende uitspraak gedaan over het verbintenisrechtelijke kader van licentiecontracten voor standaard software.[2] Of het kooprecht in dat soort gevallen van toepassing is houdt de juridische gemoederen al tijden bezig. De discussie betreft steeds de verwijzing in art. 7:1 BW naar ‘een zaak’ die voorwerp van koop is. Dit roept de vraag op of ‘data’ op zichzelf voorwerp van eigendom kunnen zijn en of daarvoor koppeling aan een fysieke drager noodzakelijk is.[3] De Hoge Raad hakt de knoop uiteindelijk door en bepaalt dat uit het wettelijk stelsel volgt dat de aanschaf van standaard software voor a. een niet in tijdsduur beperkt gebruiksrecht tegen; b. betaling van een bepaald bedrag ‘pleit voor toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst’ (r.o. 3.5). Zowel het Hof Amsterdam als de Hoge Raad verklaren het kooprecht van toepassing, maar het hof doet dit door aan te sluiten bij art. 7:47 BW dat ruimte geeft om het kooprecht toe te passen op vermogensrechten ‘voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht’. De Hoge Raad daarentegen verklaart titel 7.1 BW integraal van toepassing en voert daarbij het volgende aan:

1

“Deze toepasselijkheid is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit, klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op afstand).” (r.o. 3.5) Verder maakt het volgens de Hoge Raad niet uit of aanschaf van voornoemde software op een gegevensdrager plaatsvindt of via Electronic Software Distribution, waarbij de koper zelf een exemplaar van de server van de leverancier downloadt. Of het kooprecht ook op andere vormen van softwarelicenties van toepassing is, vormt geen onderdeel van deze uitspraak. Wel valt op dat de koppeling aan betaalde, ‘eeuwigdurende’ licenties mooi aansluit op het criterium voor ‘koop’ dat het Europese Hof in de UsedSoft-zaak[4] ontwikkelde om een uitspraak te (kunnen) doen over uitputting bij softwarelicenties. Gelet op voorgaande zijn softwareleveranciers en intermediairs dus gebonden aan de in titel 7.1 BW opgenomen rechten en verplichtingen. Behalve in het geval van contracten met consumenten is dit recht overigens grotendeels van regelende aard, hetgeen betekent dat partijen daarvan in hun overeenkomst kunnen afwijken. Per geval is het uiteindelijk aan de rechter om vast te stellen of partijen van het wettelijk kooprecht zijn afgeweken. Die vraag is niet altijd eenvoudig te beantwoorden omdat opstellers van dergelijke standaarddocumenten zich vaak niet bewust zullen zijn (geweest) van de toepasselijkheid van het kooprecht. Ook kan het wettelijk kooprecht natuurlijk reflexwerking hebben bij de uitleg van een contract. Het Wetsvoorstel tot implementatie van de richtlijn consumentenrechten kiest voor transacties met consumenten overigens een andere koers dan de Hoge Raad. Een nieuw art. 7:5(5) BW verklaart ‘[…] de bepalingen over consumentenkoop van overeenkomstige toepassing[5] […] op de levering van digitale inhoud die niet op een materiële drager is geleverd, aan een natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit.’[6] Software valt onder dat begrip ‘digitale inhoud’. De memorie van toelichting verklaart dit voorstel als volgt: “Is er sprake van digitale inhoud op een drager, dan wordt deze aangemerkt als goed in de zin van de richtlijn – en als roerende zaak in de zin van het BW. Het regime van de consumentenkoop is dan van toepassing ten aanzien van onderwerpen als het recht van ontbinding van de overeenkomst en de verplichting om bepaalde informatie te verstrekken. Voor de overeenkomst die digitale inhoud betreft die niet op een materiële drager wordt geleverd, kent afdeling 2B op enkele punten afwijkende bepalingen. Voor deze overeenkomsten geldt bij onderwerpen als de levering, de informatieverplichtingen en het recht om de overeenkomst te ontbinden een apart regime. […] Dit sluit aan bij het systeem van het BW en artikel 7:47 BW in het bijzonder, waarin is neergelegd dat de bepalingen van koop van

2

toepassing zijn voor zover deze in overeenstemming zijn met de aard van het (vermogens)recht […]. Voor de rechtsgevolgen voor digitale inhoud die niet door de richtlijn worden geharmoniseerd gelden, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 27 april 2012, in beginsel de bepalingen van de koopovereenkomst, waaronder de regels inzake non conformiteit”.[7] Wij nemen aan dat de memorie met ‘de bepalingen van de koopovereenkomst’ bedoelt: de bepalingen van titel 1 Boek 7 BW. Als het voorstel wordt aangenomen geldt voor transacties met consumenten dus een ander regime, dat wil zeggen als het gaat om software die via Electronic Software Distribution wordt geleverd. Wordt de software wel op een drager geleverd dan geldt het kooprecht toch. Deze keuze heeft de Europese wetgever in 2011 gemaakt en sluit niet aan bij de realiteit waarin – net als de Hoge Raad en het Europese Hof oordeelden – de drager een bijzaak is. Of het gebruiksrecht voor de standaard software voor bepaalde of onbepaalde tijd is verleend en wel of niet volledig is betaald, maakt volgens de genoemde Richtlijn overigens niet uit.

Essentialia van het kooprecht De indeling van titel 1 Boek 7 BW is grofweg dat afd. 1 enkele algemene bepalingen bevat waaronder de omschrijvingen van koop en consumentenkoop. Afd. 2 betreft de verplichtingen van de verkoper terwijl afd. 3 de gevolgen van niet-nakoming van die verplichtingen regelt. In de daaropvolgende afdelingen zijn achtereenvolgens de verplichtingen van de koper neergelegd, de vraag wanneer ontbinding mogelijk is (afd. 6) en de vraag wanneer schadevergoeding mogelijk is (afd. 7). Art. 7:1 BW[8] omschrijft koop als ‘de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen’. De heersende opvatting in de literatuur[9] is dat de koopovereenkomst beschouwd moet worden als een wederkerige, zuiver obligatoire overeenkomst waarbij elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van een daartegenover bedongen vordering op de wederpartij (vgl. art. 6:261 BW). Dit betekent dat bijzondere regels van toepassing zijn in geval van niet-nakoming (excepties en ontbinding, art. 6:262 e.v. BW) en faillissement (art. 37 Fw). Overigens geldt de wederkerigheid volgens Hijma alleen voor de verplichting van de verkoper om een zaak te geven en de verplichting van de koper om een prijs in geld te betalen.[10] De overeenkomst van koop komt tot stand door de enkele wilsovereenstemming op het moment dat sprake is van aanvaarding van een aanbod (art. 6:217 BW). De totstandkoming kan vormvrij geschieden (art. 3:37(1) BW). Dit betekent dat een softwarelicentie ook mondeling kan worden gekocht. Uit de wettelijke definitie van ‘koop’ blijkt niet dat zij tevens gericht is op ‘eigendomsoverdracht’ (en de daarbij horende ‘aflevering’). Dat dit wel zo is, wordt onder meer door Hijma verdedigd. [11] In deze lijn ligt ook art. 7:9 BW op grond waarvan de verkoper verplicht is om de verkochte zaak met toebehoren in eigendom over te dragen alsmede haar af te leveren aan de koper (lid 1). [12] Bij ‘toebehoren’ (art. 7:9(1) BW) kan men denken aan juridische (bewijs van intellectuele

3

eigendomsrechten van de verkoper voor zover relevant) als feitelijke toebehoren (gebruiksaanwijzing van de software). Mochten de toebehoren ontbreken, dan kan de eigendomsoverdracht toch plaatsvinden maar geeft dit een recht op schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie – en eventueel ontbinding (indien de wanprestatie ernstig genoeg is). Voor eigendomsoverdracht is volgens art. 3:84 BW naast de titel en beschikkingsbevoegdheid ook een ‘leveringshandeling’ vereist. Doordat de Hoge Raad in de Beelbrigade-zaak zich helaas niet heeft uitgelaten over de vraag hoe software(licenties) goederenrechtelijk moeten worden geïnterpreteerd, tasten wij nog steeds in het duister over de vraag of er bij toepassing van het kooprecht sprake is van een object van eigendomsoverdracht. De vraag is dus nog niet beantwoord wat precies het voorwerp van levering is. Sensationeel zou het zijn als de Hoge Raad zou oordelen dat er überhaupt geen eigendomsoverdracht behoeft plaats te vinden. De verplichting tot eigendomsoverdracht is immers vaak het obstakel voor integrale toepassing van het kooprecht met als gevolg dat naar analoge toepassing van het kooprecht op basis van art. 7:47 BW moet worden uitgeweken. Deze conclusie – zij het vooralsnog hypothetisch – zou de poort openzetten naar vele andere vormen van koop van onstoffelijke zaken. Bij discussies over de toepasselijkheid van het kooprecht gaat het immers vaak over de vraag of al dan niet een ‘zaak’ wordt overgedragen. Denk bijvoorbeeld aan de koop van goodwill, waarvan de Hoge Raad in 2011 heeft uitgemaakt dat koop betrekking heeft ‘op een zaak of vermogensrecht’, maar goodwill niet als zodanig kan worden aangemerkt.[13] Wij gaan er dus vanuit dat er een voorwerp van eigendomsoverdracht moet zijn nu de Hoge Raad het kooprecht integraal van toepassing acht op de koop van standaard softwarelicenties. Maar wat is dat voorwerp dan? Dat is niet de drager. Nu de Hoge Raad heeft bepaald dat het voor de vraag of het wettelijk kooprecht van toepassing is niet uitmaakt of de software al dan niet op een drager staat, ligt het niet voor de hand dat – zoals eerder door velen werd gedacht – de ‘drager’ de zaak c.q. het determinerende voorwerp is voor de vraag wat het object van overdracht is. Daardoor komt de oude discussie over stoffelijkheid van de software zélf weer in beeld. Auteurs als Kleve en Van der Steur verdedigen in dit kader dat een verzameling bits and bytes als stoffelijk voorwerp kan worden aangemerkt omdat deze data voor menselijke beheersing vatbaar zijn nu deze op een drager kunnen worden opgeslagen.[14] Het gaat in hun visie dus niet om de vraag of men data kan vastpakken, maar om het feit dat men deze door opslag kan beheersen. Hoewel dit een creatieve visie is, zijn er toch ook wel bedenkingen bij te plaatsen. ‘Lucht’ zou bij toepassing van deze redenering immers ook een stoffelijk voorwerp kunnen zijn, omdat men ook lucht kan opslaan, bijvoorbeeld in een ballon. Van Engelen trekt op basis van het al genoemde UsedSoft-arrest de conclusie dat het Europese Hof voor een goederenrechtelijke revolutie heeft gezorgd door in wezen een pan-Europees, sui generis eigendomsrecht op onlichamelijke zaken in het leven te roepen.[15] Het Hof oordeelde in een auteursrechtelijke kwestie waarbij het voor de toepassing van de uitputtingstheorie noodzakelijk was dat er ‘een exemplaar’ is verkocht. Een zodanige vorm van koop vond volgens het Hof plaats doordat tussen partijen tegen betaling van een prijs een licentieovereenkomst werd gesloten voor het in tijd onbeperkt gebruik van een kopie van de software en de koper (bovendien) in staat werd gesteld van de website van de leverancier een kopie van de software te downloaden. Deze twee aspecten zijn volgens het Hof ondeelbaar en leiden tot een verkoophandeling. Dit Europese arrest maakt volgens Van

4

Engelen duidelijk dat ons Burgerlijk Wetboek aangepast zal moeten worden, zodat het onderdak kan bieden aan dit nieuwe eigendomsrecht op ‘bits & bytes’.[16] Dat deze conclusie uit het UsedSoft-arrest zou voortvloeien wordt overigens in een reactie op dit artikel van Van Engelen door Wibier en Diamant betwist, hetgeen Van Engelen niet overtuigde.[17] De Hoge Raad zelf spreekt wat betreft het voorwerp van overdracht in overweging 3.5 van zijn arrest over een overeenkomst die ‘ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen’. In Europees verband is het begrip ‘digitale inhoud’ in opmars. De Richtlijn consumentenrechten[18] omschrijft dit in art. 3 onder 11 als ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden’, waarbij de considerans (onder 19) in toelichtende zin spreekt over: ‘gegevens die in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden, zoals computerprogramma’s, toepassingen, spellen, muziek, video’s en teksten, ongeacht of de toegang tot deze gegevens wordt verkregen via downloaden of streaming, vanaf een materiële drager of langs een andere weg’. In feite is de ‘digitale inhoud’ dus het ‘exemplaar’ dat aan de verkrijger wordt ‘verkocht’. Ook de reeds geciteerde conceptimplementatiewet sluit hierbij aan. Deze term ‘digitale inhoud’ of de lelijke variant ‘digitale content’ lijkt goed aan te sluiten bij wat heden ten dage inderdaad als ‘zaak’ wordt ervaren en lijkt beter te passen bij het stelsel van het recht. Wie op deze term googelt komt vele voorbeelden tegen van gebruik van deze term in een zaakgerelateerde context.[19] Wie alleen over ‘bits and bytes’ spreekt, spreekt onzes inziens in te generieke termen. Wij zouden met betrekking tot de koop van software liever willen spreken over levering van digitale inhoud. Digitale inhoud is namelijk een verzameling ‘verrijkte bits and bytes’. Hun samenstelling is niet toevallig, want zij hebben door technologische ontwikkelingen en menselijke bewerking maatschappelijk en economisch een eigen bestaansrecht gekregen. Terecht heeft de drager zich daarom ontwikkeld van hoofddistributiemedium (vgl. het papier met daarop de tekst van het boek) tot één van de afleveringsvormen. De drager is als gevolg daarvan terecht irrelevant. Het lijkt ons dus verstandig dat de Hoge Raad in een toekomstig geval ‘digitale inhoud’ als voorwerp van de eigendomsoverdracht beschouwt. Art. 7:10(1) BW stelt dat de zaak voor risico van de verkoper is van de aflevering af, ook al is de eigendom nog niet overgegaan.[20] Volgens art. 7:9(2) BW wordt onder aflevering verstaan het stellen van de zaak in het bezit van de koper. De koper blijft daarna de koopprijs verschuldigd ongeacht het tenietgaan of achteruitgaan van de zaak door een oorzaak die niet aan de verkoper kan worden toegerekend (overmacht) (art. 7:10(1) BW). Deze consequentie maakt de vraag of er een zaak ‘in eigendom’ moet worden overgedragen, wederom van belang. Voor levering in de zin der wet is het namelijk bij vorderingsrechten nodig wettelijke formaliteiten te verrichten, terwijl bij levering van roerende zaken de verkrijger het bezit van de zaak moet worden verschaft. Uit overweging 3.5 van het Beeldbrigade-arrest blijkt – zoals al opgemerkt – dat de Hoge Raad gedacht heeft aan levering van ‘iets dat geïndividualiseerd is en waarover (koper) feitelijke macht kan uitoefenen’. Dit betekent op basis van art. 3:90 BW dat de verkrijger ‘het bezit der zaak’ moet verkrijgen, hetgeen naar onze mening betekent dat het bezit van de digitale inhoud moet worden

5

verschaft. Bezitsverschaffing kan volgens art. 3:107 BW overigens ook ‘middellijk’ zijn, dit wil zeggen doordat een ander het goed voor hem houdt. Wij stippen deze kwestie aan omdat bij levering van een softwarelicentie door middel van een download het vaak de koper is die de downloadtransactie in werking moet stellen. Dat doet hij door op de site van de verkoper of een derde in te loggen en, voor installatie van de software op zijn computer, de bij de ‘koop’ verschafte key te gebruiken. Dit roept de vraag op wanneer, dat wil zeggen op welk moment, de software is geleverd: is dit pas nadat de koper deze heeft gedownload of zodra de verkoper de koper de mogelijkheid biedt deze te downloaden door hem inloggevens en een key te verschaffen? Art. 6:41 BW gaat ervan uit dat ‘indien geen plaats voor de nakoming is bepaald, de aflevering van een verschuldigde zaak moet geschieden: a. in geval van een individueel bepaalde zaak: ter plaatse waar zij zich bij het ontstaan van de verbintenis bevond; b. in geval van een naar de soort bepaalde zaak[21]: ter plaatse waar de schuldenaar zijn beroep of bedrijf uitoefent of, bij gebreke daarvan, zijn woonplaats heeft’. De verkochte bits and bytes zijn niet geïndividualiseerd of afgescheiden. Het downloaden van de data door de koper bestaat feitelijk immers uit het maken van een kopie. Wij zouden data daarom als ‘naar de soort bepaalde zaak’ willen aanduiden.[22] Hiermee is de vraag of (het moment van) de aflevering bestaat uit het ter hand stellen van inloggevens en een key of uit het feitelijk downloaden door de koper overigens niet beantwoord. Gevoelsmatig ligt de conclusie dat onder aflevering het eerste wordt verstaan voor de hand omdat het immers aan de koper is zich de feitelijke macht te verschaffen door de daarvoor benodigde handelingen te verrichten. Zo zal het overhandigen van de sleutels de koper van een auto in staat stellen de feitelijke macht over het verkochte voertuig uit te oefenen. Toch zouden wij deze conclusie niet willen trekken. Wanneer deze conclusie getrokken zou worden betekent dit allereerst dat het risico met betrekking tot het verkochte voorwerp op dat moment op de koper overgaat. Dit lijkt niet redelijk omdat – anders dan in het genoemde geval van een auto – de softwareleverancier alsnog moet faciliteren dat de koper een kopie vervaardigt en daartoe een technische infrastructuur in stand moet houden. Als software bovendien een soortzaak is, is er pas sprake van een voorwerp dat de verkoper (na aflevering) voor de koper kan ‘houden’ wanneer individualisering heeft plaatsgevonden. Die individualisering vindt echter niet plaats, dat wil zeggen niet voordat de koper zijn kopie heeft gedownload. Ook de Richtlijn consumentenrechten gaat ervan uit dat de koper tot 14 dagen na het moment dat hij de goederen fysiek in bezit heeft gekregen de verkoopovereenkomst kan ontbinden. Wanneer de koper te lang wacht met het downloaden van zijn kopie biedt art. 7:10(2) BW uitkomst. Dat artikellid laat het risico al op de koper overgaan wanneer deze verzuimt mee te werken aan de aflevering. Een aantal bepalingen van het wettelijk kooprecht, dat in de B2B-praktijk bij de verkoop van softwarelicenties aan de orde zal komen, is de conformiteit en de klachtplicht. Uiteraard is in het B2Cdomein de impact van deze uitspraak op het consumentenrecht ook erg interessant, maar in het licht van de beperkingen die aan een publicatie als deze moeten worden gesteld, kunnen wij hier in beginsel niet op ingaan.[23]

6

Conformiteit In art. 7:17 BW is het criterium ‘(niet) beantwoorden aan de overeenkomst’ essentieel. Dit wordt het ‘conformiteitsvereiste’ genoemd hetgeen betekent dat de zaak op het tijdstip van aflevering[24] conform de overeenkomst moet zijn.[25] Dit artikel geldt voor alle typen koop en is te beschouwen als een materiële invulling van een van de hoofdverplichtingen van de verkoper. Art. 7:17 BW is van aanvullend recht, maar bij een consumentenkoop is het van dwingend recht op grond van art. 7:6 BW. De conformiteitsregel is ook neergelegd in art. 35 Weense Koopverdrag en staat volgens Hijma voor een zelfstandige hoofdverbintenis van de verkoper die losstaat van de garantieverplichting tot eigendomsoverdracht en aflevering.[26] Het gaat om een open norm die Hijma als volgt omschrijft: “De afgeleverde zaak moet voor de koper het nut hebben dat hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten.”[27] De formule ‘beantwoorden aan de overeenkomst’ omvat volgens de parlementaire geschiedenis: “ieder verschil tussen de zaak die het onderwerp van de overeenkomst uitmaakt en de afgeleverde zaak. Het is dan ook niet alleen het zieke dier, het onechte schilderij of het beschadigde voorwerp dat niet aan de overeenkomst beantwoordt. Een andere zaak dan die welke verkocht is bij voorbeeld wijn van Anjou in plaats van Bordeaux, evenals een uitstekende viool, maar die niet door Stradivarius gemaakt is, terwijl een Stradivarius verkocht was, valt evenzeer onder het genoemde begrip.”[28] Hoewel er sprake is van een open norm, kan bij het ‘beantwoorden aan de overeenkomst’ een aantal aspecten worden onderscheiden. Allereerst moet het geleverde voldoen aan wat is overeengekomen. Hijma spreekt van ‘identiteit en kwantiteit’.[29] Dit wordt nader omschreven in art. 7:17(3) BW: de verkoper levert niet conform de overeenkomst als hij een andere zaak of een zaak van een andere soort levert, of als het afgeleverde in getal, maat of gewicht afwijkt. Verder moet de afgeleverde zaak van de afgesproken ‘kwaliteit’ zijn (lid 2). Wij gaan hierna met name in op lid 2 aangezien het kwaliteitsaspect het belangrijkste en meest complexe aspect is van (het beantwoorden aan) de softwarekoopovereenkomst.

Kwaliteit en normaal gebruik Op grond van art. 7:17(2) BW (eerste zin) beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien zij niet ‘de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten.’ Deze formulering maakt art. 7:17 BW volgens de parlementaire geschiedenis tot een flexibel artikel omdat men rekening moet houden met omstandigheden zoals de ‘aard van de zaak’ (nieuw of gebruikt, merkartikel of onbekende herkomst, beschadigd of onbeschadigd) en ‘mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.’[30] De stelplicht en de bewijslast van gebreken die aan het normaal gebruik van de zaak in de weg staan rusten op grond van het bepaalde in art. 150 Rv op de koper.

7

Interessant is dat het BW naast art. 7:17 BW nog een andere conformiteitsbepaling kent, namelijk art. 6:28 BW. Hierin is neergelegd dat indien de verschuldigde zaak slechts is bepaald naar de soort en binnen de aangeduide soort verschil in kwaliteit bestaat, hetgeen de schuldenaar aflevert, niet beneden ‘goede gemiddelde kwaliteit’ mag liggen. Klik merkt op dat dit artikel gezien de plaats in het BW een wijder bereik heeft dan koop alleen.[31] Het kwaliteitsaspect wordt verder uitgewerkt door het ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ te liëren aan de verwachtingen die de koper op grond van de overeenkomst mocht hebben.[32] Het ‘normaal gebruik’-criterium is daarbij het uitgangspunt zoals blijkt uit lid 2 (tweede zin): “De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.” Opvallend is dat in de parlementaire geschiedenis geen inhoudelijke toelichting is te vinden op ‘normaal gebruik’ (en overigens ook niet op ‘bijzonder gebruik’). Ook verwijzingen naar buitenlandse rechtsstelsels ontbreken.[33] Verkade meent dat ‘normaal gebruik’ naar objectieve maatstaven moet worden beoordeeld. Hij beschrijft het als volgt: “Naarmate men meer geneigd is om onder normaal gebruik van een (zeg: drie jaar oude) tweedehands auto, niet alleen te begrijpen de geschiktheid van het gebruik als auto, maar óók: de geschiktheid van die auto om nog wel bijv. twee jaar of bijv. zes jaar gebruiksklaar te blijven zonder aanzienlijke reparatiekosten, zal er (steeds) meer aanleiding zijn om de vraag te stellen of de koper daar ‘zo maar’ op mocht vertrouwen, of niet. Bij de beantwoording van dié vraag speelt dan weer een rol wat men – naar de beleving van het maatschappelijk verkeer – na een succesvolle proefrit (of zelfs dat niet?) mag verwachten van de levensduur van zo’n tweedehands drie jaar oud vehikel. Bij ontbreken van parameters […] bereikt het communicerende vat het niveau van het instellen van een eigen nader onderzoek of het verlangen van een objectief onderzoek door een derde (ANWB-keuring).”[34] Wij denken dat juist de introductie van dit ‘normale’ verwachtingspatroon ten aanzien van ‘normaal gebruik’ één van de grote gevolgen is van het Beeldbrigade-arrest. In het algemeen gaat de softwareindustrie er namelijk vanuit dat de eigenschappen van de standaard software limitatief zijn beschreven in de bij de software behorende documentatie. Die veronderstelling van softwareleveranciers werpt een aantal problemen op. Het eerste probleem is dat de kwaliteit van die documentatie vaak ontoereikend is om als leidraad voor het beoordelen van het verwachte gebruik te dienen. Voor veel softwareleveranciers is het maken van documentatie namelijk een ‘restpost’ waardoor deze vaak onvolledig of verouderd is. Daarnaast kan de software natuurlijk bestemd of gekocht zijn voor een bepaalde toepassing, terwijl de geschiktheid daarvoor niet uit de documentatie blijkt. Dit kan zowel

8

veroorzaakt zijn doordat de documentatie niet op specifieke vormen van toepassing ingaat (zoals toepassing in een bepaalde sector) of omdat de documentatie een toepassing niet beschrijft omdat deze bekend wordt verondersteld. Helaas moeten we het op softwaregebied voor een zuiver voorbeeld van deze vorm van conformiteitstoepassing in de ons bekende jurisprudentie nog steeds doen met de al uit 2001 stammende uitspraak in de kwestie Wolfsbergen c.a./Exact.[35] Een van de klachten van eisers (accountants van de firma Wolfsbergen) was dat zij met de software van Exact geen overzichten van onderhanden werk konden maken. Volgens hen was dat een ‘normale functie’ die zij van een pakket als dat van Exact mochten verwachten. Na vooropgesteld te hebben dat de aard van het geleverde product (nieuwe standaardsoftware) met zich meebrengt dat ‘dit in zekere mate programmeer- en ontwerpfouten zal bevatten’ (r.o. 3.4), gaat de rechtbank daarin mee en beoordeelt de software als nietconform. Dit is dus een mooi voorbeeld van een ‘normale eigenschap’ die boekhoudsoftware wordt geacht te hebben, ook al zou dat bijvoorbeeld niet uit de documentatie blijken. ‘Normaal gebruik’ kan ook betrekking hebben op de aanvaardbaarheid van ‘bugs’ in de standaardsoftware. In de zaak Effi-center/Inducomsystems[36] oordeelt de rechtbank na een deskundigenonderzoek bijvoorbeeld dat de koper de overeenkomst terecht had ontbonden vanwege (vooral) de hoeveelheid fouten in de software. De toepassing van het kooprecht op standaard softwarelicenties draagt onzes inziens bij aan de volwassenheid die software heeft bereikt. Software kan inmiddels uit de sfeer van mystiek worden getrokken en moet wat betreft functioneren met andere goederen kunnen worden vergeleken. Zo moet software die bestemd is voor een bepaald computerplatform daarop kunnen draaien. Fouten in software horen inmiddels uitzondering te zijn en zeker niet de software voor normale toepassing feitelijk ongeschikt te maken. Prijs, gedefinieerd toepassingsbereik en ‘ouderdom’ van de software zijn ook indicatoren voor wat als normaal gebruik mag worden verwacht. Met het laatste doelen we op het gegeven dat software die al lang op de markt is aan het eind van een levenscyclus kan zijn en misschien niet lang meer wordt onderhouden. In andere sectoren is overigens wel sprake van een grote hoeveelheid jurisprudentie over conformiteit.[37] In de toekomst kan die jurisprudentie dus worden gebruikt om normen met betrekking tot normaal gebruik van software te ontwikkelen, hetgeen uiteindelijk de kwaliteit van software zal bevorderen.

Onderzoeksplicht en spreekplicht Het in art. 7:17(2) BW opgenomen zinsdeel ‘waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’ betekent volgens de parlementaire geschiedenis dat er een onderzoeksplicht rust op de koper, bijvoorbeeld naar de kwaliteit van gebruikte zaken.[38] Volgens Castermans en Krans wordt de omvang van de onderzoeksplicht van de koper bepaald door de aard van de verkochte zaak en de omstandigheden, zoals de mededelingen die van de verkoper mochten worden verwacht of door hem zijn gedaan en de vraag hoe professioneel de verkoper en koper handelen.[39]

9

Naast de onderzoeksplicht van lid 2 is er de onderzoeksplicht in lid 5. Ter implementatie van de Richtlijn garanties bij consumentenkoop[40] is in lid 5 opgenomen dat ‘de koper zich er niet op kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn’. Het criterium ‘redelijkerwijs bekend kunnen zijn’ legt op de koper niet een onderzoeksplicht, maar het wil volgens de parlementaire geschiedenis voorkomen dat de koper tegen de verkoper zegt dat het gebrek hem niet bekend was terwijl het hem praktisch niet kon zijn ontgaan.[41] Volgens Klik mag worden aangenomen dat lid 5, gezien de onderzoeksplicht van de koper in lid 2, een beperkte aanvullende rol speelt.[42] Zoals gezegd worden de verwachtingen van de koper beïnvloed door mededelingen van de verkoper. Vaak is juist meer relevant wat de verkoper niet meedeelt: in dat geval rijst de vraag of de verkoper niet een spreekplicht heeft geschonden. Op basis van literatuur en rechtspraak heeft Klik de volgende vuistregels geformuleerd die wij hieronder hebben opgenomen:[43] 1.

Aard van de zaak. Klik merkt op dat een onderzoeksplicht van de koper alleen bestaat als de aard van de te kopen zaak verlangt dat de koper er niet zonder meer vanuit kan gaan dat de voor een normaal gebruik benodigde eigenschappen aanwezig zijn. Dit zou kunnen gelden bij de koop van verouderde software; wellicht draait die software niet op een op dat moment gebruikelijk besturingssysteem of wordt die software niet lang meer onderhouden door de softwareleverancier of door een derde.

2.

Gedane mededeling door verkoper. Indien de verkoper zelf, dus uit eigen beweging, een mededeling doet over een bepaalde eigenschap van de zaak, dan komt de onderzoeksplicht van de koper ten aanzien van die (specifieke) eigenschap te vervallen. Als de verkoper erbij vermeldt dat hij bepaalde eigenschappen van de zaak niet kent en daarvoor niet kan instaan, beperkt hij wel zijn aansprakelijkheid.[44]

3.

Van de verkoper te verwachten mededeling. Indien van de verkoper mag worden verwacht dat hij de mededelingen doet over bepaalde (negatieve) aspecten van de te verkopen zaak, slaagt zijn verweer niet als hij in dat geval stelt dat de koper zelf maar onderzoek had moeten doen. De Hoge Raad is van mening dat de verkoper zich er in het algemeen niet achter kan verschuilen dat de koper dingen ook zelf had kunnen ontdekken.[45]

4.

De omstandigheden. De omstandigheden waaronder de koop wordt gesloten kunnen meebrengen dat de koper een onderzoeksplicht heeft die hij normaal gesproken niet zou hebben. Dit is het geval wanneer er redenen van twijfel voortvloeien uit de aanleiding voor de verkoop, de persoon van de verkoper, de plaats of tijdstip van de verkoop enz. Een standaard softwarepakket ver onder de marktprijs moet bij de koper ‘twijfel’ oproepen.

De botsing tussen deze mededelings- en onderzoeksplicht is in IT-kwesties aan de orde van de dag. In een zaak over ongeschikte software die wij behandelden, verweerde de verkoper zich met de mededeling dat de koper zijn software twee maanden had kunnen testen, terwijl de koper juist stelde dat de verkoper twee maanden in zijn onderneming had rondgelopen en ‘dus’ had kunnen vaststellen of zijn standaard software voor dat bedrijf wel geschikt was. Dergelijke dilemma’s roepen bovendien vragen op over adviesverantwoordelijkheden en/of beroepsaansprakelijkheid van de verkoper/-

10

dienstverlener.[46] Onzes inziens moet als basisregel bij dergelijke conflicten gelden: verkoper kent de software en koper kent de toepassing die hij beoogt. Naarmate de toepassing die koper voor ogen staat specifieker is, wordt de onderzoeksplicht van de koper groter. Art. 7:17 (4) BW biedt handvatten voor het antwoord op de vraag wanneer de koper zijn keuze op basis van een demoversie van de software heeft bepaald: de geleverde zaak zal daarmee dan moeten overeenstemmen, tenzij vooraf een voorbehoud is gemaakt. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2010[47] blijkt dat de lijn dun is tussen datgene waarvan de koper bij het sluiten van de overeenkomst uitging en datgene wat hij mocht verwachten. In die casus veronderstelde de koper een bepaalde eigenschap bij het aangaan van de overeenkomst, maar was er anderzijds sprake van bepaalde wetenschap waardoor hij zijn stellingen zag stranden. Een voorbeeld van een mededelingsverplichting in de consumentensfeer is te vinden in art. 6(1)(s) Richtlijn consumentenrechten. Op basis daarvan dient de leverancier informatie te verstrekken over de standaard hard- en software waarmee de digitale inhoud compatibel is, bijvoorbeeld het besturingssysteem, de vereiste versie en bepaalde hardwarekenmerken.

Bijzonder gebruik Soms wil de koper meer dan normaal gebruik.[48] De koper mag alleen verwachten dat de zaak daarvoor geschikt is als dit bijzondere gebruik ‘bij de overeenkomst is voorzien.’ Hierbij kan gedacht worden aan situaties waarin een afnemer de software ook voor een ander doel wil gebruiken, zoals het aanwenden van een Customer Management Systeem (‘CMS’) voor Document Management, waarvoor normaliter een Document Management Systeem wordt gebruikt. Klik merkt op dat als een koper zijn voornemens voor bijzonder gebruik aan de verkoper meedeelt en de verkoper vervolgens stelt dat de zaak daarvoor geschikt is, de koper vervolgens geen onderzoek hoeft te doen naar de aanwezigheid van de benodigde eigenschappen.[49] De koper mag in dat geval afgaan op de mededeling van de verkoper: daarom ontbreekt hier de zinsnede ‘waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen’. De wet vereist overigens niet dat het bijzonder gebruik expliciet bij overeenkomst is voorzien; Klik merkt op dat dit ook kan worden afgeleid uit de omstandigheden.[50]

Overige aspecten Art. 7:4 BW bepaalt dat wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Bij de bepaling van de prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen. Deze bepaling kan relevant zijn wanneer partijen geen duidelijke afspraken hebben gemaakt over verschuldigde licentievergoeding. Bij overschrijding van het toegekende aantal licenties zijn volgens de Rechtbank Amsterdam overigens op het moment van de overschrijding de geldende catalogusprijzen verschuldigd. Hoewel de kooptitel in die uitspraak niet aan de orde komt, ziet de rechtbank deze overschrijding kennelijk als de verwerving van nieuwe licenties. Binnen die gedachtegang is er geen sprake van strijdigheid met art. 7:4 BW.[51]

11

Volgens art. 7:15 BW moet de verkoper de verkochte zaak in eigendom overdragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Dit artikel legt dus op de verkoper een mededelingsplicht ten aanzien van bijzondere lasten en beperkingen.[52] Art. 7:16 BW regelt een vrijwaringsverplichting voor die gevallen. Deze artikelen bieden wettelijke aanknopingspunten voor de bij softwarelicentiecontracten niet ongebruikelijke vrijwaring voor schending van intellectuele eigendomsrechten van derden. Contractueel is die vrijwaring vaak aan voorwaarden en beperkingen verbonden. In een zakelijke context levert dat geen strijdigheid op met art. 7:15 en 7:16 BW.

Rechtsgevolgen Een tekortkoming van de verkoper kan bestaan uit niet, niet-tijdig of niet goed nakomen: het conformiteitsbegrip ziet vooral op het laatste aspect.[53] Bij non-conformiteit heeft de koper aanspraak op correcte nakoming (zie nader art. 7:21 BW). Dit betekent echter niet dat daarmee andere rechten of vorderingen zijn komen te vervallen (zie ook in geval van consumentenkoop art. 7:22 BW). Civielrechtelijke oplossingen voor non-conformiteit kunnen met name worden gevonden in schadevergoeding wegens wanprestatie (art. 6:74 BW e.v.), gehele of gedeeltelijke ontbinding (art. 6:265 BW e.v., waaronder prijsvermindering), de vernietiging op grond van dwaling of bedrog (art. 6:228 of 3:44 BW) of vergoeding van nadeel in plaats van vernietiging wegens dwaling (art. 6:230 BW).

Klagen binnen bekwame tijd Op grond van art. 7:23 BW heeft de koper de plicht om binnen ‘bekwame tijd’ aan de verkoper de kennisgeving te doen dat de afgeleverde zaak non-conform is.[54] De wetgever heeft met deze ‘klachtplicht’ de verkoper beogen te beschermen tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.[55] De koper hoeft bij zijn klacht niet te melden wat er precies aan de hand is met de zaak,[56] maar dit is volgens Klik wel gebruikelijk.[57] Ook kan de koper nader onderzoek doen omtrent de aard en omvang van de non-conformiteit. Tot de uitslag van dit onderzoek kan de koper zich zijn rechten voorbehouden en aan de verkoper meedelen dat hij de resultaten met bekwame spoed aan de verkoper zal doen toekomen.[58] Vaak is die klachtplicht overigens ook contractueel ingevuld, bijvoorbeeld door uitgebreide regelingen over acceptatie van het product en de gevolgen van ingebruikneming of niet (tijdige) melding van gebreken. In het artikel ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’ wordt uitgebreid bij dergelijke regelingen en de gevolgen daarvan stilgestaan.[59] In IT-contracten wordt overigens veelal geëist dat de koper van de software het gebrek moet kunnen tonen, dat wil zeggen laten zien, hetgeen nogal eens een probleem vormt. Juist op het moment van melding aan de leverancier doet de storing zich nu juist niet voor. Wat betreft de term ‘bekwame tijd’ sluit de wetgever aan bij de algemene klachttermijn uit art. 6:89 BW. Volgens de parlementaire geschiedenis kan bij ‘bekwame tijd’ onder meer de behoefte ‘aan enig beraad of enig onderzoek’[60] van belang zijn en moet dit ‘naar de aard van de overeenkomst en de gebruiken worden beoordeeld.’[61]

12

Als de zaak non-conform is en de koper heeft geklaagd uit hoofde van art. 7:23 BW kan hij deze klacht direct samenvoegen met een algemene vordering tot nakoming (art. 3:296 BW) maar ook met die uit art. 7:21 en 7:22 BW. De koper kan ook eerst klagen en later nakoming vorderen. De verkoper op zijn beurt kan de koper een termijn stellen waarin hij moet kiezen tussen de verschillende hem ten dienste staande vorderingen.[62] De bewijslast dat tijdig is geklaagd rust op de koper.[63]

Begin klachttermijn en inspectieplicht Wanneer gaat nu de klachttermijn lopen? Het uitgangspunt van art. 7:23 BW is het moment waarop de koper het gebrek ‘heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken.’ Hijma merkt op dat de formule ‘had behoren te ontdekken’ betekent dat de koper in die gevallen een inspectieplicht heeft. [64] Als de koper dan geen onderzoek doet en daardoor gebreken niet tijdig meldt bij de verkoper, kan hij geen beroep meer doen op non-conformiteit, dwaling of onrechtmatige daad.[65] Op welk moment de koper de afwijking ‘had behoren te ontdekken’ hangt af van de aard van de afwijking en de aard van de zaak. Als in een softwarepakket een aantal bugs zit dat de werking negatief beïnvloedt, mag van de koper worden verwacht dat hij dit vrij snel ontdekt. Als de verkoper een ingewikkeld IT-systeem aflevert dat een geringere capaciteit heeft dan de koper mocht verwachten, blijkt dit waarschijnlijk pas na een tijdje en heeft hij dus langer de tijd. Verder zijn van belang de deskundigheid, de onderlinge verhouding en de juridische kennis van de koper en verkoper. Voor aanvang van de termijn van kennisgeving worden in art. 7:23(1) BW twee uitzonderingen gemaakt die Klik als volgt beschrijft:[66] 1.

Garantie. “Blijkt echter aan de zaak een eigenschap te ontbreken die deze volgens de verkoper bezat, of heeft de afwijking betrekking op feiten die hij kende of behoorde te kennen doch die hij niet heeft meegedeeld, dan moet de kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking geschieden” (art. 7:23(1) BW).[67] Van de koper wordt dus niet verwacht dat hij verifieert dat gegarandeerde eigenschappen aanwezig zijn. Daarom begint de termijn pas te lopen vanaf het moment van de ontdekking. Dit geldt ook voor afwijkingen die de verkoper kende of behoorde te kennen. Als een verkoper weet of behoort te weten dat de software die hij aflevert niet (goed) werkt, begint de bekwame tijd pas te lopen op het moment dat de koper het gebrek heeft ontdekt, ook al is dat lang (bijv. een jaar) na het sluiten van de overeenkomst.

2.

Consumentenkoop. Ook hier loopt de termijn vanaf het moment van de ontdekking en geldt niet het criterium ‘behoren te ontdekken’.[68] Dit betekent dat de consument geen inspectieplicht heeft. Een kennisgeving binnen twee maanden na de ontdekking is ‘tijdig’.[69]

13

Onderscheid inspectieplicht en klachtplicht De Hoge Raad maakt in zijn arrest van 25 maart 2011[70] wat ons betreft een vrij helder onderscheid tussen de inspectieplicht en klachtplicht van de koper uit hoofde van art. 7:23 BW. Wij vatten de belangrijkste overweging (r.o. 3.3.1) van de Hoge Raad als volgt samen: 1.

Er is geen ‘algemeen antwoord’ op de vraag wanneer de koper binnen bekwame tijd heeft geklaagd over gebreken aan de afgeleverde zaak.

2.

Bij niet-consumentenkoop moet de koper voor het antwoord op de vraag of de afgeleverde zaak non-conform is: a.

Het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek doen met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden in redelijkheid van de koper kan worden gevergd. Van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van de koper en de wijze waarop dit aan het licht komt. Soms is deskundigenonderzoek nodig. De koper mag de uitslag van het onderzoek afwachten zonder de verkoper hiervan op de hoogte te stellen.

b. Binnen bekwame tijd nadat de koper heeft ontdekt of – indien er onderzoek plaatsvindt – had behoren te ontdekken dat er sprake is van non-conformiteit, hiervan een kennisgeving te doen aan de verkoper. Of deze kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, hangt af van alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. 3.

Op het moment dat blijkt dat er een lang kopersonderzoek nodig is, moet de koper dit onverwijld aan de verkoper vermelden (inclusief de verwachte duur ervan).[71]

De Hoge Raad maakt dus kort gezegd onderscheid tussen 1. de inspectieplicht van de koper waarbij de koper ‘voortvarend’ moet onderzoeken (desnoods met hulp van een deskundige); en 2. de klachtplicht waaraan binnen ‘bekwame tijd’ moet worden voldaan. Overigens moet de inspectieplicht uit art. 7:23 BW niet worden verward met de onderzoeksplicht van de koper uit hoofde van art. 7:17(2) BW. Onderzoek bij non-conformiteit moet plaatsvinden vóór het sluiten van de overeenkomst. De inspectieverplichting uit art. 7:23 BW[72] daarentegen heeft juist geen betrekking op de periode vóór levering, tenzij inspectie voorafgaand aan de levering is toegestaan. [73] Juist die inspectieplicht is in IT-contracten vaak goed geregeld. Soms wordt in algemene termen gesteld dat de gebruiker een inspectiemogelijkheid heeft – en bij gebreke van tijdige kennisgeving, de software heeft aanvaard. Het komt echter ook voor dat de inspectie door middel van een uitgebreide acceptatieregeling plaatsvindt.

14

Verjaren van vorderingen Uit hoofde van art. 7:23(2) BW verjaren de vorderingen van de koper twee jaar na ontvangst van de klacht.[74] Maar de verjaring kan worden gestuit conform art. 3:317 BW.[75] De verjaring betreft alle vorderingen en verweren die aan de orde zijn bij de tekortkoming[76] waaronder:[77] 1.

de vordering tot vernietiging op grond van dwaling;[78]

2.

de vordering tot ontbinding; en

3.

de vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad.[79]

Er zijn nog twee Houdini-ontsnappingen mogelijk: 1.

als de verkoper na ontvangst van de klacht zelf lang wacht met het vorderen van betaling van de koopprijs. De koper behoudt volgens lid 2 recht op schadevergoeding of vermindering van de prijs en volgens art. 6:131(1) BW verrekening; en

2.

lid 3 bevat een uitzondering als er sprake is van opzet bij de verkoper (bijv. als hij een niet werkend onderdeel van het softwarepakket bewust verborgen heeft gehouden).[80]

Indien een gebrek is gerepareerd maar zich opnieuw manifesteert, begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen nadat het (nieuwe) gebrek bij de verkoper is gemeld.[81] Kortom: voor een vordering die betrekking heeft op de koop van een standaard softwarepakket geldt de ‘korte verjaringstermijn’ van twee jaar, maar voor maatwerksoftware die op verzoek van de opdrachtgever wordt vervaardigd (overeenkomst van opdracht) blijft een verjaringstermijn gelden van vijf jaar. Het afsluiten van een software-onderhoudsovereenkomst is bij bedrijfskritische softwarepakketten gebruikelijk. Naast foutherstel voorziet een dergelijk contract doorgaans in het leveren van verbeterde versie(s) van de software, waardoor vele kleinere gebreken zijn hersteld en ondergeschikte verbeteringen hebben plaatsgevonden. Helpdeskfaciliteiten of levering van nieuwe versies van de software, waardoor deze structureel is gewijzigd of verbeterd, kunnen ook onderdeel zijn van het onderhoudscontract. Interessant is de relatie tussen de herstelplicht op basis van de koopovereenkomst en die van de onderhoudsovereenkomst. De Hoge Raad heeft hierover een uitspraak gedaan in de zaak over de koop van een gebrekkig melkwinningssysteem.[82] Volgens de leverancier kon de koper de overeenkomst niet meer ontbinden, omdat hij niet op de juiste wijze had geklaagd – en dus verval was ingetreden. Ook al had de koper steeds geklaagd over gebreken, dit waren klachten uit hoofde van de onderhoudsovereenkomst en niet conformiteitsklachten onder de koopovereenkomst. De Hoge Raad volgt deze lezing niet omdat de voortdurende stroom van klachten over de gebreken telkens binnen bekwame tijd na het ontdekken daarvan waren gemeld. Bovendien was het de verkoper duidelijk dat

15

hierdoor ook werd geklaagd over de non-conformiteit van de afgeleverde zaak. Dat partijen tevens een onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de leverancier verplicht was tot herstel over te gaan, staat hieraan niet in de weg. Ook de wettelijke verjaringstermijnen schuiven volgens de Hoge Raad mee op en beginnen steeds opnieuw bij vervolgklachten.[83]

Conclusie Nu de Hoge Raad het wettelijk kooprecht op betaalde, eeuwigdurende licenties voor standaard software van toepassing heeft verklaard, staat de deur open voor invulling van de juridische aspecten die daarmee verband houden. Het moge duidelijk zijn dat standaard software daardoor ‘gewoner’ wordt, dat wil zeggen vergelijkbaar met zaken waarover de rechtspraak zich al veel langer uitlaat. Die ontwikkeling zal volgens ons bijdragen aan de kwaliteit van software. Softwareleveranciers krijgen op termijn namelijk meer informatie over kwaliteitsnormen die rechters hanteren. Zij moeten er dan voor zorgen dat hun product aan die kwaliteitseisen voldoet. Het laatste woord over de impact van titel 1 Boek 7 BW op software is overigens nog niet gesproken. Wat te denken bijvoorbeeld van eigendomsvoorbehouden op of executoriale verkoop van softwarelicenties? Is dat alles nu ook mogelijk? Of heeft het Europese Hof die vraag al in de UsedSoftkwestie (bevestigend) beantwoord? Verder debat hierover is van harte welkom.

16

Eindnoten [1]

Mr. W.F.R. Rinzema en Mr. F.B. Melis zijn advocaten bij Ventoux te Utrecht.

[2]

HR 27 april 2012, LJN BV1301, IT 767 2012, NJ 2012/293 (Hulskamp/De Beeldbrigade).

[3]

Zie voor diverse bronnen: W.F.R Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/4.

[4]

HvJ EU 3 juli 2012, arrest in nr. C-128/11 (UsedSoft/Oracle International Corp) (prejudiciële vragen Bundesgerichthof) waarover o.a. in dit blad S. van Camp, ‘Het doorverkopen van gedownloade software en communautaire uitputting: het UsedSoft-arrest van het Hof van Justitie’, Computerrecht 2012/183.

[5]

Cursivering door de auteurs aangebracht.

[6]

Wetsvoorstel voor artikel 7:5(5) BW tot Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2011 L 304/64) (‘Implementatiewet richtlijn consumentenrechten’).

[7]

MvT bij Implementatiewet richtlijn consumentenrechten (Wetsvoorstel voor artikel 7:5(5) BW tot Wijziging van de Boeken 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek, de Wet handhaving consumentenbescherming en enige andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad (PbEU 2011 L 304/64)), p. 20.

[8]

De definities van art. 7:1 en 7:49 BW zijn ontleend aan de Benelux-overeenkomst van 1970 en stemmen inhoudelijk overeen met de omschrijvingen van het oude wetboek (art. 1493 en 1577 (oud) BW).

[9]

Zie met name Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.

[10]

Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.

[11]

Asser/Hijma 5-I 2007, nrs. 328-330.

[12]

Beide plichten zijn ook met zo veel woorden neergelegd in art. 30 CISG.

[13]

HR 8 juli 2011, LJN BQ5068.

[14]

P. Kleve, Juridische iconen in het informatietijdperk, Deventer: Kluwer 2004, p. 179; J.C. van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, Deventer: Kluwer 2003, p. 177-178; E.D.C. Neppelenbroek, ‘Het drakenzwaard of: virtuele goederen als vorderingsrecht uit onlinecontracten’, Ars Aequi 55 2006-1.

[15]

Th.C.J.A. van Engelen, ‘Twee voor de prijs van één. Een markt voor tweedehands software

17

licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op “bits & bytes”’, NJB 2012/38, p. 2685. [16]

Th.C.J.A. van Engelen, ‘Twee voor de prijs van één. Een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op “bits & bytes”’, NJB 2012/38, p. 2685.

[17]

R.M. Wibier & J. Diamant, ‘Reactie op: Dick van Engelen, “Twee voor de prijs van één. Een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht op ‘bits & bytes’ ”’, NJB 2012/2171, afl. 38, p. 2678-2685, hetgeen Van Engelen blijkens zijn naschrift niet heeft overtuigd.

[18]

Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011.

[19]

Zo vindt De Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) de vertraging bij de invoering van de nieuwe Bibliotheekwet onaanvaardbaar omdat er ‘er voor die tijd geen geld vrij uitkomt het gemeentefonds zodat openbare bibliotheken digitale inhoud kunnen aanschaffen’ informatieprofessional.nl/index.php?option=com_content&view=article&id=9504&Itemid=79.

[20]

Lid 2 en 3 b bevatten uitzonderingen en lid 4 bepaalt waartoe de koper in de uitzonderingsgevallen is gehouden.

[21]

De naar soort bepaalde zaak is hetzelfde als een soortzaak, zie bijv.: M.W. Scheltema, Nakoming. Logistiek handboek, Deventer: Kluwer 2008, p. 9.

[22]

Of er sprake is van een individuele zaak of van een soortzaak wordt door de verkeersopvattingen bepaald, zie Asser/Mijnssen, De Haan & Van Dam 3-I 2006, nr. 93.

[23]

Zie voor een geschil over conformiteit in een consumentencontext bijv.: Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2005, LJN BH0198, Computerrecht 2005/43, m.nt. Westerdijk (HCC/Dell II).

[24]

J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art. 7:17 BW, aant. 1 (Castermans & Krans).

[25]

De overeenkomst tussen partijen staat dus centraal. De overige leden zijn als een uitwerking hiervan te beschouwen. De eerste zin van lid 2 is als een verwijzing naar lid 1 te beschouwen – zij het negatief verwoord – waarbij echter wel duidelijk wordt dat als relevante omstandigheden moeten worden beschouwd ‘de aard van de zaak’ en de ‘mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan.’ Zie: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 41 e.v.

[26]

Asser/Hijma 5-I 2007/333.

[27]

G.B.A. Paquay, Conformiteit en risico in het nieuwe kooprecht (diss. Utrecht), Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 125.

[28]

TM, Parl. Gesch. Boek 7, p. 118. In de toelichting van 1981 op het ontwerp NBW wordt het ‘conformiteitsbegrip’ negatief verwoord.

[29]

Asser/Hijma 5-I 2007/333.

[30]

MvT en NvW 1, Parl. Gesch. Boek 7, p. 68-69 respectievelijk 121. Zie ook: P. Klik, Conformiteit bij koop, Serie recht en praktijk, Deventer: Kluwer 2008, p. 3 en P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 42.

[31]

P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2008, p. 105.

18

[32]

P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 42.

[33]

P. Klik, Conformiteit bij koop, Deventer: Kluwer 2008, p. 97.

[34]

Zie D.W.F. Verkade in zijn conclusie bij HR 10 december 2004, LJN AR3633. De casus gaat over een onroerende zaak, maar om ‘normaal gebruik’ te kwalificeren maakt Verkade een uitstapje naar ‘een tweedehands auto.’

[35]

Rb. ’s-Gravenhage 11 juli 2001, Computerrecht 2001, afl. 5, p. 268 (Wolfsbergen/Exact).

[36]

Rb. ’s-Hertogenbosch 13 oktober 2004, Computerrecht 2005/13, m.nt. De Graaf (Inducom/Effi/Exact).

[37]

Zie bijv. Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2012, LJN BX6048, waarin aan de hand van het criterium ‘normaal gebruik’ allerlei gebreken in een verkochte woning worden beoordeeld.

[38]

MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 125.

[39]

J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art. 7:17 BW, aant. 2. Zie ook: HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552.

[40]

Richtlijn 1999/44 van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumentengoederen, PbEG 1999.

[41]

MvT, Kamerstukken II 1999/00, 27 809, nr. 3, p. 18.

[42]

P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 44.

[43]

P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 58 e.v. Zie verder: J.M. Smits, Dwaling en niet nakoming bij overeenkomsten: parallellen en verschillen, Deventer: Kluwer 1999.

[44]

MvA II, Parl. Gesch. InvW 7, p. 125 en HR 15 november 1985, NJ 1986/213 (Stavenuiter/Oosterbaan).

[45]

HR 14 november 2008, LJN BF0407, NJ 2008/588 (Van Dalfsen/Kampen). Zie voor dwaling ook: HR 19 januari 2007, NJ 2007/63 (Kranendonk/De Vries c.s.).

[46]

Zie W.F.R. Rinzema & B.T. Beuving, ‘Advies is niet altijd goed’, Computerrecht 2001/6.

[47]

HR 21 mei 2010, LJN BL8295 (Korea Trade/Impro) met verwijzing naar HR 23 november 2007, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I).

[48]

Dit is het voorbeeld dat Klik noemt: P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 43.

[49]

P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 43.

[50]

P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 43.

[51]

Rb. Amsterdam 29 augustus 2012, LJN BY0759 (CJIB/Attachmate en Comparex).

[52] Aldus voor de koop van woonhuizen MvT, Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 4. [53]

J.H. Herbots, De transnationale koopovereenkomst. Het Weens koopverdrag van 1980, Leuven: Acco 1991, p. 46.

[54]

Lid 1 en 2 zijn van regelend recht, behalve indien sprake is van consumentenkoop. Een te korte klachttermijn in de algemene voorwaarden kan verder onredelijk bezwarend zijn (zie art.

19

6:237(h) BW). [55]

MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 146. Zie Asser/Hijma 5-I 2007, nr. 543-557. Vgl. R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (Mon. NBW A-6b), Deventer: Kluwer 1992, hfdst. 5 en 7; M.W.E. Koopman, Bevrijdende verjaring (diss. Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1993, p. 108-110.

[56]

HR 15 april 2011, LJN BP0630. Zie ook: HR 19 november 2010, LJN BN084.

[57]

P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 90. Vgl. art. 38 Weens Koopverdrag.

[58]

MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158.

[59]

Zie: W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/4.

[60]

Parl. Gesch. Boek 3, p. 162.

[61]

Parl. Gesch. Boek 6, p. 317. Zie ook: B. Wessels, ‘Termijnaanduidingen in het nieuw BW’, KwNBW 1987, p. 37. Zie verder: VV I en MvA I, Parl. Gesch. InvW 7, p. 156-157; vgl. HR 5 april 1968, NJ 1968/251 (Pekingeenden).

[62]

Dit is al geregeld in art. 6:88 BW en niet herhaald in art. 7:23 BW. Wij gaan niet in op de mogelijkheid om in plaats van nakoming (herstel, vervanging), ontbinding, prijsvermindering en schadevergoeding te vorderen. Zie hiervoor P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 74-83.

[63]

Zie voor literatuur met verwijzingen: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 94.

[64]

Asser/Hijma 5-I 2007/543. Hijma gebruikt de term onderzoeksplicht.

[65]

Over dwaling zie: HR 29 juni 2007, NJ 2008/206, m.n.t. J. Hijma (Pouw c.s./Visser c.s.). Over onrechtmatige daad zie voor verjaring: HR 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006/272 (Inno Holding Baarn B.V./Gemeente Sluis) en HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/552 (Ploum/Smeets I).

[66]

Zie voor een goede beschrijving: P. Klik, Koop en consumentenkoop, Deventer: Kluwer 2011, p. 90.

[67]

J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art. 7:23 BW, aant. 2 (Castermans & Krans).

[68]

Als gevolg van de Richtlijn consumentenkoop bevat art. 7:23(1) BW een afwijkende regeling voor de kennisgeving bij consumentenkoop.

[69]

Zie laatste zin van art. 7:23(1) BW.

[70]

HR 25 maart 2011, LJN BP8991 (vervolg op HR 23 november 2007, LJN BB3733, NJ 2008/551), RvdW 2011/419 (Ploum/Smeets II). Zie ook: HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606 (Pouw/Visser); HR 15 november 1957, NJ 1958/67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966/183 (Booy/Wisman).

[71]

HR 25 maart 2011, LJN BP8991, r.o. 3.3.1 e.v. (Ploum/Smeets II).

[72]

En die uit art. 6:89 BW.

[73]

Zie

HR

13

juli

2007,

LJN

BA3520,

NJ

2007/408

20

(WRA/Oldenhoeck). [74]

Vgl. art. 3:37 BW.

[75]

Let hierbij ook op de formaliteiten: HR 11 januari 2002, NJ 2002/81 (Dam/Post Kringloop).

[76]

MvT, Parl. Gesch. Boek 7, p. 147.

[77]

Zie uitgebreider: J.H. Nieuwenhuis e.a., Vermogensrecht. Tekst en Commentaar, Deventer: Kluwer 2011, art. 7:23 BW, aant. 2.

[78]

In afwijking van art. 3:53 BW.

[79]

HR 21 april 2006, NJ 2006/272 (Inno Holding/Gemeente Sluis).

[80] Lid 3 is dwingend recht naar haar aard, aldus TM, Parl. Gesch. InvW 7, p. 147. [81]

De verjaringstermijn gaat niet lopen indien een koper een gebrek vóór de aflevering meldt. Dit is geen lid 1-melding.

[82]

HR 15 april 2011, LJN BP0630, RvdW 2011/528 (Bloemert/Horenberg ofwel Melkrobots).

[83]

Zie voor een beschouwing: W.F.R. Rinzema, ‘Kwaliteit en software: een goede zaak’, Computerrecht 2012/4.

21