EUROPEES KOOPRECHT - TRADE USAGE EN ZELFREGULERING

NEDERLANDS JURISTENBLAD

EUROPEES KOOPRECHT ‘TRADE USAGE’ EN ZELFREGULERING ž Raad voor de rechtspraak ook van de rechtspraak?

ž Vredesprijs voor Unidentified Political Object?

ž Meer over civiele procesinnovatie P. 1-67 JAARGANG 88 4 JANUARI 2013

10295507

1

NIEUW Innovatief legal expertsysteem voor overnames

Voor een overname haalt u alles uit de kast. Actuele modellen,

Houd zelf de controle

bijgewerkte checklists, wijzigingen in wet en regelgeving en de

Met SmartDox M&A heeft u controle over het gehele proces van een overname, vanaf de eerste vraag van uw cliënt tot de definitieve ondertekening

laatste jurisprudentie: alles komt ter tafel. U laat niets aan het toeval over. SmartDox loodst u aan de hand van een interactieve

Altijd zeker van uw zaak

en intelligente checklist door het hele proces. Zodat, wanneer

Met SmartDox M&A ziet u niets over het hoofd, wordt iedere vraag gesteld en is alle content beoordeeld door een deskundige redactie

u de deal kunt sluiten, er slechts één druk op de knop nodig is

Bespaar kostbare tijd

om de juiste overeenkomsten en documenten te genereren.

SmartDox M&A faciliteert alle te nemen stappen: u werkt efficiënter

Close deal. Met SmartDox M&A bent u zeker van uw zaak.

www.Kluwer.nl/SmartDox/M&A

Expert in juridische contracten

Inhoud

3

Vooraf 1 Mr. C.E. Drion Hoe hond Lulu een megazaak won

4

Wetenschap 2 Dr. V. Mak Volgens lokaal gebruik… Over ‘trade usage’ en zelfregulering bij het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht

14

19 - 23

Mr. W.J.J. Los Reactie op ‘Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen’ Mr. J.H.M. van Swaaij Maak gehakt van beperkingen aan omvang processtukken

Debby Nobel en Hans Vetter Geef het Project Civiele Procesinnovatie het voordeel van de twijfel! Reactie op ‘Kroniek van het burgerlijk procesrecht’ Mr. M. Ynzonides, mr. M. de Boer Naschrift: Besteed tijd, geld en aandacht aan waar het werkelijk om gaat: instandhouding van een uitstekende èn gemotiveerde rechterlijke macht!

10-25 Rechtspraak 26 Boeken 27-40 Tijdschriften 41-44 Wetgeving 45-52 Nieuws 53 Universitair nieuws 54 Personalia 55 Agenda Omslag: © Images.com/Corbis

EUROPEES KOOPRECHT ‘TRADE USAGE’ EN ZELFREGULERING

transcripts which were in

ž Raad voor de rechtspraak ook van de rechtspraak?

ž Vredesprijs voor Unidentified Political Object? P. 1-67 JAARGANG 88 4 JANUARI 2013

1

MARKS better than those

24 38 39 50 56 63 64 65

10295507

by John Holloway, but with given to him.” Pagina 3 Het PROBLEEM van het GEKR is dat veel middelgrote en KLEINE ondernemingen die met hun producten de GRENS over willen helemaal GEEN ZICHT hebben op wat gebruikelijk is in buitenlandse markten

Pagina 5

Mr. dr. G.C. van Daal, mr. G.H.G.M. van Berkel en mr. A Das Gupta Naschrift

Rubrieken

DEGREE certificate and

those later PRODUCED

Mr. J.A. Hoeksma De wondere wegen van het Nobelcomité Vredesprijs voor Unidentified Political Object?

Reacties 5 - 9


IDENTICAL form to

Mr. F.C. Bakker Is de Raad voor de rechtspraak ook de Raad van de rechtspraak?

Essay 4

DOG was able to obtain a

ž Meer over civiele procesinnovatie

10

Focus 3

“Without any difficulty the

Het is dus GOED, zelfs onontbeerlijk, dat er van de ZIJDE van de RECHTERS en andere professionals in de rechtspraak TEGENGAS wordt gegeven op het gebied van de PRODUCTIENORMEN!

Pagina 11 De CONSTRUCTIE van een bovennationale vorm van GEZAGSORGANISATIE waar bijna 30 STATEN en meer dan 500 MILJOEN burgers zijn betrokken mag beschouwd worden als een belangrijke VERNIEUWING van de politieke THEORIE en het STELSEL van internationale betrekkingen

Pagina 17

De GERECHTSHOVEN volgen met de PILOTS de rechtsontwikkeling en willen VOLDOEN aan de VRAAG naar SNELLER procederen

Pagina 19 Menige ZAAK had voor de VERLIEZENDE partij NIET verkeerd af hoeven te lopen als haar ADVOCAAT er meer WERK van gemaakt had en op meer punten (veel) UITGEBREIDER ingegaan was

Pagina 20 Met de SUCCESSEN van deze PROEF doen we ons VOORDEEL bij de verdere differentiatie en versnelling van de CIVIELE RECHTSPRAAK

Pagina 22 RECHTERS, raadsheren, sluit u ALLEN aan bij dit MANIFEST en zorg ervoor dat wij weer mogen GENIETEN van een UITSTEKENDE én gemotiveerde rechterlijke macht

Pagina 23


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonne-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ment automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2012/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheids-

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

recht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected], www.njb.nl en

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

www.kluwer.nl

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

Capital Media Services

Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-,

Adjunct-secretaris Berber Goris

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

familieen jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts-

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

pleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks,

Uitgever Simon van der Linde

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H.

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, onderne-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

mingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J.

tel. (0570) 673 555.

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties,

Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migra-

van www.njb.nl en inclusief automatisch te ontvangen

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

tierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

banden € 298,- inclusief BTW en verzendkosten.

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G.

Studenten 50% korting! Losse nummers € 26,50.

Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst

Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden

en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout

aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de

Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht

eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen.

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden

Each of the debtors is jointly and severally liable for compliance with all the provisions of this loan agreement And now in Dutch* Het Juridisch-Economisch Lexicon Uw instrument voor een accurate vertaling van juridische en economische teksten Nu ook Engels-Nederlands! * Ieder van de schuldenaars is hoofdelijk verbonden voor de nakoming van het geheel uit hoofde van deze overeenkomst van geldlening

• Online product • Altijd actueel • 60.000 lemmata • Ruim 100.000 voorbeeldzinnen Samensteller: Aart van den End, Gateway Woordenboeken

Meer informatie of bestellen? www.kluwer.nl/lexicon

Vooraf

1

Hoe hond Lulu een megazaak won

1

Sommige zaken verdienen het om aan de vergetelheid te worden ontrukt. Zo’n zaak is zonder twijfel het geschil tussen BSkyB en EDS, dat leidde tot een vonnis van de High Court van Londen van 26 januari 2010.1 Een aantal kengetallen moge dit illustreren. De zaak betreft een claim van £ 709 miljoen, het vonnis beslaat 486 pagina’s en 2350 rechtsoverwegingen, de zaak heeft gedurende een periode van 10 maanden 109 zittingsdagen gekend en is neergeslagen in zo’n vierhond ordners (nog los van de door partijen ook elektronisch, via hyperlinks, beschikbaar gestelde stukken). De legal costs bewogen zich (in totaal) in de ordegrootte van (ruim) meer dan £ 50 miljoen.2 Wie deze gegevens tot zich door laat dringen, kan niet anders dan vol bewondering of afgrijzen, afhankelijk van het gekozen perspectief, concluderen hoezeer de rechterlijke afdoening van Nederlandse civiele zaken (ook de zeer grote) verschilt van die aan de andere zijde van het Kanaal.3 En het begon allemaal zo vredig en relatief klein. In februari 2000 neemt Sky zich publiekelijk voor om een bedrag van £ 50 miljoen te investeren in een (grotendeels) nieuw ICT-systeem, dat binnen een jaar operationeel zou moeten zijn. In de in maart 2000 op gang gezette aanbesteding doen PWC en EDS mee. In augustus 2000 komt tussen BSkyB en EDS een letter of intent tot stand, waarop in november 2000 de definitieve overeenkomst volgt tussen EDS en een dochter van BSkyB, Sky Subscribers Services (SSS). Dit contract bevatte een aansprakelijkheidsbeperking voor EDS tot een maximum van 30 miljoen Pond. EDS maakte, huiselijk gezegd, een potje van het project, dat uiteindelijk £ 265 miljoen kostte en jaren te laat klaar was. Door het zeer aanzienlijke verschil tussen de geleden schade £ 709 miljoen en de exoneratie, had BSkyB er een even aanzienlijk belang bij om deze nare contractuele klip te omzeilen. BSkyB bedacht de volgende proces-strategische route: (1) een claim van SSS op EDS op grond van intentional misrepresentation (omdat de exoneratie daarop niet zag), (2) een claim van BSkyB op EDS, alsmede (3) een claim van BSkyB en SSS tegen de moeder van EDS, beide op (onder meer) dezelfde grond (omdat er geen contract en dus ook geen exoneratie tussen deze partijen bestond). Om die route met succes te kunnen volgen, moest BSkyB naar Engels recht ten minste aannemelijk maken: - dat EDS incorrecte mededelingen had gedaan voor het sluiten van de overeenkomst; - dat EDS van die onwaarheden op de hoogte was of dat sprake was van bewuste roekeloosheid (zo zouden wij zeggen); - dat EDS de intentie had om BSkyB te laten vertrouwen op die onwaarheid; en - dat BSkyB ook werkelijk daarop vertrouwde. Dat dit niet eenvoudig zou zijn, spreekt wel voor zich, maar BSkyB poogde natuurlijk de onderste steen boven te krijgen, en zij liet daartoe onder meer de meeste personen uit het onderhandelingsteam aan de zijde van EDS in rechte horen. En dat werd interessant. De belangrijkste uitingen (representations) tijdens de vroege fase

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf.

van de aanbesteding werden van de zijde van EDS gedaan door ene John Holloway.4 Die had duidelijk gemaakt dat EDS over alle benodigde resources beschikte en in staat zou zijn om in negen maanden - binnen budget - het project af te maken. De litigators aan de zijde van BSkyB beseften dat hun zaak kon staan of vallen met de geloofwaardigheid van deze getuige. Tijdens de verhoren sierde John Holloway zich onder meer, net als tijdens de onderhandelingen, met een door hem verworven titel, een MBA uit 1995/1996 bij Concordia College, op het eiland St. Johns. Op dag 37 van het proces werd hij geconfronteerd met de website van Concordia College, doch John verklaarde die nog nooit te hebben gezien. Hij herinnerde zich daarentegen wel heel goed hoe de gebouwen van Concordia College eruit zagen, dat hij steeds op St. Johns was binnengevlogen in een klein vier- tot zespersoons vliegtuigje en dat hij op St. Johns was omdat hij daar een project deed voor Coca Cola. Toen produceerde Mark Howard QC, een van de advocaten aan de zijde van BSkyB, nog een MBA-diploma van Concordia College, niet minder plechtig dan dat van John Holloway, maar gesteld op naam van Lulu, de hond van Mark Howard. Zoals het vonnis zegt: “Without any difficulty the dog was able to obtain a degree certificate and transcripts which were in identical form to those later produced by John Holloway, but with marks better than those given to him.” En uit ander bewijs bleek dat alles wat John Holloway had verklaard over Concordia College,5 gelogen was. Het vonnis concludeert: “he repeatedly perjured himself, deliberately and knowingly seeking to mislead the Court (…) his credibility was completely destroyed.” Vervolgens slaagt EDS er niet in om het door de Court aangenomen bewijsvermoeden dat dan ook de representations van Holloway over de timing van het project gelogen waren, te ontzenuwen. Barbertje hangt en EDS betaalt £ 200 miljoen vooruit.6 Op 9 juni 2010 wordt de zaak geschikt voor £ 318 miljoen. Tribute to Lulu. Coen E. Drion

1. High Court, Queen’s Bench Division (Technology and Construction Court), Justice Ramsey, Case No HT-06-311, [2010] EWHC 86 (TCC). De zaak is in de ICT-wereld (ook in Nederland) bekend, maar heeft daarbuiten in ons land weinig aandacht getrokken. 2. Aan de zijde van BSkyB was sprake van legal costs van £ 45 miljoen. 3. En wie ziet ooit een Nederlands rechterlijk oordeel waarin aan het slot uiterst beleefd de advocaten aan beide zijden worden bedankt, als ook de gerechtsauditeurs? 4. Naam om privacyredenen gewijzigd. 5. Concordia College bestond uitsluitend op internet. Ook Coca Cola had niets op St. Johns en het eiland heeft nooit een vliegveld gekend. 6. Voorts breekt heel juridisch Londen nu de pen over nieuwe clausules, wil men geen representations meer in dit soort contracten en zo meer.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 04-01-2012 – AFL. 01

3

2

Wetenschap

Volgens lokaal gebruik… Over ‘trade usage’ en zelfregulering bij het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht Vanessa Mak1

Uniform recht komt vaak voort uit de behoefte om internationale (handels)contracten te faciliteren. De gedachte is dat eenvormig recht transactiekosten vermindert, onder andere met betrekking tot het uitzoeken welke gevolgen of beperkingen buitenlands recht heeft voor een contract, de kosten van een eventuele juridische procedure, en het onderhandelen over welk recht van toepassing is op het contract. De vraag is of deze doelen wel bereikt worden nu uniform recht veelvuldig gebruik maakt van open normen, waardoor juist ruimte voor interpretatie en daardoor rechtsonzekerheid blijft. Dit artikel bespreekt deze problematiek in het licht van de rol van ‘trade usage’ in het voorstel voor een Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR), waar de verwijzing naar nationaal of lokaal recht voor middelgrote en kleine ondernemingen tot onverwachte uitkomsten kan leiden. Beargumenteerd wordt dat een oplossing kan liggen in een combinatie van Europese sturing en zelfregulering.

1. Uniform recht en open normen Internationale handel is gebaat bij rechtszekerheid. Een Engelse rechter vatte het ooit samen door te zeggen:2 ‘in all mercantile transactions the great object should be certainty. And therefore it is of more consequence that a rule should be certain than whether the rule is established one way or the other: because speculators in trade then know which ground to go upon.’ Zekerheid dus, zodat handelaren kunnen inschatten naar welke kant het kwartje valt bij juridische twistpunten, en zij daarop hun handelsbeslissingen kunnen inrichten. Deze behoefte wordt nog steeds gevoeld in de internationale handel en heeft er onder andere toe geleid dat uniform recht wordt gecreëerd. Uniform recht geeft partijen in verschillende landen een neutrale optie zodat geen van tweeën een voordeel heeft bij het inschatten van de zekerheid/risico’s van een transactie. Het kan daardoor ook kostenbesparend werken. Kosten waarop bespaard kan worden zijn bijvoorbeeld de kosten van het uitzoeken welke gevolgen of beperkingen buitenlands recht heeft voor een contract, de kosten van een eventuele juridische procedure, en het onderhandelen over welk recht van toepassing is op het contract.3 Het beste voorbeeld van uniform recht is misschien wel het Weens Koopverdrag 1980, dat van toepassing is op internationale koopcontracten tussen commerciële partijen. Het merendeel van de handelsnaties in de wereld is daarbij aangesloten.4 Nu is daar voor Europa recent een nieuw voorstel voor uniform recht bij gekomen, namelijk het Ontwerp Gemeenschappelijk Europees Kooprecht

4


(GEKR).5 De bedoeling is dat het GEKR als ‘28ste rechtsstelsel’ in de EU gaat gelden en dat partijen het middels een rechtskeuze tot toepasselijk recht op hun contract kunnen kiezen.6 Met dit instrument beoogt de Europese Commissie een uniforme regeling te bieden voor consumentencontracten, maar ook voor ‘business-to-business’ (B2B) contracten in Europa. B2B wordt hier wel beperkt tot contracten waarbij in elk geval één middelgrote of kleine onderneming (mkb’er) partij is.7 Het is echter nog maar de vraag of het GEKR voor dit type handelscontracten – en overigens ook voor consumentenkoop – een verschil gaat maken.8 Voor rechtszekerheid en het beperken van transactiekosten is een eerste vereiste dat de regels duidelijk zijn. Echter, aan die duidelijkheid lijkt het GEKR op een aantal punten tekort te schieten. Art. 4 geeft de nationale rechter de opdracht de regeling ‘autonoom’ uit te leggen, wat in de praktijk niet makkelijk zal zijn.9 Voorts is er een ander probleem waarbij ik in deze bijdrage uitgebreider wil stilstaan,

In de handel is het niet ongebruikelijk dat niet alles letterlijk is uitgestippeld en dat partijen de normale gebruiken uit hun branche volgen

namelijk de uitleg van overeenkomsten en de rol van open normen daarbij. In de handel is het niet ongebruikelijk dat niet alles letterlijk is uitgestippeld in een contract en dat partijen eenvoudigweg de normale gebruiken uit hun branche volgen. Zij weten dan bijvoorbeeld binnen welke termijn betaald dient te worden of welke periode als redelijk wordt bestempeld als klachttermijn voor non-conformiteit.10 Uniforme regelgeving met betrekking tot handelscontracten houdt daarmee rekening in de uitlegbepalingen door te verwijzen naar ‘trade usage’ waaraan partijen, onder omstandigheden, naast de expliciete inhoud van het contract of de tekst van de regeling gebonden kunnen zijn.11 Ook in het Nederlandse recht is het overigens niet ongebruikelijk om naar gewoonterecht te verwijzen als aanvullende rechtsbron.12 In het GEKR is een dergelijke verwijzing neergelegd in art. 59(d), (e) en in art. 67. Het probleem van het GEKR is echter dat veel middelgrote of kleine ondernemingen die met hun producten de grens over willen juist helemaal geen zicht hebben op wat gebruikelijk is in buitenlandse markten, waar nationale of lokale gebruiken gelden. Wat te doen als in dit soort gevallen een uitlegprobleem ontstaat? Het betreft hier niet alleen een praktische vraag, maar in wezen ook een bredere vraag naar rechtsvorming in een tijd waarin het privaatrecht van alle kanten wordt bestookt door invloeden van buiten.13 Hoewel private partijen veel zelf kunnen bepalen met betrekking tot de inhoud van hun contract, hebben zij niet in de hand welke invulling bij leemtes wordt gegeven door het toepasselijk recht. In een tijd dat rechtsvorming op veel verschillende niveaus plaatsvindt, onder andere door zelfregulering, wordt de kenbaarheid van regelgeving minder. Hoe kunnen ondernemers in deze context nog

overzicht hebben met welke regels zij op lokaal, nationaal of internationaal niveau te maken hebben? En kan worden voorkomen dat een mkb’er voor verrassingen komt te staan indien hij voor het GEKR kiest? In deze bijdrage betoog ik dat voor het GEKR een oplossing kan worden gevonden door een aansluiting te zoeken tussen Europese sturing en zelfregulering: ‘trade usage’ in verschillende nationale en lokale markten kan aan ondernemers worden kenbaar gemaakt door in de praktijk ontwikkelde regels op een overzichtelijke manier beschikbaar te maken. Concreet kan worden gedacht aan het opstellen van een databank van modelcontracten en gedragscodes.14 Daarbij kunnen zowel de Europese wetgever als private actoren betrokken zijn. De gedachte dat ‘private law 2.0’ tot stand komt door een samenspel tussen verschillende actoren,15 krijgt op deze manier handen en voeten. Ik bespreek eerst ‘trade usage’ (paragraaf 2), alvorens te bekijken welke rol Europese regelgeving en zelfregulering kunnen hebben bij de invulling van de norm (paragraaf 3). Ik sluit af met een conclusie.

2. ‘Trade usage’ ‘Trade usage’ duidt op de gewoonten en handelwijzen die gelden tussen handelaren in een bepaalde markt.16 In de tekst van uniforme regelgeving zoals het GEKR of het Weens Koopverdrag wordt specifiek naar gewoonterecht verwezen.17 Veelal wordt daarbij een onderscheid gemaakt tussen de gewoonten en handelwijzen, maar zij komen beide op hetzelfde neer: het gaat erom vast te stellen welke oplossingen als gebruikelijk worden aanvaard in een bepaalde branche. Dat het daarbij gaat om gewoonten in een handelscontext, komt kort en bondig tot uitdrukking in de term ‘trade usage’. Ik zal in het vervolg kortweg naar die term verwijzen.

Auteur

art. 6; vergelijk K. Boele-Woelki, A. Keirse

deze bijlage, volsta ik met verwijzing naar

2009), nrs. 282-284.

1. Dr. V. Mak is als universitair hoofddocent

en S. Kruisinga, ‘Naar een contractenrecht

het GEKR.

13. Over het ‘nieuwe privaatrecht’, zie

verbonden aan de vakgroep privaatrecht

voor de Unie; Waar de Europese regelgever

8. Bij consumentenkoop spelen ook andere

J.B.M. Vranken in zijn noot bij de aandelen-

van de Universiteit van Tilburg.

aan moet denken’, NJB 2011/27, afl. 2, p.

problemen, zoals het niveau van consumen-

lease-arresten, NJ 2012, 184.

58-65.

tenbescherming en de vraag of een keuze

14. Ten dele sluit dat aan bij de door de

Noten

5. Voorstel voor een Verordening van het

voor het GEKR de bescherming van art. 6

Europese Commissie voorgestelde ‘begelei-

2. Vallejo vs. Wheeler (1774) 1 Cowp 143,

Europees Parlement en de Raad voor een

lid 2 Rome I-Verordening opzij zet. Zie

dende maatregelen’ bij het GEKR; zie Com-

Lord Mansfield op p. 153. Zie ook Pan-

gemeenschappelijk Europees Kooprecht,

daarover Boele-Woelki, Keirse en Kruisinga

municatie COM(2011) 636 definitief, p. 11

chaud Frères SA vs. Etablissements General

COM(2011) 635 definitief. Voor een

(nr. 4).

en hieronder para. 3.

Grain Co [1970] 1 Lloyd’s Rep 53, 59

bespreking, zie o.a. E. Hondius en A. Keirse,

9. Kritisch over deze bepaling: S. Whittaker,

15. Vergelijk. Vranken, NJ 2012, 184; J.M.

(Winn LJ).

‘Optioneel Instrument van Europees con-

‘The Proposed “Common European Sales

Smits, Private Law 2.0. On the Role of

3. Vergelijk L. Bernstein, ‘An (Un)Common

tractenrecht: nieuw gezicht of facelift?’,

Law”: Legal Framework and the Agreement

Private Actors in a Post-National Society

Frame of Reference: An American Perspec-

NJB 2011/1625, afl. 31,, p. 2076-2082; zie

of the Parties’ (2012) 75 Modern Law

(Den Haag: Eleven Publishing 2011); V.

tive on the Jurisprudence of the CESL’

ook John Cartwright c.s., ‘Grensoverschrij-

Review 578, p. 587.

Mak, ‘Policy Choices in European Consumer

(Common Market Law Review, nog te

dend conctracteren? Dat lossen we samen

10. Voor het Weens Koopverdrag wordt

Law: Regulation through “Targeted Diffe-

verschijnen). Beschikbaar via http://ssrn.

wel op’, NJB 2011/972, afl. 19, p. 1246-

voor dat laatste een termijn van een maand

rentiation”’ (2011) 7 European Review of

com/abstract=2067196.

1250.

aangehouden; vergelijk C.B. Andersen,

Contract Law 257-74.

4. Hoewel een veelgehoorde kritiek zegt

6. Groenboek van de Commissie over

‘Article 39 of the CISG and its “Noble

16. F. Ferrari, ‘What Sources of Law for

dat het Weens Koopverdrag in de praktijk

beleidsopties voor de ontwikkeling van een

Month” for Notice-Giving; A (Gracefully)

Contracts for the International Sale of

standaard wordt uitgesloten, laat de hoe-

Europees contractenrecht voor consumen-

Ageing Doctrine?’ (2012) 30 Journal of

Goods? Why One Has to Look Beyond the

veelheid rechtspraak zien dat het toch vaak

ten en ondernemingen, COM(2010) 348

Law and Commerce 185.

CISG’ (2005) 25 International Review of

wordt toegepast; zie www.cisg.law.pace.

definitief, p. 9.

11. Zie art. 9 Weens Koopverdrag en art.

Law and Economics 314, p. 333. Vergelijk

edu. In het midden- en kleinbedrijf hoeft

7. Verordening (nr. 5), art. 7. Ik verwijs hier

1.9 Unidroit Principles.

voor het Nederlandse recht Asser/Hartkamp

dat niet per se een bewuste keuze te zijn,

naar de Verordening waaraan het Ontwerp

12. Vergelijk. art. 6:248 lid 1 BW; Asser/

& Sieburgh 6-III*, nr. 382.

maar kan het zijn dat partijen niet hebben

GEKR als bijlage is toegevoegd. Waar in de

Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Algemeen

nagedacht over de mogelijke opt-out onder

tekst wordt verwezen naar bepalingen uit

overeenkomstenrecht (Kluwer: Deventer


5

Wetenschap

In veel gevallen zullen ondernemers weten welke gebruiken gelden in een bepaalde branche of dat snel uitvinden op het moment dat ze daarin actief worden. In welke gevallen is het dan nodig om naar ‘trade usage’ te kijken? In beginsel gaat het vooral om situaties waarin reeds een geschil is ontstaan en waarin in de overeenkomst zelf en in het toepasselijk recht geen oplossing te vinden is. Het gewoonterecht kan leemtes opvullen en wordt daartoe zowel in de nationale als in de internationale handel aangewend. In het Nederlandse recht zien we bijvoorbeeld dat wordt teruggegrepen naar de verkeersopvatting indien voor een concreet geval een leemte in de wet bestaat.18 Een tweede punt waarop het belangrijk is inzicht te hebben in ‘trade usage’ is voorafgaand aan het aangaan van een overeenkomst. Partijen zijn erbij gebaat te kunnen inschatten welke uitkomst een rechter zal bereiken bij een eventueel geschil.19

Het GEKR gaat veel verder door partijen ook te binden aan lokale of regionale ‘usage’ buiten de eigen handelssfeer Waar zit nu het probleem bij de verwijzing naar ‘trade usage’ in art. 59(d), (e) en art. 67 van het GEKR? Er zijn ten minste drie punten te noemen waar onduidelijkheid – en daardoor rechtsonzekerheid – in de hand wordt gewerkt. Ten eerste moet, zoals in de introductie aangegeven, worden aangenomen dat ‘trade usage’ zowel op internationale als ook op nationale of lokale gewoonten en handelwijzen ziet. Dat de bepaling zo ruim moet worden gelezen, wordt expliciet aangegeven in het commentaar bij art. II. – 1:104 van het Ontwerp Gemeenschappelijk Referentiekader (GRK) waarvan het GEKR de tekst bijna woordelijk heeft overgenomen.20 Het GEKR verschilt op dit punt van het Weens Koopverdrag. Art. 9 lid 2 van het Verdrag bepaalt: ‘Tenzij anders is overeengekomen, worden partijen geacht op hun overeenkomst of de totstandkoming hiervan stilzwijgend toepasselijk te hebben verklaard een gewoonte waarmee zij bekend waren of behoorden te zijn en die in de internationale handel op grote schaal bekend is aan, en regelmatig wordt nageleefd door partijen bij overeenkomsten van dezelfde soort in de desbetreffende handelsbranche.’ Het Verdrag toetst dus op twee punten: het moet gaan om een gewoonte waarmee partijen bekend waren of behoorden te zijn, en die internationaal in een bepaalde branche wordt nageleefd. Ook regionale (maar dus wel internationale) ‘trade usage’ kan onder de bepaling komen, zij het in beperkte omstandigheden. In het algemeen geldt dat partijen slechts aan regionale gewoonten gebonden zijn indien zij gevestigd zijn in de betreffende regio of zij daar regelmatig zaken doen en om die reden van het gebruik wisten of behoorden te weten.21 Het GEKR gaat veel verder door partijen ook te binden aan lokale of regionale ‘usage’ buiten de eigen handelssfeer. Art. 67 lid 2 bepaalt namelijk dat partijen gebonden zijn door een

6


gewoonte die algemeen van toepassing zou worden geacht ‘door handelaren die zich in dezelfde situatie bevinden als de partijen’. Wat geldt voor lokale handelspartners, geldt dus ook voor buitenlandse ondernemers die zich op die markt begeven. Een tweede punt van onzekerheid betreft het bewijs van ‘trade usage’. Mocht een ondernemer in een geschil een gewoonte moeten aantonen, bijvoorbeeld dat het gebruikelijk is om een termijn van een maand aan te houden voor het klagen over non-conformiteit ‘binnen redelijke termijn’,22 dan is de vraag welk bewijs hij daartoe moet aanvoeren. In beginsel moet die vraag worden beantwoord naar nationaal procesrecht. Bewijsrecht verschilt van land tot land op dit punt,23 waardoor het voor een ondernemer (zeker een mkb) niet direct duidelijk zal zijn of, en welk bewijs hij moet aanvoeren. In de meeste rechtsstelsels zal de bewijslast liggen bij de partij die zich op het gewoonterecht beroept, maar het is ook mogelijk dat de rechter er ex officio een beroep op doet.24 Hier biedt het GEKR dus geen uniforme oplossing die de kosten in een eventueel geschil kan beperken. Eventueel kan een forumkeuze uitkomst bieden, maar het is de vraag of een mkb’er zo ver doordenkt bij het aangaan van een overeenkomst.25 Ten derde wordt de rechtsbetrekking tussen partijen in veel rechtsstelsels verder ingekleurd door de goede trouw of – om bij de terminologie van het huidige BW te blijven – de redelijkheid en billijkheid. Een bepaling van die strekking is opgenomen in art. 2 GEKR dat bepaalt dat ‘[e]lke partij moet handelen in overeenstemming met de goede trouw en de redelijkheid en billijkheid’. Hieruit kan onzekerheid ontstaan omdat ook indien een ‘trade usage’ wordt bewezen, het nog mogelijk is dat een nationale rechter ervan afwijkt op grond van de goede trouw. In beginsel gaat namelijk de regel van art. 67 lid 1 altijd voor op die van lid 2: de gewoonten en handelwijzen waarover partijen instemming hebben bereikt of die tussen hen gebruikelijk zijn geworden gaan boven een algemeen geldend ‘trade usage’ in de betreffende branche.26 Wat de rechter in de rechtsbetrekking leest op grond van de goede trouw, kan dus ‘trade usage’ opzij zetten. Op dit punt kunnen tussen nationale rechters grote verschillen bestaan. Een Engelse rechter zal bijvoorbeeld minder snel geneigd zijn dan de Nederlandse rechter om een grote rol toe te kennen aan de goede trouw in de uitleg van overeenkomsten.27 Het GEKR laat dus nogal wat te wensen over op het gebied van rechtszekerheid en kan tot verrassingen leiden indien partijen geen expliciete afspraken hebben gemaakt. Hoewel dat ook geldt voor nationale situaties waar tussen partijen geen concrete afspraken zijn gemaakt, laat deze onzekerheid zich in geval van het GEKR nog sterker voelen. Het instrument kan, indien het Ontwerp in de huidige vorm wordt aangenomen, immers pas van kracht worden bij een ‘opt-in’ door partijen. Rechtsonzekerheid maakt het instrument minder aantrekkelijk voor ondernemers, in het bijzonder voor mkb’ers die juist voor het GEKR zouden kiezen om verschillen tussen nationaal recht te ontlopen.28 Niettemin zijn er wegen om meer zekerheid te bieden.

3. Zelfregulering 2.0 Voor de concretisering van open normen uit het GEKR kan naar de wetgever worden gekeken. Pavillon pleit bij-

voorbeeld voor meer sturing vanuit Europa bij de invulling van open normen, onder andere door het Europese Hof (via prejudiciële vragen en inbreukprocedures), een zorgvuldige omzetting van scherpere Europese regelgeving en een strakker aangestuurd handhavingsstelsel.29

Ten dele kan sturing vanaf Europees niveau een oplossing bieden om uniforme toepassing van het GEKR te bereiken, maar nog meer voor de hand bij ‘trade usage’ ligt zelfregulering. De invulling van deze norm komt immers vanuit de praktijk zelf. Deze twee methoden

17. Zie de bepalingen genoemd in nr. 11,

mentaar bij art. II. – 1:104, p. 140 en 144.

Function of Usages in the United Nations

oneerlijke bedingen C.M.D.S. Pavillon, Open

art. 59(d), (e) en 67 GEKR.

21. Vergelijk. Oberster Gerichtshof Oosten-

Convention on the International Sale of

normen in het Europees consumentenrecht.

18. P. Memelink, De verkeersopvatting

rijk, 21 maart 2000, CISG-Online no. 641;

Goods’ (2005-06) 25 Journal of Law and

De oneerlijkheidsnorm in vergelijkend per-

(Den Haag :Boom 2009), p. 74-76.

P. Huber and A. Mullis, The CISG. A new

Commerce 107, p. 124-26.

spectief (Kluwer: Deventer 2011), p. 518 e.v.

19. Ibid, en vergelijk Vallejo vs. Wheeler

textbook for students and practitioners

25. Hierbij speelt hetzelfde probleem als bij

28. Met name verschillen in nationaal consu-

(nr. 2).

(München :Sellier 2007); Ferrari (nr. 16), p.

rechtskeuze, vergelijk nr. 4.

mentenrecht; vergelijk M.B.M. Loos, ‘Naar

20. Zie Study Group on a European Civil

333-334.

26. Zie DCFR commentaar art. II. – 1:104,

een optioneel instrument’, in: M.W. Hesse-

Code/Research Group on EC Private Law

22. Art. 39 van het Weens Koopverdrag, zie

p. 140. Dezelfde verhouding geldt tussen

link, A. van Hoek, M.B.M. Loos en A.F. Salo-

(Acquis Group), Principles, Definitions and

nr. 10.

art. 9 lid 1 en 2 van het Weens Koopver-

mons, Het Groenboek Europees contracten-

Model Rules of European Private Law.

23. Vergelijk DCFR, commentaar bij art. II.

drag; zie Ferrari (nr. 16), p. 333.

recht: naar een optioneel instrument? (Den

Draft Common Frame of Reference (DCFR),

– 1:104, p. 142.

27. Vergelijk over de toepassing van de

Haag: Boom 2011) 157, 164-165.

Full Edition (München: Sellier 2009), com-

24. Ch. Pamboukis, ‘The Concept and

oneerlijkheidsnorm uit Richtlijn 93/13 inzake

29. Zie Pavillon, p. 518.


7

Wetenschap

Door het omzetten in modelcontracten wordt de open norm van ‘trade usage’ voor specifieke gevallen geconcretiseerd en dat kan de rechtszekerheid ten goede komen sluiten elkaar echter niet uit – in tegendeel, rechtsvorming door de Europese wetgever en rechter gecombineerd met normering via zelfregulering past bij het ‘nieuwe privaatrecht’. Het invullen van rechtsnormen op verschillende niveaus van regulering door verschillende actoren is gebruikelijk aan het worden, zeker in Europa. Wat nog onvolledig is uitgewerkt, is het theoretisch kader waarin deze rechtsvorming plaats vindt. Zonder daar in deze bijdrage uitvoerig op in te gaan, verdient de rol van zelfregulering in het kader van ‘trade usage’ in het GEKR nadere invulling. Daarmee wordt op een klein gebied ingevuld hoe ‘private law 2.0’ concreet kan werken. Ik bespreek eerst de sturing vanuit Europa, daarna de rol van zelfregulering. a) Europese sturing De Europese Commissie is zich ervan bewust dat het GEKR nog geen volledig kader geeft voor grensoverschrijdende transacties. Ter aanvulling op het instrument worden ‘begeleidende maatregelen’ ontwikkeld in nauwe samenwerking met partijen waarvan de Commissie denkt dat ze in de praktijk gebruik zullen gaan maken van het GEKR.30 Er wordt op drie terreinen ingezet: modelcontracten, een databank van rechterlijke uitspraken, en opleidingssessies voor beoefenaren van juridische beroepen. Hoewel het eerste initiatief – waarin zelfregulering een rol kan vervullen – het meest belovend lijkt voor de invulling van ‘trade usage’, geldt dat voor de andere twee niet per se. Met het tweede initiatief beoogt de Commissie een publiek toegankelijke databank te creëren, waarin uitspraken van nationale rechters met betrekking tot de uitleg en toepassing van het GEKR kunnen worden opgenomen en bekeken. Verder zal de Commissie opleidingssessies organiseren voor beoefenaren van juridische beroepen die het GEKR gebruiken.31 Hoewel dit mooie initiatieven zijn om uniforme toepassing van het GEKR na te streven, mag worden betwijfeld of ze bij de invulling van ‘trade usage’ veel kunnen betekenen. Ten aanzien van het tweede initiatief – de databank van rechterlijke uitspraken – is het probleem dat het een tijd zal duren voordat voldoende materiaal beschikbaar is om enige conclusies te trekken over hoe nationale rechters ‘trade usage’ in concrete gevallen invullen. Het is nog maar de vraag of het GEKR veel gaat worden gebruikt in de praktijk en voorts of de belangen in individuele gevallen voldoende zullen zijn om een juridische procedure aan te spannen als een geschil ontstaat; het gaat om consumentencontracten en contracten met middelgrote en kleine ondernemingen.32 Bij het derde initiatief kan worden afgevraagd hoeveel de Commissie aan praktijkjuristen kan bijbrengen over ‘trade usage’: het zou eerder voor de hand liggen dat juristen die gevallen zelf in de praktijk tegenkomen en de Commissie daarover informeren. Met betrekking tot ‘trade usage’, zij het niet voor informatie over de uitleg en toepassing van

8


het GEKR in meer algemene zin, lijkt een opleidingssessie voor deze juristen dus niet heel zinvol. Het eerste initiatief – het opstellen van modelcontracten met hulp van deskundigen uit de praktijk – lijkt voor de invulling van ‘trade usage’ wel veelbelovend. De Commissie beoogt dat ‘Europese standaardvoorwaarden voor overeenkomsten’ worden ontwikkeld op basis van voorstellen van ‘het Europees Parlement, ondernemingen, beoefenaren van juridische beroepen en consumentenorganisaties’.33 Die standaardvoorwaarden kunnen heel concreet de vorm krijgen van modelcontracten waaruit een geïnteresseerde handelaar een keuze kan maken. Een deskundigengroep bestaande uit mogelijke gebruikers zal binnen drie maanden na inwerkingtreding van het GEKR worden opgericht en zal aanwijzingen geven over de inhoud van modelcontracten die betrekking hebben op de verschillende sectoren waarin zij werkzaam zijn.34 Voor het invullen van ‘trade usage’ past het voorstel om gebruik te maken van modelcontracten goed. Ten dele zijn de gewoonten en handelwijzen in een sector vaak neergelegd in concrete regels (bijv. gedragscodes) en daardoor uitdrukkelijk geregeld door middel van zelfregulering. Het omzetten van praktische ervaring in modelcontracten creëert dus een brug tussen de praktijk en de open norm uit de wetgeving. Van de drie initiatieven – modelcontracten, databank van rechtspraak, en opleiding – lijkt de eerste dus een goede aanzet te geven voor meer zekerheid in het GEKR. Door het omzetten in modelcontracten wordt de open norm van ‘trade usage’ voor specifieke gevallen geconcretiseerd en die verscherping kan de rechtszekerheid ten goede komen. b) Rechtszekerheid en zelfregulering 2.0 Toch is er reden om voorzichtig te zijn met de voorgestelde regeling voor modelcontracten. Een zwak punt blijft zitten in de goede trouw als onderliggend beginsel van de rechtsverhouding tussen partijen. Bernstein maakt een vergelijking met de VS waar voor verschillende markten eigen modelregels bestaan die kenbaar zijn voor derden en waarvan de strikte handhaving door de rechter, zoals gedaan in het New Yorkse recht, veel zekerheid biedt. Zij pleit voor een soortgelijke benadering bij het GEKR.35 De vraag is echter of een dergelijke redenering stand houdt in de EU, waar het merendeel van de lidstaten juist wel de flexibiliteit kent van de goede trouw. Ook indien een modelcontract vastlegt wat gebruikelijk is, dan kan het best dat een bepaling opzij wordt gezet op grond van de redelijke verwachtingen van partijen over en weer.36 Een oplossing van dit probleem zit mijns inziens in het loslaten van de gedachte dat rechtszekerheid alleen gediend is met een uniforme toepassing van het GEKR. Voor partijen is dat niet per se het geval. Zij hebben er belang bij te weten welke regels gelden ten aanzien van het aangaan en uitvoeren van hun overeenkomst, en hoe

de uitkomst van een eventueel geschil zal zijn. Voor zover zij dat niet zelf in het contract regelen, is het van belang dat de geldende regels kenbaar zijn. Ik noemde dit al in de inleiding als voornaamste factor. Al vaker is benadrukt dat commerciële partijen in het algemeen een grotere waarde hechten aan een zekere regel dan aan de beste regel (whatever it may be).37 De verscherping van een open norm als ‘trade usage’ in het GEKR kan vanuit dit oogpunt nog op een andere manier plaatsvinden dan reeds door de Commissie is overwogen. In plaats van het inzetten op een zo uniform mogelijke toepassing van het GEKR kan ruimte worden gelaten voor nationale of lokale verschillen. Op ten minste twee manieren kan tegelijkertijd de transparantie of kenbaarheid van regelgeving – en daarmee de rechtszekerheid – worden gewaarborgd in de invulling van ‘trade usage’. Ten eerste kan een databank worden samengesteld van bestaande instrumenten van zelfregulering in de EU-lidstaten waarin gewoonten en handelwijzen worden benoemd. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan gedragscodes die gelden voor specifieke branches (textiel, detailhandel). Door die per land of regio te ordenen, wordt het voor ondernemers die de markt in willen gemakkelijker om na te zoeken met welke regels zij te maken krijgen. Ten tweede zou een benadering kunnen worden gekozen die zich baseert op ‘normatieve standaarden’. Een centraal begrip, bijvoorbeeld uit het EU-recht, kan als referentiepunt dienen voor andere regelgeving, inclusief zelfregulering. Door aan te geven op welke punten regelgeving striktere of juist minder strenge normen aanlegt dan de centrale standaard, wordt voor private partijen kenbaar hoe de verschillende regelingen zich tot elkaar verhouden. Ik heb deze gedachte elders uitgewerkt voor de ‘gemiddelde consument’ in het Europese consumentenrecht.38 Ook voor ‘trade usage’ in het GEKR zou hier een oplossing kunnen liggen. Wordt bijvoorbeeld in een modelcontract bij het GEKR een voorwaarde opgenomen die een Europese ‘trade usage’ neerlegt, dan kan worden toegestaan dat daarvan in lokale markten wordt afgeweken mits wordt aangegeven hoe en op welke gronden. Een voorbeeld is om aan te geven in welke gevallen een redelijke termijn voor klachten over non-conformiteit bijvoorbeeld korter is dan een maand of juist langer.39

4. Conclusie Rechtszekerheid en een open norm als ‘trade usage’ in het GEKR hoeven elkaar dus niet te bijten. Wel is het belangrijk rekening te houden met de specifieke problemen die

kunnen gaan spelen bij de verwijzing naar gewoonterecht in de uitleg van GEKR-handelscontracten. Voor mkb’ers die grensoverschrijdende overeenkomsten aangaan kan de verwijzing naar gewoonterecht tot verrassingen leiden; een Nederlandse ondernemer kent niet per se de gebruiken in regio’s van bijvoorbeeld Duitsland, Frankrijk, of Hongarije. Hoewel dit soort verschillen ook lokaal kunnen bestaan, bijvoorbeeld tussen Groningen of Middelburg, is het op Europees niveau lastiger om daarop zicht te krijgen. De afstand is te groot, zowel geografisch als cultureel. Voor de huidige praktijk is het niettemin interessant te zien dat hiervoor nieuwe oplossingen kunnen worden gevonden. In plaats van uniforme toepassing van het GEKR na te streven, kan de kenbaarheid van ‘trade usage’ worden vergroot door middel van Europese sturing (bijv. het opstellen van Europese modelcontracten) en door ‘zelfregulering 2.0’.

In plaats van het inzetten op een zo uniform mogelijke toepassing van het GEKR kan ruimte worden gelaten voor nationale of lokale verschillen De twee voorgestelde oplossingen voor zelfregulering 2.0 focussen op het transparanter maken van bestaande gewoonten door middel van een databank van zelfregulering en door middel van normatieve standaarden. Zij kunnen tot grotere zekerheid bijdragen, al hebben zij meer voeten in de aarde dan de ontwikkeling van modelcontracten op EU-niveau. Met name de verwijzing naar normatieve standaarden is een proces dat niet van de ene op de andere dag zal worden overgenomen, al zijn her en der verspreid al wel voorbeelden te vinden.40 Een databank samenstellen van bestaande gedragscodes en modelcontracten voor diverse sectoren is wellicht eenvoudiger te realiseren. De Europese Commissie zou dat idee bijvoorbeeld kunnen oppakken bij de al bestaande initiatieven voor ‘begeleidende maatregelen’ bij het GEKR. Door die aanvullingen wordt een aansluiting gemaakt met de praktijk en stijgen de kansen dat het Europese kooprecht door ondernemers gebruikt gaat worden.

30. Vergelijk Communicatie COM(2011)

36. Vergelijk. voor Nederland: HR 23

40. Richtlijn 2011/38 betreffende consu-

met verwijzing naar de EU-standaard; zie

636 definitief.

december 2005, NJ 2010, 62 (De Rooij

mentenrechten, overweging 34 en Art. 4 en

o.a. Office of Fair Trading v. Purely Crea-

31. Mededeling van de Commissie inzake

c.s./Van Olphen).

5 sluit bijvoorbeeld inhoudelijk aan op het

tive Ltd. [2011] EWHC 106 (Ch); Office of

het Opbouwen van vertrouwen in EU-bre-

37. Vergelijk R.P.J.L. Tjittes, ‘Uitleg van

‘gemiddelde consument’-begrip uit de

Fair Trading v Abbey National plc [2008]

de rechtvaardigheid: een nieuwe dimensie

schriftelijke contracten’, RM Themis

OHP-regeling; vergelijk V. Mak, ‘De gren-

EWHC 875 (Comm) (Andrew Smith J);

aan Europese gerechtelijke opleiding,

2005/1, 2, p. 20.

zen van maximumharmonisatie in het Euro-

[2009] EWCA Civ 116; [2009] 2 WLR

COM(2011) 551 definitief.

38. V. Mak, ‘Scharnierpunt tussen Europees

pese consumentenrecht’ [2011] Nederlands

1286; [2009] UKSC 6; [2009] 3 WLR 1215

32. Vergelijk Bernstein (nr. 3), p. 10.

en nationaal consumentenrecht: de ‘gemid-

Tijdschrift voor Burgerlijk Recht (NTBR)

(the Bank Charges case) besproken door S.

33. Ibid.

delde consument’ als gemeenschappelijke

558, p. 560-61. Zie ook HR 5 juni 2009, NJ

Whittaker (2011) 74 Modern Law Review

34. Communicatie COM(2011) 636 defini-

standaard?’ [2011] Maandblad voor Ver-

2012, 182 (De Treek/Dexia). Verder wordt

106. Zie ook Hof Den Bosch, 29 mei 2012,

tief, p. 11.

mogensrecht 185-90.

ook in lagere rechtspraak wel naar het

LJN BW6738 en van dezelfde datum LJN

35. Bernstein (nr. 3), p. 17-18.

39. Zie Andersen (nr. 10).

begrip verwezen, zij het niet altijd expliciet

BW6749.


9

Focus

3

Is de Raad voor de Rechtspraak ook de Raad van de rechtspraak? Frits Bakker1 De eerder in dit blad door Bart van Lierop gesignaleerde kloof tussen rechters en hun bestuur hangt samen met de invoering van het integrale management en het Lamicie-bekostigingssysteem. Bij het maken van dat bekostigingssysteem is steeds uitgangspunt geweest dat de rechter zelfbewust en autonoom is en dat hij/zij nooit zal instemmen met een lagere kwaliteit ten behoeve van een hogere financiering. Er werd vanuit gegaan dat er in zoverre een automatische rem in het systeem zou zitten. Onderschat is echter dat rechters het op allerlei fronten heel erg goed willen doen.

Inleiding Bart van Lierop schreef onder de titel ‘De kloof tussen rechters en hun bestuur; zorgen over de interne onafhankelijkheid van de rechters in Nederland’ (NJB 2012/2096, afl. 37, p. 2616) een belangrijke beschouwing over de verhouding tussen rechters en hun bestuurders. Vanuit de Raad voor de Rechtspraak lever ik graag een bijdrage aan dat debat. Van Lierop signaleert een groeiende kloof tussen rechters en bestuurders in de rechtspraak. Hij snijdt in verband daarmee een paar thema’s aan: a) De dominantie van de productienormen brengt de autonomie van de rechter en de kwaliteit van de rechtspraak in gevaar. b) De vrijheid van meningsuiting van rechters wordt door bestuurders onvoldoende gegarandeerd. c) De interne onafhankelijkheid van de rechter en de daarop gebaseerde adequate behandeling van zaken vergt de investering van meer tijd en middelen. d) De Raad voor de Rechtspraak heeft door samenstelling en wijze van benoeming te weinig representativiteit en legitimatie en de benoemingsprocedure gerechtsbestuurders illustreert de ‘top down’ benadering door de Raad. Ik signaleer – helaas – de kloof ook. Kloven vragen om overbrugging. Daaraan wil ik proberen met deze reactie bij te dragen. Ik zal daarbij betogen dat de kloof – paradoxaal genoeg – deels haar oorzaak vindt in de wetswijziging die beoogde de onafhankelijkheid van de rechtspraak als instituut beter in de wet te verankeren. De kloof hangt namelijk nauw samen met de invoering van het integrale management en het Lamicie-bekostigingssysteem.

Een klein stukje historie Voor 1 januari 20022 was er in de rechtspraak sprake van duaal management: de president was de leidinggevende van de rechterlijke ambtenaren en de minister van Justitie

10


was leidinggevende van de gerechtsambtenaren. Gerechten hadden geen eigen budget. De minister betaalde de salarissen en was verantwoordelijk voor alle materiële voorzieningen. Natuurlijk waren er lokaal kleine budgetten voor lopende uitgaven. Als raio kreeg ik in 1979 een voorschot op mijn salaris uit ‘de postzegelkas’. De minister bepaalde de formatie van de gerechten (rechterlijk en niet-rechterlijk personeel). Presidenten en griffiers togen met de pet in de hand naar het departement om daar formatie los te peuteren, als de kasten weer te klein waren voor de achterstand en/of de werkdruk de pan uit rees. Legendarisch zijn de verhalen over presidenten die iets voor elkaar kregen en anderen die daarover dan weer woedend waren! Bij het toekennen van extra budget werd door het departement vanzelfsprekend gelet op productie, maar het systeem werd gekenmerkt door een totaal gebrek aan transparantie. Tegen dit systeem bestonden veel bezwaren, maar het had ook een voordeel. De bezwaren: – De invloed van het departement op de rechtspraak werd als te groot ervaren, want ‘wie betaalt, bepaalt’. Omdat het systeem niet transparant was, werd het systeem ook ervaren als een departementaal ‘verdeel en heerssysteem’.3 – Het systeem werd als te inflexibel ervaren. Men zag lokaal mogelijkheden voor verbeteringen die verloren gingen in bureaucratie. – Het duale karakter van de structuur ging steeds meer wringen. De gerechtsambtenaar had een feitelijk leidinggevende (veelal: een rechter), maar dat was niet de ambtelijk leidinggevende. – We kunnen nu vaststellen dat het systeem ook een voordeel had: rechters waren niet zelf verantwoordelijk en dus ook niet zelf aansprakelijk en konden altijd met het vingertje naar ‘the bogeyman’ in Den Haag wijzen, die weer eens geen formatie ter beschikking stelde, het gebouw

niet moderniseerde, geen computers aanschafte, kortom geen begrip had voor de noden van de rechter. Veel problemen konden op die manier worden geëxternaliseerd. In de negentiger jaren werd breed gedeeld dat de rechtspraak het heft in eigen hand moest nemen. Dat gebeurde in 2002. De gerechten werden bestuursorganen (sui generis) met eigen budgetten en eigen personele bevoegdheden. De Raad voor de Rechtspraak deed zijn intrede als buffer tussen die zelfstandige gerechten en de twee andere staatsmachten. De idee was: geen ‘verdeel en heers’ meer. Het integrale management verving de oude duale structuur. De consequentie hiervan was dat er een bekostigingssysteem moest komen om de omvang van het budget voor de rechtspraak vast te stellen. Rechters wilden géén systeem op basis van jaarlijkse onderhandelingen. Rechters wilden een systeem op basis van objectief meetbare factoren en de werklast werd als de meest relevante factor gezien. Het resultaat: het Lamicie-bekostigingssysteem.4 De reorganisatie van 2002 heeft de rechtspraak in staat gesteld een enorme sprong voorwaarts te maken, maar heeft de door Van Lierop omschreven kloof als ongewenst neveneffect gehad.

De productienormen in relatie tot autonomie en kwaliteit Hoe om te gaan met productiedruk is een even herkenbaar als onoplosbaar vraagstuk. Normen zijn van alle tijden. Wat maakt dat zij nu zoveel meer als dominant worden ervaren? In iedere werkgemeenschap, waarin een bepaalde hoeveelheid werk moet worden verricht door een groep mensen, wordt het werk verdeeld en zodra men gaat verdelen worden er normen ontwikkeld. Toen ik in 1985 rechter werd, waren er normen. Ik moest 80 à 90 civiele vonnissen schrijven (incl. het bijbehorende zittingenwerk) in combinatie met wat losse activiteiten, zoals de verstekken en invallen bij ziekte in straf of familie. De uitspraaktermijn was zes weken en als het concept na drie weken niet klaar was, belde de kamervoorzitter waar het bleef. Wij zijn sindsdien ijverig geweest op het gebied van normering en bekostiging, maar ik stel vast dat er feitelijk in aantallen niet zoveel veranderd is, hoewel de gemiddelde zaakzwaarte overigens wel behoorlijk is toegenomen. Wat is het verschil in beleving van de norm? Vóór 2002 had de productienorm alleen maar interne betekenis. Het werk eerlijk verdelen en samen de instroom verwerken. De herziening van de rechterlijke organisatie verbond echter de productienorm rechtstreeks aan het budget en die link tussen productienorm en bekostiging heeft meegebracht dat die productienorm nu als zo dominant wordt ervaren. Dat bestuurders ook echt gingen besturen en managers echt gingen managen heeft daaraan bij gedragen. Vroeger werd er achter iemands rug om geklaagd dat hij zo weinig deed, de laatste jaren krijgt men dat in een functioneringsgesprek rechtstreeks te horen. Bij het maken van het Lamicie-bekostigingssysteem is steeds uitgangspunt geweest5 dat de rechter (in de woorden van Van Lierop) zelfbewust en autonoom is dat hij/zij nooit zal instemmen met een lagere kwaliteit ten behoeve van een hogere financiering. Er werd vanuit gegaan dat er in zoverre een automatische rem in het systeem zou zitten. Ik ben daarin zelf – eerlijk gezegd – enigszins teleurgesteld.

Onderschat is dat rechters het op allerlei fronten heel erg goed willen doen. Zij willen niet alleen zelfbewust en autonoom zijn, maar ook bijdragen aan het goed functioneren van het gerecht en zij willen ook doorlooptijden verkorten en een ongelukkig stel zo snel mogelijk aan een (complete) scheiding helpen of zorgen dat een slachtoffer niet te lang hoeft te wachten op de berechting van een strafzaak. Ook die druk is van alle tijden en van veel beroepen. Kijk maar eens in de gezondheidszorg. Het is dus goed, zelfs onontbeerlijk, dat er van de zijde van de rechters en andere professionals in de rechtspraak tegengas wordt gegeven op het gebied van deze productienormen! We moeten echter wel gezamenlijk zien te voorkomen dat daardoor een kloof tussen bestuurders en rechters ontstaat.

De vrijheid van meningsuiting Rechterlijke ambtenaren hebben – vanzelfsprekend – vrijheid van meningsuiting. Dat betekent nog niet dat het ook altijd verstandig is om publiek via de krant of andere media te debatteren over verschillen van mening die er binnen de organisatie zijn. Van Lierop stelt dat de rechtspraak de zwakste van de drie staatsmachten is. Dat valt nog te bezien! Maar als het zo is geldt: ‘eendracht maakt macht’. De rechter is daarbij voor de burger geen individu, maar een verpersoonlijking van de derde staatsmacht. Iedere rechter is ‘dé rechter’. Dit bijzondere aspect van het rechterlijke ambt en het belang van het vertrouwen in de rechtspraak als instituut brengt mee dat wij terughoudend moeten zijn in publieke uitlatingen, zeker ook als zij interne meningsverschillen betreffen. Helaas kom je er dan niet mee weg door iets te publiceren ‘op persoonlijke titel’. Ik vind die toevoeging altijd nogal naïef. Iedere rechter snapt toch dat hetzelfde ingezonden stuk niet wordt geplaatst, als het afkomstig is van een doorsnee burger? Met verdoezelen van meningsverschillen heeft dit alles niets te maken. Ik ga graag met iedere rechter over ieder aspect van het besturen van de rechtspraak in discussie. Van (opbouwende) kritiek worden wij als organisatie alleen maar sterker, maar ik zet mijn kritiek niet in de krant.

Meer tijd en geld Hierover kunnen we kort zijn: ook de Raad voor de Rechtspraak meent dat het budget voor de rechtspraak flink zou moeten worden uitgebreid. De Raad bevindt zich met dit standpunt (helaas) in goed gezelschap. Ook in de zorg, het onderwijs en de culturele sector enz. enz. vinden bestuurders en professionals dat hun budget (fors) moet worden uitgebreid. ‘Flauw’ zult u denken. Misschien flauw, maar tot de externe oriëntatie van de rechtspraak behoort ook het besef dat de burger liever minder belasting wil

Auteur

departement ook werkelijk misbruik maakte

1. Mr. F.C. Bakker is lid van de Raad voor

van het systeem.

de Rechtspraak.

4. Dit systeem heeft in 2005 een belangrijke

Noten

ring van het baten lastenstelsel, maar dit is in

2. Ik neem deze datum maar even scherp;

het kader van deze bijdrage minder relevant.

in feite was er enkele jaren sprake van een

5. Ik was projectleider voor de invoering

overgangssituatie.

van het systeem vanuit de presidentenver-

3. Ik betoog hier overigens niet dat het

gadering.

wijziging ondergaan als gevolg van de invoe-


11

Focus

betalen, dat het overheidsbudget beperkt is en dat ook rechters gebaat zijn bij dijkverzwaring, goede zorg en een prachtig concert. Alleen in Utopia zal de situatie worden bereikt, dat rechters voldoende tijd hebben om iedere zaak die aandacht te geven die zij nodig heeft en daarnaast voldoende tijd hebben voor studie, overleg en reflectie en dat alles binnen een 40-urige werkweek. Men zou nu kunnen denken: ‘de Raad zégt wel dat er meer geld moet komen, maar relativeert dat tegelijkertijd zodanig dat er niets van terecht gaat komen’. Dat is niet juist. In de huidige crisisomstandigheden maakt de Raad zich er (kei)hard voor dat het bestaande budget van de rechtspraak niet wordt aangetast en maakt de Raad duidelijk aan de minister en de politiek dat het bekostigingssysteem meebrengt dat een tekort aan middelen ertoe zal leiden dat zaken op de plank moeten worden gelegd. Voortdurend wordt daarbij uitgedragen dat rechtspraak een vitale staatstaak is en dat daarop niet kan worden beknibbeld. Het belang van deze uiteenzetting is dat de rechter en de gerechtsambtenaar zich moeten realiseren dat de Raad en de gerechtsbesturen in een ander krachtenveld opereren dan de professional. In dat krachtenveld worden óók verstandige argumenten uitgewisseld en is het niet altijd mogelijk alle wensen te realiseren. Er ontstaat een kloof tussen rechters en bestuurders, zodra de rechter de bestuurder gaat aanwijzen als de verantwoordelijke – om niet te zeggen: hoofdschuldige – voor het gevoelde tekort aan middelen. Er ontstaat ook een kloof, indien de bestuurders – de Raad voorop – er niet in slagen de achterban voldoende te betrekken bij deze processen en onvoldoende verantwoording afleggen over de gekozen koers. Met die koers mag de rechter of gerechtsambtenaar het vervolgens hartgrondig oneens zijn, maar een kloof hoeft dan niet te ontstaan.

Raad van de rechtspraak?

Bridging the Gap © Images.com/Corbis

De Raad voor de Rechtspraak zoals wij deze kennen, zou ik willen typeren als een typisch Nederlandse oplossing: niet te duur en effectief. Bart van Lierop signaleert de voordelen van de gekozen constructie: grote bestuurskracht, initiatiefrijk, ondersteunend op het gebied van kwaliteit, rechtseenheid, innovatie en externe oriëntatie. Het zal niemand verbazen dat ik dat van harte onderschrijf. Als verantwoordelijke voor (onder meer) automatisering en innovatie signaleer ik, welke voordelen zijn voortgevloeid uit de beslissing van Raad en presidentenvergadering om te kiezen voor centralisering op deze gebieden. Maar Bart van Lierop signaleert ook de keerzijde: de problemen die de Raad voor de Rechtspraak heeft bij zijn behoefte te worden ervaren als de Raad van de rechtspraak. Ligt dat aan de representativiteit, ligt het aan de legitimatie of ligt het aan de ontstane kloof? Er zijn veel modellen voor Raden voor de Rechtspraak in Europa. De meeste Raden hebben geen budgettaire- en bedrijfsvoeringstaken en gaan over opleiding, benoeming, promotie en disciplinaire sancties. De meeste Raden kennen vormen van invloed vanuit de andere staatsmachten. Anders dan in het buitenland is de Nederlandse Raad er niet alleen voor de rechters, maar voor de hele rechtspraakorganisatie en heeft de Raad belangrijke bedrijfsvoeringstaken, waarvoor de expertise niet altijd eenvoudig onder rechters te vinden is. Zo beschouwd is de samenstelling van de Raad logisch en mogen we blij zijn met een niet-politieke

Raad, waarvan de niet rechterlijke leden zich even hard maken voor de onafhankelijkheid van de rechtspraak als de rechterlijke leden. Het is ook maar de vraag of een anders gevormde Raad beter in staat zou zijn geweest de benoemingsprocedure van nieuwe bestuurders in goede banen te leiden. Elders ziet men dat een onervaren, verdeelde of zwakke Raad geen partij is voor de andere staatsmachten bij benoemingsprocedures. Over die procedures wil ik hier niet zoveel meer kwijt. Een enkele opmerking slechts: het waren de presidenten zelf die hebben aangedrongen op het functioneringsgesprek dat door Van Lierop ‘voorselectie’ is genoemd. Het is ook maar welk etiket je erop wílt plakken. Het aantal presidenten dat naar aanleiding van dit functioneringsgesprek van sollicitatie heeft afgezien is zeer gering. Velen onder de presidenten hebben – tevergeefs – aangedrongen op een veel sterkere regie door de Raad. Tevergeefs, omdat de Raad met sterke support vanuit de GOR (Groepsondernemingsraad Rechtspraak) sterk hechtte aan het belang van lokale inbreng. Het is jammer dat het in een groot aantal gevallen niet mogelijk bleek twee kandidaten door te sturen naar de lokale procedure. Soms kwam dat, omdat er simpelweg maar één kandidaat had gesolliciteerd, soms omdat moest worden vastgesteld dat een van de kandidaten niet of (ook in vergelijking met een andere kandidaat) niet voldoende voldeed aan het nieuwe profiel en de lokaal gestelde eisen. Die keuze was nu eenmaal aan de Landelijke Adviescommissie (LAC), waarin de lokale vertegenwoordigers een even grote stem hadden als de leden van de Raad en waarin de keuze overigens steeds unaniem is gemaakt. Dit soort procedures zijn altijd ingewikkeld, temeer omdat het om personen gaat die daarin gemakkelijk beschadigd kunnen worden. Als voorbeeld voor de gestelde top down houding van de Raad vind ik het minder sterk.

Slot Kunnen we de kloof dichten of overbruggen? Ja dat kan en dan is het belangrijk ons te realiseren dat men meestal van twee kanten begint met bouwen. In een recente bijeenkomst met de nieuwe presidenten heb ik benadrukt dat het belang van goede rechtspraak vergt dat de gerechten de Raad in positie brengen en de Raad de gerechten. De Raad is er van en voor de gerechten, zoals de gerechtsbesturen van en voor de rechters en gerechtsambtenaren zijn. Keer op keer zal de Raad landelijk en zullen de gerechtsbesturen lokaal moeten uitleggen, waarom voor een bepaald beleid of een bepaalde handelwijze is gekozen. Keer op keer zullen bestuurders in debat moeten gaan met de professional over de gevolgen van beleidskeuzes, over het handhaven van de professionele standaard en over de dilemma’s die het gevolg zijn van het altijd te krappe budget. Omgekeerd mag van de professional verwacht worden dat hij de bestuurder ruimte geeft om zo goed mogelijk te kunnen besturen en daarbij de lastige afwegingen te maken, die nu eenmaal op dat terrein moeten worden gemaakt. Ik hoor bestuurders en managers in de rechtspraak net iets te vaak zeggen ‘je krijgt hier stank voor dank’ en het lijkt soms net iets te populair in onze organisatie om besturen en managen te zien als ‘vuil en onaangenaam werk’. Dat is jammer, want we staan allemaal zonder uitzondering voor hetzelfde doel: goede rechtspraak. Laat dát de pijler zijn onder de brug die de kloof overbrugt.

Essay

4

De wondere wegen van het Nobelcomité Vredesprijs voor Unidentified Political Object? Jaap Hoeksma1

De Nobelprijs voor de Vrede 2012 is in december aan de EU toegekend, op basis van verdiensten uit het verleden. Uit het oogpunt van het voorkomen van oorlog had de prijs beter in de jaren vijftig van de vorige eeuw aan de EGKS verleend hebben kunnen worden. Zou het de bedoeling van het Nobelcomité zijn geweest om de inspanningen van de EU voor het bevorderen van democratie te belonen, dan had het moeten wachten tot alle dictaturen op het Europese continent zijn verdwenen. Desalniettemin heeft de EU volgens de auteur een prijzenswaardige inspanning geleverd door er geen genoegen mee te nemen om een Kantiaans samenwerkingsverband van democratische staten te vormen, maar ernaar te streven zelf ook als een representatieve democratie te functioneren.

D

e Nobelprijs voor de Vrede 2012 is aan de EU toegekend op grond van haar bijdrage aan de bevordering van vrede en verzoening, van democratie en mensenrechten in Europa.2 De vraag kan worden opgeworpen of deze kwaliteiten wel de bijzondere verdiensten van de Europese Unie zijn. Het doel van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal die in 1952 in werking trad, was inderdaad om het uitbreken van een nieuwe oorlog tussen de aartsrivalen Frankrijk en Duitsland ondenkbaar en onmogelijk te maken. De EGKS die in 2002 ophield te bestaan, heeft echter geen Nobelprijs gekregen. In de volgende decennia zijn de doelstellingen van de Europese samenwerking omgebogen. De Voorzitter van de Europese Commissie Barroso omschreef de EU in 2007 als een ‘Unidentified Political Object’. Het is nauwelijks voorstelbaar dat het eerbiedwaardige Nobelcomité de Vredesprijs aan zoiets onbestemds als een UPO zou verlenen. Deze suggestie rechtvaardigt de vraag op grond van welke kwaliteiten de EU objectief gezien in aanmerking komt voor de verlening van de Nobelprijs.

Het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen3 De noodzaak om deze vraag aan de orde te stellen wordt onderstreept door de wens van Bondskanselier Merkel en andere regeringsleiders dat de EU zich moet ontwikkelen tot een politieke unie. Dit voorstel raakt aan de kern van het vigerende systeem van internationale relaties. Volgens het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen is een politieke unie waar burgers deel van uitmaken, per

14


definitie een Staat. De betekenis van dit stelsel kan nauwelijks worden overschat. Het vormt de basis voor de Organisatie der Verenigde Naties en ligt ten grondslag aan de huidige praktijk van internationale strafrechtsbedeling. Het Westfaalse systeem dat zijn naam ontleent aan de Vrede van Münster/Westfalen uit 1648, beheerst het denken over staatsleer en volkenrecht al meer dan drie eeuwen. Het is met andere woorden het dominante zo niet uitsluitende paradigma op het terrein van de theorievorming over staten en internationale organisaties. Het belangrijkste kenmerk van het Westfaalse stelsel ligt in de omgang met het begrip soevereiniteit. In tegenstelling tot het feodale systeem, waarin de gezagsverhoudingen tussen kerkelijke en wereldlijke machten tamelijk diffuus waren, ligt de soevereiniteit in het moderne stelsel ondubbelzinnig bij de Staat. De staatssoevereiniteit heeft een intern en een extern aspect. De interne dimensie van het Westfaalse concept van soevereiniteit is dat staten geen hogere – kerkelijke of wereldlijke – macht boven zich hoeven dulden, terwijl de externe dimensie van soevereiniteit inhoudt dat staten op voet van gelijkheid met elkaar omgaan. Beide kanten van dit begrip hebben zich in de loop der eeuwen verder ontwikkeld. Een essentieel intern gevolg daarvan is dat de overtuiging heeft postgevat dat de begrippen democratie en rechtstaat alleen tot bloei kunnen komen binnen het goed afgegrensde verband van een Staat. Op het terrein van het buitenlands beleid is het dogma ontstaan dat staten zich niet mogen bemoeien met de interne zaken van andere staten. Schending van het beginsel van niet-inmenging in

elkaars interne aangelegenheden kan een casus belli vormen, een reden om de oorlog te verklaren. Binnen het Westfaalse stelsel vormt oorlog een geoorloofd en volgens sommigen zelfs geëigend middel voor de beslechting van conflicten. In de woorden van generaal Von Clausewitz is oorlogvoering niet meer dan de voortzetting van diplomatie met andere middelen. De Duitse filosoof Immanuel Kant heeft de oorlogzuchtige praktijken van de Europese staten in zijn essay ‘Zum Ewigen Frieden’ uit 1796 aan scherpe kritiek onderworpen.4 Hij vergeleek hun gedrag met dat van de zogenaamde ‘wilden’ in Amerika en concludeerde dat de laatste er vaak heel wat nobeler maatstaven op na hielden dan de beschaafde staten van Europa. Getroffen door de constatering dat een onrechtvaardigheid begaan in één deel van de wereld in andere wordt gevoeld, onderzocht Kant welke mogelijkheden er voor staten bestaan om op een vreedzame manier met elkaar samen te leven. Hij zag twee mogelijkheden: staten die de oorlog willen vermijden kunnen ofwel een ‘federatie van vrije staten’ vormen of opgaan in een wereldstaat. Omdat Kant vreesde dat een wereldrepubliek maar al te gemakkelijk zou kunnen verworden tot een universele dictatuur, gaf hij de voorkeur aan het concept van een gemeenschap van staten.

De paradox van de finalité politique Kant wordt algemeen beschouwd als de geestelijke vader van de Organisatie der Verenigde Naties die na de beëindiging van de Tweede Wereldoorlog in het leven is geroepen. De absolute soevereiniteit van staten die tot de meest absolute wandaden had geleid, werd ingetoomd door het Handvest van de VN en door de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens uit 1948. In de volgende decennia werd de staatssoevereiniteit verder gerelativeerd ten gunste van de handhaving van individuele mensenrechten. Maatregelen als het verbod op genocide, de voorkoming van gedwongen terugkeer van vluchtelingen, de oprichting van het Internationaal Strafhof en de geleidelijke invoering van het beginsel van de verantwoordelijkheid om bescherming te verlenen (R2P) hebben ten doel om het respect voor de rechten van de mens zoveel mogelijk te garanderen. Hoewel deze beperkingen van de uitoefening van soevereiniteit ten voordele van het individu een positieve uitwerking op de handhaving van de mensenrechten hebben, laten zij het beginsel van de ongedeelde staatssoevereiniteit volledig intact. De Verenigde Naties en de (voorgangers van de) Europese Unie zijn beide in reactie op de Tweede Wereldoorlog ontstaan. De staten die betrokken waren bij het proces van Europese integratie hebben vanaf het begin echter een andere opvatting van het begrip soevereiniteit in praktijk gebracht. De founding fathers van de EU waren ervan overtuigd dat je soevereiniteit moest delen om het uitbreken van nieuwe oorlogen te voorkomen. Zij namen welbewust afstand van het principe van de absolute staatssoevereiniteit en besloten te experimenteren met de overdracht van de uitoefening van delen van hun soevereiniteit aan een door henzelf gecreëerde hogere instantie. Het eerste terrein waarop dit experiment werd toegepast, betrof de productie en verkoop van kolen en staal. Het expliciete doel van de EGKS was om het uitbreken van nieuwe oorlogen tussen de gezworen vijanden Duits-

land en Frankrijk niet alleen ondenkbaar, maar ook praktisch onmogelijk te maken. Achteraf bezien was het voor de burgers en politici van de lidstaten van de EGKS, waartoe ook Italië en de Benelux-landen behoorden, een meer dan redelijke propositie om de uitoefening van soevereiniteit te delen teneinde oorlog te voorkomen. De verlening van de Nobelprijs voor de Vrede aan de EGKS in de jaren vijftig van de vorige eeuw zou, objectief bezien, volstrekt verdiend zijn geweest.

De verlening van de Nobelprijs voor de Vrede aan de EGKS in de jaren vijftig zou, objectief bezien, volstrekt verdiend zijn geweest Hoewel het proces van Europese integratie niet zonder tegenslagen verliep, werd het experiment met de overdracht van de uitoefening van delen van soevereiniteit aan een gezamenlijk in het leven geroepen hogere autoriteit voortgezet. De zes lidstaten van de EGKS besloten hun samenwerking uit te breiden tot het hele terrein van de economie en tot het vreedzaam gebruik van atoomenergie. Na de inwerkingtreding van de Verdragen van Rome in 1957 bestonden er drie samenwerkingsverbanden naast elkaar, te weten de Europese Economische Gemeenschap (EEG), de Europese Gemeenschap voor Atoomenergie (Euratom) en de EGKS. De beslissing om de instellingen van de Gemeenschappen bij het Fusieverdrag van 1965 in één institutionele structuur onder te brengen kan gezien worden als een bevestiging van de wil van de lidstaten om het zwaartepunt van hun samenwerking te verleggen van de negatieve impuls om het uitbreken van nieuwe oorlogen te voorkomen naar de positieve intentie om samen een gedeelde toekomst op te bouwen. Dit initiatief om het oude Europa nieuw leven in te blazen sloeg zó aan dat het lidmaatschap van de EG toenam van 6 in 1957 naar 12 in 1992, terwijl de EU in 2013 uit 28 lidstaten en meer dan 500 miljoen burgers zal bestaan. Het besluit om de EG/EU als een toekomstgerichte organisatie te construeren gaf aanleiding tot verhitte debatten over het einddoel of de finalité politique van het proces van Europese integratie. De kwestie die lidstaten, politici en wetenschappers tot op het bot verdeeld hield, was of ‘Europa’ een federale roeping had en dus tot één federale staat zou moeten uitgroeien of zich juist als een unie van staten zou moeten bewijzen. Deze twee visies waren zo met elkaar in tegenspraak dat de lidstaten ertoe overgingen de negatieve effecten van dit verlammende

Auteur

3. De inhoud van dit essay is gebaseerd op

1. Mr. J.A. Hoeksma is rechtsfilosoof.

mijn studie: ‘The EU as a democratic polity in international law’, CLEER WP 2011/2.

Noten

4. Immanuel Kant, ‘Zum Ewigen Frieden’,

2. www.nobelprize.org.

Königsberg 1796.


15

Essay

De voorzitter van de Europese Raad Herman Van Rompuy, de voorzitter van de Europese Commissie Jose Manuel Barroso en de voorzitter van het Europees Parlement Martin Schulz met de Nobelprijs tijdens de uitreikingsceremonie van de Nobelprijs voor de Vrede 2012 in Oslo, Noorwegen, 10 december 2012. © EPA/HEIKO JUNGE NORWAY OUT

debat te neutraliseren door toepassing van de zogeheten paradox van de finalité politique.5 Deze vernuftige paradox houdt in dat er alleen vooruitgang op het terrein van de Europese integratie geboekt kan worden als het einddoel ervan niet aan de orde wordt gesteld. In het openbaar vonden de tegenstrevers elkaar in de omschrijving van de EG/EU als een eigensoortige organisatie, een constructio sui generis of, in de woorden van Voorzitter Barroso, een Unidentified Political Object.

Het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht De keerzijde van dit compromis trad aan de dag in de communicatie met de burgers. Als gevolg van de stilzwijgende overeenkomst om het probleem onbesproken te

laten, waren politici ook niet in staat aan de burgers uit te leggen wat de EU is en waar de toekomst van de Unie ligt. Pas na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, dat in de plaats van de verworpen Grondwet voor Europa kwam, kon vastgesteld worden dat de opponenten in het debat over het einddoel van de EU beide bevangen waren door het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht. Kant zag, zoals eerder uiteengezet, twee mogelijkheden voor staten die willen samenwerken om oorlogen te voorkomen. Zij kunnen volgens de Koningsbergse filosoof opgaan in één federale staat of een samenwerkingsverband van staten vormen. In het eerste geval gaat de soevereiniteit over naar de nieuwe staat, in het tweede geval blijft die bij elk der samenwerkende staten afzonderlijk.

De EU past niet langer binnen het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen 16


Tertium non datur Het Westfaalse stelsel laat geen ruimte voor een derde oplossing: binnen de grenzen van dit paradigma vormt gedeelde soevereiniteit een interne tegenspraak. Op grond van deze staatsrechtsfilosofische vooronderstelling zagen academische onderzoekers zich ertoe gedwongen om, als zij geen toevlucht wilden zoeken tot de lege aanduiding van de EU als een constructio sui generis, de aard van de Unie te omschrijven in termen van staat of unie van staten, van statenbond of bondsstaat.

‘Lissabon’ bezegelt de breuk van de EU met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen Een vluchtige blik op de structuur van de EU volstaat echter al om vast te stellen dat staten de uitoefening van delen van hun soevereiniteit aan een hogere instantie kunnen overdragen zonder hun hoedanigheid van staat te verliezen. Alle lidstaten van de EU zijn internationaal erkende staten en worden in de statenpraktijk ook als zodanig behandeld, terwijl de EU sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon eveneens internationale rechtspersoonlijkheid geniet. Deze constatering leidt tot de conclusie dat de EU niet langer binnen het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen past. De Unie is geen staat omdat zij door meerdere soevereine staten wordt gevormd. De EU kan evenmin als een unie van staten worden beschouwd, aangezien zij over burgers en een rechtstreeks gekozen parlement beschikt. De stelling dat de EU geen staat is en evenmin een unie van staten vormt, kan aan de hand van de tekst van het Verdrag van Lissabon met overtuigende argumenten worden aangetoond. Art. 1 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU) benadrukt het uitgangspunt dat de EU gebaseerd is op de overdracht van bevoegdheden door de lidstaten aan de Unie. Art. 4 lid 1 VEU stipuleert met evenveel duidelijkheid dat bevoegdheden, die niet aan de Unie zijn overgedragen, bij de lidstaten blijven. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de Unie de essentiële staatfuncties van de lidstaten, waaronder de handhaving van recht en orde, moet respecteren. Art. 50 VEU verleent de lidstaten bovendien het recht van eenzijdige uittreding. Deze bepalingen uit het Verdrag van Lissabon voeren tot de slotsom dat het nieuwe verdrag – anders dan de verworpen Grondwet voor Europa – geen aanknopingspunten biedt voor een ontwikkeling van de EU in de richting van een federale staat. Anderzijds maken de bepalingen van Titel II VEU over de democratische beginselen waarop de Unie is gebouwd, het ook onmogelijk om de EU als een confederale statenbond te omschrijven. De conclusie die aan de bovenstaande analyse kan worden verbonden, luidt dat de EU zowel de Scylla van een Europese Superstaat als de Charybdis van een vrijblij-

vende statenbond heeft vermeden door zich te ontwikkelen tot een nieuw soort internationale organisatie, die is samengesteld uit staten en burgers. Deze vaststelling brengt met zich mee dat de EU het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen is ontgroeid en dat de Unie het Kantiaanse dilemma in de staatsleer en het volkenrecht te boven is gekomen.

Voorlopige conclusie De betekenis van de opkomst en ontwikkeling van de EU voor het terrein van de algemene staatsleer is dat het bestaande begrippenpaar van staat en statenbond is uitgebreid met een derde categorie, te weten de unie van staten en burgers. Hoewel deze ontwikkeling geen rol heeft gespeeld bij de toekenning van de Nobelprijs aan de EU, mag de constructie van een bovennationale vorm van gezagsorganisatie, waar bijna 30 staten en meer dan 500 miljoen burgers bij betrokken zijn, beschouwd worden als een belangrijke vernieuwing van de politieke theorie en het stelsel van internationale betrekkingen. Het feit dat deze conclusie na een proces van meer dan een halve eeuw getrokken kan worden, maakt het mogelijk om de ontwikkeling van de EU in vogelvlucht te schetsen als een evolutie van een unie van staten naar een nieuw soort democratie.

De EU in vogelvlucht De eerste weloverwogen afwijking van het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen bestond uit het voornemen van de deelnemende staten om de uitoefening van delen van hun soevereiniteit met elkaar te delen. De Nederlandse nestor van het Europees recht Kapteyn omschreef dit besluit in 1974 al als een ‘revolutionaire doorbraak in het klassieke patroon van de internationale organisatie’.6 Achteraf bezien kan deze doorbraak als de eerste concrete stap in de richting van een nieuw stelsel van verhoudingen tussen staten worden beschouwd. Het proces dat hierdoor op gang werd gebracht, leidde tot de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt en een gemeenschappelijke rechtsorde. De voorwaarde voor deelname aan de EG die in de jaren zeventig werd gesteld, was dat de lidstaten aan essentiële eisen van democratie en rechtstaat moesten voldoen.7 De eerste rechtstreekse verkiezingen in 1979 voor het Europees Parlement werd door de Europese Raad omschreven als een ‘duidelijke uitdrukking van de gemeenschappelijke democratische idealen van de volkeren van de lidstaten’.8 De tweede revolutionaire doorbraak in het klassieke patroon van de internationale organisatie begon met de invoering van het burgerschap van de Unie bij het Verdrag van Maastricht uit 1992. Het doel van deze doorbraak was om te bewerkstelligen dat de uitoefening van de door de lidstaten aan de Unie overgedragen soevereiniteit ook op democratische wijze gecontroleerd zou worden. De EU wilde, kort gezegd, voldoen aan vergelijkbare maatstaven van democratie en rechtstaat als die waaraan

5. ‘Nederland, de EU en het Verdrag van

Europese Gemeenschappen’, Deventer:

Lissabon’, Instituut Clingendael 2008.

Kluwer 1974.

6. P.J.G. Kapteyn in: Kapteyn en VerLoren

7. EC Bulletin 12-1973.

van Themaat, ‘Inleiding tot het recht van de

8. EC Bulletin 3-1978.


17

Essay

de lidstaten moesten beantwoorden. De invoering van het burgerschap van de Unie, dat werd gekoppeld aan het bezit van de nationaliteit van een lidstaat, vormde hier een eerste onmisbare stap voor. Zonder burgers immers geen democratie. Hoewel het nieuwe burgerschap oorspronkelijk weinig inhoud had, groeide het als gevolg van het in 2000 geproclameerde Handvest van de Fundamentele Vrijheden van de EU uit tot een volwaardige status. Het Europese Hof van Justitie omschrijft het Unieburgerschap zelfs als de primaire hoedanigheid van de burgers.9

Een Unie van staten en burgers De meest verstrekkende beslissing uit het eerste decennium van de 21e eeuw is genomen door burgers van de Unie. De verwerping van de zogeheten ‘Grondwet voor Europa’ door de Franse en Nederlandse kiezers in 2005

De uitdaging is nu om de Unie uit te laten groeien tot een levende democratie sneed de weg naar een federale staat definitief af. Als gevolg van deze opstand der burgers zag de Europese Raad zich gedwongen het eigen model van de EU nader vorm te geven. Het Verdrag van Lissabon dat in 2007 ter vervanging van de Grondwet werd gesloten, neemt afstand van de ontwikkeling van de EU in een statelijke richting en benadrukt het democratische karakter van de Unie. Het nieuwe verdrag construeert de EU als een democratie zonder er een staat van te maken. ‘Lissabon’ bezegelt zodoende de breuk van de EU met het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen. Vanuit het perspectief van de theorie van de algemene staatsleer bezien wordt de conceptuele vernieuwing die de EU teweeg brengt, gesymboliseerd door het principe dat de Unie essentiële beginselen van rechtstaat en democratie

18


toepast op een internationale organisatie. De suggestie kan daarom worden gedaan om de EU te omschrijven als een Unie van staten en burgers of, zo men wil, als een Unie van Burgers en Lidstaten.10 De definitie die vanuit deze optiek van de EU gegeven kan worden, luidt dat de EU een unie van democratische rechtstaten is die zelf ook een op het recht gebaseerde democratie vormt c.q. wil vormen.

Slotconclusie De Nobelprijs voor de Vrede 2012 is aan de EU toegekend op basis van verdiensten uit het verleden. Uit het oogpunt van het voorkomen van oorlog had de prijs beter in de jaren vijftig van de vorige eeuw aan de EGKS verleend hebben kunnen worden. Zou het de bedoeling van het Nobelcomité zijn geweest om de inspanningen van de EU voor het bevorderen van democratie te belonen, dan had het moeten wachten tot alle dictaturen op het Europese continent zijn verdwenen. Desalniettemin heeft de EU een even uitzonderlijke als prijzenswaardige inspanning geleverd. De EU neemt er namelijk geen genoegen mee om een Kantiaans samenwerkingsverband van democratische staten te vormen, maar streeft ernaar zelf ook als een representatieve democratie te functioneren. Dit streven heeft ertoe geleid dat de EU het Westfaalse stelsel van internationale betrekkingen te boven is gekomen en dat de Unie het bestaande begrippenpaar van staat en statenbond heeft uitgebreid met een derde categorie, te weten de unie van staten en burgers. Deze vaststelling rechtvaardigt de conclusie dat het mogelijk is om de door Bondskanselier Merkel en andere leden van de Europese Raad opgeworpen vraag in positieve zin beantwoorden. De EU is in de afgelopen twintig jaar een politieke unie geworden, omdat zij aan essentiële beginselen van democratie en rechtstaat wil voldoen. De Unie heeft een eigen bestuursmodel ontwikkeld dat gebaseerd is op gekoppeld burgerschap en een flexibele opvatting van het soevereiniteitsbegrip. De uitdaging is nu om de Unie uit te laten groeien tot een levende democratie.

9. T.W. Eijsbouts, ‘Onze primaire hoedanigheid’, Leiden 2011. 10. J.A. Hoeksma, De EU als Unie van burgers en lidstaten, Deventer: Kluwer 2009.

Reacties

5

Reactie op ‘Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen’ Wanner Los1

L

uie rechters. Laat ik het kort houden. De auteurs2 kunnen daarover hun ex-collega’s bevragen die de laatste jaren vanuit de advocatuur naar rechtbanken en hoven zijn overgestapt. Wie in de rechtspraak stapt, merkt dat hij in een wereld komt waar de werkdruk voortdurend hoog is. Begrijpelijk: de zorg voor hoogwaardige rechtspraak waar de rechtzoekende recht op heeft, wringt met het halen van de normen voor productie en tijdigheid. Lange doorlooptijden hebben meestal te maken met de vraag hoe we de procedures inrichten. Wat doen we met termijnen, hoe en wanneer plannen we, is er regie en noem maar op. Daar is de rechtspraak volop mee bezig en daar passen de pilots van de Gerechtshoven Amsterdam en Den Bosch met het procesreglement in. De gerechtshoven volgen met de pilots de rechtsontwikkeling en willen voldoen aan de vraag naar sneller procederen. Het zijn overigens pilots: er is alle ruimte voor evaluatie. Wie denkt dat de Amsterdamse pilot iets verschrikkelijks brengt, moet beseffen dat het hof in feite gaat doen wat de rechtbanken al jaren doen, namelijk het hanteren van kortere en vaste termijnen. Straks weet ieder vooraf dat de eerste

Een goed proces is een gezamenlijke verantwoordelijkheid

schriftelijke fase van de procedure bij het hof beperkt is tot zo’n zes maanden. Dat is winst, want nu kan die fase eindeloos duren zonder dat het hof daar wat aan kan doen. En voor partijen die dat echt willen, zijn er mogelijkheden tijdelijk ‘uit te stappen’ of een procesvoering op maat voor te stellen. Het gaat echter niet alleen om de termijnen voor advocaten. Het hof wil de doorlooptijden ook bekorten door slimmer te plannen. Slimmer plannen om vertraging te voorkomen die kan ontstaan bij procedurele zijstappen als betaling griffierecht, incidenten en eiswijzigingen. Slimmer plannen door bij het aanbrengen van de zaak al de datum te bepalen waarop na de schriftelijke fase de mondelinge behandeling (pleidooi of comparitie) of raadkamer zal plaatsvinden. Dat kan omdat we straks vooraf weten dat partijen voor de schriftelijke fase maximaal zo’n zes maanden hebben. Tot nu toe was dat onvoorspelbaar. Het vroegtijdig plannen van de mondelinge behandeling heeft voordelen. Ik noem er een paar: minder hinder van verhinderdagen, geen planningstermijn na de schriftelijke fase en duidelijkheid voor de rechtzoekende. Er is nog een voordeel, namelijk voor de uitspraaktermijn. De mondelinge behandeling of de raadkamer is in Amsterdam meestal het startpunt voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak. Door dat moment al vast te leggen bij het begin van de procedure, kan het hof ook iets zeggen over de uitspraaktermijn daarna: uitspraak op een termijn van zes tot twaalf weken. Ook op dat punt krijgt de rechtzoekende dus vanaf het begin van het proces

meer duidelijkheid. Het klopt dat het hof ernaar streeft procedures binnen één (70%) tot twee (90%) jaar af te ronden. Dat is namelijk de landelijke norm die vanaf 1 januari 2013 ook voor de hoven geldt. Dat betekent niet dat het hof voor zichzelf een marge heeft van een half jaar of meer, alleen al omdat vaak nog tijd nodig is voor het leveren van bewijs of het verstrekken van nadere informatie. Het hof wil die marge ook niet, want het maakt al jaren werk van tijdigheid. Het is minder belabberd met die uitspraaktermijnen als sommigen denken. Momenteel gaat in circa 80% van de zaken de uitspraak eruit binnen die zes tot twaalf weken na zitting of raadkamer. Maar tevreden zijn we niet en ieder kent natuurlijk die ene zaak waarin de uitspraak zo lang op zich liet wachten. Er zijn inderdaad uitschieters, maar daar doen we intern met allerlei maatregelen wat tegen. Helaas bepalen uitschieters vaak het beeld. Nog jaren later. Bekorting van doorlooptijden is anno 2013 geen vraag maar een must. Dat vraagt van alle betrokkenen een inspanning, van advocaat én rechter. Een goed proces is een gezamenlijke verantwoordelijkheid.

Auteur 1. Mr. W.J.J. Los is sectorvoorzitter bij het Gerechtshof Amsterdam.

Noten 2. Georg van Daal, Godfried van Berkel en Aron Das Gupta ‘Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen’; NJB 2012/2363, afl. 41, p. 2903-2904


19

Reacties

6

Maak gehakt van beperkingen aan omvang processtukken Sjef van Swaaij1

D

e opinie van Georg van Daal, Godfried van Berkel en Aron Das Gupta (‘Luie rechters draaien het recht door de gehaktmolen’; NJB 2012/2363, 41, p. 2903-2904) onderschrijf ik geheel, in het bijzonder wat betreft de door hen gesignaleerde misvatting dat de rechter een advocaat beperkingen (!) zou kunnen opleggen wat betreft de omvang van processtukken. Het is ongehoord – wellicht in Rusland heeft de rechter een dergelijke bevoegdheid – dat in art. 2.4.2. Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken van de Arnhemse rechtbank bepaald wordt dat de omvang van een dagvaarding of conclusie bij voorkeur niet meer dan vijftien pagina’s A4 bedraagt en die van een akte niet meer dan vier pagina’s A4, dat in beide gevallen een lettergrootte van minimaal 11 punten dient te worden gebruikt met een regelafstand van minimaal 1 en een kantlijn van minimaal 4 cm, en dat de rolrechter een partij bevelen kan tot inkorting over te gaan, indien de dagvaarding, conclusie of akte de hiervoor bedoelde omvang overschrijdt zonder dat dit wordt gerecht-

Met een dergelijke bepaling wordt de schijn van rechterlijke arrogantie gewekt

20


vaardigd door de complexiteit van de zaak, of wordt geboden door de eisen van hoor en wederhoor of de eisen van een goede rechtsbedeling.2 Met een dergelijke bepaling wordt de schijn van rechterlijke arrogantie gewekt. De lay-out van een processtuk is bij uitstek het domein van de opsteller ervan – ik werk al jarenlang geregeld met Times New Roman lettergrootte 12 –, en ik laat me niet voorschrijven om dit te veranderen. Voorts valt niet, laat staan zonder méér, in te zien waarom de rechter, die slechts kennis nemen kan van het betreffende processtuk en eventuele eerdere processtukken in dat geding – wat er verder (mee) speelt weet de rechter niet – beter dan de advocaat zou weten wat (in het licht van de complexiteit van de zaak of zijdens hetgeen de tegenpartij aangevoerd is) nodig respectievelijk gerechtvaardigd is als het gaat om de omvang van het processtuk. Bedenk hierbij dat een advocaat partijdig is en van deze bij uitstek verwacht mag worden dat hij weet wat in het belang van zijn cliënt is, om aangevoerd te worden. Hierbij komt dat sedert 2002 partijen meteen alles op tafel moeten leggen in de inleidende dagvaarding respectievelijk conclusie van antwoord en dat reeds na een comparitie na antwoord vonnis gewezen kan worden, óók indien een partij nog een conclusie van repliek of eis wenst te nemen. Zolang het maar een helder, goed gestructu-

reerd en ter zake dienend verhaal is, is er niets mis mee als een processtuk een omvang van bijvoorbeeld 33 pagina’s heeft, integendeel. Dit kan slechts anders zijn voor degene die (inderdaad) lui is en het recht door de gehaktmolen wenst te draaien. Vanuit de cassatiepraktijk gezien heb ik een zogeheten negatief cassatieadvies (met als conclusie: instellen van cassatieberoep is niet zinvol) moeten geven omdat ook in appel te weinig gesteld was. Elke andere ervaren cassatieadvocaat stuit in een soortgelijke frequentie op hetzelfde: menige zaak had voor de verliezende partij niet verkeerd af hoeven te lopen als haar advocaat er meer werk van gemaakt had en op meer punten (veel) uitgebreider ingegaan was. Procederen bij rechtbanken en gerechtshoven wordt – helaas, helaas – onderschat. Kennelijk ook binnen de rechterlijke macht, gezien dat vermaledijde art. 2.4.2. Van deze bepaling gaat een volstrekt verkeerd signaal uit. Ik roep hierbij iedere advocaat op om zich er niets van aan te trekken: uw cliënt heeft er belang bij en fundamenteel recht op!

Auteur 1. Mr. J.H.M. van Swaaij is advocaat (cassatiepraktijk) en sparringpartner (civiel appel) voor advocaten te Nijmegen.

Noten 2. Kritisch daarover ook Ynzonides en De Boer in hun laatste NJB-kroniek (NJB 2012/2013, afl. 35, p.2424-2433).

Reacties

7

Naschrift Georg van Daal, Godfried van Berkel en Aron Das Gupta1

W

anner Los en al zijn collega’s van het Gerechtshof Amsterdam wensen wij veel sterkte met de implementatie van hun goede voornemens voor 2013. Onze verwachtingen daaromtrent zijn niet hooggespannen. Het toeval wil namelijk dat wij kennelijk

altijd zijn gevallen in de 20% waar raadsheer Los over spreekt. Geen van ons heeft ooit meegemaakt dat een arrest binnen drie maanden werd gewezen; verre van dat zelfs. Sjef van Swaaij danken wij voor zijn onderschrijving en nadere uitleg. Het feit dat iedere reactie van de

Rechtbank Arnhem zelf uitblijft, doet het ergste vrezen.

Auteurs 1. Mr. dr. G.C. van Daal, mr. G.H.G.M. van Berkel en mr. A Das Gupta zijn allen advocaat te Amsterdam.

8

Geef het Project Civiele Procesinnovatie het voordeel van de twijfel! Debby Nobel en Hans Vetter1

I

n de Kroniek van het burgerlijk procesrecht (NJB 2012, aflevering 35, blz. 2424 e.v.) beginnen Ynzonides en De Boer hun overzicht van de ontwikkelingen in het burgerlijk procesrecht met een beschouwing over de ‘Algemene ontwikkelingen’ op dit rechtsgebied. Zij tonen zich somber over het landelijke Project Civiele Procesinnovatie dat medio 2012 in opdracht van de Raad voor Rechtspraak in enkele gerechten (de Gerechtshoven Amsterdam en ’s-Hertogenbosch en de Rechtbanken Arnhem en ‘s-Gravenhage) van start is gegaan. In deze bijdrage proberen wij het project in een wat positiever dag-

licht te plaatsen, hetgeen ons inziens op zijn plaats is. Kernwoorden in dit landelijk project, waarin de afdeling civiele bodemzaken van de Rechtbank ’s-Gravenhage één variant voor haar rekening neemt, zijn ‘versnelling, vereenvoudiging, kostenbeheersing en betrokkenheid’. Doel van de Haagse proef is aan te sluiten bij de behoefte in de samenleving om tot een snellere afdoening komen. Op 1 mei 2012 is de Haagse proef gestart en wordt in alle geselecteerde zaken in beginsel zestien weken na het aanbrengen van de dagvaarding een inhoudelijk (tussen)vonnis gewezen. Deze versnelling wordt bereikt door allereerst al bij het aanbrengen van de

Wij zijn ons ervan bewust dat dit project alleen op de medewerking van de advocatuur kan rekenen, indien de gestelde termijn voor vonnis ook daadwerkelijk wordt gehaald

zaak de dag en het tijdstip van de comparitie te plannen. Daarnaast door beperking van de uitstelmogelijkheden voor het indienen van de conclusie van antwoord en door een verkorting van de vonnistermijn. Dat niet alle zaken door dezelfde mal moeten worden gehaald, kunnen wij beamen. Een aantal zaken is dan ook uitgezonderd, zoals complexe en omvangrijke zaken, alsmede zaken die door een meervoudige kamer worden afgedaan. Een snellere afdoening moet voor partijen, hun advocaten en de rechtbank redelijkerwijs haalbaar zijn. En op de inhoudelijke kwaliteit van de procedure mag niet worden ingeleverd. Ook overheidszaken vallen vooralsnog buiten de Haagse proef. Laatstgenoemde uitzondering is van organisatorische aard. Omdat aan het Haagse project slechts een beperkt aantal rechters deelneemt, zijn geschillen die betrekking hebben op kennisclusters waar de projectrechters geen deel van uit-

Auteurs 1. Mr. D. Nobel is projectleider en –rechter, mr. H.J. Vetter is projectrechter van het Haagse project.


21

Reacties

maken uitgezonderd. Tevens proberen wij met de Haagse proef maatwerk te leveren waar de zaak en partijen daarom vragen door in zaken met een overzichtelijk juridisch geschil partijen de mogelijkheid te bieden om op gezamenlijk verzoek af te zien van een comparitie. Partijen beschikken in dat geval in beginsel twaalf weken na het aanbrengen van de dagvaarding over een inhoudelijk (tussen)vonnis. De mogelijkheden om na een eerste termijn van zes weken uitstel te krijgen voor de conclusie van antwoord zijn in de Haagse proef verminderd. Onze ervaring tot nu toe is dat de conclusie van antwoord in nagenoeg alle gevallen binnen zes weken wordt ingediend. Dat deze regel onherroepelijk tot ‘veel gedoe’ leidt, zoals Ynzonides en De Boer betogen, is ons vooralsnog niet gebleken. Ook de rechtbank zal in de Haagse proef een belangrijke bijdrage leveren om een verkorting van de doorlooptijden te realiseren. In projectzaken zal een inhoudelijk (tussen)vonnis worden gewezen op een termijn van vier weken na de comparitie. Wij zijn ons ervan bewust dat dit project alleen op de medewerking

van de advocatuur kan rekenen, indien de gestelde termijn voor vonnis ook daadwerkelijk wordt gehaald. Recente cijfers laten zien dat we ook in niet-projectzaken goed op weg zijn om de aangekondigde vonnistermijn te halen, maar we zijn er nog niet. Betekent dit nu dat we elk experiment om de civiele procedure in de toekomst te verbeteren en te versnellen achterwege moeten laten? Wij hebben gemeend van niet. De andere gerechten die deelnemen aan het project doen dat met een strakker procesreglement voor alle lopende of aan te brengen zaken. Er is gekozen voor een aanpak die verschilt per gerecht zodat kan worden bezien of andere werkwijzen elementen bevatten die breder kunnen worden uitgezet. Zo is de Rechtbank Arnhem per 1 november 2012 gestart met een rolreglement waarin behalve een striktere handhaving van uitsteltermijnen tevens het aantal pagina’s van in te dienen processtukken wordt begrensd. Deze regel komt voort uit de ontwikkeling van de afgelopen twintig jaar dat de processtukken steeds omvangrijker worden in vergelijkbare geschillen met

het gevolg dat zaken meer tijd en geld kosten voor alle betrokkenen in het proces. De Gerechtshoven Amsterdam en ‘s-Hertogenbosch zullen per 1 januari 2013 onder meer alle termijnen bekorten en ambtshalve handhaven, waardoor de (eerste) schriftelijke fase van bodemzaken in de regel beperkt is tot zes maanden en die van kortgedingzaken tot vier maanden. Daarnaast zullen de gerechtshoven de betekenis van de mondelinge behandeling versterken. De ervaringen van deelnemers aan de Haagse proef, van zowel advocaten als partijen, zijn veelal positief. Zij vinden het waardevol om na zestien weken ook echt een inhoudelijk (tussen)vonnis in handen te hebben waarmee partijen verder kunnen. Maar wij horen graag ieders reactie op de Haagse proef, zodat we daaruit lessen kunnen trekken. Met de successen van deze proef doen we ons voordeel bij de verdere differentiatie en versnelling van de civiele rechtspraak. Is uw interesse gewekt, dan kunt u hierover meer lezen op de landelijke site van de Rechtbank ’s-Gravenhage, sector civiel (www. rechtspraak.nl).

9

Naschrift: Besteed tijd, geld en aandacht aan waar het werkelijk om gaat: instandhouding van een uitstekende èn gemotiveerde rechterlijke macht! Marc Ynzonides en Margriet de Boer1

N

obel en Vetter pleiten ervoor het Project Civiele Procesinnovatie het voordeel van de twijfel te geven. Nu het project eenmaal loopt, kan men daar in zekere zin natuurlijk moeilijk op tegen zijn.

22


Waarom dan toch onze kritische grondhouding? Die wordt om te beginnen ingegeven doordat wij vraagtekens plaatsen bij de zin van dit project. Nobel en Vetter schrijven dat doel van de

proef is aan te sluiten bij de behoefte in de samenleving om tot een snellere afdoening te komen. Waar komt die gedachte vandaan? Toont gedegen onderzoek aan dat justitiabelen (en welke zijn dat dan?) de voorkeur

Reacties

Al dit soort projecten zijn at the end of the day in onze ogen vrij funest voor de motivatie binnen de rechterlijke macht geven aan een vonnis een paar maanden eerder? En nemen ze dan op de koop toe dat ze minder tijd krijgen om hun eigen stukken voor te bereiden? Belangrijker lijkt ons overigens: welk probleem is men hier nu eigenlijk aan het oplossen? Grootste knelpunt is blijkbaar de doorlooptijd. Dat kan echter grotendeels niet meer aan partijen liggen, aangezien rechters vrij soepel en snel partijen kunnen dwingen om te concluderen. Vaak zit het knelpunt veel meer bij de rechters zelf die (beschikbaarheid van zittingsruimte nog daargelaten) gegeven de werklast niet in staat zijn om streeftermijnen te halen, waardoor zittingen en uitspraken vaak lang op zich laten wachten. Dat is trouwens een probleem waar bijna de gehele rechterlijke macht last van lijkt te hebben. Zo hebben wij nu een ervaring bij het Cbb waar men rustig langer dan een jaar op een mondelinge behandeling moet wachten en daarna laat de uitspraak ook nog eens maanden op zich wachten. Waarom worden niet eerst alle middelen ingezet om dat basisprobleem op te lossen? En dan zijn er nog enkele bezwaren van meer praktische aard. Ten eerste: welke zaken vallen nu eigenlijk onder deze nieuwe regeling? Nobel en Vetter schrijven dat complexe en omvangrijke zaken zijn uitgezonderd. Toen echter kantoorgenoten tijdens een voorlichtingsbijeenkomst ervan uitgingen dat hun zaken (in jargon: nagenoeg steevast D-zaken) niet onder de regeling zouden vallen, kregen zij te horen dat ze die illusie bepaald niet moesten hebben. Maar wat daar ook van zij, elk onderscheid dat op voorhand onduidelijk is, leidt steevast tot rechtsonzekerheid bij partijen en hun advoca-

ten (vallen wij nu wel of niet onder die regeling). Ten tweede: elk zaak die bij voorrang wordt afgedaan, leidt tot nog meer vertraging bij zaken die niet onder de nieuwe regeling vallen. Dit verklaart in onze ogen precies het probleem waar de rechterlijke macht al tijden mee kampt, waarover meer hierna. Ten derde: decennia lang is gewerkt aan uniformering van allerhande procesregelingen. De reactie van Nobel en Vetter maakt duidelijk dat regionale verschillen hun intrede weer doen met alle praktische ongemakken van dien. Onze kritische grondhouding wordt daarnaast ook ingegeven doordat wij in alle eerlijkheid vraagtekens plaatsen bij de goede bedoelingen achter dit project. Tot nu toe heeft het er in elk geval de schijn van dat al dit soort goedbedoelde voorstellen uiteindelijk in belangrijke mate tot doel hebben nog weer meer te bezuinigen. Meer zaken moeten in minder tijd, met minder middelen en dus met minder verwikkelingen (bewijslevering, tussenuitspraken, allemaal aanslagen op een snelle, efficiënte rechtspraak…) worden afgedaan. Dat is uiteraard in algemene zin een nobel streven (hoewel niet meer dan een druppel op een gloeiende plaat, gegeven de kosten van rechtspraak in verhouding tot bijna alle andere overheidsuitgaven), maar niet als dat ten koste gaat van de kwaliteit van de rechtspraak (wij hebben eerlijk gezegd nog niet bemerkt dat meer efficiency bij de afdoening van de ene soort zaken, meer ruimte creëert om problemen bij andere soorten zaken weg te werken) en daar onevenredig veel mensen bij betrokken zijn (ons bekruipt wel eens het gevoel, als nu al die gelden die in die enorme Raad voor de Rechtspraak en

de daaruit voortvloeiende projecten zijn gaan zitten, gebruikt zouden worden om gewoon rechters/raadsheren te betalen om hun reguliere werk te doen, zou het hele probleem dan niet geheel of grotendeels opgelost kunnen worden?). Dat brengt ons ten slotte bij een laatste, maar wel direct het meest fundamentele punt. Al dit soort projecten zijn at the end of the day in onze ogen vrij funest voor de motivatie binnen de rechterlijke macht. Wie zijn oren binnen de rechterlijke macht (overigens niet beperkt tot sectoren civiel) te luisteren legt, hoort heel veel onvrede over werkdruk (rechters/raadsheren die standaard op zondag moeten werken om het werk nog een beetje weg te krijgen), gebrek aan waardering voor het eigenlijke rechterlijke werk en eigenlijk meer waardering voor werkzaamheden ten behoeve van de Raad voor de Rechtspraak. Dat gaat zelfs zo ver dat steeds meer rechters/raadsheren het domweg niet meer leuk vinden. Het kan tegen deze achtergrond geen toeval zijn dat op de dag van het schrijven van dit naschrift NRC Handelsblad (15 december 2012) melding maakt van het manifest van “revolterende” raadsheren in het Hof Leeuwarden. (Zie daarover ook de rubriek Nieuws van deze aflevering, pag. 56). Net als Nobel en Vetter eindigen derhalve ook wij met een oproep: rechters, raadsheren, sluit u allen aan bij dit manifest en zorg ervoor dat wij weer mogen genieten van een uitstekende èn gemotiveerde rechterlijke macht.

Auteurs 1. Mr. M. Ynzonides en mr. M. de Boer, zijn beiden advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek, Amsterdam


23

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

de nationale rechter gaan deze uitingen ech-

ters ten aanzien van de uitingen van

NJB 2013/ … (nummer uitspraak)

ter verder dan de vrijheid van meningsui-

klaagster over de praktijk van de senior poli-

ting, gelet op de bijzonderheden van de poli-

tieambtenaren. Deze beweringen (waaronder

EHRM

24

tiemacht waartoe zij behoort. Bovendien

vermeende dubbele agenda’s, nepotisme),

Hof van Justitie EU

27

waren de beweringen eenzijdig en kon de

hoewel waardeoordelen, zouden aan kunnen

Hoge Raad (civiele kamer)

28

waarheid ervan niet bewezen worden, aldus

zetten tot insubordinatie (ongehoorzaam-

Hoge Raad (strafkamer)

33

de rechtbank.

heid) binnen het politieapparaat omdat de

Afd. Rechtspraak Raad van State

34

College Beroep Bedrijfsleven

36

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

beweringen de legitimiteit van het optreden

B. Procedure in Straatsburg

van de politiemacht in diskrediet kunnen

Op 28 april 2011 heeft klaagster een klacht

brengen. Dit geldt te meer nu een feitelijke

ingediend bij het Europees Hof voor de Rech-

basis voor de beweringen ontbreekt. Naar het

ten van de Mens. Klaagster heeft hierbij een

oordeel van het Hof had klager moeten

beroep gedaan op art. 10 EVRM (vrijheid van

weten dat haar functie (hoge politie officier

meningsuiting).

en voorzitter van de vakbond) plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt in de

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoekers van de Universiteit Leiden, de VU

C. Uitspraak van het Hof

uitoefening van haar recht op vrijheid van

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

(Tweede Kamer: Tulkens (president), Jočienė,

meningsuiting. Klaagster had moeten weten

de bewerkingen zijn verzorgd door T. de Jong

Popović, Berro-Lefèvre, Sajó, Raimondi)

dat dergelijke beperkingen inherent zijn aan

en A.E.M. Leijten (Universiteit Leiden). Alle

Het Hof leest art. 10 EVRM in het licht van

het politieambt. De beperkingen van het

uitspraken van het EHRM staan op www.

art. 11 EVRM, omdat klaagster in deze zaak

recht hebben niet tot geleid tot gewetensbe-

echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-

ten tijde van het plaatsen van de beweringen

zwaren aan de zijde van klaagster. Tot slot

lijk in Reports of Judgments and Decisions. De

op de website, voorzitter van de politievak-

overweegt het Hof dat aan de staten een

uitspraken van kamers van het EHRM wor-

bond is. Het is aan de Hongaarse autoriteiten

margin of appreciation toekomt, en dat vol-

den drie maanden na de uitspraakdatum

om de belangenafweging te maken tussen

daan is aan het vereiste van een pressing

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

het recht op vrijheid van meningsuiting van

social need en dat de sanctie (boete en degra-

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

klaagster en haar verplichtingen voortko-

datie) proportioneel zijn. Het Hof oordeelt

mend uit haar dienstbetrekking. In het

dat art. 10 EVRM, gelezen in het licht van art.

onderhavige geval is sprake van een inmen-

11 EVRM niet is geschonden. De klacht onder

ging met het recht op vrijheid van menings-

art. 6 EVRM verklaart het Hof kennelijk onge-

uiting. Het Hof gaat vervolgens in op de

grond.

10 9 oktober 2012, appl.nr. 29723/11

vraag of voldaan is aan de in het tweede lid van art. 10 EVRM genoemde beperkingsvoor-

D. Slotsom

Vrijheid van meningsuiting. Kritiek op

waarden. De inbreuk is voorzien bij wet. Ook

Het Hof oordeelt met zes stemmen tegen een

website politievakbond op politieleiding

is met de beperking een legitiem doel

dat art. 10 EVRM, gelezen in het licht van art.

door voorzitter van de vakbond. Feiten ter

gediend: het voorkomen van wanorde of mis-

11 EVRM, niet is geschonden.

onderbouwing ontbreken. Beperking voor-

daad, in casu het behoud van de orde binnen

zien bij wet, dient legitiem doel en is pro-

de politiemacht. Vervolgens gaat het Hof in

portioneel. Geen schending van art. 10

op de vraag of de inbreuk noodzakelijk is in

EVRM gelezen in het licht van art. 11 EVRM.

een democratische samenleving. In meer

(EVRM art. 10)

11

algemene zin merkt het Hof hier eerst over

23 oktober 2012, appl.nr. 34880/12 (ontvan-

op dat politieagenten in beginsel dezelfde

kelijkheidsbeslissing)

rechten onder art. 10 EVRM hebben als ieder ander, maar tegelijkertijd moeten er juridi-

Art. 1 Eerste Protocol EVRM, art. 14 EVRM

sche regels zijn om de politiemacht goed te

en art. 1 Twaalfde Protocol EVRM. Recht op

A. Feiten

laten functioneren, en ondermijning van het

eigendom en verbod van discriminatie.

Klaagster in deze zaak is Szima, een inmid-

gezag te voorkomen. Toegespitst op het

Zorgverzekeringswet en nadelige effecten

dels gepensioneerde politieagente. Tijdens

onderhavige geval overweegt het Hof als

voor niet in Nederland verblijvende pensi-

haar voorzitterschap van de politievakbond

volgt. Allereerst merkt het op dat de uitlatin-

oenontvangers. Geen sprake van eigendom.

heeft zij in de periode mei 2007 en juli 2009

gen van klaagster op de website van de poli-

Geen vergelijkbare positie. Niet-ontvanke-

op de website van de politievakbond (die

tievakbond niet allemaal terug zijn te voeren

lijk.

onder haar redactie stond) kritiek geuit op de

op de bescherming van de belangen van de

politieleiding. Klaagster uitte onder meer

leden van de politievakbond. Verder over-

(EVRM art. 1 Eerste Protocol; art. 14; art. 1

kritiek op de buitensporige vergoedingen

weegt het Hof – onder verwijzing naar art. 11

Twaalfde Protocol)

aan de politie staf, vermeend nepotisme,

EVRM – dat beperkingen van art. 10 EVRM

politieke invloed op de politiemacht en dubi-

voor politieambtenaren zijn toegestaan, op

euze karakteriseringen van senior politie

voorwaarde dat de essentie (‘very essence’)

staf. Klaagster zou hiermee hebben aangezet

van het recht niet wordt aangetast. Het Hof

A. Feiten

tot ongehoorzaamheid. De rechtbank achtte

erkent dat er wel wat valt af te dingen op de

Klagers, Johan Coenraad Ramaer en Johannes

haar schuldig en heeft een boete opgelegd en

proportionaliteit van de sanctie. Verrassend

Meindert van Willigen, zijn gepensioneerd en

klaagster gedegradeerd. Volgens klaagster

is ook de weigering van het bewijs door de

wonen in Spanje, respectievelijk België. Op 1

behoort het plaatsen van deze uitingen tot

nationale rechter, aldus het Hof. Toch deelt

januari 2006 werd in Nederland de Zorgver-

de kernactiviteiten van de vakbond. Volgens

het Hof de opvatting van de nationale rech-

zekeringswet van kracht. Daarmee kwam er

Szima vs. Hongarije

24


Ramaer en Van Willigen vs. Nederland

Rechtspraak

een nieuw verzekeringsregime dat voor

met de Nederlandse zorgverzekeraars. De

halve ratione materiae niet-ontvankelijk is.

iedereen geldt en een einde maakte aan de

Centrale Raad concludeerde dat er geen

Omdat artikel 1 Eerste Protocol niet van toe-

afzonderlijke particuliere ziektekostenverze-

ontoelaatbaar onderscheid was gemaakt tus-

passing is in de onderhavige zaak, conclu-

kering en de ziekenfondsverzekering. Voor

sen ingezetenen en niet-ingezetenen met

deert het Hof vervolgens dat ook de klacht

klagers betekende dit dat hun ziektekos-

betrekking tot het nieuwe zorgverzekerings-

onder artikel 14 EVRM in samenhang met

tenovereenkomsten werden beëindigd.

systeem (zie LJN BU7125; LJN BU7135).

artikel 1 Eerste Protocol ratione materiae niet-ontvankelijk is.

Onder het nieuwe regime kwamen personen met de Nederlandse nationaliteit die een


(ii) Artikel 1 Twaalfde Protocol EVRM

Nederlands pensioen ontvingen maar in een

Op 7 juni 2012 dienden klagers een klacht in

Ongeacht de toepasselijkheid van artikel 14

ander land van de Europese Unie, de Europe-

bij het EHRM. Zij klaagden onder artikel 1

beargumenteerden klagers dat zij zich kon-

se Economische Ruimte (EER) of Zwitserland

Eerste Protocol EVRM dat zij hun aanspraken

den beroepen op artikel 1 van het Twaalfde

woonden in aanmerking voor basiszorg vol-

onder de voormalige overeenkomsten waren

Protocol, nu daarin een zelfstandig discrimi-

gens het lokale systeem in hun woonstaat in

verloren en dat hun aanspraken waren ver-

natieverbod is opgenomen. Het Hof herhaalt

plaats van voor gezondheidszorg op basis

minderd tot basiszorg in hun respectievelijke

dat het daarbij moet gaan om het ongelijk

van het Nederlandse systeem, zoals voor-

woonstaten. Daarnaast beriepen zij zich op

behandelen, zonder dat daarvoor een objec-

heen. Het nieuwe systeem verlangde dat zij

artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1

tieve en redelijke rechtvaardiging bestaat,

zich registreerden bij het College voor Zorg-

Eerste Protocol en op artikel 1 Twaalfde Pro-

van personen die zich in een vergelijkbare

verzekeringen, dat een bijdrage die werd

tocol (algemeen verbod van discriminatie)

positie bevinden. Het erkent dat ‘plaats van

betaald aan de zorgautoriteit in het land

omdat de effecten van de nieuwe Zorgverze-

vestiging’ een onder zowel artikel 14 als arti-

waar zij verbleven.

keringswet nadeliger voor hen zouden uit-

kel 1 Twaalfde Protocol vallende discrimina-

Ramaer en Van Willigen waren particulier

pakken dan voor in Nederland woonachti-

tiegrond is. Om die reden waren klagers met

verzekerd tot 1 januari 2006. Zij klaagden dat

gen. Ten slotte klaagden zij onder artikel 6

het in kracht treden van de Zorgverzekerings-

de premies en bijdragen onder het nieuwe

EVRM over het feit dat de Centrale Raad van

wet in 2006 inderdaad in een situatie

regime hoger waren en dat de dekking was

Beroep tot de conclusie was gekomen dat er

terechtgekomen waarin zij anders behandeld

verminderd omdat deze nu afhing van de

van een ongerechtvaardigde ongelijke behan-

werden dan in Nederland ingezetenen. Nu zij

basiszorg in Spanje, respectievelijk België. Zij

deling geen sprake was.

afhankelijk waren geworden van de basiszorg in hun woonstaat, werden bovendien ook

werden geacht zich op eigen kosten aanvullend te verzekeren. Ramaer en Van Willigen


Ramaer en Van Willigen niet langer gelijk

startten een juridische procedure en stelden

(Vierde Kamer: Casadevall (president), Myjer,

behandeld. De vraag of sprake was van een

daarin met name dat zij onterecht in een

Bîrsan, Gyulumyan, Šikuta, López Guerra,

vergelijkbare positie beantwoordt het Hof

minder voordelige positie terecht waren

Tsotsoria)

dan als volgt: Het benadrukt dat het Nederlandse zorgsysteem in essentie territoriaal

gekomen dan in Nederland verblijvende Nederlanders.

Klagers stelden dat de veranderingen waar-

van aard is. Het is van toepassing op ieder-

In de loop van de procedure stelde de Centra-

over zij klaagden ongeveer 40.000 Nederlan-

een die legaal in het land verblijft en die vol-

le Raad van Beroep een prejudiciële vraag

ders in een vergelijkbare positie raakten. Een

gens de wet vereist is zich te verzekeren.

aan het Europese Hof van Justitie betreffende

aantal daarvan had de Stichting Belangenbe-

Voor de klagers, die konden worden aange-

de kwestie of de Zorgverzekeringswet in over-

hartiging Nederlandse Gepensioneerden in

merkt als ‘Treaty benficiaries’ als gevolg van

eenstemming was met het EG-Verdrag en in

het Buitenland (SBNGB) opgericht, welke had

hun keuze zich in een andere Europese lid-

het bijzonder met Verordening 1408/71. Het

deelgenomen in de nationale procedure. Kla-

staat te vestigen, was onder Verordening

HvJ oordeelde dat het vereiste dat ontvan-

gers stelden dan ook dat zij de onderhavige

1408/71 geregeld dat zij in aanmerking kwa-

gers van pensioen die worden betaald op

zaak beschouwden als een proefproces. Het

men voor zorg in hun woonstaat onder het-

basis van wetgeving van een EU-lidstaat, die

Hof maakt echter duidelijk dat het enkel de

zelfde regime als de plaatselijke bevolking.

zich in een andere lidstaat hadden gevestigd

situatie van Ramaer en Van Willigen in acht

De betreffende landen krijgen de kosten ver-

waar zij aanspraak maakten op gezondheids-

neemt.

goed van de Nederlandse regering, die op

zorg, een bijdrage moesten betalen voor die

(i) Artikel 1 Eerste Protocol EVRM; artikel 14

haar beurt bevoegd is klagers om een bijdra-

gezondheidszorg niet resulteerde in een

EVRM in samenhang met artikel 1 Eerste Pro-

ge te vragen. Elke vorm van aanvullende ver-

beperking van hun vrijheid zich in een ander

tocol EVRM

zekering is dan optioneel. Om die reden acht

land te vestigen. Niettemin, een ongerecht-

Klagers claimden dat hun voormalige verze-

het Hof dan ook dat klagers zich niet in een

vaardigd onderscheid tussen ingezetenen en

keringsovereenkomsten en de daarbij beho-

situatie bevinden die vergelijkbaar is met in

niet-ingezetenen zou in strijd zijn met het

rende aanspraken als ‘eigendom’ in de zin

Nederland ingezetenen. Ook onderling bevin-

Europese recht. De vraag die voor de Centrale

van artikel 1 Eerste Protocol moesten worden

den zij zich niet in een vergelijkbare positie

Raad van Beroep overbleef was dan ook of

aangemerkt. Het Hof stelt dat, in tegenstel-

en de klacht wordt dan ook kennelijk onrede-

daarvan sprake was. Bij het komen tot een

ling tot in andere zaken betreffende sociale

lijk geacht. Ten slotte wordt ook de klacht

oordeel baseerde de Centrale Raad zich in het

zekerheidsaanspraken, de verwachtingen van

onder artikel 6 EVRM kennelijk onredelijk

bijzonder op de prejudiciële uitspraak, een

klagers hier niet gebaseerd waren op een

geacht nu de uitspraak van de Centrale Raad

onderzoek naar de wetsgeschiedenis van de

juridische norm of rechterlijke uitspraak

van Beroep niet als arbitrair kon worden aan-

nieuwe wet en de parlementaire discussies

maar op de hoop dat die overeenkomsten

gemerkt.

daaromtrent, en verklaringen van mensen

zouden blijven bestaan, of zouden worden

van het Ministerie voor Volksgezondheid,

vernieuwd, onder dezelfde gunstige voor-

D. Slotsom

Welzijn en Sport die betrokken waren

waarden. Het Hof verwerpt dan ook de klacht

Het Hof beslist unaniem dat de klacht niet-

geweest bij het bepalen van de posities van

onder artikel 1 Eerste Protocol, nu deze hoop

ontvankelijk is.

niet-ingezetenen en de onderhandelingen

niet tot een ‘eigendom’ leidt en de klacht der-


25

Rechtspraak

12

op basis van artikel 59 Vreemdelingenwet.

Het Hof staat eerst stil bij het feit dat betrok-

Het feit dat de regering bereid is de asielaan-

kene op 4 september 2012 zijn asielaanvraag

vraag te beoordelen, wil nog niet zeggen dat

heeft ingetrokken. Onder verwijzing naar

daarmee de detentie van betrokkene binnen

artikel 37 § 1 EVRM doet zich dan de vraag

Art. 1 EVRM. Rechtsmacht van Nederland

de controle van de Nederlandse autoriteiten

voor of het klaagschrift niet van de rol

voor hechtenis van ICC-getuige. Niet-ont-

is gekomen. De Afdeling bestuursrechtspraak

geschrapt dient te worden. Het Hof besluit

vankelijk.

van de Raad van State komt in een oordeel

dat niet te doen gezien het feit dat de zaak

van 22 maart 2012 (LJN BW0617) tot eenzelf-

belangrijke kwesties opwerpt t.a.v. de reik-

de conclusie: het Nederlandse recht is niet

wijdte van artikel 1 EVRM die urgente beant-

van toepassing op een vrijheidsberovende

woording behoeven na de uitspraak van de

maatregel onder verantwoordelijkheid van

voorzieningenrechter van 26 september

het ICC. Vervolgens start betrokkene een kort

2012. Het Hof wijst er daarbij op dat uitspra-

A. Feiten

geding procedure voor de voorzieningenrech-

ken niet alleen dienen om rechtsherstel te

De heer Longa is een Congolees die momen-

ter Den Haag. In een uitspraak van 26 sep-

bieden in individuele zaken, maar ook ‘more

teel gedetineerd is in de detentie-unit van de

tember 2012 (LJN BX8320) oordeelt de voor-

generally to elucidate, safeguard and develop

Verenigde Naties in de penitentiaire inrich-

zieningenrechter: ‘Hoewel op zichzelf juist is

the rules instituted by the Convention, there-

ting in Scheveningen. Hij was een prominent

dat eisers zich formeel bevinden onder door

by contributing to the observance by the

lid van de Union des patriotes congolais

het ICC uitgevoerde detentie van de DRC, kan,

States of the engagements undertaken by

(UPC), een politieke groepering waarvan een

mede gelet op het standpunt van het ICC, niet

them as Contracting Parties’ (zie bijv. EHRM

fractie militair actief is in de DRC. In maart

ontkend worden dat eisers zich thans in een

24 juli 2003, Karner t. Oostenrijk, appl. no.

2005 wordt Longa gearresteerd in Kinshasa

uitzichtloze (detentie)situatie bevinden. Sinds

40016/98, § 26).

wegens betrokkenheid bij de moord van

de […] beslissing van 24 augustus 2011 acht

Vervolgens richt het Hof zich op de vraag of

negen leden van de United Nations Organiza-

het ICC zich op grond van het Statuut gehou-

Nederland ‘rechtsmacht’ uitoefent in de

tion Mission in the Democratic Republic of

den eisers terug te zenden naar de DRC, maar

onderhavige casus als vereist in artikel 1

Congo. In 2006 volgt een arrestatiebevel

de thans nog lopende asielprocedure staat

EVRM. Het klaagschrift is gebaseerd op drie

namens het Internationale Strafhof (ICC of

aan het op grond van artikel 93(7) van het

pijlers: (a) territoriale werkingssfeer van het

het Strafhof) in Den Haag wegens betrokken-

Statuut te geven bevel tot terugzending in de

Verdrag, (b) het vermeende gebrek aan men-

heid bij de inzet van kindsoldaten in het mili-

weg. Nog daargelaten of - de asielprocedure

senrechtelijke bescherming van de zijde van

taire conflict. In maart 2011 wordt betrokke-

weggedacht - eisers überhaupt veilig kunnen

het ICC, en (c) de aanvaarding door Neder-

ne overgebracht naar Den Haag als

worden teruggezonden naar de DRC, geldt dat

land van rechtsmacht om de asielaanvraag

ICC-getuige in het proces tegen Lubanga Dyi-

mede gelet op de in de asielprocedure moge-

van betrokkene in behandeling te nemen.

lo. In die hoedanigheid geeft betrokkene

lijk in te stellen rechtsmiddelen geen uitzicht

Het Hof bestudeert achtereenvolgens deze

getuigenverklaringen af tussen 30 maart en 7

is op een spoedige afronding van die proce-

drie elementen.

april 2011. Op laatstgenoemde datum geeft

dure. Dit betekent dat eisers sinds 24 augus-

Het is juist dat het begrip ‘rechtsmacht’ in

betrokkene aan dat hij vreest voor zijn leven

tus 2011 niet meer in een rechtmatige vorm

artikel 1 EVRM primair territoriaal geïnter-

bij terugkeer naar de DRC. De Nederlandse

van detentie bevinden. Zij hebben geen uit-

preteerd dient te worden. Staatsaansprake-

regering stelt zich op het standpunt dat

zicht op invrijheidstelling of berechting bin-

lijkheid onder het EVRM zal doorgaans ont-

betrokkene zich buiten de rechtsmacht van

nen redelijke termijn en het is onduidelijk of

staan indien de klager zich fysiek op het

Nederland bevindt, maar dat men een te ont-

zij de rechtmatigheid van hun detentie kun-

grondgebied van de Hoge Verdragsluitende

vangen asielaanvraag zou beoordelen. In een

nen voorleggen aan een bevoegde gerechtelij-

Partij bevindt. Het Hof heeft in de jurispru-

beslissing van 4 juli 2011 geeft de Trial

ke instantie. Het ICC noch de DRC is in staat

dentie echter uitzonderingen geaccepteerd

Chamber van het ICC aan dat het Strafhof

aan de thans ontstane situatie een einde te

op deze algemene regel. Deze uitzonderin-

verplicht is de getuige weer over te dragen

maken.’

gen hebben o.a. betrekking op de oprichting

8 november 2012, appl.nr. 33917/12

(EVRM art. 1) Longa vs. Nederland

van internationale organisaties (zie bijv.

aan de autoriteiten van de DRC nadat het horen van de getuige is afgerond, maar dat


EHRM 18 februari 1999, Waite and Kennedy

het ICC-Statuut in overeenstemming met

Ondertussen – op 1 juni 2012 – had betrok-

t. Duitsland, appl. no. 26083/94, § 67). T.a.v.

internationaal mensenrechtelijke standaar-

kene ook een klacht ingediend bij het Euro-

het ICTY heeft het Hof al eerder geoordeeld

den (inclusief het refoulement verbod) moet

pees Hof voor de Rechten van de Mens.

dat staatsaansprakelijkheid niet automa-

worden geïnterpreteerd. Het Strafhof oordeel-

Onder artikel 5 EVRM stelt hij dat de voort-

tisch volgt uit het feit dat een (internationa-

de dat de asielaanvraag beoordeeld dient te

zetting van zijn detentie in de United Nati-

le) strafprocedure op het grondgebied

worden door de Nederlandse autoriteiten, en

ons Detention Unit onrechtmatig is. Hij wordt

plaatsvindt (zie EHRM 9 juni 2009, Galic t.

niet het ICC. Daarop geeft de Nederlandse

niet langer gedetineerd als ICC-getuige, ter-

Nederland resp. Blagojevic t. Nederland, appl.

regering aan dat ‘the Netherlands requires

wijl de Nederlandse autoriteiten ontkennen

nos. 22617/07 en 49032/07, § 44). Het enkele

the detained witness to remain at the Inter-

dat sprake is van een nationaalrechtelijke

feit dat het ICTY in Nederland gevestigd is,

national Criminal Court Detention Centre’

vreemdelingenbewaring. Hij stelt dat hij fei-

is onvoldoende om staatsaansprakelijkheid

gedurende de behandeling van de asielaan-

telijk geen effectieve wegen kan bewandelen

van Nederland onder het EVRM aan te

vraag. Vervolgens zijn enkele procedures

om de rechtmatigheid van zijn detentie aan

nemen. Het betreft hier een internationaal

gevoerd die zich richten tegen de vrijheidsbe-

te vechten.

tribunaal dat door de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties is opgericht. Het enkele

rovende maatregel jegens betrokkene. Op 27 oktober 2011 bepaalt de Haagse rechtbank


feit dat klager gedetineerd is op Nederlands

dat de vrijheidsberoving van betrokkene niet

(Derde Kamer: Casadevall (president), Myer,

grondgebied is derhalve onvoldoende om

gekwalificeerd kan worden als een maatregel

Bîrsan, Gyulumyan, Šikuta, Tsotsoria, Pardalos)

vragen inzake de rechtmatigheid van die

26


Rechtspraak

detentie binnen Nederlandse ‘rechtsmacht’

(Richtlijn 2000/78, art. 2 lid 2, 3 lid 1 en 6

het sociaal plan rekening wordt gehouden met

te brengen. Zolang klager niet wordt overge-

lid 1)

de mogelijkheid om wegens een handicap vervroegd met pensioen te gaan.

dragen aan de autoriteiten van de DRC of aan de Nederlandse autoriteiten, blijft kla-

Johann Odar


ger in detentie op grond van de afspraken tussen het ICC en de DRC. Er is derhalve

Richtlijn 2000/78 – Verbod van discrimina-

Het Hof merkt eerst op dat de bepaling uit

geen sprake van een juridisch vacuüm.

tie op grond van leeftijd of handicap – ont-

het sociaal plan die bepaalt dat de ontslag-

T.a.v. de tweede pijler overweegt het Hof als

slagvergoeding – Sociaal plan waarin ont-

vergoeding van werknemers ouder dan 54

volgt. Het Hof wijst op eerdere jurispruden-

slagvergoeding is verlaagd voor

wordt verlaagd van invloed is op de ontslag-

tie (zie bijv. EHRM 30 juni 2005, Bosphorus

gehandicapte werknemers.

voorwaarden van deze werknemers in de zin

t. Ierland, appl. no. 45036/98, §§ 152-156 en

van artikel 3, lid 1, sub c, van richtlijn

EHRM 20 januari 2009, Kokkelvisserij t.

A. Feiten

2000/78. Een dergelijke nationale bepaling

Nederland, appl. no. 13645/05) waaruit

Odar is geboren in 1950 en sinds 1979 in

valt dus binnen de werkingssfeer van de

volgt dat geen staatsaansprakelijkheid

dienst bij Baxter, laatstelijk als marketing

richtlijn. Uit vaste rechtspraak van het Hof

onder het EVRM kan ontstaan indien een

manager. Hij is erkend als ernstig gehandicapt

volgt dat de sociale partners bij het vaststel-

staat handelt in overeenstemming met juri-

met een invaliditeitsgraad van 50%. De

len van bepalingen die binnen de werkings-

dische verplichtingen die voortvloeien uit

arbeidsverhouding met Baxter wordt per 31

sfeer van richtlijn 2000/78 vallen, deze richt-

lidmaatschap van een internationale orga-

december 2009 beëindigd. Baxter keert uit

lijn in acht moeten nemen (arresten van 13

nisatie indien deze organisatie fundamen-

hoofde van het sociaal plan een vergoeding

september 2011, Prigge e.a. C-447/09, n.n.g.,

tele rechten beschermt op een wijze die

van € 308 253, 31 uit. Odar stelt dat hij in aan-

punt 48, en 7 juni 2012, Tyrolean Airways,

equivalent is aan de EVRM-standaarden.

merking komt voor een vergoeding van

C-132/11, n.n.g., punt 22). Het Hof consta-

Het Hof wijst op de bevoegdheden van het

€ 616 506,63. Dat is het bedrag dat zou moe-

teert vervolgens dat de berekeningsmethode

ICC om maatregelen te nemen teneinde de

ten worden uitgekeerd volgens de standaard-

die het sociaal plan voorschrijft in geval van

fundamentele rechten van getuigen te bor-

formule bij beëindiging van de arbeidsverhou-

ontslag om bedrijfseconomische redenen,

gen. Het is irrelevant dat dit niet geleid

ding volgens het sociaal plan. Volgens deze

een verschil in behandeling oplevert dat

heeft tot de vrijlating van betrokkene. Het

standaardformule is het aantal dienstjaren

rechtstreeks is gebaseerd op leeftijd. Vraag is

EVRM verplicht een gastland van een inter-

bepalend voor de hoogte van de vergoeding.

dus of dit verschil in behandeling kan wor-

nationaal strafhof er in dit geval niet toe

De lagere vergoeding van Baxter is gebaseerd

den gerechtvaardigd in het licht van artikel

om de rechtmatigheid van detentie te her-

op de alternatieve formule uit het sociaal plan

6, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2000/78.

zien.

die geldt voor werknemers die ouder zijn dan

Doel van de regeling is compensatie voor de

T.a.v. de derde pijler overweegt het Hof kort-

54 jaar. Bij de alternatieve formule wordt reke-

toekomst toe te kennen, jongere werknemers

weg dat het geen verband ziet tussen de

ning gehouden met de vroegst mogelijke pen-

te beschermen, hen te helpen bij de re-inte-

behandeling van een asielaanvraag en de

sioendatum. Vanwege zijn handicap kan Odar

gratie in het arbeidsproces en daarbij reke-

acceptatie van rechtsmacht over de vraag of

aanspraak maken op een pensioen voor ern-

ning te houden met de noodzaak de beperk-

de huidige detentie van klager rechtmatig is.

stig gehandicapten bij het bereiken van de

te financiële middelen van een sociaal plan

leeftijd van 60 jaar. Odar stelt beroep in bij het

rechtvaardig te verdelen. Deze doelstellingen

D. Slotsom

Arbeitsgericht München en vordert betaling

kunnen verschillen in behandeling recht-

Unaniem wordt de klacht van klager niet-ont-

van het verschil tussen de door Baxter uitge-

vaardigen die verband houden met onder

vankelijk verklaard ratione personae onder

keerde vergoeding en de vergoeding volgens

meer ‘het creëren van bijzondere [...] arbeids-

artikel 35 § 3 (a) EVRM.

de standaardformule.

voorwaarden en -omstandigheden, met inbegrip van voorwaarden voor ontslag en belo-

B. Prejudiciële vragen

ning voor jongeren, oudere werknemers [...],

Hof van Justitie van de Europese Unie

De verwijzende rechter legt het Hof allereerst

teneinde hun opneming in het arbeidspro-

de vraag voor of de artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1,

ces te bevorderen, en hun bescherming te

Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman

van richtlijn 2000/78 zich verzetten tegen een

verzekeren’ in de zin van artikel 6, lid 1,

van de Directie Juridische Zaken, Afdeling

ondernemings- of sectorale regeling inzake

tweede alinea, van richtlijn 2000/78. Boven-

Europees Recht van het Ministerie van Bui-

sociale zekerheid op grond waarvan de hoogte

dien is het legitiem dat wordt voorkomen

tenlandse Zaken. De volledige uitspraken van

van de vergoeding waarop werknemers van

dat de ontslagvergoeding ten goede komt

het HvJ EU zijn beschikbaar via www.curia.

die onderneming recht hebben die ouder zijn

aan personen die geen nieuwe dienstbetrek-

europa.eu.

dan 54 en om bedrijfseconomische redenen

king zoeken, maar een vervangingsinkomen

worden ontslagen, berekend wordt op basis

in de vorm van een ouderdomspensioen zul-

van de vroegst mogelijke pensioendatum, ter-

len ontvangen (zie in die zin arrest van

wijl een dergelijke vergoeding bij de stan-

12 oktober 2010, Ingeniørforeningen i Dan-

daardformule gebaseerd is op het aantal

mark, C-499/08, Jurispr. blz. I-9343, punt 44).

dienstjaren bij de onderneming, zodat de ver-

Het Hof concludeert dat een verschil in

goeding voor deze werknemers lager is dan de

behandeling op grond van leeftijd in begin-

vergoeding berekend aan de hand van de stan-

sel kan worden gerechtvaardigd. De verla-

daardformule, met dien verstande dat zij ten

ging van de ontslagvergoeding voor werkne-

(Tweede kamer: A. Rosas, waarnemend voor

minste de helft daarvan bedraagt. Vervolgens

mers die ten tijde van hun ontslag

de president van de Tweede kamer, U.

wenst de verwijzende rechter te vernemen of

economisch beschermd zijn, is ook een

Lohmus, A. Ó Caiomh, A. Arabadjiev (rap-

artikel 2, lid 2, van richtlijn 2000/78 zich er

geschikt middel om het door de Duitse wet-

porteur) en C.G. Fernlund, rechters)

tegen verzet dat bij de alternatieve regeling uit

gever nagestreefde legitieme doel van het

13 Gelijke behandeling in arbeid en beroep Arrest van 6 december 2012, nr. C-152/11


27

Rechtspraak

werkgelegenheidsbeleid te bereiken. Met

sociaal beleid van de Duitse wetgever nage-

Hoge Raad

betrekking tot de vraag of deze verlaging

streefde doelstellingen te bereiken. Het ver-

Het hof heeft geoordeeld dat de man zijn

noodzakelijk is wijst het Hof er op dat deze

schil in behandeling kan niet worden

betoog met betrekking tot de investeringsaf-

bepaling de uitkomst is van onderhandelin-

gerechtvaardigd door artikel 2, lid 2, sub b-i

trek en de daartegenover staande desinveste-

gen tussen de sociale partners, die aldus hun

van richtlijn 2000/78.

ringsbijtelling van een tot het gemeenschap-

recht op collectieve onderhandelingen, dat is

pelijk vermogen behorende vennootschap

erkend als een grondrecht, hebben uitgeoe-

D. Slotsom

onvoldoende heeft onderbouwd en dat voor

fend. Dat het aldus aan de sociale partners

De artikelen 2, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn

nadere bewijslevering geen plaats is. De

wordt overgelaten om een evenwicht te

2000/78 verzetten zich niet tegen de regeling

klachten hiertegen zijn gegrond. In eerste

bepalen tussen hun respectieve belangen,

uit een sociaal plan op basis waarvan een de

aanleg had de man zijn stellingen dienaan-

biedt een niet te verwaarlozen flexibiliteit,

vergoeding bij ontslag van medewerkers die

gaande onderbouwd door overlegging van

aangezien elk van de partijen de overeen-

ouder zijn dan 54 jaar wordt berekend op

een accountantsrapport. In hoger beroep

komst eventueel kan opzeggen (zie in die zin

basis van de vroegst mogelijke pensioenda-

heeft de man zijn stellingen nader toegelicht

arrest van 12 oktober 2010, Rosenbladt,

tum, zodat de vergoeding lager is dan het vol-

onder overlegging van onder meer jaarstuk-

C-45/09, Jurispr. blz. I-9391, punt 67). Het Hof

gens de standaardformule berekende bedrag,

ken van de vennootschap. Aldus heeft de

concludeert richtlijn 2000/78 zich niet ver-

dat in het bijzonder gebaseerd is op het aantal

man zijn stellingen voldoende onderbouwd.

zet tegen de regeling uit een sociaal plan op

dienstjaren bij de onderneming, met dien ver-

Indien het hof de door de man overgelegde

basis waarvan een de vergoeding bij ontslag

stande dat zij ten minste de helft daarvan

stukken onvoldoende inzichtelijk achtte, had

van medewerkers die ouder zijn dan 54 jaar

bedraagt. Artikelen 2, lid 2, van richtlijn

het de man overeenkomstig zijn bewijsaan-

wordt berekend op basis van de vroegst

2000/78 verzet zich er wel tegen dat in een

bod tot nadere bewijslevering van zijn stel-

mogelijke pensioendatum, zodat de vergoe-

dergelijke regeling er rekening wordt gehou-

lingen met betrekking tot de investeringsaf-

ding lager is dan het volgens de standaard-

den met de mogelijkheid om wegens een han-

trek en de desinvesteringsbijtelling dienen

formule berekende bedrag.

dicap vervroegd met pensioen te gaan.

toe te laten.

In antwoord op de vraag of artikel 2, lid 2,

Onderdeel 3 klaagt dat het hof een louter

van richtlijn 2000/78 zich verzet tegen een

latente inkomstenbelastingschuld van de

regeling waarbij rekening wordt gehouden

Hoge Raad (civiele kamer)

man in de verdeling van de huwelijksgoeder-

met de mogelijkheid om wegens een handi-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

engemeenschap had moeten betrekken. Deze

cap vervroegd met pensioen te gaan, over-

Lewin, raadsheer in het gerechtshof Amster-

klacht faalt. Het hof acht het bestaan van de

weegt het Hof het volgende. Het Hof consta-

dam. De uitspraken zijn integraal in te zien

latente inkomstenbelastingschuld van de

teert dat een dergelijke regeling tot gevolg

op www.rechtspraak.nl

man te onzeker om dit gedeelte van de

heeft dat de hoogte van de ontslagvergoeding voor een ernstig gehandicapte werknemer lager is dan de vergoeding voor een niet-

gemeenschap als vatbaar voor vereffening

14

gehandicapte werknemer. Dit houdt een

aan te merken en in de thans tot stand te brengen verdeling te betrekken. Daarmee heeft het hof geen blijk gegeven van een

indirect verschil van behandeling in op

7 december 2012, nr. 11/02639

onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:179 lid 1 BW

grond van handicap in de zin van de bepalin-

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

bepaalt weliswaar – bij wege van hoofdregel

gen van artikel 1, juncto artikel 2, lid 2, sub a,

pens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en M.V.

– dat indien verdeling van een gemeenschap-

van richtlijn 2000/78. Ter rechtvaardiging

Polak; A-G mr. F.F. Langemeijer)

pelijk goed wordt gevorderd, ieder der deelge-

van dit verschil in behandeling wordt het

LJN BX9828

noten kan verlangen dat alle tot de gemeen-

voordeel aangevoerd dat ernstig gehandicap-

schap behorende goederen en de voor

te werknemers hebben, namelijk dat zij drie

Verdeling huwelijksgoederengemeenschap.

rekening van de gemeenschap komende

jaar eerder met pensioen kunnen. Dit betoog

Gedeeltelijke verdeling. HR: Art. 3:179 lid 1

schulden in de verdeling worden begrepen,

kan volgens het Hof niet slagen. Enerzijds is

BW bepaalt weliswaar dat indien verdeling

maar laat een uitzondering op de hoofdregel

sprake van discriminatie op grond van han-

van een gemeenschappelijk goed wordt

toe, indien er gewichtige redenen zijn voor

dicap, daar de litigieuze maatregel niet wordt

gevorderd, ieder der deelgenoten kan ver-

een gedeeltelijke verdeling. Het oordeel van

gerechtvaardigd door objectieve factoren die

langen dat alle goederen en schulden in de

het hof – dat aldus moet worden verstaan

niets van doen hebben met een zodanige

verdeling worden begrepen, maar laat een

dat de onzekerheid omtrent het bestaan van

discriminatie (zie in die zin, naar analogie,

uitzondering toe indien er gewichtige rede-

de latente inkomstenbelastingschuld van de

arresten van 6 april 2000, Jørgensen,

nen zijn voor een gedeeltelijke verdeling.

man meebrengt dat er gewichtige redenen

C-226/98, Jurispr. blz. I-2447, punt 29; 23 oktober 2003, Schönheit en Becker, C-4/02 en

zijn om tot gedeeltelijke verdeling van de (BW art. 3:179 lid 1)

C-5/02, Jurispr. blz. I-12575, punt 67, en

huwelijksgoederengemeenschap over te gaan, en wel in die zin dat de latente inkomstenbe-

12 oktober 2004, Wippel, C-313/02, Jurispr.

De man, adv. mr. P.J. de Groen,vs. de vrouw,

lastingschuld van de man niet in deze verde-

blz. I-9483, punt 43). Anderzijds doet een der-

niet verschenen

ling wordt betrokken – is evenmin onvol-

gelijk betoog afbreuk aan het nuttig effect

doende gemotiveerd.

van de nationale bepalingen waarin dit voor-

Feiten en procesverloop

Onderdeel 4 voert aan dat het hof heeft ver-

deel is neergelegd. Volgens het Hof heeft de

In 1964 zijn partijen in algehele gemeen-

zuimd om in te gaan op de essentiële stelling

maatregel die in het hoofdgeding aan de

schap van goederen gehuwd. In 2003 is het

van de man dat hij voor de schenkingen aan

orde is, tot gevolg dat dat de legitieme belan-

huwelijk door echtscheiding ontbonden.

de drie dochters van partijen niet de toestem-

gen van ernstig gehandicapte werknemers

Dit geding betreft de verdeling van de huwe-

ming van de vrouw nodig had, nu sprake was

buitensporig worden aangetast. Zij gaat aldus

lijksgoederengemeenschap en de pensioen-

van gebruikelijke, niet bovenmatige giften in

verder dan noodzakelijk is om de door het

verevening.

de zin van art. 1:88 lid 1, onder b, BW. Deze

28


Rechtspraak

klacht is gegrond. Uit het arrest blijkt niet dat

ke behandeling brengt mee dat de door de

ling dat de door de OPTA geconstateerde

het hof deze stelling in zijn oordeelsvorming

aanbestedende dienst te hanteren uitslui-

overtreding meebrengt dat KPN niet voldoet

heeft betrokken, zodat dit na verwijzing als-

tingsgronden ondubbelzinnig en op niet

aan de in het Beschrijvend Document opge-

nog zal dienen te geschieden. Na verwijzing

voor misverstand vatbare wijze in de aan-

nomen eis dat zij de plicht heeft te voldoen

zal eveneens moeten worden onderzocht of

bestedingsdocumentatie moeten zijn ver-

aan de vigerende regelgeving.

de aan de dochters geschonken bedragen deel

meld. 2. Gunningsbeslissing. Relevante

In dit kort geding heeft KPN gevorderd de

uitmaakten van de te verdelen huwelijksgoe-

redenen. Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat de

Staat te bevelen het besluit om de opdracht

derengemeenschap. Partijen zullen in de gele-

mededeling van een gunningsbeslissing de

thans (voorlopig) aan Tele2 te gunnen, in te

genheid moeten worden gesteld hun stellin-

relevante redenen voor die beslissing bevat.

trekken en de opdracht niet aan een ander

gen aan te passen.

Deze bepaling dient aldus te worden uitge-

dan aan KPN te gunnen. KPN heeft hiertoe

Onderdeel 5 bevat de klacht dat het hof is

legd dat een latere aanvulling van de rele-

aangevoerd dat de door de OPTA vastgestelde

voorbijgegaan aan het betoog van de man,

vante redenen in beginsel niet mogelijk is.

overtreding geen invloed heeft gehad op de

en het door hem in dit verband gedane

Een uitzondering kan gerechtvaardigd zijn

aanbesteding en dat de eis betreffende de

bewijsaanbod, met betrekking tot het bedrag

in het geval van door de aanbestedende

‘vigerende regelgeving’ niet staat vermeld in

dat in het kader van de pensioenverevening

dienst aannemelijk te maken bijzondere

paragraaf 8.2 van het Beschrijvend Docu-

dient te worden afgestort ten behoeve van

redenen of omstandigheden.

ment, waarin de uitsluitingsgronden limitatief staan vermeld. Het beroep van de Staat

een pensioenvoorziening voor de vrouw. Deze klacht slaagt. De vrouw heeft voor het

(Richtlijn 2004/18/EG art. 2; Wira art. 4 lid 1

op deze nieuwe uitsluitingsgrond is strijdig

eerst in hoger beroep een beslissing

en art 6 lid 1)

met het gesloten stelsel van het aanbestedingsrecht, aldus KPN. De voorzieningenrech-

gevraagd over de hoogte van het af te storten bedrag. De man heeft inhoudelijk verweer

De Staat der Nederlanden (Ministerie van

ter heeft de vorderingen gedeeltelijk toege-

gevoerd tegen de hoogte van het door de

BZK), adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand, en

wezen. Het hof heeft de vorderingen geheel

vrouw gevorderde bedrag, waarbij hij een

Tele2, adv. mr. E.M. Tjon-En-Fa, vs. KPN, adv.

toegewezen.

beroep heeft gedaan op de kanttekeningen

mrs. J.P. Heering en L. van den Eshof

Hoge Raad

die de door hem ingeschakelde actuaris A heeft geplaatst bij de berekening van de


Vooropgesteld wordt dat het hof in het mid-

hand van de door de vrouw ingeschakelde

In 2010 heeft het Ministerie van BZK een

den heeft gelaten of in een aanbestedingsbe-

actuaris B. Daarbij heeft de man een aantal

Europese openbare aanbestedingsprocedure

stek aanvullende uitsluitingsgronden (dat wil

concrete punten genoemd waarop de bereke-

in gang gezet betreffende overeenkomsten

zeggen andere uitsluitingsgronden dan ver-

ning van B onjuist is. De enkele overweging

voor telefoniediensten over het vaste net van

meld in Richtlijn 2004/18/EG betreffende de

van het hof dat de kanttekeningen van A van

de deelnemende overheden. Het Beschrij-

coördinatie van de procedures voor het plaat-

algemene strekking zijn, rechtvaardigt niet

vend Document vermeldt: ‘Het is uitdrukke-

sen van overheidsopdrachten voor werken,

het oordeel dat de door B opgestelde bereke-

lijk de plicht van de Inschrijver om te vol-

leveringen en diensten (Pb L 134/114) en in

ning voor juist moet worden gehouden, noch

doen aan de vigerende regelgeving.’

art. 45 Besluit aanbestedingsregels voor over-

zijn oordeel dat het bewijsaanbod van de

Tele2 en KPN hebben in juli 2010 ingeschre-

heidsopdrachten 2005 (Stcrt. 2005, 408)(Bao))

man dient te worden gepasseerd.

ven op de aanbesteding.

mogen worden geformuleerd. Ook in cassatie

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

Bij brief van 14 september 2010 heeft Tele2

is daarom niet aan de orde of nieuwe uitslui-

komstig de conclusie van de A-G.

aan de OPTA een verzoek om handhaving

tingsgronden in een aanbestedingsprocedure

De A-G gaat onder 2.17 in op de gedeeltelijke

gedaan inzake een overtreding in het kader

mogen worden toegepast (waarop de uitspra-

verdeling van een gemeenschap. Onder 2.25

van de onderhavige aanbesteding door KPN

ken HvJEU 16 december 2008 C-213/07, Jur.

vermeldt hij regels over pensioenverevening.

van de non-discriminatieverplichting die op

2008, p. I-09999, LJN BG7816, NJ 2009/218

KPN rust uit hoofde van het Besluit markt-

(Michaniki) en HvJEU 19 mei 2009 C-538/07,

analyse vaste telefonie 2008 (het VT-besluit).

Jur. 2009, p. I-04219, LJN BI5072 (Assitur)

Deze non-discriminatieverplichting houdt in

betrekking hebben).

dat KPN ten opzichte van derden gelijke

Onderdeel 1.1.1 betoogt dat bij schendingen

7 december 2012, nr. 11/02844

voorwaarden moet toepassen als die welke

van het level playing field niet (steeds) een


onder gelijke omstandigheden gelden voor

specifieke grondslag of bepaling in de aanbe-

pens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en

haarzelf, haar dochterondernemingen of

stedingsdocumenten behoeft te worden aan-

M.A. Loth; A-G mr. L.A.D. Keus)

haar partnerondernemingen. Deze verplich-

gewezen waarop een uitsluiting zou moeten

LJN BW9233

ting heeft onder meer betrekking op het pro-

worden gegrond. Bij de beoordeling van het

ces van informatieverstrekking. Bij brief van

onderdeel dient het volgende tot uitgangs-

Europese openbare aanbesteding. De Staat

27 augustus 2010 heeft het Ministerie aan

punt. Art. 2 van de Richtlijn 2004/18/EG

houdt een Europese openbare aanbesteding

KPN bericht dat het voornemens was de

bepaalt dat aanbestedende diensten onderne-

betreffende telefoniediensten. Na inschrij-

opdracht aan KPN te gunnen. Bij besluit van

mers op gelijke en niet-discriminerende wijze

ving door onder meer KPN en Tele2 bericht

13 oktober 2010 heeft de OPTA een overtre-

dienen te behandelen en transparantie in hun

de Staat dat hij voornemens is de opdracht

ding geconstateerd van de non-discriminatie-

handelen moeten betrachten. Het voorschrift

aan KPN te gunnen. Vervolgens constateert

verplichting. Bij brief van 4 november 2010

is geïmplementeerd in art. 2 Bao. Het strekt

de OPTA dat KPN een non-discriminatiever-

heeft het Ministerie aan KPN meegedeeld dat

tot codificatie van vaste rechtspraak van het

plichting heeft overtreden. Wegens die

haar inschrijving terzijde werd gelegd en dat

HvJEU dat, wat openbare inschrijvingen

overtreding sluit de Staat KPN uit van

het Ministerie voornemens was de opdracht

betreft, de aanbestedende dienst het beginsel

inschrijving. HR: 1. Gelijke behandeling.

alsnog te gunnen aan Tele2. Dit voornemen

van gelijke behandeling van de inschrijvers

Uitsluitingsgronden. Het beginsel van gelij-

werd in de brief toegelicht met de medede-

moet respecteren, en dat dit beginsel tot

15


29

Rechtspraak

transparantie verplicht (vgl. HvJEU 29 april

Onderdeel 1.3 bestrijdt het oordeel van het

zou komen met de strekking van art. 6 Wira,

2004, C-496/99P, Jur. 2004, p. I-03801, LJN

hof dat art. 6 Wira in beginsel eraan in de

namelijk het openstellen van de mogelijk-

BG2419, Succhi di Frutta, punten 108 en 109).

weg staat dat een aanbestedende dienst na

heid van een effectief beroep tegen de gun-

In bedoeld arrest heeft het HvJEU uiteengezet

de in die bepaling bedoelde mededeling als-

ningsbeslissing. Ten slotte strookt de uitleg

wat de betekenis is van de aan het Europese

nog komt met een andere relevante reden

dat in beginsel een gunningsbeslissing aan-

aanbestedingsrecht ten grondslag liggende

voor de gunningsbeslissing. Bij de beoorde-

stonds volledig moet zijn gemotiveerd, beter

beginselen van gelijkheid en transparantie.

ling van het onderdeel wordt het volgende

met de beginselen van gelijke behandeling

Deze uiteenzetting is in HR 4 november 2005,

vooropgesteld. Art. 6 lid 1 Wira bepaalt dat

en transparantie. Deze beginselen verlangen

LJN AU2806, NJ 2006/204, samengevat. In

de mededeling aan iedere inschrijver of

immers dat door de motivering aan de ove-

HvJEU 24 januari 2008, C-532/06, Jur. 2008, p.

gegadigde van een gunningsbeslissing de

rige inschrijvers voldoende inzicht wordt

I-00251, LJN BC5729, NJ 2008/307 (Lianakis/

relevante redenen voor die beslissing bevat,

gegeven in de relevante redenen die aan de

Alexandroupolis) is overwogen dat een aanbe-

alsmede een nauwkeurige omschrijving van

beslissing ten grondslag liggen om zich

stedende dienst geen afwegingsregels of sub-

de termijn als bedoeld in art. 4 lid 1 Wira

geïnformeerd te kunnen beraden op eventu-

criteria voor de gunningscriteria kan toepas-

gedurende welke het sluiten van de met de

eel daartegen – in of buiten rechte – te

sen die hij niet vooraf ter kennis van de

gunningsbeslissing beoogde overeenkomst

ondernemen stappen. Het vorenoverwogene

inschrijvers heeft gebracht (punt 38). Gelet op

wordt opgeschort. Dienaangaande heeft het

brengt mee dat art. 6 lid 1 Wira aldus dient

het belang van het transparantiebeginsel voor

volgende te gelden. De omstandigheid dat

te worden uitgelegd dat een latere aanvul-

aanbestedingsprocedures moet worden aan-

een gunningsbeslissing onvoldoende is

ling van de daarin bedoelde relevante rede-

genomen dat de door het HvJEU aanvaarde,

gemotiveerd, brengt niet mee dat de overige

nen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzon-

op de aanbestedende dienst rustende, ver-

inschrijvers zonder rechtsbescherming blij-

dering kan echter gerechtvaardigd zijn in

plichting om de gunningscriteria in de aanbe-

ven. Een zodanige beslissing doet immers

het geval van door de aanbestedende dienst

stedingsdocumenten te vermelden, ook geldt

de termijn gedurende welke het sluiten van

aannemelijk te maken bijzondere redenen

ten aanzien van de uitsluitingsgronden die de

de desbetreffende overeenkomst moet wor-

of omstandigheden. Voor zodanige uitzon-

aanbestedende dienst – indien daartoe aanlei-

den opgeschort, in beginsel niet ingaan. Uit

dering bestaat, anders dan het onderdeel

ding is – kan inroepen (met dien verstande

het feit dat de wetgever in deze zin met de

verdedigt, geen aanleiding op de enkele

dat deze dienst zich in voorkomende gevallen

mogelijkheid van latere aanvulling rekening

grond dat de latere aanvulling steun vindt

mede kan beroepen op uitsluitingsgronden

heeft gehouden, kan echter niet worden

in hetzelfde feitencomplex als aan de in de

die dwingend zijn voorgeschreven in art. 45

afgeleid dat een aanvulling in beginsel

mededeling vermelde reden(en) ten grond-

lid 1 Richtlijn 2004/18/EG). Een andere opvat-

steeds is toegestaan. De wetgever heeft

slag ligt. De door het hof aan art. 6 lid 1

ting zou tot een willekeurige toepassing van

immers in art. 6 Wira, ter voorkoming van

Wira gegeven uitleg getuigt mitsdien niet

de facultatieve uitsluitingsgronden kunnen

onwenselijke juridisering, welbewust geko-

van een onjuiste rechtsopvatting. Hierop

leiden en daarmee een gelijke behandeling

zen voor een verdergaande motiverings-

stuit onderdeel 1.3.1 af.

van de inschrijvers in gevaar kunnen brengen.

plicht van de aanbestedende dienst dan

Onderdeel 1.3.3 betoogt dat art. 6 Wira niet

Anders dan het onderdeel betoogt, brengt het

waartoe de Rechtsbeschermingsrichtlijnen

ertoe strekt afbreuk te doen aan de uit het

beginsel van gelijke behandeling in het licht

verplichten. Voorts is aan de latere aanvul-

burgerlijk procesrecht voortvloeiende

van het vorenoverwogene dus mee dat de

ling van de motivering het praktische

mogelijkheden om een eis of verweer gedu-

door de aanbestedende dienst te hanteren

bezwaar verbonden dat ten aanzien van

rende het geding aan te vullen of te wijzi-

uitsluitingsgronden ondubbelzinnig en op

inschrijvers aan wie aanstonds alle redenen

gen. Het onderdeel kan geen doel treffen

niet voor misverstand vatbare wijze in de aan-

voor de gunningsbeslissing zijn medege-

omdat art. 6 lid 1 Wira op de hiervoor ver-

bestedingsdocumentatie moeten zijn vermeld.

deeld, de opschortingstermijn al is gaan

melde wijze, en om de aldaar vermelde

Het onderdeel faalt.

lopen en zelfs al kan zijn verstreken op het

reden, bijzondere eisen stelt aan de moge-

Onderdeel 1.2.3 betoogt dat het transparan-

moment waarop, na de latere aanvulling van

lijkheid voor de aanbestedende dienst een

tiebeginsel niet ertoe strekt om een inschrij-

de motivering ten aanzien van andere

gunningsbeslissing nader aan te vullen. Ter

ver te beschermen die zelf de regels van

inschrijvers, voor deze laatsten nog een

voorkoming van misverstand wordt nog

gelijkheid en level playing field schendt. Het

nieuwe opschortingstermijn gaat lopen. Dit

opgemerkt dat art. 6 lid 1 Wira zich niet

onderdeel faalt. Het transparantiebeginsel

kan tot rechtsonzekerheid en tot onwenselij-

ertegen verzet dat in de gunningsbeslissing

strekt immers ertoe dat elk risico van favori-

ke complicaties leiden indien de overeen-

vermelde redenen door de aanbestedende

tisme en willekeur door de aanbestedende

komst inmiddels al door de aanbestedende

dienst later nader worden toegelicht. Deze

dienst wordt uitgebannen en impliceert dat

dienst is gesloten, zulks temeer als met de

mogelijkheid vindt haar begrenzing daar,

alle voorwaarden en modaliteiten van de

uitvoering daarvan al een begin is gemaakt.

waar in feite sprake is van het aanvoeren

gunningsprocedure in het aanbestedingsbe-

Daarbij valt bovendien te bedenken dat, hoe

van nieuwe redenen.

richt of in het bestek worden geformuleerd

later een aanvulling plaatsvindt, des te

Ook onderdeel 1.3.2 faalt. Het betoog dat art.

op een duidelijke, precieze en ondubbelzinni-

bezwaarlijker het kan zijn dat de rechter nog

6 lid 1 Wira in ieder geval niet in de weg

ge wijze. Het gaat hier dus om eisen die wor-

een maatregel treft die ertoe strekt dat een

staat aan een aanvulling van redenen die

den gesteld aan de aanbestedende dienst en

al gegunde opdracht wordt geschorst, of dat

zich ‘in het domein van de inschrijver bevin-

aan het door haar opgestelde aanbestedings-

de daartoe strekkende overeenkomst wordt

den’, miskent dat art. 6 lid 1 Wira de kenbaar-

bericht of bestek. Deze eisen gelden onafhan-

opgezegd of ontbonden. Verder is niet

heid betreft van de door de aanbestedende

kelijk van het door het onderdeel gemaakte

ondenkbaar dat erkenning van de in begin-

dienst gehanteerde gronden voor de gun-

onderscheid tussen inschrijvers die de regels

sel bestaande mogelijkheid van aanvulling

ningsbeslissing, opdat afgewezen inschrijvers

van gelijkheid en level playing field in acht

van de motivering, in de praktijk veelvuldig

daartegen in rechte kunnen opkomen. De

nemen, en inschrijvers die deze regels juist

tot een onvolledige motivering van de gun-

omstandigheid dat die gronden zien op fei-

schenden.

ningsbeslissing zal leiden, hetgeen in strijd

ten of omstandigheden die de inschrijver

30


Rechtspraak

betreffen, dan wel betrekking hebben op een

dreigende inbreuk is voldoende dat die

HvJEU volgt dat als ‘plaats waar het schade

schending van het level playing field, doet

dreiging aannemelijk is.

brengende feit zich heeft voorgedaan’ als bedoeld in art. 5 lid 3 EEX-Vo mede is te ver-

niet eraan af dat voor een inschrijver uit de gunningsbeslissing kenbaar moet zijn dat

(EEX-Vo art. 5 lid 3)

staan de plaats waar de schade is ingetreden

deze gronden aan de afwijzing of terzijdeleg-

H&M AB en H&M B.V., adv. mr. K.G.W. van

(het ‘Erfolgsort’), terwijl het art. 5 lid 3 EEX-

ging ten grondslag liggen, opdat hij – desge-

Oven, vs. G-Star, adv. mr. K. Aantjes

Vo met betrekking tot een inbreuk op een merkrecht aldus heeft uitgelegd: ‘dat een

wenst – tijdig de gunningsbeslissing kan aanvechten.


geschil over een inbreuk op een in een lid-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

G-Star is een Nederlandse onderneming die

staat ingeschreven merk die zou bestaan in

sie van de A-G.

wereldwijd spijkerbroeken verhandelt onder

het gebruik door een adverteerder van een

De A-G noemt relevante regels uit het Europe-

de naam ‘Elwood’. H&M AB is eigenaar van de

aan dat merk identiek trefwoord op de web-

se aanbestedingsrecht onder 3.2-3.10, 4.5 en

website www.hm.com, via welke website arti-

site van een zoekmachine die via een land-

4.28.

kelen uit het H&M-assortiment te koop aan-

gebonden top-niveaudomeinnaam van een

geboden worden. H&M BV exploiteert een

andere lidstaat opereert, aanhangig kan

groot aantal kledingwinkels in Nederland,

worden gemaakt bij de rechters van de lid-

waaronder een winkel in Dordrecht. G-Star

staat waar het merk is ingeschreven of bij

heeft spijkerbroeken met bepaalde versierin-

de rechters van de lidstaat van de plaats

7 december 2012, nr. 11/02861

gen aangetroffen in H&M-winkels in diverse

waar de adverteerder is gevestigd.’ (HvJEU 19


steden in Nederland, maar niet in Dordrecht.

april 2012, C-523/10, NJ 2012/403 (Winters-

pens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en

In dit kort geding heeft G-Star bij de voor-

teiger). Er bestaat geen grond anders te oor-

M.A. Loth; A-G mr. L.A.D. Keus)

zieningenrechter te Dordrecht een verbod

delen voor een beweerde schending van een

LJN BW9231

gevorderd van inbreuk op het auteursrecht

- evenals een merkrecht territoriaal

van G-Star op de Elwood-broek en van slaaf-

begrensd - auteursrecht, zoals in dit geval.

Europese openbare aanbesteding. Gelijke

se nabootsing van die broek. H&M c.s. heeft

Nu het met betrekking tot de vordering

beslissing als HR 7 december 2012,

de internationale rechtsmacht en de relatie-

tegen H&M AB gaat om een beweerde

11/02844, LJN BW9233, hiervóór afge-

ve bevoegdheid van de voorzieningenrech-

inbreuk op het Nederlandse auteursrecht

drukt.

ter betwist. Deze heeft de bevoegdheidsver-

van G-Star door het verkopen, althans aan-

weren verworpen en de auteursrechtelijke

bieden van kleding via de website www.

(Richtlijn 2004/18/EG art. 2, Wira art. 4 lid 1

vorderingen goeddeels toegewezen. Het hof

hm.com, die eigendom is van H&M AB, alle

en art. 6 lid 1)

heeft het vonnis van de voorzieningenrech-

H&M-kleding ook via deze website te ver-

ter bekrachtigd.

krijgen zal zijn (naar bij pleidooi namens

16

17

H&M aan het hof is medegedeeld) en die

Hoge Raad

website mede is gericht op de Nederlandse

Middel I keert zich tegen het oordeel van het

markt (in cassatie niet bestreden), al het-

7 december 2012, nr. 11/03520

hof dat het zich, als kortgedingrechter, met

geen medebrengt dat de Elwood-broek wordt

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

betrekking tot de vraag naar zijn internationa-

aangeboden in Dordrecht, is de rechter in

pens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en

le rechtsmacht had te richten naar hetgeen de

het arrondissement Dordrecht internatio-

G. Snijders; A-G mr. P. Vlas)

rechtbank intussen in het in de bodemproce-

naal bevoegd krachtens art. 5 lid 3 EEX-Vo

LJN BX9018

dure opgeworpen bevoegdheidsincident dien-

kennis te nemen van de onderhavige vorde-

aangaande heeft beslist, te weten dat haar

ringen tegen H&M AB.

Auteursrecht. G-Star heeft spijkerbroeken

rechtsmacht toekomt ingevolge art. 5 lid 3

Middel 5 keert zich tegen rov. 24, waarin het

met bepaalde versieringen aangetroffen in

EEX-Vo, en dat zich in dit geval geen omstan-

hof heeft onderzocht wie verantwoordelijk kan

H&M-winkels in diverse steden in Neder-

digheid voordoet die een uitzondering op dat

worden gehouden voor het aanbod en/of de

land, maar niet in Dordrecht. De bedoeling

beginsel rechtvaardigt, nu van een klaarblijke-

verkopen via de meergenoemde H&M-website.

van H&M is dat alle in haar winkels aange-

lijke misslag geen sprake is en zich geen wijzi-

Het overwoog: ‘De rechtbank heeft als

boden kleding in de toekomst ook via de

ging in de omstandigheden heeft voorgedaan.

bodemrechter geoordeeld dat H&M AB

website van H&M te verkrijgen zal zijn.

Het voegde daaraan toe:

onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat

G-Star vordert bij de voorzieningenrechter

‘Het hof deelt het oordeel van de rechtbank

zij degene is die de verkopen via de website

te Dordrecht een verbod van inbreuk op

over de rechtsmacht op grond van artikel 5

verricht. H&M c.s. stellen zelf dat de website

haar auteursrecht. HR: 1. Internationale

lid 3 EEX-Vo, in welk verband het hof over-

eigendom is van H&M AB. Gelet op het

rechtsmacht. Relatieve bevoegdheid. Nu het

weegt dat namens H&M c.s. is meegedeeld

bovenstaande gaat het hof er voorshands

gaat om een beweerde inbreuk op het

dat het de bedoeling is dat alle in de H&M

van uit dat H&M AB via haar website in

Nederlandse auteursrecht van G-Star door

winkels aangeboden kleding ook via de web-

Nederland kleding verkoopt, althans aan-

het aanbieden van kleding via de website

site te verkrijgen is, althans in de toekomst

biedt. Dat de onderhavige jeans (nog) niet

van H&M, alle H&M-kleding ook via deze

zal zijn.’

via de website te koop zijn aangeboden,

website te verkrijgen zal zijn en die web-

Het middel mist doel. De beslissing van het

betekent nog niet dat geen sprake kan zijn

site mede is gericht op de Nederlandse

hof berust op twee gronden die haar ieder

van dreiging van inbreuk. Het hof acht

markt, al hetgeen medebrengt dat de broek

zelfstandig kunnen dragen, te weten op het

voorshands aannemelijk dat daarvan sprake

wordt aangeboden in Dordrecht, is de rech-

oordeel van de bodemrechter, alsmede op de

is, nu het de bedoeling is dat alles wat in de

ter in het arrondissement Dordrecht inter-

hiervoor geciteerde overweging. Voor zover

winkels wordt verkocht ook via de website

nationaal bevoegd. 2. Dreigende inbreuk.

het middel ook over laatstbedoeld oordeel

wordt aangeboden en kan worden aange-

Voor toewijzing van een verbod wegens

klaagt, faalt het. Uit de rechtspraak van het

schaft.’


31

Rechtspraak

Voor zover het middel klaagt dat het hof

lijk was hij werkzaam als voorman. Op 2 sep-


zich heeft gericht naar hetgeen de bodem-

tember 2004 werkte X op zes meter hoogte


rechter intussen heeft beslist, met het

aan een dak zonder een veiligheidsgordel te

De A-G vat het juridische kader bij werkge-

betoog dat die beslissing slechts in het

dragen. Hij is van het dak gevallen en heeft

versaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen

bevoegdheidsincident is gegeven en daarom

letsel opgelopen.

samen onder 4.3-4.5.3.

voor het hof niet bindend is, faalt het, reeds

In dit geding heeft X schadevergoeding

omdat het het hof als kortgedingrechter in

gevorderd, stellende dat Daltra niet had

elk geval vrijstond zijn oordeel te doen steu-

mogen toestaan dat hij zonder veiligheids-

nen op feiten die de bodemrechter heeft

gordel werkte. Het gerecht in eerste aanleg

vastgesteld en waarop in het kort geding

heeft geoordeeld dat Daltra aansprakelijk is.

7 december 2012, nr. 12/00522

een beroep is gedaan. Voorts miskent het

Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen

(Mrs. F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, M.A.

middel dat voor toewijzing van een verbod

op grond van zijn oordeel dat het te ver gaat

Loth, C.E. Drion en M.V. Polak; A-G mr. J.

wegens dreigende inbreuk voldoende is dat

van Daltra te vergen dat zij erop toezag dat X

Wuisman)

die dreiging aannemelijk is, hetgeen het hof

een veiligheidsgordel droeg.

LJN BY0957

geenszins onbegrijpelijk heeft kunnen aflei-

Hoge Raad

Verdeling huwelijksgoederengemeenschap.

den uit de in rov. 24 voorshands vastgestel-

Het middel klaagt dat het hof is uitgegaan

Verknochtheid. De man heeft tijdens het

de feiten.

van een onjuiste rechtsopvatting omtrent

huwelijk schadevergoeding ontvangen

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

de zorgplicht die op de werkgever rust. De

wegens bij een auto-ongeval opgelopen let-

sie van de A-G.

rechtsklacht slaagt. De in art. 7A:1614x

sel. Valt de vergoeding in de huwelijksgoe-

De A-G bespreekt onder 2.5-2.10 de toepassing

BWA geregelde zorgplicht van de werkgever

derengemeenschap? HR: Indien een der

van art. 5 lid 3 EEX-Vo op geschillen over

houdt niet alleen in dat deze ervoor moet

echtgenoten vergoeding ontvangt van

inbreuken op intellectuele eigendomsrechten.

zorgen dat voldoende veiligheidsmateriaal

schade die deze echtgenoot heeft geleden

op de werkplek beschikbaar is, maar ook

als gevolg van een ongeval, zal die echtge-

dat hij erop toeziet dat zijn werknemers

noot ten minste moeten stellen op welke

dat materiaal op de juiste wijze gebruiken

schade(n) de vergoeding betrekking heeft,

als de omstandigheden waaronder moet

opdat de rechter kan vaststellen of, en zo ja

7 december 2012, nr. 11/05535

worden gewerkt daarom vragen. Al aange-

in hoeverre, een of meer componenten van

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spa-

nomen dat het gebruik van de door Daltra

de vergoeding aan die echtgenoot is ver-

pens, J.C. van Oven, A.H.T. Heisterkamp en

ter beschikking gestelde veiligheidsgordels

knocht en die verknochtheid zich ertegen

C.E. Drion; A-G mr. J. Spier)

voor de onderhavige werkzaamheden (zes

verzet dat die vergoedingscomponent in de

LJN BX7590

meter lange aliminiumgolfplaten op een

gemeenschap valt. Zo is bijvoorbeeld van

winderige dag bevestigen op een dak op

belang of de vergoeding betrekking heeft

Aruba. Arbeidsongeval. Toezicht. Een voor-

zes meter hoogte) een toereikende maatre-

op schade die de echtgenoot na ontbinding

man werkt op zes meter hoogte aan een

gel tegen het gevaar van vallen vormde,

van de gemeenschap in de toekomst zal

dak zonder de door de werkgever ter

bracht de op Daltra als werkgever rustende

lijden.

beschikking gestelde veiligheidsgordel te

zorgplicht dus niet alleen mee dat zij die

dragen. Hij valt van het dak en loopt letsel

veiligheidsgordels aan haar werknemers ter

op. Het hof oordeelt dat de werkgever niet

beschikking stelde, maar ook dat zij erop

erop behoefde toe te zien dat de werkne-

toezag dat die gordels daadwerkelijk en op

De man, adv. mr. J. van Duijvendijk-Brand,

mer de veiligheidsgordel zou dragen. HR:

de juiste wijze werden gebruikt. De door

vs. de vrouw, adv. mrs. J.P. Heering en J. den

Al aangenomen dat het gebruik van de vei-

het hof vermelde omstandigheid dat X een

Hoed

ligheidsgordels een toereikende maatregel

‘ervaren werknemer’ was maakt dat niet

vormde, bracht de op de werkgever rusten-

anders, nu een werkgever, naar het hof


de zorgplicht ook mee dat hij erop toezag

onvoldoende heeft onderkend, ook verant-

In 1993 zijn partijen in algehele gemeen-

dat die gordels daadwerkelijk en op de

woordelijk is voor de veiligheid van ervaren

schap van goederen gehuwd. In 2005 heeft

juiste wijze werden gebruikt. Een werkge-

werknemers en steeds rekening dient te

de man een dwarslaesie opgelopen bij een

ver dient steeds rekening te houden met

houden met het verschijnsel dat ook die

auto-ongeval. In 2009 hebben de man en de

het verschijnsel dat ook ervaren werkne-

werknemers wel eens nalaten de voorzich-

WAM-verzekeraar ter zake van de schade

mers wel eens nalaten de voorzichtigheid

tigheid in acht te nemen die ter voorko-

een vaststellingsovereenkomst gesloten,

in acht te nemen die ter voorkoming van

ming van ongelukken geraden is.

waarin alle aanspraken op vergoeding van

ongelukken geraden is.

Onderdeel 1.3 klaagt terecht dat ook de door

geleden en in de toekomst te lijden materi-

het hof aangenomen alternatieve beschik-

ele en immateriële schade is vastgesteld op

baarheid van twee hydraulische hoogwer-

€ 156 000. De man heeft dat bedrag ont-

kers met een bak van waaruit aan het dak

vangen en finale kwijting verleend. In 2012

X (de werknemer), adv. mr. A.H.M. van den

had kunnen worden gewerkt, niet kan mee-

is het huwelijk door echtscheiding ontbon-

Steenhoven, vs. Daltra (de werkgever), adv.

brengen dat Daltra aan haar zorgplicht

den.

mr. R.A.A. Duk

heeft voldaan, nu niet is vastgesteld (en Dal-

Dit geding betreft de verdeling van de huwe-

tra ook niet heeft aangevoerd) dat zij X

lijksgoederengemeenschap. Het hof heeft


heeft gewezen op de mogelijkheid die hoog-

geoordeeld dat gelden niet voldoen aan het

In 2001 is X bij Daltra in Aruba in dienst

werkers te gebruiken en daarvoor instruc-

voor de toepassing van art. 1:94 lid 3 BW

getreden als ‘asbestos safety worker’. Laatste-

ties heeft gegeven.

(verknochtheid) te hanteren criterium en

19

zonder schending van enige rechtsregel en

18

(BW Aruba art. 7A:1614x, BW art. 7:658)

32


(BW art. 1:94 lid 3)

Rechtspraak

dat de ontvangen schadevergoeding daarom

als gevolg van het ongeval na ontbinding van

de flat niet tot de mogelijkheden behoort. De

in de huwelijksgoederengemeenschap is

de gemeenschap in de toekomst zal lijden,

raadsman stelt dat nu het dossier geen art.

gevallen.

zoals toekomstige inkomensschade wegens

126nd Sv-vordering bevat, het ervoor moet

door het ongeval blijvend verloren arbeidsver-

worden gehouden dat deze vordering nim-

Hoge Raad

mogen (HR 3 november 2006, LJN AX7805, NJ

mer werd gedaan, zodat de bewakingscame-

Art. 1:94 lid 3 BW bepaalt dat goederen en

2008/258). Uit het vorenstaande volgt dat het

rabeelden niet voor het onderzoek in deze

schulden die aan een der echtgenoten op eni-

hof heeft blijk gegeven van een onjuiste

zaak mogen worden gebruikt en van het

gerlei bijzondere wijze verknocht zijn, slechts

rechtsopvatting.

bewijs dienen te worden uitgesloten. Volgens

in de gemeenschap vallen voor zover die ver-


de raadsman betekent dit dat ook de resulta-

knochtheid zich hiertegen niet verzet. In de


ten van de foslo-confrontatie dienen te wor-

tekst van deze bepaling is geen wijziging

De A-G licht het begrip verknochtheid toe

den uitgesloten omdat de foto van de ver-

gebracht door de Wet van 18 april 2011, Stb.

onder 2.3-2.3.6. Onder 2.3.6 en 2.10.2

dachte niet in de selectie zou zijn

205, tot wijziging van de titels 6, 7 en 8 van

bespreekt hij de Wet van 18 april 2011, Stb.

opgenomen als de verdachte niet reeds op

Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (aanpas-

205.

de bewakingsbeelden zou zijn gezien. Het Hof heeft dit verweer verworpen, over-

sing wettelijke gemeenschap van goederen),

wegende: ‘Anders dan de raadsman stelt, is

waarbij opmerking verdient dat deze wet op 1 januari 2012 in werking is getreden en in dit

Hoge Raad (strafkamer)

er wel degelijk een wettelijke basis voor vrij-

geding derhalve niet van toepassing is. Voorts

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

willige verstrekking van het betreffende

blijkt uit de parlementaire geschiedenis van

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

beeldmateriaal aan opsporingsinstanties. De

de Wet van 18 april 2011 dat de wetgever

straf(proces)recht Radboud Universiteit

bewakingscamera’s van de flat dienen – naar

evenmin heeft beoogd wijziging te brengen in

Nijmegen

kan worden aangenomen – ter beveiliging van de flat tegen inbraak en andere strafbare

het door de Hoge Raad voor de toepassing van art. 1:94 lid 3 BW ontwikkelde criterium op het punt van de verknochtheid van goederen

20

feiten. Op grond van artikel 8 van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) is het degene die verantwoordelijk is voor het

en schulden alsmede de gevolgen daarvan. De vragen of een goed dan wel een schuld,

27 november 2012, nr. 11/00490

gebruik van de bewakingscamera’s toege-

wegens het hoogstpersoonlijke karakter daar-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, Y. Buruma en J.

staan hiertoe de beelden van de camera’s te

van, in afwijking van de hoofdregel van art.

Wortel)

verwerken. Hieronder is op grond van artikel

1:94 lid 2 BW aan een der echtgenoten is

(Na conclusie van A-G Hofstee, strekkende

8, aanhef en onder e, in verbinding met arti-

verknocht en, zo ja, in hoeverre die verknocht-

tot verwerping; adv. mr. J.Y. Taekema, ’s-Gra-

kel 1, aanhef en onder b, van de Wbp begre-

heid zich ertegen verzet dat het goed

venhage)

pen het verstrekken van de beelden aan de

respectievelijk de schuld in de gemeenschap

LJN BY0215

politie indien zich daadwerkelijk een strafbaar feit heeft voorgedaan. Daarnaast biedt

valt – een en ander als bedoeld in art. 1:94 lid 3 BW – kunnen niet in hun algemeenheid

Beeldmateriaal van particuliere bewakings-

ook artikel 43, aanhef en onder b, van die

worden beantwoord. De beantwoording is

camera valt onder de Wet bescherming per-

wet een basis voor vrijwillige verstrekking,

afhankelijk van de omstandigheden van het

soonsgegevens (Wbp). Opsporingsautoritei-

indien dit noodzakelijk is voor de opsporing

geval, waaronder met name de aard van dat

ten mogen niet vragen zulk materiaal op

van strafbare feiten. Het hof verwerpt het

goed respectievelijk die schuld, zoals deze

vrijwillige basis aan hen te verstrekken.

verweer.’

mede door de maatschappelijke opvattingen

Ingeval zulk materiaal uit eigener bewe-

wordt bepaald (vgl. HR 15 februari 2008, LJN

ging en op vrijwillige basis aan de politie

Hoge Raad, onder meer:

BC0377, NJ 2008/275, en HR 30 maart 2012,

wordt verstrekt is geen vordering vereist

3.4. Bij de beoordeling van de klacht tegen

LJN BV1749, NJ 2012/407). Indien een der echt-

als bedoeld in art. 126nd Sv. Hoge Raad zet

de verwerping door het Hof van het in het

genoten vergoeding ontvangt van schade die

mogelijke grondslag in de Wbp voor terbe-

middel bedoelde verweer moet worden

deze echtgenoot heeft geleden als gevolg van

schikkingstelling aan de opsporingsinstan-

vooropgesteld dat beeldmateriaal als in dat

een ongeval, is niet reeds sprake van ver-

ties van zulk beeldmateriaal uiteen.

verweer bedoeld, gelet op art. 1 van de Wet

knochtheid in de zin van art. 1:94 lid 3 BW

bescherming persoonsgegevens (hierna

indien die vergoeding naar haar aard uitslui-

(Sv art. 126nd; Wet bescherming persoonsge-

Wbp) onder het bereik van die wet valt, en

tend is afgestemd op de aan de persoon van

gevens (Wbp) art. 1, 8, 9 en 43)

dat blijkens de geschiedenis van de tot-

die echtgenoot verbonden nadelige gevolgen

standkoming van art. 126nd Sv de opspo-

van het ongeval. Omdat ook dan de omstan-

Inleiding:

ringsambtenaar of de officier van justitie

digheden van het geval in aanmerking dienen

Verdachte is veroordeeld wegens diefstal

niet mag vragen om op vrijwillige basis mee

te worden genomen, zal de echtgenoot die

met braak uit een woning in een flat. De

te werken aan verstrekking van dat beeld-

zich op art. 1:94 lid 3 BW beroept, ten minste

politie is verdachte op het spoor gekomen

materiaal (vgl. HR 21 december 2010, LJN

(tevens) moeten stellen op welke schade(n)

doordat hij te zien was op beeldmateriaal

BL7688, NJ 2012/24).

van de bij het ongeval betrokken echtgenoot

van de bewakingscamera van de flat. In

3.5. In zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven

de vergoeding betrekking heeft, opdat de

hoger beroep voert de raadsman van de ver-

overwegingen ligt als de niet onbegrijpelijke

rechter kan vaststellen of, en zo ja in hoeverre,

dachte onder meer aan dat voor de rechtma-

vaststelling van het Hof besloten dat degene

die vragen ten aanzien van een of meer com-

tige verkrijging van zulk beeldmateriaal ten

die verantwoordelijk is voor het gebruik van

ponenten van de vergoeding bevestigend

behoeve van een strafzaak een art. 126nd

de onderhavige beelden van de bewakingsca-

moeten worden beantwoord. Zo is bijvoor-

Sv-vordering vereist is en dat vrijwillige ver-

mera deze beelden eigener beweging en op

beeld van belang of de vergoeding betrekking

strekking van het materiaal gezien de priva-

vrijwillige basis aan de politie heeft verstrekt,

heeft op schade die de betrokken echtgenoot

cybelangen van bewoners en bezoekers van

althans dat die persoon niet door de politie


33

Rechtspraak

is gevraagd om op vrijwillige basis deze beel-

om dat recht te beperken - dient te leiden

‘Ze zeggen dat ik met hoge snelheid reed. Ik

den aan de politie te verstrekken. Het oordeel

tot uitsluiting van het bewijs van de verkla-

reed geen 113 kilometer per uur. Ik reed

van het Hof dat in een zodanig geval geen

ringen van de verdachte die zijn afgelegd

ongeveer 80 kilometer per uur. Er was geen

vordering als bedoeld in art. 126nd Sv is ver-

voordat hij een advocaat kon raadplegen

remspoor, want ik heb niet geremd.

eist, is juist. Het Hof heeft het verweer dus

(vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ

U houdt mij voor dat ter plaatse 60 kilome-

terecht verworpen.

2009/349).

ter per uur mocht worden gereden.

3.6. Opmerking verdient nog het volgende.

2.5. Het middel berust op de opvatting dat

Ik zag het meisje staan toen ik nog ver weg

Het in de overwegingen van het Hof

het voorgaande ook van toepassing is in het

was. Toen ik heel dichtbij haar was, sprong

omschreven geval heeft klaarblijkelijk geen

geval een verdachte wordt bevolen zich te

ze voor het busje.

betrekking op verwerking van persoonsgege-

onderwerpen aan een bloedonderzoek als

U toont mij een situatieschets. Ik wijs u waar

vens in de vorm van overdracht van zulke

bedoeld in art. 163, vijfde lid, WVW 1994.

ik was toen ik haar zag, waar ik haar geraakt

gegevens door het ene bestuursorgaan aan

Die opvatting is echter onjuist omdat zo een

heb en waar ik gestopt ben. Ik zag haar aan de

het andere bestuursorgaan. Daarom zou –

bevel niet kan worden gelijkgesteld aan een

rand van de weg staan. Ik reed al twintig jaar

anders dan het Hof heeft aangenomen – art.

verhoor.

die route. Ik kwam die dag van huis en ging

8, aanhef en onder e Wbp geen grondslag

Volgt verwerping.

de kinderen van zondagschool van [A] ophalen. U vraagt waarom ik 80 kilometer per uur

kunnen vormen voor het ter beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het desbetreffende beeldmateriaal. Voor dit ter

22

reed terwijl ik maar 60 kilometer per uur mocht rijden. Het is een rechte weg. U houdt mij voor dat er wel wat winkels langs de weg

beschikking van de opsporingsinstantie stellen van het door middel van beveiligingsca-

27 november 2012, nr. 11/05444 A

zijn. Er is een supermarkt.

mera’s verkregen beeldmateriaal zou degene

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, Y. Buru-

U vraagt of ik, toen ik het meisje langs de

die daartoe toegang heeft (de verantwoorde-

ma, J. Wortel en N. Jörg)

weg zag, niet dacht of zij misschien de weg

lijke of bewerker in de zin van art. 1 aanhef

(Na conclusie van A-G Aben, strekkende tot

over wilde steken. Als zij dat wilde, had ze

en onder d dan wel e Wbp) onder omstandig-

verwerping; adv. mr. C. Reijntjes-Wenden-

dat al lang kunnen doen voordat ik dichtbij

heden wel een grondslag kunnen ontlenen

burg, Maastricht)

was. Het is al drie jaar geleden.

– anders dan in de toelichting op het middel

LJN BY2073

Ik weet niet meer precies wat ik dacht. Ik heb geen snelheid geminderd. (...)’

wordt betoogd – aan het bepaalde in art. 43 in verbinding met art. 9, eerste lid, Wbp.

Denaturering van verklaring verdachte.

2.4. Door de hiervoor onder 2.2.3 vermelde verklaring van de verdachte ter terechtzit-

3.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld. (SvNA)

ting in hoger beroep weer te geven op de wijze als hiervoor onder 2.2.2 is vermeld,

21

Inleiding:

heeft het Hof aan die verklaring een wezen-

Antilliaanse zaak waarin het gaat om een

lijk andere betekenis gegeven dan de ver-

27 november 2012, nr. 11/01692

veroordeling wegens culpoos veroorzaken

dachte daaraan kennelijk heeft bedoeld te

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Loh-

van een dodelijk ongeval door zeer onvoor-

geven. Dat brengt mee dat de bewezenverkla-

man en J. de Hullu)

zichtig te rijden. Het (tweede) cassatiemiddel

ring niet naar de eis der wet met redenen is

(Na conclusie van A-G Aben, strekkende tot

klaagt dat het hof de voor het bewijs gebezig-

omkleed.

verwerping; adv. mr. A.P. Visser, ’s-Gravenha-

de verklaring van de verdachte heeft gedena-

2.5. Het middel is terecht voorgesteld.

ge)

tureerd. Het hof steunt de bewezenverklaring

Volgt vernietiging en terugwijzing.

LJN BY1220

onder meer op de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep, welke in de

Salduz-recht om een raadsman te raadple-

weergave van het hof anders luidt dan vol-

Raad van State

gen is niet van toepassing voor zover een

gens het proces-verbaal van de terechtzitting

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. B.

verdachte wordt bevolen zich te onderwer-

in hoger beroep.

Veenman en mr. drs. J. de Vries van de direc-

pen aan een bloedonderzoek als bedoeld in art. 163 lid 5 WVW 1994. (WVW 1994 art. 163 lid 5)

tie Bestuursrechtspraak van de Raad van Sta-


te. Volledige versies van deze uitspraken zijn

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder

te vinden op www.raadvanstate.nl.

meer op de verklaring van de verdachte ter zitting in hoger beroep, voor zover inhou-

23


dende:

2.4. Indien een aangehouden verdachte niet

‘Ik wist dat daar een maximumsnelheid van

dan wel niet binnen redelijke grenzen de

60 km p/u geldt. Ik reed harder. U toont mij

7 november 2012, no. 201203778/1/A2

gelegenheid is geboden om voorafgaand

een tekening van de situatie ter plaatse.

(Mrs. Bijloos, Kramer en Michiels)

aan het eerste verhoor door de politie een

Toen ik op een plek ongeveer 80 meter voor

LJN BY2474

advocaat te raadplegen, levert dat in begin-

de plaats van het ongeval was, zag ik een

sel een vormverzuim op als bedoeld in art.

meisje langs de kant van de weg staan en ik

Een familierelatie staat niet aan het

359a Sv, dat, na een daartoe strekkend ver-

zag dat zij kennelijk wilde oversteken. Ik heb

beroepsmatige karakter van verleende

weer, in de regel - behoudens in het geval

mijn snelheid toen niet geminderd.’

rechtsbijstand in de weg, met dien verstan-

dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stil-

2.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzit-

de dat als rechtsbijstand wordt verleend

zwijgend doch in ieder geval ondubbelzin-

ting in hoger beroep houdt, voor zover hier

door een persoon die behoort tot het huis-

nig afstand heeft gedaan van dat recht, dan

van belang, in als aldaar afgelegde verkla-

houden van de belanghebbende in beginsel

wel bij het bestaan van dwingende redenen

ring van de verdachte:

moet worden aangenomen dat deze niet op

34


Rechtspraak

zakelijke basis is verleend en daarom niet

zoekt bij het arrest van de Hoge Raad van 19

den gehouden met feiten en omstandighe-

kan gelden als beroepsmatig verleend.

oktober 2012, in zaak nr. 11/04773 (LJN

den zoals die zich op dat moment voordoen

BY0531). Een familierelatie staat er op zichzelf

en dat recht moet worden toegepast zoals

(Awb art. 7:15 lid 2; Besluit proceskosten

niet aan in de weg dat de gemachtigde als

dat op dat moment geldt. Zodanig bijzonder

bestuursrecht art. 1 aanhef en onder a)

derde wordt aangemerkt. Die familierelatie

geval doet zich hier voor.

staat ook niet aan het beroepsmatige karakter Uitspraak op het hoger beroep van [appel-

van verleende rechtsbijstand in de weg, met

(Awb art. 7:11; Verordening op de woonsche-

lante], wonend te [woonplaats], appellante,

dien verstande dat als rechtsbijstand wordt

pen gemeente Leiden)

tegen de uitspraak van de rechtbank Breda

verleend door een persoon die behoort tot het

van 23 februari 2012 in zaak nr. 11/1707 in

huishouden van de belanghebbende in begin-

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

het geding tussen [appellante] en de Belas-

sel moet worden aangenomen dat deze niet

lante], wonend te Leiden, tegen de uitspraak

tingdienst/Toeslagen

op zakelijke basis is verleend en daarom niet

van de rechtbank ’s-Gravenhage van 5 okto-

kan gelden als beroepsmatig verleend.

ber 2011 in zaak nr. 11/2914 in het geding

Overwegingen

3.2. In haar uitspraak van 21 oktober 2009

tussen: [appellante] en het college burge-

1. Ingevolge artikel 7:15, tweede lid, van de Awb

(zaak nr. 200803635/1) heeft de Afdeling vast-

meester en wethouders van Leiden

worden de kosten, die de belanghebbende in

gesteld dat [gemachtigde] beroepsmatig

(…)

verband met de behandeling van het bezwaar

rechtsbijstand verleent. De Afdeling stelt

Ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en onder

redelijkerwijs heeft moeten maken, door het

voorts vast dat [gemachtigde] niet behoort

h, [van de Verordening op de woonschepen

bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek

tot het huishouden van [appellante]. Er is

(hierna: verordening)] kan een ligplaatsver-

van de belanghebbende voor zover het bestre-

geen aanwijzing dat de rechtsbijstand in dit

gunning worden geweigerd indien het niet

den besluit wordt herroepen wegens aan het

geval niet op zakelijke basis is verleend. De

aannemelijk is dat de aanvrager binnen 26

bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

omstandigheid dat [appellante] in beroep een

weken na het verlenen van de vergunning

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van

nota heeft overgelegd van de kosten die haar

met het woonschip de plaats waarvoor de lig-

het Besluit proceskosten bestuursrecht (hier-

in rekening zijn gebracht, vormt een aanwij-

plaatsvergunning is verleend, kan innemen.

na: het Bpb) kan een veroordeling in de kos-

zing voor het tegendeel. De rechtbank heeft

(…)

ten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid,

ten onrechte uit het enkele feit dat geen beta-

3. In de aanvraag van 13 april 2009 heeft

van de Awb uitsluitend betrekking hebben

lingsbewijs is overgelegd, afgeleid dat de aan

[appellante] een vergunning gevraagd voor

op kosten van door een derde beroepsmatig

[appellante] verleende rechtsbijstand niet op

een ligplaats voor een woonschip met bijbe-

verleende rechtsbijstand.

zakelijke basis is verleend. Niet is vereist dat

horende voorzieningen. (…)

2. Bij besluit van 10 februari 2011 heeft de

ten tijde van de uitspraak van de rechtbank

4. Het college heeft aan de afwijzing van de

Belastingdienst de door [appellante] tegen de

een declaratie is opgemaakt of dat de kosten

aanvraag, die in bezwaar opnieuw is gehand-

besluiten van 26 november 2009, 27 augustus

ten tijde van die uitspraak zijn voldaan. Een

haafd, ten grondslag gelegd dat het niet aan-

2010 en 1 oktober 2010 gemaakte bezwaren

en ander brengt met zich dat ervan moet

nemelijk is dat [appellante] binnen 26 weken

gegrond verklaard, het bedrag van de toege-

worden uitgegaan dat [appellante] in beroep

na het verlenen van de vergunning met het

kende zorgtoeslag over de jaren 2008 en 2009

is vertegenwoordigd door een derde die

woonschip de plaats waarvoor de ligplaatsver-

gewijzigd en het verzoek om vergoeding van

beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend.

gunning is verleend, kan innemen. Het college

de kosten die zij in verband met de behande-

Het betoog slaagt.

heeft zich op het standpunt gesteld dat de

ling van de bezwaren heeft moeten maken

4. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

nieuwe detailkaart dient te worden toegepast

afgewezen, omdat [appellante] is bijgestaan

len uitspraak dient te worden vernietigd.

en dat de ligplaats volgens die kaart uitslui-

door haar vader en een familielid dat optreedt

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren

tend aan particuliere gronden grenst en

als gemachtigde niet wordt aangemerkt als

te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het

alleen via deze gronden kan worden betreden

professionele rechtsbijstandverlener.

besluit van 10 februari 2011 van de Belas-

en verlaten. [appellante] heeft voor het betre-

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet

tingdienst alsnog gegrond verklaren en het

den en verlaten van het woonschip daarom

heeft onderkend dat haar vader haar

besluit vernietigen voor zover hierbij geen

toestemming nodig van de eigenaar van de

beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend.

vergoeding van de in bezwaar gemaakte kos-

naastgelegen gronden. Zij beschikt niet over

Zij voert daartoe aan dat de rechtbank ten

ten is toegekend. De Afdeling zal op na te

deze toestemming, terwijl evenmin aanneme-

onrechte een betalingsbewijs van door haar

melden wijze in de zaak voorzien. De Afde-

lijk is dat haar deze toestemming zal worden

gemaakte kosten voor rechtsbijstand heeft

ling zal voorts bepalen dat deze uitspraak in

verleend, aldus het college.

verlangd. Of zij haar vader heeft betaald is

zoverre in de plaats zal treden van het

5. De rechtbank heeft het besluit van 15

niet van belang voor de beantwoording van

besluit voor zover dit is vernietigd.

februari 2011 vernietigd wegens een motive-

de vraag, of zij voor proceskostenvergoeding

(…)

ringsgebrek. Zij heeft hierbij overwogen dat het college in het besluit van 15 februari

in aanmerking komt, aldus [appellante]. 3.1. De Afdeling heeft eerder overwogen (onder meer uitspraak van 16 februari 2011,

24

2011 is uitgegaan van de nieuwe detailkaart, terwijl het besluit waarbij die kaart is vastgesteld ten tijde van dat besluit nog niet

in zaak nr. 201007265/1/H2) dat in het geval tussen een partij en zijn gemachtigde een

28 november 2012, nr. 201111927/1/A3

bekend was gemaakt. Derhalve had het colle-

familierelatie bestaat, de door de gemachtigde

(Mr. Wortmann)

ge bij het besluit van 15 februari 2011 moe-

verleende rechtsbijstand niet kan worden aan-

LJN BY4455

ten uitgaan van de oude detailkaart, volgens welke kaart de ligplaats niet geheel aan parti-

gemerkt als door een derde verleende rechtsbijstand in de zin van het Bpb. De Afdeling

Slechts in bijzondere gevallen kan worden

culiere grond grenst, zodat het innemen

ziet thans aanleiding haar jurisprudentie op

afgeweken van uitgangspunt dat bij her-

daarvan in beginsel – ook volgens het college

dit punt te preciseren, waarbij zij aansluiting

overweging in bezwaar rekening moet wor-

– conform de toepasselijke regelgeving zou


35

Rechtspraak

kunnen zijn, aldus de rechtbank. De recht-

voor worden gehouden dat [appellante] op

bank heeft aanleiding gezien om de rechtsge-

grond van de oude detailkaart met succes

College van Beroep voor het Bedrijfsleven

volgen van het besluit van 15 februari 2011

aanspraak kon maken op verlening van de

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr. A.

in stand te laten. Daarbij is de rechtbank uit-

ligplaatsvergunning.

Bruining en mw. mr. J.M.M. Bancken, beiden

gegaan van de nieuwe detailkaart.

Voorts is de nieuwe detailkaart met terug-

auditeur bij het College.

6. Het hoger beroep richt zich tegen de

werkende kracht tot 2 mei 2009 vastgesteld.

beslissing van de rechtbank om de rechtsge-

Met de nieuwe detailkaart wordt een ver-

volgen van het vernietigde besluit in stand

kleining en een verkorting van de ligplaats

te laten. [appellante] betoogt dat de recht-

bewerkstelligd ten opzichte van de op de

bank ten onrechte heeft geoordeeld dat het

oude detailkaart aangebrachte ligplaats, het-

23 november 2012

niet aannemelijk is dat zij binnen 26 weken

geen een wijziging betreft in een belastende

nr. AWB 10/1290

na het verlenen van de vergunning de lig-

zin. Vergelijk de uitspraak van de Afdeling

(Mr. Doolaard)

plaats met haar woonboot kan innemen.

van 24 juni 1999 in zaak nr. H01.98.1752

LJN BY5045

[appellante] voert hiertoe aan dat, indien de

(LJN AP5946). Aan belastende regelingen

rechtbank de oude detailkaart van toepas-

wordt, behoudens in uitzonderlijke gevallen,

Verzoek om herziening van een uitspraak,

sing had geacht, volgens welke kaart de lig-

geen terugwerkende kracht toegekend.

naar aanleiding van een in de periode tus-

plaats niet geheel aan particuliere grond

Een zodanig uitzonderlijk geval doet zich

sen de zitting en de uitspraak door het Hof

grenst, zij geen toestemming nodig heeft

hier niet voor. Daartoe wordt in aanmerking

van Justitie van de EU gewezen arrest. Geen

van de eigenaar van de naastgelegen gron-

genomen dat de verlenging in zuidelijke

feit of omstandigheid als bedoeld in art.

den, zodat het innemen daarvan niet in

richting van de strook water waarbinnen

8:88 Awb.

strijd is met artikel 6, derde lid, onder h, van

ligplaats 1 kon worden ingenomen op de

de verordening.

oude detailkaart, anders dan het college

(Awb art. 8:88; Wet bestuursrechtspraak

6.1. Dit betoog slaagt. Zoals de Afdeling eer-

heeft betoogd, niet op een kennelijke fout

bedrijfsorganisatie art.19 en 22; Verordening

der heeft overwogen (uitspraak van 3 maart

berust. De voorschriften en kaart van dat

(EG) nr. 1782/2003 van de Raad van 29 sep-

2010 in zaak nr. 200906261/1/H2, geldt bij

plan zijn op dit punt duidelijk. Het college

tember 2003)

een heroverweging in bezwaar als bedoeld

voert aan dat de raad destijds niet heeft

in artikel 7:11 van de Algemene wet

bedoeld de ligplaats te verlengen, hetgeen

Verzoekster houdt zich bedrijfsmatig bezig

bestuursrecht, als uitgangspunt dat reke-

volgens het college blijkt uit de omstandig-

met landschapsbeheer. Zij beschikt over

ning moet worden gehouden met alle rele-

heid dat in het besluit van de gemeenteraad

ongeveer 1000 schapen die zij laat grazen op

vante feiten en omstandigheden zoals die

van 21 april 2009 terzake slechts is vermeld

percelen met een grotendeels publieke

zich op dat moment voordoen en dat het

dat drie ligplaatsen in de Trekvliet nabij de

bestemming en zij sluit daartoe grondge-

recht moet worden toegepast zoals dat op

Rooseveltstraat worden geschrapt en daarin

bruikersovereenkomsten met de grondeige-

dat moment geldt. De enkele omstandigheid

geen melding is gemaakt van een verlen-

naar. Verzoekster had voor het jaar 2008

dat een belanghebbende door toepassing

ging van de strook waar de ligplaats kon

Europese landbouwsteun (bedrijfstoeslag)

van nieuw recht in een ongunstiger positie

worden ingenomen. Dit betoog leidt niet tot

aangevraagd. De Minister van LNV stelde de

komt, is onvoldoende om van dit uitgangs-

het daarmee beoogde resultaat, nu het wel-

bedrijfstoeslag vast op € 0,00 omdat appel-

punt af te wijken. Wel kan in bijzondere

iswaar een mogelijke verklaring voor de fout

lante niet werd aangemerkt als de feitelijke

gevallen van dit uitgangspunt worden afge-

biedt, maar deze fout daarmee nog niet als

gebruiker van de opgegeven percelen. Het

weken. Een zodanig bijzonder geval doet

zodanig kenbaar was voor degenen die zijn

bezwaar werd ongegrond verklaard. Het

zich hier voor. Daartoe wordt het volgende

afgegaan op de duidelijke voorschriften en

daartegen ingestelde beroep werd bij uit-

overwogen.

oude detailkaart.

spraak van het College van 27 oktober 2010

Tussen partijen is niet in geschil dat de lig-

Onder de hiervoor uiteengezette omstandig-

(LJN BO2437) eveneens ongegrond verklaard.

plaats volgens de oude detailkaart zowel

heden, in samenhang bezien, brengt de

Bij brief van 24 november 2010 heeft ver-

grenst aan particuliere gronden als aan

rechtszekerheid in dit geval mee dat de aan-

zoekster verzocht om herziening van de hier-

gronden van de gemeente Leiden. Evenmin

vraag van [appellante] dient te worden

voor genoemde uitspraak.

is in geschil dat [appellante] bij de toepas-

getoetst aan de oude detailkaart. De recht-

Verzoekster voert daartoe onder meer aan

selijkheid van de oude detailkaart het

bank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

dat het College haar beroep ten onrechte

woonschip via de gemeentelijke gronden

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangeval-

ongegrond heeft verklaard, nu het Hof van

zou kunnen betreden en verlaten en dat

len uitspraak dient te worden vernietigd,

Justitie van de Europese Unie op 14 oktober

alsdan geen toestemming benodigd zou

voor zover aangevallen. Het college dient

2010 een arrest heeft gewezen (Landkreis

zijn van de eigenaar van de naast de lig-

een nieuw besluit te nemen met inachtne-

Bad Dürkheim, C-61/09) waarin is uitgelegd

plaats gelegen particuliere gronden om de

ming van hetgeen in deze uitspraak is over-

hoe een aantal bepalingen uit Verordening

ligplaats via die gronden te betreden en te

wogen. Hetgeen [appellante] overigens heeft

(EG) nr. 1782/2003 dienen te worden geïnter-

verlaten. Bij de toepassing van de oude

aangevoerd, behoeft geen bespreking.

preteerd in het geval dat schapenhouders

detailkaart kan de ligplaatsvergunning niet

(…)

gebruik maken van gronden van anderen.

25

wegens het ontbreken van toestemming

Dit arrest is gewezen in de periode tussen de

van de eigenaar van de naastgelegen gron-

zitting bij het College (1 september 2010) en

den ingevolge artikel 6, derde lid, aanhef en

de uitspraak. Verzoekster veronderstelt dat

onder h, van de verordening worden gewei-

het College niet van het arrest van het Hof

gerd. Het moet er daarom wat betreft de in

van Justitie op de hoogte is geweest.

artikel 6, derde lid, aanhef en onder h, van

Het College overweegt allereerst dat ingevolge

de verordening vervatte weigeringsgrond

artikel 8:88 Awb, gelezen in samenhang met

36


Rechtspraak

de artikelen 19 en 22 van de Wet bestuurs-

spraak van de Centrale Raad van Beroep van

van het College een rechtsopvatting en geen

rechtspraak bedrijfsorganisatie een onherroe-

8 januari 2009, LJN BH0285) is geoordeeld

feit of omstandigheid als bedoeld in artikel

pelijk geworden uitspraak kan worden herzien

dat herziening op grond van artikel 8:88 Awb

8:88 Awb, zodat het verzoek reeds hierom

op grond van feiten of omstandigheden die:

een buitengewoon rechtsmiddel is dat ertoe

niet kan worden toegewezen.

a. hebben plaatsgevonden vóór de uitspraak,

strekt een rechterlijke uitspraak die berust

Dat het arrest is gewezen vóór de uitspraak

b. bij de indiener van het verzoekschrift vóór

op een naderhand onjuist gebleken feitelijk

van het College en niet erna, maakt dit niet

de uitspraak niet bekend waren en redelij-

uitgangspunt te kunnen redresseren. In het

anders, omdat dit er niet toe leidt dat het

kerwijs niet bekend konden zijn, en

restrictieve kader van artikel 8:88 Awb kun-

arrest als feit of omstandigheid dient te wor-

c. waren zij bij het College eerder bekend

nen slechts aangelegenheden van feitelijke

den beschouwd. Daarnaast was het arrest

geweest, tot een andere uitspraak zouden

aard een rol spelen. De uitleg door het Hof

vóór de uitspraak bij het College bekend,

hebben kunnen leiden.

van Justitie van een aantal bepalingen uit de

zodat het verzoek evenmin voldoet aan het

Het College overweegt vervolgens dat in vas-

Verordening (EG) nr. 1782/2003 in het arrest

gestelde in artikel 8:88, onder c, Awb.

te jurisprudentie (zoals onder meer de uit-

van 14 oktober 2010 vormt naar het oordeel

Volgt: afwijzing van het verzoek.

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

worden verantwoord.

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs


37

Boeken

26

Scheidende machten De relatiecrisis tussen politiek en rechtspraak Er is iets geknakt in de relatie tussen politici en rechters in ons land. In plaats van een solide stelsel van machtenscheiding, lijken beiden eerder verwikkeld in een pijnlijke vechtscheiding. Politici vinden rechters wereldvreemd en hebben regelmatig kritiek op het vonnis van de rechter. Zij bemoeien zich bovendien met de benoeming van nieuwe leden van de Hoge Raad. Rechters vinden, op hun beurt, dat politici zich teveel laten leiden door de waan van de dag en hun kiezers teveel naar de mond praten. Zij vinden bovendien dat alle bemoeienis van de politiek in strijd is met de ‘trias politica’. Hoe kan het dat de relatie tussen politiek en rechtspraak zo is bekoeld? Waarom staat de verhouding tussen politiek en rechtspraak, die ooit was gebaseerd op onderling vertrouwen, in het teken van groeiend wantrouwen? En welke rol spelen Twitter en andere media in de gespannen verhouding tussen politiek en rechtspraak? Marc Hertogh nam als ‘Nieuwspoortrapporteur’ in het kader van de Kees Lunshoflezing een kijkje in de wereld van politiek en rechtspraak en sprak uitgebreid met zowel politici als rechters. In dit boek doet hij verslag van zijn bevindingen. Marc Hertogh Boom Juridische uitgevers 2012, 120 p., € 14,95 ISBN 978 90 8974 734 1

Preadviezen 2012 In dit boek zijn de zes preadviezen 2012 van de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland opgenomen. Het bevat de volgende preadviezen: Rechtswaarborgen in een herijkte welvaartsstaat (door dr. Frédéric Vanneste), ‘Herijking van de rechtsstaat’ en het Nederlandse recht (door Willem Konijnenbelt), Culpa in het Belgisch strafrecht: een poging tot synthese (door Filip Van Volsem), Van mate van schuld: over ondergens (en bovengrens) van de culpa in het Nederlandse strafrecht (door Wim Vellinga), Multi-inzetbaar in het Belgische privaatrecht: de vordering uit

38


ongerechtvaardigde verrijking (door Joke Baeck) en Ongerechtvaardigde verrijking naar Nederlands recht (door Ton Hartlief). Frédéric Vanneste, Willem Konijnenbelt, Filip Van Volsem, Wim Vellinga, Joke Baeck en Ton Hartlief Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland Boom Juridische uitgevers 2012, 302 p., € 63 ISBN 978 90 8974 731 0

Humaan strafwerk Liber Amicorum Gerard de Jonge In deze vriendenbundel wordt duidelijk hoe verscheidene van Gerard de Jonge’s (emeritus hoogleraar Strafrecht, Strafprocesrecht en jeugdstrafrecht van de Universiteit van Maastricht) (oud-)collega’s over misdaad en straf denken. Allerlei facetten van genoemd thema komen in dit boek aan de orde, en wel vanuit verschillende invalshoeken en disciplines, waaronder de penologie, het detentierecht, de criminologie, het jeugdrecht, de mensenrechtentraditie, het herstelrecht, de rechtsfilosofie en de neurowetenschap. Deze verscheidenheid aan onderwerpen en perspectieven is niet zonder reden: De Jonge heeft zich op veel van de genoemde terreinen zelf begeven en voor de overige toont hij ieder geval belangstelling. Op veel van genoemde gebieden geeft hij zelf vaak aan een ‘dilettant’ te zijn. De vraag is evenwel: betreft het hier oprechte bescheidenheid of een manier om een ander de wind uit de zeilen te nemen, wanneer die ander iets op zijn werk heeft aan te merken? Hoewel lang niet alle auteurs tegen elke vorm van vergelding gekant zullen zijn, laten de bijdragen in deze bundel zien dat zij allen staan voor een verstandige, effectieve en menselijke misdaadaanpak. De auteurs zijn ervan doordrongen dat straf(recht) ultimum remedium dient te zijn en dat zoveel mogelijk naar andersoortige interventies dient te worden gezocht. Dit standpunt delen zij met De Jonge. Jacques Claessen en Dorris de Vocht (red.) Wolf Legal Publishers 2012, 441 p., € 39,95 ISBN 978 90 5850 890 4

De overtuiging van de strafrechter Het Nederlandse bewijsstelsel vanuit een juridisch en psychologisch perspectief Eén van de meest essentiële beslissingen die de strafrechter neemt betreft die omtrent het de bewijs: is bewezen dat het feit door de verdachte is begaan (art. 350 Wetboek van Strafvordering)? Enerzijds laat het Nederlandse bewijsstelsel de rechter bij het nemen van deze beslissing veel vrijheid: hij is vrij in de waardering van het bewijs en zijn overtuiging is vereist om tot een veroordeling te komen. Anderzijds wordt die beslissingsvrijheid ook beperkt: de rechter dient de bewijsminima in acht te nemen en zijn beslissing te motiveren. In dit boek wordt de zoektocht beschreven naar de balans tussen de rechterlijke vrijheid en de beperkingen van die vrijheid vanuit zowel een juridisch als een psychologisch perspectief. Daarvoor gaat de auteur in op de psychologische literatuur omtrent het nemen van beslissingen. Door de rechter vrij te laten in zijn beslissing lijkt het Wetboek van Strafvordering onbewuste, intuïtieve denkprocessen te stimuleren. Het bestaan van de bewijsminima en de motiveringsplicht verplicht de rechter echter ook om gebruik te maken van bewuste, rationele processen. Door dit spanningsveld in psychologische termen te formuleren, kunnen andere argumenten worden toegevoegd aan de juridische discussie. Met behulp van inzichten uit de besliskunde komt de auteur tot concrete voorstellen voor een evenwichtiger bewijsstelsel waarin rekening wordt gehouden met zowel de functies van het bewijsstelsel als het functioneren van de menselijke geest. Mr. drs. Simone Wevers Celsus juridische uitgeverij 2012, vi + 108 p., € 27,50 ISBN 978 90 8863 103 0

Tijdschriften

27 Burgerlijk (proces) recht De Gemeentestem 162e jrg. nr. 7397, 29 nov. 2012 F. Sepmeijer, J.P. Heinrich, Gst. 2012/113 Privaat- of publiekrechtelijk optreden tegen creatief tuinieren Zie onder Staats- & bestuursrecht.

Maandblad voor Vermogensrecht 22e jrg. nr. 11, 2012 A.C.L. Zwalve Een dilemma uit de bankpraktijk: verrekenen of uitwinnen? – Als de bank een ruime verrekeningsbevoegdheid heeft en een pandrecht op de vorderingen van de rekeninghouder op haarzelf heeft zij een keuze. Buiten en ten tijde van faillissement heeft een beroep op verrekening praktische voordelen, maar in het zicht van faillissement biedt de uitwinning van het pandrecht volgens schr. meer verhaal. Alvorens de normale verrekeningsbevoegdheden krachtens art. 6:127 e.v. BW te analyseren, gaat schr. eerst nog in op de bijzondere verrekening uit hoofde van art. 6:140 BW. R. van den Bosch Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het bodemvoorrecht van de fiscus. Juridische en economische implicaties – De rechten van financiers met een stil pandrecht en eigendomsvoorbehoud worden ondergeschikt gemaakt aan het bodemvoorrecht van de fiscus. Dit als gevolg van een voorgenomen aanpassing van de Invorderingswet 1990 in het kader van het Belastingplan 2013. Met het oog op de te verwachten juridische en economische implicaties pleit schr. voor opschorting en heroverweging van de voorgestelde aanpassing.

Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Nr. 4, 2012 S. Voet Massaschadeafwikkeling door een Belgische bril – Op het gebied van massaschadeaf-

wikkeling staat Nederland in vergelijking met België beduidend verder. De Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) vergemakkelijkt de collectieve afwikkeling van massaschades. Er is thans een wetswijziging hangende (Voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Faillissementswet) teneinde de collectieve afwikkeling van massavorderingen nog verder te vergemakkelijken. In België wordt ook gewerkt aan de invoering van een instrument om massaschadeafwikkeling mogelijk te maken. In deze bijdrage wordt ingegaan op de werkzaamheden die hiertoe moeten leiden. In mei 2012 kondigde de nieuwe minister van Consumentenzaken aan dat hij werkt aan een consumenten-class action. Er worden in deze bijdrage vier bouwstenen besproken die het nakende Belgische (consumenten-) class action-debat kunnen sturen.

schr. in deze bijdrage voor een nieuwe benadering. De aantasting van een overeenkomst door een nietigheidsgrond wordt er bestudeerd vanuit de drie ‘wegen’ waarlangs deze in een procedure aan bod kan komen: 1) een procespartij stelt een (tegen)vordering tot nietigverklaring in, 2) een procespartij werpt de exceptie van nietigheid op of 3) de rechter werpt de nietigheidsgrond ambtshalve op. Zowel op het vlak van het toepassingsgebied, de gevolgen als de verjaring bleek een afzonderlijke behandeling van de drie wegen van belang. Deze nieuwe benadering laat tevens toe duidelijk de verschillen te zien met een automatisch werkende (absolute) nietigheid die in vele Europese rechtsstelsels gangbaar is.

28 Fiscaal recht

Tijdschrift voor Privaatrecht 49e jrg. nr. 2. 2012 A. Verbeke Trusts in België: Liaisons dangereuses – (België) Al decennia lang worden vermogende Belgen door handige adviseurs verleid met het wondermiddel ‘trust’. Het (beweerde) mirakelgehalte van de trust bestaat hierin dat hij een geïntegreerd en goed georganiseerd antwoord lijkt te bieden op de meest fundamentele zorgen van de vermogende particulier, zowel civielrechtelijk als fiscaal. Maar lost de trust echt alle civielrechtelijke bekommernissen en fiscale zorgen op? Is de trust echt de engel der gemoedsrust zoals bepaalde adviseurs het graag voorstellen? In deze bijdrage wil schr. kort proberen aan te tonen dat het antwoord negatief is en dat Belgische rijksinwoners best ver weg blijven van offshore trusts en stichtingen, zowel om fiscale als om puur vermogensrechtelijke redenen. T. Tanghe Rit langs de drie gerechtelijke wegen bij aantasting van een overeenkomst door een nietigheidsgrond – België: Hoewel de nietigheidssanctie traditioneel vanuit het onderscheid tussen absolute en relatieve nietigheid wordt bestudeerd, kiest

Arbeidsrecht 19e jrg. nr. 11, 2012 M.L. Marinć, ArbeidsRecht 2012/50 Kosten voor gemene rekening: een BTW-instrument met arbeidsrechtelijke implicaties Zie onder Sociaal recht.

Maandblad voor Vermogensrecht 22e jrg. nr. 11, 2012 R. van den Bosch Belastingplan 2013: de beoogde versterking van het bodemvoorrecht van de fiscus. Juridische en economische implicaties Zie onder Burgerlijk (proces) recht.

Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2e jrg. nr. 5, nov. 2012 Mr. A.M.A. de Beer Bestraffing of (toch) voordeelontneming? – Met de aftrekuitsluiting voor geldboeten (art. 3.14 lid 1, onderdeel c, wet IB 2001) heeft de wetgever punitieve sancties van aftrek willen uitsluiten. Daarbij heeft hij ondermeer aansluiting gezocht bij de geldboete in het straf- en bestuursrecht en geldboeten opgelegd door instellingen van de Europese Unie. Betalingen op grond van de strafrechtelijke


39

Tijdschriften

ontnemingsmaatregel zijn uitdrukkelijk buiten de aftrekuitsluiting gehouden. Ook de later ingevoerde aftrekuitsluiting voor kosten en lasten die verband houden met misdrijven (art. 3.14 lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001) laat deze ontnemingsbetalingen ongemoeid. De vraag is of met de aansluiting bij de geldboete wordt gerealiseerd dat uitsluitend punitieve sancties van aftrek zijn uitgesloten. Aanleiding is de discussie rondom de boeten opgelegd wegens schending van de Mededingingswet of de Europese mededingingsregels. Betoogd is – onder andere door A-G Wattel en schr. zelf – dat deze mededingingsboeten (mede) een voordeelontnemend (niet-punitief) karakter hebben. In zijn arresten van 7 januari en 12 augustus 2011 heeft de Hoge Raad hierover zijn licht doen schijnen. In deze bijdrage onderzoekt schr. of met de aansluiting bij de ‘geldboete’ de ratio van de aftrekuitsluiting – dat punitieve sancties niet in aftrek behoren te komen, maar ontnemingsbetalingen wel – zuiver is vertaald. Mr. A.A. Feenstra, mr. V. Ruijs Elk voordeel heeft zijn nadeel Ontneming van wederrechtelijk voordeel leidt tot fiscaal nadeel?! In dit artikel wordt ingegaan op de bepaling van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de strafprocedure en in de fiscale procedure, alsmede op de afstemming tussen het Openbaar Ministerie en de Belastingdienst. Vervolgens wordt uiteen gezet op welke wijze de ontnemingsmaatregel in de fiscale wetgeving is verwerkt en hoe dit in de praktijk uitwerkt. Ten slotte wordt de samenloop tussen ontneming en fiscale delicten besproken. Daar blijkt dat bij de vaststelling van het te ontnemen voordeel in de strafrechtelijke procedure geen rekening wordt gehouden met belastingheffing, belastingaftrek en/of verliescompensatie. De fiscale wetgeving bevat wel een aantal bepalingen over de aftrek(beperking) van kosten, die verband houden met een misdrijf en ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze bepalingen leiden echter niet (altijd) tot een evenwichtig resultaat en belastingneutraliteit. Dat zal in dit artikel nader worden toegelicht.

40


Weekblad fiscaal recht 141e jrg. nr. 6979, 6 dec, 2012 Prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis, WFR 2012/1590 Het nieuwe AB-besluit: gemiste kansen – Schr. bespreekt in deze bijdrage op kritische wijze het op 4 september 2012 verschenen nieuwe aanmerkelijkbelangbesluit. Mr. drs. L.J.C. Vet, WFR 2012/1601 ‘(...) in het nakomen van een wettelijke verplichting ligt geen bijzondere verdienste’ – In deze bijdrage geeft schr. de motivering weer van de wetgever om de verzuimboetes te verhogen. Daarnaast bevat het een uitgebreid overzicht van de jurisprudentie van het afgelopen jaar over de verzuimboetes in de vennootschapsbelasting. Schr. gaat uitvoerig in op de verschillende matigingsgronden en de wijze waarop de rechter hierover oordeelt en trekt daar waar mogelijk zijn conclusies. Er wordt uitvoerig stilgestaan bij het begrip avas (afwezigheid van alle schuld). Hoewel de schuldgradatie in principe geen rol speelt bij de verzuimboete, speelt het begrip avas in de rechtspraak toch een belangrijke rol. Schr. constateert hier een inconsistentie in jurisprudentie en pleit voor een hernieuwd oordeel hierover van de Hoge Raad. Mr. P.A. ter Beest, mr. J.T. Gommer, WFR 2012/1609 Pensioen en dividend – Ook pensioen in eigen beheer moet gewaardeerd worden tegen de commerciële waarde om te toetsen of er amortisatie van aandelenkapitaal kan plaatsvinden of dividend uitgekeerd kan worden. Hoe pakt dat exact uit en wat moeten en kunnen de – kritische – kanttekeningen zijn bij het standpunt van de Belastingdienst hierover. Nu ook dga’s in de uitkeringsfase komen een een zeer relevant en nieuw onderwerp wat nog lang niet is uitgekristalliseerd.

WPNR 143e jrg. nr. 6953, 1 dec. 2012 M.J.J.R. van Mourik Eigen woning: postrelationele solidariteit in de inkomstenbelasting – In het kader van een reeks van arti-

kelen over postrelationele solidariteit is deze keer de gehele aflevering van het WPNR gewijd aan de eigen woning in de inkomstenbelasting. Schr. behandelt het onderwerp in vier delen. In het eerste deel gaat hij in op gewezen partnerschap en de scheidingsfictie van art. 3.111, lid 4 Wet IB 2001. Vervolgens komen de belastbare inkomsten uit eigen woning bij scheiding en eigenwoninggerelateerde alimentatie aan de orde. Daarna bespreekt schr. de bijleenregeling en het causaliteitsvraagstuk bij scheiding. Ten slotte komt de fiscale behandeling van de eigen woning bij overlijden aan bod. Dat onderwerp belicht schr. vanuit drie invalshoeken: eigen woning en wettelijke verdeling, eigen woning en legaat en de verdeling tussen erfgenamen. Conclusie is dat de regeling behoorlijk complex is, met name door het samenspel met huwelijksvermogensrecht en erfrecht. Door een aantal wijzigingen, zoals de verruiming van de termijn van de scheidingsfictie, zou de postrelationele solidariteit beter gewaarborgd kunnen worden.

29 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 8, 2012 Prof. mr. J.K.M. Gevers, mr. dr. M.C. Ploem Wettelijke vormgeving van de regiefunctie betreffende kwaliteit van zorg; zijn we op de goede weg? – In deze bijdrage wordt het wetsvoorstel besproken dat strekt tot wettelijke vormgeving van de regiefunctie betreffende de kwaliteit van zorg (Kamerstukken II 33 243). Het voorstel om die rol neer te leggen bij een centraal orgaan – het Kwaliteitsinstituut (onderdeel van het Zorginstituut Nederland) – verdient ondersteuning, maar bij de wijze waarop aan de regiefunctie wordt vormgegeven, zijn nogal wat kanttekeningen te plaatsen. Die betreffen naast uitvoeringsaspecten onder meer het opgerekte begrip professionele standaard en de te grote rol van anderen

Tijdschriften

dan professionals bij de totstandkoming en erkenning daarvan. Mr. dr. W.I. Koelewijn Privacy van patiënten is onvoldoende gewaarborgd bij de doorstart van het EPD – In deze bijdrage wordt onderzocht wat de verwerping van het wetsvoorstel ‘Kaderwet EPD’ en de privaatrechtelijke doorstart van het elektronisch patiëntendossier betekent voor de rechtspositie van patiënten. Bij de doorstart worden op grote schaal privacygevoelige patiëntengegevens verwerkt zonder formeel-wettelijke grondslag en zonder dat is voorzien in aanvullende patiëntenrechten. De doorbreking van het medisch beroepsgeheim en de verwerkingsgrondslag van patiëntgegevens worden daarmee volledig gebaseerd op de uitdrukkelijke toestemming van de betrokken patiënten. Schr. plaatst diverse kritische kanttekeningen bij deze juridische constructie en komt tot de conclusie dat de rechtspositie van patiënten bij de doorstart van het EPD onvoldoende is gewaarborgd. Mr. A.C. de Die, mr. C. Velink Kroniek rechtspraak bestuursrecht – De kroniek geeft een overzicht van de bestuursrechtelijke uitspraken op het gebied van het gezondheidsrecht in de periode februari 2011 tot en met juli 2012.

30 Handels- & economisch recht Arbeidsrecht 19e jrg. nr. 11, 2012 B.H.E. Veldmaat, F. van Assendelft de Coningh, ArbeidsRecht 2012/52 De grensoverschrijdende overgang van onderneming in kaart gebracht Zie onder Sociaal recht.

Maandblad voor Vermogensrecht 22e jrg. nr. 11, 2012 J.W.A. Biemans Collectieve afwikkeling van massaschade in faillissement – Naar aanleiding van het DSB-faillissement beoogt wetsvoorstel 33 126 (onder meer) de collectieve afwikkeling van massaschade in faillissement te vergemakkelijken door kort

gezegd de verificatieprocedure in faillissement te vervangen door de WCAM-procedure. Het verdient volgens schr. wel aanbeveling dat het wetsvoorstel op enkele (ondergeschikte) punten wordt geamendeerd of toegelicht. M.S. Breeman Vijf jaar ‘taalkundige uitleg’ van commerciële contracten; een overzicht – Schr. gaat in deze bijdrage in op de ontwikkeling van de ‘taalkundige’ uitleg van commerciële contracten in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Hij bespreekt hiertoe vijf arresten van de Hoge Raad die in de afgelopen vijf jaar na de arresten Meyer Europe/PontMeyer en Derksen/Homburg zijn gewezen.

Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 11e jrg. nr. 5, nov. 2012 M.A.M. Dieperink SDE met toekomst – In 2020 moet 14% van het energie-eindgebruik afkomstig zijn uit hernieuwbare energiebronnen. De SDE+-regeling beoogt de 14%-doelstelling te realiseren. De SDEregeling is een subsidie-instrument dat geen verplichting tot realisatie van een installatie kent. Toch zou het realiteitsgehalte van een project getoetst moeten worden omdat de SDE+-regeling in belangrijke mate het investeringsklimaat voor productie-installaties bepaalt. B.B. de Bruijne, W.H.A. van Haersme Buma De Verordening Marktintegriteit en Transparantie in de Energiesector (Remit); de groothandelsmarkten voor energie volledig in het vizier – Op 28 december 2011 is de Europese verordening betreffende integriteit en transparantie van de energiemarkt (Remit) van kracht geworden. Schr. bespreekt kort de inhoud en reikwijdte en de kern van deze verordening: het tegengaan van marktmisbruik op de groothandelsmarkt voor energie door een verbod op handel met voorwetenschap. Hierbij wordt uitgebreid het verbod op handel met voorwetenschap en verbod op marktmanipulatie besproken. De verordening versterkt met een aantal

maatregelen, waaronder het verplicht openbaarmaken van voorwetenschap, de transparantie op de groothandelsmarkten voor energie. Het markttoezicht komt in handen van ACER (Agentschap voor de samenwerking tussen energietoezichthouders) en handhaving van het verbod op de handel met voorwetenschap en marktmanipulatie is een taak van de nationale toezichthouders op energiemarkten (NRA’s). De lidstaten moeten zelf passende sancties vaststellen. Auteur is van mening dat al met al de spelregels op de groothandelsmarkten complex zullen worden. Handhavers als NRA’s zijn eigenlijk niet toegerust om op een goede wijze de markt richting te geven zodat het niet te verwachten valt dat op korte termijn het verbod op marktmisbruik op grond van de Remit zal worden gehandhaafd.

Rechtskundig Weekblad 76e jrg. nr. 14, 1 dec. 2012 J.F. Leclercq Bieden de maatschappijen die ferryboten en cruiseschepen exploiteren voldoende bescherming aan de passagiers die over zee en binnenwateren reizen? – België: (Rede uitgesproken door de procureur-generaal op de plechtige openingszitting van het Hof van Cassatie op 3 september 2012.) Nadat de Verordening (EG) nr. 261/2004 de luchtreizigers bescherming heeft geboden, komen thans de passagiers die over zee of binnenwateren reizen aan bod. Op 17 december 2010 werd in het Publicatieblad van de Europese Unie immers Verordening (EU) nr. 1177/2010 van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 betreffende de rechten van passagiers die over zee of binnenwateren reizen en houdende wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 gepubliceerd. De Verordening (EU) nr. 1177/2010 wil de rechten van de passagiers consolideren in het raam van het nationaal en internationaal vervoer over zee en over binnenwateren, met inbegrip van de gehandicapten en de personen met beperkte mobiliteit. Volgens schr. stelt de Europese Unie hiermee veel in het werk om de benodigde bescherming aan zee- en binnenwaterpassagiers te kunnen bieden.


41

Tijdschriften

Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 12, 2012 E.A. Minderhoud, F. A. Evers Tijdelijke verhuur en voorgenomen wijziging van de Leegstandswet. Wordt het tijdelijk verhuren van (getransformeerde) gebouwen eenvoudiger? Zie onder Staats- & bestuursrecht. M.A.B. Chao-Duivis De Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 – Bij de bouw van funderingen nemen aannemers een belangrijke plaats in. Er is echter weinig jurisprudentie op de algemene voorwaarden van deze beroepsgroep en er wordt weinig over geschreven. In deze bijdrage zal schr. de algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 eens goed onder de loep nemen. Er wordt ingegaan op de geschiedenis van de algemene voorwaarden en er wordt stil gestaan bij een aantal artikelen uit de inhoud ervan. Belangrijkste kritiek van schr. betreft het ambivalente karakter van de voorwaarden en de beperking van aansprakelijkheid. Schr. pleit voor een herziening van de algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 en beschrijft dan ook op welke punten die herziening het meest noodzakelijk is. A.G.F. Ancery, C.M.D.S. Pavillon De Aedes model aannemingsovereenkomst voor woningcorporaties: een kritische beschouwing – In het in de zomer van 2012 verschenen model aannemingsovereenkomst van de Vereniging van woningbouwcorporaties Aedes is aan Aedes-leden de mogelijkheid geboden om bij nieuwbouwprojecten en grote renovatie- en onderhoudsprojecten dit model te gebruiken. Door middel van deze aannemingsovereenkomst en bijbehorend bestek tracht de Vereniging de risico’s voor aanbestedende woningcorporaties te verkleinen. De Uniforme Administratieve Voorwaarden (UAV) die in de bouw ook wel worden gebruikt zijn niet specifiek genoeg en kunnen tot teveel juridische problemen leiden onder meer omdat daarin te weinig aandacht is voor de constructieve veiligheid, de veiligheid op de bouwplaats, het faillissement van de aannemer, fraude en de Wet Arbeid

42


Vreemdelingen. Het nieuwe model lijkt een regeling te treffen. In deze bijdrage wordt ingegaan op de inhoud van het standaardcontract dat door Aedes is opgesteld.

Tijdschrift voor Privaatrecht 49e jrg. nr. 2. 2012 M. de Muynck Zeilen op het Europese kompas. De implementatie van suitability of assistance in de wet consumentenkrediet – (België) Deze bijdrage gaat nader in op de Belgische realisatie van het ‘Suitability of Assistance’ beginsel uit artikel 5 § 6 in fine van de richtlijn consumentenkrediet. Ingevolge dit beginsel behouden lidstaten de mogelijkheid om de wijze waarop en de mate waarin precontractuele bijstand aan de consument wordt verleend, alsmede de identiteit van degene door wie de bijstand wordt verleend, aan te passen aan: 1) de specifieke omstandigheden waarin de kredietovereenkomst wordt aangeboden; 2) de persoon aan wie het krediet wordt aangeboden; en 3) het soort krediet dat wordt aangeboden. Schr. beschouwt de verplichting voor de kredietgever, respectievelijk de kredietbemiddelaar, tot het verstrekken van passende toelichting aan de consument (artikel 11 § 4 W.C.K.) als de hoeksteen van een hertekend bijstandsmodel in de precontractuele kredietfase. Door de toezichthouder uit te vaardigen gedragsregelen of richtlijnen dienen verantwoordelijke kredietverstrekking in de dagelijkse kredietpraktijk te realiseren.

Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2e jrg. nr. 6, dec. 2012 Mr. dr. M.T. van der Wulp, mr. R.-J. Lugard De focus van DNB op ‘illegale marktpartijen’: afstand van het vestigingsvereiste van de Wet toezicht trustkantoren? – Per 1 juli 2012 is de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) op belangrijke onderdelen gewijzigd. Op deze datum is namelijk de Wijzigingswet financiele markten 2012 (Wfm 2012) in werking getreden. De reikwijdte van de Wtt wordt door de

Wfm 2012 aanzienlijk uitgebreid. In deze bijdrage wordt in de eerste plaats de uitbreiding van de reikwijdte van de Wtt behandeld, waarbij tevens aandacht wordt besteed aan de uitbreiding van de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt (Rib Wtt). Is met de uitgebreide reikwijdte van de Wtt daadwerkelijk afstand gedaan van het vestigingsvereiste van de Wtt? Schrs. menen dat dit niet zonder meer het geval is. Voorts wordt de geïntroduceerde mogelijkheid behandeld om aan illegale trustkantoren een aanwijzing te geven. Afgesloten wordt met een prikkelende vraag.

Vennootschap & Onderneming 22e jrg. nr. 11, 2012 L.A. Beukers De rol van de ondernemingsraad bij het aantrekken van krediet en het stellen van zekerheid in concernverband – Besluiten die op het niveau van een moedervennootschap die buiten de eigen landsgrenzen opereert, genomen worden kunnen ook gevolgen hebben voor de activiteiten van de dochtervennootschappen. Voor wat betreft de Nederlandse medezeggenschap is er een spanningsveld tussen ‘grensoverschrijdende’ besluiten en de reikwijdte van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) omdat de rol van de Ondernemingsraad is beperkt tot aangelegenheden die zich op eigen bodem afspelen, terwijl buitenlandse besluiten soms wel aan de ondernemingsraad moeten worden voorgelegd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de rol van de ondernemingsraad bij besluiten tot het aantrekken van krediet en het stellen van zekerheid in concernverband waarbij het voorgenomen besluit wordt genomen op moederniveau en ingrijpt in een Nederlandse dochtervennootschap waarvoor een ondernemingsraad is ingesteld. J. el Hannouche Herziening van de Richtlijn marktmisbruik: een overzicht – In het kader van de hervorming van de regelgeving over handel met voorwetenschap en marktmanipulatie heeft de Europese Commissie twee voorstellen gepubliceerd. Het gaat om een voorstel voor een verordening over marktmisbruik (Verorde-

Tijdschriften

ningsvoorstel) dat dient ter vervanging van de huidige Richtlijn marktmisbruik (de Richtlijn) en het voorstel voor een richtlijn betreffende strafrechtelijke sancties voor marktmisbruik (Richtlijnvoorstel). Het Richtlijnvoorstel geldt als aanvulling op de Richtlijn en ziet op het stellen van minimumregels voor strafbaarstelling van marktmisbruik. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste wijzigingen die in het Verordeningsvoorstel en het Richtlijnvoorstel worden voorgesteld en worden tevens de gevolgen voor Nederland besproken. Nu bevoegdheden van AFM in het kader van handel met voorwetenschap worden uitgebreid is het volgens de auteur nog maar de vraag of het Richtlijnvoorstel aanleiding zal zijn om marktmisbruik vaker strafrechtelijk af te doen. N.V. Douma De flex-BV nader belicht, een overzicht van de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden die de wet introduceert – In deze bijdrage wordt stil gestaan bij de belangrijkste wijzigingen en nieuwe mogelijkheden van het herziene BV-recht. Er wordt ingegaan op het vervallen van de verplichte minimumkapitaal-eis, Nachgründung, financieel steunverbod, uitkering van winst en reserves, aandelen, benoeming van bestuurders en commissarissen, de blokkeringsregeling en ten slotte de statutaire verplichtingen voor aandeelhouders. Een groot aantal bezwaren uit de praktijk is met de vernieuwing van de flex-BV wetgeving tenietgedaan. Schr. staat echter kritisch tegenover de nieuwe regeling inzake de uitkering gaan aandeelhouders, waar ten opzichte van het oude BV-recht niet veel is veranderd. Ook is de flex-BV niet in staat om zelfstandig de flexibilisering te verwezenlijken. Voor de notaris is er een belangrijke rol weggelegd omdat de mate van flexibiliteit en vereenvoudiging grotendeels afhankelijk is van (wijziging van) de statuten. R.K.Th.J. Smits De AIFMD-bewaarder; praktische gevolgen voor Nederlandse beleggingsinstellingen – Door middel van de wijziging van de Wet op het financieel toezicht (Wft) wordt de AIFM-richtlijn (Alter-

native Investment Fund Managers Directive, Richtlijn 2011/61/EU) geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. De Richtlijn is een rechtstreeks gevolg van de financiële crisis van 2008 en een concrete maatregel van de Europese Unie. De Richtlijn bevat vereisten die aan bewaarders van beleggingsinstellingen worden gesteld. Voor invoering van deze Richtlijn staan de Nederlandse beleggingsinstellingen niet onder toezicht, zodat wijziging in de Wft vergaande gevolgen zal hebben. In deze bijdrage worden een aantal gevolgen voor in Nederland bestaande structuren geschetst. Nadere invulling van de eisen in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen is van groot belang. Met name ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bewaarder zal nadere invulling moeten komen hetgeen door de uitvoeringsverordening zal worden gestuurd.

31 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht BMM Bulletin 38e jrg. nr. 2-3/2012 J. Becker Merk en faillissement – Het merk is een vermogensbestanddeel en derhalve onderwerp van het vermogensrecht. De nationale regels van de woonplaats van de merkhouder zijn van toepassing. Voor een goed merkenbeleid is begrip van de regels die gelden in het geval van een faillissement en de gevolgen daarvan in de praktijk noodzakelijk. Er is daarom volgens schr. geheel ten onrechte vaak weinig aandacht voor merken in faillissement. Schr. geeft een nietuitputtend overzicht van de meest voorkomende praktijkvragen over het merk in faillissement. De volgende onderwerpen passeren de revue: merkrechten en rechten rondom gemerkte producten die in de boedel vallen, merklicenties en faillissement, de verhouding tot zekerheidsrechten, paulianeuze handelingen,

merkenrechtelijke vorderingen tijdens faillissement en non-usus en faillissement. B. Delmotte, E. Goldschmidt Intellectuele eigendom als bron van financiering. Over het lot van merken, modellen en licenties bij faillissement, het belang van zekerheidsrechten en de nieuwe opportuniteiten onder Belgisch recht – De waarde van veel ondernemingen wordt voor een belangrijk deel gevormd door intellectuele eigendomsrechten en gerelateerde licenties. Asset finance, een vorm van financiering waarbij intellectuele eigendom wordt ingezet als onderpand voor financiering, is tot nu toe redelijk onbekend en daardoor onbenut. In tijden van crisis echter biedt deze financieringsmethode mogelijkheden. Schrs. onderzoeken intellectuele eigendomsrechten, modellen en gerelateerde licenties en gaan na wat in faillissement ten aanzien van deze rechten naar Belgisch recht geldt. Nagegaan wordt hoe schuldeisers een bevoorrechte positie kunnen krijgen door middel van een onderpand op deze rechten en licenties. Hierbij zal kort aandacht worden besteed aan een voorontwerp van de nieuwe Belgische wet op de zakelijke zekerheidsrechten. S.Y.A. Yeung, P. Drubbel Nederlandse entiteiten in internationale royaltystructuren – Nederland kent een gunstig belastingklimaat voor internationale bedrijven die intellectuele eigendomsrechten exploiteren. Door het opzetten van een royaltystructuur via een Nederlandse rechtspersoon kan de belastingdruk op concernniveau worden verlaagd; Nederland als ‘royalty-doorstromer’. Schr. bespreekt de fiscale situatie in Nederland, waarbij eerst wordt gekeken naar Nederland als royalty-doorstromer gevolgd door Nederland als vestigingsland voor houders van IP rechten. De conclusie is dat hoewel Nederland gezien kan worden als ‘Tax haven’ de fiscale behandeling van royalties van merken beter kan. De fiscale faciliteiten staan open voor technisch IP, maar niet voor merken en modellen. Schr. is van mening dat Nederland de wet zo moet wijzigen dat de huidige fiscale faciliteiten ook open worden gesteld


43

Tijdschriften

voor inkomsten uit immateriële eigendomsrechten. Op deze manier kan uitstroom van intellectuele eigendomsrechten uit Nederland worden voorkomen. L. Brosens, A van der Vijver Fiscale aspecten van merken, tekeningen en modellen: België – Positiebepaling en kwalificatie van royalties zijn in België van wezenlijk belang voor de fiscale behandeling. Auteurs bespreken naar Belgisch recht, de nationale en internationale aspecten van de inkomstenbelastingen voor wat betreft royalties. Eerst wordt de situatie besproken van een natuurlijk persoon of rechtspersoon die zijn fiscale woonplaats in België heeft en als houder van een merk, tekening of model vergoedingen ontvangt uit overdracht of een licentie van deze intellectuele rechten. Vervolgens wordt ingegaan op de positie van de niet-inwoner van België die uit een Belgische bron dergelijke vergoedingen ontvangt. Afgesloten wordt met inhouding van belastingen aan de bron; de roerende voorheffing op vergoedingen uit de licentie van merken, tekeningen en modellen.

Mediaforum 24e jrg. nr. 11/12, nov./dec. 2012 T. McGonagle, K. de Beer A brave new world revisited. Een nog kritischer blik op het nieuwe mediabeleid van de Raad van Europa – Recentelijk waren er twee belangrijke ontwikkelingen op het gebied van regelgeving en veranderende media. In september 2011 is de Aanbeveling over ‘a new notion of media’ door het Comité van Ministers van de Raad van Europa aangenomen en is de herziening van het Europese Verdrag inzake Grensoverschrijdende Televisie formeel beëindigd. Schrs. analyseren de Aanbeveling en onderzoeken of deze Aanbeveling een normatieve leemte vult. De Aanbeveling beoogt lidstaten handvatten te bieden om het snel veranderende medialandschap te kunnen reguleren. Ter verduidelijking van de invloed van de Aanbeveling bespreken schrs. onder meer relevante ontwikkelingen in de

44


jurisprudentie over nieuwe media en internet van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. Hierna worden de juridische gevolgen van het staken van het Europese Verdrag inzake Grensoverschrijdende Televisie en de positie van de Raad van Europa als initiator van mediaregulering besproken. R. Vecht Verzaakt ‘Rutte2’ zorgplicht landelijke omroep?’ – Het nieuwe regeerakkoord bevat weer bezuinigingen op het gebied van de landelijke publieke omroep. In de mediawet is voor de overheid een zorgplicht opgenomen en sinds het afschaffen van de omroepbijdrage bestaat er binnen de belasting een doelheffing voor de publieke omroep. Maar volgens auteur is niet duidelijk waar dat geld gebleven is. Bij de bezuinigingen door Rutte 2 kan men volgens schr. de vraag stellen of het verzorgen van een kwalitatief hoogwaardig media-aanbod nog mogelijk is. De NPO zou tegen deze bezuinigingsplannen van het kabinet kunnen procederen, maar dat is een mogelijkheid die ook nadelen kent. De NPO kan ook zijn taken benutten en binnen de wettelijke kaders tot een doelmatige inzet van middelen en effectieve programmering te komen.

32 Internationaal publiekrecht Leiden Journal of International Law Nr. 4, dec. 2012 Elies Van Sliedregt Pluralism in International Criminal Law – Fragmentation of international law is a phenomenon that has been discussed ever since the ILC in 2000 decided to add to its programme of work the topic ‘Risks ensuing from the fragmentation of international law’. The proliferation of international courts and tribunals sparked this debate over fragmentation. The development of a specialist regime of international law was perceived as posing a risk to the coherence and homogeneity of international law. Much of the anxiety over fragmenta-

tion stems from the collision between the International Court of Justice (ICJ) and the International Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) over the ‘overall-control test’ in Tadic where the ICTY departed from settled ICJ law on attribution of liability and on qualification of the nature of an armed conflict (employing a standard of ‘effective control’). Twenty years since the establishment of the ICTY, the fragmentation/ heterogeneity debate has entered a new phase. With a well-developed body of ad hoc tribunal case law, an emerging body of case law at the International Criminal Court (ICC), hybrid systems like the Cambodia Tribunal, and more and more domestic prosecutions, pluralism has become an issue within the branch of ICL. While there are those who express concern over heterogeneity in ICL, recent scholarship acknowledges ICL’s pluralistic nature and, instead of striving for unity, calls for ways of managing pluralism. Mohammad Shahabuddin ‘Ethnicity’ in the International Law of Minority Protection: The PostCold War Context in Perspective – This paper explores how the notion of ethnicity having the image of ‘otherness’ as well as ‘backwardness’ shapes the liberal perception of ‘minority’ and ‘minority protection’ in the post-Cold War context in three different ways. First, the author argues that ethnicity informs the perception of the minority as the ethnic ‘other’. Second, the individualist response to minority protection paradoxically endeavours to remove ‘ethnicity’ from the concept of ‘minority’. And finally, in the post-Cold War European scenario, it is again the ethnic ‘otherness’ that rationalizes a differentiated minority protection mechanism for the West and the East within Europe. Christina Binder Stability and Change in Times of Fragmentation: The Limits of Pacta Sunt Servanda Revisited – The limits of pacta sunt servanda – under which conditions a state may derogate from treaty obligations when circumstances change – appears as a constant throughout the history of international law. This article examines the limits of pacta sunt servanda in times of

Tijdschriften

fragmentation. It first discusses the mechanisms of general international law – supervening impossibility of performance and fundamental change of circumstances in the law of treaties and force majeure and the state of necessity in the law of state responsibility. It is argued that they provide only insufficient means to accommodate change. Against that background, derogation is examined in specific treaty regimes, including international human rights law, the law of the sea, and international investment law. Treaty-based termination/withdrawal clauses and emergency exceptions are analysed accordingly. Monika Ambrus Genocide and Discrimination: Lessons to Be Learnt from Discrimination Law – A survey of the case law of the ICTY and ICTR reveals inconsistencies and conceptual discrepancies in the approach to genocide cases, in particular with respect to the cornerstones of such cases – the identification of the protected group and its members – resulting in different levels of protection against genocide. A review model might help to address these issues, which are, arguably, preconditions of the legitimacy of these courts and of the effective enforcement of the prohibition of genocide. Given the close relationship between genocide and discrimination, this review model might be built on the ‘building blocks’ of discrimination law. The purpose of this contribution is twofold: (1) by unfolding the relationship between direct discrimination and genocide to devise a model of review, and (2) to analyse the consequences of the consistent application of this model for the identification of the protected groups and their members. Norel Neagu The Ne Bis in Idem Principle in the Interpretation of European Courts: Towards Uniform Interpretation – This article focuses principally on the case law of the Court of Justice of the European Union and the European Court of Human Rights in the field of the ne bis in idem principle, concisely presenting the legal framework, findings of the Courts, and some conclusions on the interpretation of the principle. The study

also analyses the absence of uniformity in interpretation and the use of different criteria in addressing identical situations by different courts, or even by the same court, concluding on a (seemingly) fortunate approximation in interpretation at European level. Stefan Talmon Jus Cogens after Germany v. Italy: Substantive and Procedural Rules Distinguished – This paper takes a step back from the alleged antinomy of human rights and state immunity and broadens the picture by looking at the relationship between substantive and procedural rules more generally. It is shown that substantive rules of a jus cogens character generally leave procedural rules unaffected and, in particular, do not automatically override such rules. Substantive rules may, however, have a limited effect upon the interpretation and application of procedural rules. It is argued that the ‘substantive–procedural’ distinction is well established in international law and makes eminent sense even when substantive rules of jus cogens and procedural rules of immunity are involved. François Boudreault Identifying Conflicts of Norms: The ICJ Approach in the Case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening) – Until now, the International Court of Justice has said very little as to what it considers a conflict of norms. The opportunity to do so arose in the case of the Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening). There, it was argued that granting Germany sovereign immunity in proceedings before Italian courts involving civil claims for violations of international humanitarian law (IHL) committed by the German Reich between 1943 and 1945 would come in conflict with prevailing peremptory (jus cogens) norms of international law. In its 3 February 2012 Judgment, the ICJ rejected this argument. In the present article, the author argues that the conceptions of conflict of norms underlying the Court’s judgment and the dissent of Judge Cançado Trindade both have weaknesses. The author suggests an

alternative framework to ascertain conflicts of norms.

Militair Rechtelijk Tijdschrift 105e jrg. nr. 5, 2012 LTZAI mr. M.D. Fink Sancties tegen Libië: Operation Unified Protector (OUP) – Tussen 26 maart en 31 oktober 2011 vond de NAVO-operatie Protector (OUP) plaats, waaraan ook Nederland een militaire bijdrage heeft geleverd, met eenheden van de luchtmacht, marine en staf-officieren op diverse NAVO-hoofdkwartieren. Deze bijdrage geeft een kort overzicht van de aanloop naar OUP en de wijze waarop de NAVO het NV-mandaat heeft ingevuld. Het artikel besluit met een korte opmerking over de inbedding van juristen in OUP.

33 Jeugd-, relatie- & erfrecht Nieuw juridisch Weekblad 11e jrg. nr. 272, 5 dec. 2012 Kim Devolder Familie- en jeugdrechtbank – (België) Deze bijdrage behandelt de inhoud van het wetsvoorstel betreffende de oprichting van een familieen jeugdrechtbank, dat in juli 2011 in de Kamer werd goedgekeurd. In een korte inleiding wordt het ontstaan en de huidige stand van zaken geschetst. Vervolgens wordt gefocust op de inhoud van het wetsvoorstel. Er wordt verduidelijkt hoe de familieen jeugdrechtbank geïntegreerd zal worden in de bestaande gerechtelijke organisatie en welke haar bevoegdheden zullen zijn. Er wordt eveneens aandacht besteed aan de gevolgen van deze bevoegdheidsherverdeling voor de vrederechter. Naast het luik van de bevoegdheid, komen ook de beoogde hervormingen in de rechtspleging aan bod, aan de hand van enkele topics. Tot slot worden enkele kritische bemerkingen geformuleerd.


45

Tijdschriften

Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 34e jrg. nr. 11, nov. 2012 M.R. Bruning, FJR 2012/93 Adolescentenrecht: ook voor jeugdbescherming? – Nieuwe inzichten uit de neurowetenschappen en de invloed daarvan op het jeugdstrafrecht, bijvoorbeeld in het Wetsvoorstel adolescentenstrafrecht, en recente ontwikkelingen ten aanzien van nazorg in het jeugdstrafrecht roepen de vraag op of deze inzichten en ontwikkelingen van invloed zouden moeten zijn op het jeugdbeschermingsrecht. Als de minderjarigen achttien jaar worden eindigen de kinderbeschermingsmaatregelen. In deze bijdrage wordt ingegaan op de vraag of achttienplussers die met een maatregel van kinderbescherming uit huis zijn geplaatst, nazorg verdienen vanuit het licht van internationale kinderrechtendocumenten bezien en zo ja, hoe dit zou moeten worden vormgegeven.

grondwater) is momenteel al een Waterwetvergunning nodig, en via het besluit zullen de procedures naar verwachting versnellen. In het kader van ruimtelijke ordening adviseren auteurs dat gemeenten voor het ondergrondse grondgebied een integraal bestemmingsplan maken dat er op toeziet dat bodemenergiesystemen niet nodeloos met elkaar interfereren.

35 Privacy Tijdschrift voor Gezondheidsrecht Nr. 8, 2012 Mr. dr. W.I. Koelewijn Privacy van patiënten is onvoldoende gewaarborgd bij de doorstart van het EPD Zie onder Gezondheidsrecht

WPNR

36

143e jrg. nr. 6953, 1 dec. 2012 M.J.J.R. van Mourik Eigen woning: postrelationele solidariteit in de inkomstenbelasting Zie onder Fiscaal recht.

Rechten van de mens

34 Omgevingsrecht StAB Nr. 4, 2012 R. Aerts, E. Brans Warmte- en koudeopslag: het juridisch kader – Uit de jurisprudentie blijkt dat warmte- en koudeopslag door de jaren heen belangrijker is geworden. Ook de overheid is van het belang van regulering doordrongen. In 2011 is een ontwerp-amvb Besluit bodemenergiesystemen gepubliceerd. Dit besluit zal voorzien in een meldingsplicht voor gesloten systemen (via buizen in de grond), hetgeen er nu nog niet is. Voor open warmte- en koudeopslag (heeft interactie met het

46


Leiden Journal of International Law Nr. 4, dec. 2012 Samantha Besson The Extraterritoriality of the European Convention on Human Rights: Why Human Rights Depend on Jurisdiction and What Jurisdiction Amounts to – The extraterritoriality or extraterritorial application of international and European human rights treaties refers to the recognition by those treaties’ states parties of the international and European human rights of individuals or groups of individuals situated outside their territory and, in a second stage, to the identification of their corresponding duties to those individuals. This article endeavours to bring some normative human rights theorizing to bear on the European Court of Human Rights’ recent practice on extraterritoriality. More specifically, the article delves deeper into the notion of ‘jurisdiction’ qua threshold criterion for the applicability of the European Convention on Human Rights both

within and outside its states parties’ territories; distinguishes it from related notions such as authority, coercion, power, or control; and explains its normative consequences.

Militair Rechtelijk Tijdschrift 105e jrg. nr. 5, 2012 D.F. de Bijl Rechtmatige geweldstoepassing bij binnenlandse terreurbestrijding: de beëindiging van de gijzeling in het Dubrovkatheater – Het EHRM deed 20 december 2011 uitspraak in de zaak Finogenov and others v.Russia. Deze zaak betreft de gijzeling in het Moskous Dubrovkatheater in oktober 2002. De Russische autoriteiten beëindigen die gijzeling na drie nachten door het gebouw te bestormen. Eerst werd een narcosegas (fentanyl) in het theater gepompt. Het gebruik van dat gas leidde tot de dood van een aantal gijzelaars. Daarom werd onder artikel 2 EVRM een klacht tegen Rusland ingediend. De klagers in de zaak zijn nabestaanden van de gedode gijzelaars en/of zijn zelf gijzelaar geweest. De klacht betreft de noodzaak van de bestorming en het gebruik van het gas. Het EHRM geeft een milde uitspraak, waarin de Staat niet veroordeeld wordt voor het toepaste geweld bij de beëindiging van de gijzelingssituatie.

37 Rechtspleging & procesrecht Rechtstreeks Nr. 3, 2012 M. IJzermans De rol van rechterlijke emoties bij het oordelen – In dit verslag van een deel van haar promotieonderzoek bespreekt schr. de rol van emoties bij het rechterlijk oordeel. Uit psychologisch onderzoek is naar voren gekomen dat emoties niet tegenover het verstand staan, maar dat ratio en emotie beide manieren zijn om informatie over de wereld om ons heen te verwerven. De vraag die schr. centraal stelt is of deze denkwijze te verenigen is met de opvatting dat rechterlijk oordelen objectief en rationeel moet zijn. Emo-

Tijdschriften

ties en hun invloed op de oordeelsvorming worden beschreven evenals de gevolgen hiervan voor de praktijk. De conclusie is dat een rechterlijk oordeel altijd ook een emotioneel oordeel is. Voor rechters is het belangrijk om emotionele luciditeit te ontwikkelen waardoor de positieve invloeden van emoties worden behouden en de negatieve invloeden, die er natuurlijk ook zijn, worden beperkt. Daarnaast moeten rechters inzicht krijgen in processen die bij oordeelsvorming een rol spelen. A-J. Eshuis De fusie van gerechtshoven (deel 3). Het perspectief van de medezeggenschap – De hoven Arnhem en Leeuwarden gaan fuseren. Schr. bespreekt deze fusie vanuit het perspectief van de medezeggenschap. Het terrein waar de Ondernemingsraden van beide hoven zich op begeven met deze fusie is grotendeels onbekend. Naast inhoudelijke aspecten van het nieuwe gerechtshof moeten beide ondernemingsraden meedenken in het bestuurlijke proces waarin het gaat om structuren, werkprocessen en functies. Aan de hand van een zestal criteria opgesteld voor de zogenaamde ‘professionele’ ondernemingsraad schetst schr. een beeld van de wijze waarop de ondernemingsraden van het Hof Arnhem en Leeuwarden om zijn gegaan met vraagstukken die zij gaandeweg tegenkwamen. De criteria waar het hierbij om gaat zijn: de OR ontwikkelt een visie, toont initiatief, is betrokken bij strategische besluitvorming, heeft aandacht voor de belangen van de achterban, maakt gebruik van zijn strategische netwerkpositie en heeft aandacht voor het functioneren van de OR als team.

Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Nr. 4, 2012 A.H. Santing-Wubs Twee Europese voorstellen voor de alternatieve beslechting van consumentengeschillen: een ADRrichtlijn en een ODR-verordening – De Europese Commissie heeft recent nieuwe richtlijnen over consumentengeschillen gepubliceerd. In deze bijdrage wordt ingegaan op de richtlijn over alternatieve beslechting van consumentengeschillen (ADRrichtlijn) en een voorstel voor een

richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende alternatieve beslechting van consumentengeschillen en tot wijziging van Verordening (EG) nr. 2006/2004 en Richtlijn 2009/22/EG (Richtlijn ADR consumenten). Ook wordt ingegaan op de verordening over onlinebeslechting van consumentengeschillen (ODRverordening) en het voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende onlinebeslechting van consumentengeschillen (Verordening ODR consumenten). In deze bijdrage worden kanttekeningen geplaatst bij de voorstellen en bij de wenselijkheid van een nationale wettelijke regeling voor ADR en ODR (Online Dispute Resolution). Schr. meent dat er terecht al kritische kanttekeningen zijn geplaatst bij de voorstellen aangezien alternatieve geschillenbeslechting in Nederland eigenlijk vrijwel probleemloos functioneert. Een vergaande regeling is volgens schr. dus niet persé noodzakelijk.

38 Sociaal Recht Arbeidsrecht 19e jrg. nr. 11, 2012 E.J.A. Franssen, J. Seghrouchni, ArbeidsRecht 2012/48 De nieuwe vakantieregeling: nog niet alle vragen beantwoord – Een aantal jaren geen of weinig vakantiedagen opnemen om zo, na die periode, lang met vakantie te kunnen is sinds 1 januari 2012 verleden tijd, tenminste voor wat betreft de wettelijke vakantiedagen. Op grond van art. 7:640a BW vervallen namelijk in beginsel de wettelijke vakantiedagen zes maanden na het einde van het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd. In dit artikel bespreken schrs. of deze overdrachtsperiode, of vervaltermijn, conform Europees recht is. Vervolgens gaan zij in op de vraag hoe de regeling uitpakt wanneer de werknemer redelijkerwijs niet in staat is geweest om zijn vakantiedagen op te nemen.

Hierbij beperken de auteurs zich tot de zieke werknemer. Daarna bespreken zij de situatie van de zieke werknemer die met vakantie gaat. Tenslotte bespreken de auteurs de knelpunten met betrekking tot de vervaltermijn. M.J. Oudenhuijsen, ArbeidsRecht 2012/49 De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de werknemer – Het algemene beeld is, dat een ambtenaar bij ontslag beter beschermd wordt dan een werknemer in het private bedrijfsleven. Ambtenaren zouden in vergelijking met civiele werknemers bovendien recht hebben op hogere ontslagvergoedingen. Uit de praktijk volgt echter het tegendeel. In dit artikel wordt de huidige rechtspositie van de ambtenaar en de werknemer in geval van ontslag vergeleken. Ook het wetsvoorstel van de leden Koser Kaya en Van Hijum komt in deze bijdrage aan de orde, aangezien deze relevant is voor de vraag of aanpassing van het ambtenarenrecht gewenst is, uit de vergelijking volgt dat de rechtsbescherming van de ambtenaar minder is dan die van de werknemer. Het Lenteakkoord is vooralsnog toekomstmuziek en blijft buiten beschouwing. M.L. Marinć, ArbeidsRecht 2012/50 Kosten voor gemene rekening: een BTW-instrument met arbeidsrechtelijke implicaties – De BTW is een opmerkelijke heffing. Voor een ondernemer die zelf BTW-belaste prestaties verricht, vormt de BTW geen kostenpost. Dit komt door het recht op aftrek: de fiscus geeft een teruggave van betaalde BTW. Voor andere marktpartijen werkt de BTW wel kostenverhogend. Dit gaat dan om particulieren en vrijgestelde ondernemers. Vrijgestelde ondernemers berekenen geen BTW, maar hebben evenmin recht op aftrek van BTW op kosten. Voor deze ondernemers is het zinvol om BTW op kosten zoveel mogelijk te voorkomen. Een geëigend middel hiervoor is het inbesteden van werkzaamheden. Op verrichtingen van eigen personeel drukt namelijk geen BTW. In het verlengde daarvan bestaat de mogelijkheid voor ondernemers om personeel en andere kosten te ‘poolen’, zonder dat dit leidt tot BTW-heffing. In dit artikel geeft schr. een


47

Tijdschriften

inventarisatie van de mogelijkheden hiervoor, naar aanleiding van het aangescherpte beleid van de belastingdienst, en naar aanleiding van een aantal uitspraken waarin het leerstuk ‘kosten voor gemene rekening’ niet van toepassing werd geacht. E.C. van Fenema, ArbeidsRecht 2012/51 Pieken en dalen. Over het toepassingsbereik van het rechtsvermoeden omvang arbeidsduur – In april 2012 heeft de Hoge Raad het toepassingsbereik van het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW verduidelijkt. Aan de hand van dit rechtsvermoeden kan ook urenuitbreiding worden verkregen tegen een datum vóór die waarop om aanpassing van de arbeidsomvang is verzocht. In dit artikel wordt het arrest van de Hoge Raad aan de hand van de wetsgeschiedenis tegen het licht gehouden. Daarnaast geeft schr. met het oog op de gevolgen van dit arrest enkele tips voor de rechtspraktijk. B.H.E. Veldmaat, F. van Assendelft de Coningh, ArbeidsRecht 2012/52 De grensoverschrijdende overgang van onderneming in kaart gebracht – In de praktijk komt het steeds vaker voor dat ondernemingen hun activiteiten uitbesteden aan een onderneming in het buitenland. Het is voor betrokken partijen van belang in deze situaties vast te stellen of het leerstuk van overgang van onderneming, zoals neergelegd in Richtlijn 2001/23 EG van toepassing is. Immers, een grensoverschrijdende overgang van onderneming kan voor betrokken partijen vergaande gevolgen hebben. In dit artikel zetten schrs. schematisch uiteen welke grensoverschrijdende verschijningsvormen onder het bereik van de Richtlijn vallen, welke rechter bevoegd is inzake een geschil over de toepassing van de Richtlijn en welk implementatierecht van toepassing is. Het artikel wordt afgesloten met enkele praktische tips. S.J. Sterk, ArbeidsRecht 2012/53 Over ontslagvergoeding van statutair bestuurders: hoge bomen en tegenwind? – Sinds het arrest Grijp/Stam geldt een nieuw kader voor de beoordeling van (de vergoeding bij) kennelijk

48


onredelijk ontslag. In dit artikel onderzoekt schr. hoe sindsdien wordt geoordeeld over kennelijk onredelijk ontslag en de daarbij behorende vergoeding in geval van statutair bestuurders. Is er een bepaalde lijn te ontdekken in de gepubliceerde rechtspraak? En verschilt deze van de lijn die ten opzichte van gewone werknemers wordt gevolgd?

Arbeidsrechtelijke Annotaties Nr. 3, 2012 Prof. mr. F.J.L. Pennings EU-burgerschap en toegang tot sociale voordelen over de grens – In recente arresten heeft het Hof van Justitie uitgemaakt dat als een land door middel van een nationaliteitsof woonplaatseis de toegang tot zijn stelsel beperkt, ook niet-economisch actieven deze eisen kunnen aanvechten op grond van de bepaling van het Europees burgerschap. Wel mogen lidstaten bepaalde goed beargumenteerde beperkingen stellen voor personen met een vreemde nationaliteit, zoals dat men vijf jaar in Nederland heeft gewoond voordat men recht heeft op studiefinanciering. Nu rijst een aantal vragen. Hoe kan het dat de bepaling van het Europees burgerschap een dergelijk effect heeft? Zijn er nog verschillen tussen economisch actieve en nietactieve burgers? Is de jurisprudentie over het burgerschap geen bedreiging voor nationale welvaartsstaten? Deze vragen worden in deze bijdrage behandeld. Daarbij komt ook het recente arrest Europese Commissie tegen Nederland (C-542/09) aan de orde. Mr. D.M.A. Bij de Vaate De ontbindingsprocedure: rechtsmiddelenverbod en bewijsrecht – De ontbindingsprocedure kent twee procesrechtelijke bijzonderheden: het rechtsmiddelenverbod en het bewijsrecht. Deze bijzonderheden brengen niet mee dat de ontbindingsprocedure in strijd is met artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM vereist immers niet een berechting van een zaak in twee feitelijke instanties. Bovendien is de ontbindingsrechter altijd gehouden, ook in een spoedeisende ontbindingsprocedure, het

beginsel van ‘equality of arms’ in acht te nemen op straffe van doorbreking van het appèlverbod. Dit voorkomt echter niet dat de ontbindingsrechter, net als iedere andere rechter (in laatste en hoogste instantie), soms in strijd zal handelen met artikel 6 EVRM of anderszins een ‘fout’ zal maken in de beoordeling van het geschil. Voor dergelijke incidentele schendingen van artikel 6 EVRM door de kantonrechter is veelal een doorbreking van het appèlverbod mogelijk. Voor de inhoudelijk onjuiste ontbindingsbeschikking kan het leerstuk van onrechtmatige rechtspraak uitkomst bieden.

39 Staats- & bestuursrecht Tijdschrift voor Bouwrecht Nr. 12, 2012 E.A. Minderhoud, F. A. Evers Tijdelijke verhuur en voorgenomen wijziging van de Leegstandswet. Wordt het tijdelijk verhuren van (getransformeerde) gebouwen eenvoudiger? – Het wetsvoorstel tot wijziging van de Leegstandswet in verband met de verruiming van de mogelijkheden voor tijdelijke verhuur bij leegstand van woningen is aan de Tweede Kamer aangeboden. Hierin is ook meegenomen het tijdelijk verhuren van woonruimte in leegstaande gebouwen zoals kantoren of scholen. Het wetsvoorstel is mede bedoeld om tijdelijke herbestemming van een leegstaand gebouw, en het vervolgens zonder al te veel juridische moeilijkheden tijdelijk in gebruik geven (verhuren) van dat gebouw, te bevorderen. Voor de transformatie van de wetgeving zijn verschillende rechtsgebieden relevant, waaronder het ruimtelijk bestuursrecht, het bouwrecht en het huurrecht. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de verschillende mogelijkheden om te komen tot tijdelijke verhuur van woonruimte, meer in het bijzonder die met toepassing van de Leegstandswet.

Tijdschriften

De Gemeentestem 162e jrg. nr. 7397, 29 nov. 2012 F. Sepmeijer, J.P. Heinrich, Gst. 2012/113 Privaat- of publiekrechtelijk optreden tegen creatief tuinieren – Landjepik is een fenomeen van alle tijden dat vooral grootgrondbezitters zoals de Staat, Staatsbosbeheer en gemeenten treft. Meestal gaat het om situaties waarin een particulier, al of niet bewust, maar zonder recht of titel openbaar groen bij zijn eigendom betrekt. Het roept ergernis op bij omwonenden, schept rechtsongelijkheid en ongewenste precedenten. Ook is het denkbaar dat illegaal in gebruik genomen grond ligt binnen een gemeentelijk reconstructiegebied, of dat zich daarin kabels, leidingen of andere voorzieningen bevinden die als gevolg van de onrechtmatige ingebruikname minder goed bereikbaar worden. Het gevaar dat landjepikkers na een zeker tijdsverloop eigenaar worden van de in bezit genomen grond, is reëel. In dit artikel bespreken de auteurs publiekrechtelijke en privaatrechtelijke mogelijkheden om op te treden tegen illegaal grondgebruik. C.W.A. Bruggeman, H.F. van Rooij, Gst. 2012/114 Terecht of onterecht? Over de Wmo, intrekking, terugvordering en legaliteit – In de Wet maatschappelijk ondersteuning (Wmo) ontbreekt een bepaling over intrekking en terugvordering. On de lokale Wmo-verordeningen wordt echter veelal wel in regels ter zake voorzien. Wat is de betekenis van het ontbreken van een bepaling in de wettekst? En van de discrepantie met de tekst van veel verordeningen? Bestaat de mogelijkheid van intrekking en terugvordering nu wel of niet? In dit artikel gaan de schrs. aan de hand van de jurisprudentie op zoek naar een antwoord.

Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2e jrg. nr. 5, nov. 2012

Mr. E.A.W. Driest-Schellaars, mr. R. Croes-Hoogendoorn De invloed van betrokkenen op de Bibob-procedure – In dit artikel wordt allereerst (kort) het doel en de reikwijdte van de Wet Bibob geschetst, om vervolgens met name stil te staan bij de vraag hoe de huidige rechtsbescherming van betrokkenen in een Bibob-procedure eruit ziet, opgesplitst in de voorfase (de fase tot aan het recht op inzage) en de (ontwerp)besluitfase. Daarna beoordelen schrs. of de Evaluatiewet Bibob de rechtsbescherming van de betrokkenen in voldoende mate uitbreidt. Ten slotte geven zij enkele praktische tips voor betrokkenen om – ondanks de wettelijke beperkingen – toch zoveel mogelijk invloed op het Bibob-traject te kunnen uitoefenen.

boetes. Die eenheid en verscheidenheid raken rechtstreeks aan het vertrouwen van de burger in overheid en recht.

40 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance 2e jrg. nr. 5, nov. 2012 Zie onder Staats- & bestuursrecht. Mr. A.A. Feenstra, mr. V. Ruijs Elk voordeel heeft zijn nadeel Ontneming van wederrechtelijk voordeel leidt tot fiscaal nadeel?! Zie onder Fiscaal recht.

Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance

Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance

2e jrg. nr. 6, dec. 2012 Mr. M. den Uijl, mr. dr. A. Tollenaar, prof. mr. H.E. Bröring, mr. dr. N.J.M. Kwakman, prof. mr. B.F. Keulen Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht De rationaliteit van boetehoogte – Het stelsel van rechtshandhaving in Nederland is complex en gevarieerd. Dit houdt verband met het naast elkaar bestaan van privaat-, bestuurs- (incl. fiscaal-) en strafrechtelijke handhavingssystemen en het gegeven dat op dezelfde gedraging meerdere sancties van toepassing kunnen zijn. In veel gevallen gaat het om ongelijksoortige sancties. Maar soms overlappen de sanctiemogelijkheden volledig en dienen zij eenzelfde doel. Dat doet vragen rijzen als: zijn de factoren die in het strafrecht de boetehoogte bepalen gelijk of vergelijkbaar aan de factoren die de boetehoogte bepalen in het bestuursrecht? Waarom zijn de boetestelsels in het bestuursrecht zo gevarieerd? En waarom wijkt de wijze waarop in het bestuursrecht de hoogte van een boete wordt bepaald af van de wijze waarop in het strafrecht de hoogte van een boete wordt bepaald? Deze vragen staan in dit artikel centraal. Het gaat daarbij om de eenheid en verscheidenheid in boetehoogte en de normering van de oplegging van

2e jrg. nr. 6, dec. 2012 Mr. M. den Uijl, mr. dr. A. Tollenaar, prof. mr. H.E. Bröring, mr. dr. N.J.M. Kwakman, prof. mr. B.F. Keulen Boetes in het strafrecht en het bestuursrecht De rationaliteit van boetehoogte Zie onder Staats- & bestuursrecht. Mr. F. Mattheijer De vordering tot uitlevering van gegevens: onbegrensd? – In dit artikel staat de vraag centraal of buitenlandse gegevens kunnen worden opgeëist middels de vordering tot uitlevering. Schr. gaat in op twee verschijningsvormen van buitenlandse gegevens, bespreekt in hoofdlijnen de belangrijkste commune bevoegdheid tot het vorderen van gegevens en gaat in op de vordering van buitenlandse gegevens naar Nederlands en internationaal recht. Vervolgens behandelt hij de opvattingen in de literatuur en de rechtvaardiging voor het huidige territoriale toepassingsbereik van de uitleveringsvordering en schetst de praktische positie van de aangezochte onderneming en enkele verweren die de verdachte kan voeren tegen het gebruik van buitenlandse gegevens in een strafzaak. Dit artikel gaat niet in op bevoegdheden op grond van bijzondere wetten, zoals de WED.


49

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

eveneens het vereiste van een wettelijk voorgeschreven procedure, nu deze maatregel inbreuk doet op de persoonlijke levenssfeer. Kamerstukken II 2012/13, 33 494, nrs. 1-4

Flexwerkers

Nieuwe wetsvoorstellen Beperkende maatregelen gesloten jeugdzorg 41 Wetsvoorstel (3-12-2012) tot wijziging van de Wet op de jeugdzorg in verband met het opnemen van een grondslag voor het nemen van beperkende maatregelen of controlemaatregelen jegens een jeugdige in de gesloten jeugdzorg tijdens vervoer van de jeugdige en tijdens het verblijf van de jeugdige in het gerechtsgebouw. – Met ingang van 1 januari 2008 is de jeugdzorg in gesloten setting in de Wet op de jeugdzorg (Wjz) opgenomen, nadat gebleken was dat er behoefte bestond aan mogelijkheden om jeugdigen met zeer zware problematiek die de neiging hebben zich aan de benodigde zorg te onttrekken, gedwongen op te nemen in gesloten verblijf met toepassing van maatregelen waaronder gedwongen behandeling binnen de jeugdzorg. De aard van de problematiek maakt het tevens noodzakelijk dat jegens een jeugdige ten aanzien van wie een rechterlijke machtiging is afgegeven beperkende of vrijheidsontnemende maatregelen kunnen worden genomen, ook wanneer deze zich niet in de accommodatie van een zorgaanbieder bevindt. Met dit wetsvoorstel wordt een wettelijke basis gelegd om ten aanzien van deze jeugdigen indien noodzakelijk tijdens het vervoer en bij verblijf in het gerechtsgebouw maatregelen te nemen. De vrijheidsbenemende maatregelen in dit wetsvoorstel betreffen het vastpakken en vasthouden, tijdelijke plaatsing in een geschikte, afzonderlijke en af te sluiten ruimte in de rechtbank en tijdelijke plaatsing in een afzonderlijke en af te sluiten ruimte in het vervoermiddel. Voor het onderzoek aan de kleding geldt

50


42 Voorstel van wet (6-12-2012) van het lid Ulenbelt tot wijziging van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet financiering sociale verzekeringen ter verbetering van de rechtspositie van flexwerkers (Wet zekerheid voor flexibiliteit). – De initiatiefnemer van deze initiatiefwet ‘Zekerheid voor flexibiliteit’ is van mening dat enkele aanpassingen van de Wfz noodzakelijk zijn om evenwichtige en bestendige arbeidsrelaties tussen werkgevers en werknemers in de toekomst te garanderen. Op deze wijze denkt de initiatiefnemer enkele hedendaagse problemen op de arbeidsmarkt, die uitwijzen dat de evenwichtige bevordering van flexibiliteit en zekerheid door de Wfz uit balans is geraakt, te ondervangen. Voorgesteld wordt om een vergoeding aan het einde van de arbeidsovereenkomst van de werknemer met het tijdelijke contract te introduceren. Om aan de behoefte aan zekerheid van werknemers met tijdelijke contracten tegemoet te komen komt er een wettelijke informatieplicht voor de werkgever. De werkgever moet twee maanden voor het einde van het tijdelijke contract de werknemer schriftelijk informeren over de gevolgen die dit heeft voor de werknemer. In artikel 7:691 lid 2 BW is de mogelijkheid opgenomen tot opname van een beding waardoor de uitzendovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer van rechtswege afloopt als de inleenovereenkomst op verzoek van de inlener eindigt. Als er gebruik gemaakt wordt van dit beding, krijgt de inlener de plicht om de uitzendkracht en de werkgever binnen een vastgestelde periode voor afloop van de uitzendperiode in te lichten over het einde van de uitzendperiode. Om tegemoet te komen aan de balans tussen de belangen van werkgevers en de belangen van werknemers wordt de ketenregel zodanig aangepast dat na een periode van 24 maanden aan opvolgende tijdelijke contracten of na twee opeenvol-

gende tijdelijke contracten er van rechtswege wordt overgegaan tot een vast contract. De mogelijkheid van 3 contracten in 3 jaar wordt beperkt tot 2 contracten in 2 jaar. De initiatiefnemer stelt verder een geclausuleerde afwijkingsmogelijkheid van de ketenregel voor. Deze afwijkingsmogelijkheid tot meer dan twee tijdelijke contracten achtereen of over een periode langer dan twee jaar, kan enkel worden benut indien er objectief rechtvaardigbare redenen zijn, zijnde in het belang van de werknemer en vanwege de specifieke aard van het beroep of sector. Om de kans op een vast contract voor een werknemer te vergroten en deze ontwijkconstructie via de WW tegen te gaan, wordt de termijn van een tussenpoos waarin doorgeteld wordt verlengd van 3 naar 12 maanden. Het wetsvoorstel wil bovendien de nadelen van payrollen beperken door een rechtsvermoeden van werkgeverschap in te voeren. Werkgevers moeten een hogere WW-premie betalen voor tijdelijke arbeidskrachten – met een tijdelijk contract of uitzendovereenkomst – dan voor vaste contracten. Er komt een verbod op een concurrentiebeding voor flexwerkers. Verder geldt er geen proeftijd bij contract van minder dan 6 maanden, komt er een beperking van het gebruik van het uitzendbeding en van de uitsluiting van de loondoorbetalingplicht en tot slot een verplichte schriftelijke arbeidsovereenkomst. Kamerstukken II 2012/13, 33 499, nrs. 1-3

43

Vervolgstukken Schrappen verbod godlastering Brief van het lid Schouw (5-12-2012) over het wetsvoorstel van de leden Van der Ham en De Wit tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met het laten vervallen van het verbod op godslastering. – In verband met het vertrek uit de Kamer van de heer Van der Ham, Schouw zijn plaats als eerste initiatiefnemer zal innemen. Kamerstukken I 2012/13, 32 203, X

Wetgeving

Koopzondagen

Opslag duurzame energie

Voorlopig verslag (4-12-2012) over het initiatiefwetsvoorstel van de leden Verhoeven en Van Tongeren tot wijziging van de Winkeltijdenwet in verband met het verruimen van de bevoegdheid van gemeenten om vrijstelling te verlenen van de verboden met betrekking tot de zondag en een aantal feestdagen.

Voorlopig verslag en memorie van antwoord (10-12-2012) over een bij het wetsvoorstel houdende regels voor de opslag duurzame energie.

Kamerstukken I 2012/13, 32 412, B

Financiering politieke partijen Eindverslag (11-12-2012) over het wetsvoorstel met regels inzake de subsidiëring en het toezicht op de financiën van politieke partijen. Kamerstukken I 2012/13, 32 752, F

Strafbaarstelling voorbereiding illegale hennepteelt Brief van de Minister van VenJ (7-122012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Opiumwet in verband met de strafbaarstelling van handelingen ter voorbereiding of vergemakkelijking van illegale hennepteelt. Brief minister over vragen, gesteld tijdens de plenaire behandeling van het wetsvoorstel Kamerstukken II 2012/13, 32 842, nr. 13

Accountants Brieven aan (6-12-2012) en van de Minister van Financiën (7-12-2012) over het wetsvoorstel tot bepalingen over het accountantsberoep, de Nederlandse beroepsorganisatie van accountants en de Commissie eindtermen accountantsopleiding (Wet op het accountantsberoep). – Brief aan de minister met vervolgblad betreffende passage uit ongecorrigeerd stenogram van vergadering van 4 december 2012 over invoeringstermijn verplichte kantoorroulatie en brief van de minister over de invoeringstermijn van de verplichte kantoorroulatie. Kamerstukken I 2012/13, 33 025, K en L

Novelle Wet verbod pelsdierhouderij Brief van de regering (4-12-2012) over het initiatiefwetsvoorstel van de leden Van Gerven en Recourt tot nadere wijziging van de Wet verbod pelsdierhouderij. – Brief met actuele gegevens over omvang schade. Kamerstukken I 2012/13, 33 076, I

Kamerstukken I 2012/13, 33 115, C en D

Wederzijdse bijstand belastingzaken Goedkeuring Voorlopig verslag (11-12-2012) over het Protocol tot wijziging van het Verdrag inzake wederzijdse administratieve bijstand in belastingzaken; Parijs, 27 mei 2010. Kamerstukken I 2012/13, 33 174, D

Europese regels wegvervoer Eindverslag (4-12-2012) over het wetsvoorstel houdende wijziging van de Wet personenvervoer 2000 en enige andere wetten ter uitvoering van verordeningen 1071/2009/EG, 1072/2009/EG en 1073/2009/EG inzake toegang tot het beroep en de toegang tot de markt van het personenvervoer en het goederenvervoer over de weg. Kamerstukken I 2012/13, 33 184, B

AIFM-richtlijn Verslag van een schriftelijk overleg (6-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2011/61/ EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) Nr. 1060/2009 en (EU) Nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174). Kamerstukken I 2012/13, 33 235, D

Financiële markten 2013 Eindverslag (4-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2013). Kamerstukken I 2012/13, 33 236, D

Witwassen en financieren terrorisme Verslag (11-12-2012) en nota n.a.v. het verslag (12-12-2012) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de

Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme BES in verband met de implementatie van aanbevelingen van de Financial Action Task Force. Kamerstukken I 2012/13, 33 238, C en D

Huis voor klokkenluiders Brief van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw en Ouwehand (5-12-2012) over het Voorstel van wet van de leden Van Raak, Heijnen, Schouw, Van Gent, Ortega-Martijn en Ouwehand, houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders. – Brief over het vervangen van mevrouw Van Gent door het lid Voortman; de plaats van mevrouw Ortega-Martijn zal worden overgenomen door het lid Segers. Kamerstukken II 2012/13, 33 258, nr. 4

Exitheffing na National Grid Brief van de Staatssecretaris van Financiën (30-11-2012) en tekst van wijziging (4-12-2012) over en van het wetsvoorstel tot wijziging van de Invorderingswet 1990 (Wet uitstel van betaling exitheffingen). Kamerstukken II en I 2012/13, 33 262, nr. 10 en A

Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II Eindverslag (4-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek ter implementatie van de richtlijn solvabiliteit II en invoering van een daarop gebaseerd regime voor bepaalde kleinere verzekeraars. Kamerstukken I 2012/13, 33 273, C

Identiteitsfraude en vaststelling identiteit verdachten/veroordeelden Verslag (7-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de verbetering van de aanpak van fraude met identiteitsbewijzen en wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en de Wet DNAonderzoek bij veroordeelden in verband met verbetering van de regeling van de identiteitsvaststelling van verdachten en veroordeelden. Kamerstukken II 2012/13, 33 352, nr. 5


51

Wetgeving

Wijziging Politiewet 2012 Verslag (december 2012) en tekst van wijziging (29-11-2012) over en van het wetsvoorstel tot wijziging van de Politiewet 2012 in verband met de positie van de korpschef en van de regioburgemeester alsmede enkele andere verbeteringen. Kamerstukken I 2012/13, 33 368, A en B

Belastingplan 2013 Brief van de Staatssecretaris van Financiën (7-12-2012) en voorlopig verslag (402) en verslag (403) (6-12-2012), memorie van antwoord (7-12-2012) en eindverslag (403) (11-12-2012) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2013). – Brief staatssecretaris ter aanbieding van de tekst van de ministeriële regeling met betrekking tot de beperking van de aftrekposten voor specifieke zorgkosten. Kamerstukken II en I 2012/13, 33 402, nr. 47, C en D (Belastingplan 2013) Kamerstukken I 2012/13, 33 403, C en D (Overige fiscale maatregelen 2013)

Hypotheektrenteaftrek Voorlopig verslag (6-12-212) en memorie van antwoord (7-12-2012) over en bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet inkomstenbelasting 2001 en enige andere wetten in verband met de herziening van de fiscale behandeling van de eigen woning (Wet herziening fiscale behandeling eigen woning).

Unie, van een overige staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte of de Zwitserse Bondsstaat. Kamerstukken II 2012/13, 33 419, nr. 4

Wijziging Paspoortwet Verslag (5-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Paspoortwet in verband met een andere status van de Nederlandse identiteitskaart, het verlengen van de geldigheidsduur van reisdocumenten en Nederlandse identiteitskaarten, een andere grondslag voor de heffing van rechten door burgemeesters en gezaghebbers en het niet langer opslaan van vingerafdrukken in de reisdocumentenadministratie (Wijziging van de Paspoortwet in verband met onder meer de status van de Nederlandse identiteitskaart). Kamerstukken II 2012/13, 33 440, nr. 5

Intrekking langstudeerdersmaatregel Eindverslag (11-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek en de Wet studiefinanciering 2000 in verband met het intrekken van de langstudeerdersmaatregel.

EU als lid Greco Hoogwaterbescherming Verslag (7-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Waterwet (doelmatigheid en bekostiging hoogwaterbescherming). Kamerstukken II 2012/13, 33 465, nr. 5

Elektronische registratie akten

44

Kamerstukken I 2012/13, 33 406, A

Nationaliteitseis notaris Verslag (7-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het notarisambt in verband met de uitbreiding van de nationaliteitseis voor benoeming tot notaris tot personen met de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese

52


Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1516

Kamerstukken I 2012/13, 33 452, A

Kamerstukken I 2012/13, 33 405, B en C

Eindverslag (4-12-2012) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Registratiewet 1970 en enige andere wetten in verband met de invoering van de elektronische registratie van notariële akten en de gedeeltelijke afschaffing van de registratie van onderhandse akten (Wet elektronische registratie notariële akten).

ging lopen uiteen qua inhoud en wat betreft de wenselijk geachte instrumenten voor EU-initiatieven. Op dit moment lijkt het de Commissie niet aangewezen om sectorspecifieke EUwetgeving voor te stellen. Wel is volgens de Commissie door vrijwel alle deelnemers aan de raadpleging aangedrongen op beleidsactie op EU-niveau. Het doel van het voorstel is om de rechtszekerheid te vergroten en tot gefundeerd beleid te komen. In de mededeling wordt ingegaan op de belangrijkste problemen die het naast elkaar bestaan van verschillende regelgevingskaders binnen de interne markt met zich meebrengt. De Commissie signaleert de volgende vijf prioritaire gebieden: verenigbaarheid van de nationale regelgevingskaders met het EUrecht; versterking van de administratieve samenwerking en efficiënte handhaving; bescherming van consumenten, burgers en minderjarigen en andere kwetsbare groepen; voorkoming van fraude en het witwassen van geld; waarborging van de integriteit van sport en voorkoming van wedstrijdvervalsing. De Commissie doet voorstellen om deze problemen via acties op zowel nationaal als EU-niveau aan te pakken.

Nota’s, rapporten & verslagen Online gokken Brief van de Minister van BuZa (3011-2012) met een fiche inzake een Mededeling EU raamwerk online gokken. – In 2011 heeft de Commissie het groenboek over online gokken op de interne markt aangenomen. Vervolgens heeft een openbare raadpleging plaatsgevonden. De reacties op de raadple-

Brief van de Minister van BuZa (3011-2012) met een fiche inzake de Mededeling deelname EU aan Greco. – De Europese Commissie geeft aan op welke wijze en met welke doelstellingen zij namens de Europese Unie de dialoog met de Groep van staten tegen corruptie (Greco) van de Raad van Europa wil aangaan om als ‘volwaardig deelnemer’ aan de Greco en haar evaluatiemechanisme deel te nemen. Ook wordt ingegaan op de stappen die de Europese Commissie momenteel voorziet om vast te stellen of en hoe ‘volwaardig lidmaatschap’ aan de Greco kan worden gerealiseerd. De Commissie wenst met volwaardig deelnemerschap op korte termijn een nauwere samenwerking tussen de EU en de Greco te realiseren waardoor de EU zonder het stemrecht bijna dezelfde (en in sommige gevallen zelfs uitgebreidere) rechten als een lid krijgt. Daarbij geeft de Commissie aan dat een dergelijke stap naar analogie is van de status van het volwaardig deelnemerschap van de EU in de Raad van Europa.

Wetgeving

In de mededeling schetst de Commissie wat in haar optiek onder volwaardig deelnemerschap moet vallen: vroegtijdige betrokkenheid bij landenbezoeken van EU (kandidaat) lidstaten, inbreng bij de formulering van evaluatieverslagen, deelname aan de Greco vergaderingen, voorstellen doen aan het bureau van de Greco, toegang tot de door de Greco vergaarde informatie, de Greco bewegen vergelijkende analyses over EU lidstaten te verrichten en via het EU rapportagemechanisme bijdragen aan uitvoering van de Greco aanbevelingen die voor de EU van belang zijn. Kamerstukken II 2012/13, 22 112, nr. 1517

Otapan Brief van de Staatssecretaris van IenM (3-12-2012) met de rapportage van de externe onderzoekscommissie Otapan. – In de brief besteedt de staatssecretaris aandacht aan: 1. korte schets van de ontwikkelingen sinds oktober 2011; 2. algemene reactie op het rapport van de commissie; 3. reactie op de conclusies van de commissie; 4. reactie op de aanbevelingen van de commissie; 5. moties en toezegging; en een afsluitende reactie. Kamerstukken II 2012/13, 22 343, nr. 283

Verlaging capaciteit JJI’s Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (3--11-2012) over de capaciteits maatregelen JJI’s. – Op 16 november 2010 informeerde de staatssecretaris van VenJ de Kamer over de capaciteitsmaatregelen die nodig waren om de grootschalige leegstand in de justitiële jeugdinrichtingen (JJI’s) tegen te gaan. Een afbouw van capaciteit tot 800 operationale plaatsen heeft inmiddels plaatsgevonden. Op grond van de prognose van de toekomstig benodigde capaciteit in de JJI’s en de noodzaak tot een doelmatige besteding van overheidsmiddelen, kondigt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in deze brief nieuwe maatregelen aan om de operationele capaciteit van de JJI’s verder te verkleinen tot 650 plaatsen in 2014. Daarmee blijven er voldoende plaatsen beschikbaar voor de instroom van criminele jeugdigen. Naast een operationele capaciteit van 650 plaatsen blijven nog 127 plaatsen in reserve binnen de inrichtingen die operationeel zijn. Kamerstukken II 2012/13, 24 587, nr. 480

Elektronische patiëntgegevens Brief van de Minister van VWS (3-122012) over de stand van zaken rond de landelijke elektronische uitwisseling van medische gegevens via de zorginfrastructuur (voorheen het landelijk elektronisch patiëntendossier (EPD). – In haar brief van 21 november 2012 (Kamerstuk 27 529, nr. 114) is ingegaan op de wettelijke verankering, de privacy van de patiënt en de participatiebereidheid van zorgverleners. Aanvullend op de brief van 21 november 2012 wordt in deze brief nader ingegaan op een aantal onderwerpen waaronder de vergoeding aan zorgaanbieders en de veiligheid van de gegevensuitwisseling via de zorginfrastructuur. Er is een wetsvoorstel houdende wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg, de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg de Wet marktordening gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet (cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens) in voorbereiding. Het wetsvoorstel regelt: žäĔÿôÜóġĭÐąàäĳĊėðĭäėÿäąäėĊĄ toestemming aan de cliënt te vragen voordat medische gegevens opvraagbaar worden gemaakt ten behoeve van elektronische uitwisseling (optin) en het vragen van toestemming voor het elektronisch opvragen van ðäðäĭäąěŪžäĄĊðäÿôüýóäôàĭĊĊėàä cliënt om elektronische inzage in en een elektronisch afschrift van het àĊěěôäėġäóäÛÛäąŪž&äġėäÜóġĭÐąàä cliënt om (een) bepaalde (categorie van) hulpverleners op voorhand uit te sluiten van de gegevensuitwisseÿôąðŪž`äėĔÿôÜóġäŬÿĊððôąðŭĳĊàÐġ zichtbaar is wie gegevens heeft ðäėÐÐàĔÿääðàŪžäąĭäėÛĊàĭĊĊė zorgverzekeraars om elektronische uitwisselingssystemen voor zorgaanbieders te raadplegen en aanzienlijke straffen als ze dat wel doen. In het doorstartmodel is nadrukkelijk rekening gehouden met de privacy van de patiënten. Zij krijgen in de toekomst zelf elektronische inzage in hun gegevens. Daarnaast introduceert de VZVZ vanaf medio 2013 de mogelijkheid voor patiënten om een persoonlijk toestemmingsprofiel te maken. Dat betekent dat de patiënt via een website concreet kan aangeven welke zorgaanbieders wel of niet zijn gegevens mag raadplegen of voor

inzage beschikbaar mag stellen. Dit vooruitlopend op de nieuwe wettelijke vereisten. Als de geldende eisen ten aanzien van de raadpleging van medische gegevens worden overtreden, kunnen sancties worden opgelegd. Ondanks alle maatregelen is niet voor 100% te garanderen dat er nooit misbruik gemaakt zou kunnen worden van de zorginfrastructuur. Kamerstukken II 2012/13, 27 529, nr. 116

Cao-VVT Brief van de Minister van SZW (4-122012) n.a.v. de motie van de leden Leijten en Voortman. Met deze motie wordt de regering verzocht om de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg (VVT-cao) niet algemeen verbindend te verklaren. – Verzoeken tot avv van bepalingen van een cao worden beoordeeld aan de hand van de Wet AVV en het Toetsingskader AVV. Hierbij geldt onder andere dat representativiteitseisen worden gesteld aan werkgeversorganisaties. Indien de motie zou worden uitgevoerd, zou dit betekenen dat er ook representativiteitseisen worden gesteld aan de drie vakbonden die bij de cao zijn betrokken. Zonder van kracht zijnde wetgeving die deze vereisten stelt, is het niet mogelijk om op basis van dit criterium een avv-verzoek af te wijzen. Hoewel de minister het belang van draagvlak voor cao’s respecteer, kan hij dus niet anders concluderen dan dat aan de motie geen uitvoering kan worden gegeven. Kamerstukken II 2012/13, 29 282, nr. 170

Interne onderzoeken politie Brief van de Minister van VenJ (5-122012) met het Rapport Interne Onderzoeken 2011 van de Nederlandse Politie. – Het rapport geeft aan dat het totaal aantal geregistreerde onderzoeken 1517 is. Het aantal betrokkenen is 1715. Er zijn meer onderzoeken geweest dan in voorgaande jaren en ook het aantal betrokkenen is gestegen. Ongeveer 3% (van 64 996 werkzame personen binnen de politie in 2011) van de politiepopulatie raakt op jaarbasis betrokken bij een intern onderzoek naar een mogelijk integriteitincident. Bij 1 op de 3 betrokkenen heeft het onderzoek geleid tot het daadwerkelijk vaststellen van een schending en daarmee, al naar gelang


53

Wetgeving

de aard en ernst, tot een maatregel. Het aantal ontslagen personen is 77. Daarnaast zijn 73 personen voorwaardelijk ontslagen en door 24 personen is er zelf ontslag genomen. In 43% van de gevallen is er vanuit de eigen organisatie aandacht gekomen voor de mogelijke schendingen. Het ‘zelfreinigende vermogen’ van de politie is aanwezig en zal blijvend gestimuleerd worden. De meest onderzochte incidenten zijn Geweld (1), Misbruik van positie (2) en Vermogen en bezit (3). De bevindingen ondersteunen de noodzaak tot blijvende aandacht voor integriteit binnen de politieorganisatie en het politieonderwijs. Er zal voortaan jaarlijks verslag worden gedaan van de registratie van Interne Onderzoeken. Kamerstukken II 2012/13, 29 628, nr. 345

Verwijsindex risicojongeren Brief van de Staatssecretaris van VWS (29-11-2012) met onder meer als bijlage een evaluatie naar het gebruik van de verwijsindex risicojongeren. – Uit die evaluatie blijkt dat werken met de verwijsindex meerwaarde heeft als het gaat om de bovenregionale component. Professionals blijken deze meerwaarde te ervaren: waar zij binnen hun gemeente of regio vaak door contacten met andere professionals al risicojongeren in beeld hebben, is de verwijsindex het enige hulpmiddel om bovenregionaal met andere professionals in contact te komen. Meerwaarde blijkt ook met betrekking tot het in het zicht houden van jeugdigen in geval van verhuizing en zorgmijdend gedrag. Er zijn echter ook zaken die nog aandacht behoeven. Dit blijkt uit het feit dat niet alle meldingsbevoegde instanties melden, dat er bij professionals bezwaren zijn om te melden en dat ouders angst hebben voor registratie in een systeem. Professionals ervaren een drempel om te melden, omdat zij bang zijn het vertrouwen van de ouders/jeugdige te schaden door te melden en omdat ze niet goed weten wanneer een melding opportuun is. Bovendien hebben sommige professionals voor de contacten met andere professionals binnen de regio niet het gevoel dat melding in de verwijsindex veel meerwaarde heeft. Kamerstukken II 2012/13, 31 839, nr. 256

54


Stages vreemdelingen Brief van de Minister van SZW (8-122012) over de kwestie dat vreemdelingen zonder verblijfstitel onderwijs kunnen volgen (als ze daar voor hun achttiende aan zijn begonnen), maar geen stage kunnen lopen. – Het kabinet acht deze situatie onwenselijk en regelt daarom dat stage lopen mogelijk wordt onder de volðäąàäĭĊĊėĮÐÐėàäąũžäěġÐðäôěĭäėplicht om een opleiding te kunnen ĭĊÿġĊĊôäąŪžäôÿÿäðÐÿäĭėääĄàäÿôąðôě voor zijn achttiende levensjaar aan àäĳäĊĔÿäôàôąðÛäðĊąąäąŪžäĊĔÿäôding valt onder de beroepsopleidende ÿääėĮäðƀ>3Ɓôąóäġ8>źĊąàäėĮôüěŪž De stage is onbezoldigd. De minister zal hiervoor een uitzondering maken op de tewerkstellingsvergunningplicht in het Besluit uitvoering Wet arbeid Vreemdelingen. Deze uitzondering kan op 1 juli 2013 in werking treden. Tot die tijd wordt de huidige praktijk, waarin door de Inspectie SZW niet actief wordt gehandhaafd, voortgezet. Aan de stage kan geen verblijfsrecht worden ontleend, noch staat de stage de vertrekplicht op grond van de vreemdelingenwet in de weg. Kamerstukken II 2012/13, 32 144, nr. 21

Schengengrenzen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (4-12-2012) over de wijze waarop de bewaking van de Europese buitengrenzen plaatsvindt en de wijze waarop de personencontrole aan de binnengrenzen weer kan worden ingevoerd. – Het wettelijke kader voor de uitvoering van het grenstoezicht aan de buitengrenzen van het Schengengebied is vastgelegd in de Schengen-grenscode. In de Schengengrenscode staan de normen en procedures voor de bewaking van de buitengrenzen en de procedure voor het herinvoeren van personencontroles aan de binnengrenzen. De Schengengrenscode heeft rechtstreekse werking in de Schengenlidstaten. Het Schengenacquis in de lidstaten is onderworpen aan een evaluatiemechanisme. Wanneer een land al tot het Schengengebied behoort, vindt er ongeveer een keer per vijf jaar een evaluatie plaats om te beoordelen of de betreffende lidstaat het Schengenacquis nog altijd naar behoren uitvoert. In het afgelopen jaar hebben evaluatiemissies in onder andere de volgende Schengenlidstaten plaatsgevon-

den: Malta, Hongarije, Slovenië, Slowakije, Tsjechië, Litouwen, Letland, Estland, Polen. Bij de meeste evaluaties zijn geen tekortkomingen geconstateerd. Wanneer er tijdens een evaluatie sprake is van ernstige tekortkomingen in de uitvoering van het Schengenacquis, kan de betreffende Schengen-lidstaat door de Raad worden verzocht om een actieplan op te stellen. Op dit moment moet Griekenland de maatregelen uit een actieplan implementeren. De Kamer is eerder geïnformeerd over de voorgenomen versterking van het Schengenbestuur en het vaststellen van een kader op Europees niveau over de maatregelen die de lidstaten kunnen nemen als landen er niet in slagen om migratiestromen aan de buitengrens onder controle te krijgen en hierdoor de openbare orde in andere lidstaten in gevaar komt. Met de voorgestelde wijziging van het evaluatiemechanisme en de voorgestelde wijziging van de Schengengrenscode met betrekking tot het herinvoeren van de binnengrenscontroles wordt het Schengenbestuur in de ogen van de staatssecretaris versterkt en verbeterd. Nederland heeft zich tijdens de onderhandelingen sterk gemaakt om rechtsstatelijke elementen toe te voegen aan de evaluaties, zodat ook het functioneren van de instanties die betrokken zijn bij de uitvoering van het Schengenacquis in de Schengenevaluatie kan worden meegenomen. Daarnaast wordt het met de aanpassingen straks mogelijk om maatregelen te treffen wanneer een lidstaat langdurig verzuimt afdoende toezicht te houden op zijn deel van de buitengrens en deze situatie een bedreiging vormt voor het gehele functioneren van de Schengenzone. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 145

Vrij verkeer personen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (5-12-2012) over de toepassing van de richtlijn gezinshereniging in een individuele zaak, waarover de Commissie heeft gecommuniceerd. – Het blijkt te gaan om een Nederlandse vrouw die in België woonde en een partner had in Nederland met de nationaliteit van een derde land. Pas nadat de vrouw naar Nederland was teruggekeerd, heeft haar partner op grond van de richtlijn vrij verkeer personen verblijf bij de Nederlandse

Wetgeving

vrouw aangevraagd. De staatssecretaris is van mening dat in deze zaak de nationale regelgeving van toepassing is en niet de richtlijn inzake vrij verkeer (2004/38), omdat immers niet langer gebruik wordt gemaakt van het recht op vrij verkeer en de situatie dus niet onder de reikwijdte van de richtlijn valt. Bovendien heeft de Nederlandse vrouw zonder haar partner in België verbleven en haar partner heeft haar derhalve ook niet begeleid bij haar terugkeer naar Nederland. In deze situatie doet een belemmering voor de Nederlandse vrouw om van haar recht op vrij verkeer gebruik te maken zich niet voor, zodat voor toepassing van de richtlijn geen reden bestaat. De Commissie heeft hierover informatie gevraagd aan Nederland, waarop Nederland bovengenoemd standpunt heeft meegedeeld. De Commissie heeft echter aangegeven niet akkoord te gaan met dit standpunt en twijfels te hebben over de verenigbaarheid van de Nederlandse regels met de rechten die de richtlijn aan terugkerende onderdanen biedt. De Commissie is echter tot op heden nog geen inbreukprocedure gestart. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 146

Vingerafdrukken EURODAC Brief van de Minister en Staatssecretaris (3-12-2012) met een reactie op de adviezen van de European Data Protection Supervisor (EDPS) en de Commissie Meijers over het voorstel van de Europese Commissie tot aanpassing van de EURODAC-verordening. – Dit voorstel heeft onder meer betrekking op de aanpassing van de EURODAC-verordening om de mogelijkheid te creëren om onder strikte voorwaarden vingerafdrukken van verdachten en sporen van ernstige strafbare feiten te vergelijken met vingerafdrukken van asielzoekers en andere personen die zijn opgenomen in EURODAC. In deze brief wordt uitsluitend daarop ingegaan. In hun adviezen stellen de Commissie Meijers en de EDPS dat de noodzaak en proportionaliteit van het EURODAC-voorstel niet zijn aangetoond en dat daardoor sprake is van een inbreuk op de fundamentele rechten inzake gegevensbescherming en privacy. Op dit punt verschillen de minister en de staatssecretaris van mening met de EDPS en de Commis-

sie Meijers. De noodzaak tot het vergelijken van de vingerafdrukken die verkregen zijn in strafrechtelijke onderzoeken met die van asielzoekers zal de officier van justitie in het concrete geval moeten aantonen. De officier van justitie kan de vingerafdrukken die zijn aangetroffen bij een strafrechtelijk onderzoek laten vergelijken met die van asielzoekers die in de Basisvoorziening Vreemdelingen zijn verwerkt, indien aan de hierna volgende strikte voorwaarden is voldaan. 1. Indien sprake is van een redelijk vermoeden dat de verdachte van een strafbaar feit een vreemdeling is, is het raadplegen van de vingerafdrukken van asielzoekers mogelijk als: – sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; en – aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit is voldaan. 2. Indien geen sprake is van een redelijk vermoeden dat de verdachte van het strafbare feit een vreemdeling is, kan er toch een rechtvaardiging zijn het bestand met de vingerafdrukken van asielzoekers te raadplegen. Dit kan in de volgende gevallen: – als sprake is van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; – het aangetroffen vingerafdrukspoor geen hit heeft opgeleverd in HAVANK (het nationale ‘criminele bestand’ met vingerafdrukken van verdachten, veroordeelden en sporen van onopgeloste misdrijven); en – het onderzoek is doodgelopen en/of er onvoldoende zicht is op een snel resultaat waar dat wel geboden is. In de gevallen zoals onder punten 1 en 2 geschetst, moet cumulatief aan de genoemde voorwaarden zijn voldaan. In Nederland wordt per jaar gemiddeld in 75 strafrechtelijke onderzoeken door de officier van justitie conform de hierboven genoemde strikte voorwaarden verzocht om de vingerafdrukken van sporen, die zijn aangetroffen bij het misdrijf, te vergelijken met de vingerafdrukken van asielzoekers die in de Basisvoorziening Vreemdelingen zijn verwerkt. In 38 procent van de zaken heeft dit tot een treffer geleid: dat wil zeggen tot de identificatie van personen die niet op een andere manier konden worden geïdentificeerd (statistieken over de periode 1 januari 2007 tot 1 oktober 2011). Het gaat hierbij om ernstige misdrijven zoals moord, doodslag, dood door schuld, overvallen, zware

mishandelingen, ontvoering, zedenmisdrijven en andere ernstige strafbare feiten. Gezien het hoge percentage van identificaties bij ernstige strafzaken, zijn de bewindslieden van mening dat de bevoegdheid van de officier van justitie om vingerafdrukken die zijn aangetroffen bij ernstige strafbare feiten onder strikte voorwaarden te vergelijken met die van asielzoekers noodzakelijk is voor de opsporing van ernstige strafbare feiten. Kamerstukken II 2012/13, 32 317, nr. 147

Controle wapenbezit Brief van de Minister van VenJ (5-122012) over een bericht in de media over de grote verschillen tussen politieregio’s met betrekking tot het aantal thuiscontroles bij houders van een wapenvergunning. – Naar aanleiding van de gebeurtenissen in Alphen aan de Rijn is binnen het ministerie van V&J een project opgezet om het wapenvergunningverleningstelsel verder te versterken. Belangrijk onderdeel hierbij is het uniformeren en standaardiseren van het toezicht binnen de nationale politie. Dit zal er toe leiden dat overal in Nederland op eenzelfde wijze toezicht gehouden zal worden op de wapenverloven en er eenduidig geregistreerd zal worden. Kamerstukken II 2012/13, 33 033, nr. 11

Genderbalans bedrijven Brief van de Minister van BuZa (301102012) met een fiche over de Mededeling en richtlijn gender balans bij beursgenoteerde bedrijven. – Het doel van de richtlijn is dat beursvennootschappen zich inspannen om te bereiken dat van de leden van raden van commissarissen (c.q. niet-uitvoerende bestuurders) ten minste 40% vrouw en ten minste 40% man is. De EU is bevoegd om wetgeving op te stellen inzake gelijke kansen voor mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt. Nederland beoordeelt de subsidiariteit negatief. Een oordeel over de proportionaliteit is daarmee niet van toepassing. Het voorstel is onduidelijk over de vraag in welke gevallen er sancties moeten worden opgelegd. De mate van handhaafbaarheid hangt af van de sanctieregelgeving die door de lidstaten moet worden opgesteld. Kamerstukken II 2012/13, 33 483, nr. 2


55

Nieuws

45

Raadsheren manifesteren grote zorgen over kwaliteit rechtspraak Rechters voelen zich niet vertegenwoordigd door de Raad voor de rechtspraak. De benoemingsprocedure voor nieuwe gerechtsbestuurders was uitermate gebrekkig. De rechtspraak gaat steeds meer lijken op een groot bedrijf, waarin productiecijfers leidend zijn. Dat zijn de drie hoofdpunten uit het manifest dat door 40 raadsheren van het Gerechtshof Leeuwarden werd ondertekend en waarmee zij kritiek hebben geuit op de productiedruk binnen de Rechtspraak en op de rol die de Raad voor de rechtspraak en de gerechtsbesturen daarin spelen. Het manifest is inmiddels door honderden rechters en raadsheren uit het hele land onderschreven.

V

olgens de ondertekenaars van het manifest heeft de Raad voor de rechtspraak zich losgezongen van de praktijk op de werkvloer en bevindt zij zich anderzijds in een voortdurende dialoog met de Haagse politiek. Zij vinden voorts dat de invloed van de Raad op de benoemingsprocedure voor nieuwe gerechtsbestuurders onverantwoord groot was. In feite – zo staat er bepaalde de Raad, en de Raad alleen, wie bestuurder werd. Gevreesd wordt dat de aldus samengestelde presidentenvergadering onvoldoende tegen-

wicht zal kunnen bieden aan de Raad, waardoor de noodzakelijke “checks en balances” ontbreken. Volgens de ondertekenaars van het manifest verwordt de rechtspraak tot een product dat op basis van productiecijfers gemanaged kan worden. Zij vrezen dat het bestuur zover van de werkvloer komt te staan dat het nauwelijks nog oog heeft voor het primaire proces en de bedreigingen waaraan dat bloot staat. Dit alles gaat ten koste van de kwaliteit van het door hen geleverde werk, hun inzet en hun specifieke eigenschappen. Het oordeel over hun functioneren wordt grotendeels bepaald door de kwantiteit. Dit heeft er volgens hen toe geleid dat de kwaliteit zodanig onder druk is komen te staan dat veel zaken niet de aandacht kunnen krijgen die ze verdienen, en dat onverantwoorde keuzes worden gemaakt om aan de productie-eisen tegemoet te komen.

Reactie Raad voor de Rechtspraak De Raad voor de Rechtspraak heeft in een reactie aangegeven de zorgen over de productiedruk die rechters en raadsheren ervaren en de gevolgen hiervan voor de kwaliteit te delen. De komende maanden zullen de leden van de Raad hierover gesprekken voeren met rechterlijke

Veel zaken kunnen niet de aandacht krijgen die ze verdienen en er worden onverantwoorde keuzes gemaakt

56


ambtenaren en gerechtsambtenaren, ook tegen de achtergrond van de implementatie van de herziening van de gerechtelijke kaart. De komende jaren zal de spanning de beschikbare middelen en zaaksaanbod, zo stelt de Raad, eerder toe- dan afnemen. Het is de maatschappelijke opdracht van de Rechtspraak te zorgen voor een zo goed mogelijk resultaat tegen zo laag mogelijke kosten. De Raad deelt de zorg over de toenemende productiedruk en de krapte van de budgetten en vraagt daarvoor continu politieke aandacht. De andere punten van kritiek in het manifest zijn volgens de Raad feitelijk onjuist. Van een vooropgezet plan bij de benoeming van de gerechtsbesturen, zoals de opstellers van het manifest vermoeden, is geen sprake. Bij de benoemingen is veel aandacht geweest voor lokale inspraak. Het manifest is kritisch ten aanzien van het feit dat twee van de vier leden van de Raad geen rechter zijn maar volgens de Raad was dit ook de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever. Minister Ivo Opstelten van Veiligheid en Justitie ziet het manifest niet als een grote bron van zorg, maar eerder als uitdaging voor de Raad voor de rechtspraak en de raadsheren om het gesprek met elkaar aan te gaan. Dat zei hij dinsdag 18 december tijdens het vragenuurtje in de Tweede Kamer. Het ondertekende manifest is te vinden op www.njb.nl, onder Actuele documenten week 1. De reactie van de Raad voor de Rechtspraak op www.rechtspraak.nl.

Nieuws

46

Nederlands rechtssysteem in de wereldtop Het Nederlandse rechtssysteem behoort tot de best functionerende en meest democratische ter wereld en blinkt uit op het functioneren van het civiele recht en de transparantie van de regering.

D

it blijkt uit de op 28 oktober verschenen Rule of Law Index, een wereldwijde vergelijking van 97 nationale rechtsstelsels door non-profit organisatie The World Justice Project (WJP). Nederland scoort in de index extra hoog op het

Key

functioneren van het civiele recht en de transparantie van de regering. Op beide onderdelen eindigt Nederland als tweede van de 97 rechtsstelsels.

Pluspunten The World Justice Project neemt jaarlijks een groot aantal landen de maat op een achttal aspecten van de rechtsstaat, zoals de afwezigheid van corruptie en het functioneren van het strafrecht. De organisatie heeft voor het onderzoek 97.000 leken en ruim 2500 experts uit 97 landen

Netherlands

Top Score

High income

Western Europe & North America

Accountable Government

Security and Fundamental Rights

1.2 Government powers limited by legislature 2.4 Absence of corruption in the legislative branch

1.0

2.3 Absence of corruption by the police and the military

0.5

geïnterviewd. Het is de derde keer dat de organisatie het jaarlijkse rapport heeft gemaakt. Op alle acht onderdelen van de index scoort Nederland bij de beste vijftien landen. Daarmee doet Nederland het beter dan veel West-Europese en Noord-Amerikaanse landen. Alleen de rechtsstaat van de Scandinavische landen werkt iets beter. Pluspunten van Nederland zijn onder meer de duidelijke en effectieve wetten, de goede toegankelijkheid van het recht en de onafhankelijkheid van de rechters.

3.1 Absence of crime

1.3 Government powers limited by the judiciary 1.4 Independent auditing and reveiw

4.8 Fundamental labor rights

1.0

4.7 Freedom of assembly and association 0.0

1.5 Government officials sanctioned for misconduct

2.2 Absence of corruption in the judicial branch

1.6 Government powers are subject to non-governmental checks 1.7 Transition of power subject to the law

4.6 Arbitrary interference of privacy

5.1 Laws are publicized 1.0

5.2 The laws are stable

0.5 6.4 Due process in administrative proceedings

0.0

5.3 Right to petition and public participation

4.1 Equal treatment and absence of discrimination

4.5 Freedom of belief and religion

4.2 Right to life and security of the person

4.4 Freedom of opinion and expression

Open Government and Regulatory Enforcement 6.5 The government does not expropriate without adequate compensation

3.3 People do not resort to violence to redress personal grievances

0.5

0.0

2.1 Absence of curruption in the executive branch

3.2 Civil conflict is effectively limited

4.3 Due process of law

Delivery of Justice 7.1 People have access to affordable civil justice 7.2 Civil justice is free 8.7 Due process of law 1.0 of discrimination 8.6 Criminal system is 7.3 Civil justice is free of improper free of corruption government influence 0.5 7.4 Civil justice is free of 8.5 Criminal improper system is free government of corruption 0.0 influence 7.5 Civil justice is not subject to unreasonable delays

8.4 Criminal system is free of discrimination 6.3 Administrative proceedings conducted without unreasonable delay 6.2 Government regulations applied without improper influence

5.4 Official information is available

8.3 Correctional system is effective

7.6 Civil justice is effectively enforced

8.2 Criminal adjudication system is timely and effective 6.1 Government regulations effectively enforced

7.7 ADRs are accessible, impartial, and effective

8.1 Criminal investigation system is effective

Netherlands: Scores for all WJP Rule of Law Index sub-factors In each graph, a sub-factor is represented by a radius from the center of the circle to the periphery. The center of each circle corresponds to the lowest possible score for each sub-factor (0.00); the outer edge of the circle marks the highest possible score (1.00).


57

Nieuws

47

Ingezetenencriterium nog overeind Het gerechtshof in Den Haag heeft op 18 december 2012 in hoger beroep uitspraak gedaan in een zaak, waarin coffeeshophouders eisen dat het ingezetenencriterium van tafel gaat. Het gerechtshof heeft die eis afgewezen.

S

inds 1 januari 2012 geldt voor coffeeshops in de provincies Limburg, Noord-Brabant en Zeeland het zogenoemde ingezetenencriterium. Het ingezetenencriterium houdt in dat softdrugs alleen mogen worden verkocht aan ingezetenen van Nederland, dat wil zeggen aan personen die in Nederland wonen. Vanaf 1 januari 2013 zal het ingezetenencriterium ook in de andere provincies van kracht worden. Een groot aantal coffeeshophouders heeft de Staat in kort geding gedagvaard en gevorderd dat het de Staat wordt verboden het ingezetenencrite-

rium te hanteren. Hun belangrijkste argument is dat het maken van onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen ongeoorloofde discriminatie oplevert. De voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag had deze vordering reeds afgewezen. In hoger beroep oordeelt het hof niet anders dan de voorzieningenrechter. Het hof overweegt dat er objectieve en redelijke gronden zijn voor het gemaakte onderscheid. Met name het streven van de Staat om de omvang van coffeeshops te beperken en drugstoerisme tegen te gaan kunnen het verschil in behandeling tussen ingezetenen en niet-ingezetenen rechtvaardigen. Het hof is verder van oordeel dat een kort geding zich niet leent voor een nader onderzoek naar de vraag of dezelfde doeleinden ook met andere middelen kunnen worden gerealiseerd.

Geen vermindering teelt Onlangs werd in dit blad (NJB 2012/2530, afl. 44/45, p. 3082 e.v.) nog door Jan Brouwer en Jon Schilder betoogd dat voor de inbreuk op het gelijkheidsbeginsel als gevolg van het ingezetenencriterium geen objectieve en redelijke rechtvaardiging is aangedragen. Er bestaat gerede aanleiding om aan te nemen dat de vermindering van de teelt van cannabis - lees van de georganiseerde misdaad - er niet mee wordt gerealiseerd. Van de bestrijding van die misdaad kan volgens hen al helemaal niets meer terecht komen nu er met het criterium volgens de minister van VenJ lokaal kan worden gevarieerd. Zie voor de volledige uitspraak www. rechtspraak.nl, LJN BY6073.

48

Sneller de juiste rechtshulp voor verdachten In de toekomst zal waarschijnlijk vaker en sneller een beroep worden gedaan op strafrechtadvocaten. Dat is het gevolg van een aantal ontwikkelingen in de voorfase van het strafproces. Deze ontwikkelingen vragen om aanpassingen in het werkproces van advocaten. Dat schrijft de Commissie Innovatie Strafrechtadvocatuur onder leiding van mr. M. Wladimiroff in een advies aan de Nederlandse Orde van Advocaten.

D

e zogeheten Salduz-jurisprudentie heeft geleid tot consultatiebijstand voorafgaand aan het verhoor en bij minderjarigen

58


ook tot bijstand tijdens het verhoor. Het wetsvoorstel Rechtsbijstand en Politieverhoor zal naar verwachting er toe leiden dat ook meerderjarige verdachten van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een straf van zes jaar of meer is gesteld, in de nabije toekomst recht krijgen op bijstand tijdens het verhoor. Daarnaast zijn er ook ontwikkelingen gaande met betrekking tot de versnelde afdoening van zaken (ZSM). Veel voorkomende (kleine) criminaliteit wordt daarbij binnen een korte termijn na de aanhouding op het politiebureau door het Openbaar Ministerie met een strafbeschikking afgehandeld. In 2011 heeft het Open-

baar Ministerie in samenwerking met de politie ervaring opgedaan met deze zogeheten ZSM-werkwijze. De daadwerkelijke landelijke uitrol is in 2012 gestart en moet medio 2013 gereed zijn. Vanaf dat moment zal het Openbaar Ministerie ZSM 7 dagen per week en 16 uur per dag toepassen. De veranderende omstandigheden zullen voor een aanzienlijke toename van werk zorgen. Deze toename van het werk zal niet geleidelijk, maar ineens en in het hele land tegelijk plaatsvinden. Om te borgen dat dit alles zorgvuldig gebeurt, is snelle en efficiënt ingerichte inzet van strafrechtadvocaten nodig. De huidige piketwerkwijze van straf-

Nieuws

rechtadvocaten is ontoereikend om aan de toenemende vraag naar rechtshulp tegemoet te komen. Daarbij wijzigt ook de aard van de rechtsbijstand. Daarom heeft de Orde aan de Commissie Wladimiroff gevraagd na te denken over nieuwe werkwijzen en organisatievormen voor het verlenen van rechtsbijstand aan het begin van het strafproces.

Aanbevelingen Blijkens het rapport ‘Herbezinning van de rol van de raadsman in de voorfase van het strafproces’ heeft de Commissie de volgende conclusies getrokken. Wegens de beperkte capaciteit in de voorfase van het strafproces om alle vormen van rechtshulp te kunnen verlenen, brengt het geringe nut van deelname van de strafrechtadvocatuur aan de ZSM met zich dat de belangen van verdachten ook effectief maar wel efficiënter kunnen worden gediend door een versterking van de Salduz consultatie. Deswege acht de Commissie voor-

alsnog een investering van de advocatuur door deelname in de ZSM weinig zinvol. Een versterking van de Salduz consultatie, waarvan slechts onder strikte voorwaarden afstand kan worden gedaan, verbetert vele aspecten van de vroeghulp in strafzaken en compenseert in samenhang met andere maatregelen het afzien van een systematische deelname van de advocatuur aan de ZSM-procedure. De Commissie ondersteunt derhalve het streven van de NOvA een algemeen consultatierecht in te voeren, in plaats van een beperkt systeem dat afhankelijk is van de ernst van het feit. De Commissie adviseert in het kader van de Salduz consultatie een triagesysteem op te zetten in het kader waarvan wordt beoordeeld welke rechtshulp moet worden verleend: alleen informatieverschaffing en eventueel advies, of doorverwijzing naar een advocaat die de verdachte bezoekt. Voorts verdient het aanbeveling te onderzoeken of het triage-sys-

De Commissie acht vooralsnog een investering van de advocatuur door deelname in de ZSM weinig zinvol

teem kan worden uitgevoerd door goedopgeleide medewerkers van een orgaan dat is ingebed in de advocatuur, waarbij de werkzaamheden onder toezicht van advocaten worden verricht. Naar het oordeel van de Commissie kan de triage worden verricht en de informatieve (soms ook adviserende) taken van de Salduz consultatie worden vervuld door rechtshulpverleners die niet noodzakelijkerwijs advocaat zijn. Dat kunnen ook advocaat-assistenten zijn met een verplichting tot geheimhouding en een verschoningsrecht. De capaciteit van de advocatuur bij het verlenen van een Salduz consultatie wordt aanmerkelijk vergroot indien de mogelijkheden van videoverbindingen worden benut. De Orde legt het rapport voor aan de Adviescommissie Strafrecht en aan de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten. Begin 2013 zal de Orde beslissen welke maatregelen genomen moeten worden om goede rechtshulp in de voorfase van het strafproces in de toekomst te kunnen blijven garanderen. Het rapport ‘Herbezinning van de rol van de raadsman in de voorfase van het strafproces’ is te vinden op www. njb.nl, onder Actuele documenten week 1.

49

Nederland hoeft drie Congolese getuigen niet over te nemen Het gerechtshof in Den Haag heeft bepaald dat de Staat drie Congolezen, die in detentie zitten bij het Internationaal Strafhof, niet hoeft over te nemen in Nederlandse vreemdelingenbewaring. Dit is de uitkomst van het kort geding dat de Congolezen tegen de Staat hadden aangespannen.

D

rie personen, onderdanen van de Democratische Republiek Congo, zitten vanaf

maart 2011 als getuigen gedetineerd bij het Internationaal Strafhof (ICC) in Den Haag. Daarvóór zaten zij gedetineerd in Congo op verdenking van (oorlogs)misdrijven. Nadat de getuigenverhoren voor het ICC waren afgelopen, hebben de drie in Nederland asiel aangevraagd. Op twee van de drie asielaanvragen is inmiddels een afwijzende beslissing genomen. In afwachting van een definitieve beslissing op hun asielaanvragen wil het ICC hen niet naar Congo terugsturen.

De drie getuigen hebben in kort geding gevorderd (kort gezegd) om de Staat te veroordelen hen over te nemen, zodat zij niet langer bij het ICC vast zitten maar in Nederlandse vreemdelingenbewaring komen. Volgens de drie zitten zij thans in een uitzichtloze positie. De voorzieningenrechter heeft in eerste aanleg deze vordering toegewezen. De Staat was het met deze beslissing niet eens en heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof.


59

Nieuws

Het gerechtshof is mede op basis van een recente uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (uitspraak van 9 oktober 2012 in de zaak Longa/Nederland) tot een andere beslissing gekomen (LJN BY6075). Het hof oordeelt dat de drie getuigen hun detentie niet voor de

Nederlandse rechter kunnen aanvechten, omdat zij niet onder de rechtsmacht van Nederland vallen. Het feit dat zij thans in detentie verkeren is het gevolg van het feit dat zij in Congo gedetineerd waren. De Nederlandse rechter kan niet beslissen over de rechtmatigheid van die

detentie. Volgens het hof is ook geen sprake van een uitzichtloze situatie. Naar verwachting zal aan hun detentie door het ICC een einde komen nadat definitief over hun asielaanvragen is beslist. Zie www.rechtspraak.nl, LJN BY6075.

50

Kabinet pakt financieel-economische criminaliteit harder aan Bedrijven die de fout ingaan, kunnen straks een geldboete krijgen van ten hoogste 10% van hun jaaromzet. Ook komen er hogere straffen voor witwassen en corruptie, en wordt misbruik van gemeenschapsgeld breder strafbaar gesteld. Verder kunnen daders van economische delicten die bij herhaling de wet overtreden een zwaardere straf tegemoet zien.

D

it blijkt uit een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie over een wetsvoorstel van minister Opstelten van Veiligheid en Justitie waarmee de ministerraad heeft ingestemd. De maatregelen geven uitvoering aan het regeerakkoord waarin staat dat het kabinet de financiële en georganiseerde criminaliteit harder wil aanpakken. Financieel-economische criminaliteit kan het goede functioneren van de economie en die van de financiële sector verstoren. De vastgoedfraudeen bouwfraudezaken van de afgelopen jaren zijn daarvan voorbeelden.

Delicten als fraude, omkoping en witwassen zijn lucratief door een combinatie van hoge winsten en naar verhouding lage straffen, die in de strafwet staan. Daarom oefenen ze niet alleen aantrekkingskracht uit op daders uit het criminele milieu, maar ook op witteboordencriminelen uit de reguliere economische sector. Er is sprake van calculerend gedrag.

Maatregelen Om criminelen harder en effectiever te kunnen aanpakken, verhoogt het kabinet allereerst de strafmaxima van de verschillende vormen van witwassen. Daarbij speelt ook een rol dat het wegsluizen van opbrengsten van mensenhandel en drugshandel in veel opzichten net zo erg is als het misdrijf zelf. De maximumstraf voor het ‘kale’ delict wordt verhoogd van vier naar zes jaar gevangenisstraf. Gebeurt het witwassen uit gewoonte, dan komt er nog eens twee jaar bij en wordt de gevangenisstraf maximaal acht jaar. Profiteurs van witwasactiviteiten die een luxeleven leiden, omdat zij geld aannemen van crimi-

Foute bedrijven kunnen als rechtspersoon harder in hun portemonnee worden geraakt

60


nelen, kunnen in het vervolg een gevangenisstraf tegemoet zien van maximaal twee jaar. Nu is dat nog één jaar. Ook gaat de gevangenisstraf omhoog naar maximaal vier jaar voor daders van economische delicten die stelselmatig de regels aan hun laars lappen. Bijvoorbeeld afvalverwerkingsbedrijven die milieuvoorschriften negeren, of malafide financiële instellingen die ongebruikelijke transacties niet melden. Zij veroorzaken grote schade aan de samenleving en verstoren in ernstige mate de concurrentie met ondernemers die zich wèl aan de regels houden. Foute bedrijven kunnen als rechtspersoon harder in hun portemonnee worden geraakt. Het kabinet vindt dat meer rekening moet worden gehouden met de ernst van het feit, het profijt van de criminele activiteiten en de draagkracht van de onderneming. Bij kapitaalkrachtige ondernemingen maken de huidige geldboetes weinig indruk. Daarom kan de rechter straks een hogere geldboete opleggen: tot maximaal 10% van de jaaromzet van de onderneming. De ministerraad heeft ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies naar de Raad van State te sturen. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer.

Nieuws

51

Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden (met uitzondering van de bepalingen over incidenteel hoger beroep, zie hierna). De wet bevat een groot aantal wijzigingen met het oog op verbetering en vereenvoudiging van het bestuursprocesrecht.

D

e wijzigingen in het bestuursprocesrecht zijn te verdelen in drie groepen: – inhoudelijke wijzigingen, gericht op stroomlijning van procedures en bevordering van een effectieve en definitieve geschilbeslechting; – meer technische wijzigingen, onder meer gericht op verbetering van de toegankelijkheid van de wetgeving, door het bestuursprocesrecht zoveel mogelijk te concentreren in de Algemene wet bestuursrecht (Awb); – een beperkte herverkaveling van de rechtsmacht tussen de drie hoogste feitelijke bestuursrechters.

Inhoudelijke wijzigingen De belangrijkste inhoudelijke wijzigingen zijn: – ook andere gebreken dan vormfouten kunnen worden gepasseerd als daardoor geen belanghebbenden zijn benadeeld (artikel 6:22 Awb); – toestaan van de ‘antwoordkaartmethode’ bij het horen in bezwaar en administratief beroep en in het klachtrecht (artikelen 7:3, 7:17 en 9:10); – toestaan enkelvoudige kamer in hoger beroep, ook als rechtbank de zaak in meervoudige kamer heeft behandeld (artikel 8:10a); – instelling van een ‘grote kamer’ voor belangrijke richtinggevende uitspraken in hoogste instantie (artikel 8:10a); – invoering van de mogelijkheid tot het nemen van onafhankelijke conclusies in belangrijke zaken bij de hoogste bestuursrechters (artikel 8:12a);

De wet bevat een groot aantal wijzigingen ter verbetering en vereenvoudiging van het bestuursprocesrecht – definitieve geschilbeslechting als inspanningsverplichting voor de rechter (art. 8:41a); – invoering van de mogelijkheid tot ‘kortsluiting’ bij verzet tegen een uitspraak waarin de bestuursrechter zonder zitting uitspraak heeft gedaan (artikel 8:55); – invoering van het relativiteitsvereiste in beroep en hoger beroep (artikel 8:69a); – herschikking en verruiming van de bevoegdheden van de rechter in de einduitspraak met het oog op finale geschilbeslechting (artikel 8:72, deels ook van toepassing op de bestuurlijke lus); – betaling van proceskostenvergoeding aan rechtsbijstandverlener bij procederen met toevoeging niet meer via de griffier, maar rechtstreeks door het bestuursorgaan; de rechtsbijstandverlener stelt zijn cliënt schadeloos voor de door deze voldane eigen bijdrage (art. 8:75); – toestaan ‘kortsluiting’ in hoger beroep, ook als rechtbank de zaak in meervoudige kamer heeft behandeld (artikel 8:86); – invoering van de mogelijkheid voor de hogerberoepsrechter om te bepalen dat tegen een ter uitvoering van zijn uitspraak genomen besluit slechts beroep bij hem openstaat en niet eerst bij de rechtbank (‘judiciële lus’, artikel 8:113); – jaarlijkse indexering van griffierechten, proceskostenvergoedingen en andere bedragen (art. 11:2). Ook een inhoudelijke wijziging is de invoering van de mogelijkheid tot

het instellen van incidenteel hoger beroep (artikel 8:110-8:112 Awb). Gebleken is echter dat een aanvullende wetswijziging nodig is voordat ook dit onderdeel van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking kan treden. Het wetsvoorstel met die aanvulling is inmiddels aanhangig in de Tweede Kamer (wetsvoorstel Veegwet aanpassing bestuursprocesrecht, Kamerstukken 33 455).

Technische wijzigingen Daarnaast bevat de Wet aanpassing bestuursprocesrecht diverse meer technische wijzigingen, zoals: – concentratie van het bestuursprocesrecht in de Awb: a. herformulering van de artikelen 8:1-8:9 en nieuwe titel 8.5 Hoger beroep (artikelen 8:104-8:118); b. de huidige bijlage (de ‘negatieve lijst’) wordt vervangen door drie bijlagen: 1. Regeling rechtstreeks beroep (overslaan bezwaarfase); 2. Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (artikel 1 daarvan is de huidige negatieve lijst; de andere artikelen sommen alle wettelijke voorschriften op waarvoor een andere beroepsgang geldt dan beroep in eerste aanleg bij de rechtbanken (volgens de hoofdregel van artikel 8:7 Awb) en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State); 3. Regeling verlaagd griffierecht; – samenvoeging van de artikelen 6:18, 6:19 en 8:13a Awb (meenemen van nieuwe of gewijzigde besluiten in een lopende bezwaarof beroepsprocedure, artikel 6:19 nieuw);


61

Nieuws

– vervanging van de term administratieve rechter door bestuursrechter en introductie van de term hogerberoepsrechter.

Herverkaveling Ten slotte leidt de Wet aanpassing bestuursprocesrecht tot een beperkte herverkaveling van de rechtsmacht tussen de drie hoogste feitelijke bestuursrechters: de Afdeling

bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS), de Centrale Raad van Beroep (CRvB) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB). De wijzigingen houden in hoofdzaak in dat enkele besluiten die nu in hoogste ressort vallen onder de rechtsmacht van de ABRvS, als algemene bestuursrechter, onder de competentie van de CRvB of het CBB worden gebracht.

De wet wordt op 27 december 2012 gepubliceerd in Stb. 2012, 682. Het inwerkingtredingsbesluit wordt op diezelfde datum gepubliceerd in Stb. 2012, 684. Het nieuwe recht gaat meteen gelden voor (een bestuursrechtelijke procedure tegen) een besluit dat wordt bekendgemaakt na inwerkingtreding van de wet. Voor andere situaties bevat de wet overgangsrecht (zie artikel 1 van deel C).

52

Introductie van de conclusie en de grote kamer in het bestuursrecht In 2013 starten de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, de Centrale Raad van Beroep en het College van Beroep voor het bedrijfsleven met een nieuwe werkwijze in een beperkt aantal zaken. Het gaat om de mogelijkheid om in bepaalde zaken een conclusie te vragen aan een ‘advocaat-generaal’ en de mogelijkheid om een zaak te verwijzen naar een zogeheten grote kamer van vijf leden. Deze nieuwe instrumenten worden de hoogste bestuursrechters met ingang van 1 januari 2013 geboden in het kader van de bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid. Zij zijn opgenomen in de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, die dan in werking treedt. Bij zaken die in behandeling zijn bij een van de hoogste bestuursrechters kan een lid van een van de drie colleges worden verzocht om een conclusie te nemen. Een conclusie biedt meer gelegenheid dan de rechterlijke uitspraak zelf om een rechtsvraag te plaatsen in een breder verband. Zij kan een bijdrage leveren aan de kwaliteit en de inzichtelijkheid van de rechtsontwikkeling door de rechter. Het gaat in de eerste plaats om zaken waarin de rechtsvraag ‘college-

62


overstijgend’ is en die rechtsvraag in de rechtspraak niet eerder of niet eenduidig is beantwoord. Te denken valt aan vragen op het terrein van het algemene bestuurs(proces)recht, het Europese of internationale recht of kwesties op het grensvlak van het bestuursrecht en het civiele recht of het strafrecht.

Grote kamer Deze zaken zullen dan worden behandeld door een grote kamer met vijf leden die deel uitmaken van de drie rechterlijke colleges. De afzonderlijke colleges behandelen zaken nu in een enkelvoudige kamer of een meervoudige kamer van drie leden. Het is niet uitgesloten dat ook een conclusie wordt gevraagd in zaken waarin rechtsvragen rijzen op een materieel rechtsgebied, zoals het vreemdelingenrecht. Die zaken zullen echter niet door een grote kamer worden behandeld, maar door een meervoudige kamer van drie leden van het betrokken college. Het is de bedoeling dat met deze werkwijze in de eerste twee jaren ervaring wordt opgedaan, in ongeveer tien zaken per jaar. De grote kamer kan ook worden ingezet in zaken waarin wel een ‘college-overstijgende’ rechtsvraag speelt, maar geen conclusie wordt gevraagd.

‘Advocaat-generaal’ wordt niet als rechter ingezet De ‘advocaat-generaal’ maakt formeel deel uit van (een van) de drie rechterlijke colleges, maar zal niet als rechter worden ingezet bij de colleges. Met ingang van 1 januari 2013 zal prof. mr. R.J.G.M. Widdershoven, hoogleraar Europees bestuursrecht aan de Universiteit Utrecht, belast zijn met het nemen van conclusies. Op korte termijn zal een van de advocaten-generaal bij de Hoge Raad ook hiervoor worden aangewezen. Beiden behouden hun huidige hoofdfuncties.

Internationaal bekende instrumenten Internationaal is het instrument van de grote kamer niet onbekend. Diverse internationale rechtscolleges, zoals het Hof van Justitie van de Europese Unie en het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, en buitenlandse hoogste bestuursrechters maken op dezelfde wijze gebruik van een grote kamer. In zaken voor het Hof van Justitie van de Europese Unie bestaat bovendien de mogelijkheid dat een advocaat-generaal een conclusie neemt. Deze instrumenten bieden een aantrekkelijk perspectief voor de bevordering van de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid.

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties De rechtspositie van kinderen Op 19 november 2012 sprak prof. mr. T. (Ton) Liefaard zijn oratie uit als hoogleraar Kinderrechten op de UNICEF-leerstoel aan de Universiteit Leiden, Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Liefaard vroeg in zijn rede aandacht voor de rechtspositie van kinderen bezien vanuit internationale mensenrechten. Het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind uit 1989 heeft deze rechtspositie aanzienlijk veranderd. Kinderen dienen te worden erkend als dragers van mensenrechten, waarbij enerzijds wordt uitgegaan van rechten gelijk aan volwassenen en anderzijds van bijzondere rechten die aansluiten bij de bijzondere positie van kinderen, als individuen in ontwikkeling naar volwassenheid. Kinderen hebben met het VN-Verdrag in de hand echter niet alleen materiële rechten en voorzieningen, maar ook procedurele rechten, zoals het recht om gehoord te worden en het recht om te klagen over de wijze waarop zij worden bejegend door of namens de overheid (effective remedy). Gesteld kan worden dat het VN-Verdrag inzake de Rechten van het Kind tot nu toe een aanzienlijke invloed heeft gehad op de rechten van kinderen werelwijd. Veel landen zijn overgegaan tot hervorming van wetgeving en beleid. Ook is het kinderrechtenverdrag zijn weg aan het vinden naar rechtspraak op nationaal en regionaal niveau, bijvoorbeeld die van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Liefaard signaleert echter dat bij voornoemde ontwikkelingen lang niet altijd volledig recht wordt gedaan aan de rechtspositie van het kind, zoals die voortvloeit uit het internationaal mensenrechtelijk kader. Met name de procedurele kant van de rechtspositie, die nu juist de erkenning van het kind als rechtssubject zo sterk benadrukt wordt helaas nog te

vaak verwaarloosd. Liefaard wijst in het bijzonder op drie problemen: 1. overvloedige en vaak exclusieve aandacht voor de bescherming van het welzijn van kinderen die gepaard gaat met verwaarlozing van aandacht voor de rechtssubjectiviteit van de kinderen; 2. het gebrek aan een coherente visie op de implicaties en implementatie van de volledige rechtspositie van kinderen, in het bijzonder van het recht om te worden gehoord; en 3. onvoldoende aandacht voor de implementatie en inbedding van de volledige rechtspositie in bestaande praktijken en percepties op lokaal niveau. Door middel van wetenschappelijk (juridisch, vergelijkend en interdisicplinair) onderzoek naar de precieze betekenis van de afzonderlijke onderdelen van de rechtspositie van kinderen en naar mogelijke implementatiemethoden wil Liefaard een bijdrage leveren aan de volledige erkenning van de rechtspositie van kinderen op grond van internationale mensenrechten. Wanneer dit onderzoek vergezeld gaat van goed onderwijs aan studenten en training van professionals kan de implementatie van het VN-Kinderrechtenverdrag als geheel een stuk verder worden gebracht.

Promoties Handhaving mededingingsrecht De handhaving van het EU mededingingsrecht was in de eerste decennia van Europese integratie sterk gecentraliseerd. Gedurende deze periode kwamen praktisch alle handhavingstaken voor rekening en verantwoordelijkheid van de Europese Commissie. Inmiddels is de handhaving van het EU mededingingsrecht grotendeels gedecentraliseerd. Tegen de achtergrond van Europese uitbreiding en ten behoeve van het verruimen van de beschikbare capaciteit is in 2004 besloten de mededingingsautoriteiten van de lidstaten te betrekken in de handhaving van de artikelen 101 en 102 van het Verdrag betreffende de werking van de EU (VwEU). Sindsdien worden inbreuken op het EU mededingingsrecht tevens opgespoord en aange-

53

pakt door nationale autoriteiten overeenkomstig nationale handhavingsprocedures. Deze combinatie van decentralisatie en handhavingsautonomie doet vragen rijzen over de verhouding tussen EU recht en nationaal recht, alsmede over de kosten van handhaving. Deze studie van Michael Frese verbindt beide vragen door te analyseren hoe bevoegdheden op het terrein van sancties zijn verdeeld over de EU en de lidstaten en wat het gevolg is van deze verdeling voor de kosten van handhaving. Een centrale overweging hierbij is dat een verscheidenheid aan handhavingsregimes kan leiden tot zowel ‘schaalnadelen’ als ‘leereffecten’. Geconcludeerd wordt dat de lidstaten onderhevig zijn aan verschillende Europese sanctiebeginselen en dat er bovendien sprake is van een gedeeltelijke convergentie van sanctiebevoegdheden. Desondanks wordt het huidige decentrale handhavingsstelsel gekenmerkt door bepaalde schaalnadelen. Deze handhavingsinefficiënties worden slechts gedeeltelijk gecompenseerd door de daadwerkelijke leereffecten. Dit komt mede doordat de lidstaten terughoudend zijn in het experimenteren met innovatieve sancties en zich veelal laten inspireren door de bevoegdheden van de Commissie. Op basis van deze conclusies worden enkele aanbevelingen gedaan die kunnen bijdragen aan een efficiënter decentraal handhavingsstelsel. Deze conclusies en aanbevelingen kunnen tevens van belang zijn voor andere Europese rechtsgebieden, waar vergelijkbare beslissingen over centrale of decentrale handhaving moeten worden genomen. Frese promoveerde op 22 november 2012 aan de Universiteit van Amsterdam. Zijn promotoren waren prof. dr. F.O.W. Vogelaar en prof. dr. R. Wesseling. Michael J. Frese Sanctions in EU competition law: principles and practice Commerciële uitgave verwacht in 2013

Nationalism and private law While internationalisation of society stimulates the emergence of common political and legal frameworks for a better coordination of economic and social relations, the field of law which is devoted to the regulation of those


63

Universitair Nieuws

relations remains firmly bound to a national level. In the European context, the establishment and development of the European Communities first and the European Union later – emerged as an attempt to overcome the nationalistic excesses of the first half of the twentieth century and foster new forms of international cooperation – has altered this state of affairs only to a limited degree, with few though ground-breaking interventions on private law, that have often resulted into a more or less evident resistance from the Member States. Ever since the possibility of a comprehensive intervention on the general private law of the Member States has been envisaged, an interdisciplinary academic debate has started as to the desirability and feasibility of a unified or highly harmonised system of private law for Europe, in which different strands of resistance can be identified. Against this background, this thesis of Guido Comparato takes as its point of departure the necessity to rationalise the process of legal denationalisation within a broader legal and political perspective and to make sense of the resistance to Europeanisation, in a particular moment for the evolution

54

opposition from several actors within the nation states. This opposition often seems to be founded on arguments which in their function and structure are analogous to those already employed by political theorists to defend a pluralistic world order based on autonomous political units in which state and nation coincide. The thesis analyses the economic argument of decentralisation and the social justice argument, paying afterwards particular attention to the so-called ‘cultural argument’, employed in the political and legal debate to object – or at the other extreme advocate – processes of denationalisation of private law. It also reveals the historical and political background of these arguments highlighting their links to the nationalist political principle. Comparato defended his thesis succesfully on 23 October 2012 at the University of Amsterdam. Supervisors were prof. Martijn Hesselink and dr. Chantal Mak. Guido Comparato Nationalism and Private Law in Europe Commerciële uitgave verwacht in 2013

Personalia

Hoogleraren Steven Blockmans is benoemd tot hoogleraar EU External Relations Law and Governance aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam. Blockmans doet onderzoek naar de internationale betrekkingen van de Europese Unie. Hij richt zich daarbij op drie onderling verbonden thema’s: de relatie tussen de interne en externe bevoegdheden en het internationale beleid van de EU; de juridische beginselen en structurele oplossingen waarmee bevoegdheden gedeeld tussen de lidstaten en de EU worden

64

of European Private Law and the European Union more in general, in which major efforts are being made by European bodies and academics in order to elaborate more comprehensive legal instruments embracing general contract law – an area that has traditionally been prerogative of the nationstates. For this purpose and combining insights from the disciplinary fields of law, history and political science, the thesis explains some of the reasons behind the resistance opposed by Member States to the denationalisation of their private laws by investigating the conceptual and historical relation between law and the nation-state and by looking at the presence of nationalist elements in contemporary private law systems. A historical analysis reveals that the national character of private law in Europe developed under influence of nationalist ideologies and that some of the most typical features of contemporary legal orders can be directly linked to nationalism. The thesis provides an analysis of the meaning, evolution and philosophy of nationalism, mainly intended as a political principle. The current processes of legal denationalisation provoke a growing


beheerd; en rol van de EU op het wereldtoneel en de factoren die daaraan vorm geven. Blockmans is sinds juli 2012 verbonden aan het Centre for European Policy Studies (CEPS), een invloedrijke Brusselse denktank, waar hij leiding geeft aan het EU-buitenlandprogramma. In de tien jaren die daaraan vooraf gingen, werkte hij voor het T.M.C. Asser Instituut.

Advocatuur Serge Gijrath heeft zich per 1 december 2012 als partner aangesloten bij C-Legal, een niche kantoor op het gebied van het (internationaal)

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie naar [email protected] sturen.

commercieel contractenrecht. Gijrath heeft meer dan twintig jaar ervaring op het gebied van onder meer IT, outsourcing en telecommunicatierecht. In het verleden werkte hij onder meer bij Stibbe en was hij international partner bij Baker & McKenzie, waar hij leiding gaf aan de nationale TMT en de Europese IT praktijk. Poelman Advocaten in Amsterdam heeft Stefano Francovich aangenomen als advocaat-partner. Francovich is

Personalia

gespecialiseerd in de vormgeving en begeleiding van samenwerkingsverbanden, fusies en overnames, operationele en financiële herstructureringen, bedrijfsintegratie en (collectieve) ontslagen. Zijn cliënten zijn veelal internationaal opererende ondernemingen. Francovich is vanaf 1990 werkzaam in de juridische adviespraktijk waarvan acht jaar in de Verenigde Staten van Amerika (New York). Suzanne Tijl is per 1 december 2012 benoemd tot Partner bij executive search bureau Odgers Berndtson.

Suzanne Tijl gaat bij Odgers Berndtson de Legal, Compliance en Regulatory praktijk in Nederland leiden in nauwe samenwerking met de internationale praktijk.

Max van der Stoel Award De Max van der Stoel Human Rights Award 2012 is maandag toegekend aan Nanda Oudejans van Tilburg University voor haar proefschrift ‘Asylum: a Philosophical Inquiry into the International Protection of Refugees.’ Oudejans onderzocht de internationale reactie op het vluchtelingenprobleem vanuit juridisch en

filosofisch standpunt. De jury noemt het proefschrift een grote intellectuele prestatie mede vanwege de uitgebreide research. In de categorie masterscripties werd de eerste prijs toegekend aan Nik de Boer van Utrecht University: ‘Constitutional Fundamental Rights and the issue of divergent rights and standards in the EU’. Een speciale vermelding kreeg het proefschrift van Brianne McGonigle Leyh van Utrecht University: ‘Procedural Justice? Victim Participation in International Criminal Proceedings. De eerste prijs voor het beste proefschrift bedraagt 3000 euro, voor de Masterscriptie 1250 euro.

Agenda

10 01 2013 NGB Extra Informatie-uitwisseling met concurrenten: wat mag er wel en wat niet? Spreker: mr. J.K. de Pree, advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek. Inmiddels weet vrijwel iedereen dat het verboden is prijsafspraken te maken met concurrenten. Echter, ook het uitwisselen van bedrijfsvertrouwelijke informatie met concurrenten of afnemers kan in strijd komen met de mededingingsregels. Mededingingsautoriteiten leggen daarvoor de laatste tijd steeds vaker hoge boetes op. In welke gevallen is informatie-uitwisseling risicovol en wanneer niet? In hoeverre kan ik mijn afnemers informeren over marktontwikkelingen? En welke informatie kan worden uitgewisseld door partijen die in onderhandeling zijn over een fusie of overname? Tijd: donderdag 10 januari van 07.30 tot 10.00 uur (incl. ontbijt) Plaats: De Brauw Blackstone Westbroek, Amsterdam (ook te volgen als webinar) Inlichtingen en aanmelding: NGB-bijeenkomsten zijn uitsluitend toegankelijk voor leden. NGB-ledenbijeenkom-

sten en NGB Extra’s zijn kosteloos. Informatie over het

schappen Peter Bursens.

lidmaatschap, inschrijven voor de bijeenkomsten etc. via

Tijd: maandag 14 januari van 16.00 tot 17.15 uur

www.ngb.nl.

Plaats: Huis van Europa

55

Inlichtingen en aanmelding: toegang tot het debat is

14 01 2013 MI/Trouw debat Het Montesquieu Instituut en dagblad Trouw proberen in de komende debatreeks, getiteld ‘De Staat van de Europese Democratie’, te achterhalen hoe andere lidstaten aankijken tegen de democratie en de Europese Unie. Tijdens het eerste debat staat België centraal. Hoe denken de Belgen over Europese democratie? Wordt ook in België de aarzeling om soevereiniteit over te dragen steeds groter? Zijn er spanningen tussen de nationale en Europese democratie? Hebben de Belgen vertrouwen in de Europese Unie en worden er in België wél vergezichten geschetst over de toekomst van de EU? En wat kunnen wij van België leren? Sprekers: dhr. Baron Van Daele, topdiplomaat en voormalig kabinetchef van de vaste voorzitter van de Europese Raad Herman van Rompuy, en hoogleraar politieke weten-

gratis. Aanmelden is verplicht, maar niet vrijblijvend. Aanmeldformulier op de site www.montesquieu-instituut.nl.

15 01 2013 NGB Ledenbijeenkomst Arbeidsrecht en Faillissementsrecht in tijden van crisis - mr. E. Boerma, advocaat bij Dirkzwager. Eric Boerma zal, vanuit arbeidsrechtelijk perspectief, aan de hand van literatuur en rechtspraak, ingaan op de raakvlakken tussen arbeidsrecht en faillissementsrecht. Voorts zal aandacht worden besteed aan vraagstukken op het gebied van opvolgend werkgeverschap bij een ‘doorstart’, bezien binnen de context van het leerstuk van de ‘overgang van onderneming’ als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. In dit verband zullen bijvoorbeeld de te hanteren opzegtermijnen, een al of niet te bedingen proeftijden, concurrentiebedingen, ontslagvergoeding(srisico’s), de rol van de Onderne-


65

mingsraad etc., aan de orde komen. Verstandig omgaan met insolventierisico’s - mr. M. Windt, advocaat bij Houthoff Buruma. Marcel Windt zal vanuit insolventierechtelijk perspectief praktische tips geven over effectieve contractuele bescherming tegen insolventierisico’s, inclusief die van de wanpresterende leverancier of afnemer. Tevens zal Marcel aangeven wat de bestaande en toekomstige mogelijkheden zijn voor herstructurering van een onderneming (of een groep van bedrijven) in financieel zwaar weer, zowel in als buiten een insolventieprocedure. Tijd: dinsdag 15 januari van 15.00 tot 17.00 uur, met borrel Plaats: VNO-NCW, Bezuidenhoutseweg 10, Den Haag Inlichtingen en aanmelding: NGB-bijeenkomsten zijn uitsluitend toegankelijk voor leden. NGB-ledenbijeenkomsten en NGB Extra’s zijn kosteloos. Informatie over het lidmaatschap, inschrijven voor de bijeenkomsten etc. via www.ngb.nl.

24 01 2013 NJCM-discussieavond Voorlopige hechtenis Over lichtzinnige toepassing, preventief zitten en de verhouding met Europa. Nederland is één van de koplopers in Europa als het komt op het vastzetten van verdachten voordat zij door de rechter zijn veroordeeld. De voorlopige hechtenis in Nederland geeft dan ook aanleiding tot discussie, met name in verband met een mogelijke inbreuk op de presumptie van onschuld. Volgens het NJCM is dit dan ook een goed moment om dit vrijheidsbenemende dwangmiddel eens goed onder de loep te houden: Verdient de huidige wetgeving strengere toepassing? Hoe verhoudt de Nederlandse praktijk van voorlopige hechtenis zich tot het Europese recht? Wat zullen de gevolgen van het wetsvoorstel en het arrest van het gerechtshof zijn? Deze en andere vragen komen aan de orde tijdens de NJCM-discussieavond. Avondvoorzitter: mr. dr. L. Stevens - Universitair hoofddocent straf(proces)recht, Vrije Universiteit Amsterdam. Panelleden: mr. N. van der Laan Advocaat, De Roos & Pen Criminal Defense Lawyers; mr. G. Knobbout Raadsheer, Gerechtshof ’s-Gravenhage, voormalig advocaat-generaal; mr. G. Rasker - Officier van justitie en teamleider, Arrondissementsparket Amsterdam.

66


Tijd: donderdag 24 januari van 18.00 tot 20.45 uur Plaats: Campus Den Haag (zaal A2.04), Schouwburgstraat 2, Den Haag Inlichtingen en aanmelding: deelname kost € 5 voor NJCM-leden, € 8 voor niet-leden. Advocaten die POpunten (2) willen behalen kunnen een deelnamebewijs ontvangen. Kosten: € 125 (incl. syllabus). Aanschaf van de syllabus is optioneel: voor NJCM-leden en studenten kost de syllabus € 12,50, voor anderen € 15 (via NJCMsecretariaat). Aanmelding en meer info T 071-527 7748, [email protected], www.NJCM.nl.

24 en 25 01 2013 Congres The Shape of Diversity to Come De Erasmus School of Law organiseert het congres The Shape of Diversity to Come: Global Community, Global Archipelago, or a New Civility? (http://www.esl.eur.nl/diversity/). De natiestaat als een culturele gemeenschap staat door de globalisering en de revolutie in communicatietechnologie in toenemende mate onder druk. Deze conferentie zal zich richten op de dynamische veranderingen die zich thans voordoen op het gebied van culturele en religieuze diversiteit als gevolg van de explosie van communicatietechnologie. De conferentie richt zich zowel op de conflicten die deze veranderingen veroorzaken en als de gevolgen ervan voor het recht en de politiek. Tijd: donderdag 24 10.30 tot 17.15 uur en vrijdag 25 januari van 09.30 tot 17.15 uur Plaats: Erasmus University Rotterdam, Forumzaal (M-building, M3-15). Inlichtingen en aanmelding: via www.esl.eur.nl/diversity, deelname kost € 100.

01 02 2013

Rechten van het Kind Jaarlijks organiseert het Centre for Children’s Rights (CCRA) van de Universiteit van Amsterdam een seminar, dat is gebaseerd op het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Voor dit tiende seminar is gekozen voor het thema “Rechten van het Kind en artikel 5 IVRK”. Artikel 5 IVRK bepaalt dat ouders dienen te “voorzien in passende leiding en begeleiding bij de uitoefening door het kind van de in het IVRK erkende rechten”. Dit jaar geen studenten die hun scriptie presenteren, maar oud-studenten, die destijds hun studie hebben afgerond op het terrein van het familieen jeugdrecht en thans in hun huidige

werksituatie op dit rechtsgebied actief zijn. Sprekers zijn: mw. mr. dr. J.H. de Graaf, hoofddocent/onderzoeker aan de Universiteit van Amsterdam en coördinator van het CCRA; mw. mr. T. de Wit, docent Jeugdrecht aan de Universiteit van Amsterdam; mw. mr. M.M.C. Limbeek, docent Jeugdrecht aan de Universiteit Leiden; mw. mr. R.J.R. van Broekhoven, senior juridisch medewerker bij de rechtbank Amsterdam sector bestuursrecht; mw. mr. R. el Hessaini, advocaat bij Cleerdin & Hamer Advocaten; mw. mr. E. Lam, advocaat bij Keizerhof Advocaten en mw. mr. P.J. Montanus, advocaat bij Schlicher Advocaten. Tijd: vrijdag 1 februari van 08.30 tot 16.45 uur. Plaats: Universiteit van Amsterdam, Oudemanhuispoort 4-6, zaal F0.02. Inlichtingen en aanmelding: het seminar is in de eerste plaats bedoeld voor studenten. Studenten worden uitgenodigd actief deel te nemen door het seminar af te sluiten met een paper (6 EC’s). Deelname is kosteloos. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mw. mr. T. de Wit ([email protected]) of naar onze website: www.uva.nl/ ccra.

05 02 2013 Strafrechtelijke Immuniteit van Overheden De strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden is een onderwerp waarover de discussie bij tijd en wijle weer in alle hevigheid los barst. De vraag die steeds weer gesteld wordt, is in hoeverre aan publiekrechtelijke rechtspersonen strafrechtelijke immuniteit dient toe te komen? In die discussie neemt de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een belangrijke rol in. Ook de wetgever heeft niet stil gezeten. Al in 2006 is door Wolfsen het initiatiefwetsvoorstel strafrechtelijke immuniteiten publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers ingediend. Hoe ver gaat dit voorstel en wat is de huidige stand van zaken? Deze en meer vragen zullen worden beantwoord tijdens de studiemiddag. Sprekers: mr. M. (Marike) Bakker – Partner, Ploum Lodder Princen; mr. drs. S.A. (Simon) Minks - AdvocaatGeneraal, Ressortsparket ‘s-Gravenhage; mr. D. (David) Roef - Universitair Docent Straf(-proces)recht, Maastricht University. Tijd: woensdag 6 februari van 13.30 tot 17.00 uur, aansluitend borrel

Plaats: Dudok, Hofweg 1-a te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via www.bijzonderstrafrechtacademie.nl of stuur een e-mail naar [email protected]. Kosten deelname € 55 (excl. BTW).

15 03 2013 Recommendations for nominations The Hague Prize In 2002, The Hague Prize for International Law was launched by The Hague Prize Foundation, The Hague, The Netherlands. The prize will be

awarded every two years to individual(s) and/or organizations who have made - through publications or achievements in the practice of law - a special contribution to the development of public international law, private international law or to the advancement of the rule of law in the world. The prize consists of a special medal and a monetary award of € 50,000.00. The Prize will be awarded in The Hague on June 27th, 2013. The Board of The Hague Prize

Foundation invites anyone to nominate before March 15th, 2013 candidates, who deserve such recognition for their contribution to international law. Inlichtingen: reasoned recommendations for nominations should be sent, with a full CV, by March 15th, 2013 to mr. Steven van Hoogstraten, Secretary of the Nominating Committee of The Hague Prize Foundation, c/o Schimmelpennincklaan 20-22, 2517 JN The Hague, The Netherlands, or by e-mail: [email protected]. Additional information can be found on the website of The Hague Prize at www.thehagueprize.com.

Agenda kort

10 01 2013 NGB Extra NJB 2013/55, afl. 1, p. 65

24 en 25 01 2013 Congres The Shape of Diversity to Come NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

10 en 11 01 2013 Symposium Boundaries of the Battlefield

25 01 2013 25 jaar Helsinki Comité

NJB 2012/2462, afl. 42, p. 3003

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

14 01 2013 MI/Trouw debat

31 01 2012 Praktijkdag Verzekeringsfraude

NJB 2013/55, afl. 1, p. 65

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

15 01 2013 NGB Ledenbijeenkomst

01 02 2013 Gezag en innovatief leiderschap in de rechtspraak

NJB 2013/55, afl. 1, p. 65

Immuniteit van Overheden NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

07 02 2012 Naar een optimaal stelsel voor het omgevingsrecht NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

7 en 8 02 2013 7e IVR-Colloquium NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

08 02 2013 Toekomst financieel recht NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3076

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

24 01 2013 NJCM-discussieavond Voorlopige hechtenis

22 02 2013 EU Counter-terrorism Policy

01 02 2013 Symposium Rechten van het Kind

NJB 2012/2528, afl. 43, p. 3077

NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

NJB 2013/55, afl. 1, p. 66

24 en 25 01 2012 Conferentie ‘International humanitarian assistance’

05 02 2013 Studiemiddag Strafrechtelijke

15 03 2013 Recommendations for nominations The Hague Prize

NJB 2012/2577, afl. 44/45, p. 3151

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

NJB 2013/55, afl. 1, p. 67


67

BELAST VERLEDEN Een uniek historisch boek over de rol van de belangrijkste hoofdrolspelers van het Nederlandse belastingrecht, tijdens de Tweede Wereldoorlog. Heldendaden of misdrijven De auteur Peter Essers gaat op zoek naar antwoord op de vraag of instellingen en personen die verantwoordelijk waren voor het Nederlandse belastingrecht tijdens de Duitse bezetting wel of geen weerstand boden. Dit resulteert in een prachtig document op papier en dvd. Belast Verleden opent de ogen en geeft u inzicht in deze bezettingsperiode, waarin soms heldendaden werden verricht maar ook misdrijven werden begaan. Bestel voor uzelf of voor relaties Belast Verleden is een zeer interessante uitgave met uniek geluids- en fotomateriaal. Bijzonder om te krijgen, maar ook om cadeau te geven!

Belast verleden Het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime prof. dr. P.H.J. Essers, hoogleraar en lid Eerste Kamer 564 pagina’s, met meer dan 70 foto’s inclusief dvd met meer dan 40 uur aan unieke interviews € 69,95 (incl. BTW)

Meer informatie of bestellen? www.kluwer.nl/belastverleden

Uitbundigheid of overlast? DD 2009/73: (…) De rechtsstaat in de knel tussen populisme en absolutisme (…)

AB 2011/1: (…) Verstoring door lawaai van café bereikt ‘minimum level of severity’ (…)

T&C Strafvordering art. 257ba Sv: (…) kleine ergernissen in de openbare ruimte ook kunnen worden afgedaan door middel van een bestuurlijke boete (…)

Vind snel alle informatie die u nodig heeft met de nieuwe Kluwer Navigator. Deze gebruiksvriendelijke online portal geeft toegang tot bronnen als Tekst & Commentaar, Delikt & Delinkwent, Wetboek van Strafrecht/Strafvordering en NJ. Per rechtsgebied en beroepsgroep gebundeld in aantrekkelijk geprijsde collecties, zoals de Kluwer Navigator Collectie Advocatuur Strafrecht. Interesse? Ga naar kluwernavigator.nl voor meer informatie of een proefabonnement op een van de Kluwer Navigator Collecties.

kluwernavigator.nl kluwernavigator.nl

EUROPEES KOOPRECHT - TRADE USAGE EN ZELFREGULERING

Recommend Documents