De kloof en de brug tussen zelfregulering en het echtscheidingsrecht
Naam:
N. Boskovic
ANR:
s819305
Begeleid door:
C.C.H.A. van der Kop LLB LLM prof.dr.mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai (tweede lezer)
Inhoudsopgave Inleiding..................................................................................................................... 3 Hoofdstuk 1) Zelfregulering als begrip ...................................................................... 7 §1.1 Het begrip zelfregulering in het echtscheidingsrecht ..................................... 8 Hoofdstuk 2) Het huidige echtscheidingsrecht ........................................................ 10 §2.1 Het verloop van een echtscheidingsprocedure ............................................ 10 §2.2 Het rechterapparaat .................................................................................... 11 §2.3 Scheidingsbemiddeling ............................................................................... 12 §2.4 Bescherming van zwakkere partijen. ........................................................... 14 §2.5
Dwingend recht ......................................................................................... 16
Hoofdstuk 3) Het totstandkomingsproces van zelfregulering. .................................. 18 §3.1 Rechtseconomische uitgangspunten bij de totstandkoming van zelfregulering ............................................................................................................................ 18 §3.2 Reguleringssysteem kiezen in drie stappen ................................................ 19 §3.3 Succesformules voor zelfregulering uit de theorie ....................................... 22 Hoofdstuk 4) De voor- en nadelen van zelfregulering .............................................. 25 §4.1 De ‘voors en tegens’ ................................................................................... 25 §4.2
De balans van de voor- en nadelen van zelfregulering in het
echtscheidingsrecht. ............................................................................................ 27 Hoofdstuk 5) Opstekers uit zelfregulering in andere rechtsgebieden. ...................... 31 § 5.1 Zelfregulering in het arbeidsrecht. .............................................................. 31 §5.2 Zelfregulering in het consumentenrecht ...................................................... 35 Hoofdstuk 6) In hoeverre is het echtscheidingsrecht vatbaar voor zelfregulering? .. 40 §6.1 Het toetsingskader ...................................................................................... 40 §6.2 Het toetsingskader toegepast op het echtscheidingsrecht ............................ 41 H.7) Aanbevelingen en conclusies .......................................................................... 49 §7.1 Aanbevelingen aan de beleidsmakers in het echtscheidingsrecht ................ 49 §7.2 Conclusies ................................................................................................... 52 Literatuurlijst: ........................................................................................................... 54 Overige bronnen .................................................................................................. 57
2
Inleiding Het huidige scheidingsprocesrecht deed zijn intrede op 1 januari 1993 maar er bleef behoefte bestaan aan verandering, onder andere in de vorm van vereenvoudiging en kostenverlaging van de procedures. Dat wordt onder andere duidelijk als men de wetsvoorstellen en rapporten overziet die sindsdien verschenen zijn. Er zullen enkele voorbeelden genoemd worden. Al vrij vroeg na de invoering van het huidige scheidingsprocesrecht verscheen op 2 juli 1993 het rapport ‘Verplichte procesvertegenwoordiging en procedurekosten’ waarin drie beleidsvoorstellen werden gedaan als alternatief voor de verplichte procesvertegenwoordiging bij gemeenschappelijke echtscheidingsverzoeken.1 Begin 1994 verscheen het wetsvoorstel procureurloze scheiding.2 De inhoud hiervan kwam erop neer dat echtgenoten die overeenstemming hadden bereikt over de hoofdpunten van de echtscheiding via een advocaat of notaris deze beslissing konden bekrachtigingen in een echtscheidingsconvenant. Dit kan vergeleken worden met de beëindiging van een geregistreerde partnerschaprelatie met wederzijds goedvinden. Een van de kritiekpunten was dat de regeling onvoldoende instond voor de bescherming van de zwakkere partijen bij de scheiding. In 1995 werd de Commissie Herziening Echtscheidingsprocedure ingesteld die als taak had om voorstellen te doen tot vereenvoudiging van de echtscheidingsprocedure. De Commissie kwam met concrete ideeën waaronder het rapport ‘ Anders Scheiden’ in 19983
gevolgd
door
de
instelling
van
de
Begeleidingscommissie
Scheidingsbemiddelingen.4 Zij dienden onderzoek te doen naar manieren waarop voldoende waarborgen gecreëerd zouden kunnen worden om echtscheiding zonder tussenkomst van de rechter mogelijk te maken. De resultaten waren goed en het merendeel van de deelnemers was tevreden.5 In 2004 werd door de minister nieuw beleid geformuleerd dat gebaseerd was op het uitgangspunt dat mensen die willen scheiden goede afspraken moeten maken.6 In een verzoekschrift kon vooraf worden aangegeven over welke afspraken men het al dan niet eens was en of een verwijzing naar een mediator noodzakelijk was of niet. Tot
slot
werd
de
introductie
van
de
administratieve
scheiding
uit
het
1
Stcrt.5 juli 1993, nr. 124 Kamerstukken II 1993/1994, nr. 23 616. 3 Commissie Herziening Scheidingsprocedure 1996, p.7. 4 Instellingsbesluit vsn 23 juli 1998, Stcrt. 1998, 152, p. 15; Vlaardingerbroek 2008, p. 195. 5 Vlaardingerbroek 2008, p. 193-195 6 Kamerstukken II 2003-2004, 29 520, nr. 1. 2
3
initiatiefwetsvoorstel
van
Luchtenveld
uit
verworpen.7
2006
Evenals
de
laatstgenoemde heeft geen één van de bovengenoemde initiatieven grote veranderingen
met
zich
meegebracht
die
het
echtscheidingsrecht
hebben
vereenvoudigd. Zelfregulering heeft zich in verschillende rechtsgebieden bewezen als een effectieve vorm van alternatieve regelgeving die naast de normale vorm van wetgeving kan bestaan. De achterliggende reden waarom binnen een bepaald rechtsgebied een keuze werd gemaakt om zelfregulering toe te passen varieert van rechtsgebied tot rechtsgebied. De Code Tabaksblat binnen het ondernemingsrecht is bijvoorbeeld opgesteld als gedragscode voor de beursgenoteerde bedrijven ten gunste van de uniformiteit en bescherming van de aandeelhouders. Zelfregulering in het bestuursrecht is enerzijds ontstaan vanwege een dreigende overvloed aan regels en het besef dat de overheid niet alles zelf kan regelen waardoor het systeem onwerkbaar werd en anderzijds vanwege overbelasting van de rechterlijke instanties.8 Zelfregulering treft men ook aan in het arbeidsrecht, onder andere als reguleringssysteem
bij
collectieve
onderhandelingen
tussen
vakbonden
en
werkgeversorganisaties. In hoeverre een bepaald rechtsgebied vatbaar is voor zelfregulering verschilt tevens van rechtsgebied tot rechtsgebied. Dat heeft onder andere te maken met de mate waarin de wetgever de bedoeling heeft gehad om zelfregulering toe te laten. Een duidelijke aanwijzing daarvoor kan gevonden worden in de mate waarin sprake is
van
dwingend
en
regelend
recht.
Voornamelijk
het
deel
van
het
echtscheidingsrecht dat betrekking heeft op minderjarige kinderen bestaat uit dwingend recht. Dit geeft aan dat de wetgever deze zaken belangrijk vindt en dat ze als zodanig goed geregeld moeten worden. De overheid heeft van oudsher een beschermende rol aangenomen binnen het echtscheidingsrecht. Uit de verwerping van het wetsvoorstel Luchtenveld en met de
daarin
voorgestelde
administratieve
scheiding
bleek
nog
duidelijk
de
terughoudende opstelling ten opzichte van versoepeling van de overheidsbemoeienis in het echtscheidingsrecht. Toch zijn er signalen uit de praktijk dat er behoefte is aan veranderingen in het echtscheidingsrecht. Advocaten worden over het algemeen als duur beschouwd.9 Daarnaast worden
het
scheidingprocesrecht
en
de
gehanteerde
termijnen
vaak
als
belemmerend ervaren. In de praktijk blijkt tevens dat de (financieel) zwakkere 7
Vlaardingerbroek 2008, p. 196. Nota zicht op wetgeving, Kamerstukken II 1990/91, 22008, nrs. 1-2. 9 O. Couwenberg e.a. 2009, p.18-19. 8
4
echtgenoot vaak benadeeld wordt door de sterkere echtgenoot. Deze punten zullen uitgebreider aan bod komen in hoofdstuk 2. Om een echtscheiding efficiënter en goedkoper te maken en tegelijkertijd te zorgen dat de kwaliteit van rechtshulp gewaarborgd blijft, zijn veranderingen nodig. De praktische relevantie van dit onderzoek
is om aan de hand van de actuele problemen binnen het
echtscheidingsrecht te bezien wat de mogelijkheden zijn om via zelfregulering voor zowel
scheidende
echtgenoten
als
de
overheid
een
kostenverlaging
en
vereenvoudiging van procedures met voldoende bescherming van de zwakkere partijen te bereiken. De wetenschappelijke relevantie is gelegen in het feit dat nog niet eerder een onderzoek is gepubliceerd waarbij is onderzocht in hoeverre het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering en waarbij dit werd onderbouwd met een toetsingskader. Buiten de formaliteiten heeft het aangaan van een huwelijk een individueel karakter. Het scheiden heeft ook in principe een individueel (zelfregulerend) karakter maar de juridische versmelting van elkaars belangen rechtvaardigt de overheidsbemoeienis. Men zou zich kunnen afvragen of zelfregulering wel het juiste instrument is om de gevergde veranderingen in het echtscheidingsrecht te realiseren. Een van de doelen van deze scriptie is om te proberen een antwoord te geven op deze vraag. Het overgrote deel van de scriptie zal in het teken staan van het creëren van een algemeen ‘toetsingskader’ aan de hand van literatuuronderzoek. Met het toetsingskader zal getoetst kunnen worden of en in hoeverre het echtscheidingsrecht zich leent voor zelfregulering. Het kan als zodanig gebruikt worden als uitgangspunt voor beleidsmakers. De onderzoeksvraag luidt: In hoeverre is het echtscheidingsrecht vatbaar voor zelfregulering en in hoeverre kan zelfregulering worden ingezet ter oplossing van actuele problemen in het echtscheidingsrecht? In hoofdstuk 1 zal het begrip zelfregulering besproken worden. Zelfregulering is een breed begrip en kent verschillende interpretaties in de literatuur. Daarom zal het voor dit onderzoek afgebakend en nader gedefinieerd worden. In hoofdstuk 2 ligt de nadruk op het huidige echtscheidingsrecht. Naast een omschrijvend gedeelte wordt ook stilgestaan bij de actuele problematiek in het echtscheidingsrecht. Daarbij zal ook aandacht uitgaan naar de dwingendrechtelijke aspecten van het echtscheidingsrecht en de positie van de zwakkere partijen. Dat is van belang aangezien de ongelijkheid van partijen een belangrijk kenmerk is van het echtscheidingsrecht en telkens een elementaire factor zou moeten zijn bij ontwikkelen van het toekomstige beleid voor het echtscheidingsrecht. 5
Door de tijd heen heeft men veel ervaring opgedaan met de totstandkoming van het zelfreguleringsproces. Die ervaring leert dat de introductie van zelfregulering kan worden voorafgegaan door allerlei overwegingen zoals die tussen zelfregulering of overheidsregulering, het afwegen van de voordelen tegen de nadelen, rechtseconomische en sociale overwegingen etc. Deze overwegingen zijn in de literatuur uitgebreid geformuleerd als aandachtspunten of maatstaven waarmee de geschiktheid en het succes van zelfregulering kunnen worden bepaald. In hoofdstuk 3 zal hiervan een selectie worden besproken voor de vormgeving van het toetsingskader. In hoofdstuk 4 worden de algemeen geformuleerde voor- en nadelen van zelfregulering besproken. Het doel van dit hoofdstuk is enerzijds om een duidelijker beeld te geven van de voordelen en valkuilen van zelfregulering. Anderzijds is het doel om een beter inzicht te creëren in de potentie van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. De voor- en nadelen zullen geen deel uitmaken van het toetsingskader maar zijn uiteindelijk wel belangrijk voor de beleidsmaker om een afweging te maken of zelfregulering een gewenst en geschikt instrument is ter oplossing van een specifiek probleem. In hoofdstuk 5 zal de aandacht uitgaan naar zelfregulering in het arbeidsrecht en consumentenrecht. Deze rechtsgebieden lenen zich voor een vergelijking omdat daar, net als in het echtscheidingsrecht, sprake is van een ongelijkheid van partijen en een beschermende overheidsrol. Door de invulling van zelfregulering binnen het arbeidsrecht en consumentenrecht nader te bekijken kan mogelijk tot nieuwe inzichten worden gekomen over de toepassing van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. In hoofdstuk 6 wordt het toetsingkader schematisch opgesteld en toegepast op het echtscheidingsrecht. Het zal blijken of en in hoeverre het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering. Tot slot volgen in hoofdstuk 8 de conclusies en aanbevelingen.
6
Hoofdstuk 1) Zelfregulering als begrip Onder gewone regulering kan worden verstaan; regelgeving die via de formele of materiële wetgever is ontstaan. De overheid stelt in veel gevallen zelf de regulering vast maar kan daarnaast ook een beroep doen op het zelfregulerend vermogen van de sector. In dat geval is vaak sprake van zelfregulering, een reguleringsmethode die gewone regelgeving kan vervangen of aanvullen. Naast de gewone regulering via de Nederlandse wetgever kunnen dus ook bindende regels ontstaan via regulering door private partijen.10 Zelfregulering
kan
in
veel
verschillende
vormen
voorkomen
zoals
gedragscodes, leidraden, convenanten, protocollen etc. In de literatuur worden ook allerlei
typen
zelfregulering
onderscheiden zoals
zuivere,
geconditioneerde,
gesanctioneerde, impliciete, expliciete, vrijwillige zelfregulering etc. De indelingen en bestaande categorieën zijn heel divers evenals de gehanteerde definities van zelfregulering. Om de definitie van zelfregulering voor dit onderzoek vorm te geven dient een onderscheid te worden gemaakt tussen individuele en collectieve zelfregulering. Individuele zelfregulering kan worden gelijkgesteld aan het beginsel van contractsvrijheid.11 Partijen reguleren middels een overeenkomst hun onderlinge verhoudingen. Het heeft een individueel concreet karakter en is vaak afgebakend in tijd. Collectieve zelfregulering daarentegen betreft ook private regelgeving maar richt zich tot een collectiviteit. Het kan worden gezien als groepsgewijze zelforganisatie.12 Verder is kenmerkend voor regels waar collectieve zelfregulering op ziet dat deze een algemeen karakter hebben en gelden voor een onafgebakende periode.13 Volgens Giesen zit het ‘herhaaldelijk gebruik van opgestelde regels’ al ingesloten in het woord reguleren.14 Een contract (individuele zelfregulering) valt volgens deze visie niet onder zelfregulering en blijft daarom ‘slechts’ een overeenkomst tussen twee partijen indien het niet het oogmerk heeft om te reguleren.15 Collins gaat bij de definitie van zelfregulering uit van individuele zelfregulering maar erkent dat het afwijkt van de ‘gangbare’ definitie omdat de 10
Giesen 2007, p. 4 en 7 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 40; Giesen 2007, p 9-10 12 Van Schooten-van der Meer 1997, p.12.; Giesen 2007, p.9. 13 Giesen 2007, p. 11 14 Giesen 2007, p. 11-12 15 Giesen 2007, p.11 11
7
algemeenheid ontbreekt.16 Deze individuele benadering van zelfregulering creëert een grote verruiming van het begrip zelfregulering. Een van de argumenten tegen het gebruik van deze brede definitie is ook dat het begrip zelfregulering zodanig wordt opgerekt dat het zijn betekenis verliest.17 Zelfregulering houdt voor dit onderzoek in dat maatschappelijke organisaties en zelf regels opstellen en/of bevoegdheden uitoefenen binnen een wettelijk kader.
§1.1 Het begrip zelfregulering in het echtscheidingsrecht Een bekend voorbeeld van individuele zelfregulering in het echtscheidingsrecht is het ouderschapsplan. Daarnaast kunnen ook andere familierechtelijke overeenkomsten onder individuele zelfregulering worden geschaard. Partners mogen bijvoorbeeld zelf afspraken maken over de alimentatie en in het geval van een ouderschapsplan leggen ouders afspraken vast over hun kinderen. Voorbeelden van collectieve zelfregulering
zijn
de
alimentatienormen
vastgelegd
in
het
Rapport
Alimentatienormen van de NVvR en de gedragsregels voor advocaten opgesteld door de Nederlandse Orde van Advocaten. Het echtscheidingsrecht heeft zowel een individueel als collectief karakter. Het rechtsgebied bevat enerzijds regels omtrent de scheiding van twee echtgenoten en heeft daarmee een sterk individueel karakter gezien de zaken die het inhoudelijk het regelt. Anderzijds heeft het rechtsgebied ook een collectief karakter wat voornamelijk voortvloeit uit de manier waarop het scheidingsprocesrecht is ingericht. Faciliterende instanties zoals rechters en advocaten functioneren in een gesloten systeem om een echtscheiding formeel tot stand te laten komen. In principe bestaat binnen het echtscheidingsrecht contractvrijheid tussen de scheidende partners voor zover de afspraken binnen de kaders van de wet vallen. Hier wordt in hoofdstuk 2 nog verder op in gegaan. Uitbreiding van individuele zelfregulering binnen het echtscheidingsrecht lijkt voorlopig weinig toegevoegde waarde te hebben met oog op het doel van dit onderzoek. Daarom zullen voornamelijk de mogelijkheden van collectieve zelfregulering nader worden onderzocht. Een echtscheiding is doorgaans een eenmalige gebeurtenis in een relatie tussen twee individuen, de echtgenoten. Er is in die zin geen sprake van een groepsbelang. De echtscheiding is tevens afgebakend in tijd. Na het besluit om te scheiden vangt een tijdsperiode aan die duurt tot de daadwerkelijke inschrijving van
16 17
Collins 1999, p. 40 Giesen 2007, p. 9.
8
de scheiding in de registers. Door deze bovenstaande kenmerken ligt het niet voor de hand dat een groep scheidende partners zich verenigt in een collectiviteit en als zodanig hun eigen belangen reguleert middels zelfregulering. De mogelijke toepassing van collectieve zelfregulering binnen het echtscheidingsrecht dient gezocht
te
worden
in
de
regulering
van
(eventueel
nieuw
gevormde)
geschilbeslechtende, belangenbehartigende en overige faciliterende instanties. Door het nut van bestaande processen in het echtscheidingsrecht te heroverwegen en door de mogelijkheden van zelfregulering te analyseren, kunnen andere (betere) alternatieven worden bedacht. Dit zou uiteindelijk ook indirect kunnen bijdragen aan de vergroting van de autonomie en contractsvrijheid van scheidende echtgenoten bijvoorbeeld door meer keuzemogelijkheden via welke weg echtgenoten wensen te scheiden. Voor dit onderzoek is verder van belang om de term geconditioneerde zelfregulering toe te lichten. Geconditioneerde zelfregulering is een tussenvorm tussen overheids- en zelfregulering waarbij de overheid vooral de randvoorwaarden vaststelt. De maatschappelijke organisaties binnen de branche krijgen de vrijheid om het wettelijk kader in te vullen. De overheid blijft daarbij vaak een toezichthoudende rol spelen. De wetgever kan enerzijds opdragen om tot zelfregulering te komen en vervolgens aan zelfregulering rechtsgevolgen verbinden. Met zelfregulering kan dan bijvoorbeeld invulling worden gegeven aan een wettelijk gebod of doel. Anderzijds kan de wetgever de mogelijkheid bieden om via een bepaalde procedure tot zelfregulering te komen met als gevolg dat aan deze zelfregulering de door de wet verbonden rechtsgevolgen ontstaan.18 In deze scriptie wordt volstaan met de term zelfregulering als wordt gedoeld op geconditioneerde collectieve zelfregulering. In het geval individuele zelfregulering aan de orde komt zal het expliciet worden vermeld.
18
Eijlander & Voermans 1999, p. 72-74.
9
Hoofdstuk 2) Het huidige echtscheidingsrecht In dit hoofdstuk ligt de nadruk op het huidige echtscheidingsrecht. Een van de doelen is om inzicht te bieden in het huidige scheidingsproces. Daarnaast zal in dit hoofdstuk de actuele problematiek in het echtscheidingsrecht worden beschreven zodat ook de toegevoegde waarde van zelfregulering met betrekking tot deze problematiek weergegeven kan worden. In de komende paragraven wordt eerst het huidige scheidingsproces behandeld in §2.1. Daarna wordt in §2.2 de rol van de advocaat en rechter besproken evenals de overbelasting van het rechtersapparaat. In §2.3 wordt kort iets gezegd over scheidingsbemiddeling en in §2.4 staat de bescherming van zwakkere partijen centraal en wordt ingezoomd op hun positie. Tot slot wordt in §2.5 het dwingend recht binnen het echtscheidingsrecht besproken.
§2.1 Het verloop van een echtscheidingsprocedure Het huwelijk kan op verschillende manieren eindigen. Meestal gebeurt dat door de dood maar steeds vaker door echtscheiding. Er vinden jaarlijks meer dan 30.000 echtscheidingen plaats.19 Het nieuwe scheidingsprocesrecht dat op 1 januari 1993 in werking is getreden had het doel om de scheidingsprocedure zo snel en eenvoudig mogelijk af te handelen en daarbij is de voorheen geldende dagvaardingsprocedure omgezet in een verzoekschriftprocedure.20 De enige grond waarop echtscheiding kan worden uitgesproken is de duurzame
ontwrichting
van
het
huwelijk
(art.
1:151
BW).
Een
echtscheidingsprocedure begint met een verzoekschrift waarin wordt gesteld dat het huwelijk duurzaam is ontwricht. De advocaat dient op verzoek van één echtgenoot of beide echtgenoten gezamenlijk het verzoekschrift in bij de rechtbank van het arrondissement van de woonplaats van een der echtgenoten. In 2011 werd ook een wetsvoorstel in behandeling genomen door om ook notarissen deze bevoegdheid te geven bij huwelijken zonder minderjarige kinderen21 maar is in november van datzelfde jaar verworpen. Naast een verzoek om echtscheiding kunnen ook nevenvoorzieningen (art. 827 Rv) in het verzoekschrift worden opgenomen over het gezag, de kind- of partneralimentatie, de boedelverdeling, gebruik van de gezamenlijke woning en andere zaken die samenhangen met de scheiding. 19
http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37192&LA=NL Vlaardingerbroek 2008, p. 154-160. 21 Kamerstukken II 2008/2009, 31714 nr.3 20
10
Bij eenzijdige echtscheidingsverzoeken kan de andere echtgenoot binnen zes weken via zijn of haar advocaat verweer voeren tegen het verzoekschrift en eventuele nevenvoorzieningen door de duurzame ontwrichting van het huwelijk te ontkennen of bepaalde voorwaarden te stellen. Nadat de rechter alle stukken heeft ontvangen kan een zitting worden gepland. Na de zitting volgt de beschikking. Er vindt geen zitting plaats als er geen verweer is gevoerd of kinderen van 12 jaar of ouder niet gehoord hoeven te worden in verband met het gezag. Dan beslist de rechter aan de hand van de aanwezige stukken. Voor de periode dat het scheidingsproces loopt kan de rechter tevens voorlopige voorzieningen treffen. Dat is een tijdelijke beslissing over de zaken waar de echtgenoten het onderling niet eens kunnen worden. Daar is geen hoger beroep tegen mogelijk. Bij gezamenlijke echtscheidingsverzoeken zijn de echtgenoten het met elkaar eens dat het huwelijk duurzaam is ontwricht en kunnen het echtscheidingsverzoek gezamenlijk bij één advocaat neerleggen. De afspraken over de scheiding en de gevolgen ervan kunnen worden vastgelegd in een echtscheidingsconvenant dat ook opgestuurd wordt naar de rechtbank. Bij gezamenlijke echtscheidingsverzoeken hoeft geen zitting plaats te vinden en geschiedt de afhandeling schriftelijk. De echtscheiding komt bij zowel eenzijdige als gezamenlijke verzoeken pas tot stand na inschrijving van de rechterlijke beschikking in de registers van de burgerlijke stand.
§2.2 Het rechterapparaat Voordat scheidende echtgenoten naar een advocaat stappen hebben ze vaak over bepaalde zaken zelf nagedacht. Dat wordt vervolgens met de advocaat besproken en zijn taak is om leemtes in te vullen, te zorgen dat de afspraken binnen de wettelijke kaders passen en dit op papier te zetten. De afspraken tussen echtgenoten over alimentatie, pensioenverdeling, echtelijke woning en omgang met de kinderen zijn in feite gebaseerd op contractsvrijheid. De partijen bepalen namelijk de omvang van de zaak. De rol van de rechter bij gezamenlijke echtscheidingsverzoeken is daarom minimaal en komt vaak neer op een stempelbeschikking. De rol van de rechter is groter naarmate er minder overeenstemming is tussen de echtgenoten over de gevolgen van de scheiding.22 Echtgenoten besluiten meestal niet zomaar om te gaan scheiden en op het moment dat het besluit is genomen willen ze het liefst zo snel mogelijk van elkaar af. Mensen vinden het vaak al vervelend dat ze geld moeten betalen om uit elkaar te gaan terwijl hun besluit al vast staat. Bij conflictueuze scheidingen dienen nog veel 22
interview advocaat R. Knopper, GLDK advocaten, Helmond, 7 juni, 7 juli en 18 augustus 2011
11
knopen te worden doorgehakt waardoor vaak veel uren bij de advocaat moeten worden doorgebracht. Indien de andere echtgenoot niet meewerkt, kunnen de duur van de procedure en de kosten nog hoger oplopen. Vanwege de dwingendrechtelijke termijnen in het scheidingsprocesrecht duurt een echtscheiding minimaal 3 maanden. Als echtgenoten het over veel zaken niet eens zijn, kan een echtscheiding zelfs langer dan een jaar duren. Naast de dwingendrechtelijke termijnen en bureaucratische procedures is een belangrijke reden voor de lange wachttijden overbelasting van het rechtersapparaat. Op het moment dat een zitting wordt gepland, dienen alle partijen verhinderdata door te geven aan de rechtbank. De rechtbank vraagt echter vaak om verhinderdata die 5 of zelf meer maanden vooruit liggen. Dit duidt op overbelasting van het rechtersapparaat. Om deze periode te overbruggen kunnen zoals gezegd voorlopige voorzieningen worden getroffen door de rechter. Het nadeel is echter dat deze voorzieningen worden opgelegd en niet vrijwillig zijn. Door de langdurige procedures kunnen in afwachting van de definitieve echtscheiding complicaties ontstaan die de verhoudingen tussen echtgenoten ernstig verstoren. Zolang er namelijk geen rechterlijke beschikking is en nog geen definitieve afspraken tussen de scheidende echtgenoten blijven er aanleidingen bestaan voor ruzies. Dit kan schadelijk zijn voor de relatie na de scheiding terwijl het voor kinderen vaak ontzettend belangrijk is dat de verhouding tussen ouders zo ‘normaal’ mogelijk blijft.23
§2.3 Scheidingsbemiddeling De advocaat wordt door echtgenoten in een scheiding vaak gezien als een noodzaak (middel) om de scheiding definitief te maken. De advocaatkosten kunnen beperkt worden als echtgenoten snel tot gezamenlijke afspraken kunnen komen. Scheidingsbemiddeling wordt door sommige advocatenkantoren en mediators al aangeboden maar het is geen wettelijk recht (of plicht). Op dit moment is het ‘slechts’ een methode om in goed overleg te scheiden. Voor mediation is tijd nodig en vrijwillige instemming van beide partijen. Bij het overleg over de waardering en verdeling van de gemeenschappelijke bezittingen is zorgvuldigheid vereist zeker als het aankomt op overleg over de kinderen. Verder is het nuttig als de mediator voldoende juridische en financiële kennis heeft maar ook ervaring op psychologisch en pedagogisch gebied met aandacht voor de emotionele aspecten van de 23
interview advocaat R. Knopper, GLDK advocaten, Helmond, 7 juni, 7 juli en 18 augustus 2011, interview advocaat Mr. A. Van Dijk-Hartman, Dunsbergen Noteboom Advocaten, Gorinchem, 24 mei 2011
12
scheiding. De voordelen van gezamenlijke scheidingsbemiddeling in vergelijking met scheiden via twee advocaten zijn als volgt:24 -
Via mediation kan in conflictsituaties op een doeltreffende manier relatief snel tot een oplossing worden gekomen. Er is sprake van gelijke en gelijktijdige informering en de wederzijdse informatie-uitwisseling en vaststelling van de feiten gaat sneller.
-
Mediation kan kostenbesparend zijn voor zowel de echtgenoten als de overheid. Scheidende echtgenoten kunnen de kosten van
delen en de
overheid is gebaat bij buitengerechtelijke oplossing van geschillen. -
Partijen werken toe naar een “duo-winst.” Echtgenoten vullen zelf in hoe ze hun conflict willen oplossen. Echtgenoten hebben zelf het verloop van de echtscheiding in de hand en daarmee ook de kwaliteit en het resultaat. Dit maakt ook de kans op wijzigingsprocedures kleiner. De emotionele en zakelijke bemiddeling vinden parallel plaats en zowel het emotionele conflict als het zakelijke conflict zijn beter hanteerbaar. Bij succesvolle mediation kunnen langdurige procedures worden voorkomen.
-
Mediation is gericht op het zo goed mogelijk in stand houden van de relatie. Het draagt bij aan het leerproces en verwerking van emoties waarbij communicatie de basis is voor een goede relatie tussen ex-echtgenoten en eventuele kinderen.
-
De relatie tussen de scheidende echtgenoten staat bij mediation minder onder druk dan wanneer twee fronten tegen elkaar procederen. Het bemiddelingsproces verloopt niet gesegmenteerd (in brokken) en thema’s die met elkaar verband houden worden samen behandeld.
Naast mediation is nuttig om een andere tussenvorm van scheidingsbemiddeling te noemen, namelijk “collaborative divorce” ofterwijl de overlegscheiding. In sommige gevallen is mediation niet mogelijk als bijvoorbeeld sprake is emotionele ongelijkheid of machtsongelijkheid. 25Als een mediator probeert deze ongelijkheid gelijk te trekken kan hem/haar verweten worden partijdig te zijn. Gerechtelijke procedures die starten na mislukte onderhandelingen zijn vaak ‘heftiger’ dan procedures die direct starten. Bij collaborative divorce wordt de ‘zwakkere partij’ bijgestaan door een eigen advocaat die helpt om de belangen van zijn cliënt in oog te houden. Als een situatie zich leent voor collaborative divorce nemen de advocaten van beide partijen de volledige gang van zaken met elkaar door. Vervolgens volgen één of meerdere 24 25
Apol e.a. 2007, p.33-34; http://www.scheidenopmaat.nl/mediator_of_advocaat_01.html Gunter & De Boorder 2008, p.133-139.
13
viergesprekken om tot een overeenkomst te komen. Er wordt voorafgaand aan de onderhandelingen
door
partijen
en
advocaten
een
kwalificatie-
of
deelnemingsovereenkomst getekend die inhoudt dat partijen niet zullen procederen totdat er een overeenkomst is bereikt. In de overeenkomst worden ook clausules opgenomen over het in het oog houden van elkaars belangen en de manier van communiceren.
Eventuele
specialisten
(psychologen,
pedagogen,
financiële
adviseurs) dienen ook de overeenkomst te ondertekenen. De inzet is voor alle partijen hoog waardoor ze meer geneigd zijn samen naar een goede oplossing te zoeken. In deze opstelling van de onderhandelingen is de kans ook kleiner dat partijen misbruik maken van hun eventuele “machtigere” positie. De rol van de advocaten is wezenlijk anders dan in andere procedures. Alle informatie moet open gedeeld worden, zelf als deze nadelig lijkt voor zijn cliënt. Het vertrouwen en de samenwerking die hierdoor ontstaan, zijn van wezenlijk belang voor het succes van de onderhandelingen.26
§2.4 Bescherming van zwakkere partijen. De zwakkere partijen zijn vaak de financieel zwakkere partner en de kinderen in wiens levensbehoeftes moet worden voorzien. In de meeste huishoudens werkt een van de twee partners fulltime terwijl de andere partners parttime werkt of op de kinderen past. Vaak zijn het mannen die het grootste deel van het huishoudelijk inkomen genereren.27 Steeds meer vrouwen werken ook maar vaak parttime.28 De kinderen zijn in de meeste gevallen minderjarig als ze te maken krijgen met de scheiding van hun ouders of verzorgers.29 De partijen die over het algemeen het ‘slechts’ uit de scheiding komen zijn vrouwen en kinderen.30 Voor de volwassenen zijn de problemen voor een deel financieel maar ook sociaal en emotioneel van aard. Vrouwen vinden bijvoorbeeld na een scheiding gemiddeld minder snel een andere partner31 en het leven van kinderen wordt ontregeld omdat een gezinssituatie waar ze vertrouwd mee zijn geraakt, plotseling verandert. Schoolresultaten zijn een van de
26
Van Keulen 2009, p. 150-153. http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/5B87C475-37DA-40C6-8AD8582807F4648B/0/2004k2b15p019art.pdf 28 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/vrijetijdcultuur/publicaties/artikelen/archief/2000/2000-0635-wm.htm 29 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2008/20082474-wm.htm 30 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2004/20041461-wm.htm ; http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/5CC60923-E03A-4E4B-A3B5C070754F146C/0/2004k3b15p067art.pdf 31 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2010/20103013-wm.htm 27
14
indicatiefactoren waarmee objectief vastgesteld zou kunnen worden wat voor impact een scheiding heeft op kinderen. De alimentatienormen en het ouderschapsplan zijn voorbeelden van middelen ter bescherming van de zwakkere partijen. Het ouderschapsplan is als eerste gepresenteerd in het wetsvoorstel Luchtenveld.32 Het dient afspraken te bevatten over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken of het recht op of verplichting tot omgang, informatievoorziening met betrekking tot minderjarige kinderen en kosten voor de verzorging. Ook is later in het verlengde van het ouderschapsplan voor beide ouders de verplichting opgenomen de band van het kind met de andere ouder te bevorderen. In het wetsvoorstel Luchtenveld
is verder ook een administratieve
scheidingsmogelijkheid
partijen
voorgesteld
rechterlijke tussenkomst
waarbij
te scheiden.
Dat
de
mogelijkheid
zonder
wetsvoorstel is uiteindelijk
niet
aangenomen. Deze alternatieve scheidingsmogelijkheid was geen vreemde gedachte. De gevolgen van het aangaan van een geregistreerd partnerschap en een huwelijk zijn nagenoeg gelijk als er geen kinderen bij betrokken zijn. De voornaamste verschillen
betreffen
afstammingsrechtelijke
zaken.
Bij
een
geregistreerd
partnerschap zonder kinderen bestaat de mogelijkheid om relatief eenvoudig via de ambtenaar van burgerlijke stand middels een convenant uit elkaar te gaan. Er is geen verplichte procesvertegenwoordiging. Partijen dienen wel een verklaring te ondertekenen dat zij over de beëindiging van het geregistreerd partnerschap een overeenstemming hebben bereikt. Een advocaat of notaris dient de verklaring tot slot mede te ondertekenen. Bij dit proces is geen rechter betrokken. Voor huwelijken bestaat een dergelijke mogelijkheid niet. Zoals in §2.2 is vermeld kunnen ouders in grote mate zelf invulling geven aan de gevolgen van hun scheiding. Een belangrijke taak van de advocaat hierbij is het relativeren van rechtvaardigheid. Het risico bestaat namelijk dat de rijke intelligente echtgenoot de ander met legen handen aan de kant zet. In de praktijk komt het vaak voor dat de zwakkere echtgenoot toegeeft aan de dominante echtgenoot terwijl het gaat om zaken die grote gevolgen kunnen hebben in de toekomst. De zwakkere echtgenoot durft vaak niet in te gaan tegen de sterkere echtgenoot, zelfs niet als deze wordt bijgestaan door een advocaat.33 Een gezamenlijke overeenkomst (echtscheidingsconvenant) –al dan niet via een advocaat opgesteld- garandeert dus nog niet dat eventuele afspraken niet nadelig zijn voor een der partijen, of in het geval van kinderen, in het belang van het kind zijn. Zodra de contractsvrijheid met 32
Kamerstukken II, 2004/05, 29676, nr. 3, p. 1-2; Kamerstukken II 2003/04 29676, nr 6. p. 15. 33 Van Keulen 2009, p. 151-152.
15
name de belangen van zwakkere partijen raakt rijst de vraag of hier een grens getrokken moet worden getrokken. Er dient daarom in het echtscheidingsrecht altijd voldoende toezicht te bestaan op deze belangen. Een scheiding gaat gepaard met grote emoties tussen de scheidende echtgenoten en kinderen. Het gevaar bestaat dat onder invloed van emoties onderlinge afspraken onvoorziene gevolgen hebben en onredelijk uitpakken voor een der partijen. Het komt in de praktijk voor dat echtgenoten vanuit hun wens om snel en eenvoudig te scheiden voor weinig geld via een echtscheidingsmakelaar besluiten te scheiden. Vaak worden standaard convenanten en ouderschapsplannen toegepast met enkele aanpassingen. Veel gescheiden echtgenoten ondervinden achteraf dat ze niet goed zijn voorgelicht over hun rechtspositie en alsnog een advocaat moeten inschakelen. Vaak is het moeilijk of zelfs onmogelijk om de aangerichte schade te repareren. Eijlander en Van Gestel zien dit gevaar ook in en benadrukken het potentiële gevaar dat onder invloed van emoties onderlinge afspraken onvoorziene gevolgen hebben en onredelijk uitpakken voor een der partijen. Als de partners zich in de eerste plaats niet voldoende hebben bezind over de rechtspositie en –gevolgen van de afspraken kan het later te laat zijn om onevenwichtige afspraken aan te passen. Het belang van goede juridische maar ook eventuele sociale, psychologische of pedagogische begeleiding mag daarom niet onderschat worden indien men meer zelfregulering wil integreren in het echtscheidingsrecht.34 De moralistische rol van de wetgever binnen het personen- en familierecht heeft er in het verleden toe geleid dat de inmenging van de wetgever relatief groot was. Dit bleek vooral bij het echtscheidings- en afstammingsrecht.35 Het belang van kinderen wordt gelijk getrokken met het openbaar belang. Dergelijke overheidsbescherming is niet makkelijk vervangbaar dus zal met de invoering van meer zelfregulering de bescherming van zwakkere partijen voldoende gewaarborgd moeten worden.
§2.5 Dwingend recht De zwakkere partijen die in de vorige paragraaf besproken zijn dienen, gezien hun positie, voldoende beschermd te worden. Deze bescherming is in het hedendaagse echtscheidingsrecht vooral te herkennen aan het dwingendrechtelijke karakter van sommige
delen
van
het
echtscheidingsrecht.
De
reden
waarom
het
echtscheidingsrecht zo is ingericht ligt in de geschiedenis van het personen- en familierecht. De maatschappelijk gevormde normen en waarden waar dit 34 35
Eijlander &Van Gestel e.a. 2000, p. 81; Vlaardingerbroek 1996, p. 385-399. Eijlander & Van Gestel e.a. 2000, p. 80
16
rechtsgebied op berust zijn diep geworteld aangezien de verschillende initiatieven in de afgelopen jaren om veranderingen en alternatieve regelgeving door te voeren relatief weinig concrete veranderingen hebben teweeg gebracht. Het dwingendrechtelijke karakter van het echtscheidingsrecht komt duidelijk naar voren als het om kinderen gaat. Er dienen uit het oogpunt van zorgvuldigheid met betrekking tot de belangen van het kind aanvullende afspraken worden gemaakt over onderwerpen die het ouderschapsplan omvat en eventueel alimentatie. Dat is niet vreemd en zoals hiervoor beschreven ook noodzakelijk. Echter, om tot uitbreiding van zelfregulering te komen dienen deelnemende partijen of de vertegenwoordigers aan te tonen dat zij ‘koplopers’ zijn36 en in zekere mate in staat zijn om zichzelf te reguleren of in een systeem dat gebaseerd is op zelfregulering te functioneren. Tevens dient men overtuigd te zijn van de toegevoegde waarde en effectiviteit van zelfregulering. Het vertrouwen van de wetgever dient gewonnen te worden voordat er een uitbreiding van zelfregulering kan plaatsvinden. Baarsma en Mulder zeggen dat een overheid die vertrouwen heeft in de maatschappelijke verantwoordelijkheid en het zelfregulerend vermogen in de samenleving, daarvoor plaats inruimt en zich voornamelijk richt op het tegengaan van misbruik.37 Hoe dit vertrouwen gewonnen kan worden is afhankelijk van de aanloop op en uitwerking van de zelfregulering in de praktijk. Het huidige echtscheidingssysteem en betrokken instanties zullen moeten aantonen dat ze in staat zijn in de nodige maatregelen te voorzien om de kwaliteit te garanderen. Er dient hoe dan ook een gezonde balans gevonden te worden gevonden tussen de beschermende overheidsrol en de burgerlijke autonomie die aansluit op de huidige mentaliteit en behoeftes van de maatschappij.
36
Van Gestel 2000, p. 150-156.; Eijlander & Van Gestel et al 2000, p. 76; Giesen 2007, p. 41. 37 Baarsma & Mulder. 2005, p.43.
17
Hoofdstuk 3) Het totstandkomingsproces van zelfregulering. De overheid stimuleert zelfregulering, het lijkt zelfs een tweede natuur te worden.38 In de Kamerstukken II 2005/06, 29 668, nr. 11 was het uitgangspunt dat de overheid zich meer terughoudend moest opstellen op gebieden waar de maatschappij in staat kon worden geacht zelfregulerend op te treden.39 Zelfregulering is echter niet overal toepasbaar. Per geval afzonderlijk moet getoetst worden of zelfregulering geschikt is als een vervangend of aanvullend instrument van regelgeving. In de literatuur is de optie zelfregulering vanuit verschillende invalshoeken en rechtsgebieden bestudeerd. In dit hoofdstuk zal worden gekeken welke factoren van belang kunnen zijn bij de totstandkoming van zelfregulering.
§3.1 Rechtseconomische uitgangspunten bij de totstandkoming van zelfregulering Er zijn veel maatschappelijke problemen die (mede) met zelfsturing opgelost zouden kunnen worden. De potentiële ruimte voor zelfregulering is groot.40 Stichting Economisch Onderzoek heeft een rechtseconomisch onderzoek verricht naar zelfregulering met als doel om via een kosten-baten analyse de mogelijkheden van zelfregulering binnen de overheid meer structureel mee te laten wegen. Door aan de voor- en nadelen van zelfregulering kosten en baten te verbinden kan structureel en schematisch (middels een puntensysteem) worden vastgelegd in welke gevallen zelfregulering een optie is. Of zelfregulering inzetbaar is, is volgens deze rechtseconomische benadering grotendeels afhankelijk van de voordelen ervan.41 De aanleiding om te kiezen voor zelfregulering kan hetzelfde zijn als de aanleiding voor overheidsregulering. In die zin kan zelfregulering dienen als alternatief voor overheidsregulering. In de praktijk kunnen verschillende motieven ten grondslag liggen aan zelfregulering. Ten eerste is het mogelijk dat zelfregulering anticipeert op overheidsregulering met als doel het voorkomen van minder passende overheidsregulering. Andersom kan zelfregulering ook door de overheid zelf worden. Ten tweede kan zelfregulering ontstaan in het geval dat voldoende aanleiding voor regulering bestaat maar de situatie of de aard van het probleem niet dringend
38
Giesen 2007, p. 37 Kamerstukken II 2005/06, 29 668, nr. 11 p. 1 en p. 5. 40 Baarsma & Mulder. 2005, p.43. 41 Baarsma e.a. 2004, p.23 e.v.; Giesen 2007, p. 37. 39
18
genoeg is om de tussenkomst van de overheid te rechtvaardigen. Tot slot ontstaat zelfregulering vanuit een eigen behoefte en op eigen initiatief binnen de branche.42 Regulering in het algemeen is echter niet in alle situaties wenselijk. Motieven achter regulering zijn volgens het SEO rapport; gebrek aan concurrentie, publieke goederen,
ongelijke
paternalistische
welvaartsverdeling,
motieven, 43
transactiekosten.
maatschappelijke
informatieasymmetrie,
onevenwichtigheid,
externe
effecten
en
Zelfregulering is volgens het onderzoek alleen bij de laatste vier
motieven een optie.44 Onder paternalistische motieven vallen ook protectionistische motieven. Problemen rondom de beschermende overheidsrol vallen dus onder deze categorie. Het probleem dat de kosten bij echtscheidingsgeschillen hoog op kunnen lopen vanwege lange en kostbare procedures via de normale rechtsgang valt onder de categorie transactiekosten. Beide zijn volgens het SEO rapport motieven voor regulering waarbij zelfregulering een optie is.
§3.2 Reguleringssysteem kiezen in drie stappen Het kiezen van het gewenste reguleringssysteem bestaat uit drie hoofdstappen; typering van het probleem, typering van de spelers en het kiezen van passende instrumenten.45 Ten eerste dient dus het probleem te worden getypeerd. Bij de beoordeling of het probleem zich leent voor zelfregulering dient telkens vanuit dit probleem geredeneerd te worden. Ook de ernst van het probleem, de meespelende belangen en politieke urgentie kunnen worden meegewogen.46 Zoals in hoofdstuk 1 en 2 is uiteengezet zij de hoge kosten voor scheidende echtgenoten een van de problemen. Behalve een goedkope is ook een snelle procedure is wenselijk. Daarnaast is er sprake van overbelasting van het rechtersapparaat en speelt de vraag of de positie van de zwakker partijen voldoende gewaarborgd zijn. De keuze van wel of geen zelfregulering binnen een bepaalde sector hangt ten tweede af van de betrokken deelnemers.47 Zij kunnen worden onderverdeeld in de
categorieën
gebruikers,
overheid,
faciliterende
instanties
en
overige
belanghebbenden. Gebruikers; In het echtscheidingsrecht kunnen de scheidende echtgenoten en eventuele kinderen onder de categorie gebruikers worden geschaard. 42
Baarsma e.a. 2003, p.14-15. Baarsma e.a. 2003, p.8. 44 Baarsma e.a. 2003, p.43-50. 45 Baarsma e.a. 2003, p.43. 46 Baarsma e.a. 2003, p.43. 47 Baarsma e.a. 2003, p.50-56. 43
19
Overheid: De rol van de overheid is afhankelijk van de invulling die de zelfregulering krijgt. Bij geconditioneerde zelfregulering kan de overheid bepaalde doelen vaststellen en bewust (onder bepaalde voorwaarden) zelfregulering toelaten om deze doelen te realiseren. Daarbij behoudt de overheid een toezichthoudende en sturende rol. De overheid is in die zin een belangrijke actor omdat zij wettelijke en niet-wettelijke maatregelen kan inzetten om totstandkoming te bevorderen en naleving van de zelfreguleringsregels te garanderen. Faciliterende
instanties;
Onder
deze
categorie
kunnen
binnen
het
echtscheidingsrecht o.a. rechters en advocaten worden geschaard. Een algemeen kenmerk van faciliterende instanties is dat zij een begeleidende/ondersteunende rol vervullen. Niet alleen het bestaan ervan is van belang maar ook de bekendheid onder de gebruikers zodat zij weten tot welke instantie zij zich kunnen wenden in een specifiek geval. Overige belanghebbenden: Met overige belanghebbenden wordt bedoeld de externe omgeving. Hun invloed kan een belangrijke wegingsfactor zijn voor het al dan niet gebruik maken van zelfregulering. Externe factoren vanuit de politiek en media
maar
ook
rapporten
en
onderzoeken
over
(zelfregulering
in)
het
echtscheidingsrecht kunnen onder de categorie overige belanghebbenden vallen. Er is voldoende steun vereist voor zelfregulering. Onder publiciteit en maatschappelijke druk kan een regeling vallen of staan. Dat geldt ook voor zelfregulering. Tot slot dient een keuze te worden gemaakt tussen de verschillende verschijningsvormen
van
zelfregulering,
ook
wel
zelfreguleringsinstrumenten
genoemd. Hierbij kunnen bijvoorbeeld de noodzaak van de regulering en de kosten ervan een belangrijke indicatiefactor zijn bij de keuze voor het juiste instrument. De instrumentkeuze kan verder gebaseerd worden op de voor- en nadelen van de verschillende instrumenten en de slaagkans bij inzetting ervan. Baarsma en Mulder hebben hier een schematisch overzicht van gemaakt met een verdeling van de instrumenten in vijf clusters; techniekgerichte instrumenten, gedragsgerichte instrumenten,
informerende
instrumenten,
contractuele
instrumenten
en
geschilbeslechtende instrumenten. Welke instrumenten geschikt zijn is sterk contextafhankelijk.
Desondanks
kunnen
zelfreguleringsinstrumenten
worden
behandeld voor zover ze potentieel geschikt zouden kunnen zijn voor toepassing in het echtscheidingsrecht. Informerende instrumenten kunnen bijvoorbeeld ingezet worden om meer transparantie of bewustzijn over een bepaald onderwerp te creëren. Onder informerende instrumenten vallen ook certificeringen. Vervolgens zijn gedragsgerichte instrumenten inzetbaar daar waar eventueel gedragscodes of protocollen nodig zijn. Contractuele instrumenten zijn daarnaast ook geschikt voor 20
toepassing in het echtscheidingsrecht. Voorbeelden daarvan zijn algemene voorwaarden
en
standaardregelingen.
Tot
slot
kunnen geschilbeslechtende
instrumenten (bijvoorbeeld mediation) ingezet worden in het echtscheidingsrecht aangezien het doel ervan is om geschillen te voorkomen, te beperken en op te lossen.48 Techniekgerichte instrumenten omvatten zelfreguleringsinstrumenten die ingezet kunnen worden in (technische) bedrijfstakken waar producten compatible en uitwisselbaar dienen te zijn. Normalisatie is een instrument dat in dit cluster valt en kan ook bruikbaar zijn in het echtscheidingsrecht waar belanghebbende partijen gezamenlijke normen over de specificaties van een dienst of proces vaststellen. Als
onderdeel
voor
het
toetsingskader
is
naast
de
inzetbare
zelfreguleringsinstrumenten ook van belang om te weten op welke wijze een regeling rechten, plichten, aanspraken, ge- en verboden, en bevoegdheden kan regelen. De onderstaande lijst is niet uitputtend en dient vooral als bron van inspiratie bij het zoeken naar alternatieve manieren van regulering. Eijlander en Voermans omschrijven in dat verband typologieën van regelingen.49 Veel voorkomende regelingen zijn; -
Algemene regels, met ge- en verboden;
-
Toekenning van rechten en/of voordelen;
-
Toekenning van bevoegdheden (inclusief uitvoerings-, handhavings- en wetgevingsbevoegdheden)
-
Permissiestelsels (o.a. vergunningen, concessie- of toelatingsstelsel (inclusief vrijstellingen en machtigingen)
-
Toekenning procedurele plichten en aanspraken (procedures)
-
Executiebepalingen (o.a. sancties, schadevergoedingen e.d.)
-
Meta- bepalingen (bedoeld om het recht in wettelijke regelingen te kunnen laten functioneren; definitiebepalingen, wijzigingsregelingen, overgangsrecht, bekendmakings- en inwerkingtredingsbepalingen)
Wat bij de totstandkoming van zelfregulering verder nuttig kan zijn is een inventarisatie van de bestaande instanties en organisaties met hun taken en bevoegdheden. Zo kan in vogelvlucht worden bekeken wat hun huidige rol is in de maatschappij en wat een eventuele aanvullende rol zou kunnen zijn. Baarsma heeft op die manier een overzicht gemaakt van toezichthoudende organisaties en deze per branche gesorteerd.50 Dit onderzoek zal zich beperken tot het gebruik van algemene 48
Baarsma e.a. 2003, p.23-42 en p.85 e.v. Eijlander & Voermans 1999, p. 82. 50 Baarsma e.a. 2005,p. 42-45 49
21
termen zoals “faciliterende instanties” en “overheid” omdat het opstellen van een limitatieve lijst te ver afwijkt van het onderzoeksdoel. Wel zullen enkele specifieke instanties aan bod komen die potentieel een belangrijke rol kunnen spelen bij zelfregulering in echtscheidingsrecht.
§3.3 Succesformules voor zelfregulering uit de theorie Of een bepaalde toepassing van zelfregulering succesvol zal zijn kan onder andere beoordeeld worden door te kijken of en in hoeverre aan bepaalde randvoorwaarden is voldaan. Koops e.a. behandelt
in dat verband zeven aandachtspunten die
enerzijds noodzakelijk zijn voor succesvolle zelfregulering en die anderzijds een richtlijn vormen bij de keuze voor zelfregulering of overheidsregulering.51 Op de eerste plaats noemt hij “fairness.” De zelfregulering dient de belangen van de deelnemers en vooral van de zwakkere partijen voldoende te beschermen. ‘Fairness’ is daarmee de belangrijkste indicatiefactor voor overheidsinterventie. Als fundamentele rechten van bepaalde groepen niet gewaarborgd kunnen worden, dan is zelfregulering geen geschikte optie. Het tweede aandachtspunt is “inclusiveness.” De belangenvertegenwoordigers en degenen die de regels opstellen dienen voldoende representatief te zijn voor de groep om zelfregulering effectief te maken Op de derde plaats noemt Koops “compliance”. De vraag daarbij is wie verantwoordelijk is voor de handhaving van de regels. Er dient daarom voorzien te worden in een effectief handhavingssyteem. Volgens Wagemans staat of valt het succes van zelfreguleringsinitiatieven met de effectiviteit van de handhaving van de gestelde regels. Het maatschappelijke effect van zelfregulering zal dus niet minder mogen zijn dan die van de publiekrechtelijke regulering waarvoor zij een vervanging of aanvulling vormt.52 Het vierde aandachtspunt, “transparancy,” benadrukt dat de totstandkoming van zelfreguleringsregels en de regels zelf voldoende transprant moeten zijn voor alle belanghebbenden. Bij onwetendheid kan niet ingespeeld worden op de zelfreguleringsafspraak die mogelijk in het nadeel werkt van een van de deelnemers. Het vijfde aandachtspunt, “legal certainty,” sluit daarop aan. Enerzijds, om rechtszekerheid te garanderen moeten regels voldoende duidelijk, precies en consistent zijn. Anderzijds is het voordeel van zelfregulering dat makkelijker ingespeeld kan worden op maatschappelijke veranderingen. Desondanks, van
51 52
Koops e.a. 2006, p. 136-140. Wagemans 2002, p. 71.; Giesen 2007, p.55.
22
belang blijft de vraag of de deelnemers zelf in staat zijn om voldoende duidelijke regels op te stellen of dat overheidsregulering meer rechtszekerheid biedt. Het zesde aandachtspunt is “context.” Hier gaat het om wat de problemen zijn die met zelfregulering aangepakt kunnen worden en de wat de doelen zijn die men wil bereiken. Koops e.a. benadrukt dat uitstippelen van beleid beter overgelaten kan worden aan de overheid, zeker als het gaat om politiek gevoelige kwesties. Tot slot is “efficiency” het aandachtspunt waarbij de kosten en efficiëntie van de
zelfregulering
geanalyseerd
dienen
te
worden.
Zelfregulering
is
niet
vanzelfsprekend de goedkoopste optie maar is volgens Koops wel een logische keuze zodra de andere 6 aandachtspunten niet specifiek een voorkeur voor overheidsregulering uitdrukken. Volgens Baarsma e.a. zijn belangenvertegenwoordigers zelf in staat verantwoordelijkheid te nemen in het oplossen van het probleem als er sprake is van een gemeenschappelijk gevoel van verantwoordelijkheid, voldoende deskundigheid en voldoende organisatiegraad.53 Eijlander wijst ook op het belang van het voldoende organisatiegraad en het formeel vastleggen van de maatschappelijke ontwikkelingen.54 Zo kan worden gevolgd wat de maatschappij wil en daar kan op worden ingespeeld. Laclé en Meuwese benadrukken het belang van voldoende kennis binnen de sector voor succesvolle zelfregulering.55 Volgens Giesen is op terreinen waar veel kennis en vakbekwaamheid vereist is zelfregulering waarschijnlijk beter dan overheidsregulering.56 Het echtscheidingsrecht is inderdaad een rechtsgebied waar veel kennis en kunde vereist is. Vooralsnog is het ook een van de redenen dat voornamelijk advocaten de aangewezen personen zijn om scheidende partners te begeleiden in het echtscheidingsproces. In die zin kan de vereiste kennis ook gezien worden als obstakel voor zelfregulering waardoor sommige toepassingen van zelfregulering minder eenvoudig realiseerbaar zijn. Scheidende echtgenoten zonder juridische bijstand zijn vaak onvoldoende op de hoogte van hun rechten en plichten waardoor extra controle of begeleiding nodig blijft bij vaststelling van eventuele onderlinge afspraken. Eijlander vindt wat dat betreft ook dat zelfregulering voornamelijk geschikt is voor de regulering van het gedrag van professionals.57 Kennis is dus een belangrijke factor bij de totstandkoming van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. 53
Baarsma e.a. 2003, p. 50-51 Eijlander 2000 p.74 55 http://www.eu-newgov.org/datalists/deliverables_clusters_detail.asp?Cluster_ID=6 (p.4.) 56 Giesen 2007, p.39. 57 Eijlander 2000 p.74 54
23
Eijlander is verder van mening dat zelfregulering voornamelijk een optie is als de belangen van de individuen of de groep niet te veel van elkaar verschillen of van het belang dat de kaderwet beoogt te bieden.58 Over het algemeen zijn lage kosten en snelle procedures gedeelde belangen van zowel de burgers als de overheid. Daarnaast blijft iedere scheiding uniek en kunnen de individuele belangen van de scheidende echtgenoten of betrokken kinderen erg verschillen. Bij conflicterende verhoudingen is het moeilijker om via zelfregulering een oplossing te vinden.59 Giesen omschrijft dat soms inderdaad een tweesporenbeleid de voorkeur kan hebben, namelijk zelfregulering voor diegene die het goed doen (koplopers) en dwingende wettelijke regels voor diegenen die minder goed presteren.60 Er
dient
echter
een
onderscheid
te
worden
gemaakt
tussen
belangentegenstellingen op individueel of collectief niveuau. Hetgeen in de vorige alinea gesteld is zou voor individuele zelfregulering in het echtscheidingsrecht kunnen betekenen dat scheidende echtgenoten die het met elkaar eens zijn over de gevolgen van de scheiding, zelfregulering een geschikt instrument is. Strenge regels voor hen die “minder goed presteren” zou dan betekenen dat scheidende partners waar veel onenigheid is over de scheidingsafspraken, strenger in de gaten gehouden moeten worden en dat zelfregulering in hun geval wellicht een minder geschikt reguleringsinstrument is. Deze opvatting geldt niet in alle gevallen en is afhankelijk van hoe de zelfregulering wordt toegepast. Een van de aangekaarte problemen in paragraaf 2.2 is bijvoorbeeld overbelasting van het rechtersapparaat. Eventuele denkbare
oplossingen
zijn
1)
het
invoeren
van
een
alternatieve
scheidingsmogelijkheid buiten de rechter en/of 2) bevordering van conflictoplossing buiten de rechter (mediation) zodat lange procedures voorkomen kunnen worden. In het eerste geval is de vraag in hoeverre de alternatieve scheidingsinstantie de complexere conflictueuze zaken zullen kunnen beoordelen en in dat geval is relevant in hoeverre er sprake is van belangentegenstellingen tussen de scheidende echtgenoten. Afhankelijk van de bevoegdheden en aanwezige kennis bij de alternatieve scheidingsinstantie zullen “makkelijkere” scheidingen waar misschien slechts een formele controle nodig is, zich beter lenen voor
alternatieve
scheidingsmogelijkheden buiten de rechter dan scheidingen waar nog veel knopen doorgehakt moeten worden. In het tweede geval (mediation) ligt de nadruk juist op conflicten waar echtgenoten
op
vrijwillige
basis
samen
uit
proberen
te
komen.
58
Eijlander 2000 p.74, Dorbeck-Jung 1993, p. 147. 60 Giesen 2007, 41. 59
24
Belangentegenstellingen tussen de scheidende echtgenoten onderling hebben minder invloed op de geschiktheid van zelfregulering met berekking tot mediators aangezien conflictueuze echtscheidingen juist de expertise van mediators betreffen.
Hoofdstuk 4) De voor- en nadelen van zelfregulering In dit hoofdstuk wordt in vogelvlucht naar de algemene voor- en nadelen van zelfregulering gekeken. Het doel is om een overzicht te krijgen van de algemene voordelen en eventuele risico’s van zelfregulering om een beter inzicht te creëren in de potentie van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. De voor- en nadelen zijn uiteindelijk belangrijk voor de beleidsmaker om een afweging te maken of zelfregulering een gewenst en geschikt instrument is ter oplossing van een specifiek probleem. In §3.1 zullen eerst de voor- en nadelen worden benoemd en vervolgens in wordt in §3.2 gekeken welke voordelen daadwerkelijk in het echtscheidingsrecht gelden en er wordt bekeken met welke maatregelen de nadelen van zelfregulering weggenomen kunnen worden.
§4.1 De ‘voors en tegens’ De voor- en nadelen zijn in de literatuur ruimschoots besproken en daaruit zullen de belangrijkste worden behandelen. In de literatuur gesignaleerde voordelen zijn;61 -
betere aansluiting van regels op het handelingsperspectief van de betrokkenen,
-
grotere bereidheid tot naleving van de zelfgestelde regels,
-
geringere uitvoeringslasten voor de overheid,
-
ontlasting van het overheidsapparaat wat betreft toezicht,
-
nauwere band tussen het nemen van beslissingen en het dragen van gevolgen daarvan,
-
grotere betrokkenheid van burgers en maatschappelijke organisaties bij het betreffende onderwerp vanwege de toegenomen mogelijkheid om zelf in ruimere mate richting te geven aan het gedrag en grotere flexibiliteit (aanpassingsvermogen).
-
61
meer en betere informatie binnen de sector.
Eijlander & Voermans 1999, p. 75
25
-
specifieke kennis, die vereist is voor het opstellen van de regulering, bij de sector vaak meer aanwezig dan bij de overheid, of de sector kan tegen lagere kosten de benodigde informatie verzamelen62 Door de veelal aanwezige eigen interne handhaving van de zelfreguleringsnormen zal het beroep op de rechter afnemen en dat levert ook kostenbesparing op.
Philipsen
benadert
de
voors
en
tegens
van
zelfregulering
vanuit
een
rechtseconomische invalshoek maar komt eveneens uit op soortgelijke toegevoegde waarden van zelfregulering zoals vakkundigheid, flexibiliteit en kostenbesparing.63 De in de literatuur gesignaleerde nadelen zijn:64 -
de toenemende macht van de sterkste of best georganiseerde,
-
de mogelijk beperkte doordringbaarheid van de zelfreguleringscollectiviteit of –instantie voor geluiden of impulsen van de buitenwereld,
-
de daling van het niveau van regulering,
-
de beperkte afdwingbaarheid van de (groeps-) regels,
-
de (soms) onnodige verschillen in regelgeving,
-
de toenemende uitvoeringslasten voor burgers en maatschappelijke organisaties.
-
mogelijk preëmptief effect; een sector kan door met zelfregulering een bepaalde weg in te slaan, de wetgever als die later een strengere regulering overweegt, voor een voldongen feit stellen.65 (Bij wetgeving geeft de overheid van begin af aan (eventueel in overleg met een sector) de richting aan en er is dus minder sprake van padafhankelijkheid.)
-
mogelijke
aantasting
van
de
rechtszekerheid.
Sommige
zelfreguleringsafspraken zijn moeilijk af te dwingen en voor verschillende partijen –afhankelijk van hun machtspositie en relatie tot de regulator- gelden andere voorwaarden. Ook het gemakkelijk veranderen van regels kan rechtsongelijkheid in de hand werken.66 Hierboven staan de algemene voor- en nadelen omschreven die gepaard kunnen gaan met zelfregulering. Natuurlijk brengt elke toepassing van zelfregulering specifiekere casusafhankelijke voor- en nadelen met zich mee. Vanwege het 62
Baarsma e.a. 2003, p. 86-88 Philipsen 2003, p. 37-39; Giesen 2007, p.36. 64 Eijlander & Voermans 1999, p. 75 65 Giesen 2007, p. 35; Mulder & Baarsma 2006, p. 154. 66 Giesen 2007, p. 35; Mulder & Baarsma 2006, p. 154 63
26
ontbreken van een voldoende specifieke casus kunnen de casusafhankelijke vooren nadelen nu niet volledig worden uitgewerkt. De algemene en casusafhankelijke voor- en nadelen samen vormen bij de keuze voor het inpassen van zelfregulering een belangrijk afwegingsmiddel voor de beleidsmakers. Om te beoordelen of zelfregulering in een bepaalde situatie een geschikte reguleringsmethode is, zou gesteld kunnen worden dat zelfregulering een optie is als de voordelen opwegen tegen de nadelen. Deze afwegingsmethode is echter vrij subjectief omdat niet alle voor- en nadelen in een specifiek geval in dezelfde mate van toepassing zijn en de waardering die eraan gekoppeld kan worden niet altijd vast staat. Stel dat er gericht onderzoek wordt gedaan naar invoering van zelfregulering binnen een bepaalde sector met als uitkomst vijf argumenten voor en één argument tegen. In dat geval is het nog steeds mogelijk dat vijf positieve argumenten niet opwegen tegen dat ene negatieve tegenargument, bijvoorbeeld hoge kosten. De uiteindelijke afweging tussen de voor- en nadelen wordt door de beleidsmakers gemaakt. Wat in de macht van dit onderzoek ligt is de voor- en nadelen te benoemen en tevens te proberen uiteen te zetten hoe de nadelen ontkracht kunnen worden. Door aan te tonen dat de nadelen niet van toepassing hoeven te zijn, blijven de voordelen over en is het succes van de zelfregulering onder andere afhankelijk van de eigen bekwaamheid van de deelnemers en de efficiëntie en effectiviteit van het zelfreguleringsproces (dat hangt weer af van hoe het zelfreguleringsproces wordt ingericht.).
§4.2 De balans van de voor- en nadelen van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. De risico’s van zelfregulering kunnen verkleind of omzeild worden door bepaalde voorzorgsmaatregelen te nemen. In §3.3 zijn enkele randvoorwaarden geformuleerd voor succesvolle zelfregulering. De juiste invulling van de randvoorwaarden bij de toepassing van zelfregulering kan deels de valkuilen van zelfregulering helpen omzeilen. Daarnaast zijn van de genoemde algemene voordelen sommige minder nadrukkelijk aan de orde dan andere. In deze paragraaf zullen de voordelen wordem besproken voor zover ze van toepassing zouden kunnen zijn op zelfregulering in het echtscheidingsrecht. Vervolgens worden de nadelen nogmaals nagelopen en er zal invulling worden gegeven aan hoe de risico’s beperkt zouden kunnen worden. Als eerste voordeel van zelfregulering is genoemd, de betere aansluiting op het handelingsperspectief van de betrokkenen. Het is bijvoorbeeld niet voor elke 27
scheiding even noodzakelijk dat deze die via de rechter verloopt. Met zelfregulering zou beter in de nodige middelen voorzien kunnen worden dan met zuivere overheidsregulering. De uitvoeringslasten voor de overheid zouden dankzij zelfregulering kunnen dalen, bijvoorbeeld zodra meer echtscheidingen in een eerdere (onderhandelings-) fase afgerond zouden kunnen worden of als alternatieve scheidingsinstanties bepaalde taken van de rechter over zouden nemen. Omdat
er
in
het
echtscheidingsrecht
sprake
moet
blijven
van
geconditioneerde zelfregulering is maar de vraag of het overheidsapparaat wat betreft toezicht ontlast zal worden. Aan de andere kant kan zelfregulering tot gevolg heb dat de nauwere samenwerking tussen de betrokken instanties leidt tot grotere onderlinge controle waardoor overheidstoezicht tot beperkt kan blijven. Omdat
met
zelfregulering
een
grotere
verantwoordelijkheid
bij
de
zelfregulerende partijen komt te liggen ontstaat vanzelf een nauwere band tussen het nemen van de beslissingen en het dragen van de gevolgen daarvan. Dit sluit ook aan bij de grotere betrokkenheid van burgers en maatschappelijke organisaties bij het betreffende onderwerp. Tot slot is van belang dat de vereiste kennis grotendeels al aanwezig inde zelfregulerende sector. Dit draagt bij aan een grotere flexibiliteit en verlaging van de kosten als het om verzameling van kennis gaat om regels tot stand te brengen. Zoals in de vorige paragraaf genoemd bestaat bij zelfregulering het gevaar dat afzonderlijke instellingen en groeperingen door de tijd heen ‘teveel’ macht vergaren. In een extreem geval wordt zelfregulering dan weer een stelsel van regels en sancties, iets dat lijkt op wetgeving. Daarnaast bestaan de risico’s dat het niveau van de regulering daalt en dat er problemen ontstaan met betrekking tot de afdwingbaarheid van de regels. Onevenredige machtsgroei speelt voornamelijk een rol bij zuivere zelfregulering. Bij geconditioneerde zelfregulering is de kans op onevenredige machtsgroei minder aanwezig aangezien het doel is om een optimale mix van zelfregulering en wetgeving te maken. Het risico van onevenredige machtsgroei wordt automatisch geremd door de overheidsrol die de kaders van zelfregulering bepaalt en daar toezicht op houdt. Voor wat betreft het risico van de daling van het niveau van de regulering is het van belang om goede (wettelijke) kaders te creëren en de juiste expertises in te zetten op plaatsen waar het nodig is. Ook hier kan het bestaan van voldoende toezicht helpen om dit risico te verkleinen. Het gevaar van de beperkte doordringbaarheid van de zelfreguleringsinstantie voor geluiden of impulsen uit de buitenwereld is wederom een reëel gevaar bij 28
zuivere
zelfregulering
en minder
bij
geconditioneerde
zelfregulering.
Denk
bijvoorbeeld aan een bedrijf met een eigen bedrijfscultuur waarbij door verloop van tijd en groei van het bedrijf bepaalde gedragscodes op de werkvloer zijn ontstaan. De gedragscodes kunnen zelfs zodanig vergaand zijn dat ze rechten schenden en onredelijke plichten opleggen aan de werknemers. Vanwege de ontstane gewoonte en bewezen effectiviteit van de gedragscodes is denkbaar dat men is gaan vasthouden aan deze interne regels en daardoor minder de geluiden uit de buitenwereld hoort. Dit risico is minder aanwezig als de zelfregulering tot stand komt in breed overleg tussen de overheid en de branche. Het voorgaande geldt ook deels voor het als nadeel geformuleerde “preëmptief effect”. Als zelfregulering geen eigen ontstaansgeschiedenis heeft maar min of meer zijn intrede gaat doen via een wetwijziging, dan heeft de wetgever tijd om met belangenorganisaties en andere betrokkenen en belanghebbenden te overleggen, resultaten van onderzoeken mee te laten wegen, nieuwe organisaties in het leven te roepen en bevoegdheden en taken te verdelen alvorens de zelfregulering een plaats krijgt in het rechtssysteem. Dat de uitvoeringslasten voor burgers en maatschappelijke organisaties zullen stijgen, kan bij zelfregulering als feit worden aangenomen. Dit hoeft echter niet als nadeel te worden gezien, sterker nog, het doel van zelfregulering kan zijn om de overheid te ontlasten en meer taken en verantwoordelijkheden bij burgers en maatschappelijke organisaties neer leggen. Een ander potentieel gevaar betreft de aantasting van de rechtszekerheid. Met betrekking tot de afdwingbaarheid van afspraken kan het probleem ontstaan dat sommige via zelfregulering tot stand gekomen afspraken moeilijker afdwingbaar blijken te zijn en dat daardoor voor verschillende partijen andere voorwaarden gaan gelden.
Hoogstwaarschijnlijk
draagt
een
grondige
kadering
van
de
zelfreguleringsregels ook hier een deel van de oplossing. Belangrijk is vooral het bewustzijn dat dit een risico is waar scherp rekening mee gehouden dient te worden. Overeenkomsten die middels zelfregulering tussen partijen tot stand komen, moeten voldoen aan de daaraan gestelde (wettelijke) voorwaarden. Zelfregulering leidt niet per se tot een afname van de hoeveelheid regels omdat bepaalde open normen weer ingevuld moeten worden door andere regelgeving.67 Dit kan belemmerend zijn voor de efficiëntie. Inefficiënt kan gelijk gesteld worden aan duur en zou plaats moeten maken voor goedkopere wetgeving.
67
Eijlander 2000 p. 13.
29
Voordat zelfregulering wordt ingevoerd zou eerst een kosten-batenanalyse uitgevoerd kunnen worden om de kosten en baten in kaart te brengen. Het is niet mogelijk om van tevoren exact te zeggen welke vorm van regelgeving goedkoper is maar het staat volgens Giesen wel vast dat de specifieke kosten van totstandkoming en naleving lager zijn bij zelfregulering dan bij gewone regelgeving.68 De bovengenoemde voor- en nadelen betreffen algemeen geformuleerde stellingen uit de literatuur en zullen afhankelijk van de toepassing van zelfregulering in meer of mindere mate een rol spelen. Een algemene conclusie is dat voldoende voorzorgsmaatregelen genomen moeten om de mogelijke nadelen van zelfregulering zoveel mogelijk te beperken. Dat vereist onder andere de aanwezigheid van een goede evaluatie-, controle-, toezicht en toetsingsstructuur, doorzichtigheid van de procedures en aanwezigheid van voldoende kennis en bekwame ondersteunende faciliteiten.
68
Giesen 2007, p. 37
30
Hoofdstuk 5) Opstekers uit zelfregulering in andere rechtsgebieden. Zelfregulering komt in verschillende rechtsgebieden en in vele vormen en uitvoeringen voor. Omdat zowel in het arbeidsrecht en het consumentenrecht sprake is van een ongelijkheid van partijen en een beschermende overheidsrol lenen deze twee rechtsgebieden zich voor een vergelijking met het echtscheidingsrecht. In de onderstaande twee paragraven zal nader bekeken worden welke ontwikkeling zelfregulering heeft doorgemaakt in deze twee rechtsgebieden en op welke manier daaraan invulling is gegeven. Dit kan inspireren tot nieuwe oplossingen en toepassingen van zelfregulering in het huidige echtscheidingsrecht.
§ 5.1 Zelfregulering in het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht dient in beginsel voor het reguleren van de belangentegenstellingen tussen werkgevers en werknemers. Ondanks dat beide partijen bescherming nodig hebben, is sprake van een nadrukkelijke ongelijkheid van partijen waarin de werknemer met zijn maatschappelijk zwakkere positie centraal staat. Het rechtsgebied is mede ontstaan doordat in de negentiende eeuw de voornamelijk uit zelfstandige agrariërs bestaande maatschappij vanwege de industriële revolutie veranderde in een maatschappij waarin onzelfstandige arbeidskrachten op basis van een arbeidsovereenkomst in fabrieken massagoederen produceerden voor de markt. De problemen die in deze periode speelden zoals lange werktijden, onveilige en onhygiënische fabrieken, kinderarbeid etc. hebben geleid tot nieuwe rechtsregels die de fundamenten vormden voor het huidige arbeidsrecht.69 Het arbeidsrecht krijgt op vier manieren gestalte, namelijk via de wet, de cao (collectieve onderhandelingen), via het netwerk van ondernemingsraden (OR) en de internationale invloed.70 Er zal in deze paragraaf eerst dieper worden ingegaan op de collectieve onderhandelingen. Achtereenvolgens wordt daarna de algemeen verbindend verklaring, het ontslagrecht en de kantonrechtersformule besproken. Alle onderwerpen zullen worden toegespitst op het echtscheidingsrecht. Het aan corporatisme ontleende poldermodel is de benaming van het Nederlandse consensusmodel waarin werkgeversorganisaties, vakbonden en de 69 70
Bakels 2007, p.4-6 en p.17. Bakels 2007, p.18.
31
overheid onderhandelen over onder andere arbeidsomstandigheden en lonen. De afspraken worden vastgelegd in cao’s. Na de Tweede Wereldoorlog speelde de overheid een grote rol in de loon- en arbeidsvoorwaardenvorming in de cao’s o.a. door preventief overheidstoezicht. Naarmate de economie groeide kreeg het bedrijfsleven behoefte aan meer onderhandelingsvrijheid en vanaf de jaren ’70 herstelde
de
overheid
de
collectieve
contractsvrijheid.
Na
1982
zijn
overheidsingrepen achterwege gebleven en is de decentralisatie gestart waarbij nadere invulling van de cao’s steeds meer per onderneming geschiedde.71 Daarnaast heeft het verenigingsrecht ook een ontwikkeling doorgemaakt. Het bundelen van krachten in een (vak)vereniging bestaat in Nederland ruim twee eeuwen en is in die zin geen vreemd verschijnsel. Het verenigingsrecht is door de tijd heen aan verschillen regels gebonden geweest en is dat nog steeds aan het BW. Het arbeidsrecht kent o.a. regels voor collectieve conflicten (stakingen) als ook regelingen ter bevordering van het collectief overleg. Het collectief overleg biedt voor de werknemers een mogelijkheid om hun zwakkere positie tegenover de werkgever te compenseren. In de onderhandelingen ontstaat een machtsevenwicht en dat is niet onbelangrijk als men bedenkt dat een cao gevolgen kan hebben voor duizenden arbeidsovereenkomsten.72 Kenmerkend voor het arbeidsrecht is dat zelfregulering voornamelijk het uitgangspunt is geweest en dat pas later in moeilijke tijden de wetgever de taak op zich heeft genomen om sturend op te treden. Werkgeversorganisaties en vakbonden (de private partijen) hebben door de tijd heen het vertrouwen van de overheid gewonnen dat ze in staat zijn zelfregulerend te functioneren en zelfregulering heeft zich binnen het arbeidsrecht mede daardoor kunnen ontwikkelen tot wat het nu is. Binnen een vakbond is bijvoorbeeld veel kennis en ervaring gebundeld die gerelateerd is aan hun sector. Een georganiseerde vakbond handelt voortdurend met in het achterhoofd de wensen van de achterban en kan als vertegenwoordiger van een grote massa met gelijke belangen een stevige onderhandelingspositie innemen tegenover
de
werkgeversorganisaties
en
de
overheid.
De
collectieve
onderhandelingen illustreren daarmee de invloed die een massa die soortgelijke belangen deelt kan hebben. Een grote vertegenwoordigende organisatie die voor de belangen van haar achterban opkomt wordt als serieuze partij geaccepteerd in onderhandelingen en kan zelfreguleringsafspraken kracht bijzetten en indien nodig sneller de politiek bereiken en tot actie aanzetten.
71 72
Bakels 2007, p. 218. Bakels 2007, p.215-226.
32
Binnen een beroeps- of bedrijfssector zijn continu onderhandelingen bezig over de positie van de werknemers en werkgevers die tot die sector behoren. De collectieve onderhandelingen leveren niet direct een proces op dat kant-en-klaar past in het echtscheidingsrecht. Er bestaan in het echtscheidingsrecht wel particuliere initiatieven zoals “Stichting Dwaze Vaders” die het doel hebben om het contact met de kinderen voor beide ouders te waarborgen. Individuele belanghebbenden kunnen zich hierbij aansluiten voor (juridische) hulp en informatie. De stichting is een front waar vooral ontevreden gescheiden vaders zich aansluiten om onder andere als sterke collectiviteit met één stem naar buiten toe hun problematiek onder de aandacht te brengen. Mede de maatschappelijke onvrede over de zwakke positie van de niet-verzorgende ouder (meestal de vader) was de achterliggende gedachte voor invoering van het ouderschapsplan.73 Dit illustreert de verbetering van de positie van een zwakkere partij zodra deze zich in een collectiviteit organiseert. Zoals in hoofdstuk 1 al is gezegd leent het echtscheidingsrecht zich -los van de zojuist genoemde particuliere initiatieven en fora- in tegenstelling tot het arbeidsrecht niet om daarbinnen bonden op te richten waar gehuwden of scheidende partners zich bij aan kunnen sluiten. Andere voorbeelden van collectieve zelfregulering zijn wel denkbaar eventueel met hulp van een stimulerende rol van de overheid. Een stimulerende rol zou kunnen betekenen dat de overheid instanties in het leven roept voor bijvoorbeeld het houden van toezicht op de belangen van scheidende echtgenoten en kinderen, bekrachtiging van zelfreguleringsafspraken, informatieverschaffing, opstelling van keurmerken voor faciliterende instanties etc. In deze context past ook de publiekrechtelijke beroepsorganisatie (pbo), een deels private, deels publieke organisatievorm die bindende afspraken maakt voor branchegenoten en die bij hun activiteiten zowel het algemeen belang als de belangen van de branche voorop stellen.74 Als zodanig zouden soortgelijke organisaties een rol kunnen vervullen als schakel tussen de overheid en de branche in de praktijk. Het arbeidsrecht kent verder een bijzondere regeling. De Minister van Sociale Zaken mag namelijk een goedgekeurde cao algemeen verbindend verklaren (a.v.v.) en dat betekent dat de CAO van toepassing is op een gehele bedrijfstak en daaronder vallende werkgevers en werknemers. Het bijzondere is dat ook partijen die niet mee hebben gedaan aan de onderhandelingen of geen lid zijn van een van
73 74
Kamerstukken II, 2007/08, 30145, nr. C. Baarsma e.a. 2003, p. 41.
33
de werkgevers- of werknemersorganisaties worden gebonden aan de cao.75 Dit gemengde private- publieke, ‘hybride’ karakter van de a.v.v. roept geregeld weerstand op in de (juridische) literatuur terwijl in de praktijk hier veel minder sprake van is. De collectieve onderhandelingen zijn een vorm van (zuivere) zelfregulering en kan in de zin van een a.v.v. gezien worden als een tussenstap of een proeftuin van zelfregulering.76
Dit
laatste
inspireert
ook
tot
de
gedachte
dat
in
het
echtscheidingsrecht succesvolle zelfreguleringsexperimenten op kleine schaal omgezet zouden kunnen worden in algemene regels en procedures. Zo zijn er succesvolle mediationprojecten uitgevoerd77 die eventueel een vervolg zouden kunnen krijgen in wetgeving door mediation in sommige gevallen verplicht te stellen of minstens als standaard optie aan scheidende partners voor te leggen. Verder levert het ontslagrecht interessant vergelijkingsmateriaal op voor het echtscheidingsrecht. Het ontslagrecht biedt een oplossing voor de conflicterende belangen van werkgevers en werknemers. Vanaf 1909 tot 1999 heeft dit rechtsonderdeel een verschuivende ontwikkeling meegemaakt van “ontslagvrijheid van
de
werkgever”
naar
“ontslagbescherming
van
de
werknemer”.
Een
dereguleringsoperatie in de jaren ’80 moest leiden tot een vereenvoudiging van het rechtsstelsel en het schrappen van normen die meer kosten dan baten met zich meebrachten. Dit vond ook zijn uitwerking in het ontslagrecht mede in de vorm van de beperking van de ontslagbescherming met als doel een combinatie van flexibiliteit en zekerheid teweeg te brengen.78 Om een arbeidsovereenkomst op te zeggen moet aan bepaalde normen en termijnen worden voldaan. Met de invoering van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) in 1945 deed het nietig ontslag zijn intrede in Nederland en opzegging van een arbeidsovereenkomst kon vanaf toen alleen tot stand komen na goedkeuring van de Directeur Gewestelijk Arbeidsbureau ( het huidige UWV ). Vanuit het BBA – en later ook het BW en andere wetten- zijn opzegverboden ontwikkeld die vernietiging als rechtsgevolg hadden en die door het UWV worden meegenomen bij de toetsing. De functie van het UWV is breed maar illustreert de relatief goede organisatiestructuur waarbij ook werknemersverzekeringen zijn afgestemd op het ontslagrecht (bijvoorbeeld de Werkloosheidswet of de WIA en eventuele re-integratietrajecten als iemand zijn eigen functie niet kan uitoefenen
75
Jacobs 2005, p. 176-201 Baarsma e.a. 2003, p.12. 77 Vlaardingerbroek 2008, 195-196. 78 Bakels 2007, p. 123-126. 76
34
vanwege een ziekte of gebrek).
79
Een van de overeenkomsten tussen een
arbeidsovereenkomst en een huwelijk is dat het (vaak) gaat om duurzame verbintenissen. In een dienstbetrekking is net als in een huwelijk in meer of mindere mate sprake van een relatie tussen de werkgever en de werknemer waarbij continu wederzijdse verwachtingen en verantwoordelijkheden een rol spelen. Naarmate de samenwerking vordert kan deze relatie hechter worden waardoor de partijen afhankelijker van elkaar worden. De band die men opbouwt heeft dus zowel financiële als sociale kanten net als in een huwelijk meestal het geval is. Deze overeenkomsten maken het mogelijk om ook het principe achter de procedures in het ontslagrecht toe te passen op het echtscheidingsrecht. Denk bijvoorbeeld aan de sterke maatschappelijk geïntegreerde functie van organisaties zoals het UWV (alternatieve scheidingsinstantie), vakbonden en werkgeversorganisaties. Als het gaat om een beëindiging van een arbeidsovereenkomst hebben werkgevers en werknemers vaak de keuze om middels beëindigingsovereenkomst de arbeidsrelatie te beëindigen. In geval van eenzijdige opzegging staat een controlemechanisme klaar om de rechtsgeldigheid en deugdelijkheid van een opzegging te toetsen. Ook bestaat er voor iedereen een vrije rechtsgang naar de rechter die klaar staat in conflictsituaties.
§5.2 Zelfregulering in het consumentenrecht Het consumentenrecht kent drie grote spelers namelijk, de overheid, het bedrijfsleven en de maatschappelijke organisaties (o.a. belangenorganisaties zoals de Consumentenbond). In het consumentenrecht wordt zelfregulering meestal vastgesteld
door
het
bedrijfsleven
met
als
drijfveer
het
eigenbelang.
Maatschappelijke organisaties en de overheid kunnen daarin het bedrijfsleven beïnvloeden of juist met hen samenwerken in de totstandkoming van regulering. Het bedrijfsleven verkiest over het algemeen zelfregulering boven overheidsregulering vanwege de flexibiliteit en mogelijkheid om er zelf invulling aan te geven. De voordelen van de zelfregulering moeten in dat geval wel de nadelen overtreffen, bijvoorbeeld vermindering van de concurrentie. Consumentenorganisaties zijn in tegenstelling tot het bedrijfsleven altijd een voorstander geweest van wetgeving die de bescherming van de consument waarborgt. Het juridische beschermingsniveau in de wet is echter tegenwoordig zodanig verbeterd dat de consument zich over het
79
Bakels 2007, p. 123-125 en p. 130 e.v.
35
algemeen goed beschermd voelt en gedwongen is zijn voorkeur voor wetgeving aan te passen.80 In de jaren’60 bleek het marktmechanisme minder zelfcorrigerend te zijn dan in eerste instantie werd gedacht. Om gehoor te geven aan de noden van de markt trok de overheid de verantwoordelijkheid naar zich toe om de gebreken van het marktmechanisme op te lossen. De bescherming van consumentenbelangen wordt daarmee al jarenlang tot de taken van de overheid gerekend. Vanaf de jaren ’70 is het consumentenrecht een apart rechtsgebied geworden waarvan jaarlijks de beleidsontwikkeling op de agenda van de overheid terugkwam. In de jaren’80 is in het consumentenrecht een begin gemaakt met de deregulering ter vermindering van de lastendruk voor de overheid. Verschillende commissies zijn hiervoor in het leven geroepen die tevens het doel hebben gehad om aanknopingspunten te formuleren voor een wetgevingsbeleid dat zou leiden tot een meer evenwichtige verhouding tussen de overheid en de samenleving, waardoor beter gehoor kon worden gegeven aan de noden en wensen van de maatschappij. Er werd o.a. gekeken naar de plaatsbepaling van de overheid en maatschappelijke groepen bij zelfregulering. Daaruit zijn onder andere de volgende uitgangspunten geformuleerd voor de overheid en maatschappelijke organisaties; De overheid mag geen eenzijdig en direct ingrijpende overheid zijn maar een indirect en interactief optredende overheid die zich zoveel mogelijk dient te beperken tot het scheppen van noodzakelijke randvoorwaarden,
ondersteunen
van
maatschappelijke
processen
door
het
verzekeren van institutionele en materiële voorwaarden en het waken tegen ongewenste en ontoelaatbare resultaten. De maatschappelijke organisaties dienen over een voldoende krachtige financiële en bestuurlijke positie te beschikken en er moet eveneens een goede evaluatie- en toetsingsstructuur worden ingericht. Zowel bij de overheid als de maatschappelijke organisaties zal men uiteraard bereid moeten zijn traditionele overheidsregulering ter discussie te stellen en de maatschappelijke organisaties/instanties dienen tevens bereid en in staat te zijn de extra verantwoordelijkheden te dragen.81 De rapporten van de dereguleringscommissies hebben ook invloed gehad op het consumentenbeleid. Een van de conclusies was namelijk dat de wetgever te ver was doorgeschoten in de bescherming van de economische consumentenbelangen en hier wilde men verandering in brengen. Zelfregulering lag voor de hand. Het bevorderen van de totstandkoming van zelfregulering waar het nuttig was, werd een 80 81
Van Driel 1989, p. 6-8. Van Driel 1989, p. 65-68; Jaarverslag toetsingscommissie wetgevingsprojecten 1987-1988, p. 7
36
taak die de overheid op zich nam. Onder andere de Interdepartementale Coördinatiecommissie voor Consumentenzaken (ICC) heeft zich gebogen over de mogelijkheden voor het consumentenbeleid. Om structureel in kaart te brengen welke onderwerpen voor zelfregulering in aanmerking kwamen is in hun rapport uitgegaan
van
drie
beschermingsniveaus.82
Per
beschermingsniveau
wordt
aangegeven met welke middelen de doelstellingen bereikt kunnen worden. Onder het eerste “basisbeschermingsniveau” vallen problemen waarbij de overheid zich primair verantwoordelijk acht voor de bescherming van de consumentenbelangen. Zelfregulering zou daar eventueel nuttig kunnen zijn als voorlichtingsinstrument voor veiliger consumentengedrag of bij activiteiten rondom klachtencommissies.
Op
het
tweede
beschermingsniveau
is
de
overheidsverantwoordelijkheid van secundaire aard en de overheid stelt zich terughoudend op. Hieronder valt in het algemeen de bescherming van de economische belangen van een consument. Zelfregulering ligt op dit niveau meer voor de hand en wordt vanuit de overheid gestimuleerd. Als de resultaten tegenvallen, kan waar nodig teruggevallen worden op wetgeving. Op het derde beschermingsniveau ligt de verantwoordelijkheid voornamelijk bij de marktpartijen. De overheid zal hier zelfregulering niet stimuleren maar ook daaraan geen voorwaarden opleggen. Onderwerpen die vroeger binnen het consumentenrecht door de overheid gereguleerd werden zitten nu op een beschermingsniveau dat ruimte biedt om te onderhandelen, buiten de overheid om of in samenwerking met de overheid beleid uit te werken buiten en dat te realiseren.83 Op het huidige echtscheidingsrecht is gezien de
dwingendrechtelijke
rechterlijke
procedure
en
verplichte
proces-
vertegenwoordiging het basisbeschermingsniveau toepasselijk. Gezien de signalen vanuit de maatschappij (zoals o.a. besproken in hoofdstuk 2) zou het wenselijk geacht
kunnen
worden
om
het
echtscheidingsrecht
richting
het
tweede
beschermingsniveau te verplaatsen voor zover zelfregulering juiste oplossingen kan bieden voor de actuele problemen. De noodzaak tot wetgeving kan afnemen naarmate niet-overheidspartijen –al dan niet onder stimulering van de overheid) meer verantwoordelijkheden op zich zouden nemen. Hoe lager het nodige geachte beschermingsniveau, hoe meer plaats overblijft voor zelfregulering. Bij succes kan zelfregulering nog meer gestimuleerd en uitgebreid worden afhankelijk van het te reguleren onderwerp.
82 83
Van Driel 1989, p. 69-73 Van Driel 1989, p. 72.
37
Het consumenten- en echtscheidingsrecht vertonen de overeenkomsten dat in beide rechtsgebieden sprake is van zwakkere partijen en een beschermende overheidsrol. Enkele fundamentele verschillen tussen het consumentenrecht en het echtscheidingsrecht
bemoeilijken
echter
de
vergelijking
tussen
de
twee
rechtsgebieden en maken dat de processen uit het consumentenrecht niet één-opéén overgenomen kunnen worden in het echtscheidingsrecht. Op het eerste gezicht lijkt het voor het echtscheidingsrecht logisch dat de zwakkere partijen graag de zekerheid van wetgeving prefereren boven zelfregulering. Op die manier lopen de zwakkere partijen minder risico als hun rechten wettelijk zijn vastgelegd. Echter, gezien de kosten en procedures die met een echtscheiding gemoeid zijn, is het wenselijk om zoveel mogelijk belemmeringen weg te nemen. Zoals in hoofdstuk 2 is omschreven kunnen echtgenoten die het met elkaar eens zijn over de gevolgen van de scheiding de advocaat en de lange rechterlijke procedure als `belemmerend´ ervaren ook al staan de verplichte procesvertegenwoordiging en de weg via de rechter als symbool voor de bescherming van de belangen van de (zwakkere) partijen. Het consumentenrecht heeft verder voor de overheid een belangrijk economisch belang dat hun inmenging verklaart. De overheidsinmenging in het echtscheidingsrecht heeft meer een traditionele en morele verklaring. Ook is de verhouding
tussen
de
deelnemers
in
het
echtscheidingsrecht
en
het
consumentenrecht niet gelijk. Bij een echtscheiding gaat het niet om een conflict tussen de verkoper of producent met een consument maar om een diepere emotionele ontwrichte relatie tussen levensgezellen. Er bestaat een emotionele band die verstoord is en aanleiding geeft om te scheiden. Begrijpelijk is dat men in dat geval zo snel mogelijk wil scheiden. Vaak kunnen echtgenoten in echtscheidingen door de emoties hun belangen niet goed inzien. Afspraken die beïnvloed zijn door emoties kunnen daarom al snel ondoordacht en onredelijk blijken te zijn zelfs als het gaat om gezamenlijke echtscheidingsverzoeken. De afspraken die de echtgenoten maken dienen wel te getuigen van redelijkheid en mogen niet in strijd zijn met de wet. Als namelijk niet aangetoond kan worden dat de afspraken met voldoende zorgvuldigheid en aandacht voor de belangen van de ander of de kinderen zijn gemaakt, stuit men op de kaders van de wet en dient de rechter of andere bevoegde instantie
klaar
te
staan
om
corrigerend
op
te
treden.
Net
als
consumentenorganisaties zijn in het echtscheidingsrecht wel maatschappelijke organisaties
denkbaar
die
een
begeleidende,
ondersteunende
of
vertegenwoordigende rol spelen en belangen van de zwakkere partijen bewaken. Als deze maatschappelijke organisaties sommige problemen niet op kunnen oplossen
38
kan de tussenkomst van de rechter nodig blijven om in conflictsituaties knopen door te hakken. De deregulering en daarmee gepaard gaande zelfregulering hebben in het consumentenrecht een ontwikkeling in gang gezet naar een meer kritische houding ten aanzien van de doelmatigheid van overheidssturing. Daarnaast heeft de deregulering zich vooral gericht op het verbeteren van de kwaliteit van de regulering. Hier kunnen de beleidsmakers in het echtscheidingsrecht lering uit trekken. Net als bij de deregulering in het consumentenrecht dient de problematiek in het echtscheidingsrecht aan te tonen dat veranderingen noodzakelijk zijn voor verbetering en dat zelfregulering hierbij een rol kan spelen zodat de overheid een stapje terug kan doen.
39
Hoofdstuk 6) In hoeverre is het echtscheidingsrecht vatbaar voor zelfregulering? Uit de voorgaande hoofdstukken zijn allerlei aandachtspunten aan de orde gekomen die samen de voorwaarden omvatten om succesvolle zelfregulering tot stand te brengen. Ook zijn verschillende toepassingen van zelfregulering aan de orde gekomen. Het is erg contextafhankelijk of zelfregulering een gewenste en geschikte reguleringsmethode is, welke invulling het moet krijgen en met welke andere instrumenten het ondersteund zou kunnen worden. Desondanks kunnen algemene hoofdregels en aandachtspunten worden opgenoemd om te toetsen of het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering.
In §6.1 zullen de criteria
nogmaals worden weergegeven in de vorm van een toetsingskader om te toetsen of het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering. In §6.2 zal het toetsingskader worden toegepast op het echtscheidingsrecht. Daar zal worden bekeken welke rol zelfregulering kan spelen in het huidige echtscheidingsrecht en welke eventuele veranderingen doorgevoerd moeten worden om de eventuele toepassingen van zelfregulering te realiseren.
§6.1 Het toetsingskader In hoeverre het echtscheidingsrecht vatbaarheid is voor zelfregulering is afhankelijk van de problemen die er spelen en of deze met zelfregulering opgelost kunnen worden. Daarvoor is ten eerste van belang om te kijken naar de actoren; gebruikers, overheid en faciliterende instanties. In §3.2 is al uiteengezet wie de actoren zijn of wat daaronder kan worden verstaan. In het onderstaande toetsingskader zullen per actor de toepasselijke toetsingsmaatstaven worden genoemd. Niet alle criteria zijn strikt gebonden aan één actor. Waar sprake is van overlap, zal dit in de volgende paragraaf bij de uitwerking van de toets worden toegelicht.
GEBRUIKERS: •
Er mag geen sprake zijn van grote belangentegenstellingen tussen de gebruikers onderling.
•
Zwakkere partijen dienen voldoende beschermd te worden.
40
OVERHEID: •
Er is een ondersteunende (en vaak ook stimulerende) rol van de overheid vereist.
•
De overheid dient kaders te schetsen voor de sector door het vaststellen van duidelijke doelen en voorwaarden.
•
De regels moeten voldoende transparant zijn.
FACILITERENDE INSTANTIES •
Er dient voldoende draagvlak zijn voor de zelfregulering binnen de sector.
•
Er moet sprake zijn van voldoende organisatiegraad.
•
De afdwingbaarheid van de zelfreguleringsafspraken en de rechtszekerheid moeten voldoende gegarandeerd zijn.
•
Er moet sprake zijn van een effectief handhavingssysteem.
•
Er dient voldoende kennis aanwezig te zijn
EFFICIENTIE EN KOSTEN •
Het zelfreguleringssysteem dient voldoende efficiënt te zijn en de daarmee gemoeide kosten aanvaardbaar.
§6.2 Het toetsingskader toegepast op het echtscheidingsrecht Aan de hand van het opgestelde toetsingskader uit §6.1 zal in deze paragraaf worden beoordeeld in hoeverre het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering. GEBRUIKERS: •
Er mag geen sprake zijn van grote belangentegenstellingen tussen de gebruikers onderling.
Zoals in §2.1 is beschreven kan onderscheid worden gemaakt tussen eenzijdige en gezamenlijke echtscheidingsverzoeken. De vorm van het echtscheidingsverzoek kan een belangrijke aanwijzing zijn voor de mate van belangentegenstellingen tussen de scheidende partners. Eenzijdige echtscheidingsverzoeken kunnen duiden op grote belangentegenstellingen, namelijk dat slechts een van de twee partners wil scheiden of dat men het onderling niet eens is over een of meerdere onderwerpen van de 41
scheiding. Een gezamenlijk echtscheidingsverzoek duidt op meer eensgezindheid. Het staat bij gezamenlijke echtscheidingsverzoeken in ieder geval al vast dat de partners het eens zijn over het feit dat ze uit elkaar willen. Vaak hebben de echtgenoten in dat geval al nagedacht over de scheiding en de inhoudelijke gevolgen ervan. Zoals in §3.3 is aangegeven is de mate van belangentegenstellingen onder de gebruikers niet voor alle toepassingen van zelfregulering even zwaarwegend. De mate van belangentegenstellingen tussen de gebruikers kan bij zelfregulering door mediators
minder
relevant
zijn
dan
bij
zelfregulering
door
alternatieve
scheidingsinstanties.
•
Zwakkere partijen dienen voldoende beschermd te worden.
De juridische verantwoordelijkheid voor de bescherming van de zwakkere partijen ligt grotendeels deel bij de overheid. De overheid richt het proces in en biedt de middelen om deze bescherming te waarborgen.. De zwakkere partijen worden in het huidige echtscheidingsrecht op verschillende manieren beschermd. De bescherming van (financieel) zwakkere echtgenoten kenmerkt zich bijvoorbeeld door het recht op alimentatie. Rechters hanteren hiervoor de bestaande Alimentatienormen. Onder zwakkere partijen vallen ook kinderen wiens belangen gelijk worden gesteld aan het openbaar belang. Hun bescherming wordt onder andere gekenmerkt door het ouderschapsplan dat ter goedkeuring
aan de rechter moet
worden voorgelegd.
Daarnaast
spelen
jeugdinstanties een rol bij de bescherming van kinderen indien misstanden in de omgeving van het kind reeds bekend zijn. De bescherming van zwakkere partijen is in het huidige echtscheidingsrecht deels gewaarborgd door de verplichte rechtsgang via de rechter. Meer zelfregulering door bijvoorbeeld invoering van een rechterloze scheidingsmogelijkheid maakt dat de verantwoordelijkheid voor de bescherming van de zwakkere partijen voor die gevallen komt te liggen bij de alternatieve scheidingsinstantie. Deze moet zodanig ingericht worden dat het minstens de toets van de rechter kan uitvoeren. Volgens de huidige maatstaven ter bescherming van zwakkere partijen leveren de bestaande middelen een voldoende bescherming op. Met een uitbreiding van zelfregulering dient dus op zijn minst dit niveau van bescherming gehandhaafd te blijven. Zoals in §2.4 is omschreven is op dit gebied ruimte voor verbetering. De overheid en overige betrokken faciliterende instantie zijn in het huidige echtscheidingsrecht in staat gebleken de bescherming van zwakkere partijen met voldoende waarborgen te
42
omkleden en zullen dit daarom hoogstwaarschijnlijk ook kunnen zodra een deel van het echtscheidingsproces via nieuwe vormen van zelfregulering verloopt. OVERHEID: •
Er is een ondersteunende (en vaak ook stimulerende) rol van de overheid vereist.
Op dit moment vervult de overheid een centrale rol in de totstandkoming van de weten regelgeving van het echtscheidingsrecht. De overheid heeft bijvoorbeeld het ouderschapsplan ingevoerd om de bescherming van kinderen na een echtscheiding te verbeteren. Een ondersteunende en stimulerende rol van de overheid impliceert dat de overheid voldoende is overtuigd van de toegevoegde waarde van zelfregulering en bereid is zich in te zetten voor het succes ervan. Anderzijds moet de overheid de problematiek die in de praktijk speelt ernstig genoeg achten om in te grijpen.84 De uiteindelijke opinievorming van de overheid vloeit onder andere voort uit onderzoeken en overleg met de branche. De regering stuurt bijvoorbeeld alle wetsvoorstellen die de advocatuur raken voor advies naar de Nederlandse Orde van Advocaten. Mocht dat leiden tot een nieuwe wet, dan heeft de samenwerking bijgedragen aan op de praktijk afgestemde en voor advocaten bruikbare wetgeving.85 Als de overheid overtuigd is van de toegevoegde waarde van zelfregulering in het echtscheidingsrecht zal voldaan zijn aan dit criterium.
•
De overheid dient kaders te schetsen voor de sector door het vaststellen van duidelijke doelen en voorwaarden.
De overheid is op dit moment de belangrijkste beleidsmaker binnen het echtscheidingsrecht. Dit sluit aan op hetgeen is beschreven onder het vorige criterium. Nieuwe wetsvoorstellen vloeien vaak voort uit signalen uit de praktijk. Gezien de rol die de overheid nu vervult als beleidsvormer binnen het echtscheidingsrecht en andere rechtsgebieden waar sprake is van geconditioneerde zelfregulering, kan verwacht worden dat zij ook in staat zal zijn om bij zelfregulering duidelijke doelen en voorwaarden te stellen voor de betrokken instanties.
•
De regels moeten voldoende transparant zijn.
Bij het invoeren van nieuwe vormen van zelfregulering dienen zowel de overheid als de faciliterende instanties te zorgen dat de regels voldoende transparant zijn. 84
85
Baarsma e.a. 2005, p.27 http://www.advocatenorde.nl/251/consumenten//taken-van-de-orde.html
43
Bestaande faciliterende instanties zijn bijvoorbeeld op de hoogte van de procedures en een echtscheidingsverzoek verloopt via kanalen die voor iedereen transparant en duidelijk zijn. Zoals in het vorige criterium besproken zorgt de overheid voor een wettelijk raamwerk waaruit de doelen en voorwaarden blijken. Een voorbeeld van een faciliterende instantie die voor hun beroepsgroep regels bedenkt en maakt is de Nederlandse Orde van Advocaten. De Advocatenwet biedt een grondslag voor nadere invulling van beroepsregels en de Orde is vrij daar invulling aan te geven. De regels van de Orde zijn er om te zorgen dat advocaten goed werk afleveren. Transparantie van regels binnen een dergelijke instantie is van belang voor zowel advocaten als burgers. De overheid is in staat voldoende transparantie te bieden aan de wettelijke kaders en zal dit voor zelfregulering ook kunnen. Zo blijkt ook dat faciliterende instanties zoals de Orde mede dankzij de duidelijk kadering in staat zijn invulling te geven aan de regels. FACILITERENDE INSTANTIES •
Er dient voldoende draagvlak zijn voor de zelfregulering binnen de sector.
Met de uitbreiding van zelfregulering binnen het echtscheidingsrecht zullen automatisch meer of minder vergaande veranderingen in het huidige systeem aangebracht moeten worden. Mogelijk krijgen bestaande instanties na invoering van zelfregulering een uitbreiding van bevoegdheden en taken of worden deze aangepast of ontnomen. De betreffende instanties dienen in dat geval bereid en in staat te zijn in deze veranderingen mee te gaan. Dit dient te gebeuren vanuit een zekere noodzaak of overtuiging van de voordelen. Net als de overheid zullen ook de faciliterende instanties deze eventuele noodzaak en voordelen moeten inzien voordat sprake is van voldoende draagvlak. Omdat de faciliterende instanties meer dan de overheid te maken hebben met de dagelijkse praktijk van het echtscheidingsrecht zullen zij een beter inzicht hebben in de problemen en eventuele oplossingen in de praktijk. Mediation kan als voorbeeld dienen voor het belang van draagvlak binnen de sector. In de praktijk van scheidingsbemiddeling en wetenschap is namelijk het succes van mediation grotendeels aangetoond. Het heeft mede daardoor door de jaren heen een groei meegemaakt. In het licht van dit onderzoek zou mediation met ondersteuning en stimulering vanuit de overheid een (nog) grotere rol kunnen krijgen in het echtscheidingsproces. Dit zou kunnen bijdragen aan verbetering van het echtscheidingsrecht. Eerder is al besproken dat de opinievorming een genuanceerd proces is dat zich afspeelt tussen de overheid en de sector zelf. Geschikte oplossingen met een breed draagvlak zullen in ieder geval sneller een plaats 44
verwerven in het echtscheidingsrecht dan minder praktische voorstellen waar weinig draagvlak voor is.
•
Er moet sprake zijn van voldoende organisatiegraad.
De bestaande faciliterende instanties functioneren goed binnen het huidige echtscheidingsrecht. De procedures zijn voor alle instanties duidelijk en sluiten goed op elkaar aan. Dat is een belangrijke aanwijzing dat de overheid en de faciliterende instanties samen met elkaar in staat zijn voldoende organisatiedraad te creëren binnen de sector.
•
De afdwingbaarheid van de zelfreguleringsafspraken en de rechtszekerheid moeten voldoende gegarandeerd zijn.
•
Er moet sprake zijn van een effectief handhavingssysteem.
Omdat er nauwe samenhang bestaat zullen deze twee criteria samen behandeld worden. Binding aan zelfregulering staat aan de basis van handhaving. Zonder de binding resteert vrijwillige binding. Vrijwillige binding is echter een zeer belangrijke vorm van nakoming.86 Het grote voordeel van vrijwillige nakoming is dat handhaving en sanctionering niet nodig is. Vrijwillige nakoming onstaat zodra er voldoende voorstanders zijn van de regels, de regels voldoende bekend zijn en bij voorkeur niet van hogeraf zijn opgelegd maar vanuit de ‘werkvloer’ zelf zijn ontstaan.87 De grondslag voor binding aan regels die zijn opgesteld via zelfregulering kan in principe komen vanuit het gezag van de instantie die de regels stelt via contract of autonomie (consensus), vanuit de bindende kracht van een wet of vanuit rechterlijke invulling van open normen.88 In het tweede geval kan de wet vooraf een grondslag geven voor nadere invulling door de zelfregulerende instantie. Zo omvat de Advocatenwet regels die door de Orde nader worden ingevuld. Ook kan er binding zijn door achteraf via wettelijke tussenkomst gezag en binding te geven aan de regels die de instantie heeft opgesteld. Dit is bijvoorbeeld het geval geweest bij de Code Tabaksblat. Ondanks dat zelfregulering niet rechtsreeks zelf bindende kracht heeft kan het via een van de bovenstaande manieren bindend worden.89 Los van eventuele rechtstheoretische discussies die over het bovenstaande kunnen ontstaan, kan worden gesteld dat bij regelvorming die zich binnen het bovenstaande speelveld
86
Giesen 2007, p.55. Brenninkmeijer 2005, p.217; Giesen 2007, p. 125. 88 Giesen 2007, p. 95-104 89 Giesen 2007, p. 60-61 en p. 72-74 87
45
afspeelt en binnen de gestelde kaders van de wet valt, geen discussie hoeft te ontstaan over de afdwingbaarheid van de regels. Een goed werkend handhavingsmechanisme is essentieel voor het succes van zelfreguleringsinitiatieven. De naleving van de gestelde regels is daarmee een belangrijk aspect bij nieuwe regelgeving, in het bijzonder als deze tot stand komt via zelfregulering. In het echtscheidingsrecht zal de zelfregulering niet alleen de leden willen binden maar ook derden waardoor een meer publiek belang naar voren komt.90 Dat hoeft echter niet af te doen aan de binding aan de gestelde regels91. De effectiviteit van de handhaving zou bij zelfregulering beter moeten zijn dan bij overheidsregulering als de regels aansluiten op de werkelijkheid van de door die regels aangesprokene.92 De werking van ‘de schaduw van de toekomst’ kan een extra steun opleveren voor naleving. De deelnemers aan de zelfregulering en de overheid zullen elkaar in de toekomst vaker tegenkomen en zullen samen verder moeten. Beiden kunnen zich niet-naleving niet veroorloven omdat ze met elkaar verder moeten. Zelfs als men de regels niet ziet zitten worden deze toch nageleefd omdat de toekomstige verhoudingen dat eisen.93 Wat betreft de mogelijkheden van de inrichting van het handhavingssysteem kan naast publieke handhaving bij zelfregulering vooral gedacht worden aan private handhaving.
Behalve
een
civiele
procedure
kan
een
alternatief
geschilbeslechtingssysteem ontwikkeld worden. Het systeem dient zelfstandig en zo eenvoudig, goedkoop en toegankelijk mogelijk te zijn om het aantrekkelijker te maken dan de civiele rechtsgang. Als geschillen door de branche zelf afgewikkeld kunnen worden hoeft men niet naar de overheidsrechter. De ondergrens voor toegang naar de (civiele) rechter dient natuurlijk open te blijven (art. 6 EVRM). Zoals al eerder in deze paragraaf genoemd is, kunnen naast geschillencommissies ook tuchtcommissies bestaan die de gedragsnormen voor bepaalde (beroeps)groepen intern handhaven.94 Als extra steun voor de naleving kan deze gemonitord worden of er kan een klachtenprocedure ingesteld kan worden.95 Daarnaast kan meta-toezicht belangrijk zijn voor het volgen van de ontwikkelingen van zelfregulering.96
90
Giesen 2007, p. 55-56.; Van Gestel 2000, p.340. Giesen 2007, p.88-89 92 Van Erp 2005, p. 20 en 27; Giesen 2007, p.55 93 Van Gestel 2000, p,.292.; Giesen 2007, p. 125. 94 Giesen 2007, p. 126-127. 95 Giesen 2007, p. 126. 96 Baarsma e.a. 2005, p. 34. 91
46
Als alternatief voor de weg naar de rechter is bij zelfregulering een tendens waarneembaar om eigen conflictoplossingssytemen op te zetten. Het “gevaar” bestaat dat minder rechtsvorming via de rechter kan plaatsvinden en hierdoor kan het werken met open normen leiden tot minder rechtszekerheid. Dit gevaar kan worden voorkomen worden door geschilbeslechtingsorganen de regels niet te extensief
te laten uitleggen. Het is aan de opstellers van de normen
(zelfreguleringsinstanties al dan niet in overleg met de overheid) om te bepalen hoe extensief een uitleg of interpretatie kan zijn of indien nodig de uitleg te extensiveren.97 De controle op naleving van de regels binnen het huidige echtscheidingsrecht gebeurt via verschillende instanties. Advocaten staan bijvoorbeeld onder het toezicht van de Orde en de Raad van Toezicht. Op dit moment worden afspraken tussen scheidende partners begeleid (en gecontroleerd) door een advocaat. De rechter controleert de afspraken nogmaals en ordeelt over het echtscheidingsverzoek. Indirect bestaat op deze manier ook toezicht op de scheidingsafspraken tussen scheidende echtgenoten in het specifieke geval. Om te zorgen dat vanuit zelfregulering faciliterende instanties binnen de kaders van de wet en hun zelfregulerende bevoegdheden handelen is een handhavings- en eventueel een toezichtsysteem vereist. De inrichting van het rechtsstelsel biedt mogelijkheden om regels die voortkomen uit zelfregulering bindend te laten zijn, ook voor derden. In andere rechtsgebieden waar zelfregulering al bestaat zijn voorbeelden te vinden van private handhavingssystemen. Dit maakt het des te waarschijnlijker
dat
een
effectief
handhavingssysteem
ook
binnen
het
echtscheidingsrecht realiseerbaar is.
•
Er dient voldoende kennis aanwezig te zijn
Op dit moment is de kennis rondom echtscheidingen voornamelijk geconcentreerd bij advocaten en rechters. Met de uitbreiding van zelfregulering zal mogelijk een uitbreiding of verschuiving van kennis nodig zijn als bijvoorbeeld sprake is van alternatieve scheidingsmogelijkheden. Als er geen kinderen in de relatie zijn betrokken zijn ambtenaren van de burgerlijke stand zijn bevoegd buiten de rechter om geregistreerde partnerschappen in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand. Een advocaat of notaris dient echter eerst een verklaring op te stellen die door beide partners ondertekend dient te worden. Met enkele aanpassingen en 97
Giesen 2007, p. 91-93.
47
uitbreidingen van de bevoegdheden van advocaten en ambtenaren van burgerlijke stand zouden vergelijkbare echtscheidingen ook op deze manier beëindigd kunnen worden. Bij uitbreiding van zelfregulering in het echtscheidingsrecht zal vooral het gedrag van professionals gereguleerd worden. In §3.3 is genoemd dat zelfregulering zich daar het beste voor leent. EFFICIENTIE EN KOSTEN •
Het zelfreguleringssysteem dient voldoende efficiënt te zijn en de daarmee gemoeide kosten aanvaardbaar.
In §4.2. is al besproken dat de specifieke kosten van totstandkoming en naleving bij zelfregulering doorgaans lager zijn dan bij overheidsregulering. Zonder nader onderzoek kan echter niet worden bepaald hoe de efficiëntie en kosten van zelfregulering zullen uitvallen.
In dit geval kan slechts het vermoeden worden
uitgesproken dat zodra is voldaan aan de overige criteria van draagvlak, ondersteunende overheid, organisatiegraad etc., een goede basis bestaat voor een efficiënt systeem.
48
H.7) Aanbevelingen en conclusies In dit hoofdstuk wordt eerst in §8.1 enkele voorstellen gedaan hoe zelfregulering zou kunnen bijdragen aan de oplossing van actuele problematiek binnen het echtscheidingsrecht. Tot slot volgen in §8.2 de conclusies over het verrichte onderzoek.
§7.1
Aanbevelingen
aan
de
beleidsmakers
in
het
echtscheidingsrecht Zoals In hoofdstuk 1 en 2 aan de orde is gekomen, zijn hoge kosten van een echtscheidingsprocedure een van de actuele problemen. Hoe langer een procedure duurt, hoe hoger de kosten op kunnen lopen. Daarom is een goedkope en snelle echtscheidingsprocedure wenselijk. Daarnaast is er sprake van overbelasting van het rechtersapparaat en speelt de vraag hoe de positie van de zwakkere partijen beter gewaarborgd zou kunnen worden. De mogelijkheden van zelfregulering binnen het echtscheidingsrecht zijn nog niet optimaal benut. Aan de hand van de gestelde problematiek zullen in deze paragraaf
enkele voorstellen worden gedaan over de mogelijkheden van
zelfregulering om bij te dragen aan de oplossing van de problemen. Geredeneerd
vanuit
het
probleem
van
de
overbelasting
van
het
rechtersapparaat zou het ontwikkelen van een alternatieve scheidingsmogelijkheid zonder rechterlijke tussenkomst een bijdrage kunnen leveren aan de oplossing van dit probleem. Gedacht kan worden aan een andere instantie die de taken van de rechter wat betreft echtscheidingen overneemt zoals bij het UWV. Het is een instantie waar de nodige kennis en ervaring geconcentreerd is en die bevoegd is in bepaalde gevallen zonder tussenkomst van de rechter over de beëindigingen van arbeidsrelaties te oordelen. Als een soortgelijke alternatieve scheidingsmogelijkheid in het echtscheidingsrecht wordt ingevoerd zullen de rechtbanken hun capaciteit op andere terreinen kunnen inzetten. De rechter is op dit moment de enige bevoegde instantie
om
echtscheidingen
uit
te
spreken.
Bij
gezamenlijke
echtscheidingsverzoeken waar de echtgenoten het onderling eens zijn over de gevolgen van de scheiding volgt de beschikking na een minimale toetsing van de afspraken aan strijdigheid met de wet. In de praktijk komt dit vaak neer op een
49
stempelbeschikking. Daarom zouden met name deze gevallen zich lenen voor afhandeling via een alternatieve scheidingsinstantie. Een andere denkbare variant van de alternatieve scheidingsmogelijkheid is afgeleid van het geregistreerd partnerschap waarbij na ondertekeing van een verklaring die is opgesteld door een advocaat of notaris, de ambtenaar van burgerlijke stand bevoegd is om geregistreerde partnerschappen waar geen kinderen bij zijn betrokken in te schrijven in de registers van de burgerlijke stand. Zowel advocaten als ambtenaren van burgerlijke stand zouden in staat geacht kunnen worden om ook echtscheidingen op deze manier af te wikkelen. Imput hierover door rechters, advocaten en ambtenaren van burgelijke stand en eventuele enquêtering van scheidende echtgenoten zou nuttig kunnen zijn om de mogelijkheden nader te onderzoeken. Bij de alternatieve scheidingsmogelijkheid zonder tussenkomst van de rechter kan een onderscheid worden gemaakt tussen echtscheidingen met en zonder kinderen. In echtscheidingen zonder kinderen zou net als in het geregistreerde partnerschap kunnen worden volstaan met de verklaring dat er overeenstemming bestaat over de beëindiging van het partnerschap en ondertekening door een of meerdere
advocaten
of
notarissen
alvorens
de
alternatieve
instantie
de
echtscheiding bekrachtigt. In echtscheidingen met kinderen zou echter een extra waarborg ingebouwd kunnen worden in de vorm van een toetsing door een derde aangestelde bevoegde instantie. Hierbij kan gedacht worden aan het vormen van samenwerkingsverbanden
(bundeling
van
expertises)
tussen
psychologen,
pedagogen, juristen, advocaten, notarissen of verschillende maatschappelijke organisaties zoals de Raad voor Kinderbescherming, Inspectie jeugdhulpverlening en jeugdbescherming (VWS en Justitie) om voldoende toezicht uit te oefenen. De alternatieve instantie kan ook een vervangende of aanvullende toets van het ouderschapsplan uitvoeren. Voor de overheid is hierbij een belangrijke rol weggelegd om kaders te maken in het licht van geconditioneerde zelfregulering. De stimulerende rol van de overheid is wenselijk of zelfs noodzakelijk. Het opzetten en organiseren
van
faciliterende
instanties
en
verdelen
van
de
benodigde
bevoegdheden is een taak die de overheid op zich kan nemen. Als het gaat om de bescherming van de belangen van de zwakkere echtgenoot is de rol van de advocaat heel belangrijk. Als extra garantie dat een der partijen in een echtscheiding niet ernstig benadeeld wordt, zou bijvoorbeeld de Orde van advocaten of de Raad van Toezicht nieuwe strengere (gedrags-) regels op kunnen stellen voor advocaten om vermoedelijk benadeelde zwakkere partijen in te 50
lichten over hun rechten en plichten en de mogelijke gevolgen van onredelijke afspraken. Omdat de keuze om iets te doen met het advies van de advocaat uiteindelijke bij de zwakkere echtgenoot blijft is de vraag of de maatregel (strengere gedragsregels) voldoende zal zijn. Nader (sociaal-psychologisch) onderzoek kan misschien beter uitwijzen wat een efficiënte aanpak kan zijn ter bescherming van zwakkere echtgenoten. Daarnaast zou collaborative divorce een grotere rol kunnen krijgen in situaties waarbij sprake is van zwakkere echtgenoten. Hiervoor is van belang dat deze bemiddelingsmethode meer bekenheid krijgt. Ook is mogelijk stimulering nodig om meer advocaten en scheidingsbemiddelaren met deze methode te leren werken. Extreem lange echtscheidingsprocedures die via de rechter verlopen zijn vooral de gevallen waar de belangentegenstellingen tussen de echtgenoten het grootst zijn. De duur en bijkomende kosten maken de procedures nog minder aangenaam. Het zou als doel kunnen worden gesteld om meer mensen via mediation te laten scheiden. Scheidingsbemiddeling in de vorm van mediation heeft door de jaren heen een grote ontwikkeling meegemaakt en is aanvaard als een manier van conflictoplossing. Als de echtgenoten er via mediation samen uit komen, kan alles schriftelijk worden afgehandeld en hoeft er geen zitting plaats te vinden. Mediation zou dus bijdragen aan de ontlasting van het rechtersapparaat. Ook de kosten voor echtgenoten kunnen beperkt worden doordat minder of geen tijd doorgebracht
hoeft
te
worden
bij
de
rechter
en
de
kosten
van
de
scheidingsbemiddeling en advocaten kunnen over twee partijen verdeeld worden. In hoofdstuk 2 zijn de belangrijkste voordelen van mediation al opgenoemd. Mediation kan wederom vanuit een stimulerende overheid (denk aan subsidies) een grotere betekenis krijgen in het huidige echtscheidingsrecht. De huidige verenigingen voor scheidingsbemiddelaren (VMSN en vFAS) zouden in opdracht van de overheid in het licht van geconditioneerde zelfregulering een plan kunnen uitwerken over de mogelijkheden van integratie van scheidingsbemiddeling in het echtscheidingsrecht. Door scheidingsbemiddeling een grotere rol te geven in het scheidingsproces kan een eerste stap worden gezet in het uitbreiden van zelfregulering in het echtscheidingsrecht. Naast het toekennen van een grotere rol aan mediation zou het hiervoor besproken bestaan van een snellere alternatieve scheidingsmogelijkheid zonder tussenkomst van de rechter ook een extra stimulans kunnen opleveren voor de partijen om er samen uit te komen.
51
§7.2 Conclusies Het
doel
van
deze
scriptie
was
om
te
onderzoeken
in
hoeverre
het
echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering en in hoeverre zelfregulering zou kunnen bijdragen aan de oplossingen van de actuele problematiek. Na een introductie van het begrip zelfregulering is in het tweede hoofdstuk uiteengezet waarom er veranderingen binnen het echtscheidingsrecht wenselijk zijn. Men heeft door de jaren heen via verschillende initiatieven gepleit voor efficiëntere, meer kostenbesparende inrichting van het echtscheidingsrecht met voldoende waarborgen voor de zwakkere partijen. Zelfregulering lijkt een voor de hand liggend instrument om veel van deze veranderingen te verwezenlijken. Toch vergt de inpassing van zelfregulering in een dwingendrechtelijk systeem de nodige inspanningen en zorgvuldigheid
zoals
uit
het
onderzoek
is
gebleken.
Er
dient
ook
een
mentaliteitsverandering aan het zelfreguleringsproces vooraf te gaan waarbij de wetgever onder andere overtuigd wordt van het feit dat echtscheidingen flexibeler aangepakt kunnen worden en dat niet alle echtscheidingen via rechters hoeven te verlopen. Men mag daarbij niet uit het oog verliezen dat men te maken heeft met kwetsbare partijen wiens belangen beschermd dienen te worden. Een beschouwing van de voor- en nadelen heeft inzicht geboden in eventuele valkuilen die in het echtscheidingsrecht een rol kunnen spelen. Daarbij zijn ook de maatregelen besproken waarmee de valkuilen van zelfregulering omzeild kunnen worden. Bijzondere aandacht is vervolgens uitgegaan naar de totstandkoming van zelfregulering waarbij verschillende aandachtspunten uit de literatuur aan bod zijn gekomen om te beoordelen of zelfregulering een gewenst reguleringssysteem is en wat de voorwaarden zijn om het succesvol te maken. Een rechtsvergelijking met het arbeids- en consumentenrecht heeft daarna een beeld gegeven van de ontwikkelingen die zelfregulering in deze rechtsgebieden heeft doorgemaakt. De bestaande toepassingen van zelfregulering in deze rechtsgebieden hebben geïnspireerd tot nieuwe inzichten en manieren om zelfregulering in het echtscheidingsrecht uit te breiden. Zo heeft bijvoorbeeld het UWV dat bevoegd is om in plaats van de rechter te oordelen over de beëindiging van arbeidsrelaties
geïnspireerd
tot
soortgelijke
alternatieve
instanties
in
het
echtscheidingsrecht die de taken van de rechter overnemen. Met alle verzamelde informatie is een toetsingskader gecreëerd en toegepast op het echtscheidingsrecht. Bij de meeste criteria is uitgekomen dat het echtscheidingsrecht vatbaar is voor zelfregulering. Voor sommige criteria zoals de efficiëntie en de kosten is nader onderzoek vereist om te bepalen of hieraan kan worden voldaan. 52
Als oplossing voor de overbelasting van het rechtersapparaat is de oplossing aangedragen van het instellen van een alternatieve scheidingsmogelijkheid zonder de tussenkomst van de rechter. Ter bescherming van de belangen van zwakkere partijen is aangeven dat de gedragsregels van advocaten aangescherpt zouden kunnen worden en dat beter aansluitende scheidingsbemiddeling zou kunnen worden gestimuleerd.
Ook zou een rol weggelegd kunnen zijn voor nieuwe
faciliterende instanties. Verder kan stimulering van scheidingsbemiddeling bijdragen aan verbetering van het echtscheidingsrecht. Er is een grote stimulerende rol weggelegd voor de overheid om de veranderingen te realiseren. Communicatieve wetgeving kan een rol spelen in het promoten van scheidingsbemiddeling en in het teweegbrengen van de vereiste mentaliteitsveranderingen. De voor- en nadelen van zelfregulering zijn sterk afhankelijk zijn van de uiteindelijke invulling ervan. Het is uiteindelijk aan de beleidsmaker een afweging te maken of zelfregulering een gewenst en geschikt instrument is ter oplossing van het specifieke probleem.
53
Literatuurlijst: Apol e.a. 2007 G.R.A. Apol e.a., Praktijkgids Mediation 2008, Deventer: Kluwer 2007. Baarsma e.a. 2003 B. Baarsma e.a., Zelf doen? Inventarisatiestudie van zelfreguleringsinstrumenten, SEO-rapport nr. 664, SEO: Amsterdam 2003. Baarsma e.a. 2004 B. Baarsma (e.a.), Goed(koop) geregeld: Een kosten/baten analyse van wetgeving en zelfregulering, SEO-rapport nr. 720, SEO: Amsterdam 2004. Baarsma & Mulder 2005 B. Baarsma, J. Mulder, Nederland Toezichtland – een economisch perspectief, SEOrapport nr. 792, SEO: Amsterdam 2005. Bakels 2007 H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Couwenberg e.a. 2009 O. Couwenberg (e.a.), Toegang tot advocaten: Een kwalitatief onderzoek naar belemmeringen in de toegang tot advocaten voor betalende particulieren en MKBbedrijven. Pro Facto, Groningen 2009. Van Beukering-Rosmuller 2006 E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Imprévision en zelfregulering, NTBR 2006/6 p.40. Brenninkmeijer 2005 A. Brenninkmeijer, Nakoming van rechtsnormen: tussen orde en chaos, in: T. Barkhuysen, W. Den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Recht realiseren, Kluwer: Deventer 2005, p. 215 e.v.
54
Van der Burg 1998 W. van der Burg, ‘Legislation or Ethical Questions. Towards an Interactive Paradigm,’ in Ethik und Gesetzgebung. Sociestas Ethica Jahresbericht 1998, p. 158-183. Commissie Herziening Scheidingsprocedure 1996 Commissie Herziening Scheidingsprocedure (Commissie-De Ruiter), Anders Scheiden, 2 okt. 1996, Den Haag: SDU 1996. Van Driel 1989 M. van Driel, Zelfregulering – hoog opspelen of thuisblijven Deventer: Kluwer 1989. Eijlander & Van Gestel e.a. 2000 P. Eijlander e.a., Perspectieven op wetgeving. Een beeld van onderzoek naar alternatieven voor en in wetgeving, Regelmaat 2000/2. p. 68 e.v. Eijlander & Voermans 1999 P. Eijlander en W. Voermans, Wetgevingsleer, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999 Van Erp 2005 J.
van
Erp,
Motieven
voor
naleving
van
regelgeving:
recente
gedragswetenschappelijke inzichten, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Recht Realiseren, Deventer: Kluwer 2005, p. 15 e.v. Gunter & De Boorder 2008 Ed Spruijt, Helga Kormos, Handboek scheiden en de kinderen, Houten: Bohn Stafleau van Longhum 2008, p.133-139. Giesen 2007 I. Giesen, Alternatieve regelgeving en privaatrecht, Deventer: Kluwer 2007. Giesen 2007 I. Giesen, Alternatieve regulering in privaatrechtelijke verhoudingen, in: Alternatieve regelgeving, Preadvies Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2007, p. 67 e.v. Jacobs 2005 A.T.J.M. Jacobs, Collectief Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005. 55
Van Keulen 2009 A. Van Keulen, ‘Annette van Keulen over Collaborative divorce van start: 'Bij overlegscheiding val je geen stellingen van de ander aan, je neemt obstakels voor probleemoplossing weg’, Advocatenblad 2009, p.151-153. Koops 2006 Bert-Jaap Koops, Starting Points for ICT Regulation- deconstructing Prevalent Policy One-Liners, The Hague: Asser: 2006. Lindahl 2000 H. Lindahl, Communicatieve wetgeving en volkssoevereiniteit, in: B. Van Klink, W. Witteveen, De overtuigende wetgever, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p.173188. Laclé & Meuwese 2006 Z.D. Laclé, A.C.M. Meuwese, Self-Regulation in the Netherlands, ongepubliceerd manuscript, Leiden, 2006, zie ook: http://www.eu-newgov.org/datalists/deliverables_clusters_detail.asp?Cluster_ID=6 Mulder & Baarsma 2006 J.
Mulder,
B.
Baarsma,
Goed(koop)
geregeld?.
Het
gebruik
van
een
kostenbatenmethodiek bij de beoordeling van (zelf)regulering, Themanummer RdW 2006. Philipsen 2003 N.J. Philipsen, Regulation of and by Pharmacists in the Netherlands and Belgium: An economic Approach, (diss. UM), Antwerpen: Intersentia 2003. Van Schooten-van der Meer 1997 J. van Schooten-van der Meer, Regelvorming in de rechtsstaat, Twente: Twente University Press 1997. Slagter 1988 W.J. Slagter, Zelfregulering als basis voor privaatrechtelijk tuchtrecht, in: H.J. Snijders
(e.a.),
Overheidsrechter
gepasseerd.
Conflictbeslechting
buiten
de
overheidsrechter om, Arnhem: Gouda Quint 1988. 56
Vlaardingerbroek 2008 P. Vlaardingerbroek e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2008. Vlaardingerbroek 1996 Paul Vlaardingerbroek, Le droit fondamental de l'enfant mineur à l'intégrité corporelle et aux décisions médicales, L’enfant et les conventions internationales, sous la direction de Jacqueline Rubellin-Devichi & Rainer Frank (red.), Presses Universitaires de Lyon, 1996, p. 385-399. Wagemans 2002 A.W. Wagemans, Zelfreguleringsinitiatieven, in R.E. van Esch, J.E.J. Prins, Recht en elektronische handel, Deventer: Kluwer 2002. Witteveen 1991 W.J. Witteveen, ‘De jacht op de wet’, in W.J, Witteveen, P. van Seters en G.C.G.J. van Roermund (red.), Wat maakt de wet symbolisch?, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p.117.
Overige bronnen Interview advocaat R. Knopper, GLDK advocaten, Helmond, 7 juni, 7 juli en 18 augustus 2011 Interview advocaat Mr. A. Van Dijk-Hartman, Dunsbergen Noteboom Advocaten, Gorinchem, 24 mei 2011. http://www.eu-newgov.org/datalists/deliverables_clusters_detail.asp?Cluster_ID=6 http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/veiligheidrecht/publicaties/artikelen/archief/2010/2010-3201-wm.htm http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/5B87C475-37DA-40C6-8AD8582807F4648B/0/2004k2b15p019art.pdf
57
http://www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/vrijetijdcultuur/publicaties/artikelen/archief/2000/2000-0635-wm.htm http://www.cbs.nl/nlNL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2008/2008-2474-wm.htm http://www.cbs.nl/nlNL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2004/2004-1461-wm.htm http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/5CC60923-E03A-4E4B-A3B5C070754F146C/0/2004k3b15p067art.pdf http://www.cbs.nl/nlNL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2010/2010-3013-wm.htm http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/D479F5BA-87B2-4C6E-BCCD8306450AF908/0/2004k4b15p046art.pdf http://www.cbs.nl/NR/rdonlyres/38AA4FF8-1B4E-495F-984ED39E92D42E57/0/b5601.pdf http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37192&LA=NL http://www.scheidenopmaat.nl/mediator_of_advocaat_01.html http://www.advocatenorde.nl/251/consumenten//taken-van-de-orde.html
58
