* * In dit nummer:

In dit nummer: NJ 2013/282 m.nt. M.R.F. Senftleben HvJEU 14 juli 2011 Merken. Als driedimensionaal merk beschermde gasflessen. In handel brengen door houder van exclusieve licentie . Activiteit van concurrent van licentiehouder bestaande in navullen van die flessen.

NJ 2013/288 m.nt. H.B. Krans HR 13 juli 2012 Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van stukken ex art. 843a Rv; tussentijds hoger beroep tegen vonnis in incident?; voorlopige voorziening in zin art. 337 lid 1 Rv?; tussenvonnis of eindvonnis?

10295688

*10295688*

NJ 2013/283 m.nt. M.R. Mok HvJEU 7 februari 2013 Overeenkomst tussen verschillende banken. Concurrerende onderneming die op relevante markt illegaal actief zou zijn.

NJ 2013/289 m.nt. J. Legemaate HR 2 november 2012 Wet Bopz. Klacht op voet art. 41 lid 1 Wet Bopz tegen toepassing ‘kamerprogramma’; is “kamerprogramma” een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz?; vereiste van schriftelijk gemotiveerde kennisgeving van art. 40a Wet Bopz.

NJ 2013/284 m.nt. M.R. Mok HvJEU 28 februari 2013 Ondernemingsvereniging. Beperking van mededinging. Rechtvaardigingsgronden.

NJ 2013/290 m.nt. P. van Schilfgaarde HR 15 maart 2013 Maatschap. Overeenkomst met (advocaten)maatschap; aansprakelijkheid van individuele maten en van maatschap. Dagvaarden maatschap; vermelding naam maatschap in dagvaarding; oproeping niet gedagvaarde maten op voet art. 118 Rv. Opdracht aan maatschap; aansprakelijkheid maten ex art. 7:407 lid 2 BW; aansprakelijkheid maten ex art. 7A:16791681 BW; opdracht verleend met oog op persoon bepaalde maat; aansprakelijkheid ex art. 7:404 BW.

NJ 2013/285 HvJEG 23 april 2009 Rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. Bijzondere bevoegdheden. Bevoegdheid ten aanzien van een licentieovereenkomst. Begrip ‘verstrekking van diensten’. Verlening van licentie op intellectuele eigendomsrechten. NJ 2013/286 m.nt. H.B. Krans onder NJ 2013/288 HR 8 juni 2012 Exhibitieplicht van bescheiden ex art. 843a Rv; exhibitieplicht in afzonderlijk geding voor Nederlandse rechter terwijl hoofdprocedure voor buitenlandse rechter aanhangig is of zal worden gemaakt?

NJ 2013/291 m.nt. F.M.J. Verstijlen HR 19 april 2013 Faillissement huurder. Is de verplichting van de huurder om schade aan gehuurde bij einde huur te herstellen/te vergoeden een boedelschuld?; stelsel Faillissementswet; beginsel van gelijkheid van schuldeisers; uitzonderingen; vereisten ontstaan boedelschuld. Hoge Raad komt terug van ‘toedoencriterium’. Ontruimingsverplichting ex art. 7:224 BW boedelschuld?

NJ 2013/287 m.nt. H.B. Krans onder NJ 2013/288 HR 13 juli 2012 Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van stukken ex art. 843a Rv; tussentijds hoger beroep tegen vonnis in incident?; tussenvonnis of eindvonnis? )galsmo 3 nigap o l vre (

(vervolg op pagina 3 omslag)

Aflevering 23/24 Nrs. 282-298

NJ 48 NJ-Bz Omslag.indd 1 PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0001

Jaargang 2013 15 juni

25-11-2010 13:27:44

Redactie Prof. mr J.W. Fokkens en mw. mr C.L. de Vries Lentsch-Kostense (hoofdredacteuren), mr A.W.M. Bijloos, mr P. Kempees, mr L.A.D. Keus, mr L. Strikwerda, prof. mr P. Vlas. Secretaris van de redactie Mr Marja J. Vos, tel. (0570) 647458, fax (0570) 647803, e-mailadres [email protected] Inzendingen en correspondentie voor de redactie bestemd, zijn te richten aan het redactieadres: Postbus 23, 7400 GA Deventer. Uitgever Ir. Peter M. van der Jagt Annotatoren Prof.mr. E.A. Alkema, prof.mr. W.D.H. Asser, prof.mr. F.W. Bleichrodt, prof.mr. Th.M. de Boer, prof.dr.mr. M.J. Borgers, prof.mr. Y. Buruma, prof.mr. E.J. Dommering, prof.mr. Ch. Gielen, prof.mr. K.F. Haak, prof.mr. G.J.J. Heerma van Voss, prof.mr. Jac. Hijma, prof.mr. P.B. Hugenholtz, jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, prof.mr. N. Keijzer, prof.mr. B.F. Keulen, prof.mr. J. Legemaate, prof.mr. M.M. Mendel, prof.mr. P.A.M. Mevis, prof.mr. A.I.M. van Mierlo, prof.mr. M.R. Mok, prof.mr. S. Perrick, prof.mr. J.M. Reijntjes, prof.dr.mr. T.M.C.J. Schalken, prof.mr. M. Scheltema, prof.mr. P. van Schilfgaarde, prof.mr. H.J. Snijders, prof.mr. J.H. Spoor, prof.mr. P.A. Stein, mr. L. Strikwerda, prof.mr. L.C.A. Verstappen, prof.mr. F.M.J. Verstijlen, prof.mr. J.B.M. Vranken, prof.mr. P.C.E. van Wijmen, mr. S.F.M. Wortmann. Medewerkers Mr. C.S. Avendaño Canto, prof.mr. T. Barkhuysen, mw. mr. I.G.C. Bij de Vaate, mr. A.C. Buyse, mw. mr. M. Chébti, mw. mr. A.S.I. van Delden-Brouwer, mr.dr. M.J.A. Duker, mw. mr. M.M.M. van Eechoud, mr. R. van Elst, mr.dr. M.L. van Emmerik, mw. mr. J.H. Gerards, mr. H.M. Griffioen, mr. F. Ibili, mr. H.H.J. Knol, prof.dr. R.A. Lawson, prof.mr. M.R. Mok, mr. A.J.P. Schild, mw. mr. E.H. Schulten, mw. mr. H.C.K. Senden, mr. S. Sierksma, mr. R.P. Streng, mw. mr. I.A. Tan, mr. M.K.G. Tjepkema, mw. mr. J.M.I. Vink, mw. mr. F.A. te Water Mulder, mw. mr. A.M. van Woensel. Aanbevolen citeertitel: NJ 2013/1 Formule De NJ publiceert uitspraken van het EHRM, HvJ EU, BeneluxGerechtshof, de Hoge Raad en gerechtshoven en rechtbanken. Alle uitspraken zijn voorzien van een essentie, samenvatting en een wetsartikel. De belangrijkste uitspraken zijn geannoteerd. Uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken zonder annotatie zijn voorzien van een redactionele aantekening, die onder verantwoordelijkheid van de redactie worden geschreven. Bij uitspraken van het EHRM, het HvJ EU en het Benelux-Gerechtshof wordt geen redactionele aantekening opgenomen. Deze uitspraken zijn bijna steeds van een annotatie voorzien. Voor uitspraken van het HvJ EU geldt dat de voorlopige Nederlandse vertaling is opgenomen. Uitspraken van gerechtshoven en rechtbanken worden gepubliceerd voor zover zij naar het oordeel van de redactie voor de rechtsvorming van groot belang zijn.

Overige informatie Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt wekelijks. Afzonderlijke abonneringsmogelijkheid op civielrechtelijke of strafrechtelijke uitspraken. Abonnementsprijs: Kwartaalfacturering (incl. registers en automatisch te ontvangen (gratis) banden). Prijs 2013 per kwartaal: € 719,34 (excl. btw); prijs 2013 NJ burgerlijke zaken: € 512,97; prijs 2013 NJ strafzaken: € 206,37. Losse nummers prijs op aanvraag. Jaarregisters los te bestellen (prijs op aanvraag). Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www.kluwer.nl/klantenservice. Ook adres-/naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden gefactureerd per kwartaal tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automa tisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen op www.kluwer.nl/klantenservice worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan.Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanominiseerd conform de vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden.Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag wor den verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder vooraf gaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daar voor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). Mededeling aan de abonnees Met ingang van 1 januari 2012 wordt de abonnementsprijs een vaste prijs per kwartaal. Deze wordt aan het begin van het kwartaal gefactureerd. Zie voor de nieuwe prijs het colofon hierboven.

ISSN 0165-0637

NJ 48 NJ-Bz Omslag.indd 2

25-11-2010 13:27:44

NJ 48 NJ-Bz Omslag.indd 2 PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0002

25-11-2010 13:27:44

NJ 2013/282

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) NJ 2013/282 HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE (EERSTE KAMER) 14 juli 2011, nr. C-46/10 (J.-J. Kasel, A. Borg Barthet, M. Ilešič, M. Safjan, M. Berger; A‑G J. Kokott) m.nt. M.R.F. Senftleben Richtlijn 89/104/EG (merkenrecht), art. 5 en 7 RvdW 2011/1058 IER 2011/69 LJN BR3627 Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Højesteret (Denemarken) bij beslissing van 2 november 2009. Merken. Als driedimensionaal merk beschermde gasflessen. In handel brengen door houder van exclusieve licentie. Activiteit van concurrent van licentiehouder bestaande in navullen van die flessen. Art. 5 en 7 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten, moeten aldus worden uitgelegd dat de houder van een exclusieve licentie voor het gebruik van composietgasflessen die zijn bestemd om te worden hergebruikt, waarvan de vorm is beschermd als driedimensionaal merk en waarop die houder zijn als woorden beeldmerken ingeschreven naam en logo heeft aangebracht, zich niet op grond van die bepalingen ertegen kan verzetten dat die flessen, na te zijn aangekocht door consumenten die vervolgens het daarin aanwezige gas hebben opgebruikt, door een derde, tegen betaling, worden ingewisseld voor composietflessen die zijn gevuld met gas dat niet van die houder afkomstig is, tenzij die houder zich kan beroepen op een gegronde reden in de zin van art. 7, lid 2, van Richtlijn 89/104. Viking Gas A/S tegen Kosan Gas A/S, voorheen BP Gas A/S. Hof van Justitie EU: Arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 5 en 7 van de Eerste richtlijn (89/104/EEG) van de Raad van 21 december 1988 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (PB 1989, L 40, p. 1). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Viking Gas A/S (hierna: ‘Viking Gas’) en Kosan Gas A/S, voorheen BP Gas A/S (hierna: ‘Kosan Gas’), over de praktijk van Viking Gas die erin bestaat gas te verkopen middels het tegen betaling navullen en inwisselen van composietgasflessen, waarvan de vorm is beschermd als driedimensionaal merk en die eerder door consumenten zijn gekocht NJ

PPMG_T1b_NJ_Pag. 0001

bij Kosan Gas, die een exclusieve licentie voor het gebruik ervan bezit en er haar, als woorden beeldmerken beschermde, naam en logo op heeft aangebracht. Toepasselijke bepalingen 3. Richtlijn 89/104 is ingetrokken bij richtlijn 2008/95/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 oktober 2008 betreffende de aanpassing van het merkenrecht der lidstaten (gecodificeerde versie) (PB L 299, p. 25), die op 28 november 2008 in werking is getreden. Gelet op de datum waarop de feiten hebben plaatsgevonden, is evenwel op het hoofdgeding nog Richtlijn 89/104 van toepassing. 4. Artikel 5, leden 1 tot en met 3, van Richtlijn 89/104 bepaalde: ‘1. Het ingeschreven merk geeft de houder een uitsluitend recht. Dit recht staat de houder toe iedere derde die niet zijn toestemming hiertoe heeft verkregen, het gebruik van een teken in het economisch verkeer te verbieden: a) wanneer dat gelijk is aan het merk en gebruikt wordt voor dezelfde waren of diensten als die waarvoor het merk ingeschreven is; b) dat gelijk is aan of overeenstemt met het merk en gebruikt wordt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten, indien daardoor bij het publiek verwarring kan ontstaan, inhoudende het gevaar van associatie met het merk. [...] 3. Met name kan krachtens de leden 1 en 2 worden verboden: a) het aanbrengen van het teken op de waren of op hun verpakking; b) het aanbieden, in de handel brengen of daartoe in voorraad hebben van waren of het aanbieden of verrichten van diensten onder het teken; [...]’ 5. Artikel 7 van Richtlijn 89/104, met het opschrift ‘Uitputting van het aan het merk verbonden recht’, luidde: ‘1. Het aan het merk verbonden recht staat de houder niet toe het gebruik daarvan te verbieden voor waren die onder dit merk door de houder of met zijn toestemming in de Gemeenschap in de handel zijn gebracht. 2. Lid 1 is niet van toepassing wanneer er voor de houder gegronde redenen zijn om zich te verzetten tegen verdere verhandeling van de waren, met name wanneer de toestand van de waren, nadat zij in de handel zijn gebracht, gewijzigd of verslechterd is.’ 6. Overeenkomstig artikel 65, lid 2, van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) van 2 mei 1992, gelezen in samenhang met bijlage XVII, punt 4, bij deze overeenkomst, is artikel 7, lid 1, van de richtlijn gewijzigd ter fine van bovenvermelde overeenkomst, waarbij de bewoordingen ‘in de Gemeenschap’ zijn vervangen door de bewoordingen ‘op het grondgebied van een partij bij de Overeenkomst’.

Afl. 23/24 - 2013

2449

NJ 2013/282

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken)

7. Artikel 8, lid 1, van Richtlijn 89/104 bepaalde: ‘Een merk kan het voorwerp zijn van licenties voor alle of voor een deel van de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is en voor het geheel of voor een deel van het grondgebied van een lidstaat. Een licentie kan al dan niet uitsluitend zijn.’ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 8. Kosan Gas produceert flessengas en verkoopt dit aan particulieren en ondernemers. Sinds 2001 brengt Kosan Gas in Denemarken flessengas in de handel in zogenoemde ‘composietflessen’ (lichte flessen). De bijzondere vorm van die flessen is ingeschreven als driedimensionaal gemeenschapsmerk en als driedimensionaal Deens merk voor gasvormige brandstoffen en voor houders die zijn bestemd om vloeibare brandstoffen te bevatten. De geldigheid en de beschermingsomvang van die inschrijvingen worden niet betwist. 9. De composietflessen worden door Kosan Gas gebruikt in het kader van een met de Noorse producent van de fles gesloten alleenverkoopovereenkomst die aan Kosan Gas een exclusieve licentie verleent voor het gebruik van die flessen als vormmerk in Denemarken alsmede het recht om op te treden tegen inbreuken op het merk. Kosan Gas brengt op die flessen haar naam en logo aan, die als gemeenschapswoord- en beeldmerken zijn ingeschreven voor met name gas. 10. Bij de eerste aankoop van een composietgasfles bij een distributeur van Kosan Gas, betaalt de consument ook de prijs van de fles, die daarmee zijn eigendom wordt. De activiteit van Kosan Gas omvat ook het navullen van de composietflessen wanneer deze leeg zijn. De consument kan dus een lege composietfles bij een distributeur van Kosan Gas inwisselen tegen een door die distributeur gevulde overeenkomstige fles, waarbij hij enkel de prijs van het gekochte gas betaalt. 11. Viking Gas, die gas verkoopt maar dit niet zelf produceert, bezit een vulcentrum in Denemarken, van waaruit de composietflessen, na met gas te zijn gevuld, naar onafhankelijke distributeurs worden verzonden. Viking Gas plakt op die flessen een sticker met haar naam en het nummer van het vulcentrum alsmede een andere sticker waarop met name de wettelijk voorgeschreven informatie over het vulcentrum en de inhoud van de flessen wordt vermeld. De woorden beeldmerken van Kosan Gas die op die flessen staan, worden noch verwijderd, noch overgeplakt. De consument kan bij een met Viking Gas samenwerkende distributeur een lege gasfles inwisselen tegen een door Viking Gas gevulde overeenkomstige fles. 12. Kosan Gas heeft ook gas verkocht waarbij zij als gashouder andere flessen dan composietflessen gebruikte, namelijk stalen gasflessen van hetzelfde type als die welke door de meeste marktdeelnemers worden gebruikt (gele, stalen standaardflessen van verschillende grootte). Deze vroeger door Kosan Gas 2450

gebruikte stalen flessen zijn niet ingeschreven als vormmerk maar wel, net als de composietflessen, voorzien van het woorden/of beeldmerk van die onderneming. Viking Gas stelt dat Kosan Gas jarenlang heeft aanvaard, en nog steeds aanvaardt, dat andere ondernemingen deze standaardflessen navullen om hun gas te verkopen, hoewel de flessen de naam en het logo van Kosan Gas dragen. 13. Naar aanleiding van een door Kosan Gas ingediende vordering wegens merkinbreuk, heeft de fogedret de Viborg bij beschikking van 6 december 2005 aan Viking Gas een verbod opgelegd om door middel van het navullen van de composietflessen van Kosan Gas gas te verkopen. Die beschikking is bekrachtigd bij arrest van de Sø- og Handelsretten van 21 december 2006, dat name vaststelt dat Viking Gas door het navullen en verkopen in Denemarken van de composietflessen de merkenrechten van Kosan Gas schendt, en Viking Gas verbiedt om gebruik te maken van de merken waarvan Kosan Gas de houdster is. Viking Gas werd bovendien veroordeeld tot betaling van 75.000 DKK aan Kosan Gas als vergoeding voor het gebruik van die merken. 14. Daarop heeft Viking Gas beroep ingesteld bij de Højesteret, die de behandeling van de zaak heeft geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen heeft gesteld: [...] Beantwoording van de prejudiciële vragen 15. Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of en, in voorkomend geval, onder welke voorwaarden de houder van een exclusieve licentie voor het gebruik van composietgasflessen die zijn bestemd om te worden hergebruikt, waarvan de vorm is beschermd als driedimensionaal merk en waarop die houder zijn als woorden beeldmerken beschermde naam en logo heeft aangebracht, zich op grond van de artikelen 5 en 7 van Richtlijn 89/104 ertegen kan verzetten dat die flessen, nadat zij zijn aangekocht door consumenten die vervolgens het oorspronkelijk in die flessen aanwezige gas hebben opgebruikt, door een derde, tegen betaling, worden ingewisseld voor composietflessen die zijn gevuld met gas dat niet van die houder afkomstig is. Bij het Hof ingediende opmerkingen 16. Volgens Viking Gas kan het onder omstandigheden als in het hoofdgeding niet op grond van de artikelen 5 en 7 van Richtlijn 89/104 worden verboden composietflessen na te vullen en in te wisselen. Kosan Gas en de Italiaanse Republiek betogen het tegendeel. De Europese Commissie is van mening dat in wezen moet worden bepaald of er in het hoofdgeding een gevaar bestaat voor verwarring doordat de consument zou kunnen denken dat het in een door Viking Gas gevulde fles aanwezige gas afkomstig is van Kosan Gas of dat er tussen die ondernemingen een economische band bestaat, het-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/282

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) geen door de verwijzende rechter moet worden vastgesteld. 17. Viking Gas beklemtoont dat de consument de composietfles bij de eerste aankoop verwerft, hetgeen uitputting van het merkrecht van Kosan Gas tot gevolg heeft. Daarom is de consument gerechtigd vrij gebruik te maken van die fles om deze te laten navullen, waarvoor die fles overigens juist ook bestemd is. De aan een merkhouder toegekende rechten kunnen niet zodanig worden uitgebreid dat zij eraan in de weg staan dat de koper van een waar die van dat merk is voorzien deze waar gebruikt voor de doeleinden waarvoor deze in de handel is gebracht. Daarbij is niet van belang of de consument de door hem gekochte composietflessen laat navullen door zich rechtstreeks tot Viking Gas te wenden, of dat hij een lege composietfles inwisselt tegen een overeenkomstige volle fles bij een met Viking Gas samenwerkende distributeur. Aangezien het namelijk in beide gevallen voor de koper duidelijk is dat, enerzijds, de composietfles een gebruikt goed is, en, anderzijds, het gas niet afkomstig is van Kosan Gas, maar van Viking Gas, hetgeen op de flessen is aangegeven door de daarop aangebrachte stickers, maakt de doorverkoop van de door Viking Gas gevulde flessen geen inbreuk op de merkrechten van Kosan Gas. 18. Viking Gas betoogt dat het bij andere soorten gasflessen dan composietflessen vaak voorkomt dat de navulling wordt verricht door andere marktdeelnemers dan die welke die flessen in de handel hebben gebracht. Kosan Gas kan echter niet door een ander type gasfles op de markt te introduceren een einde maken aan dat gebruik. De verwerving van een merkrecht kan namelijk niet tot doel hebben de markten af te schermen teneinde een onterecht mededingingsvoordeel te verkrijgen en een ongerechtvaardigd prijsverschil te kunnen hanteren, wat ook bij de uitlegging van de regels inzake uitputting van het aan het merk verbonden recht in aanmerking moet worden genomen. In dit verband stelt Viking Gas dat Kosan Gas de niet-uitputting van het aan het betrokken merk verbonden recht gebruikt om een kunstmatige verdeling van de markt van flessengas tot stand te brengen, hetgeen wordt aangetoond door het feit dat die onderneming het in een composietfles aanwezige gas thans verkoopt voor een prijs die meer dan 20 % meer bedraagt dan die van het in een klassieke stalen fles aanwezige gas, zonder dat er sprake is van productie- of distributiefactoren die een dergelijk prijsverschil kunnen rechtvaardigen. 19. Kosan Gas overweegt dat het in het hoofdgeding gaat om identieke waren en merken, zodat reeds daarom van merkinbreuk sprake is. In ieder geval bestaat er een groot verwarringsgevaar, aangezien de etikettering van de composietflessen door Viking Gas zeer onopvallend is. 20. Kosan Gas is van mening dat de regel van uitputting van het aan het merk verbonden recht Viking Gas niet het recht geeft om over te gaan tot het navullen en verkopen van haar eigen gas in NJ


composietflessen die worden beschermd door een merk waarvan Viking Gas niet de houdster is. Die regel impliceert namelijk enkel dat Kosan Gas zich er niet tegen kan verzetten dat de door haarzelf gevulde en in de handel gebrachte composietflessen worden doorverkocht. De uitputting van het betrokken recht kan geen betrekking hebben op een herbruikbare verpakking, aangezien de verpakking op zichzelf geen waar is en de waar in casu bestaat uit het gas. Zelfs in het tegenovergestelde geval kan de uitputting alleen betrekking hebben op de verpakking als zodanig, zodat deze zonder inhoud kan worden verhandeld. Voor het overige vormt de vervanging van een door een merk beschermde waar die is bestemd om door de consument te worden verbruikt een wijziging in de zin van artikel 7, lid 2, van Richtlijn 89/104 waartegen de houder van dat merk zich zelfs na de waar in de handel te hebben gebracht kan verzetten. 21. De Italiaanse Republiek wijst op de risico's die voortvloeien uit een bescherming van gashouders als driedimensionaal merk alsmede op het openbaar belang om, ter bevordering van de mededinging en ter bescherming van consumenten, de beschikking over die gashouders te waarborgen. Dit belang wordt evenwel beschermd door artikel 3 van Richtlijn 89/104, dat de gronden opsomt voor de weigering en nietigverklaring van merken, en kan niet bijdragen tot de vaststelling van de grenzen en de beschermingsomvang van het aan het merk verbonden recht, wanneer dit eenmaal rechtgeldig is geregistreerd. Aangezien de geldigheid van de inschrijving van de composietfles als merk niet wordt betwist, mag worden aangenomen dat de vorm van de fles een onderscheidende functie heeft voor de waar, hetgeen betekent dat de verkoop door een derde van dezelfde waar in dezelfde vorm afbreuk doet aan de onderscheidende functie van het merk. 22. Tegen deze uitlegging kan niet worden aangevoerd het beginsel van uitputting van het aan het merk verbonden recht, dat enkel betrekking heeft op achter elkaar plaatsvindende doorverkopen van waren waarvan het merkrecht is uitgeput. Zelfs indien van het tegenovergestelde standpunt wordt uitgegaan, zijn de aan het merk verbonden rechten in het hoofdgeding evenwel niet uitgeput, aangezien de door de verwijzende rechter omschreven omstandigheden binnen de werkingssfeer vallen van de in artikel 7, lid 2, van Richtlijn 89/104 bedoelde afwijking. De omstandigheid dat Viking Gas de flessen vult met haar eigen gas brengt namelijk het gevaar met zich mee van een verslechtering of wijziging van de ‘fles-waar’. Kosan Gas heeft er duidelijk belang bij dat de composietflessen worden gevuld door haar erkende distributeurs, zodat zij toezicht kan houden op de kwaliteit van de verkochte waar, aangezien elk gebrek in de waar gevolgen kan hebben voor de reputatie van het merk. 23. De Commissie is van mening dat het doorslaggevende element in het hoofdgeding betrekking heeft op de vraag of de consument die zich tot Viking Gas wendt om zijn lege composietfles te laten na-

Afl. 23/24 - 2013

2451

NJ 2013/282


vullen in staat is om, zonder moeite, enkel op basis van de etikettering te begrijpen dat het gas dat hij zojuist heeft gekocht afkomstig is van Viking Gas en dat er geen economische band bestaat tussen die onderneming en Kosan Gas. Zij preciseert dat de situatie in het hoofdgeding valt onder artikel 5, lid 1, sub a, van Richtlijn 89/104, dat volgens de rechtspraak van het Hof alle functies van het merk beschermt. Niets wijst er evenwel op dat andere functies dan die bestaande in het garanderen van de oorsprong van de waar, door het betrokken gebruik worden ondermijnd. 24. Aangaande de vraag naar de uitputting van het aan het merk verbonden recht, maakt de Commissie onderscheid tussen, enerzijds, het gebruik van de composietfles gevuld met gas van Kosan Gas of, in voorkomend geval, van de lege composietfles, en, anderzijds, het gebruik van die fles gevuld met gas afkomstig van een andere onderneming. Het eerste soort gebruik kan niet worden verboden door de houder van het vormmerk, aangezien de aan dat merk verbonden rechten bij de verkoop van de composietfles zijn uitgeput voor zover op grond van die verkoop de economische waarde van de fles is gerealiseerd. Wat het tweede soort gebruik betreft moet rekening worden gehouden met het feit dat de door het merk beschermde waar, te weten het gas, reeds is opgebruikt en, zonder toestemming van de merkhouder, vervangen door een andere, niet van die merkhouder afkomstige, waar. In een dergelijke situatie is niet voldaan aan de voorwaarden van artikel 7, lid 1, van Richtlijn 89/104, aangezien het merk het niet mogelijk maakt de oorsprong van de waar, welke oorsprong het merk geacht wordt te beschermen, te garanderen. Beoordeling door het Hof 25. Volgens vaste rechtspraak brengen de artikelen 5 tot en met 7 van Richtlijn 89/104 een volledige harmonisatie van de regels betreffende de aan het merk verbonden rechten tot stand en bepalen zij aldus welke rechten de houders van merken in de Europese Unie genieten (zie met name arrest van 3 juni 2010, Coty Prestige Lancaster Group, C‑127/09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 26. In het bijzonder geeft artikel 5 van deze richtlijn de merkhouder een uitsluitend recht dat hem onder meer toestaat, iedere derde te verbieden van zijn merk voorziene waren aan te bieden, in de handel te brengen of daartoe in voorraad te hebben. Artikel 7, lid 1, van dezelfde richtlijn bevat een uitzondering op deze regel, waar het bepaalt dat het recht van de merkhouder is uitgeput wanneer de waren door de merkhouder zelf of met diens toestemming in de Europese Economische Ruimte (EER) in de handel zijn gebracht (zie met name arrest van 15 oktober 2009, Makro Zelfbedieningsgroothandel e.a., C‑324/08, Jurisprudentie p. I‑10019, punt 21 (NJ 2011/165; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak).

2452

27. De uitdoving van het uitsluitend recht is het gevolg van hetzij de uitdrukkelijke dan wel impliciete toestemming van de houder tot het in de EER in de handel brengen, door de houder zelf, dan wel door een persoon die economisch verbonden is met de merkhouder, zoals met name een licentiehouder. De toestemming van de houder of het in de EER in de handel brengen door hem of door een marktdeelnemer die economisch met hem verbonden is, wat met een afstand van het uitsluitend recht gelijk te stellen is, zijn dus beslissende elementen voor de uitdoving van dat recht (zie reeds aangehaald arrest Coty Prestige Lancaster Group, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 28. In het hoofdgeding staat vast dat de composietflessen, waarvan de vulling en inwisseling door Viking Gas aan de orde zijn, in de EER in de handel zijn gebracht door Kosan Gas, die in het bezit is van een exclusieve licentie voor het gebruik in Denemarken van het driedimensionale merk bestaande in de vorm van die flessen en die houdster is van de daarop aangebrachte woorden beeldmerken. 29. Kosan Gas, de Italiaanse Republiek en de Commissie zijn evenwel van mening dat artikel 7, lid 1, van Richtlijn 89/104 aldus moet worden uitgelegd dat door dat in de handel brengen enkel het recht wordt uitgeput van de merk- of licentiehouder om de verdere verhandeling van de nog met het oorspronkelijke gas gevulde of lege flessen te verbieden, maar dat het op grond van dat in de handel brengen evenwel niet aan derden is toegestaan om diezelfde flessen voor commerciële doeleinden met hun eigen gas te vullen. Kosan Gas betoogt met name dat de uitputting van het merkrecht geen betrekking kan hebben op de verpakking van de waar. 30. Dienaangaande zij opgemerkt dat de composietflessen, die zijn bestemd om meerdere malen te worden hergebruikt, niet louter een verpakking van het originele product vormen, maar een autonome economische waarde hebben en moeten worden aangemerkt als op zichzelf staande waren. De consument moet immers wanneer hij bij een distributeur van Kosan Gas voor het eerst een dergelijke met gas gevulde fles aankoopt niet alleen betalen voor dat gas, maar ook voor de composietfles, waarvan de prijs, met name vanwege de bijzondere technische kenmerken ervan, hoger is dan die van de traditionele stalen gasflessen en het daarin aanwezige gas. 31. In die omstandigheden dient een afweging plaats te vinden van, enerzijds, het legitiem belang van de licentiehouder van het recht op het uit de vorm van de composietfles bestaande merk en houder van de daarop aangebrachte merken om te profiteren van de aan die merken verbonden rechten, en, anderzijds, de legitieme belangen van de kopers van die flessen, en met name het recht om ten volle van hun eigendomsrecht op die flessen te genieten, alsmede het algemeen belang van handhaving van een onvervalste mededinging. 32. Aangaande het belang van voornoemde licentie- en merkhouder om te profiteren van de aan

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/282

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) die merken verbonden rechten, moet worden geconstateerd dat de verkoop van composietflessen hem in staat stelt om de economische waarde van de aan die flessen verbonden merken te realiseren. Het Hof heeft reeds vastgesteld dat een verkoop die de merkhouder in staat stelt de economische waarde van zijn merk te realiseren, de door Richtlijn 89/104 toegekende uitsluitende rechten uitput (zie met name arrest van 30 november 2004, Peak Holding, C‑16/03, Jurispr. p. I‑11313, punt 40). 33. Wat de rechten van de kopers van composietflessen betreft, staat vast dat deze niet ten volle van hun eigendomsrecht kunnen genieten wanneer die rechten zelfs na de verkoop door of met toestemming van de merkhouder van die flessen nog zouden worden beperkt door de daaraan verbonden merkrechten. Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 66 van haar conclusie, zouden die kopers niet langer vrij zijn in de uitoefening van dat recht, maar voor de latere navulling van die flessen gebonden blijven aan één enkele gasleverancier. 34. Ten slotte zou het toestaan aan de licentiehouder van het merkrecht bestaande in de vorm van de composietfles en houder van de daarop aangebrachte merken, zich op grond van de aan die merken verbonden rechten te verzetten tegen de latere navulling van die flessen, de mededinging op de stroomafwaartse markt van navulling van gasflessen op ongerechtvaardigde wijze beperken en zelfs het risico van afscherming van die markt met zich meebrengen, wanneer die licentie- en merkhouder zijn fles dankzij de — niet door het merkenrecht beschermde — bijzondere technische kenmerken ervan, zou kunnen opdringen. Dat risico wordt bovendien nog vergroot door het feit dat de composietfles duur is in verhouding tot het gas, en de koper, als hij weer vrij wil zijn in de keuze van zijn gasleverancier, afstand zal moeten doen van zijn voor de aankoop van de fles verrichte oorspronkelijke investering, die slechts rendabel is wanneer de fles een voldoende aantal malen wordt hergebruikt. 35. Uit het voorgaande volgt dat door de verkoop van de composietfles de rechten die de licentiehouder van het recht op het merk bestaande in de vorm van de composietfles en houder van de daarop aangebrachte merken, aan die merken ontleent zijn uitgeput, en voorts dat daardoor het recht om vrijelijk over die fles te beschikken — met inbegrip van het recht om de fles bij een onderneming van zijn eigen keuze, dat wil zeggen niet enkel bij de merk- of licentiehouder maar ook bij een van diens concurrenten, in te wisselen of te laten navullen wanneer het oorspronkelijke gas eenmaal is opgebruikt — is overgegaan op de koper. Dat recht van de koper is verbonden met het recht van die concurrenten om, binnen de door artikel 7, lid 2, van Richtlijn 89/104 gestelde grenzen, over te gaan tot het navullen en inwisselen van de lege flessen. 36. Wat die grenzen betreft, zij eraan herinnerd dat krachtens voornoemd artikel 7, lid 2, de houder van een merk zich, ondanks dat van zijn merk voorziene waren in de handel zijn gebracht, tegen verNJ


dere verhandeling van die waren kan verzetten wanneer daarvoor gegronde redenen bestaan en, met name, wanneer de toestand van de waren nadat zij in de handel zijn gebracht is gewijzigd of verslechterd. Volgens vaste rechtspraak wijst het gebruik van de bijwoordelijke bepaling ‘met name’ in voornoemd artikel 7, lid 2, erop, dat het geval van wijziging of verslechtering van de toestand van de van het merk voorziene waren slechts als voorbeeld van gegronde redenen is genoemd (zie met name arrest van 23 april 2009, Copad, C‑59/08, Jurispr. p. I‑3421, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 37. Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, bestaat een dergelijke gegronde reden ook wanneer het gebruik door een derde van een teken dat gelijk is aan of overeenstemt met een merk, de reputatie hiervan ernstig schaadt, of wanneer er van dat teken gebruik wordt gemaakt op een wijze die de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen de merkhouder en die derde, en meer in het bijzonder dat laatstgenoemde tot het distributienet van de merkhouder behoort of dat er een bijzondere band tussen die twee personen bestaat (zie in die zin arrest van 8 juli 2010, Portakabin, C‑558/08, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 79 en 80 (NJ 2012/524; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak). 38. Hoewel het aan de verwijzende rechter is om te beoordelen of er, gelet op de omstandigheden die het hoofdgeding kenmerken, een dergelijke gegronde reden bestaat, dienen aan hem toch enige aanwijzingen te worden verstrekt voor die beoordeling, met name wat de concrete elementen betreft waarover hij een uitspraak van het Hof verlangt. 39. Binnen die context moet worden gepreciseerd dat, om te kunnen antwoorden op de vraag of de verhandeling van de door Viking Gas gevulde composietflessen geschiedt op een wijze die de indruk kan wekken dat er een economische band bestaat tussen die onderneming en Kosan Gas, hetgeen laatstgenoemde het recht zou geven zich tegen die verhandeling te verzetten, rekening moet worden gehouden met de etikettering van die flessen alsmede met de omstandigheden waaronder zij worden ingewisseld. 40. De etikettering van de composietflessen alsmede de omstandigheden waaronder zij worden ingewisseld, mogen de normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument immers niet doen veronderstellen dat er tussen de twee betrokken ondernemingen in het hoofdgeding een economische band bestaat of dat het voor het vullen van die flessen gebruikte gas afkomstig is van Kosan Gas. Om te kunnen beoordelen of een dergelijke onjuiste indruk uitgesloten is, dient rekening te worden gehouden met de praktijken in die sector, en, inzonderheid, met de vraag of de consumenten eraan gewend zijn dat gasflessen door andere distributeurs worden gevuld. Voorts kan er redelijkerwijs van worden uitgegaan dat een consument die zich rechtstreeks tot Viking Gas wendt om hetzij zijn lege gasfles in te wisselen tegen

Afl. 23/24 - 2013

2453

NJ 2013/282


een gevulde, hetzij zijn eigen fles te laten vullen, gemakkelijker kan nagaan of er al dan niet een band bestaat tussen die onderneming en Kosan Gas. 41. Wat het feit betreft dat op de composietflessen woorden beeldmerken zijn aangebracht bestaande in de naam en het logo van Kosan Gas die, zoals de verwijzende rechter heeft geconstateerd, ondanks de door Viking Gas op die flessen aangebrachte etikettering, zichtbaar blijven, zij erop gewezen dat die omstandigheid in zoverre een relevante factor vormt dat zij lijkt uit te sluiten dat die etikettering de toestand van de flessen wijzigt door hun oorsprong te maskeren. 42. Uit het voorgaande volgt dat op de gestelde vragen moet worden geantwoord dat de artikelen 5 en 7 van Richtlijn 89/104 aldus moeten worden uitgelegd dat de houder van een exclusieve licentie voor het gebruik van composietgasflessen die zijn bestemd om te worden hergebruikt, waarvan de vorm is beschermd als driedimensionaal merk en waarop die houder zijn als woorden beeldmerken ingeschreven naam en logo heeft aangebracht, zich niet op grond van die bepalingen ertegen kan verzetten dat die flessen, na te zijn aangekocht door consumenten die vervolgens het daarin aanwezige gas hebben opgebruikt, door een derde, tegen betaling, worden ingewisseld voor composietflessen die zijn gevuld met gas dat niet van die houder afkomstig is, tenzij die houder zich kan beroepen op een gegronde reden in de zin van artikel 7, lid 2, van Richtlijn 89/104. [...] Het Hof (Eerste kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]

de aanname van merkinbreuk in het licht van de nu door het Hof van Justitie gekozen benadering in zo’n situatie nog steeds te verdedigen? Van koop en uitputting is weliswaar geen sprake. Toch zou de wens om voor meer concurrentie te zorgen ook dan de doorslag moeten geven. Nu eerst de feiten. Kosan Gas verkoopt in Denemarken gas in lichte, navulbare composietflessen waarop haar merken — naam en logo — zijn aangebracht. Ook de vorm van de composietfles geniet merkenrechtelijke bescherming. Volgens het door Kosan gehanteerde distributiemodel koopt de consument niet alleen het gas in de fles maar ook de fles als zodanig. Viking Gas heeft een vulcentrum dat zij onder andere gebruikt om lege Kosan-composietflessen na te vullen met eigen gas. In dat verband voorziet Viking Gas de flessen van een informatiesticker met haar naam. De woorden beeldmerken van Kosan Gas worden noch verwijderd, noch overgeplakt. De consument kan bij een distributeur van Viking Gas een lege Kosan-fles inwisselen tegen een volle. Bij de merkenrechtelijke beoordeling van deze navuldienst neemt het Hof van Justitie het feit tot uitgangspunt dat de consument niet alleen voor het gas betaalt, maar ook voor de composietfles met bijzondere technische eigenschappen. Het Hof leidt daaruit af dat de fles meer is dan een verpakking. Het gaat om ‘op zichzelf staande’ waar met een ‘autonome economische waarde’ (r.o. 30). Naast de merkenrechtelijke belangen van Kosan Gas dient dus rekening te worden gehouden met het legitieme belang van de consument om ‘ten volle’ van het eigendomsrecht op de aangekochte composietfles te kunnen genieten. Voorts speelt het algemeen belang bij een onvervalste mededinging een centrale rol (r.o. 31).

Noot 1. Navullen en merkenrecht Levert het vullen van gemerkte verpakkingen met niet van de merkhouder afkomstige waren merkinbreuk op? In de Benelux heeft zich op basis van het apodictische Shell/Walhout arrest van het Benelux Gerechtshof 20 december 1993 (NJ 1994/637, m.nt. Verkade) de rechtsovertuiging gevormd dat als regel merkinbreuk dient te worden aangenomen (vgl. Hof 's‑Gravenhage 3 november 1994, BIE 1996/38, ADG/ Braber; Hof Amsterdam 9 juli 1998, BIE 2002/21, Van der Neut/Primagaz; Hof 's‑Hertogenbosch 22 april 2002, NJ 2003/133, Benegas/Driessen). Het arrest van het Hof van Justitie dwingt tot een nuancering van dit standpunt. De uitputting van merkrechten als gevolg van de aankoop van een gasfles brengt volgens het Hof van Justitie de vrijheid met zich de fles door een derde te laten navullen. Met dit oordeel beoogt het Hof van Justitie de mededinging op de markt voor het navullen van gasflessen te bevorderen. Dient de concurrentievrijheid dan niet ook in andere gevallen te prevaleren? In de Shell/Walhout zaak oordeelde het Benelux Gerechtshof over het navullen van in bruikleen gegeven gasflessen. Valt 2454

2. Uitputting Voor de afweging van deze belangen gebruikt het Hof van Justitie de uitputtingsleer als juridisch kader. De verkoop van de composietfles brengt de uitputting van daarop rustende merkrechten met zich mee. Het daaruit volgende recht van de consument om vrijelijk over de fles te beschikken, omvat volgens het Hof van Justitie ook de vrijheid om de fles bij een onderneming naar keuze te laten navullen. De concurrenten van Kosan Gas kunnen uit deze vrijheid van de consument het recht afleiden composietflessen na te vullen en lege flessen in te wisselen tegen volle (r.o. 35). Dit recht vindt echter zijn grens in de aan uitputting gekoppelde voorwaarden. Mocht de merkhouder gegronde redenen hebben om zich te verzetten, dan hebben zijn belangen voorrang. De handelwijze van Viking Gas zou dan merkinbreuk opleveren. Als voorbeelden van gegronde redenen noemt het Hof gebruik dat de reputatie van het merk ernstig schaadt, en gebruik dat de onjuiste indruk van een economische band kan wekken (r.o. 37). Deze voorbeelden stroken met de vaste rechtspraak van het Hof.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/282

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Nieuw zijn echter de bijzondere aanwijzingen die het Hof van Justitie voor de toepassing van deze criteria op navuldiensten geeft. De nationale rechter dient rekening te houden met de etikettering en de nadere omstandigheden, zoals de praktijken in de betrokken sector, in het bijzonder ten aanzien van het navullen door andere distributeurs (r.o. 40). Het feit dat de naam en het logo van Kosan Gas in het concrete geval ondanks de verdere etikettering door Viking Gas zichtbaar blijven is volgens het Hof een omstandigheid die een gegrond verzet tegen uitputting uitsluit. De Kosan-flessen worden juist niet op een voor uitputting relevante wijze gewijzigd of verslechterd (r.o. 41). 3. Inconsistente uitbreiding Met dit oordeel negeert het Hof van Justitie de grenzen van de uitputtingsleer. Naar de kern genomen beoogt het uitputtingsbeginsel slechts te voorkomen dat de rechthebbende — zelfs nadat een exemplaar van gemerkte waar in het verkeer is gebracht — nog steeds controle kan uitoefenen over de verdere verspreiding van dat specifieke exemplaar. Het merkenrecht beoogt met deze beperking ruimte te bieden voor de vrije verhandeling van reeds gedistribueerde waren (verkeerstheorie). De merkhouder heeft bovendien in het kader van het eerste aanbod al voldoende gelegenheid gehad om de economische waarde van zijn merk te realiseren (beloningstheorie). Verder moet rekening worden gehouden met de noodzaak het merkenrecht ten gunste van de vrije uitoefening van het eigendomsrecht op gemerkte waren te beperken (eigendomstheorie). De koper van een Kosan-fles dient in het licht van deze theoretische onderbouwing het recht te hebben de fles als zodanig door te verkopen. Mocht de consument niet langer gebruik willen maken van het exclusieve distributienetwerk van Kosan Gas, dan moet het hem vrij staan om de composietfles — bijvoorbeeld op internet — te koop aan te bieden. Aangezien de fles volgens het Hof van Justitie een zelfstandige economische waarde bezit, is ook aannemelijk dat de consument deze bij wederverkoop zal kunnen realiseren. Het recht om de dure composietfles door een concurrent van Kosan Gas te laten navullen kan echter nauwelijks worden afgeleid uit het uitputtingsbeginsel. De overweging dat de oorspronkelijke investering, zoals het Hof van Justitie meent, slechts rendabel zou zijn ‘wanneer de fles een voldoende aantal malen wordt hergebruikt’ ( r.o. 34) is weinig overtuigend. De consument kan het frustreren van deze investering ook door wederverkoop van de composietfles voorkomen. 4. Concurrentievrijheid Waarom dus de uitbreiding van de uitputtingsleer in deze zaak? Het Hof beoogt hiermee te voorkomen dat de kopers van composietflessen gebonden blijven aan één enkele gasleverancier (r.o. 33). Kosan Gas zou dan namelijk op basis van haar merkrechten de mededinging ‘op de stroomafwaartse markt van navulling van gasflessen’ op ongerechtvaardigde NJ


wijze kunnen beperken. Een dergelijke afscherming van de navulmarkt is niet wenselijk (r.o. 34). Het Hof treedt dus op als bewaarder van het vrije verkeer van goederen en diensten — een doelstelling die in de Europese uitputtingsrechtspraak traditioneel een centrale rol speelt. Niettemin lijkt het Hof van Justitie in deze zaak voorbarig te zijn geweest. Door de uitputtingsleer als basis voor het waarborgen van de concurrentievrijheid te benutten opent het Hof een achterdeur voor concurrentiebeperkende rechtspraak. Hiervoor hoeft de nationale rechter slechts aan te nemen dat van uitputting geen sprake is. In de latere Heineken/ Olm-zaak (Rechtbank Amsterdam 18 augustus 2011) — over het navullen van Heinekenfusten met Olmbier — zag de Amsterdamse Voorzieningenrechter bijvoorbeeld geen aanleiding om het Hof van Justitie te volgen. Anders dan Kosan Gas bleef Heineken eigenaar van haar fusten. De situatie was volgens de Amsterdamse rechter dan ook niet vergelijkbaar met de verkoop van composietflessen door Kosan Gas (IER 2011/70, m.nt. Verschuur). Met hetzelfde formele argument zou ook de aanname van merkinbreuk in de Shell/Walhout situatie overeind kunnen worden gehouden. Immers, het in bruikleen geven van gasflessen hoeft niet tot uitputting van daarop rustende merkrechten te leiden. 5. Functieleer Een consistentere toepassing van zijn concurrentiegedachte had het Hof van Justitie kunnen bereiken door binnen de perken van het uitputtingsbeginsel te blijven en de navulvrijheid af te leiden uit de functieleer. Deze alternatieve oplossing komt in de conclusie van A‑G Kokott duidelijk naar voren. Kokott gaat consequent ervan uit dat uitputting met betrekking tot het door Viking Gas nagevulde gas niet aan de orde is. Immers, dat gas is niet eerder door de merkhouder in de handel gebracht. Viking Gas gebruikt bij het navullen veeleer gelijke tekens (fles, naam en logo van Kosan Gas) voor de verkoop van dezelfde waar — een handelwijze die onder art. 5 lid 1 sub a Merkenrichtlijn (art. 2.20 lid 1 sub a BVIE) valt. Terecht wijst Kokott (punt 37) er echter op dat, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie, in deze situatie inbreuk zich pas voordoet indien het gebruik afbreuk doet aan één van de in L'Oréal/Bellure (HvJEG 18 juni 2009, NJ 2009/576, m.nt. Spoor) erkende merkfuncties. Vervolgens gebruikt Kokott de verschillende merkfuncties als flexibel toetsingskader: — van afbreuk aan de herkomstfunctie zou sprake kunnen zijn wanneer de onjuiste indruk van een band met de merkhouder wordt gewekt. Deze indruk zou bij de aankoop maar ook daarna ('post sale confusion') kunnen ontstaan. Op grond van de aanvullende etikettering door Viking Gas is een dergelijke inbreuk echter niet waarschijnlijk (punt 42); — de kwaliteitsfunctie biedt de mogelijkheid om kwaliteits- en veiligheidseisen op te nemen in de afweging. Een aantasting van deze functie lijkt bij

Afl. 23/24 - 2013

2455

AB 2013/283


duidelijke etikettering echter ook uitgesloten. De consument zal begrijpen dat de navullende onderneming verantwoordelijk is voor de kwaliteit van het product (punt 48); — de bescherming van de resterende reclame-, investerings- en communicatiefuncties laat volgens Kokott ruimte voor een belangenafweging. In casu dient — zoals later ook door het Hof erkend — de concurrentievrijheid te prevaleren. Dit om de consument niet aan één gasleverancier te binden en mededinging op de navulmarkt mogelijk te maken (punt 65). Door deze benadering te volgen had het Hof van Justitie een flexibel toetsingskader kunnen formuleren dat, los van de uitputtingsvraag, voor de beoordeling van het navullen ingezet had kunnen worden. In de Heineken/Olm zaak had de Amsterdamse Voorzieningenrechter dan zonder omslachtige discussie over de eigendoms- en uitputtingsvraag, direct tot de kern van de zaak kunnen komen: de vrees dat door het navullen zonder aanvullende etikettering verwarring tussen Olm- en Heinekenbier zal ontstaan. In gevallen waarin containers in bruikleen worden gegeven had de starre Shell/Walhout-doctrine verlaten kunnen worden ten gunste van een omvattende belangenafweging in het licht van de functieleer, waarmee ruimte zou zijn ontstaan voor het waarborgen van de concurrentievrijheid Het Hof van Justitie heeft deze kans gemist. Het heeft daarmee tevens de kans laten liggen om de rol van de functieleer in het Europese merkenrecht te verduidelijken. Door afbreuk aan tenminste één erkende merkfunctie als een ongeschreven basisvoorwaarde voor het inroepen van merkrechten te hanteren, had het Hof in casu kunnen demonstreren dat de functieleer een inherente beperking van merkrechten inhoudt. Dit was niet alleen duidelijker geweest dan het afleiden van de navulvrijheid voor concurrenten uit het uitputtingsbeginsel. Het was ook eerlijker geweest. Mocht het Hof in de toekomst een zaak moeten beoordelen waarin zich geen uitputting maar wel een vergelijkbaar gevaar voor de afscherming van de navulmarkt voordoet, dan zal inbreuk zonder aantasting van een beschermde merkfunctie toch niet snel worden aangenomen (vgl. Steinhauser, BIE 2011, p. 248). In deze zin heeft het Hof inmiddels in Interflora/Marks & Spencer (HvJEU 22 september 2011, NJ 2012/526, m.nt. Spoor) geoordeeld: de merkhouder kan niet optreden tegen merkgebruik in verband met het verstrekken van informatie over een alternatief aanbod op de markt wanneer van afbreuk aan een beschermde merkfunctie geen sprake is. Tegen deze achtergrond lijkt het onderhavige arrest dus neer te komen op het volgende: ook zonder uitputting kan het navullen toelaatbaar worden geacht wanneer geen afbreuk wordt gedaan aan de beschermde functies van het merk. Het Shell/Walhout arrest van het Benelux Gerechtshof is achterhaald. M.R.F. Senftleben

2456

AB 2013/283 HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE 7 februari 2013, nr. C-68/12 (A. Rosas, E. Juhász, C. Vajda; A‑G N. Wahl) m.nt. M.R. Mok Art. 101 VWEU RvdW 2013/506 LJN BZ1840 Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Najvyšší súd Slovenskej republiky (Slowakije) bij beslissing van 10 januari 2012. Overeenkomst tussen verschillende banken. Concurrerende onderneming die op relevante markt illegaal actief zou zijn. Artikel 101 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een onderneming die wordt benadeeld door een kartelovereenkomst die tot doel heeft de mededinging te beperken, op het tijdstip van de sluiting van die kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt, irrelevant is voor de vraag of die kartelovereenkomst een inbreuk op deze bepaling vormt. Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming of diens persoonlijke toestemming in de vorm van een mandaat voor de handelwijze van een werknemer die aan een mededingingsbeperkende bijeenkomst heeft deelgenomen, niet moet worden bewezen. Artikel 101, lid 3, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het slechts van toepassing is op een krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst wanneer de onderneming die zich op deze bepaling beroept, het bewijs heeft geleverd dat is voldaan aan de in deze bepaling gestelde vier cumulatieve voorwaarden. Protimonopolný úrad Slovenskej republiky tegen Slovenská sporitel Hof van Justitie EU: Arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 101 VWEU. 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (mededingingsautoriteit van de Slowaakse Republiek; hierna: ‘Protimonopolný úrad’) en Slovenská sporitel’ňa a.s. (hierna: ‘Slovenská sporitel’ňa’) over de handelwijze van drie banken die volgens deze autoriteit een overeenkomst tot beperking van de mededinging vormt.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

AB 2013/283

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Toepasselijke bepalingen 3. De wet die in Slowakije op het gebied van mededinging geldt, is wet nr. 136/2001 inzake de bescherming van de mededinging. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 4. Bij beslissing van 9 juni 2009 stelde de Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (kamer voor mededingingsbeperkende overeenkomsten van de mededingingsautoriteit van de Slowaakse Republiek; hierna: ‘kamer’), een instantie van eerste aanleg die bevoegd is ter zake van de bescherming van de mededinging, dat drie belangrijke banken met zetel te Bratislava (Slowakije), te weten Slovenská sporiteľňa a.s., Československá obchodná banka a.s. en Všeobecná úverová banka a.s., artikel 81 EG en de overeenkomstige bepaling van wet nr. 136/2001 hadden geschonden door een overeenkomst te sluiten over de ontbinding van de overeenkomsten betreffende de rekeningen-courant van Akcenta CZ a.s. (hierna: ‘Akcenta’), een onderneming met zetel te Praag (Tsjechië), alsmede over de niet-sluiting van nieuwe overeenkomsten met deze onderneming. De kamer was van oordeel dat Akcenta, een niet-bancaire instelling die diensten bestaande in wisseloperaties anders dan in contanten verricht, rekeningen-courant in banken nodig had voor de uitoefening van haar activiteiten, die onder meer de overdracht van deviezen van en naar het buitenland omvatten, ook voor haar klanten in Slowakije. De kamer is van mening dat de drie betrokken banken, die Akcenta beschouwden als een concurrent die diensten voor hun klanten verrichtte en ontstemd waren omdat hun winst door de activiteit van die onderneming was afgenomen, deze activiteit in het oog hebben gehouden, overleg hebben gepleegd en in onderlinge overeenstemming hebben beslist, de met die onderneming gesloten overeenkomsten op gecoördineerde wijze te ontbinden. Op grond van de bewijzen van het bestaan van contacten tussen die banken, waaronder in het bijzonder de bijeenkomst van deze banken op 10 mei 2007 en contacten via e‑mail, heeft de kamer vastgesteld dat elk van deze drie banken had aanvaard om haar overeenkomst met Akcenta te ontbinden op voorwaarde dat de andere banken dit ook deden, teneinde te vermijden dat een deel van haar klanten overstapt naar de bank die de rekeningen-courant van Akcenta blijft behouden. De kamer heeft daaruit geconcludeerd dat de handelwijze van die banken op de relevante markt, die wordt afgebakend als de Slowaakse markt van diensten bestaande in wisseloperaties anders dan in contanten, een mededingingsbeperkende overeenkomst vormde en heeft geldboeten opgelegd van € 3.197.912 aan Slovenská sporitel’ňa, € 3.183.427 aan Československá obchodná banka a.s. en € 3.810.461 aan Všeobecná úverová banka a.s. 5. Nadat Slovenská sporitel’ňa beroep had ingesteld tegen de beslissing van de kamer, heeft de Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (raad van de mededingingsautoriteit van de SloNJ


waakse Republiek; hierna: ‘raad’), een administratieve appelinstantie, op 19 november 2009 een beslissing vastgesteld waarbij hij de litigieuze beslissing heeft gewijzigd door de juridische kwalificatie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde praktijk uit te breiden. De raad heeft het bedrag van de door de kamer opgelegde geldboete niet gewijzigd. 6. Slovenská sporitel’ňa is tegen de beslissing van de raad opgekomen door een verzoekschrift bij de Krajský súd Bratislava (regionaal hof van Bratislava) in te dienen. 7. Bij uitspraak van 23 september 2010 heeft de Krajský súd Bratislava bovengenoemde beslissingen van 9 juni en 19 november 2009 nietig verklaard voor zover deze Slovenská sporitel’ňa betroffen en de zaak naar de Protimonopolný úrad terugverwezen. 8. In zijn arrest heeft de Krajský súd Bratislava in het bijzonder erop gewezen dat deze autoriteit de begrippen ‘concurrent’ en ‘relevante markt’ onjuist had toegepast. Volgens deze rechter is die autoriteit niet nagegaan of Akcenta kon worden aangemerkt als een concurrent van Slovenská sporitel’ňa op de relevante markt, gelet op het feit dat Akcenta in Slowakije actief was zonder de vereiste vergunning van de Národná banka Slovenska (Slowaakse nationale bank), en heeft zij evenmin onderzocht of de door die onderneming verrichte illegale activiteit voor rechtsbescherming in aanmerking kwam. In dit verband heeft de Krajský súd Bratislava opgemerkt dat de Národná banka Slovenska een geldboete van 35 000 EUR aan Akcenta had opgelegd op grond dat deze van januari 2008 tot juni 2009 zonder vergunning wisseloperaties in Slowakije had verricht. De Krajský súd Bratislava heeft evenwel tevens erop gewezen dat de beslissing van de Národná banka Slovenska houdende oplegging van die geldboete nietig was verklaard door de Banková rada Národnej banky Slovenska (bankraad van de Slowaakse nationale bank) en dat de procedure tegen Akcenta was beëindigd op grond dat deze laatste niet meer kon worden bestraft wegens het verstrijken van de verjaringstermijn voor oplegging van geldboeten. Bovendien heeft de Krajský súd Bratislava beklemtoond dat blijkens het dossier Akcenta geen concurrent van de betrokken banken, maar enkel een klant van deze banken was, aangezien zij diensten aanbod op een ander niveau dan dat van de banken en volgens andere modaliteiten. De Krajský súd Bratislava heeft ook erop gewezen dat de Protimonopolný úrad onvoldoende rekening had gehouden met de omstandigheden waarin de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst was gesloten. Hij achtte in het bijzonder niet bewezen dat Akcenta tevergeefs had getracht opnieuw bankrekeningen bij Slovenská sporitel’ňa te openen. 9. De Protimonopolný úrad heeft beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Krajský súd Bratislava bij de Najvyšší súd Slovenskej republiky (hoogste rechterlijke instantie van de Slowaakse Republiek).

Afl. 23/24 - 2013

2457

AB 2013/283


10. De Protimonopolný úrad betoogt dat hij afdoende heeft aangetoond dat Akcenta een concurrent van de betrokken banken was op de relevante markt, te weten de Slowaakse markt van wisseloperaties anders dan in contanten. Wat de gestelde illegale aard van de activiteiten van Akcenta in Slowakije betreft, wijst deze autoriteit met klem erop dat het feit dat deze onderneming haar activiteit heeft uitgeoefend zonder de vereiste vergunning niet in overweging wordt genomen bij de toetsing van de handelwijze van de betrokken banken aan de mededingingsregels. Deze autoriteit stelt tevens dat noch Slovenská sporitel’ňa noch de andere banken de wettigheid van de activiteit van Akcenta hebben betwist voordat zij de procedure in het hoofdgeding heeft ingesteld. Zij is van mening dat er geen bewijs voorhanden is dat Akcenta illegaal actief was. Wat de beslissing van de bankraad van de Slowaakse nationale bank betreft, beklemtoont de Protimonopolný úrad dat die beslissing betrekking had op de periode van januari 2008 tot juni 2009, terwijl Akcenta op de Slowaakse markt actief was sinds 2003, en dat de betrokken banken hun praktijken op elkaar afstemden en de overeenkomsten met Akcenta ontbonden in 2007. Verder merkt deze autoriteit op dat die beslissing nietig werd verklaard. 11. Slovenská sporitel’ňa voert aan dat de Protimonopolný úrad onvoldoende in aanmerking heeft genomen dat Akcenta, die niet over de vereiste vergunning beschikte, op de relevante Slowaakse markt illegaal actief was. Aangezien volgens deze onderneming niet was voldaan aan de voorwaarden voor mededinging, kon ook geen beperking van de mededinging worden aangevoerd. Er bestaat geen enkele reden om gedrag te bestraffen dat ertoe leidt dat een onderneming die illegaal actief is, van de markt wordt uitgesloten. Slovenská sporitel’ňa betoogt dat niet is aangetoond dat de bijeenkomst van de drie betrokken banken op 10 mei 2007 heeft geleid tot de sluiting van een overeenkomst, daar tijdens deze bijeenkomst haar aanwezige werknemer louter informatie heeft verzameld over het plan om de overeenkomsten inzake de rekeningen-courant van Akcenta te ontbinden. 12. Daarop heeft de Najvyšší súd Slovenskej republiky, als rechterlijke instantie waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: [...] Beantwoording van de prejudiciële vragen 13. Opmerkingen zijn ingediend door de Protimonopolný úrad, Slovenská sporitel’ňa, de Slowaakse, de Tsjechische, de Italiaanse en de Poolse regering en door de Europese Commissie. Eerste en tweede vraag 14. Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die samen dienen te worden onderzocht, vraagt de verwijzende rechter in wezen of artikel 101, lid 1, VWEU 2458

aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een concurrent die wordt benadeeld door een kartelovereenkomst van andere concurrenten, op het tijdstip van de sluiting van de kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt, juridisch relevant is. 15. In haar opmerkingen heeft de Tsjechische regering een uiteenzetting gegeven van de feiten met betrekking tot deze vraag, zoals deze werden behandeld krachtens aanbeveling 2001/893/EG van de Commissie van 7 december 2001 betreffende beginselen voor het gebruik van ‘Solvit’, het netwerk voor probleemoplossing in de interne markt (PB L 331, p. 79). Aangezien Akcenta, een Tsjechische onderneming die beschikte over de nodige vergunningen in de Tsjechische Republiek, uitsluitend via de telefoon werkte met haar Slowaakse klanten, was het Solvit-centrum van deze lidstaat in wezen van mening dat voor de verrichte diensten geen vergunning in Slowakije diende te worden afgegeven. Het Slowaakse Solvit-centrum verdedigde evenwel een tegenovergestelde zienswijze en meende dat de kwestie verband hield met de vrijheid van vestiging op grond dat de verrichting van verschillende diensten gebeurde door middel van in Slowakije gevestigde tussenpersonen. Volgens de Solvit-databank werd de zaak op 2 januari 2006 als onopgelost afgedaan. 16. Volgens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt en verboden, alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 17. Voor de toepassing van deze bepaling is het overbodig om met de concrete gevolgen van een overeenkomst rekening te houden wanneer blijkt dat deze overeenkomst tot doel heeft de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen (arresten van 13 juli 1966, Consten en Grundig/Commissie, 56/64 en 58/64, Jurispr. p. 429, 496; 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P‑C-252/99 P en C‑254/99 P, Jurispr. p. I‑8375, punt 508 (NJ 2004/146; red.), en 8 december 2011, KME Germany e.a./Commissie, C‑389/10 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 75 (NJ 2012/139; red.)). 18. Artikel 101 VWEU is immers niet uitsluitend bedoeld om de belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt en daarmee de mededinging als zodanig veilig te stellen (arrest van 6 oktober 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P en C‑519/06 P, Jurispr. p. I‑9291, punt 63 (NJ 2010/80; red.)). 19. Dienaangaande blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de tussen de betrokken banken gesloten overeenkomst juist tot doel had de mededinging te

Afl. 23/24 - 2013


NJ

AB 2013/283

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) beperken en dat geen enkele bank de rechtmatigheid van de activiteit van Akcenta heeft betwist voordat de procedure in het hoofdgeding tegen hen werd ingeleid. De gestelde rechtssituatie van Akcenta is derhalve van geen belang voor de vaststelling of is voldaan aan de voorwaarden voor een inbreuk op de mededingingsregels. 20. Bovendien is het aan de overheidsinstanties en niet aan de particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen om de eerbiediging van de wettelijke voorschriften te verzekeren. De situatie van Akcenta, zoals door de Tsjechische regering beschreven, toont genoegzaam aan dat de toepassing van wettelijke bepalingen ingewikkelde beoordelingen kan vereisen die niet tot de bevoegdheid van deze particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen behoren. 21. Gelet op een en ander dient op de eerste en de tweede vraag te worden geantwoord dat artikel 101 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een onderneming die wordt benadeeld door een kartelovereenkomst die tot doel heeft de mededinging te beperken, op het tijdstip van de sluiting van die kartelovereenkomst illegaal actief zou zijn geweest op de betrokken markt, irrelevant is voor de vraag of die kartelovereenkomst een inbreuk op deze bepaling vormt. Derde vraag 22. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming die heeft/zou kunnen hebben deelgenomen aan de mededingingsbeperkende overeenkomst, moet worden bewezen dan wel diens persoonlijke toestemming, in de vorm van een mandaat, voor de handelwijze van zijn werknemer, wanneer deze onderneming zich niet heeft gedistantieerd van de handelwijze van de werknemer en de overeenkomst tegelijkertijd zelfs is uitgevoerd. 23. De Slowaakse en de Tsjechische regering en de Commissie betwijfelen of deze vraag relevant is gelet op de door de verwijzende rechter beschreven feiten, maar trachten elementen aan te reiken voor de beantwoording ervan. 24. De Protimonopolný úrad voert aan dat deze vraag voortvloeit uit het feit dat in casu Slovenská sporiteľňa beweerde dat haar werknemer die had deelgenomen aan de bijeenkomst van de vertegenwoordigers van de betrokken banken op 10 mei 2007, geen mandaat daartoe had gekregen en dat tegelijkertijd niet was aangetoond dat die vertegenwoordiger had ingestemd met de conclusies van die bijeenkomst. 25. In dit verband dient eraan te worden herinnerd dat voor de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU geen handelen of zelfs kennis van de vennoten of de voornaamste beheerders van de betrokken onderneming vereist is, maar het handelen van NJ


iemand die gerechtigd is om voor rekening van de onderneming te handelen, volstaat (arrest van 7 juni 1983, Musique Diffusion Française e.a./Commissie, 100/80–103/80, Jurispr. p. 1825, punt 97). 26. Zoals de Commissie heeft beklemtoond, vormt voorts de deelneming aan door het VWEU verboden kartelovereenkomsten meestal een heimelijke activiteit die niet is onderworpen aan formele regels. Zelden heeft een vertegenwoordiger van een onderneming die aan een bijeenkomst deelneemt, een mandaat voor het plegen van een inbreuk bij zich. 27. Bovendien is het vaste rechtspraak dat wanneer vaststaat dat een onderneming heeft deelgenomen aan bijeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen met een mededingingsbeperkend karakter, het aan deze onderneming staat om aanwijzingen te verstrekken waaruit blijkt dat haar deelneming aan die bijeenkomsten geen mededingingsbeperkende bedoeling had, en wel door aan te tonen dat zij haar concurrenten duidelijk had gemaakt dat zij vanuit een andere optiek dan zij aan die bijeenkomsten deelnam. Opdat de deelneming van een onderneming aan een dergelijke bijeenkomst niet kan worden opgevat als de stilzwijgende goedkeuring van een onrechtmatig initiatief of als de instemming met het resultaat ervan, moet deze onderneming zo publiekelijk afstand nemen van dat initiatief dat de andere deelnemers menen dat zij haar deelneming heeft stopgezet, of het bij de administratieve instanties aangeven (arrest van 3 mei 2012, Comap/Commissie, C‑290/11 P, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 28. Gelet op een en ander dient op de derde vraag te worden geantwoord dat artikel 101, lid 1, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat voor de vaststelling dat er sprake is van een mededingingsbeperkende overeenkomst, een persoonlijke handelwijze van de statutaire vertegenwoordiger van een onderneming of diens persoonlijke toestemming in de vorm van een mandaat voor de handelwijze van een werknemer die aan een mededingingsbeperkende bijeenkomst heeft deelgenomen, niet moet worden bewezen. Vierde vraag 29. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 101, lid 3, VWEU in die zin moet worden uitgelegd dat het ook van toepassing is op een krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst, die naar de aard ervan de uitsluiting van de markt meebrengt van een individueel bepaalde concurrent ten aanzien van wie nadien wordt vastgesteld dat hij wisseloperaties verrichtte op de relevante markt van wisseloperaties anders dan in contanten, zonder in het bezit te zijn van de bij de nationale wet daartoe vereiste vergunning. 30. Aangezien artikel 101, lid 3, VWEU enkel kan worden toegepast wanneer het bestaan van een krachtens dat artikel 101 verboden overeenkomst werd vastgesteld, berust het antwoord van

Afl. 23/24 - 2013

2459

AB 2013/283


het Hof op de premisse dat een dergelijke vaststelling heeft plaatsgevonden. 31. Zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, is voor de toepassing van de uitzondering van artikel 101, lid 3, VWEU vereist dat is voldaan aan de in deze bepaling gestelde vier cumulatieve voorwaarden. Ten eerste moeten de overeenkomsten bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang; ten tweede moet een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen; ten derde mogen de betrokken ondernemingen geen beperkingen worden opgelegd welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, en ten vierde mag ondernemingen niet de mogelijkheid worden gegeven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen. 32. Wie zich op deze bepaling beroept, moet met overtuigende argumenten en bewijsmateriaal aantonen dat is voldaan aan de voorwaarden om voor een ontheffing in aanmerking te komen (arrest GlaxoSmithKline Services e.a./Commissie e.a., reeds aangehaald, punt 82). 33. In haar opmerkingen voert Slovenská sporitel’ňa aan dat het feit dat een mededingingsbeperkende overeenkomst tot doel heeft, te verhinderen dat een concurrent illegaal op de markt actief is wegens het ontbreken van de vereiste vergunning, een rechtvaardigingsgrond vormt voor de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 101, lid 3, VWEU, daar een dergelijke overeenkomst de voorwaarden voor een gezonde mededinging beschermt en dus in ruimere zin beoogt de economische vooruitgang te verbeteren in de zin van die bepaling. 34. Vastgesteld dient te worden dat Slovenská sporitel’ňa slechts een van de vier cumulatieve voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU aanvoert. 35. Zelfs al zou aan deze voorwaarde zijn voldaan, blijkt niet dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde kartelovereenkomst voldoet aan de drie andere voorwaarden, en in het bijzonder aan de derde voorwaarde, volgens welke een overeenkomst de betrokken ondernemingen geen beperkingen mag opleggen welke voor het bereiken van de door de eerste voorwaarde van artikel 101, lid 3, VWEU nagestreefde doelstellingen niet onmisbaar zijn. Ook al werd volgens de kartelleden beoogd, Akcenta te verplichten om de Slowaakse wetgeving te eerbiedigen, deze kartelleden hadden — zoals in punt 20 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht — bij de bevoegde instanties een klacht moeten indienen en mochten niet zelf deze concurrerende onderneming uit de markt weren. 36. Gelet op een en ander moet artikel 101, lid 3, VWEU in die zin worden uitgelegd dat het slechts van toepassing is op een krachtens artikel 101, lid 1, VWEU verboden overeenkomst wanneer de onderneming die zich op deze bepaling beroept, het bewijs

2460

heeft geleverd dat is voldaan aan de in deze bepaling gestelde vier cumulatieve voorwaarden. Noot 1. Omvang kartelverbod Sinds 1962 zijn de verdragsartikelen over mededinging, achtereenvolgens genummerd 85 EEG e.v., 81 EG e.v. en 101 e.v. VWEU, vruchtbare leveranciers van zaken voor het HvJEU (voorheen HvJEG). Weliswaar is de inzet van een geding dikwijls dat de betrokkenen een hun opgelegde boete te hoog vinden, maar er komen ook veel juridische problemen aan de orde. In februari van het lopende jaar leidde dat tot twee uitspraken, die in deze aflevering zijn opgenomen. In beide gevallen ging het om de juiste uitleg van elementen van het kartelverbod van artikel 101. Het in deze noot te bespreken arrest heeft betrekking op problemen in Slowakije, het andere op problemen die zich in Portugal voordoen, althans hebben voorgedaan. In de Slowaakse zaak zijn inderdaad, redelijk hoge, boetes opgelegd. Dat is geschied door een als eerste instantie fungerende kamer van de Protimonopolný irad Slovenskej republiky, een instelling die de pendant is van de Nederlandse Mededingingsautoriteit.1 Drie Slowaakse banken hadden afgesproken bestaande overeenkomsten met Akcenta, een in Praag gevestigde onderneming, te ontbinden en geen nieuwe overeenkomsten met deze onderneming te sluiten. Akcenta wordt in het arrest (punt 4) omschreven als ‘een niet bancaire instelling die diensten bestaande in wisseloperaties anders dan in contanten verricht’.2 Het ging deze drie banken om relaties van Akcenta met Slowaakse cliënten, in de vorm van rekening-courant. De genoemde kamer van de Protimonopolný heeft de afspraak tussen de banken als een concurrentiebeperkende overeenkomst, in strijd met artikel 101 VWEU en met de Slowaakse pendant daarvan verklaard. Elk van deze banken heeft een stevige boete (meer dan € 3 mln.) gekregen. Eén hunner -(Slovenská sporitel’ňa) is daartegen bij een administratieve appelinstantie3 in hoger beroep gegaan. Deze laatste heeft, met een wijziging van de juridische kwalificatie, de boete gehandhaafd. Tegen die beslissing van de raad is de betrokken bank opgekomen bij het regionaal hof van beroep te Bratislava. Het regionale hof heeft de eerdere beslissingen nietig verklaard en de zaak naar de mededingingsautoriteit teruggewezen. Het heeft erop gewezen dat Akcenta geen concurrent, maar een klant van

1 2

3

Nu: Autoriteit Consument en Markt. Deze Tsjechische onderneming wordt door Google als volgt omschreven: ‘AKCENTA behoort tot de meest bekende buitenlandse valutahandelaren op de Europese markt met meer dan 15 jaar ervaring. [..] AKCENTA, spaar en leningvereniging biedt haar leden gunstige waardering en een hoog rendement besparing in termijndeposito's en spaarrekeningen en een breed scala van de leningproducten voor bedrijven en burgers. Raad van de mededingingsautoriteit van de Slowaakse republiek (‘Raad’).

Afl. 23/24 - 2013


NJ

AB 2013/283

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) de banken was. De mededingingsautoriteit heeft verdedigd dat Akcenta wel degelijk een concurrent van de betrokken banken op de relevante markt was. Deze (Tsjechische) onderneming had weliswaar geen vergunning voor activiteit in Slowakije, maar de wettigheid van die activiteiten was destijds niet betwist. De autoriteit heeft tegen deze uitspraak beroep bij het Slowaakse hooggerechtshof ingesteld. Dat gerecht heeft de zich tot het HvJEU gewend met het verzoek om een prejudiciële beslissing. Het heeft vier vragen gesteld, waarvan het Hof er twee heeft samengevoegd, zodat de uitspraak in drie onderdelen bestaat. 2. Eigenrichting geoorloofd? De strekking van de eerste twee vragen heeft het Hof aldus opgevat dat beslist moest worden of het relevant is dat een onderneming, die benadeeld wordt door een kartelovereenkomst van haar concurrenten, zelf illegaal heeft gehandeld op de betrokken markt. Het Hof wees erop dat de overeenkomst tussen de drie Slowaakse banken tot doel had de mededinging (met Akcenta) te beperken. Een overeenkomst die tot doel heeft de mededinging te verhinderen, beperken of te vervalsen is niet alleen schadelijk voor de belangen van concurrenten of consumenten, maar ook voor de structuur van de markt. Wat Akcenta deed — wier activiteiten overigens door niemand waren betwist voordat de onderhavige procedure was ingeleid — was daarom volgens het HvJ niet relevant. Daarop laat het een zeer principiële overweging volgen: het is niet aan particuliere ondernemingen of ondernemersverenigingen om de eerbiediging van wettelijke voorschriften te verzekeren. Ik voeg hier aan toe dat dit ook niet de taak van afzonderlijke personen is. Bij wijze van voorbeeld: een inbreker kan zich er niet op beroepen dat in het huis waar hij ingebroken heeft een andere dief woont en dat hij alleen gestolen voorwerpen opnieuw gestolen heeft. Het verzekeren van eerbiediging van de wet is een overheidstaak en behoort geen voorwerp voor eigenrichting te zijn.4 Dat geldt voor bestuurlijke sancties, waar het hier om gaat, even goed als voor strafsancties. 3.

Verantwoordelijkheid aangaan mededingingsbeperkende overeenkomst De overeenkomst waarbij de concurrentiebeperking tussen de drie banken tot stand is gekomen, zou gesloten zijn tijdens een bijeenkomst op 10 mei 2007. De bank die de procedure heeft aangespannen, Slovenská sporitel’ňa, heeft aangevoerd dat voor haar slechts een werknemer had deelgenomen die geen mandaat had haar te vertegenwoordigen. Overigens zou deze werknemer niet hebben ingestemd met de conclusies van die bijeenkomst. Het Hof heeft verwezen naar het standpunt van de Commissie dat

een vertegenwoordiger een onderneming die wil deelnemen aan een mededingingsregeling zelden een mandaat voor het plegen van een inbreuk op artikel 101 VWEU bij zich heeft. Het Hof lijkt zich hierbij te hebben aangesloten. Het heeft daaraan toegevoegd dat volgens vaste rechtspraak een onderneming die heeft deelgenomen aan een bijeenkomst tussen in beginsel concurrerende ondernemingen en die het mededingingsbeperkende karakter van die overeenkomst betwist, belast is met het bewijs van de bewering die aan die betwisting ten grondslag ligt. Klaarblijkelijk had Slovenská sporitel’ňa zulk bewijs niet geleverd. Ik merk op dat het er op aankomt of wilsovereenstemming tussen de drie banken is bereikt, en wel om zich te verzetten tegen bancaire activiteiten van Akcenta op de Slowaakse markt. De deelnemers aan de bijeenkomst, waar die wilsovereenstemming moest blijken, konden ervan uitgaan dat de overige deelnemers bevoegd waren degene (onderneming of andere eenheid) namens welke zij aan de bijeenkomst deelnamen. te vertegenwoordigen, tenzij het hun duidelijk had moeten zijn dat zulks niet het geval was. Daar komt nog bij dat een geldige overeenkomst geen absoluut vereiste is. Wanneer duidelijk was dat de drie banken meenden dat Akcenta van de Slowaakse markt van financiële diensten moest worden verdreven en daarnaar handelden, zou er tenminste sprake zijn van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging te beperken en dat is al voldoende. 4. Grond voor ontheffing? Het derde lid van artikel 101 voorziet erin dat voor de toepassing van een mededingingsregeling in de zin van het eerste lid van dat artikel, een ontheffing kan gelden. Oorspronkelijk moest dat (door de Commissie) uitdrukkelijk bij (individuele) ontheffing of (collectieve) vrijstelling worden beslist. Sinds de inwerkingtreding, op 1 mei 2004, van verordening 1/ 2003 is de regeling dat, als aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, wordt voldaan, de uitzondering op het verbod van rechtswege van toepassing is. Op grond van artikel 2 van genoemde verordening geldt: ‘De onderneming of ondernemingsvereniging die zich op artikel 81 [nu: 101], lid 3, van het Verdrag beroept, dient [...] de bewijslast te dragen dat aan de voorwaarden van deze bepaling is voldaan’.5 Slovenská sporitel’ňa heeft aangevoerd dat een overeenkomst die tot doel heeft ‘te verhinderen dat een concurrent illegaal op de markt actief is wegens het ontbreken van de vereiste vergunning, een rechtvaardigingsgrond vormt voor de toepassing van de uitzondering als bedoeld in artikel 101, lid 3, VWEU, daar een

5 4

Vgl punt 20, eerste zin, van het besproken arrest.

NJ


Tekst van de laatste zin (enigszins ingekort) van artikel 2 van verordening 1/2003.

Afl. 23/24 - 2013

2461

NJ 2013/284


dergelijke overeenkomst de voorwaarden voor een gezonde mededinging beschermt en dus in ruimere zin beoogt de economische vooruitgang te verbeteren in de zin van die bepaling’.6 In zijn reactie hierop heeft het Hof overwogen dat dit slechts één van de vier cumulatieve voorwaarden is die het verdrag heeft gesteld en dat over de andere drie wordt gezwegen. Reeds daarom ging het beroep op artikel 101, lid 3, niet op. Daaraan heeft het — ten overvloede — toegevoegd dat in elk geval aan de derde voorwaarde (geen onmisbare beperkingen) niet voldaan was. Het was immers niet de taak van de drie banken Akcenta te verplichten om de Slowaakse wetgeving te eerbiedigen, zoals het Hof al eerder had vastgesteld. 5. Tot slot Het lijkt mij niet onwaarschijnlijk dat de drie banken beducht waren voor concurrentie van de Tsjechische collega (Akcenta) en zich te weer hebben gesteld zonder dat zij beseften dat zij zodoende handelden in strijd met de mededingingsbepalingen, in elk geval de Europese. Toen de overeenkomst in 2007 werd gesloten was Slowakije pas drie jaar lid van de EU, wat kan verklaren dat zelfs banken nog niet gewend waren aan de voorschriften van dit rechtsgebied. De prejudiciële beslissing kon haast niet anders luiden dan zij doet. Assistentie van de advocaat-generaal (die in deze zaak niet geconcludeerd heeft) kon het Hof wel ontberen. Het kon geen kwaad nog eens duidelijk te maken dat in de Europese Unie het kartelverbod onverkort wordt gehandhaafd en dat dit verbod strakker is wanneer een overeenkomst enz. ertoe strekt de mededinging te beperken dan wanneer dit slechts het gevolg van de overeenkomst enz. is. Zij die mogelijk hoopten dat door de vervanging van verordening 17 door verordening 1/2003 de teugels zouden worden gevierd, hebben het mis gehad.

Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door het Tribunal da Relação de Lisboa bij beslissing van 15 november 2011. Ondernemingsvereniging. Beperking van mededinging. Rechtvaardigingsgronden. Een reglement zoals het Regulamento da Formação de Créditos (reglement voor het verkrijgen van opleidingpunten), dat door een beroepsorde zoals de Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (orde van beëdigde boekhouders) is vastgesteld, dient te worden aangemerkt als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. De omstandigheid dat een beroepsorde, zoals de Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas, wettelijk verplicht is om een stelsel van verplichte permanente educatie voor beëdigde boekhouders in te stellen, onttrekt de door deze beroepsorde vastgestelde regels niet aan de werkingssfeer van artikel 101 VWEU, voor zover deze regels uitsluitend aan deze beroepsorde kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat deze regels geen rechtstreekse invloed hebben op de economische activiteit van de leden van die beroepsorde, doet niet af aan de toepassing van artikel 101 VWEU aangezien de inbreuk die deze beroepsorde wordt verweten, betrekking heeft op een markt waarop deze beroepsorde zelf een economische activiteit uitoefent. Een door een beroepsorde zoals de Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas vastgesteld reglement dat een stelsel van verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders instelt teneinde de kwaliteit van de dienstverlening van laatstgenoemden te waarborgen, zoals het reglement voor het verkrijgen van opleidingpunten, vormt een bij artikel 101 VWEU verboden mededingingsbeperking, voor zover dit reglement de mededinging op een aanzienlijk deel van de relevante markt uitschakelt in het voordeel van deze beroepsorde en op het andere deel van deze markt discriminatoire voorwaarden oplegt ten nadele van de concurrenten van genoemde beroepsorde. Het staat aan de nationale rechter om dit na te gaan

M.R. Mok Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas tegen Autoridade da Concorrência

NJ 2013/284 HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE UNIE (TWEEDE KAMER) 28 februari 2013, nr. C-1/12 (R. Silva de Lapuerta, G. Arestis, J. C. Bonichot, A. Arabadjiev, J.L. da Cruz Vilaça; A‑G P. Mengozzi) m.nt. M.R. Mok Art. 56, 101, 102 en 106 VWEU RvdW 2013/516 LJN BZ3827

6

Gedeelte van punt 33 van het besproken arrest.

2462

Hof van Justitie EU: Arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 56 VWEU, 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU. 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de Ordem dos Técnicos Oficiais de Contas (orde van beëdigde boekhouders; hierna: ‘OTOC’) en de Autoridade da Concorrência (mededingingsautoriteit; hierna: ‘AdC’) over, met name, de verenigbaarheid van het Regulamento da Formação de Créditos (reglement voor het verkrijgen van opleidingpunten; Diário da República, serie II, nr. 133, van 12 juli 2007; hierna: ‘omstreden reglement’) met artikel 101 VWEU. Dit reglement werd op 18

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/284

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) mei 2007 vastgesteld door de kamer van beëdigde boekhouders, die door de OTOC werd opgevolgd. Toepasselijke bepalingen Statuut van de OTOC 3. Artikel 1 van het statuut van de orde van beëdigde boekhouders (hierna: ‘statuut van de OTOC’), dat is opgenomen in bijlage I bij wetsdecreet nr. 310/2009 van 26 oktober 2009, is als volgt geformuleerd: ‘De [OTOC] is een publiekrechtelijke rechtspersoon van associatieve aard die tot taak heeft om, door middel van een verplichte inschrijving van de beëdigde boekhouders, hun beroepsbelangen te behartigen en toezicht te houden op alle met de uitoefening van hun taken verband houdende aspecten.’ 4. Artikel 3, lid 1, van dit statuut bepaalt: ‘1. De orde is bevoegd om: a) de beroepstitel van beëdigd boekhouder toe te kennen en de daarbij horende beroepskaart af te geven; b) de waardigheid en de reputatie van het beroep te verdedigen, toezicht te houden op de naleving van de beroeps- en gedragsregels en de belangen en de voorrechten van zijn leden te behartigen; c) de bij- en nascholing (permanente educatie, PE) van zijn leden te bevorderen en daartoe bij te dragen, met name door het organiseren van acties en programma's voor permanente educatie, cursussen en lezingen; [...] n) tuchtrechtelijk toezicht uit te oefenen over beëdigde boekhouders; o) beroeps- en gedragsregels vast te stellen; [...] r) systemen voor de kwaliteitscontrole van de dienstverlening van beëdigde boekhouders in te stellen, te organiseren en uitvoer te voeren; s) stelsels van verplichte permanente educatie voor zijn leden te ontwerpen, te organiseren en uit te voeren; [...]’ 5. Artikel 6 van genoemd statuut luidt: ‘1. Beëdigde boekhouders hebben de volgende taken: a) onder naleving van de wettelijke bepalingen, de geldende boekhoudkundige beginselen en de richtsnoeren van de op het gebied van boekhoudkundige normalisatie bevoegde instellingen, de boekhouding plannen, organiseren en coördineren van de entiteiten die een boekhouding voeren of moeten voeren die is opgezet volgens de officieel toepasselijke boekhoudstelsels of, al naar gelang het geval, het boekhoudkundige normalisatiestelsel; b) de verantwoordelijkheid van de in het vorige punt bedoelde entiteiten op zich nemen voor de technische regelmatigheid op boekhoudkundig en fiscaal vlak;

NJ


c) de jaarrekeningen en de belastingaangiften gezamenlijk met de wettelijke vertegenwoordiger van de sub a bedoelde entiteiten ondertekenen als blijk van hun kwaliteit, onder de door de orde omschreven voorwaarden, onverminderd de bevoegdheid en de verantwoordelijkheden die de handels- en belastingwet aan de betrokken organen toekent; d) op basis van de hun door de belastingplichtigen waarvoor zij de boekhouding voeren verstrekte gegevens, de verantwoordelijkheid op zich nemen voor het toezicht op de aangiften voor de sociale zekerheid en voor belastingdoeleinden die verband houden met het beheer van de lonen. 2. Bovendien dienen beëdigde boekhouders: a) advies te verlenen op het gebied van boekhouding, fiscaliteit en sociale zekerheid; b) als vertegenwoordigers van de belastingplichtigen wier boekhouding zij voeren, op te treden in het administratieve stadium van de belastingprocedure, in het kader van vragen die betrekking hebben op hun specifieke bevoegdheden; c) elke andere taak te vervullen die bij wet is vastgelegd en inherent is aan de uitoefening van hun taken, met name die van door de rechtbanken of andere publieke of particuliere entiteiten aangewezen deskundige. [...]’. 6. Overeenkomstig artikel 57, lid 1, sub a, van het statuut van de OTOC moeten beëdigde boekhouders alle reglementen naleven en alle besluiten van de OTOC uitvoeren. 7. Luidens artikel 59, lid 2, van dit statuut is er sprake van een tuchtrechtelijk vergrijp wanneer ‘de beëdigde boekhouder, door een handelen of een nalaten, of zelfs door onachtzaamheid, een van zijn in het [...] statuut [...] of in andere bepalingen of besluiten van de orde vastgestelde algemene of bijzondere verplichtingen schendt’. 8. Dergelijke vergrijpen worden overeenkomstig de artikelen 63 en 64 van het statuut van de OTOC bestraft met een van de volgende tuchtmaatregelen, te weten een waarschuwing, een boete, een schorsing tot drie jaar en een schrapping. Reglement betreffende de kwaliteitscontrole 9. Op 30 maart 2004 heeft de kamer van beëdigde boekhouders het Regulamento do Controlo de Qualidade (Diário da República, serie II, nr. 175, van 27 juli 2004; hierna: ‘reglement betreffende de kwaliteitscontrole’) vastgesteld. Artikel 4 van dit reglement bepaalt: ‘1. De beoordeling van de transversale controle gebeurt aan de hand van de verificatie van de volgende gegevens: [...] e) het behalen, over de laatste twee jaren, van een jaarlijks gemiddelde van 35 punten in per-

Afl. 23/24 - 2013

2463

NJ 2013/284


manente educatie die door de [OTOC] is verzorgd of door [hem] is erkend; [...]’ Omstreden reglement 10. Artikel 3 van het omstreden reglement bepaalt: ‘Typen van door de [OTOC] verzorgde permanente educatie 1. De [OTOC] bevordert de volgende typen van permanente educatie: a) institutionele cursussen; b) nascholing. 2. De institutionele cursussen bestaan in door de [OTOC] verzorgde voorlichtingsbijeenkomsten voor zijn leden, met een maximale duur van 16 uren, die ertoe strekken om de beroepsbeoefenaars bewust te maken van wetsvoorstellen en -wijzigingen en van ethische en deontologische kwesties. 3. De nascholing bestaat in bijeenkomsten waarin aan het beroep inherente thema's worden bestudeerd en verdiept, die minimaal 16 uur duren.’ 11. Op basis van artikel 5, lid 1, van genoemd reglement, mag de OTOC elk type permanente educatie aanbieden dat relevant is voor de uitoefening van het betrokken beroep. Overeenkomstig lid 2 van deze bepaling, mogen de institutionele cursussen enkel door de OTOC worden gegeven. 12. Uit de artikelen 6 en 7 van hetzelfde reglement blijkt dat instellingen voor hoger onderwijs en instellingen die bij wet zijn gemachtigd om permanente educatie te verzorgen, alsook de bij de OTOC ingeschreven instellingen (hierna: ‘PE-instellingen’) cursussen mogen aanbieden in het kader van de permanente educatie van beëdigde boekhouders. 13. Teneinde door de OTOC te worden gemachtigd om cursussen te geven die recht geven op opleidingspunten, moeten de PE-instellingen volgens artikel 8, lid 1, van het omstreden reglement aan de volgende voorwaarden voldoen: ‘(a) aantoonbare geschiktheid om cursussen te verstrekken; (b) beschikken over de noodzakelijke (financiële, materiële en personele) middelen om cursussen van hoge kwaliteit te verstrekken; (c) aantoonbare geschiktheid van de leden van de bestuursorganen van de betrokken instelling en van de voor de organisatie van de cursus verantwoordelijke personen; (d) betrokkenheid van universiteitsprofessors en/of vooraanstaande personen met erkende bekwaamheden in het kader van het beroep en/of beroepsbeoefenaars met erkende bekwaamheden op de met de uitoefening van het beroep verbonden gebieden.’ 14. Overeenkomstig artikel 9 van dit reglement beslist het bestuur van de OTOC binnen een termijn van drie maanden vanaf de indiening van de aanvraag over de aanvaarding of de afwijzing van de

2464

inschrijving van PE-instellingen voor het aanbieden van cursussen die recht geven op opleidingspunten. 15. De artikelen 10 tot en met 12 van genoemd reglement regelen de procedure voor de erkenning van door andere instellingen dan de OTOC verstrekte cursussen die recht geven op opleidingspunten. De beslissing om een cursus al dan niet te erkennen wordt genomen door de OTOC. 16. Op basis van artikel 15, lid 1, van hetzelfde reglement levert de deelname van beëdigde boekhouders aan institutionele cursussen of nascholing, voor zover laatstgenoemde wordt verstrekt door de OTOC of door hem is erkend, hun 1,5 punten per PEuur op. Overeenkomstig lid 2 van dit artikel 15 is elke beëdigde boekhouder verplicht om via institutionele PE-cursussen jaarlijks 12 opleidingspunten te behalen. 17. Artikel 16 van het omstreden reglement bepaalt dat de PE-instellingen die onder artikel 8 daarvan vallen, aan de OTOC een financiële bijdrage moeten betalen en dit zowel op het moment van de aanvraag tot inschrijving als PE-instelling, als bij de erkenningsaanvraag voor elke PE-cursus die zij wensen te organiseren. Krachtens artikel 17 van genoemd reglement komt het bedrag van deze bijdrage overeen met de totale uitgaven van de OTOC in het kader van deze procedures. Dit bedrag is in het omstreden reglement evenwel niet vastgesteld. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 18. In 2006 en 2009 heeft de AdC twee klachten ontvangen over het door de OTOC ingestelde stelsel van de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders. 19. Gedurende deze periode hebben tal van opleidingsinstellingen om inschrijving bij de OTOC verzocht teneinde cursussen te kunnen aanbieden in het kader van de permanente educatie van beëdigde boekhouders. Zij betaalden daarvoor een bijdrage van 200 EUR. In de loop van de genoemde periode hebben deze instellingen tevens de erkenning aangevraagd van de cursussen die zij wensten te verzorgen en hebben zij een bijdrage van 100 EUR per voorgenomen cursus betaald. 20. Hoewel de OTOC de meeste van deze aanvragen heeft aanvaard, blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt, dat de OTOC in bepaalde gevallen heeft geweigerd om cursussen te erkennen. 21. Bovendien hebben twee opleidingsinstellingen expliciet geweigerd om zich bij de OTOC in te schrijven omdat het omstreden reglement hun vrijheid om cursussen voor beëdigde boekhouders te organiseren ten onrechte beknotte. 22. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt tevens dat de OTOC in bepaalde gevallen geen beslissing heeft genomen hoewel er al vijf maanden waren verstreken sinds het indienen van de erkenningsaanvraag, of een dergelijke aanvraag na meer dan een jaar heeft beantwoord. 23. Bij beslissing van 7 mei 2010 (hierna: ‘bestreden beslissing’) heeft de AdC, na de relevante markt te hebben omschreven als de markt voor de

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/284

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders op het hele nationale grondgebied, vastgesteld dat de OTOC bij de vaststelling van het omstreden reglement de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU heeft geschonden en de OTOC een geldboete opgelegd. 24. De OTOC heeft het tribunal do comércio de Lisboa (rechtbank van koophandel te Lissabon) verzocht om de nietigverklaring van deze beslissing. 25. Deze rechtbank heeft om te beginnen geoordeeld dat de OTOC de mededinging op de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders heeft verstoord, door enerzijds alle beëdigde boekhouders te verplichten om over de laatste twee jaren een jaarlijks gemiddelde van 35 opleidingspunten te behalen uitsluitend in het kader van een door de OTOC verstrekte of door hem erkende PE-cursus, waarvan 12 opleidingspunten moeten worden behaald in het kader van de uitsluitend door de OTOC verstrekte cursus, en door anderzijds te beslissen welke instellingen permanente educatie mogen aanbieden en welke PE-cursussen en -activiteiten recht geven op opleidingspunten. Deze rechtbank heeft tevens geoordeeld dat het omstreden reglement de handel tussen lidstaten kon belemmeren. 26. Vervolgens heeft het tribunal do comércio de Lisboa het argument afgewezen dat de door genoemd reglement veroorzaakte mededingingbeperkingen noodzakelijk waren om de goede uitoefening van het beroep van beëdigd boekhouder te verzekeren. 27. Ten slotte heeft deze rechterlijke instantie beslist dat de OTOC zijn dominante positie op de relevante markt niet heeft misbruikt. Bijgevolg heeft zij de bestreden beslissing op dit punt nietig verklaard. 28. De OTOC heeft de verwijzende rechter om de vernietiging van de beslissing van het tribunal do comércio de Lisboa verzocht op basis van het argument dat hij is belast met een rechtstreeks uit de wet voorvloeiende taak van openbaredienstverlening die erin bestaat om de permanente educatie van zijn leden te bevorderen en daartoe bij te dragen. Zijn PE-activiteit maakt dus geen deel uit van het economisch verkeer en valt bijgevolg niet binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU. Zoals voortvloeit uit de punten 97 en volgende van het arrest van 19 februari 2002, Wouters e.a. (C-309/99, Jurispr. p. I‑1577 (NJ 2002/425; red.)) vindt dit artikel in het onderhavige geval in ieder geval geen toepassing, aangezien de eventuele beperkende gevolgen van de gedraging van de OTOC worden gerechtvaardigd doordat moet worden verzekerd dat het beroep van beëdigd boekhouder correct wordt uitgeoefend. Voorts draagt het omstreden reglement bij tot een verbetering van het aanbod en de distributie, en tot de bevordering van de technische of economische vooruitgang en komt een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede in de zin van artikel 101, lid 3, VWEU. Bovendien vormt het instellen van een stelsel van verNJ


plichte permanentie educatie voor beëdigde boekhouders een dienst van algemeen economisch belang in de zin van artikel 106, lid 2, VWEU. 29. Daarop heeft het Tribunal da Relação de Lisboa (hof van beroep te Lissabon) de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: [...] Beantwoording van de prejudiciële vragen [...] 33. Met zijn eerste tot en met derde vraag, die tezamen moeten worden onderzocht binnen de in punt 32 van dit arrest gepreciseerde grenzen, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een reglement zoals aan de orde in het hoofdgeding, dat is vastgesteld door een beroepsorde zoals de OTOC, moet worden aangemerkt als een door een ondernemingsvereniging vastgesteld besluit in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. De verwijzende rechter wenst met name te vernemen of de omstandigheid dat, enerzijds, de OTOC wettelijk verplicht is om algemeen verbindende regels vast te stellen met het oog op de oprichting van een stelsel voor de verplichte permanente educatie van zijn leden, teneinde de gemeenschap een geloofwaardige dienstverlening van hoge kwaliteit te verzekeren en, anderzijds, deze regels niet rechtstreeks van invloed zijn op de economische activiteit van beëdigde boekhouders, gevolgen heeft voor de toepassing van artikel 101 VWEU. 34. Om te bepalen of een reglement zoals het omstreden reglement als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU moet worden aangemerkt, dient in de eerste plaats te worden onderzocht of beëdigde boekhouders ondernemingen zijn in de zin van het mededingingsrecht van de Unie. 35. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip ‘onderneming’ in het kader van het mededingingsrecht elke entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm van die entiteit en de wijze waarop zij wordt gefinancierd (zie met name arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 36. Onder ‘economische activiteit’ moet volgens eveneens vaste rechtspraak worden verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt (zie met name arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 37. In het onderhavige geval blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat beëdigde boekhouders tegen betaling boekhouddiensten aanbieden die, volgens artikel 6 van het statuut van de OTOC, met name bestaan in het plannen, organiseren en coördineren van de boekhouding van ondernemingen, de ondertekening van hun jaarrekeningen en belastingaangiftes, adviesverlening op het gebied van boekhouding, fiscaliteit en sociale zekerheid, alsook in de vertegenwoordiging van de belastingplichtigen wier boekhouding zij voeren, in

Afl. 23/24 - 2013

2465

NJ 2013/284


het administratieve stadium van de belastingprocedure. Bovendien staat vast dat beëdigde boekhouders, als leden van een vrij beroep, de met de uitoefening van deze activiteiten verbonden financiële risico's dragen nu zij, ingeval de uitgaven en inkomsten niet op elkaar zijn afgestemd, zelf moeten instaan voor het vastgestelde tekort. 38. Hieruit volgt dat beëdigde boekhouders, rekening houdend met de manier waarop hun beroep in Portugal is geregeld, een economische activiteit uitoefenen en dus ondernemingen zijn in de zin van artikel 101 VWEU; daaraan wordt niet afgedaan door het feit dat hun diensten complex en technisch van aard zijn, of dat de uitoefening van hun beroep aan regels gebonden is (zie naar analogie reeds aangehaalde arrest Wouters e.a., punt 49). 39. In de tweede plaats moet worden onderzocht of een beroepsorde als de OTOC dient te worden aangemerkt als een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, wanneer hij een reglement, zoals het omstreden reglement, vaststelt dan wel of hij integendeel als een overheidsinstantie moet worden beschouwd. 40. Volgens de rechtspraak van het Hof zijn de mededingingsregels van het VWEU niet van toepassing op een activiteit die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten de sfeer van het economisch verkeer valt dan wel neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven (zie met name arrest Wouters e.a., punt 57 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 41. Ten eerste kan van een regeling als die aan de orde in het hoofdgeding niet worden aangenomen dat zij buiten de sfeer van het economisch verkeer valt. 42. In dit opzicht staat enerzijds vast dat de OTOC zelf PE-cursussen aanbiedt aan beëdigde boekhouders en, anderzijds, dat de toegang van andere dienstverleners die een dergelijke cursus willen aanbieden is gebonden aan de regels van het omstreden reglement. Bijgevolg heeft een dergelijk reglement een rechtstreekse invloed op het economisch verkeer op de markt van de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders. 43. Bovendien is, zoals de Poolse regering en de Europese Commissie opmerken, de verplichting voor een beëdigd boekhouder om permanente educatie te volgen volgens de door dit reglement vastgestelde modaliteiten, nauw verbonden met de uitoefening van zijn beroep. De niet-naleving van deze verplichting kan immers, overeenkomstig de artikelen 57, lid 1, sub a, 59, lid 2, 63 en 64 van het statuut van de OTOC, tuchtmaatregelen, zoals een schorsing voor een periode van maximaal 3 jaar of de schrapping uit deze beroepsorde, tot gevolg hebben. 44. Gesteld al dat het genoemde reglement geen rechtstreekse invloed heeft op de economische activiteit van beëdigde boekhouders zelf, zoals de verwijzende rechter lijkt te suggereren in zijn derde vraag, dan nog wordt door deze omstandigheid op zich een besluit van een ondernemingsvereniging

2466

niet aan de werkingssfeer van artikel 101 VWEU onttrokken. 45. Een dergelijk besluit kan immers niet alleen op de markt waarop de leden van een beroepsorde hun beroep uitoefenen, de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, maar ook op een andere markt waarop deze beroepsorde zelf een economische activiteit uitoefent. 46. Ten tweede oefent een beroepsorde zoals de OTOC bij het vaststellen van een reglement zoals het omstreden reglement geen typische overheidsprerogatieven uit, maar lijkt hij eerder het reguleringsorgaan te zijn voor een beroep waarvan de uitoefening bovendien een economische activiteit vormt. 47. Enerzijds wordt immers niet betwist dat de bestuursorganen van de OTOC uitsluitend zijn samengesteld uit leden van de OTOC. Bovendien hebben de nationale autoriteiten geen zeggenschap over de benoeming van de leden van deze organen. 48. In dit opzicht is het van weinig belang dat de OTOC een publiekrechtelijke instelling is. Artikel 101 VWEU is immers volgens de bewoordingen ervan van toepassing op overeenkomsten tussen ondernemingen en besluiten van ondernemersverenigingen. Het juridisch kader waarin dergelijke overeenkomsten worden gesloten en dergelijke besluiten worden genomen, alsmede de juridische kwalificatie die in de verschillende nationale rechtsordes aan dit kader wordt gegeven, zijn derhalve niet van invloed op de toepasselijkheid van de Unierechtelijke mededingingsregels en inzonderheid van artikel 101 VWEU (arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 49. Anderzijds is de regelgevende bevoegdheid van de OTOC niet gebonden aan voorwaarden of criteria die deze beroepsorde dient na te leven wanneer hij handelingen zoals het omstreden reglement vaststelt. In dit opzicht kent artikel 3, lid 1, sub c en s, van het statuut van de OTOC enkel respectievelijk de volgende taken toe aan de OTOC: ‘de bij- en nascholing (permanente educatie, PE) van zijn leden bevorderen en daartoe bijdragen, met name door het organiseren van acties en programma's voor permanente educatie, cursussen en lezingen’ en ‘stelsels van verplichte permanente educatie voor zijn leden ontwerpen, organiseren en uitvoeren’. 50. Deze bepalingen laten de OTOC dus een ruime beoordelingsmarge inzake de beginselen, de voorwaarden en de modaliteiten waaraan het stelsel van de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders moet beantwoorden. 51. In het bijzonder kent het statuut van de OTOC laatstgenoemde geen exclusief recht toe op het aanbieden van PE-activiteiten voor beëdigde boekhouders en legt dit statuut niet de voorwaarden vast voor de toegang van opleidingsinstellingen tot de markt voor permanente educatie van beëdigde boekhouders. De regels die betrekking hebben op deze vragen staan daarentegen in het omstreden reglement.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/284

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) 52. Bovendien staat vast dat de OTOC dit reglement heeft vastgesteld zonder inmenging van de staat. 53. De door de verwijzende rechter in zijn tweede vraag vermelde omstandigheid dat de OTOC wettelijk is verplicht om een stelsel van verplichte permanente educatie voor zijn leden in te stellen, doet niet af aan de voorgaande overwegingen. 54. Wanneer een lidstaat regelgevende bevoegdheden aan een beroepsorganisatie verleent, maar daarbij zelf de criteria van algemeen belang vastlegt en de essentiële beginselen waaraan de uit te vaardigen regeling moet voldoen, en de bevoegdheid aan zich houdt om zelf in laatste instantie te beslissen, behouden de door de beroepsorganisatie uitgevaardigde regels een overheidskarakter en ontsnappen zij aan de voor ondernemingen geldende verdragsregels (zie in die zin het reeds aangehaalde arrest Wouters e.a., punt 68). 55. Evenwel vloeit uit de punten 49 tot en met 52 van het onderhavige arrest voort dat dit in het hoofdgeding niet het geval lijkt te zijn. 56. In dergelijke omstandigheden zijn de regels die de bij het hoofdgeding betrokken beroepsorde uitvaardigt inzake het behalen van opleidingspunten, uitsluitend toerekenbaar aan deze beroepsorde. 57. Met betrekking tot de vraag of de door verzoeker in het hoofdgeding aangevoerde omstandigheid dat de OTOC geen winst nastreeft, van invloed kan zijn op de toepassing van artikel 101 VWEU, dient te worden vastgesteld dat deze omstandigheid niet belet dat een entiteit die transacties op de markt verricht, als een onderneming moet worden beschouwd, aangezien het desbetreffende aanbod van diensten concurreert met dat van andere marktdeelnemers, die wel winst nastreven (zie in die zin arresten van 10 juli 2006, Cassa di Risparmio di Firenze e.a., C‑222/04, Jurispr. p. I‑289, punten 122 en 123 (NJ 2006/415; red.), en 1 juli 2008, MOTOE, C‑49/ 07, Jurispr. p. I‑4863, punt 27 (NJ 2008/500; red.)). 58. Dit is precies het geval in het hoofdgeding. Uit het dossier waarover het Hof beschikt, blijkt immers dat de OTOC PE-cursussen voor beëdigde boekhouders aanbiedt en zodoende concurreert met andere opleidingsinstellingen die winst nastreven. 59. Gelet op een en ander, dienen de eerste tot en met derde vraag als volgt te worden beantwoord: — Een reglement zoals het omstreden reglement, dat door een beroepsorde zoals de OTOC is vastgesteld, dient te worden aangemerkt als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. — De omstandigheid dat een beroepsorde, zoals de OTOC, wettelijk verplicht is om een stelsel van verplichte permanente educatie voor beëdigde boekhouders in te stellen, onttrekt de door deze beroepsorde vastgestelde regels niet aan de werkingssfeer van artikel 101 VWEU, voor zover deze regels uitsluitend aan deze beroepsorde kunnen worden toegerekend. NJ


— De omstandigheid dat deze regels geen rechtstreekse invloed hebben op de economische activiteit van de leden van genoemde beroepsorde, doet niet af aan de toepassing van artikel 101 VWEU aangezien de inbreuk die deze beroepsorde wordt verweten, betrekking heeft op een markt waarop deze beroepsorde zelf een economische activiteit uitoefent. Vierde vraag 60. Met zijn vierde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of het mededingingsrecht van de Unie zich ertegen verzet dat een beroepsorde zijn leden verplicht om een PE-cursus te volgen die uitsluitend door deze beroepsorde, onder voorwaarden als aan de orde in het hoofdgeding, wordt aangeboden. 61. De Portugese regering merkt op dat de in de bestreden beslissing vastgestelde inbreuk op artikel 101 VWEU die het voorwerp van het hoofdgeding vormt, niet enkel bestaat in de verplichting voor de leden van de OTOC om een opleiding te volgen die enkel de OTOC verzorgt. 62. In dit opzicht lijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt alsook, in het bijzonder, uit de bestreden beslissing en het vonnis van het tribunal do comércio de Lisboa naar voren te komen, en zoals de OTOC en de Portugese regering ter terechtzitting hebben bevestigd, dat de aan de OTOC verweten inbreuk op artikel 101 VWEU bestaat in de vaststelling van het omstreden reglement, waarbij de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders in wezen op artificiële manier is opgedeeld door een derde daarvan voor te behouden aan de OTOC zelf, en door voor het andere gedeelte van de markt discriminatoire voorwaarden op te leggen ten nadele van de concurrenten van deze beroepsorde. 63. Krachtens artikel 101, lid 1, VWEU zijn onverenigbaar met de interne markt, alle besluiten van ondernemersverenigingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 64. Onderzocht dient dus te worden of aan deze voorwaarden is voldaan in het hoofdgeding. 65. In dit opzicht is het vaste rechtspraak dat besluiten, overeenkomsten of feitelijke gedragingen de handel tussen lidstaten slechts ongunstig kunnen beïnvloeden indien zij op grond van een reeks objectieve juridische of feitelijke gegevens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kunnen doen verwachten dat zij al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, invloed uitoefenen op het handelsverkeer tussen lidstaten, en wel zo dat gevreesd moet worden dat zij de totstandkoming van een gemeenschappelijke markt tussen lidstaten kunnen belemmeren. Deze invloed mag voorts niet van zeer geringe betekenis zijn (zie met name arrest van 23 november 2006, Asnef-Equifax en Administración del Estado, C‑238/05, Jurispr. p. I‑11125, punt 34

Afl. 23/24 - 2013

2467

NJ 2013/284


(NJ 2007/227; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak). 66. Aangezien een reglement zoals het omstreden reglement van toepassing is op het hele grondgebied van de betrokken lidstaat, kan het de handel tussen lidstaten ongunstig beïnvloeden in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU (zie naar analogie met name arrest van 5 december 2006, Cipolla e.a., C‑94/04 en C‑202/94, Jurispr. p. I‑11421, punt 45 (NJ 2007/87; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak). 67. De bij het omstreden reglement gestelde voorwaarden voor de toegang tot de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders lijken in het licht van de overwegingen in de punten 73 tot en met 93 van het onderhavige arrest van aanzienlijk belang bij de keuze van in andere lidstaten dan de Portugese Republiek gevestigde ondernemingen om hun activiteiten al dan niet in de laatstgenoemde lidstaat uit te oefenen. 68. Betreffende de vraag of een reglement zoals het omstreden reglement ertoe strekt of ten gevolge heeft dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst, zij vastgesteld dat, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, het reglement er toe strekt om de kwaliteit van de dienstverlening van beëdigde boekhouders te waarborgen door een stelsel van verplichte permanente educatie in te stellen. 69. Ervan uitgaande, bijgevolg, dat genoemd reglement er niet toe strekt om de mededinging te verhinderen, te beperken of te vervalsen, dienen de gevolgen ervan voor de mededinging op de interne markt te worden onderzocht. 70. Volgens vaste rechtspraak moet bij de beoordeling van de gevolgen van een besluit van een ondernemingsvereniging tegen de achtergrond van artikel 101 VWEU noodzakelijkerwijs rekening worden gehouden met het concrete kader waarin het is genomen, met name de economische en juridische context waarin de betrokken ondernemingen actief zijn, de aard van de betrokken goederen of diensten, en de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (zie, met name, arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 49). 71. Artikel 101, lid 1, VWEU beperkt een dergelijke beoordeling niet tot de werkelijke gevolgen, aangezien daarbij eveneens rekening moet worden gehouden met de potentiële gevolgen van het betrokken besluit voor de mededinging op de interne markt (arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 72. Ofschoon het aan de verwijzende rechter staat om te onderzoeken of het omstreden reglement schadelijke gevolgen heeft of kan hebben voor de mededinging op de interne markt, is het de taak van het Hof om hem de uitlegging van het recht van de Unie te verschaffen, die hem tot een uitspraak in staat moeten stellen (zie in die zin arrest van 13 oktober 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, C‑439/

2468

09, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 42 (NJ 2012/4; red.)). 73. In dit opzicht dient de verwijzende rechter in de eerste plaats rekening te houden met de structuur van de markt van de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders, zoals deze voortvloeit uit dit reglement. 74. Zo moet worden vastgesteld dat genoemd reglement in twee typen permanente educatie voorziet, een zogenaamde ‘institutionele’ cursussen en een ‘nascholing’, die van elkaar zijn te onderscheiden naargelang hun doel, de instellingen die gemachtigd zijn om de opleiding aan te bieden en de duur van de cursussen die kunnen worden gegeven. 75. Wat, ten eerste, het doel van de institutionele cursussen aangaat, zoals omschreven in artikel 3, lid 2, van het omstreden reglement, zij vastgesteld dat dit bestaat in de bewustmaking van de beëdigde boekhouders voor ethische en deontologische kwesties alsook voor ‘wetsvoorstellen en -wijzigingen’. Evenwel is niet uitgesloten dat relevante ontwikkelingen in de wetgeving tevens aan bod komen in de nascholing, die overeenkomstig artikel 3, lid 3, bestaat in ‘bijeenkomsten waarin aan het beroep inherente thema's worden bestudeerd en verdiept’. Overeenkomstig artikel 15, lid 1, van dit reglement levert elke institutionele cursus of nascholing — op voorwaarde dat zij wordt verstrekt door de OTOC of door hem is erkend — bovendien 1.5 punt per uur op. 76. Deze gegevens kunnen aantonen dat deze twee typen van permanente educatie, tenminste gedeeltelijk, kunnen worden aangemerkt als onderling verwisselbaar. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. 77. Mocht dit het geval zijn, dan zou er geen rechtvaardiging zijn voor het in het omstreden reglement gemaakte onderscheid tussen de institutionele cursussen en de nascholing naargelang hun doel. In dit opzicht zij erop gewezen dat, zoals blijkt uit punt 7 van de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (PB 1997, C 372, p. 5), de in aanmerking te nemen productmarkt alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. 78. Ten tweede brengt de indeling van de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders, zoals zij uit het omstreden reglement voortvloeit, mee dat instellingen worden aangewezen die gemachtigd zijn om beide typen permanente educatie te verzorgen. In dit opzicht blijkt uit artikel 5, lid 2, van dit reglement dat de institutionele cursussen enkel door de OTOC mogen worden verstrekt. Uit artikel 15, lid 2, van het omstreden reglement vloeit bovendien voort dat 12 van de 35 opleidingspunten die de beëdigde boekhouders overeenkomstig artikel 4, lid 1, sub e, van het reglement inzake de kwaliteitscontrole jaarlijks gemiddeld over de laatste twee jaren moeten behalen,

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/284

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) verplicht moeten worden behaald in het kader van de institutionele cursussen. 79. Daaruit volgt dat het omstreden reglement een niet te verwaarlozen deel van de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders voorbehoudt aan de OTOC. 80. Ten derde onderscheiden deze twee typen permanente educatie zich door de respectieve duur van de cursussen die in het kader van elk type opleiding mogen worden verstrekt. Zo bepaalt artikel 3, leden 2 en 3, van genoemd reglement dat de institutionele cursussen maximaal 16 uur mogen duren terwijl de nascholing langer dan 16 uur moet duren. 81. Dit gegeven kan tot gevolg hebben dat andere opleidingsinstellingen dan de OTOC die opleidingsprogramma's van korte duur willen aanbieden, belet worden om dit te doen. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan. 82. Een dergelijke regel lijkt bijgevolg de mededinging op de markt voor de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders te kunnen verstoren door de normale werking van vraag en aanbod aan te tasten. 83. Ten vierde, terwijl het omstreden reglement beëdigde boekhouders verplicht om minimaal 12 opleidingspunten per jaar via de institutionele cursussen te behalen, wordt niet in een soortgelijke vereiste voorzien voor wat de nascholing betreft. Daaruit volgt, zoals de Portugese regering aanvoert, dat beëdigde boekhouders kunnen kiezen of ze de 23 overblijvende punten behalen in het kader van de nascholing, dan wel in het kader van de institutionele cursussen. Ook dit gegeven kan de permanente educatie die de OTOC in het kader van de institutionele cursussen aanbiedt een mededingingsvoordeel verschaffen, rekening houdend met, zoals in de punten 80 en 81 van het onderhavige arrest werd opgemerkt, met name, hun kortere duur. Het staat aan de nationale rechter om dit na te gaan. 84. In de tweede plaats dient de verwijzende rechter de voorwaarden voor de toegang van andere instellingen dan de OTOC tot de betrokken markt te onderzoeken. 85. In dit opzicht zij vastgesteld dat opleidingsinstellingen — met uitzondering van instellingen voor hoger onderwijs en instellingen die wettelijk zijn gemachtigd om opleidingen te verstrekken — die permanente educatie wensen aan te bieden die recht geeft op opleidingspunten, zich voorafgaand moeten inschrijven bij de OTOC. Zoals uit artikel 9 van het omstreden reglement blijkt, heeft de directie van de OTOC de bevoegdheid om een inschrijvingsaanvraag te aanvaarden of af te wijzen. 86. Bovendien dienen de instellingen, als zij wensen dat de cursussen die zij willen organiseren opleidingspunten opleveren, overeenkomstig artikel 12 van dit reglement voor elke cursus een erkenningsaanvraag indienen bij de OTOC. Deze aanvraag moet minimaal drie maanden voor de aanvang van de betrokken cursus worden ingediend en bepaalde informatie bevatten zoals, met name, de prijs en het gedetailleerde programma van de betrokken cursus. NJ


De aanvrager dient voor elke beoogde cursus tevens een financiële bijdrage te betalen, welke de OTOC toekomt. De beslissing om de cursus al dan niet te erkennen, wordt genomen door het bestuur van deze beroepsorde. 87. Vast staat bovendien, ten eerste, dat de OTOC ook cursussen in het kader van de nascholing aanbiedt en daarbij met andere opleidingsinstellingen concurreert en, ten tweede, dat de door de OTOC verzorgde nascholing niet aan de erkenningsprocedure is onderworpen. 88. Een stelsel van onvervalste mededinging, zoals dat waarin het Verdrag voorziet, kan evenwel slechts worden gewaarborgd indien wordt gezorgd voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers (arrest MOTOE, reeds aangehaald, punt 51). 89. De in de punten 85 tot en met 87 van het onderhavige arrest besproken gegevens kunnen tot gevolg hebben dat het omstreden reglement niet voor gelijke kansen voor de onderscheiden marktdeelnemers zorgt. 90. Ten eerste worden de voorwaarden waaraan opleidingsinstellingen moeten voldoen om, enerzijds, zich in te schrijven bij de OTOC en, anderzijds, een nascholingscursus te laten erkennen, niet erg nauwkeurig geformuleerd in respectievelijk de artikelen 8 en 12 van het omstreden reglement. 91. Een dergelijke regeling, die een rechtspersoon als de OTOC de bevoegdheid verleent om unilateraal te beslissen over inschrijvings- of erkenningsaanvragen die zijn ingediend met het oog op de organisatie van PE-cursussen, zonder dat de uitoefening van deze bevoegdheid door deze regeling beperkt, gebonden of aan controle onderworpen is, zou de rechtspersoon die genoemde bevoegdheid heeft, ertoe kunnen brengen de mededinging te vervalsen door de opleidingscursussen die zij zelf organiseert, te begunstigen (zie naar analogie arrest MOTOE, reeds aangehaald, punt 52). 92. Ten tweede kan de manier waarop de erkenningsprocedure door het omstreden reglement is georganiseerd het aanbod aan PE-cursussen van andere instellingen dan de OTOC beperken. De omstandigheid dat voorafgaand aan elke beoogde PEcursus een erkenning moet worden aangevraagd en dit drie maanden voor de aanvang daarvan, kan in het nadeel van de concurrenten van de OTOC werken voor zover deze procedure hen belet om op korte termijn cursussen aan te bieden die actueel zijn en opleidingspunten opleveren, en hen verplicht om systematisch gedetailleerde informatie mee te delen over elke beoogde cursus. 93. Vastgesteld zij evenwel, dat niet elk besluit van een ondernemersvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen beperkt, automatisch onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet immers, in de eerste plaats, rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het

Afl. 23/24 - 2013

2469

NJ 2013/284


bijzonder, met de doelstellingen daarvan (zie in die zin arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punt 97). 94. In het onderhavige geval blijkt uit de verwijzingsbeslissing, zoals in punt 68 van dit arrest is opgemerkt, dat genoemd reglement er toe strekt om de kwaliteit van de dienstverlening van beëdigde boekhouders te waarborgen. 95. Voor zover dit reglement een stelsel van verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders instelt, dat geschikt is om een noodzakelijke garantie van bij- en nascholing te bieden en aldus bijdraagt tot een goed beheer op het vlak van de boekhouding van bedrijven en de belastingen, draagt dit reglement daadwerkelijk bij tot het nastreven van dit doel. 96. Vervolgens moet worden onderzocht of de beperkende gevolgen die uit het omstreden reglement voortvloeien, redelijkerwijs noodzakelijk konden worden geacht ter verzekering van de kwaliteit van de dienstverlening van beëdigde boekhouders en of genoemde gevolgen niet verder gaan dan noodzakelijk is om het nastreven van dat doel te verzekeren (zie in die zin arrest Wouters e.a., reeds aangehaald, punten 97, 107 en 109). 97. In dit opzicht moet worden vastgesteld dat de eventueel uit genoemd reglement voortvloeiende mededingingsbeperkende gevolgen in wezen, zoals uit de overwegingen in de punten 73 tot en met 92 van het onderhavige arrest voortvloeit, bestaan in de uitschakeling van de mededinging op een belangrijk deel van de betrokken markt en in de vaststelling van discriminatoire voorwaarden op het andere deel van deze markt. 98. De uitschakeling van de mededinging voor wat betreft de PE-cursussen van minder dan 16 uur kan in geen geval noodzakelijk worden geacht ter verzekering van de kwaliteit van de dienstverlening van beëdigde boekhouders. 99. Wat voorts de voorwaarden voor de toegang tot de markt van de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders betreft, zou het doel van verzekering van de kwaliteit van de diensverlening van laatstgenoemden kunnen worden bereikt door het instellen van een systeem van toezicht dat is georganiseerd op basis van duidelijk omschreven, transparante, niet-discriminatoire en verifieerbare criteria die aan opleidingsinstellingen een gelijke toegang tot de betrokken markt kunnen waarborgen. 100. Hieruit volgt dat dergelijke beperkingen verder lijken te gaan dan noodzakelijk is ter verzekering van de kwaliteit van de dienstverlening van de beëdigde boekhouders. 101. Verzoeker in het hoofdgeding voert aan dat het omstreden reglement in ieder geval onder de vrijstelling van artikel 101, lid 3, VWEU of onder artikel 106, lid 2, VWEU valt. 102. In dit opzicht zij er aan herinnerd dat voor de toepassing van de vrijstelling van artikel 101, lid 3, VWEU vereist is dat aan vier cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de betrokken beslissing bijdragen tot de verbetering van de productie of 2470

de distributie van de betrokken producten of diensten dan wel de technische of economische vooruitgang bevorderen, ten tweede moet een billijk aandeel van de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komen, ten derde mag zij de betrokken ondernemingen geen beperkingen opleggen die niet onmisbaar zijn, en ten vierde mag zij hen niet de mogelijkheid geven om voor een wezenlijk deel van de betrokken producten of diensten de mededinging uit te schakelen (zie in die zin arrest Asnef-Equifax en Administración del Estado, reeds aangehaald, punt 65). 103. Aangezien, ten eerste, zoals vastgesteld in punt 97 van het onderhavige arrest, het omstreden reglement de OTOC in staat stelt om de mededinging uit te schakelen voor een aanzienlijk deel van de opleidingsdiensten voor beëdigde boekhouders, en, ten tweede, om de in de punten 98 tot en met 100 van het onderhavige arrest genoemde redenen, de door het reglement opgelegde beperkingen niet noodzakelijk kunnen worden geacht, vindt artikel 101, lid 3, VWEU geen toepassing in een geval als dat aan de orde in het hoofdgeding. 104. Wat betreft het inroepen van artikel 106, lid 2, VWEU, zij eraan herinnerd dat deze bepaling erin voorziet dat de ondernemingen die met het beheer van diensten van algemeen economisch belang zijn belast onder de mededingingsregels vallen, voor zover de toepassing van die regels de vervulling, feitelijk of rechtens, van de hun opgedragen bijzondere taak niet verhindert. 105. In dit verband dient te worden vastgesteld dat noch uit de stukken van het door de nationale gerechtelijke instantie overgelegde dossier, noch uit de bij het Hof ingediende opmerkingen blijkt dat de verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders een algemeen economisch belang dient dat zich door zijn specifieke kenmerken onderscheidt van dat van andere economische activiteiten en dat, indien dit wel zo zou zijn, de toepassing van de verdragsregels, in het bijzonder de mededingingsregels, de vervulling van een dergelijke taak zou verhinderen (zie naar analogie arrest van 10 december 1991, Merci convenzionali porto di Genova, C‑179/ 90, Jurispr. p. I‑5889, punt 27 (NJ 1994/402; red.)). 106. Hoe dan ook kunnen de ondernemingen die binnen de werkingssfeer van artikel 106, lid 2, VWEU vallen, zich ter rechtvaardiging van een met artikel 101, VWEU strijdige maatregel enkel op deze verdragsbepaling beroepen voor zover de beperkingen van de mededinging, of zelfs een uitsluiting van elke mededinging, noodzakelijk zijn om de vervulling van de hun toevertrouwde bijzondere taak te verzekeren (zie in die zin arresten van 25 juni 1998, Dusseldorp e.a., C‑203/96, Jurispr. p. I‑4075, punt 65; 19 mei 1993, Corbeau, C‑320/91, Jurispr. p. I‑2533, punt 14, en 27 april 1994, Almelo, C‑393/92, Jurispr. p. I‑1477, punt 46 (NJ 1995/93; red.)). 107. Om de in de punten 98 tot en met 100 van het onderhavige arrest vermelde redenen, lijken de bij het omstreden reglement opgelegde mededingingsbeperkingen evenwel verder te gaan dan nood-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/284

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) zakelijk is om de vervulling van de aan de OTOC toevertrouwde bijzondere taak te verzekeren zodat artikel 106, lid 2, VWEU geen toepassing vindt. 108. Gelet op een en ander, dient op de vierde vraag te worden geantwoord dat een door een beroepsorde zoals de OTOC vastgesteld reglement dat een stelsel van verplichte permanente educatie van beëdigde boekhouders instelt teneinde de kwaliteit van de dienstverlening van laatstgenoemden te waarborgen, zoals het omstreden reglement, een bij artikel 101 VWEU verboden mededingingsbeperking vormt, voor zover dit reglement de mededinging op een aanzienlijk deel van de relevante markt uitschakelt in het voordeel van deze beroepsorde en op het andere deel van deze markt discriminatoire voorwaarden oplegt ten nadele van de concurrenten van genoemde beroepsorde. Het staat aan de nationale rechter om dit na te gaan. [...] Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop] Noot 1. Onderwijs en mededinging Evenals in de zaak Protomonopolny, waarop het hiervóór opgenomen arrest betrekking heeft, ging de hier besproken, zich in Portugal afspelende, procedure om de vraag of het kartelverbod van artikel 101 VWEU toepasselijk is op een enigszins bijzondere situatie. De Ordem dos Técnios Officiais de Contas1 (OTOC) is een Portugese publiekrechtelijke rechtspersoon die onder meer tot taak heeft voor zijn leden stelsels voor bijscholing te organiseren. In maart 2004 heeft de Kamer van beëdigde boekhouders een reglement voor de kwaliteitscontrole vastgesteld. Daarin worden verschillende soorten van permanente bijscholing die door de OTOC verzorgd worden omschreven. De OTOC mag elke soort nascholing aanbieden die van belang is voor de uitoefening van het betrokken beroep. Ook andere instellingen, nl. inrichtingen voor hoger onderwijs en organisaties die bij wet gemachtigd zijn vakscholing2 te verzorgen, mogen zulke cursussen geven. Het bestuur van de OTOC beslist over de toelating of afwijzing van instellingen die cursussen verzorgen welke recht geven op opleidingspunten. Zulke 1

2

Orde van beëdigde boekhouders. De term ‘beëdigd boekhouder’, die in de Nederlandse tekst van het besproken arrest voortdurend gebruikt wordt, is de weergave van het Franse expert-comptable. Dat woord betekent ‘accountant’, terwijl een boekhouder als agent-comptable wordt aangeduid. In deze noot zal ik, in navolging van de Nederlandse tekst van het arrest, om verwarring te voorkomen, meestal het woord ‘boekhouder’ (maar zonder de toevoeging ‘beëdigd’) gebruiken. De Nederlandse versie van het arrest spreekt hier van ‘permanente educatie’. Dit is m.i. een gallicisme, maar belangrijker is dat de (oorspronkelijke) Franse tekst hier spreekt van ‘formation professionnelle’ en niet van ‘éducation permanente’.

NJ


instellingen moeten de OTOC een financiële bijdrage betalen. Om toegelaten te worden moeten zij aan een aantal voorwaarden voldoen, die in punt 13 van het besproken arrest zijn opgenomen. De OTOC laat de meeste cursussen toe, maar sommige heeft hij afgewezen, terwijl twee instituten geweigerd hebben zich bij OTOC in te schrijven, omdat het genoemde reglement hun vrijheid zou beknotten. De OTOC heeft beslist dat alle boekhouders jaarlijks gemiddeld 35 opleidingspunten moesten behalen, en wel bij de OTOC of een door deze erkende instelling. Zgn. institutionele cursussen, die dienen om beroepsbeoefenaren bewust te maken van legislatieve, ethische en deontologische vraagstukken worden alleen door OTOC en voor leden van deze organisatie gegeven. Het wekt geen verbazing dat deze gang van zaken in de wereld van opleidingsinstituten in Portugal tot ongenoegen heeft geleid. Er zijn dan ook klachten ingediend bij de Portugese mededingingsautoriteit., de Autoridade da Concorrência (AdC). De AdC heeft de relevante markt omschreven als de markt voor verplichte vakopleiding van boekhouders, zoals vastgesteld door de OTOC in het eerder genoemde reglement. Zij was van oordeel dat de OTOC inbreuk had gemaakt op de artikelen 85 en 86 en heeft OTOC daarom een geldboete opgelegd. Daartegen heeft de OTOC beroep ingesteld bij het tribunal de cómercio de Lisboa.3 2. De procedure De rechtbank was van mening dat de OTOC met de door hem in het reglement gestelde eisen de concurrentie had verstoord. Zij wees de stelling af dat de door de OTOC gestelde eisen noodzakelijk waren voor een goede beroepsuitoefening. In zoverre verwierp zij het beroep. Wel meende zij dat er geen schending van artikel 102 VWEU was. Weliswaar had de OTOC een marktbeheersende positie op de relevante markt, maar die zou zij niet hebben misbruikt, om welke reden de rechtbank het besluit van de AdC, wat betreft de toepassing van artikel 102, nietig verklaarde. De OTOC heeft tegen het vonnis (kennelijk alleen wat betreft de toepassing van artikel 101) beroep ingesteld bij het Tribunal da Relaçao de Lisboa.4 Hij beriep zich er op dat zijn opleidingsactiviteit geen deel uitmaakte van het economisch verkeer en daarom niet binnen de werkingssfeer van artikel 101 VWEU valt. Het Tribunal de Relaçao heeft aan het HvJEU een prejudiciële beslissing over een viertal vragen gesteld. Het Hof heeft de eerste drie van die vragen tezamen beantwoord, gevolgd door een antwoord op de vierde vraag. Met deze vragen verzocht het tribunal uitleg van de verdragsartikelen 56 (vrijheid van dienstverrichting), 101 en 102. Het Hof heeft echter beslist dat de artikelen 56 en 102 irrelevant waren voor de afdoening van het geding. Het heeft

3 4

Rechtbank van koophandel te Lissabon. Hof van beroep te Lissabon.

Afl. 23/24 - 2013

2471

NJ 2013/284


zich daarom beperkt tot uitleg van artikel 101. Evenals in de zaak Protimonopolny heeft het Hof hier - in overleg met de advocaat-generaal - besloten arrest te wijzen zonder conclusie van de a.-g. 3. Uitleg van artikel 101 VWEU De eerste drie vragen houden volgens het Hof in wezen in of een reglement als dat van een beroepsorde als de OTOC moet worden beschouwd als een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 101 VWEU. Het verwijzende gerecht had in de vraagstelling vooral gewezen op de omstandigheid dat de OTOC wettelijk verplicht is om algemeen verbindende regels over permanente opleiding van zijn leden vast te stellen. Het Hof wees op zijn vaste rechtspraak, inhoudend dat: ‘ In de context van het mededingingsrecht moet worden gepreciseerd, dat enerzijds het begrip onderneming elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd [...]’.5 en ‘Onder economische activiteit moet volgens vaste rechtspraak worden verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt [...].’6 In het onderhavige geval achtte het Hof het van belang dat de OTOC zelf cursussen aanbiedt, terwijl de toegang van andere cursusinstellingen gebonden is aan de regels van het reglement van de OTOC. Dat de OTOC een publiekrechtelijke instelling is, is daarentegen volgens het Hof van weinig belang. ‘Overeenkomsten’ in artikel 101 is niet beperkt tot zuiver privaatrechtelijke overeenkomsten. Wanneer een lidstaat bevoegdheden aan een beroepsorganisatie delegeert, maar zelf de beginselen en criteria bepaalt die de organisatie in acht moet nemen, kan men zeggen dat de door de organisatie uitgevaardigde regels een publiekrechtelijk karakter hebben. Het Hof verwijst hier naar het eerder genoemde arrest Wouters (punt 68), waarin het heeft overwogen: 'Een lidstaat kan, wanneer hij regelgevende bevoegdheden aan een beroepsorganisatie verleent, zelf de criteria van algemeen belang vastleggen en de essentiële beginselen waaraan de uit te vaardigen regelgeving moet voldoen, alsook de bevoegdheid aan zich houden om zelf in laatste instantie te beslissen. In dat geval behouden de door de beroepsorganisatie uitgevaardigde regels een overheidskarakter en ontsnappen zij aan de voor ondernemingen geldende verdragsregels.'

5 6

HvJEG 23 april 1991, C‑41/90 (Höfner en Elser), Jur. 1991, p. I‑01979, punt 21, NJ 1993/592. HvJEG 19 februari 2002, C‑309/99 (Wouters), Jur. 2002, p. I‑1577, punt 47.

2472

Dat de OTOC geen winst nastreeft houdt niet in dat hij niet als ondernemer kan worden beschouwd. Dat is hij wel; hij biedt immers cursussen aan en concurreert met andere instellingen die wel winst nastreven, aldus het Hof in antwoord op de vierde vraag. Ook de omstandigheid dat de OTOC wettelijk verplicht is permanente opleiding voor boekhouders te bieden onttrekt hem niet aan de werkingssfeer van artikel 101 VWEU. Het eerder genoemde, door de OTOC vastgestelde, reglement is te beschouwen als een besluit van een ondernemersvereniging7 in de zin van artikel 101. De aan de OTOC verweten inbreuk op dat verdragsartikel bestaat juist in de vaststelling van dat reglement. Dat voorzag erin een derde gedeelte van de cursussen voor OTOC zelf te reserveren en de rest weliswaar aan concurrenten te laten, maar op discriminatoire voorwaarden. In dit geval ging de concurrentiebeperking niet uit van een overeenkomst en evenmin van misbruik van een machtspositie, maar van het besluit van een ondernemingsvereniging en ook dat valt onder artikel 101. Niet elk besluit van een ondernemersvereniging dat de handelingsvrijheid van de partijen beperkt valt noodzakelijk onder het verbod van artikel 101, lid 1. Opnieuw verwijst het Hof naar het arrest Wouters8 waar het overwogen heeft: ‘Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet namelijk in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren [...].’ Het Hof heeft een aantal andere kwesties opengelaten die nog nader door de verwijzende rechter moeten worden onderzocht. In de eerste plaats betreft dit de vraag van de ongunstige beïnvloeding van de handel tussen lidstaten, welke invloed niet van zeer geringe omvang mag zijn. Hierbij moet ook rekening gehouden worden met potentiële gevolgen. Voorts moet de verhouding tussen de twee typen permanente opleiding, de ‘institutionele’ cursussen en de ‘nascholing’ worden vastgesteld. Het zou kunnen dat deze onderling verwisselbaar zijn. Een ander punt dat ook nog te onderzoeken is, is de duur van de cursussen. Volgens het reglement mogen de institutionele cursussen niet meer dan 16 uur duren, terwijl een nascholingscursus langer dan 16 uur moet duren. Dat kan tot gevolg hebben dat andere opleidingsinstellingen belet worden oplei7

8

Beoefening van de accountancy is een vrij beroep, maar uitoefening van een vrij beroep is tegenwoordig in het mededingingsrecht gelijkgesteld met ondernemersactiviteit Zie hiervóór, voetnoot 6.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/285

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) dingsprogramma’s van korte duur aan te bieden. Of dit zo is dient ook door de nationale rechter nagegaan te worden. Hetzelfde geldt voor de regel die boekhouders verplicht minimaal twaalf opleidingspunten door institutionele cursussen te halen. Voor de nascholing bestaat zo’n vereiste niet. Er blijven 23 per jaar te behalen punten over; de boekhouders kunnen kiezen hoe zij die punten besteden. Te onderzoeken is of dit de nascholingscursus van de OTOC een mededingingsvoordeel biedt. De OTOC heeft ook -natuurlijk, zou ik haast zeggen - een beroep gedaan op toepassing van de uitzonderingsbepaling van het derde lid van artikel 101. Het Hof heeft daar korte metten mee gemaakt (zie punten 102 en 103 van het arrest). De OTOC is in staat voor een aanzienlijk deel van de opleidingen de mededinging uit te schakelen, zodat aan de vierde voorwaarde van artikel 101, lid 3, niet was voldaan en voor de derde voorwaarde gold dat ook. De door het reglement opgelegde beperkingen konden niet als noodzakelijk kunnen worden beschouwd. Er zijn nog enkele andere nader te onderzoeken vraagstukken, die vooral betrekking hebben op de vraag of een bepaalde handelwijze die andere cursusinstellingen dan de OTOC zou kunnen schaden noodzakelijk is, dan wel onnodig is. Ik verwijs naar punt 108 van het besproken arrest. 4. Commentaar Men kan zich verschillende vormen van organisatie van nascholings- en dergelijke cursussen voor een vakgebied als dat van de accountancy voorstellen: cursussen van met elkaar concurrerende particuliere instellingen, cursussen uitgaande van een beroepsorganisatie en cursussen uitgaande van de overheid. Het stelsel van nascholing van ‘boekhouders’ (in feite accountants) in Portugal is of was een enigszins wonderlijk mengsel. Ik acht het niet onwaarschijnlijk dat dit te maken heeft met de wijzigingen in de staatsvorm, nl. vóór en na de ‘Anjerrevolutie’ van 1974. De huidige organisatie heeft mogelijk elementenvan voor en van na de revolutie. Al behoort de OTOC wellicht niet geheel tot de overheid, hij staat daar, in zijn kwaliteit van publiekrechtelijke rechtspersoon dichtbij. Voor een deel van de cursussen (de ‘institutionele’) heeft de OTOC een monopolie, voor de rest heeft hij concurrenten, over wier toelating de OTOC echter zelf beslist. Voorts is de OTOC belast met het toezicht op de beroepsuitoefening van de boekhouders. Alles bij elkaar is dit een vreemde constellatie en het is geen wonder dat deze tot klachten bij de mededingingsautoriteit heeft geleid. De problemen lagen, naar mijn indruk, niet in de eerste plaats in de sfeer van de concurrentie, maar eerder van de organisatie. De mededingingswetgeving bood echter een forum om zich te beklagen en dat heeft, met hulp van het HvJ, succes opgeleverd. Er was sprake van een besluit van een ondernemingsvereniging dat de mededinging voor een deel (institutionele cursussen) verhinderde en voor een ander deel beperkte en misschien ook wel vervalste. NJ


Het bleek voorts evident dat het derde lid van artikel 101 niet op dat besluit van toepassing was. Er bleef echter een moeilijkheid over: het ongunstig kunnen beïnvloeden van de handel tussen lidstaten. De rechtbank in Lissabon had geoordeeld dat aan die eis was voldaan9 en het Hof sloot zich daarbij aan. Het oordeelde, een eerder arrest citerend, dat het omstreden reglement van toepassing is op het hele grondgebied van de betrokken lidstaat, en dat het daardoor de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden in de zin van artikel 101.10 Ik betwijfel dat dit een in alle gevallen toepasselijke stelling is. De cursussen zullen in het Portugees gegeven moeten worden en ik denk niet dat er in de andere lidstaten veel docenten te vinden zullen zijn die daartoe in staat zijn en daar animo voor hebben. Het doet er echter niet toe. Portugal heeft een nationale mededingingswet, geënt op het voorbeeld van (toen) het EG-verdrag.11 Net als artikel 6 van de Nederlandse Mededingingswet volgt dit het Europese voorbeeld, maar uiteraard zonder de eis van handelsbeïnvloeding. Nu de door de HvJ gegeven beslissing er op neerkomt dat het verbod van artikel 101 VWEU van toepassing is, maar afgezien van het vereiste van tussenstaatse handelsbeperking, heeft het indirect de mening uitgesproken dat de verbodsbepaling van de nationale wet in elk geval wel van toepassing is. Het hier besproken arrest geeft Portugal een goede aanleiding de permanente opleiding van ‘boekhouders’ (en misschien ook wel op andere vakgebieden) te moderniseren. Dat zal in wezen datgene zijn wat de appelrechter in Lissabon wilde bereiken. M.R. Mok

NJ 2013/285 HOF VAN JUSTITIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN (VIERDE KAMER) 23 april 2009, nr. C-533/07 (K. Lenaerts, T. von Danwitz, E. Juhász, G. Arestis, J. Malenovský; A‑G V. Trstenjak) Art. 5, punt 1, sub a en b, tweede streepje EEX-Verordening (nr. 44/2001) RvdW 2009, 832 LJN BI3059 Verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens art. 68 en 234 EG, ingediend door het Oberste Gerichtshof (Oostenrijk) bij beslissing van 13 november 2007. Rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en 9 Zie punt 25 van het besproken arrest. 10 Zie punt 66 van het besproken arrest. 11 Aldus bleek op het FIDE-congres van 2004 in Dublin.

Afl. 23/24 - 2013

2473

NJ 2013/285


handelszaken. Bijzondere bevoegdheden. Bevoegdheid ten aanzien van een licentieovereenkomst. Begrip ‘verstrekking van diensten’. Verlening van licentie op intellectuele eigendomsrechten. 1. Art. 5, punt 1, sub b, tweede streepje, EEX-Verordening moet aldus worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht, geen overeenkomst voor de verstrekking van diensten is in de zin van deze bepaling. 2. Ter bepaling van het gerecht dat krachtens art. 5, punt 1, sub a, EEX-Verordening bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot betaling van een licentievergoeding op grond van een overeenkomst waarmee de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om gebruik te maken van dat recht, moet verder worden uitgegaan van de beginselen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof over art. 5, punt 1, van het EEX-Verdrag van 27 september 1968, zoals gewijzigd bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek. Falco Privatstiftung, Thomas Rabitsch tegen Gisela Weller-Lindhorst Hof van Justitie EG: Arrest 1. Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 5, punt 1, sub a en b, tweede streepje, van Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 2001, L 12, p. 1). 2. Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Falco Privatstiftung, een te Wenen (Oostenrijk) gevestigde stichting, en Rabitsch, wonende te Wenen (Oostenrijk), enerzijds, en WellerLindhorst, wonende te München (Duitsland), anderzijds, betreffende in de eerste plaats de uitvoering van een overeenkomst waarbij verzoekers in het hoofdgeding verweerster in het hoofdgeding hebben gemachtigd in Oostenrijk, Duitsland en Zwitserland video-opnamen van een concert te verkopen, en in de tweede plaats de niet op enige overeenkomst gebaseerde verkoop van geluidsopnamen van dit concert. Toepasselijke bepalingen Het Executieverdrag 3. Artikel 5, punt 1, van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, p. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de 2474

Portugese Republiek (PB L 285, p. 1; hierna: ‘Executieverdrag’), luidt: ‘De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende staat, kan in een andere verdragsluitende staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: 1) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; [...]’ Verordening nr. 44/2001 4. Punt 2 van de considerans van Verordening nr. 44/2001 luidt: ‘Sommige verschillen in de nationale regels inzake de rechterlijke bevoegdheid en de erkenning van beslissingen bemoeilijken de goede werking van de interne markt. Bepalingen die de eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken mogelijk maken alsook de vereenvoudiging van de formaliteiten met het oog op een snelle en eenvoudige erkenning en tenuitvoerlegging van de beslissingen van de lidstaten waarvoor [de] verordening verbindend is, zijn onontbeerlijk.’ 5. Punt 11 van de considerans van Verordening nr. 44/2001 luidt: ‘De bevoegdheidsregels moeten in hoge mate voorspelbaar zijn, waarbij als beginsel geldt dat de bevoegdheid in het algemeen gegrond wordt op de woonplaats van de verweerder; de bevoegdheid moet altijd op die grond kunnen worden gevestigd, behalve in een gering aantal duidelijk omschreven gevallen waarin het voorwerp van het geschil of de autonomie van de partijen een ander aanknopingspunt wettigt. [...]’ 6. Punt 12 van de considerans van Verordening nr. 44/2001 luidt: ‘Naast de woonplaats van de verweerder moeten er alternatieve bevoegdheidsgronden mogelijk zijn, gebaseerd op de nauwe band tussen het gerecht en de vordering of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken.’ 7. Punt 19 van de considerans van Verordening nr. 44/2001 luidt: ‘De continuïteit tussen het Verdrag van Brussel en [de] verordening moet gewaarborgd worden. Daartoe zijn overgangsbepalingen nodig. Deze continuïteit moet ook voor de uitlegging van het Verdrag van Brussel door het Hof [...] gelden [...].’ 8. De bij Verordening nr. 44/2001 vastgestelde bevoegdheidsregels zijn te vinden in hoofdstuk II, dat bestaat uit de artikelen 2 tot en met 31. 9. Artikel 2, lid 1, van Verordening nr. 44/2001, dat deel uitmaakt van afdeling 1 (‘Algemene bepalingen’) van hoofdstuk II, luidt: ‘Onverminderd deze verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat.’

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/285

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) 10. Artikel 3, lid 1, van Verordening nr. 44/2001, dat deel uitmaakt van dezelfde afdeling, luidt: ‘Degenen die op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebben, kunnen slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk gegeven regels.’ 11. Artikel 5 van Verordening nr. 44/2001, dat is opgenomen in afdeling 2 (‘Bijzondere bevoegdheden’) van hoofdstuk II van deze verordening, bepaalt: ‘Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: — voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; — voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden; c) punt a is van toepassing indien punt b niet van toepassing is; [...] 3. ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen; [...]’ Hoofdgeding en prejudiciële vragen 12. Blijkens de verwijzingsbeslissing vorderen verzoekers in het hoofdgeding betaling van een licentievergoeding op basis van het deels bekende bedrag van de verkoop van video- opnamen van een concert. Zij vorderen ook dat verweerster in het hoofdgeding wordt gelast het totaalbedrag van de verkoop van video- en geluidsopnamen te ramen en de daaruit voortvloeiende extra licentievergoeding te betalen. Verzoekers in het hoofdgeding baseren hun vorderingen inzake de verkoop van videoopnamen op de bepalingen van de tussen hen en hun medecontractant gesloten overeenkomst en hun vorderingen inzake de verkoop van geluidsopnamen, bij gebreke van een contractuele grondslag, op schending van het auteursrecht. 13. In eerste aanleg achtte het Handelsgericht Wien, het door verzoekers in het hoofdgeding aangezochte gerecht, zich krachtens artikel 5, punt 3, van Verordening nr. 44/2001 bevoegd om uitspraak te doen over deze vorderingen. Wegens de nauwe band tussen de ingeroepen rechten achtte dit geNJ


recht zich ook bevoegd voor de krachtens de betrokken overeenkomst verschuldigde licentievergoedingen voor de video- opnamen, hetgeen verweerster in het hoofdgeding heeft betwist. 14. In hoger beroep was het Oberlandesgericht Wien van oordeel dat artikel 5, punt 3, van Verordening nr. 44/2001 niet van toepassing is op de contractuele rechten, net zomin als artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van deze verordening, daar het in casu niet ging om een overeenkomst voor de verstrekking van diensten in de zin van deze bepaling. 15. In het beroep tot ‘Revision’, dat alleen betrekking heeft op de vorderingen inzake de verspreiding van de video-opnamen, merkt het Oberste Gerichtshof op dat het begrip ‘verstrekking van diensten’ in Verordening nr. 44/2001 niet is gedefinieerd. Met verwijzing naar de rechtspraak van het Hof inzake het vrije verkeer van diensten en naar een aantal richtlijnen inzake de belasting over de toegevoegde waarde (hierna: ‘btw’), waarin het begrip diensten ruim is uitgelegd, vraagt de verwijzende rechter zich af of een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om dit recht tegen vergoeding te gebruiken, moet worden gekwalificeerd als een overeenkomst voor de ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/ 2001. Zo ja, vraagt de verwijzende rechter zich af waar deze dienst wordt verstrekt en of het bevoegde gerecht ook uitspraak kan doen over de vergoedingen inzake het gebruik van de betrokken auteursrechten in een andere lidstaat of in een derde land. 16. Indien de rechterlijke bevoegdheid niet kan worden gebaseerd op artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001, zou volgens de verwijzende rechter krachtens artikel 5, punt 1, sub c, van deze verordening de regel van punt 1, sub a, van artikel 5 moeten worden toegepast. In het kader van artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2001 is volgens het arrest van 6 oktober 1976, De Bloos (14/76, Jurispr. p. 1497), echter de plaats van uitvoering van de litigieuze verbintenis beslissend, welke volgens het arrest van 6 oktober 1976, Industrie Tessili Italiana Como (12/76, Jurispr. p. 1473 (NJ 1977/169; red.)), moet worden vastgesteld op basis van het op de overeenkomst in het hoofdgeding toepasselijke recht. 17. Gelet op deze overwegingen heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: ‘1) Is een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht toekent om gebruik te maken van dit recht (licentieovereenkomst), een overeenkomst over de ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, van verordening [nr. 44/2001]? 2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord:

Afl. 23/24 - 2013

2475

NJ 2013/285


“2.1. Wordt de dienst dan verricht op elke plaats in een lidstaat waar het recht krachtens de overeenkomst mag worden gebruikt en ook daadwerkelijk wordt gebruikt? 2.2. Of wordt de dienst verricht op de woonplaats c.q. de plaats van de hoofdzetel van de licentiegever? 2.3. Indien vraag 2.1 of vraag 2.2. bevestigend wordt beantwoord, is de alsdan bevoegde rechter ook bevoegd om te beslissen over de licentievergoeding ter zake van het gebruik van het recht in een andere lidstaat of in een derde land?” 3) Indien de eerste vraag of vraag 2.1 en vraag 2.2 ontkennend moeten worden beantwoord: moet de bevoegdheid ter zake van de betaling van de licentievergoeding ex artikel 5, punt 1, sub a en c, van verordening [nr. 44/2001] ook dan worden beoordeeld op grond van de beginselen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof van Justitie over artikel 5, punt 1, van het [Executieverdrag]?’ Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 18. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dit recht, een overeenkomst voor de verstrekking van diensten is in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening (EG) nr. 44/2001. 19. Allereerst moet worden vastgesteld dat deze vraag niet enkel op basis van de bewoordingen van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 kan worden beantwoord, aangezien deze bepaling het begrip overeenkomst voor de verstrekking van diensten niet definieert. 20. Bijgevolg moet artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 worden uitgelegd in het licht van de ontstaansgeschiedenis, de doelstellingen en het systeem van die verordening (zie in die zin arresten van 13 juli 2006, Reisch Montage, C‑103/05, Jurispr. p. I‑6827, punt 29 (NJ 2008/79; red.) ; 14 december 2006, ASML, C‑283/ 05, Jurispr. p. I‑12041, punten 16 en 22 (NJ 2008/472; red.), en 3 mei 2007, Color Drack, C‑386/05, Jurispr. p. I‑3699, punt 18 (NJ 2008/237; red.)). 21. Verordening nr. 44/2001 is blijkens de punten 2 en 11 van haar considerans gericht op het creëren van eenvormigheid van de regels inzake jurisdictiegeschillen in burgerlijke en handelszaken, door bevoegdheidsregels die in hoge mate voorspelbaar zijn. 22. Verordening nr. 44/2001 streeft dus een doelstelling van rechtszekerheid na die de rechtsbescherming van de in de Europese Gemeenschap gevestigde personen wil vergroten door te verzekeren dat de eiser gemakkelijk kan bepalen welk gerecht hij kan aanzoeken en de verweerder redelijkerwijs kan voorzien voor welk gerecht hij kan wor2476

den opgeroepen (zie reeds aangehaalde arresten Reisch Montage, punten 24 en 25, en Color Drack, punt 20). 23. Daartoe hebben de bevoegdheidsregels van Verordening nr. 44/2001 als uitgangspunt de in artikel 2 daarvan neergelegde regel dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder in beginsel bevoegd is, waarop de bijzondere bevoegdheid een aanvulling vormt (zie reeds aangehaalde arresten Reisch Montage, punt 22, en Color Drack, punt 21). 24. Zo wordt de regel dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd is, in artikel 5, punt 1, van Verordening nr. 44/2001 aangevuld door een bijzondere bevoegdheidsregel voor verbintenissen uit overeenkomst. Deze laatste regel, die aan een nabijheidsdoelstelling beantwoordt, is ingegeven door de wenselijkheid dat er een nauwe band bestaat tussen de overeenkomst en het gerecht dat daarvan kennis moet nemen. 25. Krachtens deze bijzondere bevoegdheidsregel kan de verweerder tevens worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, omdat dat gerecht wordt verondersteld een nauwe band met de overeenkomst te hebben. 26. Ter versterking van het primaire doel van rechtszekerheid, dat de erin geformuleerde bevoegdheidsregels beheerst, definieert Verordening nr. 44/2001 op autonome wijze dit aanknopingscriterium voor overeenkomsten voor de verstrekking van diensten. 27. Krachtens artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, immers de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden. 28. Tegen de achtergrond van deze overwegingen moet worden bepaald of een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dit recht, een overeenkomst voor de verstrekking van diensten is in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001. 29. Zoals de Duitse en de Italiaanse regering en de regering van het Verenigd Koninkrijk in hun bij het Hof ingediende opmerkingen betogen, houdt het begrip diensten op zijn minst in dat de partij die ze verstrekt, tegen vergoeding een bepaalde activiteit verricht. 30. De overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht, houdt geen dergelijke activiteit in. 31. Met een dergelijke overeenkomst verbindt de houder van het verleende recht zich er jegens zijn medecontractant namelijk alleen toe het gebruik van dit recht door laatstgenoemde niet te betwisten. Zoals de advocaat-generaal in punt 58 van haar con-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/285

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) clusie heeft opgemerkt, verricht de houder van een recht van intellectuele eigendom geen enkele prestatie door het gebruik ervan toe te staan en verbindt hij zich er alleen toe zijn medecontractant dit recht vrij te laten gebruiken. 32. Dienaangaande is het zonder belang dat de medecontractant van de licentiegever al dan niet gehouden is het verleende recht van intellectuele eigendom te gebruiken. 33. Argumenten die worden afgeleid uit de uitlegging van het begrip ‘diensten’ in de zin van artikel 50 EG, uit andere instrumenten van afgeleid gemeenschapsrecht dan Verordening nr. 44/2001 of uit de opzet en systematiek van artikel 5, punt 1, van deze verordening, laten deze analyse onverlet. 34. In de eerste plaats vereist niets in de opzet en systematiek van Verordening nr. 44/2001 dat het begrip ‘verstrekking van diensten’ in artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van deze verordening wordt uitgelegd aan de hand van de oplossingen die het Hof heeft uitgewerkt inzake het vrij verrichten van diensten in de zin van artikel 50 EG. 35. Waar op dit gebied het begrip diensten in voorkomend geval ruim wordt uitgelegd, is dat ingegeven door het streven om zoveel mogelijk economische activiteiten die buiten het vrij verkeer van goederen, kapitaal of personen vallen, alsnog binnen de werkingssfeer van het EG-Verdrag te brengen. 36. In de systematiek van Verordening nr. 44/ 2001 belet het feit dat een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht geen overeenkomst voor de verstrekking van diensten in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van deze verordening is, niet dat die overeenkomst is onderworpen aan deze verordening, met name aan haar andere regels inzake de rechterlijke bevoegdheid. 37. De systematiek van de bevoegdheidsregels van Verordening nr. 44/2001 vereist daarentegen een restrictieve uitlegging van de regels inzake bijzondere bevoegdheden, waaronder die ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in artikel 5, punt 1, van deze verordening, welke afwijken van het algemene beginsel dat het gerecht van de woonplaats van de verweerder bevoegd is. 38. In de tweede plaats mag het begrip ‘verstrekking van diensten’ in artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 om soortgelijke redenen evenmin worden uitgelegd in het licht van de definitie van het begrip ‘diensten’ in de btw-richtlijnen. 39. Zoals de advocaat-generaal in de punten 71 en 72 van haar conclusie heeft opgemerkt, is de definitie van dit laatste begrip in de btw-richtlijnen een negatieve definitie, die uit haar aard zelf noodzakelijkerwijze ruim is, aangezien het begrip ‘diensten’ daarin wordt gedefinieerd als elke handeling die geen levering van goederen is. Deze richtlijnen beschouwen dus slechts twee categorieën van economische activiteiten, namelijk de levering van goeNJ


deren en de verrichting van diensten, als binnen de Gemeenschap belastbare handelingen. 40. Wanneer er geen sprake is van een overeenkomst voor de koop en verkoop van goederen, wordt de rechterlijke bevoegdheid in het kader van artikel 5, punt 1, van Verordening nr. 44/2001 evenwel niet alleen bepaald op basis van de regels die gelden voor de overeenkomsten voor de verstrekking van diensten. Artikel 5, punt 1, sub a, van deze verordening is overeenkomstig artikel 5, punt 1, sub c, van deze verordening namelijk van toepassing op overeenkomsten die geen overeenkomsten voor de koop en verkoop van goederen of overeenkomsten voor de verstrekking van diensten zijn. 41. In de derde en laatste plaats laat ook de door de Commissie van de Europese Gemeenschappen gestelde noodzaak om de werkingssfeer van artikel 5, punt 1, sub b, ruim af te bakenen van die van artikel 5, punt 1, sub a, de analyse onverlet dat een overeenkomst waarmee de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht, geen overeenkomst voor de verstrekking van diensten is in de zin van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001. 42. Uit de systematiek van artikel 5, punt 1, van Verordening nr. 44/2001 volgt immers dat de gemeenschapswetgever verschillende bevoegdheidsregels heeft vastgesteld voor overeenkomsten voor de koop en verkoop van goederen en voor de verstrekking van diensten enerzijds, en voor alle andere soorten overeenkomsten waarvoor deze verordening niet in specifieke bepalingen heeft voorzien anderzijds. 43. Verruiming van de werkingssfeer van artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 zou erop neerkomen dat de bedoeling van de gemeenschapswetgever dienaangaande wordt omzeild en zou het nuttig effect van artikel 5, punt 1, sub c en a, aantasten. 44. Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 5, punt 1, sub b, tweede streepje, van Verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst waarbij de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om tegen vergoeding gebruik te maken van dat recht, geen overeenkomst voor de verstrekking van diensten in de zin van deze bepaling is. Tweede vraag 45. Gelet op het antwoord op de eerste vraag behoeft de tweede vraag niet te worden beantwoord. Derde vraag 46. Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of ter bepaling van het gerecht dat krachtens artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2010 bevoegd is om kennis te nemen van

Afl. 23/24 - 2013

2477

NJ 2013/285


een verzoek tot betaling van een licentievergoeding op grond van een overeenkomst waarmee de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om gebruik te maken van dat recht, verder moet worden uitgegaan van de beginselen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof over artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag. 47. De verwijzende rechter wenst in het bijzonder te vernemen of artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2001 aldus moet worden uitgelegd dat het begrip ‘verbintenis’ in dit artikel verwijst naar de verbintenis die voortvloeit uit de overeenkomst waarvan de niet-nakoming wordt aangevoerd ter rechtvaardiging van de vordering, en dat de plaats waar deze verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd, moet worden bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregels van het aangezochte gerecht op de betrokken verbintenis van toepassing is, zoals het Hof reeds heeft geoordeeld met betrekking tot artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag (zie respectievelijk inzake het in artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag bedoelde begrip ‘verbintenis’, arrest De Bloos, reeds aangehaald, punt 13; arresten van 15 januari 1987, Shenavai, 266/85, Jurispr. p. I‑239, punt 9 (NJ 1988/ 413; red.); ; 29 juni 1994, Custom Made Commercial, C‑288/92, Jurispr. p. I‑2913, punt 23 (NJ 1995/221; red.); 5 oktober 1999, Leathertex, C‑420/97, Jurispr. p. I‑6747, punt 31 (NJ 2001/91; red.), en 19 februari 2002, Besix, C‑256/00, Jurispr. p. I‑1699, punt 44 (NJ 2004/159; red.); en inzake de plaats van uitvoering van deze verbintenis in de zin van artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag, reeds aangehaalde arresten Industrie Tessili Italiana Como, punt 13, en Custom Made Commercial, punt 26; arrest van 28 september 1999, GIE Groupe Concorde e.a., C‑440/97, Jurispr. p. I‑6307, punt 32 (NJ 2001/595; red.); reeds aangehaalde arresten Leathertex, punt 33, en Besix, punten 33 en 36). 48. Dienaangaande moet worden vastgesteld dat artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/ 2001 en artikel 5, punt 1, eerste zin, van de Executieverdrag geheel eensluidend zijn geformuleerd. 49. In dit opzicht put Verordening nr. 44/2001 ruimschoots uit het Executieverdrag, waarmee de gemeenschapswetgever een echte continuïteit heeft willen waarborgen, zoals blijkt uit punt 19 van de considerans van deze verordening. 50. Verordening nr. 44/2001 beoogt immers weliswaar het Executieverdrag bij te werken, maar wil tegelijkertijd vasthouden aan de opbouw en de grondbeginselen daarvan en de continuïteit garanderen. 51. Aangezien er geen enkele reden is voor een andere uitlegging, moet omwille van een coherente uitlegging aan artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2001 dezelfde strekking worden toegekend als aan de overeenkomstige bepaling van het Executieverdrag, zodat een uniforme uitlegging van het Executieverdrag en Verordening nr. 44/2001 wordt gewaarborgd (zie in die zin arrest van 1 okto2478

ber 2002, Henkel, C‑167/00, Jurispr. p. I‑8111, punt 49 (NJ 2005/221; red.)). 52. Zoals de Italiaanse regering in haar opmerkingen heeft betoogd, moeten de bepalingen van het Executieverdrag die in Verordening nr. 44/2001 ongewijzigd zijn overgenomen, in het kader van deze verordening dus nog steeds dezelfde uitlegging krijgen; dat geldt temeer nu deze verordening in de betrekkingen tussen de lidstaten het Executieverdrag heeft vervangen (zie in die zin arrest Henkel, reeds aangehaald, punt 49, en arrest van 8 mei 2003, Gantner Electronic, C‑111/01, Jurispr. p. I‑4207, punt 28 (NJ 2006/349; red.)). 53. Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk in haar opmerkingen heeft gesteld, strookt deze continuïteit in de uitlegging overigens met de vereisten van rechtszekerheid, die zich ertegen verzetten dat wordt teruggekomen op vaste rechtspraak van het Hof waaraan de gemeenschapswetgever geen afbreuk heeft willen doen. 54. Zoals de advocaat-generaal in de punten 94 en 95 van haar conclusie heeft opgemerkt, blijkt dienaangaande zowel uit de voorbereidende werkzaamheden van Verordening nr. 44/2001 als uit de structuur van artikel 5, punt 1, ervan dat de gemeenschapswetgever alleen voor de overeenkomsten voor de koop en verkoop van goederen en voor de verstrekking van diensten niet langer heeft willen aanknopen bij de litigieuze verbintenis, maar bij de kenmerkende verbintenis van deze overeenkomsten, en dat hij de plaats van uitvoering autonoom heeft willen vastleggen als criterium voor de aanknoping bij het gerecht dat bevoegd is ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst. 55. Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de gemeenschapswetgever in het kader van Verordening nr. 44/2001 voor alle andere overeenkomsten dan die voor de koop en verkoop van goederen en voor de verstrekking van diensten de door het Hof in de context van het Executieverdrag ontwikkelde beginselen heeft willen handhaven, met name wat de in aanmerking te nemen verbintenis en de vaststelling van de plaats van tenuitvoerlegging ervan betreft. 56. Aan artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2001 moet dus dezelfde strekking worden toegekend als aan artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag. 57. Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de derde vraag worden geantwoord dat ter bepaling van het gerecht dat krachtens artikel 5, punt 1, sub a, van Verordening nr. 44/2010 bevoegd is om kennis te nemen van een verzoek tot betaling van een licentievergoeding op grond van een overeenkomst waarmee de houder van een recht van intellectuele eigendom zijn medecontractant het recht verleent om gebruik te maken van dat recht, verder moet worden uitgegaan van de beginselen die zijn ontwikkeld in de rechtspraak van het Hof over artikel 5, punt 1, van het Executieverdrag. [...]

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop]

NJ 2013/286 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 8 juni 2012, nr. 11/00366 (Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion; A‑G mr. P. Vlas) m.nt. H.B. Krans Rv art. 843a NJB 2012/1421 RvdW 2012/824 S&S 2012/119 LJN BV8510 Exhibitieplicht van bescheiden ex art. 843a Rv; exhibitieplicht in afzonderlijk geding voor Nederlandse rechter terwijl hoofdprocedure voor buitenlandse rechter aanhangig is of zal worden gemaakt? Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding. Art. 843a lid 1 bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit zijn totstandkomingsgeschiedenis vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Deze zaak betreft de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden, maar voor de gerechten van een vreemde staat. Eiseres tot cassatie, ADIB, heeft in dit kort geding gevorderd verweerster in cassatie, Fortis, te veroordelen tot afgifte van (kopieën van) bescheiden betreffende een door ADIB aan Fortis toegestuurde Letter of Credit (L/C), omdat zij, naar zij stelt, recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie. Het hof heeft de vordering afgewezen. DaarNJ


toe overwoog het hof dat art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, niet geïsoleerd kan worden gezien en dat bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, ontbeert art. 843a Rv volgens het hof zelfstandige toepassing. Het middel klaagt terecht dat dit oordeel van het hof onjuist is. Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547). Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259). Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 2) — waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd —, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Abu Dhabi Islamic Bank, te Abu Dhabi, Verenigde Arabische Emiraten, eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. J.D. Boetje, daarna mr. B.J. Oort, thans mr. A. Orhan, tegen ABN AMRO Bank N.V., als rechtsopvolgster onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, niet verschenen. Hof: 3. Beoordeling 3.1. Het gaat in deze zaak, voor zover nog van belang, om het volgende. (i) Bij SWIFT bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegestuurd. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede con-

Afl. 23/24 - 2013

2479

NJ 2013/286


firmerende bank. Verzoeker tot uitbetaling van het krediet is Al Khousaibi (in de L/C gespeld als ‘Algosaibi’) Trading Services ltd. (hierna: Al Khousaibi) te Bermuda en begunstigde is Bunge S.A. (hierna: Bunge) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996,52. De transacties waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en — onder meer — de Bill of Lading op te sturen aan Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten. (ii) Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFT bericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. (iii) Met verlof van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO Bank N.V. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000. Het beslag onder ING Bank N.V. heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO bank heeft een bedrag van circa € 165.000 getroffen. (iv) Fortis heeft tevens bij de Supreme Court of the State of New York — New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C. In dit verzoek is bewilligd. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren. Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000 heeft gestort. De Temporary Restraining Order is nadien opgeheven. Vervolgens hebben partijen te New York verder geprocedeerd. In de procedure aldaar heeft Fortis een aantal documenten overgelegd (de documenten die ADIB in haar gewijzigde eis aanduidt met de nummers 1 tot en met 17). Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening (‘summary judgment’) strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996,52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden (‘discovery’) afgewezen. ADIB heeft hoger beroep aangekondigd tegen deze uitspraak. 3.2. ADIB heeft in eerste aanleg opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis aan ADIB kopieën van alle documentatie betreffende de letter of credit over te leggen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen. 2480

3.3. In hoger beroep betreft de vordering van ADIB alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. Zij vordert, kort gezegd, primair dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de letter of credit, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/ of Al Khousaibi Trading and Service Company en/of Bunge S.A. (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie, waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne ‘appovals’ voor de transactie. Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder 17 in de procedure in New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken. Subsidiair vordert ADIB dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009 zal overleggen. ADIB voert aan dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat AWAL, Al Khousaibi, Bunge en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens haar is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist nu de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is (pleitnotities van 13 januari 2010 en 27 augustus 2010, respectievelijk onder 15 e.v. en 13). 3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en Al Khousaibi. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen. Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB, Fortis is in deze procedure — waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen — niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotities 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. 3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen. 3.6. Uit het vorenstaande volgt dat ook het hof tot de slotsom komt dat de vordering van ADIB dient te worden afgewezen, De grieven kunnen onbesproken blijven. Het vonnis — voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen — zal worden bekrachtigd, de in appel gewijzigde eis zal worden afgewezen en ADIB zal worden veroordeeld van de kosten van de procedure in hoger beroep. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet in achtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of ten aanzien waarvan zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, door in het bestreden arrest te overwegen en in het dictum te beslissen als ter aangehaalder plaatsen staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, voor zover nodig in onderling verband te beschouwen redenen: 1.

De zelfstandige betekenis van artikel 843a Rv binnen het Nederlands procesrecht Klacht 1.1. Het Hof overweegt in de eerste alinea van r.o. 3.5 dat artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlands procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht; dat de uitleg van dat wetsartikel aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht behoort plaats te vinden en dat de grenzen daardoor worden bepaald. Verderop in r.o 3.5 overweegt het Hof dat artikel 843a Rv zelfstandige toepassing mist en het niet geïsoleerd kan worden gezien. 1.2. Deze overwegingen zijn onbegrijpelijk, geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en worden door het Hof niet nader gemotiveerd. Artikel NJ


843a Rv is een instrument dat niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht. 1.3. Voor zover het Hof met de gewraakte overweging bedoelt dat het artikel uitsluitend binnen het kader van bewijsrecht voortvloeiend uit het Nederlands burgerlijk procesrecht dient te worden beschouwd is dit onjuist. Het artikel heeft immers ook belangrijke betekenis op het gebied van het civiele recht, waar het in de rechtsbetrekking tussen rechtssubjecten de verplichting schept, aan hen oplegt en inscherpt mee te werken aan de waarheidsvinding in civilibus (ook buiten de landsgrenzen), ook als dat niet in het belang is van degene van wie afschrift van of inzage in bepaalde bescheiden wordt gevorderd. Toelichting 1.4. Met de hierboven aangehaalde overwegingen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting en wordt het toepassingsgebied van artikel 843a Rv aldus ten onrechte ingeperkt. Van belang in dat kader is allereerst de plaats waar artikel 843a Rv binnen de systematiek van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering is opgenomen, namelijk in het derde boek, zevende titel, eerste afdeling. De regels van het bewijsrecht zijn daarentegen geconcentreerd in het eerste boek, tweede titel, negende afdeling van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering. 1.5. Uiteraard heeft artikel 843a Rv raakvlakken met het bewijsrecht, maar het is opgenomen onder de titel van bijzondere rechtsplegingen als afzonderlijke rechtsingang en kennelijk heeft de wetgever artikel 843a Rv bewust niet opgenomen in het eerste boek, tweede titel, negende afdeling, aangezien zowel de afdeling van het bewijsrecht als artikel 843a Rv beide zijn gewijzigd bij Wet van 6 december 2001 tot herziening van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, in werking getreden per 1 januari 2002. 1.6. De uitleg van artikel 843a Rv dient voorts ook te worden beschouwd in de bredere context van het gehele burgerlijk procesrecht, en van de algemene voorschriften voor procedures (eerste boek, eerste titel, derde afdeling) nu artikel 843a Rv ook in verband staat met de substantiëringsplicht ex artikel 21 Rv en met artikel 22 Rv. 1.7. Het voorgaande brengt met zich dat de uitleg van artikel 843a Rv niet zozeer wordt begrensd door het Nederlandse bewijsrecht, maar in een veel ruimer verband dient te worden uitgelegd en dat het bij een vordering ex artikel 843a Rv gaat om een zelfstandige vordering, waarop in het kader van de tweede grief hieronder nader zal worden ingegaan. 2.

2.1. het Hof:

Afl. 23/24 - 2013

Een vordering ex artikel 843a Rv staat los van een procedure omtrent de hoofdzaak Klacht In de eerste alinea van r.o. 3.4. overweegt

2481

NJ 2013/286


‘De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in het geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dat laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt doorgeprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (ondermeer) Fortis, Awal Bank en A.. (...) Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaatsen buiten Nederland geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (...), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. 2.2. Voorts oordeelt het Hof in r.o. 3.5. dat artikel 843a Rv zelfstandige toepassing ontbeert door te overwegen dat dit wetsartikel niet geïsoleerd kan worden gezien, en door aan een geslaagd beroep op artikel 843a Rv met zoveel woorden de voorwaarde te koppelen dat op het moment van een vordering ex artikel 843a Rv tevens sprake moet zijn van een in Nederland aanhangige of van een voorhands bestaande aanwijzing dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd. Het Hof overweegt in r.o 3.5: ‘Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing.’ 2.3. Met dit oordeel en deze overwegingen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en het oordeel en de overwegingen zijn ook op basis van de motivering van het Hof onbegrijpelijk. 2.4. Bij artikel 843a Rv gaat het om een zelfstandige vordering; een vordering die geheel onafhankelijk van het in Nederland aanhangig zijn van 2482

een procedure of van het voorshands bestaan van een aanwijzing dat in Nederland een procedure zal worden gevoerd. Toelichting 2.5. Door zich de vraag te stellen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent, aangezien in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is, lijkt het Hof te menen dat er naast een vordering ex artikel 843a Rv een vordering in de hoofdzaak aanhangig moet zijn of dat voorshands sprake moet zijn van een aanwijzing dat een procedure wordt gevoerd, en wel in Nederland. Daarmee geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 2.6. Zowel de ratio en de geschiedenis van, als de rechtspraak en de literatuur over artikel 843a Rv ondersteunen de stelling van ADIB dat een vordering tot inzage c.q. afschrift een zelfstandige vordering betreft. Onder het oude recht was deze materie geregeld in de artikelen 1922 (oud) en 1923 (oud) BW uit 1838. Artikel 1922 (oud) BW gaf de mogelijkheid om buiten een geding een vordering tot bewaring in te stellen. Artikel 1923 (oud) BW gaf een vordering om een stuk in een geding over te doen leggen. Artikel 843a (oud) Rv, ingevoerd in 1988, maakte geen onderscheid meer tussen de exhibitieplicht binnen en buiten het geding (MvT bij wetsvoorstel 10 377, Parlementaire geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 415, en MvA Eerste Kamer van 15 juni 1989 bij wetsvoorstel 19 574). De mogelijkheid van het instellen van een vordering tot exhibitie buiten geding toont reeds aan dat het een zelfstandige vordering betreft, en dat niet is vereist dat sprake is van een nadere vordering en/of hoofdzaak. 2.7. Dat artikel 843a Rv een zelfstandig vorderingsrecht beoogt vloeit ook voort uit artikel 22 Rv, op basis waarvan de rechter de mogelijkheid heeft om de overlegging van bescheiden te bevelen ten aanzien van het verloop en de instructie van een lopende procedure. Artikel 22 Rv geeft dus de mogelijkheid tot exhibitie in het geding. Uit het systeem van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering volgt dan ook dat artikel 843a Rv ook kan zien op exhibitie buiten geding. ADIB verwijst in dat kader ook naar overweging 2.5 van de Conclusie van A‑G Langemeijer bij het arrest van de Hoge Raad van 25 januari 2008, LJN BC1256, waarin hij uiteenzet dat, indien anders dan in het kader van een aanhangige procedure inzage of afschrift wordt verlangd, de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv moet worden ingesteld bij dagvaarding, eventueel in kort geding. 2.8. Zoals hiervoor betoogd is artikel 843a Rv opgenomen in het derde boek inzake rechtspleging van onderscheidene aard, onder titel 7 genaamd ‘enige bijzondere rechtsplegingen’ en afdeling 1 (afschrift, uittreksel en inzage van akten en andere bewijsmiddelen). Uit de specifieke positionering van artikel 843a Rv in het wetboek van burgerlijke rechtsvordering blijkt reeds aan dat het artikel wel degelijk zelfstandige betekenis en toepassing heeft. Het is immers gepositioneerd tussen diverse overige

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) zelfstandige vorderingen waarin het derde boek voorziet. Daarbij valt te denken aan de eerste titel van het derde boek ‘Van rechtspleging in zaken van verkeersmiddelen en vervoer’ (bijvoorbeeld artikel 622 Rv, artikel 642a Rv), aan de tweede titel van het derde boek ‘Van procedures betreffende een nalatenschap of een gemeenschap’ (bijvoorbeeld de verzegeling als bedoeld in artikel 658 Rv) of aan de vijfde titel van het derde boek ‘Rekenprocedure’. Deze opsomming van overige zelfstandige procedures is niet uitputtend. Het betreft steeds zelfstandige vorderingen, voor het instellen waarvan een andere procedure, laat staan een andere procedure in Nederland niet vereist is. Vereist is slechts dat de verzoeker bij een vordering tot inzage, afschrift of uittreksel (i) rechtmatig belang heeft en dat het gaat om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is. 2.9. Dat het bij een vordering ex artikel 843a Rv gaat om een zelfstandige vordering heeft ook de Hoge Raad heeft met zoveel woorden overwogen in zijn arrest van 6 oktober 2006 (NJ 2006/547) in r.o 3.3.4: ‘Op een dergelijke vordering is, indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding,...’ 2.10. Immers, voor een geslaagd beroep op artikel 843a Rv moet zijn voldaan aan de hierboven onder 2.8 genoemde drie cumulatieve vereisten. 2.11. Artikel 843a Rv stelt dus noch als voorwaarde dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is noch dat de hoofdzaak in Nederland naar verwachting aanhangig gemaakt zal worden. In artikel 843a Rv wordt überhaupt niet als voorwaarde gesteld dat een hoofdzaak aanhangig is of dat naar verwachting een hoofdzaak aanhangig gemaakt zal worden. Echter, als zulks al een voorwaarde zou zijn, dan is juist van belang dat zowel in de Verenigde Staten als in Bahrein een hoofdzaak aanhangig is, waarbij ADIB partij is. In dat geval is ook niet van belang dat een procedure in het buitenland, in casu Bahrein, zich nog in de beginfase bevindt, mede in verband met oproepingsformaliteiten. 2.12. Wat het lot van de hoofdzaak in Nederland betreft merkt ADIB nog op dat, zoals uit het procesdossier blijkt, Fortis1 in de zomer van 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag heeft doen leggen onder ABN Amro en ING Bank, ADIB vervolgens tegen Fortis een kort geding heeft aangespannen met een vordering tot opheffing van de beslagen en een vordering tot inzage in of afschrift van bepaalde bescheiden, Fortis in Nederland de hoofdzaak aanhangig heeft gemaakt, Fortis vervolgens inmiddels hangende hoger beroep ervoor heeft gekozen de hoofdzaak niet bij de rechtbank aan te brengen en de beslagen uiteindelijk vrijwillig heeft opgeheven.

1

Hoewel ABN AMRO BANK N.V. inmiddels rechtsopvolger is van FORTIS (NEDERLAND) N.V. wordt in deze cassatiedagvaarding duidelijkheidshalve nog gesproken van Fortis, net als in de overige stukken uit het procesdossier.

NJ


2.13. Mogelijk heeft het Hof, door bij herhaling te overwegen dat bij de uitleg van artikel 843a Rv dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren (andere) procedure in de hoofdzaak, aansluiting gezocht bij het voorschrift van artikel 700 lid 3 Rv dat bij conservatoir beslag van een eis in hoofdzaak sprake moet zijn of binnen een zekere termijn een eis in hoofdzaak moet worden ingesteld. Er is echter geen enkele rechtsgrond voor het koppelen van een vordering ex artikel 843a Rv in een dagvaardingsprocedure (in casu in kort geding) aan het vereiste van het instellen van een hoofdzaak ex artikel 700 lid 3 Rv, dat ziet op een verzoekschriftprocedure. Bovendien is aan het vereiste van het instellen van een hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv ook voldaan indien daartoe een buitenlandse rechter is aangezocht, zoals in casu de rechters te New York en Bahrein. 2.14. Door te constateren dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en naar valt aan te nemen wordt voortgeprocedeerd in de Verenigde Staten borduurt het Hof in feite voort op zijn onjuiste oordeel dat de vordering van ADIB allereerst de vraag doet rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in het geval waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig gemaakt zal worden. Dat laatste is zelfs speculatief en zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. 2.15. Mogelijk doelt het Hof op het feit dat daags voor de pleidooien op 27 augustus 2010 bij het Hof uitspraak is gedaan in de procedure in New York tussen ADIB en Fortis, waarbij ADIB is veroordeeld tot betaling van het door Fortis gevorderde bedrag en waarbij het verzoek van ADIB in New York om ‘discovery’ is afgewezen. Zonder nadere motivering die ontbreekt, kan dat echter niet tot de conclusie leiden dat de stelling van ADIB dat zij ermee rekening dient te houden dat zij — als Fortis uiteindelijk geen succes heeft in New York of Bahrein — weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering bij de huidige stand van zaken in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel is. Los van het feit dat deze conclusie van het Hof irrelevant is voor de beoordeling van de vordering ex artikel 843a Rv, is de conclusie speculatief, het is immers denkbaar dat de zaak in New York in hoger beroep negatief uitpakt voor Fortis en Fortis de hoofdzaak weer in Nederland aanhangig maakt. Ook is denkbaar dat ADIB Fortis, eventueel met als mede gedaagde B. te Zwitserland, in Nederland aanspreekt, mede op basis van nieuwe informatie te verkrijgen juist door middel van de door ADIB jegens Fortis ingestelde zelfstandige vordering ex artikel 843a Rv. 2.16. Echter en zoals reeds naar voren gebracht, het bestaan van een aanhangige hoofdzaak of het al dan niet bestaan van een verwachting dat een hoofdzaak aanhangig zal worden gemaakt is voor toewijzing van een verzoek ex artikel 843a Rv niet vereist, laat staan dat vereist is dat een de hoofdzaak behoort tot de Nederlandse rechtssfeer. Het moet

Afl. 23/24 - 2013

2483

NJ 2013/286


gaan om een rechtsbetrekking waarbij verzoeker partij is en verzoeker moet een rechtmatig belang hebben bij zijn verzoek. Ook wat het bestaan van de vereiste rechtsbetrekking betreft hoeft het niet te gaan om een rechtsbetrekking, waarop het Nederlandse recht van toepassing is. 2.17. Voor het standpunt van ADIB dat het aanhangig zijn of het naar verwachting aanhangig worden van een hoofdzaak niet van belang is vindt zij ook steun in de lagere rechtspraak, zoals de uitspraak van 12 september 2009 van de rechtbank Utrecht (LJN BB3722), waarin werd geoordeeld dat een rechtmatig belang aanwezig moet worden geacht indien de gevraagde bescheiden relevant zijn bij het bepalen door de verzoekende partij van haar rechtspositie. Daarbij is dus irrelevant de vraag of een procedure in de hoofdzaak aanhangig is of wordt en al helemaal niet of daarop in dat geval het Nederlands procesrecht van toepassing is. 2.18. Van belang is voorts dat de gedaagde bij de vordering tot inzage c.q. afschrift niet per definitie degene hoeft te zijn tegenover wie de eiser van het bewijsmiddel gebruik wenst te maken. Artikel 843a lid 1 Rv spreekt immers over het vorderen van bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarbij de eiser partij is. De gedaagde ex artikel 843a Rv is in dat geval ‘degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft’, doch niet per definitie partij bij de rechtsbetrekking waarop de stukken betrekking hebben. Dit volgt ook uit het arrest New International/ABN AMRO (HR 18 februari 2000, NJ2001/259), waarin op grond van het oude artikel 843a Rv inzage werd gevorderd van onder meer bankafschriften die ABN AMRO Bank onder haar berusting had. De beweerde rechtsbetrekking betrof een rechtsbetrekking in het buitenland tussen New International c.s. en Clinger c.s. wegens (vermeend) frauduleus handelen. Een dergelijke rechtsbetrekking tussen New International c.s. en Clinger c.s. werd in deze casus weliswaar niet aangenomen onder artikel 843a (oud) Rv, maar van belang in deze is dat de ABN AMRO Bank geen partij was bij die rechtsbetrekking en dat ook niet hoefde te zijn om in rechte te kunnen worden betrokken als degene die over de bepaalde bescheiden (bankafschriften) beschikte. Het arrest is in dat kader ook van belang nu daarin inzage werd verzocht bij wege van een rogatoire commissie ingevolge het Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke zaken (Trb. 1979, 38). Het betrof dus een verzoekschriftprocedure, die daarna niet zou worden gevolgd door een vordering en/of hoofdzaak, en ook hoogstwaarschijnlijk niet in Nederland, nu het een rogatoire commissie betrof. 2.19. Een soortgelijk geval doet zich voor in de onderhavige kwestie tussen ADIB en Fortis. Er is niet alleen een rechtsverhouding tussen Fortis en ADIB gezien de betrokkenheid van beide banken bij de Letter of Credit, maar ADIB heeft ook bij herhaling gewezen op de rechtsbetrekkingen tussen ADIB enerzijds en B. S.A., AWAL Bank, en/of A. Trading and Service Company anderzijds. Dit blijkt onder 2484

meer uit de punten 63 tot en met 65 van de appèldagvaarding en ook uit de punten 20, 22 en 23 van de pleitnota van ADIB in appèl d.d. 13 januari 2009, en voorts nog uit punt 4 van de pleitnota van ADIB in appèl d.d. 27 augustus 2010. 2.20. Nog afgezien van het feit dat in artikel 843a Rv niet de voorwaarde wordt gesteld dat een procedure in de bodemzaak aanhangig is of naar verwachting aanhangig wordt, doch gesproken wordt van o.m. een rechtsbetrekking en een rechtmatig belang, is wel degelijk een hoofdzaak aanhangig. Het Hof heeft ook ten onrechte nagelaten om in te gaan op de stellingen van ADIB over het bestaan van de diverse rechtsbetrekkingen, de inhoud ervan en het rechtmatig belang dat ADIB bij de gevorderde inzage in of afschrift van de bescheiden heeft. 2.21. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat 's Hofs oordeel, dat artikel 843a Rv toepassing mist omdat geen sprake is van een in Nederland aanhangige procedure of omdat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, in zijn algemeenheid onjuist is. 3.

Processuele mogelijkheden in buitenlandse procedures niet relevant Klacht 3.1. Het Hof oordeelt in het laatste deel van r.o. 3.5 dat ADIB ‘haar vorderingen tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde (zal) kunnen stellen’, zonder deze beslissing op enigerlei wijze te motiveren. 3.2. Deze overweging is, zonder nadere motivering die ontbreekt, onbegrijpelijk. Ook is het Hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling in punt 64 van de appèldagvaarding dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn. 3.3. Voorts gaat het Hof met zijn overweging eraan voorbij dat de procedure ex artikel 843a Rv nu juist bij de Nederlandse rechter aanhangig is en moet worden gemaakt, en dat de bescheiden waarin inzage in c.q. afschrift van wordt gevorderd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon en dat dus de processuele mogelijkheden of onmogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn. Toelichting 3.4. ADIB heeft er bewust voor gekozen om bij de Nederlandse rechter een vordering ex artikel 843a Rv in te stellen, nadat Fortis ten laste van ADIB conservatoir beslag had doen leggen onder ABN AMRO en ING Bank en vervolgens door Fortis de eis in de hoofdzaak in Nederland is ingesteld. Fortis (thans ABN AMRO Bank N.V.) is een in Nederland gevestigde rechtspersoon. Nadat Fortis ten laste van ADIB conservatoir beslag had gelegd heeft ADIB in kort geding opheffing van de beslagen gevorderd, alsmede inzage in c.q. afschrift van bescheiden. In

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) appèl is na eiswijziging aan de zijde van ADIB uiteindelijk slechts geprocedeerd over inzage in cq. afschriften van bescheiden, omdat Fortis na de door ADIB uitgebrachte appèldagvaarding de door Fortis ten laste van ADIB gelegde beslagen uiteindelijk weer heeft opgeheven en er, om haar moverende redenen, (eveneens uiteindelijk) voor heeft gekozen de eis in de hoofdzaak in Nederland weer in te trekken — zij het onder het door Fortis gemaakte uitdrukkelijke voorbehoud deze vordering in de toekomst mogelijk nogmaals in te stellen. 3.5. Of ADIB in de procedures in New York en Bahrein — of mogelijk elders — een soortgelijke vordering als de vordering ex artikel 843a Rv zou kunnen instellen is irrelevant en bovendien door ADIB betwist. In dat kader wijst ADIB er nog op dat er geen verdragen zijn tussen Nederland en New York danwel Bahrein die een exequatur in Nederland mogelijk maken. Dat betekent dat een dergelijke vordering dan weer in volle omvang aan de Nederlandse rechter zou moeten worden voorgelegd. Dat zou een doelmatige rechtspleging niet ten goede komen. 3.6. Het Hof had zijn beoordeling moeten beperken tot de vordering in het kader van de Nederlandse procedure, en de processuele mogelijkheden of onmogelijkheden van ADIB in het buitenland buiten beschouwing moeten laten, aangezien het een kwestie betreft die buiten de rechtsmacht van het Hof valt. De vordering van ADIB betreft een vordering in een Nederlandse procedure, met een Nederlandse gedaagde, naar Nederlands recht. Indien ADIB haar vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden in een aanhangige of aanhangig te maken procedure in het buitenland al aan de orde zou kunnen stallen, dan is ook uit praktisch oogpunt niet goed denkbaar dat ADIB Fortis daartoe zou moeten oproepen om bijvoorbeeld in Bahrein, Bermuda of Zwitserland in rechte te verschijnen. 3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de overweging van het Hof, dat ADIB haar vordering tot inzage in of afgifte van de gevraagde bescheiden in de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kan stellen, onbegrijpelijk is zonder nadere motivering die ontbreekt. Conclusie A‑G mr. P. Vlas: In deze zaak rijst de vraag naar de internationale reikwijdte van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv, met name wanneer de hoofdprocedure tussen partijen zich niet afspeelt of naar verwachting zal afspelen in Nederland maar voor de gerechten van een vreemde staat.

1

Zie rov. 3.1 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010 in verbinding met rov. 2.1 t/m 2.11 van het vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Amsterdam van 23 juli 2009.

NJ


1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie zijn de relevante feiten als volgt.1 Bij SWIFT-bericht van 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een letter of credit (hierna: L/C) toegezonden. Partijen bij deze L/C zijn: Awal Bank BCS (hierna: Awal) te Bahrein als issuing bank, ADIB als eerste confirmerende bank en Fortis als tweede confirmerende bank. Verzoekster tot uitbetaling van het krediet is A. Ltd. (hierna: A.) te Bermuda en begunstigde is B. S.A. (hierna: B.) te Zwitserland. Het maximale krediet bedraagt USD 39.999.996, 52. 1.2. De transactie waarvoor het krediet is bestemd betreffen volgens de L/C sojabonen en maïs uit Brazilië, te verschepen naar Taiwan respectievelijk Spanje. Volgens de L/C dient Fortis na ontvangst van de Bill of Lading het krediet beschikbaar te stellen en onder meer de Bill of Lading op te sturen naar Awal, waarna ADIB het bedrag waarvoor Fortis krediet heeft verleend op de daartoe bepaalde datum aan Fortis zal terugstorten. 1.3. Fortis heeft ADIB op 4 juni 2009 bij SWIFTbericht verzocht het kredietbedrag te storten op een rekening bij Deutsche Bank Trust Co te New York. ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. 1.4. Na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Amsterdam heeft Fortis op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir beslag doen leggen onder ING Bank N.V. en ABN AMRO. Haar vordering is daarbij begroot op USD 43.750.000. Het beslag onder ING Bank heeft geen effect gehad. Het beslag onder ABN AMRO heeft een bedrag van circa € 165.000 getroffen. 1.5. Fortis heeft bij de Supreme Court of the State of New York — New York County een (ex parte) verzoek gedaan tot het geven van een zogenaamde Temporary Restraining Order ten behoeve van de betaling van het krediet op grond van de L/C; dit verzoek is toegewezen. Op grond van deze Temporary Restraining Order is het vermogen van ADIB te New York tijdelijk bevroren. 1.6. Op 2 juli 2009 hebben partijen ten overstaan van de rechter te New York overeenstemming bereikt over het openen van een escrow account, waarop ADIB een bedrag van USD 41.000.000 heeft gestort. Hierop is de Temporary Restraining Order opgeheven. 1.7. Partijen hebben vervolgens te New York verder geprocedeerd. In de procedure te New York heeft Fortis een aantal documenten overgelegd. Bij uitspraak van 25 augustus 2010 heeft de New Yorkse rechter het verzoek van Fortis om een voorziening strekkende tot veroordeling van ADIB tot betaling aan haar van haar vordering van USD 39.999.996, 52 toegewezen en het verzoek van ADIB tot (verdere) inzage in bescheiden afgewezen. 1.8. In de onderhavige procedure heeft ADIB in eerste aanleg, kort gezegd, opheffing van alle door Fortis ten laste van haar gelegde conservatoire beslagen gevorderd (met een bevel aan derden te verklaren dat de beslagen zijn opgeheven en een verbod opnieuw beslag te leggen) alsmede een bevel aan Fortis om kopieën van alle documenten betreffende

Afl. 23/24 - 2013

2485

NJ 2013/286


de L/C aan ADIB over te leggen. Bij vonnis van 23 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam deze vorderingen afgewezen. 1.9. Het hoger beroep betreft uitsluitend de afgifte van (kopieën van) bescheiden door Fortis aan ADIB. ADIB heeft in hoger beroep gevorderd, primair, dat het hof Fortis, op straffe van een dwangsom, zal bevelen om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C, inclusief maar niet beperkt tot (i) alle correspondentie tussen Fortis en Awal en/of A. en/of B., (ii) alle aan de L/C onderliggende informatie waaronder de Bill of Lading, de facturen, inspectierapporten bij vertrek uit de haven en bij aflevering, Fortis' zogenoemde Legal approvals, opinions and compliance clearance alsmede alle interne 'appovals' voor de transactie.2 ADIB heeft subsidiair gevorderd dat het hof Fortis zal bevelen de primair gevorderde bescheiden, gedateerd tussen 15 juni en 28 juni 2009, te overleggen. 1.10. ADIB heeft in hoger beroep aangevoerd dat zij vermoedt dat zij in het kader van de L/C is misleid en dat Awal, A., B. en wellicht ook Fortis onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, maar dat zij in bewijsnood verkeert. Volgens ADIB is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv en staan de in dat artikel genoemde beperkingen niet aan toewijzing van haar vordering in de weg. Fortis heeft onder meer het rechtmatig belang van ADIB bij haar vordering betwist aangezien de hoofdzaak niet in maar buiten Nederland aanhangig is. 1.11. Bij arrest van 19 oktober 20103 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: ‘3.4. De vordering van ADIB doet allereerst de vraag rijzen of artikel 843a Rv zich voor toepassing leent in een geval als het onderhavige, waarin in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is (Fortis heeft de ten laste van ADIB gelegde beslagen opgeheven en de hoofdzaak niet vervolgd) en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste constateert het hof dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding is en (naar valt aan te nemen) wordt geprocedeerd in de Verenigde Staten. ADIB heeft ook in Bahrein een procedure aanhangig gemaakt over de onderhavige kwestie, tegen (onder meer) Fortis, Awal Bank en A.. De vordering van ADIB tegen deze partijen is op 14 december 2009 afgewezen. Er loopt een hoger beroep dat zich, mede in verband met oproepingsformaliteiten, nog in de beginfase bevindt, aldus ADIB. Fortis is in deze procedure — waarvan zij naar haar stelling geen officieel bericht heeft ontvangen — niet verschenen. Zoals Fortis heeft opgemerkt, wordt derhalve op twee plaat2

3

Een aantal bescheiden omschrijft ADIB meer specifiek, waaronder zeventien in de procedure te New York overgelegde stukken, die zij niet in andere procedures mag gebruiken. NIPR 2011/479.

2486

sen buiten Nederland over de hoofdzaak geprocedeerd. ADIB heeft weliswaar gesteld dat zij er rekening mee moet houden dat zij, als Fortis (uiteindelijk) geen succes heeft in New York of Bahrein, weer door Fortis in rechte wordt betrokken voor dezelfde vordering (pleitnotitie 13 januari 2009 onder 23), maar bij de huidige stand van zaken lijkt deze mogelijkheid in ieder geval voor de nabije toekomst niet erg reëel. Dat ADIB zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken, heeft zij niet gesteld. Gesteld noch gebleken is voorts dat de (andere) partijen die ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. 3.5. Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.’ 1.12. Tegen voormeld arrest is door ADIB (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Tegen ABN AMRO is verstek verleend. ADIB heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. 2.2. Onderdeel 1 keert zich tegen de kwalificatie door het hof van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, en tegen de daaropvolgende overweging dat de uitleg van het wetsartikel behoort plaats te vinden aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht (rov. 3.5). Volgens de klacht miskent het hof hiermee dat art. 843a Rv 'niet uitsluitend in het licht van het Nederlandse bewijsrecht moet worden bezien, maar juist in het ruimere geheel van het gehele burgerlijk procesrecht'. 2.3. De kwalificatie door het hof van de bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht, staat niet op zich zelf, maar dient te worden gezien als opmaat voor het — door onderdeel 2 bestreden — oordeel van het hof dat bij de beoordeling van een op art. 843a Rv ge-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) baseerde vordering tot exhibitie dient te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure (zie rov. 3.5), zodat de juistheid van de klacht in het midden kan worden gelaten wegens het ontbreken van belang. 2.4. Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing mist, omdat tussen partijen in Nederland geen procedure omtrent de hoofdzaak wordt gevoerd of zal worden gevoerd; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden moet worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, aldus het hof (rov. 3.5). De daartegen gerichte klacht komt in de kern hierop neer dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het bestaan van een bij de (Nederlandse) rechter aanhangige hoofdzaak of de verwachting dat een hoofdzaak bij de (Nederlandse) rechter aanhangig zal worden gemaakt, geen voorwaarde is voor toewijzing van de vordering tot exhibitie (zie nr. 2.16 cassatiedagvaarding). Volgens het middel betreft art. 843a Rv een zelfstandige vordering die ook aan de orde kan komen wanneer (bij de Nederlandse rechter) geen vordering omtrent de hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, zal worden gemaakt. Mocht art. 843a Rv onverhoopt wel als voorwaarde stellen dat een hoofdzaak aanhangig is of, naar verwachting, aanhangig zal worden gemaakt, dan betoogt het middel dat aan deze eis (ook) is voldaan wanneer, zoals in het onderhavige geval, het hoofdgeding tussen partijen in het buitenland aanhangig is (zie nr. 2.11 cassatiedagvaarding). 2.5. Ik ben van mening dat onderdeel 2 slaagt en licht dit als volgt toe. Art. 843a Rv voorziet erin dat degene die daarbij een rechtmatig belang heeft inzage, afschrift of uittreksel kan vorderen van bepaalde bescheiden, waaronder begrepen op een gegevensdrager aangebrachte gegevens, aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn voorganger partij is.4 Hierbij gaat het om gevallen waarin de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar deze dat stuk niet in haar bezit heeft, terwijl zij het desbetreffende stuk bijvoorbeeld in een procedure zou willen overleggen.5 De bijzondere exhibitieplicht van art. 843a Rv geldt zowel in als buiten rechte.6 Art. 843a Rv bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan drie cumulatieve voorwaarden, te weten: (i) de eiser of

verzoeker dient een rechtmatig belang te hebben, het moet gaan om (ii) bepaalde bescheiden (iii) aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is. Door deze beperkingen kunnen zgn. 'fishing expeditions' worden voorkomen.7 In het derde en vierde lid van art. 843a Rv worden aan de exhibitieplicht verder nog twee beperkingen gesteld, die hier niet van belang zijn en buiten beschouwing kunnen worden gelaten. 2.6. Een partij kan zich op de bijzondere exhibitieplicht beroepen tijdens een reeds aanhangige procedure door een daartoe strekkend incident op te werpen, terwijl de vordering tot exhibitie voorafgaand aan een procedure bij wijze van voorziening in kort geding kan worden gevraagd.8 In zijn in 2010 verdedigde proefschrift meent Sijmonsma dat een vordering op de voet van art. 843a Rv kan worden ingesteld als een zelfstandige vordering of als incident in de bodemprocedure.9 Daarentegen meent Ekelmans in zijn eveneens uit 2010 daterende proefschrift over de exhibitieplicht dat vooruitlopend op of naast een bodemprocedure geen mogelijkheid bestaat om op de voet van art. 843a Rv bescheiden op te vragen. Ekelmans beroept zich daarvoor op de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008 inzake het voorlopig deskundigenbericht, waarin onder andere is beslist dat in het wettelijke stelsel dienaangaande niet past dat de verzoeker bij zijn verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenbericht aan de rechter een nevenverzoek doet de (eventuele) wederpartij op voorhand te bevelen bepaalde gegevens aan de deskundige te verschaffen.10 Ekelmans is van mening dat deze beschikkingen 'een verderstrekkende betekenis' hebben 'dan de constatering dat partijen de deskundigen niet voor de voeten mogen lopen' en dat 'de wet niet voorziet in een grondslag om, voordat de deskundige heeft beslist welke gegevens vereist zijn, één van de partijen een algemeen geformuleerd bevel tot verstrekking van bescheiden te geven'. Hij meent dat nu een nevenverzoek zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag wordt uitgesloten, die uitsluiting a fortiori zal moeten gelden 'voor indiening van een zelfstandig verzoek waarvoor een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbreekt'.11 Ik vermag niet in te zien dat uit de genoemde beschikkingen deze algemene regel zou moeten volgen. De beide beschikkingen 7

4

5 6

Bij de Tweede Kamer is thans een wetsvoorstel aanhangig tot grondige herziening van de bijzondere exhibitieplicht, zie wetsvoorstel 33 079 tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie hierover o.a. J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, AA 2011, p. 346354; dezelfde, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012/10, p. 49-57. Parl. Gesch. Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, 1988, p. 417. T&C Rv, art. 843a Rv, aant. 1c en aant. 7 (Bosch-Boesjes); Groene Serie, Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3 (Rutgers); zie ook de conclusie van A‑G Strikwerda (onder nr. 11) vóór HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547.

NJ


Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, 2002, p. 129, p. 553. Vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX777, NJ 2006/547, rov. 3.3.4, waarin is overwogen dat op de vordering ex art. 843a Rv 'indien zij wordt gedaan hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding', het bepaalde in art. 24 Rv van toepassing is. Zie ook Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies d.d. 14 juli 2008 over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken, onder 2; zie ook de conclusie van A‑G Langemeijer (onder nr. 2.5) vóór HR 25 januari 2008, LJN BC1256, RvdW 2008/152. 9 Zie J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht 2010, p. 227. 10 HR 22 februari 2008, LJN BB5626, NJ 2010/542 en LJN BB3676, NJ 2010/543, m.nt. J. Legemaate en C.J.M. Klaassen. 11 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen 2010, p. 244245. 8

Afl. 23/24 - 2013

2487

NJ 2013/286


handelen over het voorlopig deskundigenbericht, in welk kader geen nevenverzoek kan worden gedaan voor overlegging van bepaalde documenten. Daarmee is niet gezegd dat buiten het geval van het voorlopig deskundigenbericht de exhibitieplicht van art. 843a Rv niet het onderwerp kan zijn van een zelfstandige procedure. De praktijk laat in ieder geval zien dat dergelijke procedures worden gevoerd.12 2.7. Nu naar mijn mening art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure los van de hoofdzaak, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie, waarin de hoofdzaak buiten Nederland aanhangig is (of zal worden gemaakt) en in Nederland in een afzonderlijke procedure een beroep wordt gedaan op de exhibitieplicht van art. 843a Rv. Het komt mij daarom voor dat het hof13 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door voor de toepassing van art. 843a Rv als voorwaarde te stellen dat de hoofdzaak in Nederland aanhangig is of naar verwachting aanhangig zal worden gemaakt. In de regeling van art. 843a Rv wordt een dergelijke voorwaarde niet gesteld, terwijl uit de parlementaire geschiedenis evenmin blijkt van een dergelijke door het hof voorgestane beperking van de bijzondere exhibitieplicht.14 In dit verband wijs ik ook op HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, m.nt. PV, waarin de exhibitieplicht van art. 843a Rv aan de orde is gekomen in het kader van een op het Haagse Bewijsverdrag15 gebaseerd verzoek van de Engelse rechter tot het houden van een rogatoire commissie in Nederland, terwijl geen hoofdprocedure in Nederland (maar in Engeland) aanhangig was of zou worden gemaakt. In het kader van de in Nederland uit te voeren rogatoire commissie rees de vraag of van de te horen getuige overlegging van de in de rogatoire commissie omschreven documenten kon worden verlangd, waarop in dat geval art. 843a Rv van toepassing was. 2.8. Het voorgaande betekent echter niet dat een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een geval als het onderhavige steeds gehonoreerd zal

12 Zie o.a. Vzr. Rb. Utrecht 29 december 2011, LJN BO9744; Vzr. Rb. Utrecht 4 mei 2011, LJN BV3102; Vzr. Rb. Breda 6 april 2011, LJN BQ0360; Hof 's‑Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845; Hof 's‑Gravenhage 25 oktober 2005, LJN AU8495, NJF 2005/452. 13 Uiteraard moet er in internationale gevallen rechtsmacht zijn om van de vordering uit hoofde van art. 843a Rv kennis te nemen. In de onderhavige zaak heeft het hof rechtsmacht om daarvan kennis te nemen op basis van art. 2 EEX-Verordening, omdat de gedaagde in Nederland woonplaats heeft. 14 Vgl. art. 162b lid 2 van wetsvoorstel 33 079: ‘Het verzoek wordt gedaan aan de rechter die vermoedelijk bevoegd zal zijn van de zaak over de rechtsbetrekking, indien deze aanhangig wordt gemaakt, kennis te nemen of aan de rechter tot wiens absolute bevoegdheid de zaak behoort en binnen wiens rechtsgebied degenen die de bescheiden tot hun beschikking hebben, of het grootste aantal van hen, woonplaats hebben of, bij gebreke van een bekende woonplaats in Nederland, werkelijk verblijven.( ...)’. 15 Verdrag inzake de verkrijging van bewijs in het buitenland in burgerlijke en in handelszaken, 18 maart 1970, Trb. 1979, 38.

2488

worden. Naast de hiervoor genoemde drie cumulatieve voorwaarden voor toewijzing van de vordering, geldt dat de vordering afgewezen zou kunnen worden indien sprake is van misbruik van bevoegdheid, strijd met de goede procesorde of wegens gebrek aan belang. Het (rechtmatig) belang bij een vordering tot exhibitie kan onder andere zijn gelegen in de omstandigheid dat de bescheiden of de daaraan ontleende informatie zullen worden gebruikt in een aanhangig te maken procedure. 2.9. Onderdeel 3 heeft betrekking op de overweging van het hof dat ADIB haar vordering tot inzage/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen aan de orde zal kunnen stellen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures (rov. 3.5). Om te beginnen betoogt het middel dat deze overweging onbegrijpelijk is. Bovendien, zo vervolgt het middel, is het hof ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van ADIB dat de juridische mogelijkheden in Bahrein, Bermuda en Zwitserland om inzage te vorderen van bescheiden beperkt zijn, de bescheiden waarvan inzage c.q. afschrift wordt gevraagd zich in Nederland bevinden bij een Nederlandse rechtspersoon terwijl de processuele (on)mogelijkheden van ADIB in het buitenland niet van belang zijn. 2.10. Nu onderdeel 2 naar mijn mening slaagt, kan de behandeling van onderdeel 3 achterwege blijven. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 432332/KG ZA 09-1427 NB/ RV van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 23 juli 2009; b. het arrest in de zaak 200.039.897/01 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft ADIB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen Fortis is verstek verleend. De zaak is voor ADIB toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in rov. 3.1 van het bestreden arrest. Samengevat gaat het om het volgende. Op 18 juni 2008 heeft ADIB aan Fortis een Letter of Credit (L/C) toegestuurd. Bij deze L/C is Awal Bank BCS te

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/286

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Bahrein de uitgevende bank, ADIB de eerste confirmerende bank en Fortis de tweede confirmerende bank. Fortis heeft uit hoofde van de L/C een kredietbedrag van ongeveer USD 40 miljoen aan de begunstigde beschikbaar gesteld. Op 4 juni 2009 heeft Fortis op grond van de L/C ADIB verzocht dit bedrag terug te storten (verzoek om 'reimbursement'). ADIB heeft niet aan dit verzoek voldaan. Fortis heeft op 25 juni 2009 ten laste van ADIB conservatoir derdenbeslag doen leggen. ADIB heeft vervolgens in dit kort geding, kort gezegd, de opheffing van alle door Fortis gelegde beslagen gevorderd alsmede een bevel aan Fortis om kopieën over te leggen van alle bescheiden betreffende de L/C. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van ADIB afgewezen. 3.2.1. Tijdens de procedure in hoger beroep zijn de beslagen door Fortis opgeheven. De vordering van ADIB betrof in hoger beroep alleen nog de afgifte van (kopieën van) bescheiden. ADIB heeft aan deze, op art. 843a Rv gegronde, vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat zij vermoedt dat sprake is van door de verzoeker tot uitbetaling en door de begunstigde van het documentair krediet gepleegde fraude althans van onregelmatigheden bij de transactie waarbij ADIB uit hoofde van de L/C als confirmerende bank betrokken is, en dat Fortis hiervan mogelijk wetenschap had. ADIB stelt dat zij recht en belang heeft bij inzage in de bescheiden die zien op de L/C en de daaraan ten grondslag liggende transactie, nu deze bescheiden van belang zijn voor de vraag of Fortis jegens ADIB onrechtmatig dan wel kennelijk willekeurig aanspraak maakt op terugstorting (reimbursement) onder de L/C. Fortis heeft de vordering bestreden. 3.2.2. Het hof heeft de vordering afgewezen. Het overwoog dat in de hoofdzaak geen vordering in Nederland aanhangig is en naar verwachting ook niet aanhangig gemaakt zal worden. Met betrekking tot dit laatste stelde het hof vast dat door Fortis en ADIB over de inhoudelijke kant van hun rechtsverhouding wordt geprocedeerd op twee plaatsen buiten Nederland, te weten in de Verenigde Staten en in Bahrein. Dat ADIB door Fortis in Nederland in rechte wordt betrokken, achtte het hof voor de nabije toekomst niet erg reëel. ADIB heeft niet gesteld dat zij zelf voornemens is Fortis in Nederland in rechte te betrekken. Voorts is gesteld noch gebleken dat de andere partijen aan wie ADIB onrechtmatig handelen verwijt enig aanknopingspunt hebben met Nederland. Een procedure in Nederland tegen die partijen is derhalve evenmin te verwachten. (rov. 3.4) In rov. 3.5 overwoog het hof tenslotte: ‘Artikel 843a Rv dient te worden beschouwd als een bepaling in het kader van het Nederlandse procesrecht, in het bijzonder het bewijsrecht. De uitleg van het wetsartikel behoort aan de hand van het Nederlandse bewijsrecht plaats te vinden en de grenzen worden daardoor bepaald. Artikel 843a Rv kan dan ook niet geïsoleerd worden gezien; bij de beoordeling van de vordering tot inzage van bescheiden dient te worden uitNJ


gegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Nu er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd, mist het artikel zelfstandige toepassing. ADIB zal haar vordering tot inzage in/afgifte van kopieën van de door haar gewenste bewijsmiddelen in het kader van de in het buitenland aanhangige of te voeren procedures aan de orde kunnen stellen.’ 3.3. Het middel is gericht tegen rov. 3.4 en 3.5. Onderdeel 2 bestrijdt als onjuist en onbegrijpelijk het oordeel in rov. 3.5 dat art. 843a Rv zelfstandige toepassing ontbeert op de grond dat er voorshands geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd. 3.4. Het gaat in deze zaak om de vraag of op de voet van art. 843a Rv mede de exhibitie van bescheiden kan worden verlangd in een afzonderlijk geding voor de Nederlandse rechter, wanneer de hoofdprocedure tussen partijen niet in Nederland aanhangig is, en naar verwachting ook niet aanhangig zal worden. 3.5. Art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en kent een zelfstandige bevoegdheid toe aan de daarin bedoelde belanghebbende. Een vordering op de voet van art. 843a tot nakoming van deze exhibitieplicht kan worden ingesteld hetzij in een lopend geding hetzij in een afzonderlijk geding (vgl. HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/ 547). Het eerste lid van art. 843a bindt de toewijsbaarheid van de vordering aan de voorwaarden dat de eiser of verzoeker een rechtmatig belang dient te hebben, en dat het moet gaan om bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin de eiser of verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is (vgl. HR 18 februari 2000, LJN AA4877, NJ 2001/259, met betrekking tot art. 843a (oud) Rv). Noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel vloeit voort dat voor toewijsbaarheid van de vordering tevens noodzakelijk is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, dan wel dat een zodanige procedure, indien deze aanhangig zou worden gemaakt, in Nederland zal worden gevoerd. Ook in het wetsvoorstel tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden (Kamerstukken II, 2011-2012, 33 079, nr. 2) — waarmee geen inhoudelijke wijziging van art. 843a lid 1 is beoogd —, worden dergelijke voorwaarden niet gesteld. Het voorstel voorziet in de mogelijkheid om in een reeds aanhangig geding of in een zelfstandige verzoekschriftprocedure inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden te verlangen. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat "hoewel de procedure strekkende tot informatieverschaffing in civiele zaken door de bank genomen

Afl. 23/24 - 2013

2489

NJ 2013/287


vooral een dienende functie heeft, de procedure onder omstandigheden ook een zelfstandig karakter (kan) bezitten" (Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1‑2 en p. 9). Een beperking tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter blijkt ook hieruit niet. 3.6. Het bestreden oordeel getuigt mitsdien van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Dit brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 3 behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 19 oktober 2010; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Fortis in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ADIB begroot op € 879,11 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Noot Zie noot onder NJ 2013/288. H.B. Krans

NJ 2013/287 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 13 juli 2012, nr. 11/01389 (Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth; A‑G mr. E.M. Wessling-van Gent) m.nt. H.B. Krans Rv art. 337, art. 401a, art. 843a RvdW 2012/1005 NJB 2012/1692 LJN BW3263 Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van stukken ex art. 843a Rv; tussentijds hoger beroep tegen vonnis in incident?; tussenvonnis of eindvonnis? Art. 843a Rv biedt in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog 2490

op de instructie van de zaak — ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie — en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop art. 337 lid 2 Rv van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in HR 22 januari 2010, NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders. In deze zaak vorderen thans verweerders in cassatie een verklaring voor recht dat thans eiseres tot cassatie, de bank, jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen daardoor geleden schade. De bank heeft in eerste aanleg voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden, onder meer op grond van het bepaalde in art. 843a Rv. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen, tegen welke beslissing de bank hoger beroep heeft ingesteld. Hangende dit beroep heeft de bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. In cassatie staat centraal de vraag of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Tegen dit oordeel keert zich het middel. Art. 843a biedt in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak — ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie — en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) ABN AMRO BANK NV, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel, mede toegelicht door mr. A. Knigge, tegen A., te Y., en de overige 684 in de cassatiedagvaarding van 18 maart 2011 genoemde (rechts)personen, verweerders in cassatie, niet verschenen. Hof: (...) Het geding 1. Voor het verloop van het geding tot nu toe verwijst het hof naar zijn tussenarrest van 19 januari 2010 en de daarin genoemde gedingstukken en proceshandelingen. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 31 mei 2010 en het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de gedingstukken. A. c.s. hebben daarna een akte "uitlating (niet-)ontvankelijkheid" genomen, waarop Fortis bij antwoordakte "inzake ontvankelijkheid hoger beroep" heeft gereageerd. Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd. Beoordeling van de ontvankelijkheid 2. Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben A. c.s. Fortis gedagvaard voor de Rechtbank Rotterdam en onder meer gevorderd dat deze voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor door A. c.s. geleden schade, op te maken bij staat. A. c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, R.J. van den Berg heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de later als zodanig bekend geworden Ponzi-zwendel, waarvan A. c.s. hebben te gelden als (mede-) gedupeerden. In die procedure heeft Fortis vóór alle weren een drietal incidenten opgeworpen, waaronder dat tot het overleggen van stukken ex artikel 223 Rv en/of artikel 22/162 Rv en/of artikel 843a Rv. In het beroepen vonnis van 16 september 2009 heeft de rechtbank op de incidenten beslist en de genoemde vordering tot het overleggen van stukken afgewezen. Tegen deze afwijzing richt zich het onderhavige beroep. 3. In de appeldagvaarding heeft Fortis aangegeven dat zij de rechtbank (Rotterdam), hangende het onderhavige beroep, appelverlof heeft verzocht "slechts ter voorkoming van discussie over de ontvankelijkheid". Bij vonnis van 13 januari 2010 heeft de rechtbank dat verzoek afgewezen. 4. Partijen hebben door middel van aktes een debat gevoerd over de prealabele vraag of Fortis in het onderhavige appel kan worden ontvangen en het hof verzocht (vooralsnog) alleen op dat punt arrest te wijzen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 5. Ingevolge het bepaalde in artikel 337, tweede lid van het Wetboek van burgerlijke rechtsNJ


vordering (Rv) is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijdse beroepen, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. 6. A. c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat Fortis in het onderhavige beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat de beslissing op het incident tot overlegging van stukken is aan te merken als een tussenvonnis waarvan ingevolge artikel 337, tweede lid, Rv geen tussentijds beroep openstaat, terwijl dit (gelet op het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 13 januari 2010) ook later niet door de rechter is opengesteld. In haar verweer tegen dat standpunt heeft Fortis erop gewezen dat zij haar vordering tot overlegging van bescheiden mede heeft gebaseerd op artikel 223 Rv (voorlopige voorziening voor de duur van het geding), zodat het beroepen vonnis in zoverre is aan te merken als een provisioneel vonnis, waartegen ingevolge het eerste lid van artikel 337 Rv wèl tussentijds kan worden geappelleerd. Daarnaast heeft volgens Fortis te gelden dat het beroepen vonnis in het dictum een einde maakt aan het aan Fortis op grond van artikel 843a Rv toekomende zelfstandige recht tot overlegging van stukken, zodat het beroepen vonnis in zoverre is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis waarvan terstond in hoger beroep kan worden gegaan. 7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met A. c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de Rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap

Afl. 23/24 - 2013

2491

NJ 2013/287


naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. 8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet. 9. Een en ander brengt mee dat Fortis tegen de door haar gewraakte beslissing slechts kan appelleren tegelijkertijd met het in de (thans nog voor de Rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te wijzen eindvonnis, zodat zij in het onderhavige appel niet kan worden ontvangen. 10. Fortis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Anders dan A. c.s. hebben betoogd ziet het hof geen aanleiding om bij de vaststelling van de hoogte van de te vergoeden kosten af te wijken van de bedragen genoemd in het gebruikelijke liquidatietarief. Cassatiemiddel: B. Klachten 1. Met zijn oordeel in rov. 7 dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich verzet tegen toepasselijkheid van art. 337 lid 1 Rv, omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als voorlopig heeft te gelden, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de vraag of tegen een vonnis op grond van art. 337 lid 1 Rv hoger beroep openstaat, is immers beslissend of daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd, en voor de vraag of de beoordeelde vordering een voorlopige voorziening betreft, is niet relevant, althans niet zonder meer beslissend, of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen verbonden zijn. 2. Met zijn oordeel in rov. 7 en 8 dat de vordering van de bank de voortgang en instructie van de 2492

zaak betreft, en het uitdrukkelijke op deze vordering gegeven dictum dus geen einde maakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft aldus miskend dat art. 843a Rv een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve (toeof) afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die vordering is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een ‘incident’ in een reeds aanhangige (hoofd)zaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. 3. Met zijn oordeel in rov. 7 en 8 dat de vordering van de bank geen inzet is van het geding maar van processuele aard is en de voortgang en instructie van de zaak betreft omdat de bank heeft gesteld de gevorderde stukken nodig te hebben ter onderbouwing van haar verweer, heeft het hof miskend dat deze stelling van de bank weliswaar relevant is voor de vragen (i) of de bank het voor de verkrijging van een voorlopige voorziening vereiste belang heeft, respectievelijk (ii) of de bank het voor toewijzing van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering vereiste rechtmatig belang heeft, maar niet voor de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding. Conclusie A‑G mr. E.M. Wessling-van Gent: 1. Feiten2 en procesverloop3 1.1. De rechtsvoorgangster van eiseres tot cassatie, Fortis Bank Nederland N.V., hierna: Fortis, heeft op verzoek van B. een rekening-courant (particulier) — met nummer 001 — geopend en een rekening-courant althans een privérekening — met nummer 002 — bij het kantoor van Fortis in Hilversum.3 1.2. Met gebruikmaking van de onder 1.1 genoemde bankrekeningen heeft B. in de periode vanaf 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd direct en indirect via tussenpersonen (rayonhoofden) bij hem (privé)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. B. baseerde zich daarbij mede op de reputatie van de besloten vennootschappen Intereffekt Commissionairs en Intervaluta, in welke vennootschappen B. werkzaam was en zich onder meer bezighield met de daghandel in valuta's. 1.3. De door B. op de onder 1.2 beschreven wijze ontvangen gelden werden vervolgens niet door hem belegd, maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere "leningen" te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen.

2

3

Zie het vonnis van de Rb. Rotterdam van 16 september 2009, rov. 4.6. Het hof heeft geen feiten vastgesteld omdat het debat in appel zich beperkte tot de prealabele ontvankelijkheidsvraag (zie het bestreden arrest onder 4.). Voor zover thans van belang.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Door deze zogenaamde 'Ponzi-zwendel' heeft B. een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. 1.4. Fortis heeft de onder 1.1 genoemde bankrekeningen eind maart 2005/begin april 2005 gesloten. 1.5. B. is voor zijn activiteiten in het kader van de 'Ponzi-zwendel' strafrechtelijk veroordeeld. 1.6. Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2008 hebben verweerders in cassatie, A. c.s., Fortis gedagvaard voor de rechtbank te Rotterdam en hebben daarbij — verkort weergegeven — gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Fortis jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld en dat Fortis aansprakelijk is voor de door A. c.s. geleden schade, op te maken bij staat. Deze zaak heeft rolnummer 303603 / HA ZA 08-755 gekregen. 1.7. Aan deze vorderingen hebben A. c.s. ten grondslag gelegd dat Fortis via haar filiaal te Hilversum, in strijd met de op haar rustende zorgplicht, B. heeft gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de ‘Ponzi-zwendel’, waarvan A. c.s. de dupe zijn geworden.4 1.8. Fortis heeft voor alle weren een aantal incidentele vorderingen ingesteld, waaronder de thans in cassatie van belang zijnde vordering tot overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223 Rv en/of art. 22/ 162 Rv en/of art. 843a Rv. Fortis heeft daartoe gesteld dat een ieder van A. c.s. in de hoofdzaak niet heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. A. c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 1.9. De rechtbank heeft — voor zover thans van belang — in het incident tot het overleggen van stukken de vordering van Fortis bij vonnis van 16 september 2009 afgewezen en Fortis in de kosten veroordeeld. De rechtbank heeft in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord. 1.10. Fortis is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage en heeft daarbij geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank voor zover gewezen met betrekking tot het incident tot het overleggen van stukken ex art. 223 Rv en/of art. 22/162 Rv en/of art. 843a Rv en gevorderd dat het hof de vordering van Fortis alsnog geheel toewijst, onder veroordeling van A. c.s. in de kosten van beide instanties. 1.11. Hangende het hoger beroep heeft Fortis de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek bij vonnis van 13 januari 2010 afgewezen.

1.12. Het hof heeft bij arrest van 19 januari 2010 een comparitie van partijen gelast die op 31 mei 2010 heeft plaatsgevonden. 1.13. Na verdere aktewisseling over de ontvankelijkheidsvraag heeft het hof Fortis bij arrest van 21 december 2010 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep. 1.14. Eiseres tot cassatie, ABN AMRO, heeft tegen dit arrest tijdig5 beroep in cassatie ingesteld. Tegen A. c.s. is verstek verleend. ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. 1.15. In haar schriftelijke toelichting6 heeft ABN AMRO vermeld dat in de hoofdzaak is voortgeprocedeerd, dat de rechtbank A. c.s. bij eindvonnis van 13 juli 20117 niet-ontvankelijk heeft verklaard en dat A. c.s. geen hoger beroep van dit vonnis hebben ingesteld, omdat A. c.s., aldus ABN AMRO, ‘zich kennelijk verlaten op de uitkomst van de procedure tussen de Stichting belangenbehartiging gedupeerde beleggers B. en ABN AMRO.’ In laatstgenoemde procedure met rolnummer 334313/HA ZA 09-1869, die is gevoegd met de procedure tussen A. c.s. en ABN AMRO, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 13 juli 2011 voor recht verklaard dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld en heeft zij het meer of anders gevorderde afgewezen. Van dit vonnis is de Stichting in hoger beroep gekomen. 1.16. ABN AMRO stelt dat zij nog steeds belang heeft bij het onderhavige cassatieberoep, in de eerste plaats omdat zij met de gevraagde gegevens haar verweer in hoger beroep in de andere zaak kan onderbouwen. Wat daar verder van zij (ABN AMRO heeft ook in de gevoegde procedure een vordering tot overleggen van bescheiden ingesteld), zij stelt ook nog belang te hebben in verband met de ten laste van haar uitgesproken kostenveroordeling,8 hetgeen vaste rechtspraak is. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel, dat drie onderdelen9 bevat, is gericht tegen de rechtsoverwegingen 7 en 8 waarin het hof als volgt heeft geoordeeld: ‘7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met A. c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslis5 6 7 8 9

4

Zie rov. 3 van het bestreden arrest.

NJ


De cassatiedagvaarding is op 18 maart 2011 uitgebracht. Onder 1.11 e.v. Rb Rotterdam 13 juli 2011, HA ZA 08-755 en HA ZA 09-1869, LJN BR1592 (JOR 2011/335 m.nt. F.M.A. 't Hart). Ten bedrage van € 904,- aan salaris voor de advocaat. In de dagvaarding aangeduid als 'klachten'; in de s.t. als 'onderdelen'. In de s.t worden in par. 4 eerst de onderdelen 2 en 3 toegelicht en daarna in par. 5 onderdeel 1. Ik houd de volgorde van de cassatiedagvaarding aan.

Afl. 23/24 - 2013

2493

NJ 2013/287


sing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid, Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de Rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als “voorlopig” heeft te gelden. 8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet.’ 2.2. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof in de laatste volzin van rechtsoverweging 7 dat ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage10 zich verzet tegen de in art. 337 lid 1 Rv gegeven uitzondering, nu de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden

10 Ik wijs er op dat het hof in rov. 7 zowel de term overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden als afgifte of inzage hanteert. Hierna zal ik ter aanduiding van de op art. 223 Rv gebaseerde vordering in navolging van de onder 1.8 omschreven vordering de term overleggen van bescheiden hanteren.

2494

beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als ‘voorlopig’ heeft te gelden. Volgens het onderdeel geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor de vraag of tegen een vonnis op grond van art. 337 lid 1 Rv hoger beroep openstaat, beslissend is of daarbij een voorlopige voorziening is getroffen of geweigerd en voor de vraag of de beoordeelde vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant, althans niet zonder meer beslissend, is of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen verbonden zijn. Juridisch kader onderdeel 1 2.3. Het onderdeel neemt tot uitgangspunt dat het vonnis van de rechtbank in zoverre een provisioneel karakter heeft en derhalve op de voet van art. 337 lid 1 Rv appellabel is. Alvorens op dit onderdeel in te gaan, geef ik allereerst een overzicht van rechtspraak en literatuur met betrekking tot: a. de provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis b. de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is c. de inperking van de kwalificatie 'provisioneel vonnis'. a.

De provisionele vordering en de appellabiliteit van een provisioneel vonnis 2.4. Art. 223 Rv bepaalt dat een procespartij tijdens een aanhangig geding kan vorderen dat de rechter voor de duur van het geding een voorlopige voorziening zal treffen (lid 1) en dat deze vordering moet samenhangen met de hoofdvordering (lid 2). Daarmee zijn de belangrijkste kenmerken van een provisionele vordering gegeven.11 Het is een incidentele vordering met het karakter van een vordering in kort geding, leidend tot een ordemaatregel. De voorlopige voorziening bindt de rechter bij het geven van een beslissing in de hoofdzaak niet12 en verliest zijn werking zodra in de hoofdzaak einduitspraak is gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend, ongeacht of tegen die uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend en ongeacht of die einduitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.13 2.5. In beginsel kan iedere voorziening door ieder van partijen gevorderd worden, mits deze samenhangt met de hoofdzaak en zich leent om als voorlopige voorziening gegeven te worden, zoals bijvoorbeeld een voorschot op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd14 of een maatregel ter bewa11 Zie over de provisionele vordering Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, alle aant.; Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009, nr. 103; Asser Procesrecht/Van Schaick 2, 2011, nr. 198–201. 12 HR 14 november 1997, LJN ZC2489 (NJ 1998/113), rov. 3.3 en HR 29 november 2002, LJN AE7005 (NJ 2003/50), rov. 3.11. 13 HR 6 februari 2009, LJN BG5056 (NJ 2010/139, m.nt. H.J. Snijders), rov. 3.4. 14 Zie bijv. de in de vorige noot genoemde rechtsoverweging.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) ring van recht vooruitlopende op de beslissing op de hoofdvordering(en) dan wel een vordering tot opheffing van een conservatoir beslag. Uit het gegeven dat het gaat om een voorlopige voorziening volgt dat evenmin als in kort geding een declaratoire of constitutieve uitspraak kan worden verkregen.15 2.6. Ingevolge het eerste lid van art. 337 Rv staat van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd steeds onmiddellijk hoger beroep open, zulks in afwijking van de hoofdregel van het tweede lid dat bepaalt dat van andere tussenvonnissen slechts tegelijk met het eindvonnis kan worden geappelleerd tenzij de rechter tussentijds hoger beroep heeft opengesteld. b.

Rechtspraak en literatuur over de vraag of de vordering tot overleggen van bescheiden een provisionele vordering is 2.7. Naast het thans bestreden arrest heb ik vier hofuitspraken gevonden waarin is geoordeeld over de kwalificatie van de vordering tot overleggen van bescheiden als een provisionele vordering. Een vordering tot overleggen van stukken in een octrooiprocedure werd door het Hof Den Haag in 200616 niet als een voorlopige voorziening aangemerkt omdat niet gesproken kan worden van een voorziening die werking heeft voor de duur van het bodemgeschil. Hetzelfde overwoog het hof Den Bosch in 200717 met de — feitelijke — overweging dat gesteld noch gebleken is dat de werkingsduur van de door de rechtbank gegeven beslissing is beperkt tot de duur van het geding. Ook het Hof Amsterdam oordeelde in 201018 dat een vordering tijdens een aanhangig geding tot het in het geding brengen van bepaalde bescheiden geen voorlopige voorziening in de zin van art. 223 Rv is. Voor dit hof was redengevend dat het in geding brengen van stukken met het doel daaraan bewijs te ontlenen, niet een voorlopig maar een definitief karakter heeft. Het hof Den Bosch motiveerde zijn oordeel dat de vordering tot overleggen van stukken bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het geding geen provisionele vordering is (i) met het oordeel dat een dergelijke vordering naar haar aard niet kan worden beschouwd als een voorziening die werking heeft voor de duur van het geding nu het overleggen onomkeerbaar is en (ii) op de grond dat een dergelijke vordering betrekking heeft op de voortgang en/ of instructie van de zaak en een beslissing op een dergelijke vordering geen provisioneel vonnis is in het licht van het — hierna onder 2.13 geciteerde — arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. De rechtspraak is derhalve unaniem, zij het dat de motivering niet geheel gelijkluidend is.

15 Aldus Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 4. 16 Hof Den Haag 24 augustus 2006, LJN AY7534. 17 Hof Den Bosch 23 oktober 2007, LJN BB6845 in een rov. ten overvloede. 18 Hof Amsterdam 14 september 2010, LJN BQ4374 (JBPr 2011, 21 m.nt. J.R. Sijmonsma).

NJ


2.8. De literatuur is verdeelder. Volgens G. Snijders19 is voor discussie vatbaar of een vordering tot ‘afgifte van bescheiden’ op de voet van art. 843a Rv valt aan te merken als een provisionele vordering.20 Het lijkt naar zijn mening meer in overeenstemming met de wettelijke regeling om deze te zien als een gewone incidentele vordering, zodat van de beslissing daarop alleen aanstonds beroep openstaat als de rechter dit heeft opengesteld. Merkt men deze vordering echter aan als materieelrechtelijk, dan is volgens hem sprake van een provisionele vordering.21 Z.i. gaat het bij de voorlopige voorzieningen van art. 223 Rv uitsluitend om materiële voorzieningen en voorzieningen ter bewaring van recht en niet om zuiver processuele beslissingen die gelden voor de duur van het geding. Duidelijk is, aldus Snijders, dat verwante vorderingen als die tot het op de voet van art. 22 Rv in het geding brengen van bescheiden dan wel tot een verbod op het overleggen van bepaalde bescheiden, in elk geval zuiver processueel zijn en derhalve niet provisioneel. 2.9. In zijn proefschrift uit 2010 vertaalt Ekelmans het standpunt van G. Snijders nogal stellig als de opvatting dat niet met toepassing van art 223 Rv een zuiver processuele beslissing zoals een vordering tot afschrift van bescheiden kan worden ingediend. Vervolgens merkt hij op dat deze opvatting aansluit bij hetgeen geldt onder de EEX-verordening, waarin een vordering tot het verstrekken van bescheiden ook niet wordt aangemerkt als een voorlopige maatregel.22 Nu de incidentele vordering en de vordering in conventie en reconventie voldoende adequate mogelijkheden bieden om op het gewenste moment aanspraak te maken op bescheiden en tussen de procesgang voor een incidentele vordering en een provisionele vordering geen relevant verschil meer bestaat, kan volgens Ekelmans de mogelijkheid om bescheiden op te vragen met een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening voor de duur van het geding op zichzelf worden gemist.23 2.10. Eerder, in 2007, schreef Ekelmans, onder verwijzing naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag uit 2006 dat het niet voor de hand ligt om een vordering tot verstrekking van bescheiden in de vorm van een provisionele vorde-

19 Burgerlijke Rechtsvordering, G. Snijders, art. 223, aant. 13 (bewerking 2009). Hij wijst in dat verband op Rb. Arnhem 20 april 2005, LJN AT5954 met betrekking tot een incidentele vordering tot het gelasten van een deskundigenbericht. 20 Snijders wijst erop dat dit gebeurde in hof Den Bosch 14 oktober 2003, LJN AM7927 (NJF 2004/77). Ik lees in dit arrest echter slechts toepassing van art. 843a Rv. 21 Zie in deze zin Hof Den Haag 25 oktober 2005, LJN AU8485 (NJF 2005/452). 22 J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. RU Groningen 2010, p. 243 en par. 14.4. 23 Ekelmans, a.w., p. 242 en 243.

Afl. 23/24 - 2013

2495

NJ 2013/287


ring in te dienen omdat een dergelijke vordering voor de duur van het geding werkt en de verstrekking van bescheiden een definitief karakter heeft.24 Dit ontlokte Sijmonsma in zijn bespreking van het boek van Ekelmans de opmerking dat ‘Ekelmans niet meer woorden aan het onderwerp besteedt en hier echter wel wat tegenin valt te brengen’.25 Volgens Sijmonsma brengt de opvatting van Ekelmans een ongewenst verschil mee tussen het kort geding en ‘de art. 223 Rv-voorziening’ en valt niet goed in te zien dat indien in kort geding een verzoek tot inzage kan worden gehonoreerd, dit niet in een incident op voet van art. 223 Rv zou kunnen. 2.11. Twee jaar later, in zijn proefschrift uit 2010, sluit Sijmonsma zich echter expliciet aan bij de inhoud van de door Ekelmans in 2007 aangehaalde uitspraak van het hof Den Haag van 24 augustus 2006 waarin is geoordeeld dat de vordering tot overleggen van stukken niet valt aan te merken als een voorlopige voorziening omdat er geen sprake is van een voorlopig karakter, ook niet indien de vordering beperkt is tot de duur van de bodemprocedure.26 Sijmonsma is van mening dat een bevel tot inzage geen ordemaatregel is maar een procedurele bewijsmaatregel die naar haar aard en inhoud niet kan gelden voor alleen de duur van het geding en is er, gelet op de andere mogelijkheden die een partij heeft, ook geen goede reden om de tekst van art. 223 Rv wat dit betreft op te rekken.27 Die andere mogelijkheden zijn volgens hem het instellen van een vordering tot inzage als zelfstandige vordering, als zelfstandig verzoek, als incident door een eiser alsmede door een gedaagde in de bodemprocedure en in een ‘normale’ kort geding procedure.28 2.12. Een vordering op de voet van art. 843a Rv heeft naar de mening van Kingma eerder een definitief dan een voorlopig karakter.29

24 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in kort bestek. Een praktische leidraad bij het opstellen en beoordelen van vorderingen tot verstrekking van bescheiden op grond van 843a Rv, 2007, p. 54. 25 In TCR 2008, p. 60-64, i.h.b. p. 64. 26 Zie ook zijn annotatie in JBPr 2011, 21 onder het hiervoor genoemde arrest van het Hof Amsterdam van 14 september 2010 waarin hij spreekt over voortschrijdend inzicht en zijn annotatie onder het vonnis van de rb. Rotterdam van 8 september 2010, LJN BN9172 (JOR 2011/14). Dit is het tussenvonnis in de onder 1.15 genoemde, gevoegde procedure. 27 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, diss. 2010, p. 227 e.v. Op p. 235 nuanceert hij zijn eerdere standpunt m.b.t. het onrechtmatige karakter achteraf van materiaal dat is overgelegd op basis van een vonnis dat later wordt vernietigd. 28 Uit het jurisprudentieregister (p. 277) is af te leiden dat Sijmonsma het arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639 niet heeft verwerkt. 29 S.M. Kingma, Tussentijds beroep tegen tussenuitspraken en deeluitspraken, TCR 2010, p. 1‑12, i.h.b. p. 4. 30 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26 m.nt. E.F. Groot; RAV 2010/39 met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

2496

c. Inperking kwalificatie provisioneel vonnis 2.13. Op de kwalificatie van een provisioneel vonnis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK163930 een beperking aangebracht voor zover het beslissingen betreft die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. De Hoge Raad oordeelde als volgt: ‘3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)). Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal. 3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Wel-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) iswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing. Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17.’ 2.14. In de commentaren op het arrest wordt het resultaat waartoe de Hoge Raad komt, in mindere of meerdere mate toegejuicht. Volgens H.J. Snijders31 zal ‘het resultaat — geen tussentijds beroep behoudens rechterlijk verlof ex art. 337 lid 2 Rv resp. 401a lid Rv — een ieder aanspreken, zeker na de eerdergenoemde wetswijziging van 2002 waar de Hoge Raad zich hier uitdrukkelijk op beroept’ en is de oplossing wel praktisch maar ‘dogmatisch moeilijk te onderbouwen’. Ook Groot32 is van mening dat de Hoge Raad ‘een juiste keuze heeft gemaakt door de categorie provisionele tussenvonnissen strakker te begrenzen ten gunste van duidelijkheid en doelmatigheid’. 2.15. M.i. kan de vraag of een vordering tot overleggen van bescheiden33 een provisionele vordering is langs verschillende wegen worden beantwoord. In de eerste plaats kan doorslaggevende betekenis worden toegekend aan de aard van een provisioneel vonnis. De kwalificatie 'provisioneel vonnis' moet worden gereserveerd voor een beslissing waarin een — met de hoofdzaak samenhangende — voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd. Daarvan is in het geval van een beslissing op de vordering tot het overleggen van stukken of andere bewijsbeslissingen geen sprake vanwege het definitieve karakter daarvan en het feit dat een dergelijke beslissing verder reikt dan de duur van het geding. Een tweede benadering zou kunnen zijn om een beslissing op een vordering tot het overleggen van stukken als een uitspraak in het kader van de voortgang en instructie van de zaak te typeren, waarmee een dergelijke uitspraak dan geen provisionele uitspraak is op grond van het arrest van de Hoge Raad uit 2010. Aldus wordt aangesloten bij het bepaalde in art. 22 Rv en art. 162 Rv.34 Krachtens art. 22 Rv kan de rechter in alle gevallen en in elke stand van de procedure partijen of een van hen bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Partijen kunnen de rechter erop attent maken dat de wederpartij een bepaald stuk in zijn bezit heeft en de

31 32 33 34

In zijn noot in de NJ. Annotatie in JBPr 2010, 26. Dan wel tot inzage of uittreksel. Op beide genoemde bepalingen was de vordering oorspronkelijk ook mede gebaseerd.

NJ


rechter verzoeken om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Deze instructiemogelijkheid is echter een discretionaire bevoegdheid, zodat partijen zich niet erover kunnen beklagen dat de rechter een bevel als bedoeld in art. 22 Rv niet heeft gegeven. Art. 162 Rv betreft eveneens een discretionaire bevoegdheid van de rechter in het kader van de instructie van de zaak. In het geval dat partijen of een van hen boeken, bescheiden of geschriften ingevolge de wet moeten houden of bewaren, kan de rechter, onder meer op verzoek van een partij, de openlegging daarvan bevelen. Een derde invalshoek is het belang van een spoedige afwikkeling van de procedure. Bij de kwalificatie van een vonnis waarin een — toewijzende of afwijzende — beslissing wordt genomen op een vordering tot overleggen van stukken als een vonnis in een 'gewoon' incident is zo'n vonnis een tussenuitspraak hetgeen meebrengt dat, zoals de Hoge Raad overweegt, tussentijds appel, behoudens verlof, is uitgesloten waardoor in beginsel fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, worden tegengegaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure wordt bevorderd. Ik kies voor de eerste benadering. Mijn enige aarzeling bij de tweede zienswijze is dat logischerwijs het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor/voorlopig deskundigenbericht tijdens een lopend geding dan ook als instructie zou moeten worden gezien met het daarbij behorende appelregime. Dat appelregime is thans echter in de wet anders geregeld. Ten slotte zie ik ook geen bezwaar in het volgen van de derde (doel)redenering. 2.16. Het hof heeft in zijn thans bestreden arrest zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis tot het overleggen van stukken geen provisioneel vonnis is op twee zelfstandig dragende gronden gebaseerd. Het hof heeft in rechtsoverweging 7 allereerst geoordeeld dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, nu Fortis aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de Rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer en dat het incidenteel gevorderde aldus van processuele aard (bewijsvergaring) is. Aan dit, door het onderdeel niet bestreden,35 oordeel heeft het hof — met verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 — de gevolgtrekking verbonden dat het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv van toepassing is. Deze, juiste, gevolgtrekking kan de beslissing van het hof zelfstandig dragen. 35 Voor zover in de s.t. van ABN AMRO op p. 12 m.b.t. onderdeel 1 wordt geklaagd over de onjuistheid van dit oordeel, is de klacht tardief.

Afl. 23/24 - 2013

2497

NJ 2013/287


Onderdeel 1 stuit hierop af. 2.17. Ten overvloede merk ik op dat het hof zijn oordeel dat de beslissing op de vordering van Fortis geen provisioneel vonnis is in de tweede plaats heeft gegrond op de overweging dat het (definitieve) karakter van de gevorderde overlegging zich verzet tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Zoals hiervoor vermeld is dit oordeel m.i. juist. 2.18. De onderdelen 2 en 3 hebben betrekking op de beoordeling van de appellabiliteit van het vonnis voor zover de incidentele vordering is gebaseerd op art. 843a Rv, hierna aangeduid als de vordering tot inzage of afschrift dan wel de art. 843a Rv-vordering. Samengevat36 klagen de onderdelen dat het hof heeft miskend dat de uitspraak in het incident een onmiddellijk appellabele deeluitspraak is. De vordering van de bank betreft vanwege het materieelrechtelijke karakter van de 843a Rv-vordering, die zelfstandig zowel in als buiten geding kan worden uitgeoefend, niet de voortgang en instructie van de zaak, maar de op die vordering gegeven beslissing omtrent de rechtspositie van de bank, te weten: of het rechtmatig belang van de bank bij de uitoefening van haar aanspraak op inzage en afschrift wordt erkend. Het gevorderde valt derhalve aan te merken als de inzet van het door de bank begonnen (incidentele) geding. De omstandigheid dat met de uitoefening van die aanspraak een bewijsbelang wordt gediend doet daaraan niet af. 2.19. Ik behandel de onderdelen gezamenlijk en bespreek daartoe: d. art. 843a Rv en de toekomstige art. 162a-cRv e. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie f. het standpunt van de wetgever g. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. Art. 843a Rv en de toekomstige art. 162a‑c Rv 2.20. Art. 843a lid 1 Rv geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien

redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld/37 Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen/38 Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001/259) rov. 4.1.3 echter af dat art. 843a Rv ook geldt in verzoekschriftprocedures.39 2.21. Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 07940 strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv) treedt in de plaats van art. 843a Rv en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen.41 Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijsmiddelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren.42 Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft. Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is.43 Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding

d.

36 Zie § 4.8 van de s.t. van ABN AMRO.

2498

37 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p. 225 en E.M. Wesseling-van Gent, 'To fish or not to fish, that's the question' in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78. 38 Aldus Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 3. 39 Zie Ekelmans a.w, p. 230-231 onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62. 40 Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012/10, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185. 41 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1. 42 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 2. 43 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 13.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist.44 e.

Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.22. Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. 2.23. De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde.45 ‘Het gevorderde/verzochte’ in deze context ziet slechts op de materiële vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis.46 Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak.47 Jurisprudentie 2.24. In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hiervoor onder 2.13 geciteerde arrest van de Hoge Raad uit 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien. Bij arrest van 25 oktober 200548 oordeelde het hof Den Haag dat de eis tot inzage of afschrift van

44 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 15. 45 Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003/709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37 m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005/575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104. 46 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5. 47 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26, m.nt. Groot; NJ 2011/269 m.nt. Snijders) en mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8. 48 LJN AU8485 (NJF 2005/452).

NJ


stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het — deels toewijzende — vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot inzage of afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof49 de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.25. Het hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 200750 het vonnis waarin de vordering tot inzage of afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken.51 2.26. Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 200952 het — tegenovergestelde — geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv had afgewezen, aan de orde. In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van

49 13 april 2010, LJN BM1665. 50 LJN BB6845. 51 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485. 52 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12, m.nt. Vos).

Afl. 23/24 - 2013

2499

NJ 2013/287


incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden. Het hof maakte dus een onderscheid tussen toeof afwijzing. 2.27. Hetzelfde deed het Hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 200853 oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen54 de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare — en daarmee onaanvaardbaar te achten — gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof. 2.28. Het hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep.55 Het hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 200956 anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist. 2.29. Na het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 kwalificeren de hoven57 de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv als een tussenuitspraak. In 2010 komt het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart,58 mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 200959 dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv dient te worden aange53 LJN BG4368. 54 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04). 55 Hof Arnhem, 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5. 56 LJN BI8910. 57 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, Hof Amsterdam 15 maart 2011, zaaknr. 200.070.629/ 01 en Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012/99). 58 LJN BL7896. 59 LJN BI8910.

2500

merkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toeof afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen. Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari60 dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. 2.30. In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om. Naar het oordeel van het hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding. 2.31. Het Hof Amsterdam61 overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv-incident worden meegewogen. Het 60 LJN BP1185. 61 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012/99) rov. 3.2 en 3.3.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art. 843a Rv-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben — aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat — is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof. 2.32. In zijn arrest van 15 maart 201162 komt het hof Den Haag tot slot met zoveel woorden terug op eerdere uitspraken waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een art. 843a Rv-vordering, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er, in zijn bewoordingen, namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. Dat de gevolgen onherstelbaar zijn, kan volgens het hof niet tot een ander oordeel leiden. Literatuur 2.33. Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv zijn. Dit probleem behoort via de "koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan.63 2.34. Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals — bijvoor-

62 Dat is het bestreden arrest van de in noot 1 aangeduide zaak. 63 A.w., p. 229.

NJ


beeld — het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van 22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen.64 2.35. Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986/ 242 m.nt. WHH en LWH) .65 2.36. Hovens66 gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het hof Den Bosch van 23 oktober 200767 en 21 juli 2009.68 Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: ‘Dit probleem kan niet — meer — worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25

64 Ekelmans 2010, p. 255-257. 65 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8. 66 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69. 67 LJN BB6845. 68 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12, m.nt. P.M. Vos).

Afl. 23/24 - 2013

2501

NJ 2013/287


oktober 2005, NJF 2005/452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen.’ 2.37. Kingma69 kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad. Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen. 2.38. Kingma merkt zelf — m.i. terecht — op70 dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter — al dan niet bewust — de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.23). f. Standpunt wetgever 2.39. Aan het hiervoor onder 2.21 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet van overeenkomstige toepassing verklaard

69 Kingma, t.a.p., p. 3. 70 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4. 71 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011/12. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

2502

in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding. Na kritiek van verschillende kanten71 is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod72 terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt.73 2.40. Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv vermeldt de memorie van toelichting het volgende:74 ‘Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan — evenals een getuigenverhoor — in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk -vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt.’ 2.41. Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de — op Kingma na — eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen. Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens. M.i. stuiten de onderdelen 2 en 3 hierop af. g.

Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan75 2.42. Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt

72 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had én een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard. 73 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9. 74 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 15. 75 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/287

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven of ter inzage te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen. In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij — in beginsel niet tussentijds appellabel — tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot inzage of afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd. 2.43. Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel. De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad76 in een zaak waarin bij (tussen) vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat ‘aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, nr. C03/117, NJ 2005/ 256).’ 2.44. In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane inzage of afschrift alsnog te blokkeren. 2.45. Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.77 Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet

76 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007/594), rov. 3.2. 77 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8.

NJ


worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is.78 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 303603/HA ZA 08-755 van de Rechtbank Rotterdam van 16 september 2009; b. de arresten in de zaak 200.051.662/01 van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 19 januari 2010 en 21 december 2010. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 21 december 2010 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen A. c.s. is verstek verleend. De zaak is voor ABN AMRO toegelicht door haar advocaat en mr. A. Knigge, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van ABN AMRO, en mr. Knigge voornoemd, hebben bij brief van 27 april 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De rechtsvoorgangster van ABN AMRO, Fortis Bank Nederland N.V., (beide hierna te noemen: de bank), heeft op verzoek van B. twee rekeningencourant geopend bij haar kantoor in Hilversum. (ii) Met gebruikmaking van deze bankrekeningen heeft B. in de periode van 1 januari 2002 tot medio 2005 investeerders, overwegend particulieren, gestimuleerd bij hem (privé)geld in te leggen voor beleggingen en/of projecten met aanzienlijke rendementen. (iii) B. heeft de aldus op de bankrekeningen ontvangen gelden niet belegd maar gebruikt om daaruit de verplichtingen uit soortgelijke eerdere ‘leningen’ te voldoen en diverse privé-uitgaven te bekostigen. Door deze zogenaamde ‘Ponzi-zwendel’ heeft B. een aanzienlijke schuld opgebouwd aan in totaal 1440 participanten. (iv) De bank heeft de genoemde bankrekeningen eind maart/begin april 2005 gesloten. 3.2. In de onderhavige zaak vorderen A. c.s. een verklaring voor recht dat de bank jegens hen on-

78 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

Afl. 23/24 - 2013

2503

NJ 2013/287


rechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de door hen als gevolg van de Ponzi-zwendel geleden schade, op te maken bij staat. Volgens A. c.s. heeft de bank via haar filiaal te Hilversum in strijd met de op haar rustende zorgplicht B. gefaciliteerd bij het opzetten en uitvoeren van de Ponzi-zwendel, waarvan A. c.s. de dupe zijn geworden. 3.3.1. De bank heeft, voor zover thans van belang, voor alle weren een incidentele vordering ingesteld tot het overleggen van nadere stukken en bescheiden op grond van het bepaalde in art. 223, art. 22, art. 162 of art. 843a Rv. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. 3.3.2. De rechtbank heeft deze incidentele vordering afgewezen. Daarvan is de bank in hoger beroep gegaan bij het hof. Hangende dit beroep heeft de Bank de rechtbank verzocht om tussentijds hoger beroep toe te staan. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Het hof heeft vervolgens de bank niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep. Daartegen keert zich het cassatieberoep van de bank. 3.4. De vraag die in cassatie centraal staat is of het vonnis van de rechtbank waarbij de incidentele vordering werd afgewezen een tussenvonnis is waarvan art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep, zonder daartoe door de rechtbank verleend verlof, uitsluit. Het hof heeft deze vraag bevestigend beantwoord in rov. 7 en 8 van het bestreden arrest: ‘7. In zijn arrest van 22 januari 2010 (LJN BK1639) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de uitzondering die in artikel 337, eerste lid, Rv wordt gegeven voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus dient te worden opgevat, dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Met A. c.s. is het hof van oordeel dat de door de rechtbank gegeven beslissing op de vordering van Fortis tot overlegging of afgifte van (afschriften van) bescheiden, ongeacht de grondslag van die vordering, de voortgang en instructie van de zaak betreft, zodat het appelverbod van artikel 337, tweede lid Rv zich in het licht van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad mede daarover uitstrekt. Fortis heeft aan haar vordering immers ten grondslag gelegd dat zij de gevraagde stukken nodig heeft om te komen tot een onderbouwing van het door haar in de (thans nog voor de Rechtbank Rotterdam aanhangige) hoofdprocedure te voeren verweer. Het incidenteel gevorderde is aldus van processuele aard (bewijsvergaring) en de beslissing daarover maakt geen einde aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Naar het oordeel van het hof verzet ook het (definitieve) karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich 2504

tegen de in artikel 337, eerste lid Rv gegeven uitzondering, nu immers de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als “voorlopig” heeft te gelden. 8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het Gerechtshof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet.’ 3.5. Daartegen richten zich de klachten van het middel. Onderdeel 1 betoogt dat het hof in rov. 7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat het definitieve karakter van de gevorderde afgifte of inzage zich tegen toepasselijkheid van het eerste lid van art. 337 Rv verzet omdat de werkingsduur van de daaruit te verkrijgen kennis en wetenschap naar zijn aard niet slechts kan worden beperkt tot de duur van het geding in de hoofdzaak waarbinnen de voorziening als "voorlopig" heeft te gelden. Volgens het onderdeel is voor de vraag of de vordering een voorlopige voorziening betreft niet relevant althans niet zonder meer beslissend of het gevorderde in die zin een definitief karakter heeft, dat aan de toewijzing ervan deels onomkeerbare gevolgen zijn verbonden. Onderdeel 2 betoogt dat het hof in rov. 7 en 8 heeft miskend dat art. 843a Rv een zelfstandig recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geeft, zodat de definitieve toeof afwijzing van een op dat recht gebaseerde vordering, ongeacht of die is ingesteld in een zelfstandige procedure of in het kader van een incident in een reeds aanhangige hoofdzaak, in zoverre een einde maakt aan een rechtsvordering die inzet is van een geding. Onderdeel 3 klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van de bank dat zij de gevorderde stukken nodig heeft ter onderbouwing van haar verweer, relevant heeft geoordeeld voor de beantwoording van de vraag of de vordering van de bank mede inzet is van het geding dan wel de voortgang en instructie van de zaak betreft.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) De onderdelen falen op grond van het volgende. 3.6. De incidentele vordering berust op de stelling van de bank dat niemand van de eisers in de hoofdzaak heeft voldaan aan zijn stelplicht en bewijslast en dat zij, indien niet elk van de individuele eisers de gevraagde stukken en bescheiden overlegt, wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer. Terecht heeft het hof hieruit de conclusie getrokken dat de door de bank gevorderde overlegging of afgifte van bescheiden de instructie van de zaak betreft als bedoeld in het door het hof aangehaalde arrest HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, zodat ingevolge dit arrest de vordering geen betrekking had op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. 3.7. Dit wordt niet anders voor zover de incidentele vordering is gegrond op art. 843a Rv. Deze bepaling biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak — ongeacht of dat gebeurt bij dagvaarding of conclusie — en de rechter daarop beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11.02997). 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt de bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van A. c.s. begroot op nihil. Noot Zie noot onder NJ 2013/288. H.B. Krans

NJ


NJ 2013/288 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 13 juli 2012, nr. 11/02997 (Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.D.H. Asser, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth; A‑G mr. E.M. Wesseling-van Gent) m.nt. H.B. Krans Rv art. 337, 401a, 843a NJB 2012/1765 RvdW 2012/1006 LJN BW3264 Incidentele vordering tot overlegging of afgifte van stukken ex art. 843a Rv; tussentijds hoger beroep tegen vonnis in incident?; voorlopige voorziening in zin art. 337 lid 1 Rv?; tussenvonnis of eindvonnis? Het vonnis waarbij de incidentele vordering ex art. 843a Rv is toegewezen, is noch een provisioneel vonnis als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv, noch een eindvonnis. Art. 843a Rv biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals kan worden aangenomen bij onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit HR 22 januari 2010, NJ 2011/ 269, m.nt. H.J. Snijders, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening in de zin van art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop art. 337 lid 2 Rv van toepassing is en niet als een eindvonnis. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in HR 22 januari 2010. De wetgever heeft tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv (en art. 401a lid 2 Rv) uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en

Afl. 23/24 - 2013

2505

NJ 2013/288


dat daarin direct beroep mogelijk is, levert geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv wordt ingeroepen in een lopend geding. Voldoende waarborgen zijn aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering. Hierbij wordt aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep. In deze zaak vordert thans verweerster in cassatie, Optiver, van onder meer thans eisers tot cassatie een bedrag aan schadevergoeding wegens verbeurde contractuele boeten en stelt daartoe dat eisers toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen. Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv gevorderd dat eisers worden veroordeeld om aan haar een aantal gespecificeerde bescheiden te verstrekken. Voor zover van belang heeft de kantonrechter in het incident de vordering van Optiver toegewezen, de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van eisers en iedere verdere beslissing aangehouden. In het tegen het vonnis in het incident door eisers ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. In cassatie wordt tegen dit oordeel opgekomen. Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv en dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het voert daartoe aan dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering. Het vonnis waarbij de incidentele vordering ex art. 843a is toegewezen, is noch een provisioneel vonnis als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv, noch een eindvonnis. Art. 843a biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende 2506

procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in HR 22 januari 2010. De wetgever heeft tussentijds beroep in art. 337 lid 2 (en art. 401a lid 2 Rv) uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a. Het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a wordt ingeroepen in een lopend geding. Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden. Bovendien biedt lid 2 van art. 843a de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, m.nt. E.J. Dommering. Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering. Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep. 1. I.I. Koedjikov, te Londen, Verenigd Koninkrijk, 2. A.H. Pieren, te Amsterdam, 3. Snuut B.V., te Emmen, eisers tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr. S.F Sagel (red.), mede toegelicht door C.M.R. Muradim tegen Optiver Holding B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. R.P.J.L. Tjittes, mede toegelicht door mr. E.C. Rozeboom.. Hof: (...) 2.

Beoordeling Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep: 2.1. Het gaat in deze zaak, kort samengevat om het volgende. Koedjikov en Pieren zijn bij Optiver in dienst geweest. Hun arbeidsovereenkomsten bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van nonconcurrentie. Optiver heeft Koedjikov en Pieren c.s. voor de kantonrechter gedagvaard wegens overtreding van deze bedingen. Koedjikov is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika en Pieren van Snuut. Bij het bestreden tussenvonnis heeft de kantonrechter op een incidentele vordering van Optiver op de voet van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) beslist dat Koedjikov en Pieren c.s. (afschriften van) een aantal bescheiden dient te verstrekken aan Optiver, een en ander op straffe van een dwangsom. In de hoofdzaak is de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. 2.2. Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van zaken. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis niet bepaald dat het vonnis openstaat voor hoger beroep en evenmin is gebleken dat de kantonrechter het nadien op verzoek van een der partijen alsnog voor appel heeft opengesteld. 2.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Koedjikov en Pieren c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. Koedjikov en Pieren c.s. hebben — onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN BG4368) daartoe naar voren gebracht dat NJ


het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen. 2.4. Dit beroep van Koedjikov en Pieren c.s. op deze — op de rechtspraak van dit hof gebaseerde — uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van Koedjikov en Pieren c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen. 2.5. Het voorgaande betekent dat Koedjikov en Pieren c.s. niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep. 2.6. De zaak zal worden teruggewezen naar kantonrechter. Koedjikov en Pieren c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten. (...) Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Inleiding, feiten en procesverloop 1. Pieren is enig aandeelhouder/bestuuder van Snuut. Zowel Pieren als Koedjikov zijn bij Optiver in dienst geweest en hun arbeidsovereenkomsten met Optiver bevatten een geheimhoudingsplicht en een non-concurrentiebeding. Na beëindiging van de beide arbeidsovereenkomsten heeft Optiver eisers tot cassatie gedagvaard wegens overtreding van deze bedingen. Bij tussenvonnis van 18 juni 2010 heeft de Rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam — de Kantonrechter — op een incidentele vordering van Optiver op de voet van art. 843a Rv beslist dat eisers tot cassatie een (groot) aantal bescheiden moesten verstrekken aan Optiver, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000 voor iedere dag dat zij in gebreke bleven aan dat gebod te voldoen, met een maximum van EUR 500.000. Aan eisers tot cassatie is door de Kantonrechter onder meer opgedragen om aan Optiver alle facturen te verstrekken die Snuut en/of Itechnika Consulting Services B.V. aan de on-

Afl. 23/24 - 2013

2507

NJ 2013/288


derneming Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold, alsmede om aan Optiver alle bankafschriften van eisers tot cassatie over die periode te verstrekken. 2. De Kantonrechter heeft in het tussenvonnis niet bepaald dat tussentijds beroep tegen zijn vonnis kon worden ingesteld en evenmin is verlof daartoe nadien gevraagd en verleend. 3. Eisers tot cassatie hebben hoger beroep ingesteld tegen het tussenvonnis van de kantonrechter van 18 juni 2010 en hebben, onder verwijzing naar onder meer een eerdere uitspraak van het Hof van 30 september 2008 (LJN BG4368) betoogd dat zij ondanks het hiervoor onder 2. gestelde in dat hoger beroep kunnen worden ontvangen. Het Hof heeft naar aanleiding daarvan in rov. 2.4 van zijn arrest het navolgende overwogen: ‘2.4 Dit beroep van Koedjikov en Pieren c.s. op deze — op de rechtspraak van dit hof gebaseerde — uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex art. 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van art. 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van Koedjikov en Pieren c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen.’ Onderdeel 1 4. Met zijn hiervoor onder 3. geciteerde overweging als vervat in rov. 2.4. en de daarop voortbouwende beslissing in rov. 2.5 dat thans eisers tot cassatie niet ontvankelijk zijn in het door hen ingestelde hoger beroep, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het moet er namelijk voor gehouden worden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv, tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering ex art. 843a Rv wordt toegewezen, steeds onmiddellijk — dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest — hoger beroep respectievelijk cassatie kan worden ingesteld. Zulks in de eerste plaats omdat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering ex art. 843a Rv wordt toegewezen zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben — zodat het reeds daarom die in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van het oordeel van de rechter die de vordering ex art. 843a Rv heeft toegewezen — een rechtsmiddel kan worden aangewend. Die — door het Hof miskende — regel ligt eens te meer in de rede omdat degene die een vordering 2508

ex art. 843a Rv instelt zulks niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geëntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing ex art. 843a Rv wel onmiddellijk hoger beroep openstaan. Zeker gelet op de zojuist genoemde zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering, valt niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering, voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering — uit tactisch oogpunt — heeft ingesteld (te weten bij wijze van incidentele vordering of in het kader van een separate procedure). Onderdeel 2 5. De beslissing van het Hof inzake de proceskosten in rov. 2.6 bouwt voort op de door onderdeel 1 bestreden beslissing van het Hof. Gegrondbevinding van onderdeel 1, vitieert derhalve ook de beslissing van het Hof inzake de proceskosten. Conclusie A‑G mr. E.M. Wesseling-van Gent: Verkorte weergave van de feiten2 en het procesverloop3 1.1. Eiser tot cassatie onder 1, Koedjikov, en eiser tot cassatie onder 2, Pieren, zijn in dienst geweest bij verweerster in cassatie, Optiver.3 Koedjikov is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V., hierna: Itechnika. Pieren is enig aandeelhouder/bestuurder van eiseres tot cassatie onder 3, Snuut. De arbeidsovereenkomsten van Koedjikov en Pieren bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie. 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 24 juli 2009 heeft Optiver eisers tot cassatie en ITechnika, hierna gezamenlijk aangeduid als: Koedjikov c.s., gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam, sector kanton. Zij heeft daarbij — samengevat — primair gevorderd dat Koedjikov c.s. worden veroordeeld om aan haar een bedrag van € 785.000 aan schadevergoeding te betalen, althans een lager bedrag, althans, onder verklaring voor recht dat Koedjikov en Pieren toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, een nader bij staat op te maken bedrag.4

1.

2

3 4

Aangezien in cassatie uitsluitend een vraag van procesrechtelijke aard voorligt, volsta ik met een verkorte weergave van de feiten. Zie hiervoor het bestreden arrest van het Hof Amsterdam van 15 maart 2011, rov. 2.1. Zie voor een volledig overzicht het vonnis van de Rb. Amsterdam, sector kanton, hierna: het vonnis van de kantonrechter, van 18 juni 2010, rov. 1.1-1.6. Voor zover thans van belang. Zie voor deze weergave van het gevorderde het vonnis van de kantonrechter rov. 3. Zie voor een volledige weergave het petitum van de inleidende dagvaarding.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Optiver heeft subsidiair gevorderd, zowel voor het geval dat de primaire vordering niet wordt toegewezen als het geval dat deze slechts toewijsbaar is tot een lager beloop dan de contractuele boete, Pieren te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 135.000 aan verbeurde boeten en Koedjikov tot betaling van € 170.000 aan verbeurde boeten. Aan deze vorderingen heeft Optiver, kort gezegd, overtreding van de in 1.1 genoemde bedingen in de arbeidsovereenkomsten van Koedjikov en Pieren ten grondslag gelegd. 1.3. Voor zover thans in cassatie van belang heeft Optiver tegen Koedjikov c.s. in de inleidende dagvaarding tevens een incidentele vordering5 ingesteld tot verstrekking aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, van de volgende bescheiden: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/ of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van Koedjikov c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold. 1.4. Koedjikov c.s. hebben uitsluitend verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van Optiver en hebben in de hoofdzaak niet geantwoord.6 Zij hebben tevens bij wege van eis in reconventie in het door Optiver geopende incident verstrekking gevorderd door Optiver van een overzicht van de medewerkers op het niveau van Koedjikov en Pieren met vermelding van de bonussen die aan deze medewerkers zijn uitgekeerd over de periode dat Koedjikov en Pieren waren gebonden aan het concurrentiebeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. 1.5. Optiver heeft tegen deze reconventionele vordering verweer gevoerd. 1.6. De rechtbank heeft bij vonnis van 18 juni 2010 in het incident — zakelijk weergegeven — de vordering van Optiver toegewezen en Koedjikov c.s. veroordeeld om afschriften van de gevorderde stukken binnen 10 dagen na betekening van het vonnis aan Optiver te verstrekken en het meer of anders in het incident, zowel door Optiver als door Koedjikov c.s., gevorderde, afgewezen. Daarnaast heeft de rechtbank in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van Koedjikov c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden. 1.7. Koedjikov c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam en hebben daarbij gevorderd dat het hof dit vonnis vernietigt en de incidentele vorderingen van Optiver alsnog afwijst.

5 6

Het voorblad van de dagvaarding vermeldt: ‘Dagvaarding tevens houdende incidentele vordering ex artikel 843 Rv.’ Zie rov. 4 van het vonnis van de kantonrechter.

NJ


1.8. Optiver heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van Koedjikov c.s. in hun hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis van 18 juni 2010. Zij heeft daarnaast haar incidentele vordering voorwaardelijk vermeerderd voor het geval Koedjikov c.s. ontvankelijk zijn in het hoger beroep. 1.9. Het hof heeft Koedjikov c.s. bij arrest van 15 maart 2011 niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep en de zaak teruggewezen naar de rechtbank. 1.10. Koedjikov, Pieren en Snuut, die ik voor de eenvoud gezamenlijk hierna eveneens zal aanduiden als: Koedjikov c.s., hebben tegen dit arrest — tijdig7 — beroep in cassatie ingesteld. Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping. Vervolgens hebben partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht. Koedjikov c.s. hebben afgezien van repliek, Optiver heeft gedupliceerd. 2. 2.1.

Bespreking van het cassatiemiddel Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (omwille van de leesbaarheid citeer ik ook de rechtsoverwegingen 2.2 en 2.3): ‘2.2. Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. De wetgever heeft hiervoor gekozen met het oog op een zo vlot mogelijke behandeling van de zaken. De kantonrechter heeft in het dictum van het vonnis niet bepaald dat het vonnis openstaat voor hoger beroep en evenmin is gebleken dat de kantonrechter het nadien op verzoek van een der partijen alsnog voor appel heeft opengesteld. 2.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of Koedjikov c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. Koedjikov c.s. hebben — onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN BG4368) daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen. 2.4. Dit beroep van Koedjikov c.s. op deze — op de rechtspraak van dit hof gebaseerde — uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdregel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een

7

De cassatiedagvaarding is op 9 juni 2011 uitgebracht.

Afl. 23/24 - 2013

2509

NJ 2013/288


tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van Koedjikov c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen. 2.5. Het voorgaande betekent dat Koedjikov c.s. niet ontvankelijk zijn in het hoger beroep.’ 2.2. Het onderdeel klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het er voor moet worden gehouden dat, in afwijking van het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv, tegen een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv wordt toegewezen, steeds onmiddellijk — dat wil zeggen: niet pas samen met het eindvonnis respectievelijk eindarrest — hoger beroep of cassatieberoep kan worden ingesteld. Het onderdeel wijst er in dat verband op dat een tussenvonnis of tussenarrest waarin een incidentele vordering uit hoofde van art. 843a Rv wordt toegewezen, zeer verstrekkende en onomkeerbare gevolgen kan hebben, zodat het reeds daarom in de rede ligt toe te staan dat daartegen onmiddellijk en onafhankelijk van de rechter die de vordering heeft toegewezen een rechtsmiddel kan worden aangewend. Deze regel ligt volgens het onderdeel eens te meer in de rede omdat degene die een vordering uit hoofde van art. 843a Rv instelt, dit niet alleen bij wijze van incidentele vordering kan doen, maar ook in een separaat daartoe geëntameerde dagvaardingsprocedure. In het laatstgenoemde geval zal tegen de toewijzende beslissing wel onmiddellijk hoger beroep open staan. Zeker gelet op de zeer verstrekkende en vaak onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing op een exhibitievordering valt volgens het onderdeel niet in te zien waarom een procespartij die wordt geconfronteerd met een toewijzing van een exhibitievordering voor zijn mogelijkheden om daartegen onmiddellijk in hoger beroep of cassatie op te komen, afhankelijk zou moeten zijn van de wijze waarop zijn wederpartij die vordering heeft ingesteld. Onderdeel 2 bouwt uitsluitend voort op het eerste onderdeel. 2.3. Ter bespreking van het cassatieberoep schets ik het juridisch kader aan de hand van de volgende punten: a. art. 843a Rv en de toekomstige art. 162a-c Rv b. de appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv wordt af- of toegewezen; literatuur en jurisprudentie c. het standpunt van de wetgever

d. de middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan. Art. 843a Rv8 en de toekomstige art. 162a‑c Rv 2.4. Art. 843a lid 1 Rv geeft hem die daarbij een rechtmatig belang heeft het recht om op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel te vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Deze bescheiden kan hij vorderen van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Lid 4 van het artikel geeft op dit recht een uitzondering, indien degene die de bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft aannemelijk maakt dat er gewichtige redenen zijn om niet aan die vordering te voldoen, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. De vordering tot inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden op de voet van art. 843a Rv kan zowel in een zelfstandige procedure als tijdens een aanhangig geding worden ingesteld.9 Tijdens een aanhangig geding geschiedt dit in de vorm van een incidentele vordering. Art. 843a lijkt te suggereren dat het recht alleen in een dagvaardingsprocedure kan worden ingeroepen.10 Ekelmans en Sijmonsma leiden uit het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000, LJN AA4877 (NJ 2001/259) rov. 4.1.3 echter af dat art. 843a Rv ook geldt in verzoekschriftprocedures.11 2.5. Het in november 2011 ingediende wetsvoorstel 33 07912 strekt ertoe het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking te verbeteren. De voorgestelde regeling (art. 162a tot en met 162c Rv) treedt in de plaats van art. 843a Rv en verduidelijkt dat zowel de wederpartij als derden gehouden zijn afschrift van bescheiden te verschaffen.13 Aangezien het recht op afschrift van bescheiden volgens de wetgever bij de bewijsmiddelen hoort, wordt het bij de wettelijke regeling van de bewijsmiddelen opgenomen in een nieuwe paragraaf 3a en wordt het inzagerecht gelijkgesteld met andere bewijs-

a.

9

10 11

12

8

Zie over het recht op inzage de proefschriften van J. Ekelmans (De exhibitieplicht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl X, 2010, diss. Groningen) en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, Kluwer, Serie Burgerlijk Proces en Praktijk dl IX, 2010, diss. Maastricht).

2510

13

Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 1c. Zie voorts Sijmonsma, a.w., p. 225 en E.M. Wesseling-van Gent, ‘To fish or not to fish, that's the question’ in: Het verzamelen van feiten en bewijs: begrenzing versus verruiming, een kruisbestuiving tussen civiel procesrecht en ondernemingsrecht, Procesrechtelijke Reeks NVvP, nr. 15, Boom 2006, nr. 59-68 en 78. Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 3. Ekelmans, a.w., p. 230-231, onder verwijzing naar Sijmonsma, Art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k) leed, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 2007, p. 62. Voorstel van wet tot Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden. Zie over het voorstel: J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd? Het wetsontwerp over inzage in bescheiden, NTBR 2012, p. 49-57, en J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht vernieuwd?, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2010-6, p. 179-185. Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) middelen zodat het niet langer als ultimum remedium zal fungeren.14 Het voorgestelde art. 162a lid 1 Rv bepaalt dat degene die partij is bij een rechtsbetrekking, gerechtigd is tot inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden aangaande die rechtsbetrekking jegens degenen die deze bescheiden tot hun beschikking hebben, mits hij daarbij rechtmatig belang heeft. Art. 162b geeft een regeling voor het beroep op het recht op informatie in een afzonderlijke procedure en schrijft daarvoor de verzoekschriftprocedure voor waarop de derde titel van het eerste Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is.15 Art. 162c is van toepassing indien bescheiden worden opgevraagd in een reeds aanhangig geding over de rechtsbetrekking. Dit artikel bepaalt dat de rechter op verlangen van een partij die daartoe ingevolge art. 162a lid 1 Rv gerechtigd is, de wederpartij die de bescheiden tot zijn beschikking heeft, kan veroordelen tot het verschaffen van inzage, afschrift of uittreksel daarvan. Al naar gelang het aanhangig geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft, wordt op het verzoek dan wel op de vordering bij tussenbeschikking dan wel tussenvonnis beslist.16 b.

Appellabiliteit van een vonnis waarin een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv wordt af- of toegewezen; jurisprudentie en literatuur 2.6. Aangezien het in de onderhavige zaak een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv betreft, bespreek ik verder uitsluitend de appellabiliteit van een op een dergelijke, incidentele, vordering gegeven vonnis. Voor het gemak spreek ik over de vordering op de voet van art. 843a Rv als de vordering tot afschrift van bescheiden omdat die vordering de inzet van het geding is. Dit is echter inwisselbaar voor de vordering tot inzage in bescheiden of uittreksel daarvan. 2.7. De appellabiliteit van een vonnis hangt in grote lijnen af van de vraag of het een eind- of tussenuitspraak is. Van een einduitspraak is volgens vaste jurisprudentie sprake indien in het dictum uitdrukkelijk wordt beslist omtrent enig deel van het verzochte of gevorderde.17 ‘Het gevorderde/verzochte’ in deze context ziet slechts op de materiële vorderingen van partijen zoals kenbaar uit het petitum van de inleidende dagvaarding en de conclusie van eis in reconventie, aangevuld met eventuele wijzigingen van eis.18

14 15 16 17

Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 13. Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 15. Zie o.m. HR 10 oktober 2003, LJN AI0309 (NJ 2003/709); HR 18 februari 2005, LJN AS3640 (JBPr 2005, 37, m.nt. H.W. Wiersma onder JBPr 2005, 45; NJ 2005/575); HR 17 april 2009, LJN BH3187; Hammerstein (T&C Rv) art. 358, aant. 3; Asser Procesrecht/Van Schaick 2011, nr. 104. 18 Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 5.

NJ


Met betrekking tot einduitspraken in incidenten geldt dat deze doorgaans tussenuitspraken zijn omdat er in het dictum van die uitspraak over het gevorderde zelf geen definitieve beslissing wordt genomen. Een voorbeeld daarvan is een uitspraak die in het dictum slechts een beslissing over een procedurele kwestie bevat, zoals een beslissing in het kader van de voortgang en instructie van de zaak.19 Jurisprudentie 2.8. In de rechtspraak van de vijf hoven is een duidelijke cesuur aangebracht na het hierna onder 2.13 vermelde arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010. Voordien is het volgende, wisselende, beeld te zien. Bij arrest van 25 oktober 200520 oordeelde het Hof Den Haag dat de eis tot afschrift van stukken een zelfstandig onderdeel is van het bij inleidende dagvaarding gevorderde zodat het — deels toewijzende — vonnis een einduitspraak is waarvan onmiddellijk hoger beroep kan worden ingesteld. Gaat het daarentegen om een incidentele vordering tot afschrift van bescheiden die is ingesteld in het kader van het te voeren verweer, dan is volgens dit hof21 de afwijzende beslissing een tussenvonnis als bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. 2.9. Het Hof Den Bosch merkte bij arrest van 23 oktober 200722 het vonnis waarin de vordering tot afschrift is toegewezen, aan als een incidenteel vonnis waarmee niet een eind aan de hoofdprocedure werd gemaakt. Volgens het hof kon degene tegen wie de vordering was toegewezen toch in haar hoger beroep worden ontvangen omdat de wederpartij ervoor had kunnen kiezen om een gelijkluidende vordering door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen. In dat geval had tegen de beslissing van de rechter, die is vervat in een eindvonnis, in beginsel wel onmiddellijk een rechtsmiddel kunnen worden aangewend. Het hof oordeelde dat de wederpartij van degene die voor de exhibitievordering bij wege van een incident kiest in plaats van een aparte dagvaardingsprocedure, door deze keuze, waarop zij geen invloed kan uitoefenen, van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Bij de mogelijkheid tot het instellen van een onmiddellijk rechtsmiddel kan de wederpartij volgens het hof ook belang hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Dit pleit er volgens het hof voor om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig

19 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (JBPr 2010, 26 m.nt. Groot; NJ 2011/269, m.nt. Snijders) en mijn conclusie vóór dit arrest onder 2.5-2.9; Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 3. Zie voor een overzicht van rechtspraak van de HR waarin uitspraken zijn gekwalificeerd als tussen-, deel- of einduitspraak: Burgerlijke Rechtsvordering, Ynzonides & Van Geuns, art. 337, aant. 8. 20 LJN AU8485 (NJF 2005/452). 21 13 april 2010, LJN BM1665. 22 LJN BB6845.

Afl. 23/24 - 2013

2511

NJ 2013/288


onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken.23 2.10. Vervolgens was in het arrest van hetzelfde hof van 21 juli 200924 het — tegenovergestelde — geval dat de rechtbank een bij wege van incident gedane vordering tot verstrekking van gegevens op grond van art. 843a Rv had afgewezen, aan de orde. In hoger beroep verklaarde het hof de appellant die de incidentele vordering in eerste aanleg had ingediend niet-ontvankelijk. Het overwoog daartoe dat de ter beoordeling voorliggende situatie zich onderscheidt van de situatie zoals aan de orde in het arrest van 23 oktober 2007, aangezien de rechtbank de incidentele vordering had afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gingen volgens het hof dan ook niet op. Nu de appellant er zelf voor had gekozen om de vordering op grond van art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen, diende hij naar het oordeel van het hof in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden. Het hof maakte dus een onderscheid tussen toeof afwijzing. 2.11. Hetzelfde deed het Hof Amsterdam. Bij arrest van 30 september 200825 oordeelde dit hof met betrekking tot een afwijzend vonnis dat het een tussenvonnis betreft omdat daarbij (uitsluitend) een beslissing in een incident is gegeven. Dat het een vordering betreft die ook in een zelfstandige procedure had kunnen worden ingesteld maakt dat naar het oordeel van het hof niet anders. Het hof merkte op dat het zich ervan bewust is dat het in vergelijkbare gevallen26 de desbetreffende appellanten wèl in hun tussentijds hoger beroep ontvankelijk heeft geacht. In die gevallen had de rechtbank echter, anders dan in het onderhavige geval, de incidentele vordering van art. 843a Rv toegewezen. Het niet openstellen van tussentijds hoger beroep zou dan tot onherstelbare — en daarmee onaanvaardbaar te achten — gevolgen voor de gedaagde partijen hebben kunnen leiden, hetgeen temeer klemt omdat niet zíj maar de eisende partijen ervoor hadden gekozen hun vordering in een incident in te stellen, aldus het hof. 2.12. Het Hof Arnhem lijkt er in zijn arrest van december 2008 eveneens van uit te gaan dat tegen een vonnis waarbij een art. 843a Rv-vordering is afgewezen, geen tussentijds hoger beroep openstaat behoudens verlof van de rechtbank, daar het appellante in gelegenheid heeft gesteld stukken te overleggen waaruit blijkt dat de rechtbank haar verlof heeft verleend tot het instellen van het beroep.27 23 Het hof verwees in dat verband naar de hiervoor genoemde uitspraak van het Hof Den Haag van 25 oktober 2005, LJN AU8485. 24 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12, m.nt. Vos). 25 LJN BG4368. 26 Bij arresten van 9 november 2006 (rolnummer 1344/04) en 29 maart 2007 (rolnummer 1169/04). 27 Hof Arnhem 2 december 2008, LJN BH2816, rov. 2.5.

2512

Het Hof Leeuwarden oordeelde bij arrest van 16 juni 200928 anders en overwoog dat een vonnis waarbij een vordering op de voet van art. 843a Rv is afgewezen als einduitspraak heeft te gelden nu over deze vordering definitief is beslist. 2.13. In zijn arrest van 22 januari 2010, LJN BK163929 heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld: ‘3.4.2. (...) Bij de wetswijziging van 2002 is ook voor de dagvaardingsprocedure de voordien al in de verzoekschriftprocedure bestaande regel ingevoerd dat tussentijds beroep tegen tussenuitspraken is uitgesloten, behoudens rechterlijk verlof daartoe. Deze regel strekt ertoe fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen. Dit sluit aan bij de met de wetswijziging in het algemeen beoogde efficiëntere procesvoering (vgl. voor een en ander Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 459 (mvt) en p. 460-461 (mva I)). Niet in strijd hiermee is dat, zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.18 wordt vermeld, de regering de in 2002 in art. 233 lid 1 Rv opgenomen bevoegdheid van de rechter zijn vonnis waarin hij op de voet van art. 195 Rv beslist omtrent een voorschot ter zake van de kosten van deskundigen, ook ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat een dergelijk vonnis wordt beschouwd als een provisioneel vonnis (waarin zij kennelijk doelde op het arrest van 30 juni 1995). De regering beoogde nu juist met die bevoegdheid vertraging als gevolg van het instellen van tussentijds beroep te voorkomen. Uit haar opmerking dat het voorstel van de Commissie Wind om tussentijds beroep tegen de in art. 195 bedoelde vonnissen uit te sluiten, tot een vergelijkbaar resultaat zou leiden als uitvoerbaarverklaring bij voorraad, blijkt dat de regering daarbij heeft onderkend dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een dergelijk vonnis als voorzienbaar effect heeft, dat het instellen van beroep daartegen sterk aan praktische betekenis inboet. Hiertegenover werpt de omstandigheid dat de regering de door de Hoge Raad gegeven kwalificatie als uitgangspunt heeft genomen en niet het voorstel van de Commissie Wind heeft gevolgd, onvoldoende gewicht in de schaal. 3.4.3. Tegen de achtergrond van een en ander dient de uitzondering die in art. 337 lid 1 en art. 401a lid 1 Rv wordt gemaakt voor uitspraken waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, aldus te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de

28 LJN BI8910. 29 HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders; JBPr 2010, 26, m.nt. E.F. Groot; RAV 2010/39, met wenk). Zie voorts over dit arrest de kroniek van G. de Groot in TVP 2010/2, p. 59-64).

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen. Weliswaar impliceert een dergelijke beslissing dat wordt vooruitgelopen op de beslissing omtrent de proceskosten, maar anders dan volgens het arrest van 30 juni 1995, kan, gelet op de hiervoor geschetste rechtsontwikkeling, deze omstandigheid thans niet meer doorslaggevend zijn voor de kwalificatie van de uitspraak waarbij die beslissing is gegeven als provisioneel. Op een uitspraak met een dergelijke beslissing is dus het verbod van tussentijds beroep van toepassing. Het voorgaande is in overeenstemming met de opvatting die in de literatuur in grote meerderheid wordt aanvaard, zoals blijkt uit de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.13-2.17.’ 2.14. Na dit arrest kwalificeren de hoven30 de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv als een tussenuitspraak. In 2010 komt het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden bij arrest van 16 maart,31 mede naar aanleiding van genoemd arrest van de Hoge Raad, terug van zijn uitspraak van 16 juni 200932 dat een afwijzende beslissing op een incidentele vordering van art. 843a Rv dient te worden aangemerkt als een eindvonnis. De vordering dient volgens het hof "slechts" om te komen tot vergaring van bewijs voor de rechtsvordering die inzet is van het geding. Het hof overweegt dat het maken van een onderscheid tussen toeof afwijzen van de vordering geen steun vindt in de wet. Voorts overweegt het hof dat de mogelijke nadelige gevolgen voor de gedaagde in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de gedaagde aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen. Hetzelfde hof oordeelt in 2011 bij arrest van 11 januari33 dat het in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 aanleiding ziet om te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in art. 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. 2.15. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010 oordeelde het Hof

30 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896 en LJN BM2280, hof Den Haag 13 april 2010, LJN BM1665, Hof Arnhem, nevenzittingplaats Leeuwarden, 11 januari 2011, LJN BP1185, Hof Den Bosch 15 februari 2011, LJN BP5094, Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012/99) en Hof Den Haag 21 december 2010, zaaknummer 200.051.662/01. 31 LJN BL7896. 32 LJN BI8910. 33 LJN BP1185. 34 Van dit arrest is het in noot 1 bedoelde cassatieberoep ingesteld.

NJ


Den Haag bij arrest van 21 december 201034 als volgt: ‘8. Fortis kan naar het oordeel van het hof evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat het beroepen vonnis is aan te merken als een (gedeeltelijk) eindvonnis, namelijk voor zover daarin een einde is gemaakt aan de op artikel 843a Rv gebaseerde vordering tot inzage of afschrift van bescheiden. Van een eindvonnis is immers slechts sprake indien door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding, waarvan, zoals hiervoor is overwogen, in het onderhavige geval geen sprake is. De verwijzing die Fortis in dit verband nog heeft gedaan naar de arresten van dit hof van 25 oktober 2005, het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch van 23 oktober 2007 en het GerechtsHof Leeuwarden van 16 juni 2009 kunnen haar niet baten, nu deze arresten zijn gewezen vóór de onder rechtsoverweging 7 genoemde (richtinggevende) uitspraak van de Hoge Raad en voorts het enkele feit dat Fortis haar vordering mede op artikel 843a Rv heeft gebaseerd niet met zich kan brengen dat de inzet van het geding van kleur verschiet.’ 2.16. In 2011 gaan ook de hoven Den Bosch en Amsterdam om. Naar het oordeel van het Hof Den Bosch in zijn arrest van 15 februari 2011 vloeit uit de duidelijke uitleg die de Hoge Raad in zijn arrest van 22 januari 2010 heeft gegeven over de aard van de beslissingen waarop het verbod van tussentijds appel van toepassing is (en de reden waarom) voort dat op het oordeel in het arrest van 23 oktober 2007 dient te worden teruggekomen. Het ingrijpende en definitieve karakter van de toewijzing van een incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv laat immers onverlet dat het gaat om een beslissing die de rechter geeft in het kader van de voortgang en/of instructie van de zaak en dat met een dergelijke beslissing geen einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van de rechtsvordering die inzet is van het geding. 2.17. Het Hof Amsterdam35 overweegt dat aan het oordeel dat geen sprake is van een (deel)vonnis en dat tussentijds beroep tegen de toewijzing van de vordering derhalve in beginsel niet openstaat, niet afdoet dat een vordering op de voet van art. 843a Rv ook in een zelfstandige procedure kan worden ingesteld, in welk geval het in die procedure gewezen vonnis wel vatbaar is voor hoger beroep. Hoewel de eiser, indien deze ervoor kiest de op art. 843a Rv gebaseerde vordering bij wijze van incident in de hoofdzaak in te stellen, daarmee ook bepaalt dat tegen de daarop gegeven beslissing niet meteen hoger beroep kan worden ingesteld, geldt volgens het hof het verbod van tussentijds hoger beroep voor

35 Hof Amsterdam 13 december 2011, LJN BV2559 (NJF 2012/99) rov. 3.2 en 3.3.

Afl. 23/24 - 2013

2513

NJ 2013/288


beide partijen. Bovendien kan de rechter die de in het tussenvonnis vervatte beslissing gaf, desverzocht ook na de uitspraak bepalen dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Bij de beslissing op een dergelijk verzoek kunnen de mogelijk onomkeerbare gevolgen van een toewijzende beslissing in het art. 843a Rv-incident worden meegewogen. Het enkele feit dát een toewijzende beslissing in een art. 843a Rv-incident onomkeerbare gevolgen kan hebben — aldus dat de wederpartij op de hoogte raakt van de inhoud van bescheiden waarop volgens de andere partij geen recht op inzage bestaat — is evenwel onvoldoende voor een uitzondering op het in art. 337 Rv neergelegde verbod op tussentijds hoger beroep, aldus het hof. Literatuur 2.18. Na bespreking van enkele van de hiervoor behandelde, vóór 2010 gewezen hofarresten waarin de toewijzing van de art. 843a Rv-vordering appellabel wordt geacht, stelt Sijmonsma dat hij deze "buitenwettelijke appelmogelijkheid" te ver vindt gaan en dat er wel meer incidentele vorderingen zijn met vergaande gevolgen. De wens van de wetgever hield z.i. in 2002 duidelijk in dat een snelle procesgang voorrang heeft op de wens om hoger beroep in te stellen van allerlei vonnissen die geen eindvonnis in de zin van art. 337 lid 2 Rv zijn. Dit probleem behoort via de "Koninklijke weg" te worden opgelost door de rechter tijdig te verzoeken om op de voet van art. 337 lid 2 Rv te bepalen dat van het incidenteel tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Die gang verdient, aldus Sijmonsma, vanwege zijn rechtszekerheid de voorkeur boven casuïstische oordelen over de vraag of de inhoud van een incident belangrijk genoeg is om buitenwettelijk appel toe te staan.36 2.19. Ekelmans is eveneens van mening dat de beslissing op een "exhibitievordering" als tussenuitspraak dient te worden aangemerkt. Hij schrijft dat aansluiting bij die kwalificatie ook als voordeel heeft dat de procedure in eerste aanleg in beginsel niet wordt onderbroken, een eventueel appel slechts de vordering tot verstrekking van bescheiden betreft en de zaak na afdoening van de exhibitievordering zo mogelijk naar de eerste aanleg wordt verwezen. Volgens Ekelmans ligt de kwalificatie als tussenuitspraak ook voor de hand omdat het aansprekend is om oordelen over vorderingen tot verstrekking van bescheiden op één lijn te stellen met oordelen over andere vormen van bewijslevering zoals — bijvoorbeeld — het wel of niet toelaten tot getuigenbewijs, die evenzeer als een tussenuitspraak gelden, zowel bij toewijzing als bij afwijzing. Die kwalificatie heeft bovendien als voordeel dat de uitspraak op een vordering van een partij niet anders wordt behandeld dan het op grond van art. 22 Rv door de rechter gegeven bevel: daartegen staat ook geen tussentijds appel open. Z.i. heeft de Hoge Raad in het arrest van

36 A.w., p. 229.

2514

22 januari 2010 bevestigd dat de uitspraak op een exhibitievordering een tussenuitspraak is omdat daarin is overwogen dat onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is, zodat daartoe niet behoren op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen.37 2.20. Wiersma meent dat de Hoge Raad met het arrest van 22 januari 2010 definitief heeft opgehelderd dat bij een uitspraak op een art. 843a Rv-vordering tijdens een lopend geding altijd sprake is van een tussenuitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het procesinleidende processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. Hij ziet twee remedies wanneer een procespartij het als een soort bedrijfsongeval ervaart dat een inzagerecht door de rechter wordt toegekend terwijl tegen deze toekenning geen reguliere tussentijdse hogere voorziening openstaat. Deze procespartij kan trachten in een apart kort geding alsnog dit inzagerecht te blokkeren. De andere remedie is dan om toch maar een tussentijdse hogere voorziening in te stellen en daarbij aan te voeren dat hier sprake is van een doorbrekingsgrond van een verbod tot tussentijdse hogere voorziening volgens de aldaar besproken leer van HR 29 maart 1985, LJN AG4989 (NJ 1986/ 242, m.nt. WHH en LWH).38 2.21. Hovens39 gaat naar aanleiding van de uitspraak van 22 januari 2010 in op de (tegengestelde) situatie die aan de orde was in de uitspraken van het Hof Den Bosch van 23 oktober 200740 en 21 juli 200941. Zoals hiervoor vermeld werd in die uitspraken de vraag of een tussentijds rechtsmiddel openstaat, afhankelijk gesteld van de inhoud van de beslissing; bij toewijzing van de incidentele vordering is wel tussentijds appel toegestaan en bij een afwijzend vonnis niet. Hovens schrijft het volgende: ‘Dit probleem kan niet — meer — worden omzeild door de vordering ex art. 843a Rv op te nemen in het petitum van de inleidende dagvaarding dan wel conclusie van eis in reconventie. Men zou denken dat in dat geval de uitspraak wel een beslissing op (een deel van) het gevorderde behelst, zodat de beslissing in zoverre een eindvonnis (c.q. deelvonnis) zou zijn en tussentijds appèl open zou staan (vgl. Hof Den Haag 25 oktober 2005, NJF 2005/452), maar die redenering gaat niet langer op na eerder genoemd arrest van 22 januari 2010, LJN BK1639. Een exhibitievordering kan natuurlijk ook in een afzonderlijk kort geding worden ingesteld, maar dat is omslachtig en de rechter die de hoofdzaak behandelt, is doorgaans beter in staat een dergelijke vordering te beoordelen.’

37 Ekelmans 2010, p. 255-257. 38 H.W. Wiersma, JBPr 29/07/2011, afl. 3, p. 223 en JBPr 2012/8. 39 F.J.H. Hovens, Kroniek Hoger Beroep, TCR 2010, nr. 2, p. 66-70. Het citaat staat op p. 68 en 69. 40 LJN BB6845. 41 LJN BK3127 (JBPr 2010, 12 m.nt. P.M. Vos).

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) 2.22. Kingma42 kan zich wel vinden in de rechtspraak waarin een toewijzende uitspraak op een art. 843a Rv-vordering wordt behandeld als een einduitspraak waartegen hoger beroep is toegestaan. Wordt een exhibitievordering afgewezen, dan bestaat er z.i. geen bezwaar tegen om die afwijzing in de regel pas bij het beroep tegen de einduitspraak toetsbaar te maken. Een verkeerde beslissing van de rechter kan dan immers nog worden hersteld. Wordt de vordering echter toegewezen en wordt de uitspraak uitgevoerd, dan heeft een hoger beroep volgens Kingma geen zin meer als de wederpartij inmiddels die inzage al heeft gehad.43 Wordt een toewijzende uitspraak behandeld als een einduitspraak, dan wordt z.i. bovendien voorkomen dat de verweerder in het incident in een slechtere positie wordt gebracht dan wanneer hij in kort geding zou zijn gedagvaard met dezelfde vordering. In dat laatste geval zou hij bij toewijzing van de vordering immers wel beroep hebben kunnen instellen. 2.23. Kingma merkt zelf — m.i. terecht — op44 dat de ongelijke behandeling van de toewijzende en de afwijzende situatie overigens dogmatisch niet overtuigend is. Zijns inziens zou men een incidentele vordering uit art. 843a Rv wellicht beter kunnen zien als onderdeel van 'het gevorderde' en zowel een toewijzende als een afwijzende beslissing als deeluitspraak kunnen beschouwen. Met dat standpunt ziet hij n.m.m. echter — al dan niet bewust — de rechtspraak over het hoofd waarin is beslist dat onder het 'gevorderde' slechts de rechtsvordering is te verstaan die inzet is van het geding (zie hiervoor onder 2.7). c. Standpunt wetgever 2.24. Aan het hiervoor onder 2.5 genoemde voorstel van wet ging een voorontwerp van wet vooraf. Daarin was in het zevende lid van art. 162b Rv bepaald dat bij toewijzing van het verzoek op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden geen hogere voorziening is toegelaten. Dit betrof dus het verzoek in een afzonderlijke procedure. De bepaling was niet 42 Kingma, t.a.p., p. 3. 43 Dit doet denken aan het asymmetrisch appelverbod van art. 188 lid 2 Rv bij het voorlopig getuigenverhoor (en art. 204 lid 2 Rv inzake het voorlopig deskundigenbericht). Er is natuurlijk ook een raakvlak tussen de vordering tot afschrift van bescheiden en het voorlopig getuigenverhoor tijdens een aanhangig geding daar waar een procespartij zich inzicht wil verwerven in zijn bewijspositie. Het recht op afschrift is echter beperkter omdat de justitiabele daarbij al voor ogen dient te hebben om welke bescheiden het gaat. Bij een voorlopig getuigenverhoor behoeft men nog niet zo concreet te zijn. Zie daarover het advies van de Raad voor de rechtspraak van 24 december 2010, overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011/12. 33 079, nr. 3. 44 Kingma, t.a.p., p. 3, noot 22 en p. 4. 45 Zie o.a. het advies van de Adviescommissie Burgerlijk Procesrecht van de NOVA van 3 december 2010 (p. 5), het advies van de NVvR van 10 december 2010 (p. 4) en het advies van de KBG van 1 december 2010 (p. 4), alle overgelegd als bijlage bij de MvT, Kamerstukken II, 2011/12. 33 079, nr. 3. Zie voorts J. Ekelmans, Het Wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 2011, p. 346-354.

NJ


van overeenkomstige toepassing verklaard in art. 162c betreffende een dergelijk verzoek tijdens een aanhangig geding. Na kritiek van verschillende kanten45 is het voorschrift niet in het voorstel van wet opgenomen. Blijkens het Verslag van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van 27 januari 2012 vragen de leden van de VVD-fractie zich af waarom het appelverbod bij het voorlopig getuigenverhoor en het voorlopig deskundigenbericht niet eveneens is afgeschaft. Naar hun mening heeft de regering het aanvankelijk voorziene asymmetrische appelverbod46 terecht doen vervallen, maar wensen zij graag nog een toelichting hierop aangezien de memorie van toelichting de reden van vervallenverklaring niet vermeldt.47 2.25. Met betrekking tot de toewijzing of afwijzing van een verzoek of een vordering als bedoeld in art. 162c Rv vermeldt de memorie van toelichting het volgende48: ‘Een verzoek respectievelijk vordering op grond van artikel 162c, eerste en tweede lid, Rv kan — evenals een getuigenverhoor — in elke stand van het geding worden gedaan totdat de zaak in staat van wijzen verkeert. Toe- dan wel afwijzing van afschrift van bescheiden op grond van artikel 162c Rv levert een tussenbeschikking respectievelijk -vonnis op al naar het gelang het aanhangige geding een verzoekschrift- dan wel een dagvaardingsprocedure betreft. Op grond van artikel 358, vierde lid, respectievelijk 337, tweede lid, Rv kan daartegen telkens eerst hoger beroep worden ingesteld tegelijk met de eindbeslissing, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Bijgevolg kan het geding zoveel mogelijk in dezelfde instantie worden uitgeprocedeerd, wat de efficiency ten goede komt.’ 2.26. Samengevat wordt in de rechtspraak en literatuur alsmede door de wetgever de — op Kingma na — eensluidende opvatting gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv een tussenuitspraak is waarbij het er niet (meer) toe doet of de vordering wordt afgewezen of toegewezen. Een dergelijke uitspraak valt onder het regime van art. 337 lid 2 Rv. Ik ben het daarmee eens. d

Middelen die de bezwaarde partij ten dienste staan49 2.27. Er is een aantal middelen dat een partij kan benutten wanneer zij tegen haar zin tijdens een lopend geding op een incidentele vordering wordt

46 Zie hierover Ekelmans, Ars Aequi p. 352-353 waarin hij het betoog uit zijn proefschrift herhaald dat het asymmetrisch appelverbod stamt uit de tijd waarin getuigenverhoor slechts mogelijk was bij het dreigend verloren gaan van getuigenbewijs, hoger beroep schorsende werking had én een beschikking, anders dan nu, niet uitvoerbaar bij voorraad kon worden verklaard. 47 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 5, p. 6 en 9. 48 Kamerstukken II, 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 15. 49 Zie o.a. hiervoor onder 2.32 (Sijmonsma) en 2.34 (Wiersma).

Afl. 23/24 - 2013

2515

NJ 2013/288


veroordeeld om (delen van) bescheiden af te geven dan wel wanneer een degelijke vordering wordt afgewezen. In de eerste plaats kan degene die nu juist wil vermijden dat bij — in beginsel niet tussentijds appellabel — tussenvonnis afwijzend wordt beslist op zijn vordering tot afschrift van bescheiden, een dergelijke vordering in een afzonderlijke bodemprocedure of in een kort geding procedure instellen. Een afwijzend vonnis is dan een eindvonnis waarvan onmiddellijk kan (en binnen drie maanden respectievelijk acht weken moet) worden geappelleerd. 2.28. Als de vordering echter toch bij wege van incident in een lopende hoofdzaak wordt ingediend, kan de partij die het aangaat de rechter verzoeken verlof te verlenen tot het instellen van tussentijds appel. De Hoge Raad acht dit een probaat middel. Zo overwoog de Raad50 in een zaak waarin bij (tussen) vonnis in het incident een beroep op de onbevoegdheid van de rechter wegens een arbitraal beding was afgewezen dat ‘aan het bezwaar dat door de uitsluiting van tussentijds beroep de partijen gedwongen zouden worden te procederen voor de gewone rechter, welke later alsnog op de genoemde grond onbevoegd zou blijken te zijn, voldoende [wordt] tegemoet gekomen doordat de rechter de partij die op de onbevoegdheid een beroep heeft gedaan, eventueel naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de mogelijkheid kan bieden tussentijds beroep in te stellen (vgl. HR 9 juli 2004, C03/117, NJ 2005/256).’ 2.29. In de tweede plaats kan een procespartij een kort geding aanhangig maken teneinde de toegestane verstrekking van een afschrift van (bepaalde) bescheiden alsnog te blokkeren. 2.30. Indien bezwaarlijk is dat een partij kennis neemt van bepaalde stukken kan ook aan het volgende worden gedacht. Het tweede lid van art. 843a lid 2 geeft de rechter de mogelijkheid om zo nodig de wijze te bepalen waarop inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Zo kan de rechter een derde aanwijzen die inzage zal nemen en een afschrift of uittreksel zal maken, bijvoorbeeld iemand die tot geheimhouding is verplicht zoals een notaris of een arts. Daarmee kan worden voorkomen dat eiser meer te weten komt dan nodig is voor het beoogde doel. Tevens kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van stukken, een geheimhoudingsplicht opleggen op grond van art. 29 Rv.51 Ekelmans heeft een overzicht gegeven van rechtspraak van de feitelijke instanties waarin de rechter een deskundige heeft laten bepalen wat wel en wat niet (al dan niet deels) verstrekt moet worden en de mogelijkheid dat partijen instemmen met toetsing door de rechter gekoppeld aan een voorziening voor het geval de rechter meent dat het stuk verstrekt moet worden en de houder van het stuk daartoe niet bereid is.52 50 Zie HR 17 maart 2006, LJN AU8325 (NJ 2007/594), rov. 3.2. 51 Bosch-Boesjes 2010, (T&C Rv), art. 843a Rv, aant. 8. 52 Ekelmans 2007, p. 47-48 en Ekelmans 2010, hoofdstuk 10.

2516

2.31. M.i. kan met de hiervoor beschreven middelen voldoende tegemoet worden gekomen aan het bezwaar van onomkeerbaarheid van een toegewezen vordering. Ik zie dan ook niet in waarom Uw Raad de nieuwere rechtspraak van de hoven zou moeten casseren. 2.32. Het cassatieberoep stuit op het voorgaande af. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 1084594CV EXPL 09-32004 van de kantonrechter te Amsterdam van 18 juni 2010; b. het arrest in de zaak 200.070.629/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 15 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Koedjikov c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Optiver heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Koedjikov c.s. toegelicht door mr. S.F. Sagel en mr. C.M.R. Muradin, beiden advocaat te Amsterdam. Voor Optiver is de zaak toegelicht door haar advocaat en mr. E.C. Rozeboom, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Koedjikov en Pieren zijn in dienst geweest bij Optiver. Optiver is een onderneming die zich bezig houdt met de wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten) beurzen. (ii) Koedjikov is enig aandeelhouder/bestuurder van ITechnika Consulting Services B.V. (hierna: Itechnika). Pieren is enig aandeelhouder/bestuurder van Snuut. (iii) De arbeidsovereenkomsten van Koedjikov en Pieren bevatten een geheimhoudingsplicht en een beding van non-concurrentie. 3.2. Optiver vordert van Koedjikov c.s. en van Itechnika € 785.000 aan schadevergoeding, althans van Koedjikov en Pieren bedragen wegens verbeurde contractuele boeten, en stelt daartoe dat Koedjikov en Pieren toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen, door overtreding van de hiervoor in 3.1 (iii) genoemde geheimhoudings- en non-concurrentie-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) bedingen. Optiver stelt dat deze overtredingen hieruit bestonden dat zij als handelaar of consultant hebben gewerkt voor de onderneming Tibra, die zich evenals Optiver bezighoudt met wereldwijde handel op verschillende (optie- en effecten)beurzen, en dus een directe concurrent is van Optiver. Daarbij hebben Koedjikov en Pieren gebruik gemaakt van bij Optiver verkregen bedrijfsgeheimen en kennis. Optiver leidt dit (onder meer) af uit een namens Koedjikov en Pieren in een eerdere tussen partijen gevoerde procedure genomen akte waarin zij stellen dat zij beiden binnen een jaar na beëindiging van hun respectievelijke arbeidsovereenkomsten als freelancer gedurende enige tijd consultancywerkzaamheden hebben verricht voor Tibra in Londen zonder toestemming van Optiver en dat Snuut namens hen voor deze werkzaamheden aan Tibra Europe een factuur heeft verstuurd voor € 714.000 welke factuur is voldaan. 3.3.1. Optiver heeft in de inleidende dagvaarding tevens bij incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv gevorderd dat Koedjikov c.s. en Itechnika worden veroordeeld om aan haar, op straffe van verbeurte van dwangsommen, de volgende bescheiden te verstrekken: (i) (een afschrift van) de consultancy overeenkomst; (ii) (afschriften van) alle facturen die Snuut en/ of ITechnika aan Tibra Europe hebben verstuurd in de periode dat het concurrentiebeding gold; en (iii) (afschriften van) de bankafschriften van Koedjikov c.s. in de periode dat het concurrentiebeding gold. 3.3.2. De kantonrechter heeft in het incident de vordering van Optiver toegewezen en Koedjikov c.s. veroordeeld om binnen 10 dagen na betekening van het vonnis afschriften van de gevorderde stukken aan Optiver te verstrekken, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, het meer of anders in het incident gevorderde afgewezen, en zijn beslissing ten aanzien van de kosten in het incident aangehouden tot aan het vonnis in de hoofdzaak. De kantonrechter heeft de hoofdzaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord aan de zijde van Koedjikov c.s. en iedere verdere beslissing aangehouden. 3.4. In het tegen het vonnis in het incident door Koedjikov c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof hen niet-ontvankelijk verklaard. Het hof heeft in rov. 2.3 en 2.4 daartoe het volgende overwogen: 2.3 De vraag die partijen verdeeld houdt is of Koedjikov c.s. niettemin in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen, zoals zij betogen. Koedjikov c.s. hebben — onder verwijzing naar de uitspraak van dit hof van 30 september 2008 (LJN BG4368) — daartoe naar voren gebracht dat het in stand blijven van het vonnis waarbij de vordering op de voet van artikel 843a Rv is toegewezen, onherstelbare gevolgen voor hen zal meebrengen. 2.4 Dit beroep van Koedjikov c.s. op deze — op de rechtspraak van dit hof gebaseerde — uitzondering op de in artikel 337 lid 2 Rv geformuleerde hoofdNJ


regel, zal niet worden gehonoreerd. Het hof realiseert zich dat het hiermee terugkomt op eerdere uitspraken, waarin onderscheid werd gemaakt tussen een afwijzende en een toewijzende beslissing op een vordering ex artikel 843a Rv, en waarbij is beslist dat alleen in het laatste geval tussentijds appel toelaatbaar is. Het hof is er namelijk in toenemende mate van doordrongen dat de vraag of hoger beroep van een tussenvonnis is toegestaan, gelet op de ratio van artikel 337 lid 2 Rv, moet worden overgelaten aan het beleid van de lagere rechter. De stelling van Koedjikov c.s. dat de gevolgen voor hen onherstelbaar zijn, kan niet tot een ander oordeel leiden. Bovendien hadden zij de kantonrechter kunnen vragen om hoger beroep open te stellen. 3.5. Bij de beoordeling van de hiertegen gerichte klachten van het middel wordt het volgende vooropgesteld. Koedjikov c.s. stellen zich blijkens hun schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt dat het vonnis van de kantonrechter voor zover daarbij de incidentele vordering is toegewezen, noch een provisioneel vonnis is als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv, noch een eindvonnis. Dat standpunt is juist. Art. 843a Rv biedt weliswaar in het algemeen een zelfstandige grondslag voor een vordering van degene die daarbij een rechtmatig belang heeft, welke vordering kan worden gedaan in een afzonderlijke procedure of (als incidentele vordering) in een lopende procedure (vgl. HR 8 juni 2012, LJN BV8510) en met uiteenlopende oogmerken, zoals het verkrijgen van informatie in verband met (voorgenomen) onderhandelingen of met het oog op het voeren van of de bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure. Echter, indien de op art. 843a Rv gebaseerde vordering wordt ingesteld in een lopende procedure met het oog op de instructie van de zaak, zoals ook voor de onderhavige vordering kan worden aangenomen op grond van de onmiskenbaar nauwe samenhang met de vordering in de hoofdzaak, dan volgt uit hetgeen is beslist in HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, dat die vordering geen betrekking heeft op het verkrijgen van een voorlopige voorziening als bedoeld in art. 337 lid 1 Rv. Heeft de rechter op een zodanige vordering beslist in een afzonderlijk vonnis, dan moet dit worden beschouwd als een tussenvonnis waarop het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv van toepassing is en niet als een eindvonnis waarmee in het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt aan het geding. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is en daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals is beslist in het eerdergenoemde arrest van 22 januari 2010 (vgl. het eveneens heden uitgesproken arrest in de zaak rolnr. 11/ 01389). 3.6.1. Het middel bepleit dat in een geval van toewijzing van een op art. 843a Rv gebaseerde incidentele vordering een uitzondering dient te worden gemaakt op het bepaalde in art. 337 lid 2 Rv en

Afl. 23/24 - 2013

2517

NJ 2013/288


dat tegen een zodanig vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen, zonder dat daartoe verlof nodig is van de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen. Het middel doet deze opvatting steunen op twee gronden, te weten (a) dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn en (b) dat niet valt in te zien waarom tegen een toewijzing van een incidentele vordering in een lopend geding niet dadelijk en zonder verlof van de rechter beroep zou kunnen worden ingesteld, terwijl dat wel mogelijk is tegen het toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding dat aanhangig is gemaakt tot het instellen van dezelfde vordering. 3.6.2. Bij de beoordeling van deze argumenten dient te worden vooropgesteld dat de wetgever tussentijds beroep in art. 337 lid 2 Rv (en art. 401a lid 2 Rv) heeft uitgesloten om fragmentatie van de instructie van de zaak, vertraging en processuele complicaties, een en ander als gevolg van tussentijds beroep, tegen te gaan en aldus de doelmatigheid en snelheid van de procedure te bevorderen (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 459 en p. 460-461, zoals aangehaald in het hiervoor genoemde arrest van 22 januari 2010, rov. 3.4.2). Deze gronden zijn niet aan de orde in een afzonderlijke procedure op de voet van art. 843a Rv; het feit dat (ook) een zodanige afzonderlijke procedure mogelijk is en dat daarin direct beroep mogelijk is, levert dan ook geen voldoende argument op om steeds tussentijds beroep toelaatbaar te achten indien art. 843a Rv wordt ingeroepen in een lopend geding. Het argument dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering zeer verstrekkend en onomkeerbaar kunnen zijn, kan tegenover de zojuist genoemde argumenten van de wetgever een algemene uitzondering op het beginsel van uitsluiting van tussentijds beroep bij art. 843a-vorderingen evenmin dragen. Daarbij verdient opmerking, dat art. 843a de mogelijkheid biedt om in een voorkomend geval verstrekkende en onomkeerbare gevolgen als in het middel bedoeld, aan te voeren zowel als verweer strekkende tot afwijzing van de vordering als ook met het oog op aan toewijzing van de vordering te stellen voorwaarden. Zo kan de partij die zich tegen inzage of afgifte verzet op de voet van lid 4 aanvoeren dat zij niet gehouden is aan de vordering te voldoen op grond van gewichtige redenen die zijn gelegen in de bescherming van de vertrouwelijkheid van de (inhoud van de) opgevraagde bescheiden. Bovendien biedt lid 2 van art. 843a Rv de rechter de mogelijkheid te bepalen dat inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft op een zodanige wijze dat, zoveel mogelijk als verenigbaar is met het contradictoire karakter van het geding en het recht van hoor en wederhoor, wordt tegemoetgekomen aan het belang bij de bescherming van die vertrouwelijkheid. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de kennisneming van de bescheiden door alleen de rechter (vgl. de procedureregels die voor vertrouwelijke kennisneming van de 2518

bescheiden door de rechter zijn gegeven in HR 11 juli 2008, LJN BC8421, NJ 2009/451, rov. 3.4.8). Aldus zijn voldoende waarborgen aanwezig voor de wederpartij dat de rechter de door die partij aangevoerde gewichtige redenen die zich verzetten tegen (onvoorwaardelijke toewijzing van) inzage, afgifte of uittreksel, in de afweging zal betrekken bij de beoordeling van de incidentele vordering. Ten slotte wordt hierbij aangetekend dat de rechter steeds, zeker indien een dwangsom wordt opgelegd, de mogelijkheid heeft desverzocht of ambtshalve verlof te geven tot tussentijds beroep. 3.7. Op grond van het voorgaande faalt onderdeel 1 van het middel. Onderdeel 2 deelt in dat lot, zodat het middel geen doel treft. 4. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep; veroordeelt Koedjikov c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Optiver begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot 1. De exhibitieplicht mag zich de laatste jaren in forse belangstelling verheugen. Bovenstaande drie uitspraken passen in die tendens. In deze noot ga ik in op de vraag of het voor toepassing van art. 843a Rv nodig is dat het gaat om een rechtsbetrekking die naar verwachting zal leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter. Daarna bespreek ik (sub 10 e.v.) of tussentijds appel kan worden ingesteld tegen een beslissing op een vordering tot inzage, afschrift of uittreksel. Tevens sta ik (sub 17 e.v.) kort stil bij de bescherming van vertrouwelijke gegevens bij een vordering tot exhibitie. Vereist dat een procedure aanhangig is, of naar verwachting zal worden gemaakt? 2. In de zaak 11/00366, LJN BV8510 staat de vraag centraal of voor toepassing van art. 843a Rv nodig is dat het gaat om een rechtsbetrekking die kan leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter. Een partij vordert in kort geding afgifte van (kopieën) van bescheiden. Bij de beoordeling van de vordering tot inzage in bescheiden op de voet van art. 843a Rv dient volgens het hof (als weergegeven in de rechtsoverweging 3.2.2 van de Hoge Raad) te worden uitgegaan van een (eventueel) in Nederland te voeren procedure, waarop het Nederlandse procesrecht van toepassing is. Daar er volgens het hof voorshands geen aanwijzing is dat omtrent de hoofdzaak een procedure in Nederland zal worden gevoerd, wijst het hof de vordering tot exhibitie af. In die overwegingen van het hof liggen naar mijn idee in wezen twee vragen besloten. Is voor de toewijsbaarheid van de vordering tot exhibitie noodzakelijk dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift wordt verlangd een procedure aanhangig is, of naar verwachting zal worden gemaakt? Is het voor de

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) toewijzing van de vordering tot exhibitie nodig dat indien over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift wordt verlangd een procedure wordt gevoerd, deze procedure aanhangig is of wordt gemaakt in Nederland? 3. Eerst de vraag of nodig is dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afgifte van bescheiden wordt verlangd een procedure wordt gevoerd, of zal worden gevoerd. Voor toepassing van deze exhibitieplicht is niet vereist dat zij geschiedt in een lopende procedure. Ook in een afzonderlijk geding kan een vordering op de voet van art. 843a Rv worden ingesteld. Dat is geenszins nieuw. Een beperking tot lopende procedures kan niet uit de tekst van de wet worden afgeleid. Bovendien is de werking van de bepaling buiten het geding met zoveel woorden bevestigd in de parlementaire behandeling van de introductie van de comparitie na antwoord (Kamerstukken I 1988/89, 19 574, nr. 187a, p. 1/2). In HR 6 oktober 2006, LJN AX7774, NJ 2006/547 (Cornelis/Meijer), rov. 3.3.4 heeft de Hoge Raad de toepasselijkheid van de bepaling in een afzonderlijk geding eveneens met zoveel woorden bevestigd. In bovenstaand arrest 11/00366, LJN BV8510 bevestigt de Hoge Raad die gedachte met de overweging dat de exhibitieplicht in en buiten rechte geldt en een zelfstandige bevoegdheid toekent aan de daarin bedoelde belanghebbende (rov. 3.5, eerste zin). Thans overweegt de Hoge Raad dat art. 843a Rv ziet op de exhibitieplicht in en buiten rechte en een zelfstandige bevoegdheid toekent aan de in art. 843a Rv bedoelde belanghebbende (rov. 3.5, eerste volzin). Die overweging sluit aan bij genoemde parlementaire geschiedenis en eerdere rechtspraak. Zij schetst aldus een deel van het kader van de beslissing in bovenstaande zaak. Bovendien kan de exhibitieplicht aldus een functie vervullen die in zeker opzicht vergelijkbaar is met een voorlopig deskundigenbericht of een voorlopig getuigenverhoor voorafgaand aan een procedure. Zij kan inzicht geven in proceskansen, er mede toe strekken te bepalen jegens welke partij een eventuele vordering moet worden ingesteld en bijdragen aan buitengerechtelijke geschiloplossing. Dergelijke functies, zo men wil nuttige neveneffecten, vervallen of zullen minder snel optreden indien vereist is dat een vordering tot exhibitie in een lopende procedure wordt gedaan. 4. De Hoge Raad overweegt met zoveel woorden dat evenmin nodig is voor art. 843a Rv dat over de rechtsbetrekking waaromtrent afschrift van bescheiden wordt verlangd, naar verwachting een procedure aanhangig wordt gemaakt. Een dergelijk vereiste vloeit noch uit de tekst van art. 843a, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling voort (rov. 3.5, vierde volzin). Indien voor toewijzing van de vordering tot exhibitie noodzakelijk zou zijn dat een procedure over de desbetreffende rechtsbetrekking redelijkerwijs in het verschiet ligt, ligt verdamping van genoemde nuttige effecten op de loer. Het is dan ook terecht dat de vordering tot exhibitie zelfstandig kan zijn en niet per definitie als vooruitNJ


geschoven post van een procedure moet worden beschouwd. Dat laat overigens onverlet dat de eiser wel voldoende rechtmatig belang bij zijn vordering moet hebben (art. 843a lid 1 Rv). 5. Deze duiding van de exhibitieplicht sluit ook aan bij het aanhangige voorstel tot aanpassing van de exhibitieplicht. Volgens dat voorstel kan een vordering tot exhibitie worden ingesteld in een reeds aanhangige of een zelfstandige verzoekschriftprocedure. Deze zelfstandige verzoekschriftprocedure wordt in de wet geregeld. Voor het inzagerecht wordt aldus, evenals voor het voorlopig getuigenbewijs en het voorlopig deskundigenbericht thans reeds het geval is, uitdrukkelijk voorzien in de mogelijkheid om vooruitlopend op of tijdens een geding bewijs te vergaren. Die procedure kan volgens de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel over het inzagerecht onder omstandigheden een zelfstandig karakter bezitten (MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 1‑2 en p. 9). De verwijzing van de Hoge Raad in bovenstaand arrest 11/00366, LJN BV8510 naar dat voorstel is strikt genomen niet nodig voor de beslissing in deze zaak, maar geeft die beslissing wel extra reliëf. Procedure, in Nederland? 6. Is vereist dat een eventuele procedure in Nederland zal worden gevoerd? Weliswaar is niet noodzakelijk dat een procedure aanhangig is of naar verwachting zal worden gemaakt, maar indien min of meer duidelijk is dat die procedure nauwelijks of geen aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer heeft, kan de vordering tot exhibitie dan toch worden toegewezen? 7. Het hof had in 11/00366, LJN BV8510 de toepasselijkheid van art. 843a Rv in het algemeen gerelateerd aan (kort gezegd) het Nederlandse procesrecht en de vordering tot exhibitie in dit geval afgewezen omdat er in dit geval geen aanwijzing is dat een procedure omtrent de hoofdzaak in Nederland zal worden gevoerd. De Hoge Raad komt in rechtsoverweging 3.5 tot een ander oordeel: noch uit de tekst van art. 843a Rv, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis daarvan vloeit een beperking voort tot rechtsbetrekkingen die kunnen leiden tot een procedure voor de Nederlandse rechter. 8. De hiervoor sub 4 genoemde positionering van de exhibitieplicht vormt in elk geval de opmaat, en wellicht meer dan dat, voor de beantwoording van de tweede vraag: nu niet vereist is dat een (hoofd)procedure volgt, is evenmin nodig dat die (hoofd)procedure in Nederland wordt gevoerd. Advocaat-Generaal Vlas zegt het (sub 2.7, eerste volzin) onomwonden: nu art. 843a Rv kan worden ingeroepen in een zelfstandige procedure, is er geen enkele reden anders te oordelen in een internationale situatie. Of de Hoge Raad in het antwoord op de eerste vraag (niet vereist dat een procedure loopt of volgt) ook meteen het antwoord op de tweede vraag ziet, kan gelet op de verschillende elementen die de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5 onderscheidt, niet met zekerheid uit het arrest worden afgeleid.

Afl. 23/24 - 2013

2519

NJ 2013/288


9. Dat niet vereist is dat een procedure loopt of volgt, hoeft op zichzelf overigens niet zonder meer te betekenen dat een eventuele procedure geen aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer hoeft te hebben. In theorie zou bijvoorbeeld noodzakelijk kunnen zijn dat de rechtsbetrekking waar de bescheiden op zien voldoende aanknopingspunten met de Nederlandse rechtssfeer moet bezitten. Dat zou zich kunnen vertalen in de gedachte dat indíen een procedure over die rechtsbetrekking volgt, die procedure in Nederland moet plaatsgrijpen. Een dergelijke eis stelt de Hoge Raad echter niet. Gelet op het zelfstandige karakter van de vordering krachtens art. 843a Rv is dat begrijpelijk. Dat laat onverlet dat de Nederlandse rechter wel rechtsmacht moet hebben om over de vordering ex art. 843a Rv te kunnen oordelen. Tussentijds appel? 10 Is een uitspraak over een incidentele vordering tot inzage in een lopend geding een tussenvonnis waarvan art. 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep uitsluit indien de rechtbank geen verlof heeft verleend tot tussentijds hoger beroep? Die vraag staat centraal in de arresten 11/01389, LJN BW3263 en 11/02997, LJN BW3264. Die arresten, op dezelfde datum gewezen, wijzen — weinig verrassend — in dezelfde richting met betrekking tot de tussentijdse appellabiliteit: tegen een uitspraak over van een op art. 843a Rv gebaseerde vordering tot exhibitie zonder dat de rechter die het tussenvonnis heeft gewezen daartoe verlof heeft verleend, staat geen tussentijds appel open. 11. De beslissing van de Hoge Raad in 11/0389, LJN BW3263 betreft de door een bank als verweer tegen een vordering tot schadevergoeding betrokken stelling dat eisers niet hebben voldaan aan hun stelplicht en dat zij wordt benadeeld in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer indien niet elk van de individuele eisers nadere stukken en bescheiden overlegt. De Hoge Raad deelt het oordeel van het hof dat de vordering tot afgifte van bescheiden in deze zaak geen vordering is tot het verkrijgen van voorlopige voorzieningen, maar de instructie van de zaak betreft (rov. 3.6). Dat het geen vordering betreft tot het verkrijgen van een voorlopige voorziening is van belang voor de optie tot tussentijds hoger beroep omdat tegen tussenvonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd immers, in afwijking van het uitgangspunt van art. 337 lid 2 Rv, tussentijds appel mogelijk is (art. 337 lid 1 Rv). 12. In 2010 ging de Hoge Raad in op de reikwijdte van de uitzondering in art. 337 lid 1 Rv (en art. 401a lid 1 Rv): beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak vallen niet onder die uitzondering (HR 22 januari 2010, LJN BK1639, NJ 2011/269, m.nt. H.J. Snijders, i.h.b. rov. 3.4.2 en 3.4.3). De Hoge Raad beslist in bovenstaande zaak 11/01389, LJN BW3263 dat een beslissing op een vordering tot exhibitie in een aanhangig geding de instructie van de zaak betreft. Voor 2520

een dergelijke vordering tot exhibitie geldt hetzelfde als voor een beslissing op de vordering tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen en een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen (waarover NJ 2011/269, respectievelijk rov. 3.3.2 en rov. 3.4.3): ze behoren tot de beslissingen in het kader van instructie en voortgang van de zaak en zijn (in beginsel) niet vatbaar voor tussentijds appel. 13. In de literatuur was reeds voorafgaand aan dit arrest de heersende opvatting dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering een tussenuitspraak is (vergelijk onder meer J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. Maastricht, Deventer: Kluwer 2012, p. 229 en J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. Groningen, Deventer Kluwer 2012, p. 255-257). De rechtspraak van de hoven gaf, zoals Advocaat-Generaal Wesseling-van Gent in haar lezenswaardige conclusie voor bovenstaande zaak 11/ 02997, LJN BW3264 opmerkt (sub 2.8 tot en met 2.17), voorheen een wisselend beeld te zien op dit punt, maar sinds het genoemde arrest van de Hoge Raad uit 2010 kwalificeren de hoven de uitspraak op een vordering als bedoeld in art. 843a Rv als een tussenuitspraak. De Advocaat-Generaal concludeert (sub 2.41) dat in rechtspraak en literatuur thans vrijwel eensluidend de opvatting wordt gehuldigd dat de beslissing op een tijdens een aanhangig geding ingestelde vordering op de voet van art. 843a Rv een tussenuitspraak is die valt onder art. 337 lid 2 Rv. Bovenstaande uitspraak van de Hoge Raad sluit daar, naar mijn idee terecht, bij aan. De vordering tot inzage in een lopende procedure betreft noch voorlopige voorziening, noch de voortgang van de zaak. En met de beslissing op die vordering wordt ook geen einde gemaakt aan enig deel van het gevorderde. Dat laatste is namelijk, zoals de Hoge Raad in het genoemde arrest uit 2010 (rov. 3.3.2) al overwoog en thans herhaalt (11/01389, LJN BW3263, rov. 3.7, laatste volzin), de rechtsvordering die inzet is van het geding. Met het in beginsel uitsluiten van tussentijds hoger beroep kan fragmentatie van de instructie van de zaak worden voorkomen, evenals vertraging en processuele complicaties. En het voorkomen van die bezwaren was nu juist doel van de per 2002 doorgevoerde wetswijziging om tussentijds appel in beginsel uit te sluiten (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 459 en p. 460-461, het genoemde arrest uit 2010, rov. 3.4.2, de noot van Snijders onder dat arrest sub 2 en bovenstaande zaak 11/02997, LJN BW3264, rov. 3.6.2). 14. Of de vordering tot exhibitie wordt ingesteld bij dagvaarding of bij conclusie is voor de tussentijdse appellabiliteit niet relevant, zo volgt uit rechtsoverweging 3.7 van 11/01389, LJN BW3263. Evenmin is van belang of de vordering gegrond is op art. 843a Rv. De reikwijdte van de beslissing over tussentijdse appellabiliteit is wel beperkt tot vorderingen ex art. 843a Rv in een lopende procedure. Beslissingen op vorderingen tot exhibitie in een afzonderlijk slechts over inzage gevoerd ge-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/288

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) ding, zijn vanzelfsprekend geen tussenuitspraak. De genoemde redenen om hoger beroep tussentijds uit te sluiten zijn daarbij dan ook niet aan de orde (vergelijk 11/02997, LJN BW3264, rov. 3.6.2, tweede volzin). 15. Bij een toewijzend vonnis in een afzonderlijk geding waarin inzage is gevorderd spelen de hiervoor sub 13 genoemde argumenten voor het uitsluiten van tussentijds appel geen rol. Dat daar wel direct appel mogelijk is, acht de Hoge Raad in 11/ 02997, LJN BW3264, rov. 3.6.2, eerste alinea, dan ook geen reden om bij vorderingen tot exhibitie in een lopend geding af te wijken van art. 337 lid 2 Rv. Een ander kader, een ander appelregime. 16. Bij beslissingen op vorderingen tot inzage in lopende procedures heeft de rechter overigens nog steeds de mogelijkheid verlof te verlenen tot tussentijds hoger beroep. De Hoge Raad wijst in 11/ 02997, LJN BW3264, rov. 3.6, laatste volzin ook op die mogelijkheid. Een partij kan om tussentijdse appellabiliteit verzoeken, maar de rechter kan dat verlof ook ambtshalve verlenen. Eerder besliste de Hoge Raad al dat de rechter op verzoek van een partij ook na de tussenuitspraak hoger beroep daartegen kan openstellen (HR 23 januari 2004, NJ 2005/510 (Ponteecen/Stratex), rov. 3.4). Tussentijds appel bij verstrekkende gevolgen exhibitie? 17. In 11/02997, LJN BW3264 komt aan de orde dat de gevolgen van toewijzing van de incidentele vordering onomkeerbaar en verstrekkend kunnen zijn. Feitelijk is daar geen speld tussen te krijgen. Verschaffen van kennis draait men nu eenmaal niet meer terug, ook niet als die kennis bijdraagt aan, of grond vormt voor, serieuze vorderingen. Ook als de verstrekte informatie uiteindelijk niet relevant is voor de beslechting van het geschil, kan zij de verstrekker op voor hem ongunstige wijze te kijk zetten. Voor de Hoge Raad legt het argument van de onomkeerbare en verstrekkende gevolgen onvoldoende gewicht in de schaal om een uitzondering op het uitgangspunt van uitsluiting van tussentijds hoger beroep aan te nemen (rov. 3.6.2). 18. Daarmee is echter niet gezegd dat verstrekkendheid en onomkeerbaarheid niet relevant zijn. Ten eerste hoeft aan de vordering tot exhibitie niet te worden voldaan indien daar gewichtige redenen voor zijn (art. 843a lid 4 Rv). Terecht wijst de Hoge Raad op dit mogelijke verweer tegen de vordering tot exhibitie (rov. 3.6.2). De parlementaire toelichting bij het begrip ‘gewichtige redenen’ is overigens verre van overvloedig: in de Memorie van Toelichting merkt de minister (slechts) op dat deze uitzondering ook voorkomt in art. 22 Rv (Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p. 553). En in de toelichting op die bepaling valt weliswaar te lezen dat het bijvoorbeeld kan gaan om gegevens in verband met sexuele geaardheid, medische status, financiële positie en vertrouwelijke bedrijfsgegevens, maar wordt tevens (slechts) opgemerkt dat een nadere invulling ‘het beste kan worden overgelaten aan de rechtspraak’ NJ


(Parl. Gesch. Herz. Burg. Procesrecht, p. 157; verg. p. 155). Blijkens de rechtspraak kan bescherming van vertrouwelijkheid van gegevens kwalificeren als gewichtige reden in de hier bedoelde zin (o.m. HR 20 december 2004, LJN AE3350, NJ 2004/4, m.nt. J.B.M. Vranken (Lightning Casino), rov. 4.4.6). Een wettelijke plicht tot geheimhouding kan een gewichtige reden voor weigering tot inzage zijn, maar is op zichzelf niet voldoende. Het gaat er om of in de concrete omstandigheden van het geval de belangen waarop de geheimhoudingsplicht ten aanzien van de verlangde inlichtingen of stukken zich in het bijzonder richt, zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt (HR 11 juli 2008, NJ 2009/ 451, m.nt .E.J. Dommering (De Telegraaf/Staat), rov. 3.4.6). Die laatste overweging, waarvan de gedachte spoort met overwegingen van de Hoge Raad uit 2010 over het verschoningsrecht (HR 10 april 2009, NJ 2010/471, m.nt. C.J.M. Klaassen, rov. 3.3 en 3.6.2.2), maakt duidelijk dat de lat voor het aannemen van gewichtige redenen niet laag ligt. In de Memorie van Toelichting bij wetsvoorstel inzagerecht wordt opgemerkt dat de variatieruimte te onbegrensd is om er algemene uitspraken over te kunnen doen. De invulling van wat als gewichtige redenen worden aangemerkt, wordt daarom aan de rechtspraak overgelaten (MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3, p. 13, waarover Ekelmans, NTBR 2012/10, p. 53-54). Volgens de tekst van het voorgestelde art. 162a lid 2 Rv is een wettelijke geheimhoudingsplicht een uitzondering op de plicht om inzage te verschaffen. Volgens de Memorie van Toelichting is daarmee verduidelijkt dat een wettelijke geheimhoudingsplicht aan informatieverschaffing in de weg staat en hoeft geen afschrift te worden verstrekt indien uit de inhoud, strekking of totstandkomingsgeschiedenis van de bepaling blijkt dat de wetgever een uitdrukkelijke afweging heeft gemaakt dat de informatie vertrouwelijk moet blijven (MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33079, nr. 3, p. 12). Overigens bevat het voorstel een expliciete regeling omtrent inzage in informatie bij de overheid in situaties waarin de overheid zelf niet als partij bij een geschil is betrokken (conceptart. 162a lid 3 Rv). 19. In 2004 overwoog de Hoge Raad dat de rechter die gesteld wordt voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken rechtvaardigen, die vraag in het algemeen niet zal kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken (Lightning Casino, rov. 4.4.6 sub i.). In 2008 voegde de Hoge Raad daar (kort gezegd) onder meer aan toe dat als de rechter tot het oordeel komt dat geheimhouding gerechtvaardigd is de verplichting tot inzage vervalt, maar dat de partij die niet gehouden is inzage te verschaffen desgewenst wel kan mededelen dat uitsluitend de rechter met het oog op de beoordeling van de vordering kennis zal mogen nemen van de verlangde stukken. De rechter mag de stukken dan alleen in zijn oordeelsvorming betrekken indien de wederpartij daartoe ondubbelzinnig toestemming heeft

Afl. 23/24 - 2013

2521

NJ 2013/289


verleend. Indien de partij die op grond van het rechterlijk oordeel niet gehouden is inzage te verschaffen bedoelde mededeling niet doet, of als haar wederpartij bedoelde toestemming niet geeft, of indien de rechter oordeelt dat er geen gewichtige redenen zijn voor weigering, maar de betrokken partij volhardt, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslist en in dat verband kennis heeft genomen van de stukken niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding. Eventueel aan deze rechter ter beschikking gestelde stukken moeten dan terug worden gegeven aan de partij die ze ter beschikking heeft gesteld (HR 11 juli 2008, NJ 2009/451, rov. 3.4.8; E.J. Dommering toont zich in zijn noot onder dit arrest (sub 4 en 5) kritisch over dit systeem: in theorie lijkt het kloppend, in de praktijk werkt het niet). In bovenstaande zaak 11/02997, LJN BW3264 verwijst de Hoge Raad naar de overwegingen uit het arrest van 2008 en spreekt thans van ‘procedureregels’. Kennelijk hebben die regels in de rechtspraak van de Hoge Raad (meer) vaste grond onder de voeten gekregen. Overigens zullen oplossingen om tegemoet te komen aan het belang van bescherming van vertrouwelijke gegevens vanzelfsprekend wel de toets van art. 6 EVRM moeten kunnen doorstaan. In het algemeen zal dat met de aan art. 8:29 Awb ontleende ‘procedureregels’ naar mijn idee geen probleem opleveren (vergelijk Vranken in zijn noot onder Lightning/Casino, sub 10). 20. In de literatuur figureren overigens ook andere opties in verband met geheimhouding, zoals de optie dat de vertrouwelijke informatie alleen in de procedure mag worden gebruikt en overigens geheim moet blijven, bijvoorbeeld in combinatie met een krachtens art. 29 Rv opgelegde geheimhoudingsplicht en verstrekking in geschoonde vorm (zie nader Ekelmans, diss., a.w., par. 7.8.4, met verwijzing naar rechtspraak). H.B. Krans

NJ 2013/289 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 2 november 2012, nr. 12/03589 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, M.A. Loth, M.V. Polak; A‑G mr. F.F. Langemeijer) m.nt. J. Legemaate Wet Bopz art. 38b, 38c, 39, 40a, 41, 41a RvdW 2012/1369 NJB 2012/2313 RFR 2013/14 LJN BY2000 Wet Bopz. Klacht op voet art. 41 lid 1 Wet Bopz tegen toepassing ‘kamerprogramma’; is ‘kamerprogramma’ een middel of maatregel als bedoeld 2522

in art. 39 Wet Bopz?; vereiste van schriftelijk gemotiveerde kennisgeving van art. 40a Wet Bopz. Nu in cassatie onbestreden is vastgesteld dat de toepassing van het onderhavige ‘kamerprogramma’ geen insluiting meebrengt aangezien betrokkene in zijn kamer verblijft die niet wordt afgesloten, geeft het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van afzondering of separatie, en derhalve evenmin van een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van de rechtbank dat het kamerprogramma moet worden beschouwd als een onderdeel van de reguliere behandeling en niet als een tijdelijke, niet in het behandelingsplan voorziene, maatregel ter overbrugging van een noodsituatie, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Voor het toepassen van het kamerprogramma was een schriftelijke gemotiveerde kennisgeving aan betrokkene als bedoeld in art. 40a Wet Bopz noodzakelijk nu de rechtbank de toepassing van het kamerprogramma heeft aangemerkt als een dwangbehandeling in de zin van art. 38b en 38c Wet Bopz en over de toepassing van een zodanige dwangbehandeling kan worden geklaagd op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz. Ingevolge art. 40a Wet Bopz dient immers de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, schriftelijk te worden geïnformeerd over (onder meer) de gronden waarop de beslissing berust. De eis van een schriftelijke gemotiveerde beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen. Betrokkene, verzoeker tot cassatie, is op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. In dit ziekenhuis heeft de psychiater betrokkene een dwangbehandeling met medicatie aangezegd. Vervolgens heeft betrokkene zich op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz gewend tot de klachtencommissie van het ziekenhuis met een klacht over onder meer separatie en beperkingen/afzondering in de eigen kamer (het zogenaamde “kamerprogramma”). Volgens betrokkene is zijn kamerprogramma aan te merken als een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz. Subsidiair heeft betrokkene betoogd dat het kamerprogramma onderdeel is van een dwangbehandeling in de zin van art. 38c Wet Bopz en dat deze dwangbehandeling ten onrechte is toegepast. De klachtencommissie heeft deze klacht ongegrond verklaard. Nadat betrokkene op de voet van art. 41a Wet Bopz de rechtbank had verzocht de beslissing van de klachtencommissie te vernietigen heeft ook de rechtbank de klacht ongegrond verklaard. Hiertegen richt zich het cassatiemiddel. Het gaat bij het kamerprogramma om een gestandaardiseerde dagindeling, die deel uitmaakt van een voor de betrokken patiënt opgesteld stappenplan. Daarbij wordt van de patiënt verwacht dat hij be-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) paalde gedeelten van de dag in zijn eigen kamer doorbrengt, terwijl de tijd die de patiënt in de gemeenschappelijke ruimten van de afdeling of in de tuin van het ziekenhuis mag doorbrengen stapsgewijs wordt uitgebreid zolang de patiënt gewenst gedrag vertoont. Krachtens art. 39 lid 1 Wet Bopz kunnen met betrekking tot een patiënt op wie hoofdstuk II toepassing heeft gevonden, anders dan ter uitvoering van een behandelingsplan met inachtneming van art. 38, 38b of 38c Wet Bopz, geen middelen of maatregelen worden toegepast dan ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties. De rechtbank heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat de toepassing van het onderhavige kamerprogramma geen insluiting meebrengt, nu betrokkene in zijn kamer verblijft, die niet wordt afgesloten. Het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van afzondering of separatie, en derhalve evenmin van een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel klaagt over de verwerping van het standpunt van betrokkene dat toepassing van het onderhavige kamerprogramma in wezen gelijk is te stellen met afzondering of separatie, faalt het eveneens. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene blijkens de door het ziekenhuis overgelegde programma's dagelijks enige tijd buiten zijn kamer kan doorbrengen en dat het kamerprogramma onderdeel uitmaakt van een voor betrokkene opgesteld stappenplan. Naar het oordeel van de rechtbank moet het kamerprogramma worden beschouwd als een onderdeel van de reguliere behandeling en niet als een tijdelijke, niet in het behandelingsplan voorziene, maatregel ter overbrugging van een noodsituatie. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, het is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. Ingevolge art. 40a Wet Bopz dient de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, schriftelijk te worden geïnformeerd over (onder meer) de gronden waarop de beslissing berust. De eis van een schriftelijke gemotiveerde beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen (vgl. HR 10 juli 2009, LJN BI5924, NJ 2010/1, m.nt. J. Legemaate). Nu de rechtbank de toepassing van het kamerprogramma heeft aangemerkt als een dwangbehandeling in de zin van art. 38b en 38c Wet Bopz, over de toepassing van een zodanige dwangbehandeling kan worden geklaagd op de voet van art. 41 lid 1, en niet blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of betrokkene schriftelijk is geïnformeerd over de beslissing om het kamerprogramma toe te passen en over de gronden waarop die beslissing berust — zodat in cassatie moet worden aangenomen dat dit is nagelaten — geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven. X., te Z., verzoeker tot cassatie, adv.: mr. G.E.M. Later, tegen

NJ


de Zorginstelling Palier, Parnassia-Bavo-Groep, te 's‑Gravenhage, verweerster in cassatie, niet verschenen. Rechtbank: Beoordeling Verzoeker is van mening dat hij geen medicatie nodig heeft nu hij niet ziek is. Zijn labiele toestand is te wijten aan zijn opname. De diagnose schizofrenie is naar de mening van verzoeker niet onderbouwd. De zware depotmedicatie is inadequaat. Hij verzet zich tegen een hoge dosering risperdal consta per depot. Verzoeker wijst erop dat er geen gevaar is dat de ingrijpende dwangbehandeling rechtvaardigt. Daarnaast maakt verzoeker bezwaar tegen de separatie en het strenge kamerprogramma dat hem is opgelegd. Het zogenaamde stappenplan en de uitvoering daarvan zijn ongerechtvaardigd en in strijd met de letter en de geest van de Wet Bopz en de jurisprudentie. Hij verblijft nu al 15 weken op zijn kamer, zonder uitzicht op verbetering. Hij heeft slechts enkele keren per dag een half uur verlof om op de afdeling te verblijven. De advocaat van verzoeker heeft ter terechtzitting gewezen op de jurisprudentie inzake dergelijke kamerprogramma's en hun relatie tot separatie. Zij wijst op de uitspraak van de HR van 11 februari 2011 (JVGGZ 2011 nr 5, blz 28) en de noot onder de uitspraak van de rechtbank 's‑Hertogenbosch van 19 januari 2012 (JVGGZ 2012 nr 8, p. 47). Zij meent dat niet voldaan is aan de voorwaarden. Separatie is slechts toegestaan als uiterste middel. Daarnaast zijn voor verzoeker de voorwaarden waaronder de maatregel plaatsvindt niet duidelijk. De gang van zaken moet worden gemotiveerd en aan betrokkene worden uitgelegd. Dat is bovendien niet schriftelijk gebeurd. Zij wijst er verder op dat een dergelijke maatregel op reguliere basis moet worden geëvalueerd. Het stappenplan is niet aan te merken als een protocol gericht op het terugdringen van separatie. Verzoeker zit nu, na vier en een halve maand, nog steeds in een kamerprogramma. Van de zijde van het ziekenhuis is betoogd dat iedere patiënt een stappenplan heeft. Het kamerprogramma kan onderdeel vormen van een stappenplan. Groot verschil tussen separatie en het kamerprogramma is dat de patiënt niet achter een gesloten deur zit. Verzoeker zit al 12 jaar in een traject en is reeds 15 maal opgenomen geweest. Thans wordt getracht het chronisch verloop te doorbreken. Daartoe is behoefte aan structuur en prikkelvermindering. Verzoeker krijgt zijn kamerprogramma schriftelijk uitgereikt en zijn status wordt dagelijks geëvalueerd. De rechtbank overweegt als volgt. Dwangmedicatie Ingevolge artikel 38c, eerste lid, Wet Bopz kan dwangbehandeling plaatsvinden (a) voor zover aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene

Afl. 23/24 - 2013

2523

NJ 2013/289


doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen, of (b) voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken af te wenden. Hierbij dient te worden volstaan met de minst ingrijpende vorm van dwangbehandeling, die niet langer dan nodig wordt toegepast en die effectief moet zijn in de gegeven omstandigheden. Gelet op enerzijds de inhoud van het verzoekschrift en hetgeen ter zitting door verzoeker is verklaard, en anderzijds gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in haar beslissing d.d. 16 maart 2007 (BJ 2007/14) dient de rechtbank — in volle omvang — twee zaken te beoordelen, namelijk: — of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangmedicatie geldende omstandigheden, op juiste wijze is voldaan aan het bepaalde in artikel 38c van de Wet Bopz; — of de voortzetting van de dwangbehandeling in het licht van de op dit moment geldende omstandigheden nog voldoet aan hetgeen is bepaald in artikel 38c Wet Bopz. De rechtbank is van oordeel dat voldaan is aan de hiervoor genoemde voorwaarden voor dwangbehandeling. Verzoeker is sinds geruime tijd in behandeling in verband met schizofrenie van het paranoïde type, welke een chronisch karakter heeft. Er hebben diverse gedwongen opnames plaatsgevonden waarbij deze diagnose telkenmale is gesteld, laatstelijk bij de verlenging van zijn voortgezet verblijf. Reeds op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat bij verzoeker sprake is van een stoornis van de geestvermogen. Ter zitting is de stoornis bovendien (nogmaals) bevestigd door het ziekenhuis. Deze stoornis van de geestvermogens doet verzoeker, naar het oordeel van de rechtbank, gevaar veroorzaken voor zichzelf en anderen. Blijkens de stukken was bij opname sprake van continue agitatie die zelfs heeft geresulteerd in — kortdurende — separaties. Uit het behandelingsplan komt naar voren dat sprake was van zeer heftig schelden, tieren en beledigen. Dit ging regelmatig gepaard met het slaan van deuren. De fysieke veiligheid kwam in het geding omdat verzoeker met meubels gooide. Ook nu nog stelt verzoeker zich dreigend op tegen zijn behandelaars. Hij bedreigde en bedreigt het personeel verbaal en met zijn houding. Daar komt bij dat verzoeker geen ziektebesef of -inzicht heeft. In zijn verzoekschrift en ter zitting heeft verzoeker aangegeven niet ziek te zijn. Dit gebrek aan ziektebesef doet het gevaar naar het oordeel van de rechtbank toenemen. Uit het behandelingsplan blijkt dat verzoeker met grote regelmaat zijn medicatie weigert. De rechtbank is van oordeel dat een adequate medicatie noodzakelijk is om het gevaar weg te nemen. Bovendien zal het uitblijven van medicatie tot gevolg hebben dat verzoeker langer dan noodzakelijk in het ziekenhuis zal moeten verblijven. Nu verzoe2524

ker geen blijk geeft van enig ziektebesef en zich op het standpunt blijft stellen dat hij geen medicatie nodig heeft is een vrijwillig verblijf, met daaraan gekoppeld een vrijwillige medicamenteuze behandeling van verzoeker, naar het oordeel van de rechtbank niet mogelijk. Gelet op het voorgaande was, en is, toepassing van dwangbehandeling naar het oordeel van de rechtbank noodzakelijk, omdat aannemelijk is dat zonder die behandeling onvoldoende verbetering in de medische toestand van verzoeker is te verwachten, waardoor het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens verzoeker doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen. Separatie / Kamerprogramma De rechten en plichten, waaronder mede begrepen de plicht om dwangbehandeling te ondergaan, van onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijvende patiënten worden geregeld in hoofdstuk III (artikelen 36 en volgende) van de Wet Bopz. In artikel 38c, eerste lid, van de Wet Bopz is bepaald dat in aanvulling op het behandelingsplan dwangbehandeling kan plaatsvinden. Gelijk hiervoren reeds is overwogen kan dwangbehandeling slechts plaatsvinden (a) voor zover aannemelijk is dat zonder die behandeling het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene doet veroorzaken niet binnen een redelijke termijn kan worden weggenomen, of (b) voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken af te wenden. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat de behandeling overeenkomstig het eerste lid slechts kan plaatsvinden krachtens een schriftelijke beslissing van de behandelaar. Bij een behandeling overeenkomstig het eerste lid onderdeel a wordt daarin vermeld voor welke termijn zij geldt. De termijn is zo kort mogelijk maar niet langer dan drie maanden, gerekend vanaf de dag waarop de beslissing tot stand kwam. Verlenging van de termijn is, blijkens het derde lid, mogelijk, doch slechts met instemming van de geneesheer-directeur. In artikel 39, eerste lid, van de Wet Bopz is bepaald dat met betrekking tot een patiënt op wie hoofdstuk II toepassing heeft gevonden, anders dan ter uitvoering van een behandelingsplan met inachtneming van artikel 38, 38b of 38c, geen middelen en maatregelen kunnen worden toegepast dan ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties welke door de patiënt in het ziekenhuis als gevolg van de stoornis van de geestvermogens worden veroorzaakt. In het tweede lid van dit artikel is opgenomen dat de middelen en maatregelen die kunnen worden toegepast in gevallen als bedoeld in het eerste lid, bij algemene maatregel van bestuur worden aangewezen. Bedoeld wordt het besluit van 3 november 1993, houdende regels omtrent middelen en maatregelen, die kunnen worden toegepast ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties in psychiatrische ziekenhuizen (Besluit middelen en

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) maatregelen Bopz). Hierin is in artikel 2 een opsomming gegeven van middelen en maatregelen als bedoeld in artikel 39, eerste lid, van de wet Bopz, waaronder: (a) afzondering, waaronder wordt verstaan het voor de verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoons kamer, en (b) separatie, waaronder wordt verstaan het voor de verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt, niet zijnde een patiënt verblijvende in een verpleeginrichting, in een speciaal daarvoor bestemde en door de minister als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte. Artikel 3 van het Besluit middelen en maatregelen Bopz bepaalt dat de in artikel 2 bedoelde middelen en maatregelen ten hoogste gedurende zeven opeenvolgende dagen worden toegepast. In artikel 40, derde lid, wet Bopz is bepaald dat beperkingen in het recht op bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis overeenkomstig de daarvoor geldende huisregels (anders dan als middel of maatregel, aangegeven bij algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 39, tweede lid), kunnen worden opgelegd indien (a) naar het oordeel van de voor de behandeling verantwoordelijke persoon van de uitoefening van het recht op de bewegingsvrijheid ernstige nadelige gevolgen moeten worden gevreesd voor de gezondheidstoestand van de patiënt, dan wel indien (b) dit ter voorkoming van verstoring van de orde in het ziekenhuis, zoals die in de huisregels is beschreven, of ter voorkoming van strafbare feiten noodzakelijk is. In artikel 40a van de Wet Bopz is bepaald dat de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van artikel 41, eerste lid, een klacht kan worden ingediend, schriftelijk geïnformeerd wordt over (onder meer) de gronden waarop de beslissing berust. Partijen verschillen van mening over de vraag of een ‘kamerprogramma’ moet worden beschouwd als een dwangbehandeling in de zin van artikel 38c Wet Bopz. Verzoeker is van mening dat zijn ‘kamerprogramma’ een middel of maatregel als bedoeld in artikel 39 Wet Bopz is. Zijn ‘kamerprogramma’ is volgens verzoeker hetzelfde als, of vergelijkbaar met, separatie. Daarmee moet voldaan worden aan de strenge eisen die de wet en jurisprudentie over separeren stellen, waaronder de voorschriften inzake de motivering ervan. Het ziekenhuis stelt zich op het standpunt dat een kamerprogramma onderdeel kan zijn van het stappenplan dat iedere patiënt krijgt. Het kamerprogramma is een structuurprogramma als pijler waarop de totale behandeling van de patiënt is gebaseerd, aldus het ziekenhuis. Naar het oordeel van de rechtbank is bij verzoeker geen sprake van separeren in de zin van het Besluit middelen en maatregelen Bopz. Verzoeker verbleef of verblijft tijdens het ‘kamerprogramma’ niet in een separeerverblijf. Blijkens voornoemd besluit wordt onder afzondering verstaan het voor de verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenNJ


persoons kamer. Van de zijde van het ziekenhuis is — ter zitting — gesteld dat er geen sprake is van 'insluiting' nu de kamer van verzoeker niet wordt afgesloten. Verzoeker heeft aangegeven dat de facto wel sprake was/is van insluiting, nu iedere overtreding van de regels en voorwaarden van het kamerprogramma resulteert in een stagnatie van het stappenplan en mogelijk zelfs in het terugplaatsen van verzoeker naar een voorgaande 'staptrede'. De rechtbank volgt het ziekenhuis in zijn stelling. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat verzoeker niet volledig beperkt was tot zijn kamer. Blijkens de door het ziekenhuis overgelegde kamerprogramma's had verzoeker dagelijks enige tijd om buiten zijn kamer door te brengen. Voorts overweegt de rechtbank dat de maatregelen en middelen als bedoeld in artikel 39 Wet Bopz zien op een tijdelijke noodsituatie. Gelet op het karakter van een psychiatrisch ziekenhuis, de samenstelling van de patiëntenpopulatie daarin (met de daarbij behorende problematiek) en de noodzaak voor het psychiatrisch ziekenhuis om zowel de behandeling van de patiënten als de veiligheid van de patiënten te waarborgen, acht de rechtbank het vanzelfsprekend dat aan patiënten dagelijkse restricties kunnen worden opgelegd. Dergelijke restricties kunnen van patiënt tot patiënt verschillen en het karakter van een dwangbehandeling krijgen. Een kamerprogramma moet naar het oordeel van de rechtbank in dat licht worden gezien als aanvulling op de reguliere behandeling, en niet als een maatregel ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie. Uit het behandelingsplan blijkt dat verzoeker gedurende zijn opname naast het stappenplan/het kamerprogramma ook enkele malen is gesepareerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van afzonderen in de zin van het Besluit. Het feit dat de structuur die aan verzoeker is opgelegd voor verzoeker gevoelsmatig het karakter van een separatie heeft, maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande is geen sprake van een middel of maatregel in de zin van artikel 39 Wet Bopz. Verzoeker heeft, onder verwijzing naar voormelde uitspraak van de HR, gesteld dat bij het opleggen en handhaven van het kamerprogramma niet is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt. Zo zou verzoeker niet vooraf op de hoogte gesteld zijn van het doel van het kamerprogramma en ontbreekt een frequente toets door een psychiater van de noodzaak voor het voortzetten van het kamerprogramma. De rechtbank stelt vast dat deze jurisprudentie en regelgeving zien op de maatregelen en middelen zoals bedoeld in artikel 39 Wet Bopz (zoals separatie en afzondering). Nu hiervan in casu geen sprake is, kan hetgeen verzoeker hierover naar voren brengt verder onbesproken blijven. De rechtbank begrijpt verzoeker verder aldus dat hij (subsidiair) van mening is dat het kamerprogramma onderdeel van een dwangbehandeling is in de zin van artikel 38c Wet Bopz, en dat deze ten onrechte is toegepast.

Afl. 23/24 - 2013

2525

NJ 2013/289


Overeenkomstig hiervoor is overwogen dient de rechtbank ook hier — in volle omvang — twee zaken te beoordelen, namelijk: — of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot het opleggen van het gedwongen kamerprogramma/de afzondering geldende omstandigheden, op juiste wijze is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 38b en 38c Wet Bopz; — of de voortzetting ervan, in het licht van de op dit moment geldende omstandigheden, nog voldoet aan hetgeen is bepaald in de artikelen 38b en 38c Wet Bopz. Voor de rechtbank is aannemelijk geworden dat de toepassing van het kamerprogramma noodzakelijk was om het gevaar af te wenden. Zoals hierboven aangegeven stelde verzoeker zich regelmatig dreigend op en ontbreekt het verzoeker aan ziektebesef en ziekte-inzicht. De rechtbank volgt het ziekenhuis in zijn mening dat de maatregel noodzakelijk was om de extreme achterdocht en de gevaarzettende situaties af te wenden. Het ziekenhuis heeft aldus op goede gronden besloten deze dwangbehandeling in te zetten. Ter zitting is gebleken dat verzoeker op reguliere basis onderwerp van gesprek geweest is bij de behandelbesprekingen in het ziekenhuis. De rechtbank acht het daarmee aannemelijk dat steeds de feitelijke situatie van verzoeker werd besproken en er een afweging werd gemaakt of het kamerprogramma, gelet op het (dreigend) gevaar, nog steeds aangewezen was. Uit het behandelingsplan komt naar voren dat het gedrag van verzoeker ook tijdens de loop van het kamerprogramma ontwrichtend en onveilig was. Er was sprake van verbale agressie en het vernielen en bevuilen van zijn kamer. In de huiskamer gedroeg verzoeker zich onaangepast. Gezien het vorenstaande was het inzetten van een kamerprogramma naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd en niet in strijd met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarbij laat de rechtbank ook de veiligheid van de overige patiënten en het personeel meewegen. Niet gebleken is dat de situatie rond verzoeker thans ten positieve is gewijzigd, zodat de rechtbank van oordeel is dat ook nu voldoende grond aanwezig is het middel in te zetten. Beslissing De rechtbank: verklaart de klacht op beide onderdelen ongegrond. Cassatiemiddel: Schending van het rechts althans verzuim van vormen waarvan niet inachtneming nietigheid medebrengt, aangezien de arrondissementsrechtbank te 's- Gravenhage ten aanzien van het beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie met betrekking tot dwangbehandeling heeft overwogen, als in de beschikking staat vermeld en heeft beslist als in de beschikking staat omschreven, welke overwegingen en beslissingen als hier herhaald en overgeno2526

men dienen te worden beschouwd, zulks ten onrechte om de navolgende reden. I. Naar uit de bestreden beschikking blijkt heeft de Rechtbank overwogen: ‘...Partijen verschillen van mening over de vraag of een ‘kamerprogramma’ moet worden beschouwd als een dwangbehandeling in de zin van artikel 38c Wet Bopz. Verzoeker is van mening dat zijn ‘kamerprogramma’ een middel of maatregel als bedoeld in artikel 39 Wet Bopz is. Zijn “kamerprogramma” is volgens verzoeker hetzelfde als, of vergelijkbaar met, separatie. Daarmee moet voldaan worden aan de strenge eisen die de wet en jurisprudentie over separeren stellen, waaronder de voorschriften inzake de motivering ervan. Het ziekenhuis stelt zich op het standpunt dat een kamerprogramma onderdeel kan zijn van het stappenplan dat iedere patiënt krijgt. Het kamerprogramma is een structuurprogramma als pijler waarop de totale behandeling van de patiënt is gebaseerd, aldus het ziekenhuis. Naar het oordeel van de rechtbank is bij verzoeker geen sprake van separeren in de zin van het Besluit middelen en maatregelen Bopz. Verzoeker verbleef of verblijft tijdens het “kamerprogramma” niet in een separeerverblijf. Blijkens voornoemd besluit wordt onder afzondering verstaan het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoonskamer. Van de zijde van het ziekenhuis is — ter zitting — gesteld dat er geen sprake is van ‘insluiting’ nu de kamer van verzoeker niet wordt afgesloten. Verzoeker heeft aangegeven dat de facto wel sprake was/is van insluiting, nu iedere overtreding van de regels en voorwaarden van het kamerprogramma resulteert in een stagnatie van het stappenplan en mogelijk zelfs in het terugplaatsen van verzoeker naar een voorgaande “staptrede”. De rechtbank volgt het ziekenhuis in zijn stelling. Daartoe overweegt de rechtbank allereerst dat verzoeker niet volledig beperkt was tot zijn kamer. Blijkens de door het ziekenhuis overgelegde kamerprogramma's had verzoeker dagelijks enige tijd om buiten zijn kamer door te brengen. Voorts overweegt de rechtbank dat de maatregelen en middelen als bedoeld in artikel 39 Wet Bopz zien op een tijdelijke noodsituatie. Gelet op het karakter van een psychiatrisch ziekenhuis, de samenstelling van de patiëntenpopulatie daarin ( met de daarbij behorende problematiek) en de noodzaak voor het psychiatrisch ziekenhuis om zowel de behandeling van de patiënten als de veiligheid van de patiënten te waarborgen, acht de rechtbank het vanzelfsprekend dat aan patiënten dagelijks restricties kunnen worden opgelegd. Dergelijke restricties kunnen van patiënt tot patiënt verschillen en het karakter van een dwangbehandeling krijgen. Een kamerprogramma moet naar het oordeel van de rechtbank in dat

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) licht worden gezien als aanvulling op de reguliere behandeling, en niet als een maatregel ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie. Uit het behandelingsplan blijkt dat verzoeker gedurende zijn opname naast het stappen plan/het kamerprogramma ook enkele malen is gesepareerd. De rechtbank is dan ook van oordeel dat geen sprake is van afzonderen in de zin van het Besluit. Het feit dat de structuur die aan verzoeker is opgelegd voor verzoeker gevoelsmatig het karakter van een separatie heeft, maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande is geen sprake van een middel of maatregel in de zin van artikel 39 Wet Bopz...’ Voormelde overwegingen zijn naar de mening van verzoeker onjuist, althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Uit het dossier blijkt dat verzoeker zich in een eenpersoonskamer bevindt, waar een kast in staat , die op slot is, en kennelijk een bed. De douche is op slot. Als hij naar de WC wil moet hij bellen. Als hij iemand wil spreken, moet hij bellen. Uit de stukken die na de laatste behandeling door de rechtbank zijn overgelegd blijkt dat de kamerprogramma's voor één dag geldend zouden zijn. Bij stap 0 wordt er zes maal per dag onder begeleiding van een ‘vov’ koffie gedronken en 1 sigaret of shag gerookt. Er staat niet bij dat dat buiten de kamer is. Bij de volgende stappen mag verzoeker eerst 6 maal per dag 15 minuten naar de afdeling of de tuin, hetwelk wordt uitgebreid in de volgende fasen naar 30 minuten, 45 minuten, 1 uur tot uiteindelijk in de laatste stap alleen maar rusten van 15.00 uur tot 16.00 uur op de kamer. Ieder programma zou één dag duren. Bij schreeuwen/stemverheffing blijft hij in dezelfde stap. Bij het uiten van bedreigingen gaat hij een stap terug. Die stap geldt dan voor de lopende en de volgende dag. Er is geen verslaglegging van wat er feitelijk steeds is gebeurd. Uit de tweede set stukken blijkt niet hoe lang een dergelijk programma aan de orde is. In hoeverre daartussendoor stappen terug gezet zijn of kunnen worden, blijkt niet. Er is geen van dag tot dag rapportage. Uit die stukken blijkt wel dat verzoeker gedurende aanmerkelijke delen van de dag in zijn kamer moet blijven. Ook al is de deur niet op slot, hij moet zich aan het programma houden. Zie bijvoorbeeld stap 0 tot en met 6 waar steeds staat vermeld dat verzoeker zich aan dit programma dient te houden. De rechtbank volgt het ziekenhuis omdat verzoeker niet volledig beperkt was tot zijn kamer. Hij zou dagelijks enige tijd buiten zijn kamer kunnen doorbrengen. Personen die gesepareerd zijn worden, worden ook ‘gemobiliseerd’ buiten de separeercel en op de afdeling. NJ


Als een deur niet op slot is, maar de betrokkene mag die deur niet open doen, is er feitelijk naar de mening van verzoeker geen verschil. II. Vervolgens overweegt de rechtbank blijkens de beschikking: ‘...Verzoeker heeft, onderverwijzing naar voormelde uitspraak van de HR, gesteld dat bij het opleggen en handhaven van het kamerprogramma niet is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt. Zo zou verzoeker niet vooraf op de hoogte gesteld zijn van het doel van het kamerprogramma en ontbreekt een frequente toets door een psychiater van de noodzaak van het voortzetten va het kamerprogramma. De rechtbank stelt vast dat deze jurisprudentie en regelgeving zien op de maatregelen en middelen zoals bedoeld in artikel 39 Wet Bopz ( zoals separatie en afzondering). Nu hiervan in casu geen sprake is, kan hetgeen verzoeker hierover naar voren brengt verder onbesproken blijven...’ Verzoeker heeft een kamerprogramma gehad van — blijkens de verschillende lijsten van het kamerprogramma — van 15 december 2011 tot 2 maart 2012. Niet is precies duidelijk welk kamerprogramma wanneer gold. Uit genoemde data gecombineerd met het proces-verbaal van de zitting van 26 maart 2012 blijkt dat het kamerprogramma in ieder geval heeft gelopen van 15 december 2011 tot aan de dag van de behandeling door de rechtbank — 26 maart 2012 — en waarschijnlijk tot aan de overplaatsing van verzoeker naar het psychiatrisch ziekenhuis in Alphen aan den Rijn op donderdag (29 maart 2012). In het behandelplan wordt op pagina 3 gesproken over een stappenplan al op 29 november 2011. Nu een uitdrukkelijk gemotiveerde beslissing ontbreekt, kan niet met zekerheid worden gezegd wanneer het kamerprogramma in ging, wat de aanleiding was en voor welke duur het werd opgelegd. De rechtbank meent niet dat zij zich een oordeel moet vormen over de vraag of verzoeker vooraf op de hoogte gesteld had moeten worden van het doel van het kamerprogramma en of een psychiater frequent de noodzaak had moeten toetsen voor het voortzetten van het kamerprogramma. Verzoeker wordt langdurig van zijn vrijheid beroofd — hij is al gedwongen opgenomen maar wordt ook nog in zijn kamer opgesloten met de deur niet op slot maar wel met de dreiging van terugplaatsing in het programma als hij zich niet naar de regels gedraagt, zoals in de kamer blijven als dat volgens het kamerprogramma moet — en er ontbreekt iedere gemotiveerde beslissing en een frequente toets. Een beslissing als bedoeld in artikel 40a Wet BIOPZ ontbreekt. De deur kan niet op slot zijn, zoals mevrouw W. namens het ziekenhuis vertelde op 26 maart 2012 . Maar van iemand die als hij naar een toilet moet niet even die deur uit mag om naar dat toilet te gaan kan niet gezegd worden dat hij gewoon zijn kamer uit kan lopen , zoals de heer B. namens het ziekenhuis vertelde blijkens het proces-verbaal van 26 maart 2012.

Afl. 23/24 - 2013

2527

NJ 2013/289


Hoe men de vrijheidsberoving ook noemt, niemand mag volgens verzoeker op deze wijze behandeld worden zonder dat er zelfs enige rechterlijke controle nodig wordt geacht door de rechtbank. Verzoeker zou — als deze beoordeling door de rechtbank juist zou zijn — geen effectief rechtsmiddel om zijn opsluiting gedurende een aantal maanden met de deur niet op slot maar wel met de noodzaak te bellen als hij naar het toilet wil of anderszins een medewerker nodig heeft te bestrijden. Mede gelet op artikel 5 lid 1 jo. lid 4 EVRM en artikel 3 EVRM , mede ook in verband met artikel 13 EVRM is het onbegrijpelijk dat de rechtbank van oordeel is zich hier niet over te hoeven uitlaten. De rechtbank heeft het terzijde laten van de klacht van verzoeker op dit ount onvoldoende gemotiveerd. III. Tenslotte overweegt de rechtbank: ‘...De rechtbank begrijpt verzoeker verder aldus dat hij (subsidiair) van mening is dat het kamerprogramma onderdeel van een dwangbehandeling is in de zin van artikel 38c Wet Bopz, en dat deze ten onrechte is toegepast. Overeenkomstig hiervoor is overwogen dient de rechtbank ook hier — in volle omvang — twee zaken te beoordelen, namelijk: — of, beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot het opleggen van het gedwongen kamerprogramma/de afzondering geldende omstandigheden,. Op juiste wijze is voldaan aan het bepaalde in de artikelen 38 b en 38 c Wet Bopz; — of de voortzetting ervan, in het licht van de op dit moment geldende omstandigheden, nog voldoet aan hetgeen is bepaald in de artikel 38b en 38 c Wet Bopz. Voor de rechtbank is aannemelijk geworden dat de toepassing van het kamerprogramma noodzakelijk was om het gevaar af te wenden. Zoals hierboven aangegeven stelde verzoeker zich regelmatig dreigend op en ontbreekt het verzoeker aan ziektebesef en ziekte-inzicht. De rechtbank volgt het ziekenhuis in zijn mening dat de maatregel noodzakelijk was om extreme achterdocht en de gevaarzettende situaties af te wenden. Het ziekenhuis heeft aldus op goede gronden besloten deze dwangbehandeling in te zetten. Ter zitting is gebleken dat verzoeker op reguliere basis onderwerp van gesprek geweest is bij de behandelbesprekingen in het ziekenhuis. De rechtbank acht het daarmee aannemelijk dat steeds de feitelijke situatie van verzoeker werd besproken en er een afweging werd gemaakt of het kamerprogramma, gelet op het (dreigend) gevaar, nog steeds aangewezen was. Uit het behandelingsplan komt naar voren dat het gedrag van verzoeker ook tijdens de loop van het kamerprogramma ontwrichtend en onveilig was. Er was sprake van verbale agressie en het vernielen en bevuilen van zijn kamer. In de huiskamer gedroeg verzoeker zich onaangepast. Gezien het vorenstaande was het inzetten van een kamerprogramma naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd en niet in 2528

strijd met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarbij laat de rechtbank ook de veiligheid van de overige patiënten en het personeel meewegen. Niet gebleken is dat de situatie rond verzoeker thans ten positieve is gewijzigd, zodat de rechtbank van oordeel is dat ook nu voldoende grond aanwezig is het middelen in te zetten...’ Zoals uit het proces-verbaal van de zitting van 26 maart 2012 blijkt, is door de advocate van verzoeker onder meer aangevoerd: ‘Verzoeker ervaart het opgelegde kamerprogramma als een strafmaatregel. Als verzoeker iets doet wat het ziekenhuis niet bevalt, komt hij weer in fase 0 van het stappenplan. Dan geldt weer het strenge en zware plan. Verzoeker heeft telkens geen enkel idee wat er gaat gebeuren. Hij ligt de hele dag op zijn bed en kan niets doen. Dit helpt verzoeker niet bij zijn behandeling en genezing. Verzoeker wordt binnenkort weer overgeplaatst naar Alphen aan den Rijn. Het is verzoeker helemaal niet duidelijk waarom hij wordt teruggeplaatst. Er is ook helemaal niets aan behandeling gedaan. Het lijkt mij goed als het ziekenhuis alsnog stukken met betrekking tot het kamerprogramma in het geding brengt. Een kamerprogramma is naar mijn mening hetzelfde als separatie. Er is sprake van een onmenselijke situatie. Het is een straf, waarmee ook wordt gedreigd. Verzoeker komt uit een ziekenhuis in Alphen aan den Rijn, waar hij alle vrijheden had en zelfs naar zijn huis mocht. Thans wordt verzoeker alleen maar in zijn kamer opgesloten. Verzoeker is 5 maanden hier geweest en heeft alleen maar hele dagen op zijn bed gelegen. Verzoeker wordt erg ongelukkig van het kamerprogramma. Het is misgegaan na het roken van een sigaret.1 Toen verzoeker in het ziekenhuis kwam, ging het best goed. De autoritaire behandeling door het ziekenhuis leidt echter tot niets bij verzoeker...’ En in de reactie van 30 maart 2012 op de overgelegde stukken: ‘...Was er in deze reden een separatie op te leggen van 18 weken? Nee. Er was niet steeds gevaar in de zin van de BOPZ. Aan het vereiste van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid werd bovendien in genen dele voldaan. De inrichting stelt : proportioneel omdat het kamerprogramma prikkels vermindert. De kamerseparatie zorgde voor grote opwinding bij X.. Subsidiariteit omdat separatie werd voorkomen? Er was sprake van separeren in de kamer. Doelmatigheid van de kamerseparatie wordt door de inrichting niet gesteld.

1

(...)

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) Niet een concreet stappenplan is bepalend, maar telkens juist de concrete situatie, gelijk in bovenstaande jurisprudentie gesteld. Gesprekken met X. zouden geholpen hebben en niet afsnauwen maar empathie. Een separatie (in casu stappenplan) moet worden beëindigd, zodra eventueel gevaar iet (meer) aanwezig is. Straffen of belonen hebben daar niet mee van doen. Een stappenplan dient bovendien duidelijkheid aan te geven hoe het gevaar er in de komende tijd voorstaat. Stappenplannen zijn gebaseerd op een specifieke prognose met een professionele inschatting per korte periode; in dialoog en overleg met de patiënt. Met klem wordt ontkend dat 17 weken lang sprake was van gevaar, als vereist bij separatie. Concreet kan betrokkene geen verweer voeren, daar dit gevaar nooit per periode (stap) aan hem is uitgelegd. Het was zo, dat als hij zich uitgesproken beklaagde over de gang van zaken, hij een stap zakte, terwijl er dan uiteraard niet van gevaar sprake was. In deze gehele periode is betrokkene een paar keer korte tijd in de separeerruimte gesepareerd, (op grond van gevaar) Hierover wil hij nu niet discussiëren. Maar het feit dat hij voor de rest van de periode in zijn kamer werd opgesloten, brengt met zich mee dat er verder geen gevaar was in de zin van de BOPZ. Het is de inrichting, die dient aan te tonen (en aan de patiënt dient mee te delen op schrift) dat het kamerprogramma volstrekt noodzakelijk is (quod non) om het gevaar binnen de inrichting, veroorzaakt door betrokkene 's geestestoestand, af te wenden. Door de Inrichting is nog een geschrift overgelegd met een relaas over X.. Dit was niet de bedoeling, nu slechts de schriftelijke communicatie met patiënt inzake het kamerprogramma aan de Rechtbank zou worden overgelegd. Ten overvloede : met dit relaas is de patiënt het niet eens; dit tendentieus verslag rammelt aan alle kanten. Hij is over Rijnaarde2 wel tevreden. De opname in Palier — tegen de uitdrukkelijk wil X. — heeft alleen maar kwaad gedaan en tot niets geleid. Hij wordt nu teruggeplaatst naar Rijnaarde; tot zijn grote opluchting. Immers daar had hij vrijheden, kon gewoon naar zijn eigen huis gaan overdag etc. Van oplossing van een ontwrichting is al helemaal geen sprake. X. is er slechter aan toe dan ooit. Hij heeft zich 18 weken doodongelukkig gevoeld. Opgaande lijn? Rijst de vraag waarom patiënt nu wordt teruggeplaatst naar Rijnaarde...’ Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank tot voormelde , geciteerde overwegingen komt, zonder zelfs op de

hoogte te zijn van wat er precies gebeurd is, wat de redenen waren om verzoeker te behandelen zoals hij behandeld werd. Er staat niet eens vast wat wanneer gebeurd is en wat de reactie er op was. Verzoeker vindt het onbegrijpelijk dat de rechtbank meent dat voldaan is aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en zelfs meent dat er ten tijde van de beslissing nog steeds redenen zijn het middel in te zetten. Hoe kan aannemelijk geacht worden dat de toepassing van het kamerprogramma noodzakelijk was om het gevaar af te wenden, als niet eens gedocumenteerd is wat er steeds is gebeurd en welk gevaar er dan wel aan de orde was op de verschillende momenten dat een dergelijke behandeling rechtvaardigde. Het behandelingsplan is gedateerd en zegt niets over de situatie na 5 januari 2012 en kan dus geen basis zijn voor de telkenmale genomen beslissing ten aanzien van het kamerprogramma. Een dergelijke vrijheidsbenemende maatregel kan ook niet gerechtvaardigd worden door het aannemen dat de feitelijke situatie van verzoeker steeds is besproken en dat er een afweging werd gemaakt over het kamerprogramma. Mede gelet op artikel 5 EVRM mag naar de mening van verzoeker niet zo gemakkelijk omgegaan worden met zodanig vergaande vrijheidsbeperkende maatregelen in een situatie waarin verszoeker toch al tegen zijn wil is opgenomen als de rechtbank gelet op voormelde overwegingen doet. Voormelde overwegingen zijn dan ook onjuist althans onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. Conclusie A‑G mr. F.F. Langemeijer: 1. De feiten en het procesverloop 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: 1.1.1. Verzoeker tot cassatie (geboren in 1975, hierna aangeduid als: betrokkene) is op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf d.d. 5 september 2011 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van de Parnassia-Bavo-groep, namelijk het Centrum voor Intensieve Behandeling (CIB) van de zorginstelling Palier. Ten aanzien van betrokkene is de diagnose schizofrenie, paranoïde type, gesteld. 1.1.2. In dit ziekenhuis heeft de psychiater (M.) betrokkene op 29 november 2011 schriftelijk een dwangbehandeling met medicatie aangezegd. 1.1.3. Bij brief van 20 december 2011 heeft betrokkene zich gewend tot de klachtencommissie van Parnassia-Bavo (regio Haaglanden) met een klacht over dwangbehandeling door middel van (depot-) medicatie en separatie. Betrokkene heeft tevens verzocht deze dwangbehandeling te schorsen.1

1 2

Psychiatrisch ziekenhuis in Alphen aan den Rijn.

NJ


Het schorsingsverzoek is op 2 januari 2012 door de klachtencommissie afgewezen.

Afl. 23/24 - 2013

2529

NJ 2013/289


1.1.4. Bij beslissing van 13 januari 2012, verzonden 2 februari 2012, heeft de klachtencommissie beide onderdelen van de klacht ongegrond verklaard.2 1.2. Bij inleidend verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 16 februari 2012, is namens betrokkene aan de rechtbank te 's‑Gravenhage verzocht de beslissing van de klachtencommissie te vernietigen en te bepalen dat de dwangmedicatie en de separatie/ het ‘kamerprogramma’ worden stopgezet. Daarnaast werd verzocht de uitvoering van het besluit te schorsen.3 De rechtbank heeft de zaak mondeling behandeld op 26 maart 2012 in aanwezigheid van betrokkene en zijn advocaat en, namens het ziekenhuis, de manager zorg van het CIB (de klinisch psycholoog-psychotherapeut B.), de behandelend arts P. en W.. 1.3. Bij beschikking van 25 april 2012 heeft de rechtbank de klacht op beide onderdelen ongegrond verklaard. In de beschikking van de rechtbank is uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen de klacht over de dwangmedicatie (p. 3–4 Rb) en de klacht over de separatie/het ‘kamerprogramma’ (p. 4–6 Rb). Wat dit laatste betreft, heeft de rechtbank uiteengezet dat een onvrijwillige behandeling kan plaatsvinden op grond van art. 38c lid 1 Wet Bopz. Daarnaast kunnen op grond van art. 39 lid 1 Wet Bopz ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie middelen en maatregelen worden toegepast, waaronder separatie en afzondering. Art. 40 Wet Bopz regelt het beperken van de uitoefening van bepaalde grondrechten. 1.4. De rechtbank heeft vermeld dat betrokkene primair van mening is dat het ‘kamerprogramma’ een middel of maatregel is in de zin van art. 39 lid 1 Wet Bopz, te weten separatie of afzondering. De rechtbank heeft dit standpunt verworpen. Volgens de rechtbank houdt de toepassing van het ‘kamerprogramma’ geen separatie in, noch een afzondering in de zin van het Besluit middelen en maatregelen Bopz: betrokkene wordt niet ingesloten. Het onderhavige ‘kamerprogramma’ is een aanvulling op de reguliere behandeling; niet een maatregel ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie. Bovendien blijkt dat, naast het ‘kamerprogramma’, betrokkene enkele malen is gesepareerd. 1.5. De rechtbank heeft als subsidiair standpunt van betrokkene vermeld dat het ‘kamerprogramma’ deel uitmaakt van een dwangbehandeling in de zin van art. 38b/38c Wet Bopz. De rechtbank heeft onderzocht (i) of naar de ten tijde van de beslissing tot het opleggen van het ‘kamerprogramma’ geldende omstandigheden is voldaan aan het bepaalde in art. 38b en art. 38c. Daarnaast heeft zij onderzocht (ii) of de voortzetting hiervan, in het licht van de omstan-

digheden ten tijde van de beslissing van de rechtbank, nog voldoet aan hetgeen in deze artikelen is bepaald.4 Daaromtrent overwoog de rechtbank: ‘Voor de rechtbank is aannemelijk geworden dat de toepassing van het kamerprogramma noodzakelijk was om het gevaar af te wenden. Zoals hierboven aangegeven stelde verzoeker zich regelmatig dreigend op en ontbreekt het verzoeker aan ziektebesef en ziekte-inzicht. De rechtbank volgt het ziekenhuis in zijn mening dat de maatregel noodzakelijk was om de extreme achterdocht en de gevaarzettende situaties af te wenden. Het ziekenhuis heeft aldus op goede gronden besloten deze dwangbehandeling in te zetten. Ter zitting is gebleken dat verzoeker op reguliere basis onderwerp van gesprek geweest is bij de behandelbesprekingen in het ziekenhuis. De rechtbank acht het daarmee aannemelijk dat steeds de feitelijke situatie van verzoeker werd besproken en er een afweging werd gemaakt of het kamerprogramma, gelet op het (dreigend) gevaar, nog steeds aangewezen was. Uit het behandelingsplan komt naar voren dat het gedrag van verzoeker ook tijdens de loop van het kamerprogramma ontwrichtend en onveilig was. Er was sprake van verbale agressie en het vernielen en bevuilen van zijn kamer. In de huiskamer gedroeg verzoeker zich onaangepast. Gezien het vorenstaande was het inzetten van een kamerprogramma naar het oordeel van de rechtbank gerechtvaardigd en niet in strijd met eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarbij laat de rechtbank ook de veiligheid van de overige patiënten en het personeel meewegen. Niet gebleken is dat de situatie rond verzoeker thans ten positieve is gewijzigd, zodat de rechtbank van oordeel is dat ook nu voldoende grond aanwezig is het middel in te zetten.’ 1.6. Namens betrokkene is — tijdig5 — beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweer gevoerd.

2

4

3

Met betrekking tot het tweede klachtonderdeel kwam de klachtencommissie tot de slotsom ‘dat in de gegeven omstandigheden het inhoudelijk kamerprogramma en de kortdurende separaties gerechtvaardigd zijn geweest’ (p. 3, punt 4.4). Zie art. 41a lid 7 Wet Bopz. Het schorsingsverzoek is door de rechtbank afgewezen bij beschikking van 21 februari 2012.

2530

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel heeft, naar ik begrijp, uitsluitend betrekking op de beoordeling van de klacht over het ‘kamerprogramma’; niet op de beoordeling van de klacht over de kortdurende separaties en ook niet op die van de klacht over dwangmedicatie. 2.2. De rechtbank heeft weliswaar niet met zoveel woorden vastgesteld wat het onderhavige ‘kamerprogramma’ inhoudt, maar uit haar overwegingen, uit de weergave van de partijstandpunten in de beschikking en uit de gedingstukken valt af te leiden wat de rechtbank daarbij voor ogen heeft gestaan. In

5

Deze 'dubbele' toetsing is overeenkomstig HR 16 maart 2007 (LJN AZ3539), NJ 2007/378, m.nt. J. Legemaate, BJ 2007/14 m.nt. H.E. Bröring, en wordt in cassatie dan ook niet bestreden. Een faxcopie van het cassatierekest is ter griffie ingekomen op 25 juli 2012, een dag later gevolgd door het originele, door een advocaat bij de Hoge Raad getekende exemplaar.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) het Centrum voor Intensieve Behandeling (een derde echelonsvoorziening in de ggz) wordt gewerkt met programma's die structuur moeten geven aan de wijze waarop de in dit Centrum opgenomen patiënten hun tijd besteden. Naar ik uit de aan de rechtbank overgelegde afschriften begrijp, gaat het om een gestandaardiseerde dagindeling, een soort agenda voor de patiënt die van dag tot dag wordt vastgesteld. In een ‘kamerprogramma’ wordt verwacht dat de patiënt bepaalde gedeelten van de dag — uitgedrukt in uren en minuten — doorbrengt in zijn eigen kamer. Blijkens de bij de rechtbank afgelegde verklaringen maakt het ‘kamerprogramma’ deel uit van een individueel 'stappenplan' voor betrokkene. Een stappenplan houdt in, zoals het middelonderdeel ook tot uitgangspunt neemt, dat zolang de patiënt gewenst gedrag vertoont, de — aanvankelijk geringe — tijd die hij buiten de eigen kamer mag doorbrengen in de gemeenschappelijke ruimten van de afdeling of in de tuin van het ziekenhuis stapsgewijs wordt uitgebreid: telkens de volgende dag een aantal minuten langer. Onderaan de dagindeling staan de regels waaraan betrokkene zich dient te houden.6 De term 'stappenplan' komt evenmin als de term ‘kamerprogramma’ in de Wet Bopz voor. De vraag is dan ook gerezen, welke juridische kwalificatie hieraan moet worden verbonden.7 2.3. Onderdeel I is gericht tegen de verwerping van het (primaire) standpunt van betrokkene dat het ‘kamerprogramma’ moet worden aangemerkt als een middel of maatregel in de zin van art. 39 lid 1 Wet Bopz. Betrokkene bestrijdt dit oordeel als rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Volgens de toelichting op de klacht — waarin overigens mede beroep wordt gedaan op feiten of omstandigheden die niet door de rechtbank zijn vastgesteld — blijkt uit de gedingstukken, inzonderheid de overgelegde kamerprogramma's, dat betrokkene gedurende aanmerkelijke delen van de dag in zijn kamer moet blijven. Weliswaar gaat de kamerdeur niet op slot, maar betrokkene moet zich aan het programma houden. Indien een patiënt zijn kamer niet mag verlaten, ook al gaat de deur niet op slot, is er volgens de klacht geen wezenlijk verschil met een separatie (middel of maatregel) als bedoeld in art. 39 Wet Bopz. 2.4. Tot de middelen en maatregelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz behoren de afzondering

en de separatie. Zoals de rechtbank overweegt, wordt afzondering in art. 2 van het Besluit middelen en maatregelen Bopz8 omschreven als: het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoons kamer. Separatie is daar omschreven als: het voor verzorging, verpleging en behandeling insluiten van een patiënt, niet zijnde een patiënt verblijvend in een verpleeginrichting, in een speciaal daarvoor bestemde en door Onze minister als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte. Middelen en maatregelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz dienen ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties welke door de patiënt in het ziekenhuis als gevolg van de stoornis van de geestvermogens worden veroorzaakt. Toepassing van art. 39 Wet Bopz komt aan de orde indien de voorgenomen onvrijwillige behandelwijze niet kan worden gegrond op art. 38, lid 5, of op art. 38b/38c Wet Bopz: hetzij omdat nog geen behandelingsplan is vastgesteld, hetzij omdat het geldende behandelingsplan niet voorziet in de toepassing van dat middel of die maatregel voor de desbetreffende situatie.9 Middelen en maatregelen op grond van art. 39 Wet Bopz kunnen, ingevolge art. 3 van genoemd Besluit, ten hoogste gedurende zeven opeenvolgende dagen worden toegepast. Indien de crisis niet binnen zeven dagen bezworen is, biedt een tijdvak van zeven dagen aan de voor de behandeling verantwoordelijke psychiater gelegenheid om het behandelingsplan van de patiënt zo nodig aan te passen. 2.5. De rechtbank heeft, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de toepassing van het onderhavige ‘kamerprogramma’ geen insluiting meebrengt, nu betrokkene in zijn kamer verblijft die niet wordt afgesloten. Daarom is van separatie of afzondering geen sprake. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De rechtsklacht is wellicht ingegeven door de gedachte dat voor een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM niet nodig is dat de deur op slot zit. Wanneer de betrokkene van overheidswege voortdurend onder toezicht wordt gehouden en niet vrij is om te vertrekken, kan inderdaad sprake zijn van een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM.10 In het onderhavige geding gaat het echter niet om de vraag of sprake is van een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 lid 1 EVRM — die was er reeds door de onvrijwillige opneming van

9 6

7

8

‘Bij schreeuwen/stemverheffing blijf je in dezelfde stap. Bij het uiten van bedreigingen ga je een stap terug. Die stap geldt dan voor de lopende en de volgende dag’. Zie eerder over een 'stappenplan', zij het in een andere setting: HR 11 februari 2011 (LJN BO7126), NJ 2011/370, m.nt. J. Legemaate, JVggz 2011/5 m.nt. T.P. Widdershoven. In die zaak ging het om een patiënt die gesepareerd was en vanuit het separeerverblijf steeds meer vrijheden kon 'verdienen'. Zie eerder over een ‘kamerprogramma’ : Rb 's‑Hertogenbosch, 19 januari 2012 (LJN BV8537), JVggz 2012/8, m.nt. T.P. Widdershoven. KB van 3 november 1993, Stb. 563, houdende regels omtrent middelen en maatregelen, die kunnen worden toegepast ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties in psychiatrische ziekenhuizen.

NJ


R.P. de Roode, De interne rechtspositie in de psychiatrie, 2003, p. 56. 10 Zie o.m.: EHRM 5 oktober 2004 (LJN AR5248), BJ 2005/1, m.nt. L. Arends; EHRC 2004/100, m.nt. Van der Velde; EHRM 17 januari 2012 (LJN: BW5732), JVggz 2012/24 m.nt. L. Arends. Ook valt te denken aan het bekende voorbeeld van detentie zonder slot en grendel op een ver van de kust gelegen eiland. Ten aanzien van het vroegere tuchtrecht voor militairen achtte het EHRM de straf van streng arrest (cellulair) wel een vrijheidsbeneming in de zin van art. 5 EVRM, maar licht arrest (kort gezegd: beperking van de bewegingsvrijheid tot het kazerneterrein) en verzwaard arrest (kort gezegd: beperking van de bewegingsvrijheid binnen de kazerne) niet: EHRM 8 juni 1976 (LJN AC0386), NJ 1978/223, m.nt. D.H.M. Meuwissen onder nr. 224.

Afl. 23/24 - 2013

2531

NJ 2013/289


betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis -, maar om de vraag of de toepassing van het ‘kamerprogramma’ naar nationaal recht kan worden gekwalificeerd als een middel of maatregel in de zin van art. 39 Wet Bopz. 2.6. De verwerping van het standpunt dat toepassing van het onderhavige ‘kamerprogramma’ in wezen gelijk is te stellen met een separatie of afzondering in de zin van art. 39 Wet Bopz, is niet onbegrijpelijk voor de lezer. De rechtbank heeft aan haar oordeel dat in dit geval geen sprake is van insluiting, toegevoegd dat betrokkene volgens de overgelegde programma's dagelijks enige tijd buiten zijn kamer kan doorbrengen. Bovendien heeft de rechtbank, ter verduidelijking van het onderscheid tussen het ‘kamerprogramma’ en een separatie, nog vermeld dat betrokkene tijdens de periode waarin het ‘kamerprogramma’ gold enkele malen is gesepareerd (bedoeld zijn kennelijk de kortstondige separaties). Het ziekenhuis had betoogd dat het ‘kamerprogramma’ een structuurprogramma is, een pijler waarop de gehele behandeling van de patiënt is gebaseerd. De rechtbank heeft zich hierbij aangesloten en het onderhavige ‘kamerprogramma’ beschouwd als een onderdeel van de reguliere behandeling; niet als een tijdelijke, niet in het behandelingsplan voorziene maatregel ter overbrugging van een noodsituatie. Onderdeel I faalt om deze redenen. 2.7. Voor de toegang tot de klachtencommissie en de rechter maakt weinig verschil of de toepassing van een ‘kamerprogramma’ wordt gekwalificeerd als een middel of maatregel in de zin van art. 39 Wet Bopz, als een beperking in de zin van art. 40 Wet Bopz dan wel als een dwangbehandeling in de zin van art. 38 of art. 38b/38c Wet Bopz: in al deze gevallen kan op grond van art. 41 een klacht bij de klachtencommissie en op grond van art. 41a Wet Bopz een klacht bij de rechtbank worden ingediend. Voor de materiële vereisten die de wet hieraan stelt en voor de maximaal toegelaten duur maakt de kwalificatie wel verschil. 2.8. Onderdeel II is gericht tegen de daarop volgende overweging, waarin de rechtbank tot de slotsom kwam dat onbesproken kan blijven hetgeen betrokkene heeft gesteld over de noodzaak van een schriftelijke beslissing met opgaaf van redenen en over een frequente toetsing door een psychiater van de noodzaak van het voortzetten van het ‘kamerprogramma’. De klacht van dit middelonderdeel houdt in dat een schriftelijke gemotiveerde kennisgeving van de beslissing als bedoeld in art. 40a Wet Bopz ontbreekt. Bij gebreke daarvan kan volgens de klacht niet met zekerheid worden gezegd wanneer het ‘kamerprogramma’ is ingegaan, wat de aanleiding daarvoor was en voor welke duur het is opgelegd. Mede gelet op art. 5 en art. 3 EVRM in verband met art. 13 EVRM, is volgens het middelonderdeel onbegrijpelijk waarop het oordeel van de rechtbank berust dat zij zich over deze stellingen niet behoeft uit te spreken. 2.9. Met de aangevallen overweging kan ik in zoverre meegaan dat indien geen sprake is van mid2532

delen of maatregelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz (het in onderdeel I vergeefs bestreden oordeel), een kennisgeving op grond van art. 40a Wet Bopz van een middel of maatregel als bedoeld in artikel 39 niet behoefde plaats te vinden. De vraag is echter, of de rechtbank met die constatering kon volstaan. 2.10. Art. 40a Wet Bopz, in werking getreden op 1 juni 2008, bepaalt dat de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waarover op grond van art. 41 lid 1 een klacht kan worden ingediend, door de zorg van de geneesheer-directeur schriftelijk wordt geïnformeerd: (i) over de gronden waarop de beslissing berust, (ii) over de mogelijkheid de patiëntenvertrouwenspersoon in te schakelen11 en (iii) over de mogelijkheid gebruik te maken van de artikelen 41 — 41b.12 Nu betrokkene gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid een klacht bij de klachtencommissie in te dienen en in de klachtprocedure is bijgestaan door de patiëntenvertrouwenspersoon, is de vraag aan de orde of hij naar behoren is geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing tot toepassing van deze dwangbehandeling (het ‘kamerprogramma’) berustte. Het door de geneesheer-directeur niet voldoen aan een in art. 40a Wet Bopz bedoelde informatieverplichting behoort op zichzelf niet tot de handelingen of nalatigheden waarover op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz bij de klachtencommissie kan worden geklaagd. Het door de geneesheer-directeur niet voldoen aan zijn informatieverplichting ingevolge art. 40a Wet Bopz kan echter van invloed zijn op de beoordeling van de rechtmatigheid van een handeling of weigering die wel in art. 41 lid 1 Wet Bopz is genoemd. Indien, als gevolg van het uitblijven van een schriftelijke gemotiveerde beslissing, voor de betrokken patiënt onduidelijk is wanneer de beslissing waarover wordt geklaagd is ingegaan, wat de aanleiding voor de beslissing was of over welke periode de wijziging van zijn rechtspositie binnen het ziekenhuis zich uitstrekt — om bij de klachten van dit middelonderdeel te blijven -, kan het achterwege blijven van een gemotiveerde kennisgeving voor de klachtencommissie, onderscheidenlijk voor de rechtbank, een grond zijn voor het oordeel dat de beslissing onzorgvuldig tot stand is gekomen en de toepassing niet rechtmatig is. In de rechtspraak sinds 1 juni 2008 wordt aan de schriftelijke en gemotiveerde mededeling dan ook belang gehecht.13 2.11. De klachtencommissie heeft in een overweging ten overvloede (onder 4.5) opgemerkt dat uit de

11 Zie art. 59 Wet Bopz. 12 Deze bepaling is de vrucht van een amendement-Vendrik (Kamerstukken II 2006/07, 30 492, nr. 13). 13 Zie achtereenvolgens: HR 10 juli 2009 (LJN: BI5924), BJ 2009/ 35 m.nt. T.P. Widdershoven over een dwangbehandeling met medicatie; HR 29 januari 2010 (LJN BU3042), BJ 2010/4 ,m.nt. T.P. Widdershoven en vervolg in Rb Rotterdam 3 juni 2010, BJ 2010/44 m.nt. T.P. Widdershoven, over een beperking in de bewegingsvrijheid; HR 11 februari 2011, reeds aangehaald, over een beperking van het telecommunicatieverkeer; noot (onder 3) van A.A. Rijsdijk onder Rb Arnhem 7 maart 2012, JVggz 2012/27.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) aan haar overgelegde stukken niet blijkt dat is voldaan aan het vereiste (in art. 40a Wet Bopz) dat van een beperking als bedoeld in art. 40 Wet Bopz14 schriftelijk en met opgaaf van redenen mededeling aan de patiënt wordt gedaan, maar stelde tevens vast dat over die nalatigheid niet is geklaagd. In het beroepschrift tegen de uitspraak van de klachtencommissie is namens betrokkene alsnog aangevoerd dat in dit geval niet is voldaan aan art. 40 e.v. Wet Bopz: hij zou bij voortduring worden afgezonderd in zijn eigen kamer, zonder dat hij behoorlijk uitleg heeft gekregen van het hoe en waarom, noch van de tijdsduur die hiermee gemoeid is. 2.12. In haar beschikking van 21 februari 2012 op het schorsingsverzoek (p. 2) heeft de rechtbank de juistheid van deze overweging van de klachtencommissie in twijfel getrokken en het ontbreken van een schriftelijke kennisgeving van de (gronden voor een) beperking van de bewegingsvrijheid aan de orde gesteld, maar het oordeel daaromtrent overgelaten aan de rechter die in de (bodem-)klachtprocedure zal beslissen. In de thans bestreden beschikking heeft de rechtbank hieromtrent overwogen dat de door verzoeker aangehaalde jurisprudentie en regelgeving slechts zien op maatregelen en middelen als bedoeld in art. 39 Wet Bopz. 2.13. Dit laatste lijkt mij rechtens onjuist en in ieder geval onvolledig. Artikel 40a heeft blijkens zijn tekst betrekking op iedere beslissing waarover op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend. Indien de toepassing van het ‘kamerprogramma’ is aan te merken als een dwangbehandeling in de zin van art. 38b/38c Wet Bopz, zoals de rechtbank in deze klachtzaak heeft aangenomen, zal de beslissing tot het toepassen van deze dwangbehandeling moeten voldoen aan de eisen die art. 38c lid 2 aan zo'n beslissing stelt. De gronden van die beslissing kunnen door de patiënt worden gekend uit de kennisgeving die door de zorg van de geneesheer-directeur aan de patiënt wordt gedaan op de voet van art. 40a Wet Bopz. Om deze reden kan de bestreden beschikking m.i. niet in stand blijven. 2.14. Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat de rechtbank heeft onderzocht of betrokkene schriftelijk is geïnformeerd over het ‘kamerprogramma’ en de gronden daarvoor. Na verwijzing zal dit alsnog moeten worden onderzocht. Beantwoording van deze vraag vereist een onderzoek naar de feiten, dat in cassatie niet kan worden verricht.15 Indien middelonderdeel II slaagt, behoeft onderdeel III geen behandeling meer. Ik volsta daarom met enkele opmerkingen daarover. 2.15. Onderdeel III heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank over de dwangbehandeling in de vorm van het ‘kamerprogramma’. Het middelon-

14 De klachtencommissie zag de toepassing van het kamerprogramma blijkbaar als een beperking van het recht op de bewegingsvrijheid in en rond het ziekenhuis die de patiënt overeenkomstig de geldende huisregels heeft. 15 De in rubriek 1.1.2 genoemde aanzegging had zo te zien alleen betrekking op een dwangbehandeling met medicatie.

NJ


derdeel klaagt dat onbegrijpelijk is op welke gronden de rechtbank tot haar oordeel is gekomen dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zonder op de hoogte te zijn van wat er precies is gebeurd en van de redenen voor de behandelend arts om betrokkene te behandelen zoals hij heeft gedaan. Volgens de klacht is het behandelingsplan te gedateerd en zegt dit niets over de situatie in de periode na 5 januari 2012. 2.16. In dit geval gaat het om een opname in een psychiatrisch ziekenhuis, niet zijnde een verpleeginrichting of zwakzinnigeninrichting (art. 37b Wet Bopz). Behandeling van de patiënt vindt slechts plaats voor zover deze is voorzien in het behandelingsplan en voldaan is aan de in art. 38b onder b en c gestelde voorwaarden. Uit de bestreden beschikking maak ik op dat de rechtbank van oordeel is dat aan de onder b en c gestelde voorwaarden niet is voldaan en dat de behandeling met een ‘kamerprogramma’ niet de instemming van betrokkene had: de rechtbank spreekt immers over een "dwangbehandeling". 2.17. Indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 38b, onderdelen b en c, kan niettemin behandeling plaatsvinden voor zover dit volstrekt noodzakelijk is om het gevaar dat de stoornis van de geestvermogens betrokkene binnen de inrichting doet veroorzaken af te wenden (art. 38c, lid 1 onder b, Wet Bopz). De rechtbank heeft, gelet op de in alinea 1.5 geciteerde overweging, het oog gehad op deze bepaling. Ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een dwangbehandeling moet voldoen aan eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Dit wil zeggen dat moet worden volstaan met de minst ingrijpende vorm van dwangbehandeling, die niet langer dan nodig wordt toegepast, en die effectief moet zijn in de gegeven omstandigheden.16 2.18. Indien de toepassing van een ‘kamerprogramma’ wordt aangemerkt als een dwangbehandeling — dat is de situatie waarvan de rechtbank is uitgegaan17 — moet de checklist van art. 38b en art. 38c Wet Bopz worden nagelopen. Was de toepassing opgenomen in het behandelingsplan (art. 38b)? Op welke gronden berustte de beslissing tot toepassing van het kamerprogramma (art. 38c lid 2 in verbinding met art. 40a)? Of de toetsing door de rechtbank van de beslissing van de behandelend arts tot dwangbehandeling begrijpelijk is, laat zich in dit geval bezwaarlijk beoordelen, zonder zekerheid te hebben over de gronden waarop de arts zijn beslissing deed berusten. Dit motiveringstekort kwam bij onderdeel II al ter sprake. 2.19. Een periodieke toetsing is uitdrukkelijk in de wet voorzien voor een dwangbehandeling op de 16 HR 10 juli 2009 (BI5924), reeds aangehaald, rov. 3.4.2. 17 Over de vraag of het onderhavige kamerprogramma kan worden aangemerkt als een beperking van de bewegingsvrijheid in de zin van art. 40 Wet Bopz, heeft de rechtbank zich in de bestreden beschikking niet uitgesproken; die vraag is in cassatie dan ook niet aan de Hoge Raad voorgelegd. Zie over een vergelijkbaar vraagstuk: de noot van T.P. Widdershoven onder Rb. 's‑Hertogenbosch 19 januari 2012, JVggz 2012/8.

Afl. 23/24 - 2013

2533

NJ 2013/289


grondslag van art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz. Die dwangbehandeling duurt zo kort mogelijk, maar niet langer dan drie maanden: zie art. 38c lid 2 Wet Bopz. Onder de in het derde lid vermelde voorwaarden kan die dwangbehandeling worden verlengd. Indien een dwangbehandeling berust op de grondslag van art. 38c, lid 1 onder b, is in dit artikel geen maximumtermijn bepaald. Wel kan de patiënt, naast de rechtmatigheid van de initiële beslissing tot dwangbehandeling, de voortzetting van de dwangbehandeling ter toetsing voorleggen aan de klachtencommissie en vervolgens aan de rechter.18 2.20. Gegrondbevinding van onderdeel II leidt tot de volgende slotsom. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de rechtbank te 's‑Gravenhage. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 413446/FA RK 12-1224 van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 25 april 2012. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van de rechtbank heeft betrokkene beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De instelling heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing van de zaak naar de Rechtbank 's‑Gravenhage. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Betrokkene is op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf van 5 september 2011 opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis van de Parnassia-Bavo-groep. (ii) In dit ziekenhuis heeft de psychiater betrokkene op 29 november 2011 schriftelijk een dwangbehandeling met medicatie aangezegd. (iii) Bij brief van 20 december 2011 heeft betrokkene zich gewend tot de klachtencommissie van de Parnassia-Bavo-groep met een klacht over enerzijds de wijze van toediening en de hoogte van de dwangmedicatie en anderzijds separatie en beperkingen/afzondering in de eigen kamer (het zogenaamde kamerprogramma).

18 Zie noot 4.

2534

(iv) De klachtencommissie heeft beide onderdelen van de klacht ongegrond verklaard. 3.2.1. Nadat betrokkene op de voet van art. 41a Wet Bopz de rechtbank had verzocht de beslissing van de klachtencommissie te vernietigen, heeft ook de rechtbank de klacht op beide onderdelen ongegrond verklaard. In cassatie is nog slechts de klacht met betrekking tot het kamerprogramma aan de orde. 3.2.2. Betrokkene heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het kamerprogramma dat op hem wordt toegepast, hetzelfde is als — althans vergelijkbaar is met — separatie, zodat ook bij het kamerprogramma moet worden voldaan aan de strenge eisen die wet en jurisprudentie stellen aan het toepassen van separatie. Volgens betrokkene is zijn kamerprogramma aan te merken als een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz. Subsidiair heeft betrokkene betoogd dat het kamerprogramma onderdeel is van een dwangbehandeling in de zin van art. 38c Wet Bopz en dat deze dwangbehandeling ten onrechte is toegepast. De rechtbank heeft omtrent deze standpunten van betrokkene onder meer het volgende overwogen. ‘Naar het oordeel van de rechtbank is bij verzoeker geen sprake van separeren (...). Verzoeker verbleef of verblijft tijdens het “kamerprogramma” niet in een separeerverblijf. (...) Blijkens de door het ziekenhuis overgelegde kamerprogramma's had verzoeker dagelijks enige tijd om buiten zijn kamer door te brengen. Voorts overweegt de rechtbank dat de middelen en maatregelen als bedoeld in artikel 39 Wet Bopz zien op een tijdelijke noodsituatie. (...) Een kamerprogramma moet naar het oordeel van de rechtbank (...) worden gezien als aanvulling op de reguliere behandeling en niet als een maatregel ter overbrugging van een tijdelijke noodsituatie. (...) Gelet op het voorgaande is geen sprake van een middel of maatregel in de zin van artikel 39 Wet Bopz. (...) Voor de rechtbank is aannemelijk geworden dat de toepassing van het kamerprogramma noodzakelijk was om het gevaar af te wenden. (...) Het ziekenhuis heeft aldus op goede gronden besloten deze dwangbehandeling in te zetten.’ 3.2.3. Onderdeel I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz. Bij de beoordeling van de klachten wordt het volgende vooropgesteld. Zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 is vermeld, gaat het bij het kamerprogramma om een gestandaardiseerde dagindeling, die deel uitmaakt van een voor de betrokken patiënt opgesteld stappenplan. Daarbij wordt van de patiënt verwacht dat hij bepaalde gedeelten van de dag in zijn eigen kamer doorbrengt, terwijl de tijd die de patiënt in de gemeenschappelijke ruimten van de afdeling of in de tuin van het ziekenhuis mag door-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/289

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) brengen stapsgewijs wordt uitgebreid zolang de patiënt gewenst gedrag vertoont. Krachtens art. 39 lid 1 Wet Bopz kunnen met betrekking tot een patiënt op wie hoofdstuk II toepassing heeft gevonden, anders dan ter uitvoering van een behandelingsplan met inachtneming van art. 38, 38b of 38c Wet Bopz, geen middelen of maatregelen worden toegepast dan ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties. Tot de in art. 39 bedoelde middelen en maatregelen behoren onder meer: a) afzondering, waaronder wordt verstaan, kort gezegd, het insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoonskamer, en b) separatie, waaronder wordt verstaan, kort gezegd, het insluiten van een patiënt in een speciaal daarvoor bestemde en door de minister als separeerverblijf goedgekeurde afzonderlijke ruimte. De hier bedoelde middelen en maatregelen kunnen ten hoogste gedurende zeven opeenvolgende dagen worden toegepast. 3.2.4. De rechtbank heeft, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat de toepassing van het onderhavige kamerprogramma geen insluiting meebrengt, nu betrokkene in zijn kamer verblijft, die niet wordt afgesloten. Het oordeel van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van afzondering of separatie, en derhalve evenmin van een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Wet Bopz, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het onderdeel klaagt over de verwerping van het standpunt van betrokkene dat toepassing van het onderhavige kamerprogramma in wezen gelijk is te stellen met afzondering of separatie, faalt het eveneens. De rechtbank heeft overwogen dat betrokkene blijkens de door het ziekenhuis overgelegde programma's dagelijks enige tijd buiten zijn kamer kan doorbrengen en dat het kamerprogramma onderdeel uitmaakt van een voor betrokkene opgesteld stappenplan. Naar het oordeel van de rechtbank moet het kamerprogramma worden beschouwd als een onderdeel van de reguliere behandeling en niet als een tijdelijke, niet in het behandelingsplan voorziene, maatregel ter overbrugging van een noodsituatie. Ook dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, het is niet onbegrijpelijk en het is toereikend gemotiveerd. 3.3.1. Onderdeel II strekt ten betoge dat de rechtbank heeft miskend dat voor het toepassen van het kamerprogramma een schriftelijke gemotiveerde kennisgeving aan betrokkene noodzakelijk was als bedoeld in art. 40a Wet Bopz. Nu deze kennisgeving niet is gedaan kan volgens het onderdeel niet met zekerheid worden gezegd wanneer het kamerprogramma is ingegaan, wat de aanleiding daarvoor was en voor welke duur het is opgelegd. De rechtbank heeft met betrekking tot deze klacht het volgende overwogen.

NJ


‘Verzoeker heeft (...) gesteld dat bij het opleggen en handhaven van het kamerprogramma niet is voldaan aan de voorwaarden die de wet stelt. Zo zou verzoeker niet vooraf op de hoogte gesteld zijn van het doel van het kamerprogramma (...). De rechtbank stelt vast dat (de door verzoeker genoemde)jurisprudentie en regelgeving zien op de maatregelen en middelen zoals bedoeld in artikel 39 Wet Bopz (zoals separatie en afzondering). Nu hiervan in casu geen sprake is, kan hetgeen verzoeker hierover naar voren brengt, verder onbesproken blijven.’ 3.3.2. Deklacht is terecht voorgesteld. Ingevolge art. 40a Wet Bopz dient de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, schriftelijk te worden geïnformeerd over (onder meer) de gronden waarop de beslissing berust. De eis van een schriftelijke gemotiveerde beslissing dient ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen (vgl. HR 10 juli 2009, LJN BI5924, NJ 2010/1). Nu de rechtbank blijkens haar hiervoor in 3.2.2 weergegeven overweging de toepassing van het kamerprogramma heeft aangemerkt als een dwangbehandeling in de zin van art. 38b en 38c Wet Bopz, over de toepassing van een zodanige dwangbehandeling kan worden geklaagd op de voet van art. 41 lid 1, en niet blijkt dat de rechtbank heeft onderzocht of betrokkene schriftelijk is geïnformeerd over de beslissing om het kamerprogramma toe te passen en over de gronden waarop die beslissing berust — zodat in cassatie moet worden aangenomen dat dit is nagelaten — geeft het oordeel van de rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven. 3.4. De gegrondheid van onderdeel II brengt mee dat onderdeel III geen behandeling behoeft. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikking van de rechtbank 's‑Gravenhage van 25 april 2012; verwijst de zaak naar die rechtbank ter verdere behandeling en beslissing. Noot 1. In deze zaak gaat het over een patiënt die op grond van een machtiging tot voortgezet verblijf (art. 15 e.v. Bopz) onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis verblijft. Op enig moment krijgt de patiënt te horen dat ten aanzien van hem twee vormen van dwang zullen worden toegepast: dwangbehandeling met medicatie en een zogenaamd ‘kamerprogramma’. Het laatste houdt in dat de patiënt gedurende bepaalde delen van de dag zijn eigen kamer niet mag verlaten. Tegen beide vormen van dwang dient de patiënt een klacht in bij de klachtencommissie (art. 40 e.v. Bopz). De klachtencommissie ver-

Afl. 23/24 - 2013

2535

NJ 2013/289


klaart beide klachten ongegrond. Dat doet ook de rechtbank, in het kader van een door de patiënt ingestelde beroepsprocedure. In cassatie wordt namens de patiënt uitsluitend de klacht met betrekking tot het kamerprogramma aan de orde gesteld. 2. In de eerste plaats gaat het in de cassatieprocedure om de vraag hoe het kamerprogramma juridisch moet worden gekwalificeerd. De patiënt stelt zich op het standpunt dat het gaat om een middel of maatregel als bedoeld in art. 39 Bopz, een wettelijk bepaling die kortdurende dwang mogelijk maakt “ter overbrugging van tijdelijke noodsituaties”. De middelen en maatregelen waarop art. 39 het oog heeft worden in het Besluit middelen en maatregelen Bopz limitatief opgesomd. Hier is van belang dat tot deze limitatieve opsomming onder meer behoren de maatregelen afzondering en separatie. Beide maatregelen worden in het Besluit nader omschreven: het moet gaan om insluiting in een speciaal daarvoor bestemde eenpersoons kamer (= afzondering) dan wel in een speciaal daarvoor bestemde en voor separatie goedgekeurde afzonderlijke ruimte (= separatie). In de onderhavige zaak oordeelt de rechtbank dat het kamerprogramma afzondering noch separatie is, aangezien de patiënt gedurende dit programma in zijn eigen kamer verblijft en de deur van die kamer niet is afgesloten. Van “insluiting” is volgens de rechtbank dan ook geen sprake. Het oordeel van de rechtbank dat het kamerprogramma dus niet valt onder art. 39 Bopz wordt in r.o. 3.2.4 door de Hoge Raad onderschreven. De Hoge Raad verwerpt ook het standpunt van betrokkene dat “toepassing van het onderhavige kamerprogramma in wezen gelijk is te stellen met afzondering of separatie”, onder meer omdat de rechtbank overwoog dat betrokkene dagelijks enige tijd buiten zijn kamer kon doorbrengen. Ook dat is volgens de Hoge Raad geen onjuiste rechtsopvatting. 3. Het oordeel dat het kamerprogramma niet onder art. 39 Bopz valt, rechtstreeks noch naar analogie, is op zich goed te verdedigen. Er kan echter ook worden gesteld dat het onderscheid tussen het kamerprogramma enerzijds en afzondering en separatie anderzijds door rechtbank en Hoge Raad wel erg formeel wordt benaderd. Het mag dan zo zijn dat toepassing van het kamerprogramma niet gepaard gaat met het afsluiten van de deur van de kamer van de patiënt, maar diens vrijheid om tijdens de duur van het kamerprogramma zijn kamer te verlaten zou feitelijk wel eens illusoir kunnen zijn. Daarnaast is ook de mogelijkheid om dagelijks enige tijd buiten de kamer te kunnen doorbrengen niet echt een onderscheid: dat gebeurt in de praktijk van de psychiatrie ook in het geval van afzondering en separatie regelmatig (zie ook HR 29 januari 2010, NJ 2010/274, m.nt. J. Legemaate, over de combinatie van separatie en een ‘mobilisatieschema’). Feitelijk gezien is het onderscheid tussen ‘verblijf in een kamer’ in het kader van een kamerprogramma en ‘insluiting’ door middel van afzondering en separatie bepaald niet zo groot, dat een aanzienlijk verschil in rechtspositie daardoor kan worden gerechtvaardigd. Maar 2536

het is een gegeven dat het huidige art. 39 expliciet spreekt van “insluiting” en bovendien eisen stelt aan de ruimte waarin dat gebeurt: dat kan, anders dan bij het kamerprogramma, niet de (reguliere) kamer van de patiënt zelf zijn. 4. De hiervoor onder 3. aangeroerde discussie wordt overigens gerelativeerd door het feit dat de Wet Bopz nog een andere rechtsgrond biedt voor het onvrijwillig toepassen van een kamerprogramma, en dat de toepassing van deze rechtsgrond de patiënt zekere waarborgen biedt (waaronder, zoals ook bij art. 39 Bopz het geval is, de mogelijkheid om de klachtenprocedure van de art. 40 e.v. Bopz te gebruiken). Het gaat om toepassing van het kamerprogramma als dwangbehandeling in de zin van art. 38c lid 1 sub b Bopz. Dat is ook de lijn die de rechtbank volgt. In de visie van de rechtbank is het kamerprogramma een stappenplan dat moet worden gezien als onderdeel van de reguliere behandeling van de patiënt. Toepassing van het kamerprogramma tegen de wil van de patiënt is dan een vorm van dwangbehandeling, waarbij moet zijn voldaan aan de materiële en procedurele vereisten die de Wet Bopz ter zake stelt. In cassatie wordt namens betrokkene onder meer gesteld dat in het geval van het kamerprogramma aan het materiële criterium van art. 38c lid 1 sub b Bopz (noodzaak om gevaar dat betrokkene binnen de instelling veroorzaakt af te wenden) niet was voldaan. In zijn conclusie (onder punt 2.18) merkt A‑G Langemeijer op dat de beslissing van de rechtbank op dat punt zich bezwaarlijk laat beoordelen, nu de gronden waarop de arts zijn beslissing baseerde niet duidelijk zijn. 5. Aan een expliciete beoordeling van dat laatste punt, verwoord in cassatiemiddel III, komt de Hoge Raad niet toe. Dit is het gevolg van de gegrondverklaring door de Hoge Raad van cassatiemiddel II, dat de toepasselijkheid van art. 40a Bopz betreft. Deze wetsbepaling schrijft voor dat de patiënt over wie een beslissing wordt genomen die volgens art. 41 lid 1 Bopz klachtwaardig is, schriftelijk wordt geïnformeerd over (onder meer) de gronden waarop de beslissing berust. De Hoge Raad leidt uit de feiten af dat deze verplichting met betrekking tot het kamerprogramma door het ziekenhuis niet is nagekomen en verklaart de klacht daarover gegrond. De eis van een schriftelijk gemotiveerde beslissing dient volgens de Hoge Raad ertoe dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen (r.o. 3.3.2). Zie over het belang dat de Hoge Raad, m.i. terecht, aan dergelijke voorschriften hecht ook HR 10 juli 2009, NJ 2010/1, m.nt. J. Legemaate en HR 29 januari 2010, NJ 2010/274, m.nt. J. Legemaate. 6. Zou het kamerprogramma ook kunnen worden aangemerkt als een beperking van de bewegingsvrijheid in de zin van art. 40 lid 3 Bopz? A‑G Langemeijer lijkt dat niet uit te sluiten en verwijst naar Rechtbank Den Bosch 19 januari 2012, JVggz 2012/8, m.nt. Widdershoven. Over deze kwestie sprak de rechtbank zich in de onderhavige zaak niet uit en kwam dit vraagstuk in cassatie dus niet

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) aan de orde. De meerwaarde ervan zou in de onderhavige zaak naar mijn mening niet groot zijn geweest, maar de discussie erover illustreert dat de Wet Bopz soms meerdere wegen bevat die naar Rome leiden. In het algemeen is het dan ook zinvol om interventies binnen een psychiatrisch ziekenhuis die dwang of een beperking inhouden te toetsen aan alle rechtsgronden die zijn te vinden in de art. 38 t/m 40 Bopz. J. Legemaate

NJ 2013/290 HOGE RAAD 15 maart 2013, nr. 11/05494 (Mrs. F.B. Bakels, A. M.J. van Buchem-Spapens, A. H.T. Heisterkamp, M.A. Loth, G. Snijders; A‑G mr. E.M. Wesseling-van Gent) m.nt. P. van Schilfgaarde Art. 3:189, 3:192, 7:404, 7:407, 7A:1679-1681 BW RAV 2013/55 RO 2013/30 RvdW 2013/406 RCR 2013/40 NJB 2013/666 LJN BY7840 Maatschap. Overeenkomst met (advocaten)maatschap; aansprakelijkheid van individuele maten en van maatschap. Dagvaarden maatschap; vermelding naam maatschap in dagvaarding; oproeping niet gedagvaarde maten op voet art. 118 Rv. Opdracht aan maatschap; aansprakelijkheid maten ex art. 7:407 lid 2 BW; aansprakelijkheid maten ex art. 7A:1679-1681 BW; opdracht verleend met oog op persoon bepaalde maat; aansprakelijkheid ex art. 7:404 BW. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig. Aangezien de maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, NJ 1977/586, m.nt. WHH (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer NJ


deelnemen. De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst maat waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). Indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, behoort de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer. De omstandigheid dat de advocaat het beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van de advocaat is verleend, noch dat hij op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Eiseres tot cassatie, Biek, heeft met twee andere vennootschappen (tezamen Biek c.s.) in de periode 1994 tot 2004 opdrachten gegeven aan een advocatenmaatschap voor het verrichten van werkzaamheden. Verweerders in cassatie, de advocaten, nemen door middel van hun praktijkvennootschappen deel aan de maatschap; verweerders in cassatie sub 4 en 5 namen aanvankelijk persoonlijk deel aan de maatschap. Biek c.s. hebben verweerder in cassatie sub 1, de advocaat, opdracht gegeven hun voormalige advocaat in rechte te betrekken wegens een door die advocaat gemaakte beroepsfout. De advocaat heeft daarbij echter een beroepsfout gemaakt waardoor de vordering is verjaard. Biek heeft de maatschap, alsmede alle maten van de

Afl. 23/24 - 2013

2537

NJ 2013/290


maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de fout. Biek heeft in deze procedure diverse bedragen van de advocaten gevorderd wegens drie beroepsfouten. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat de vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard nu de aansprakelijkheidsstelling niet was gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout heeft het hof geoordeeld dat Biek heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap en niet de advocaten in rechte had dienen te betrekken. Het hof heeft voorts verworpen het subsidiair door Biek gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van de advocaat in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Het hof heeft wat betreft verweerder in cassatie sub 5 nog geoordeeld dat hij in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Wat betreft verweerder in cassatie sub 4 heeft het hof nog geoordeeld hij niet was betrokken bij de uitvoering van de opdrachten, zodat hij niet aansprakelijk is voor de beroepsfouten. De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatste art. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts) personen die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586, m.nt. WHH (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts)personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aan2538

sprakelijkheid. De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). Indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, behoort de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de maatschap optreedt als opdrachtnemer. De omstandigheid dat de advocaat zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van de advocaat is verleend, noch dat de advocaat op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. Biek Holdings B.V. te Bussum eiseres tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen 1. A. , te Z., 2. B. te Y., 3. C., te X., 4. D., te W., 5. E., te Q., verweerders in cassatie, adv.: mr. D.M. de Knijff. Hof: 3. Beoordeling 3.1. Biek heeft in hoger beroep haar eis (deels) veranderd. A. c.s hebben tegen deze eiswijziging uitdrukkelijk bezwaar gemaakt, op grond van de twee-conclusie-regel. Het hof acht de eiswijziging echter niet in strijd met de goede procesorde. De in

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel beperkt de (ingevolge art. 130 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv.) aan de oorspronkelijke eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep in die zin, dat die eiser in beginsel zijn eis slechts niet later dan in zijn memorie van grieven kan veranderen of vermeerderen. Nu Biek haar oorspronkelijke eis had geformuleerd in de appeldagvaarding en de wijziging is verzocht voordat de memorie van antwoord was genomen, is in zoverre aan de strekking van dat criterium voldaan. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis zoals deze is verwoord in de akte, onder andere houdende vermeerdering van eis van Biek. 3.2. Biek vordert thans dat A. c.s hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan Biek van 1) € 4.878,132, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 13 september 1994, c.q., voor zover de vordering wordt toegewezen op grond van de fout van A. van 17 juni 2004, tot betaling aan Biek van € 8.961.721, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juni 2004; 2) € 6.884.201, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 september 1994; 3) € 433.245,73, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 maart 2010; 4) € 300.529,37, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 september 1994. Daartoe heeft Biek — samengevat — het volgende aangevoerd. A. heeft drie beroepsfouten gemaakt, te weten 1) met betrekking tot de vorderingen onder a en b: het niet tijdig, te weten uiterlijk op 17 juni 2004, (doen) betekenen van de dagvaarding in de zaak tegen V.; 2) met betrekking tot de vorderingen c, d, e, g, h, i en j: Roham en WAP niet tijdig te waarschuwen dat met de executie van 13 september 1994 de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van Roham en WAP tegen V. op 14 september 1994 een aanvang genomen had. 3) met betrekking tot de vordering onder f: Roham niet tijdig te waarschuwen dat de verjaringstermijn van deze vordering mogelijk op 26 maart 1994 al een aanvang had genomen, hetgeen A. in ieder geval op 30 oktober 1996 wist of behoorde te weten. Door deze drie beroepsfouten heeft Biek (c.q. hebben WAP en Roham) de onderliggende (10) vorderingen op V. niet te gelde kunnen maken en daarvoor zijn A. c.s aansprakelijk, aldus nog steeds Biek. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Biek, zoals oorspronkelijk geformuleerd, afgewezen. Daartoe overwoog zij dat het verweer van A. c.s, dat zij niet in privé voor de beweerde fouten en beweerdelijk daardoor geleden schade aansprakelijk kunnen worden gehouden, slaagt. Tegen dat oordeel en de gronden waarop het berust komt Biek op in hoger beroep.

NJ


De beroepsfout onder 1 (te late dagvaarding) 3.4. Het hof begrijpt het standpunt van Biek (zie 5.4.1 appeldagvaarding) aldus dat zij ter zake van de beroepsfout onder 1 uitsluitend zelfstandig ageert uit hoofde van aansprakelijkheid van A. tegenover Biek als opdrachtgever, en niet als cessionaris van WAP en Roham. 3.5. Het hof zal bij de beoordeling van deze vordering er veronderstellenderwijs van uitgaan dat in dit verband een grief slaagt, en — in verband met de devolutieve werking van het hoger beroep — het (meest verstrekkende) verweer van A. c.s, te weten het beroep op verjaring, in samenhang met de grief inzake de juistheid van de gedagvaarde personen onderzoeken. 3.6. Op de vordering van Biek is de verjaringstermijn van vijf jaar van artikel 3:310 BW van toepassing. Deze verjaringstermijn vangt aan daags nadat de benadeelde met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon daadwerkelijk bekend is. Naar ‘s hofs oordeel was Biek daarvan in ieder geval op 8 juli 2004 op de hoogte, nu zij op die datum immers de maatschap A. & C. advocaten alsmede alle maten voor de vorderingen uit hoofde van de te laat uitgebrachte dagvaarding schriftelijk aansprakelijk heeft gesteld. De verjaring van de op deze beroepsfout gebaseerde vordering was derhalve (indien niet tijdig gestuit) op 9 juli 2009 voltooid. 3.7. Biek betoogt dat de lopende verjaring tijdig (zijnde: voor 9 juli 2009) is gestuit. In dat verband is van belang dat Biek weliswaar op 17 juni 2009 een brief heeft verzonden met de strekking tot stuiting, doch deze brief is niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Biek betoogt in dat verband dat zij beoogd heeft zich tot de maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren, omdat zij dat heeft afgeleid uit het briefpapier van de maatschap waarop de namen van de betreffende personen stonden vermeld. Hetgeen zij in dit verband verder aanvoert is in wezen gelijk aan hetgeen zij aanvoert ter onderbouwing van haar standpunt, dat zij terzake van haar vorderingen de juiste personen heeft gedagvaard. Het hof verwerpt haar betoog en verwijst daarbij naar hetgeen hierna onder 3.9–3.19 wordt overwogen, dat mutatis mutandis ook hier geldt. Naar ’s hofs oordeel heeft deze brief dan ook niet het effect gehad dat daarmee de vordering op de maatschap (en daarmee: op de afzonderlijke maten) is gestuit. Nu de verjaring evenmin op een andere wijze is gestuit, zijn de vorderingen voor zover verband houdend met beroepsfout 1 van A. verjaard. De vorderingen ter zake van de beroepsfouten onder 2 en 3 3.8. Ter zake van deze vorderingen stelt Biek te handelen als cessionaris van de vorderingen van Roham en WAP als opdrachtgevers aan A. (van opdrachten die A. in 1995-1996 heeft aanvaard), welke vorderingen bij akte van cessie van 9 september 2009 aan haar zijn gecedeerd. Veronderstellender-

Afl. 23/24 - 2013

2539

NJ 2013/290


wijs zal het hof in de volgende overwegingen van de geldigheid van de cessie uitgaan. 3.9. Allereerst moet worden nagegaan of Biek ter zake van deze vorderingen de juiste personen in rechte heeft betrokken. Het hof gaat er daarbij van uit, dat Biek met de maatschap heeft gecontracteerd, nu Biek dat tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg erkende en zulks ook met zoveel woorden in haar appeldagvaarding (onder 5.3.12) aanvoert. Biek diende derhalve de maatschap in rechte te betrekken. Uit haar stelling leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was, en kan het hof hoe dan ook niet afleiden dat het er haar om te doen was tegen A. c.s afzonderlijk te procederen. 3.10. Om een openbare maatschap in rechte te betrekken heeft de crediteur, gezien het arrest van de Hoge Raad van 5 november 1976 (LJN AB7103, Moret Gudde Brinkman–Bolhuys) de keuze om de maatschap, dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden. Vaststaat dat de maatschap als zodanig niet is gedagvaard. De advocaat van Biek heeft weliswaar in zijn mondelinge repliek tijdens het pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat hij de maatschap niet kon dagvaarden omdat deze was ontbonden, doch hij heeft deze (op dat tijdstip voor het eerst aangevoerde) stelling verder niet toegelicht of onderbouwd. Ook uit het verweer van A. c.s kan niet anders worden afgeleid dan dat de maatschap nog bestaat. Het hof zal daarom aan deze stelling voorbij gaan. 3.11. Daarmee resteert de (door de rechtbank ontkennend beantwoorde) vraag, of met dagvaarding van A. c.s, zoals Biek betoogt, de gezamenlijke maten zijn gedagvaard. 3.12. Daarbij wordt overwogen dat, bij dagvaarding van de gezamenlijke maten, die (rechts)personen gedagvaard moeten worden, die ten tijde van de dagvaarding als maat deelnemen. Dat voor derden niet altijd bekend is wie op dat moment aan de maatschap deelnemen is daartoe geen belemmering, omdat krachtens het onder 3.10 genoemde arrest, de eisende partij kan verlangen dat namens de maatschap de namen en woonplaatsen van de maten wordt medegedeeld. 3.13. Biek heeft niet betwist dat ten tijde van de dagvaarding de maatschap niet uit A. c.s bestond. Evenmin heeft zij betwist dat de maatschap bij herhaling heeft aangeboden de identiteit van haar maten aan haar bekend te maken. 3.14. Biek voert primair — samengevat — aan dat zij de dagvaarding niettemin aan de juiste personen heeft gericht, omdat zij er gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap op mocht vertrouwen dat de maatschap ten tijde van de beroepsfouten van A. uit deze personen bestond. In ieder geval hebben zij, aldus Biek, door in die periode als persoon op het briefpapier van de maatschap vermeld te staan, de schijn gewekt dat zij als natuurlijke personen aansprakelijkheid voor de schulden van de maatschap aanvaardden, dan wel hun recht verwerkt om een beroep te doen op de omstandig-

2540

heid dat zij slechts via hun praktijkvennootschappen lid waren van de maatschap. 3.15. Het hof overweegt in dat verband allereerst, dat Biek blijkbaar het standpunt inneemt, dat zij de dagvaarding moest richten aan de leden van de maatschap zoals deze bestond ten tijde van de beroepsfouten. Het hof gaat er, wat betreft de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt, van uit dat Biek de periode vanaf 13 september 1994 tot 13 september 1999 (beroepsfout 2) c.q. van 26 maart 1994 tot 26 maart 1999 (beroepsfout 3) voor ogen staat, omdat gedurende deze periodes A. de verjaring had kunnen stuiten. In genoemde periode nam, gezien de onder 2.2.2 vastgestelde feiten, slechts een van de geïntimeerden (D.) deel aan de maatschap. Dat brengt mee dat, wat er verder zij van de juistheid van Bieks standpunt, Biek de maatschap zoals deze ten tijde van de beweerde beroepsfouten bestond niet heeft gedagvaard. 3.16. Voor de vraag of Biek A. c.s niettemin als de maatschap ten tijde van de beroepsfouten mocht beschouwen vanwege de vermelding van hun namen op het briefpapier van de maatschap overweegt het hof als volgt. 3.17. Naar volgt uit de door A. c.s ter onderbouwing van haar verweer overlegde brieven van 17 september 1996 en 1 mei 1997, stonden in de in 3.15 genoemde periodes slechts A. , C. en B. als maten vermeld op het briefpapier van de maatschap. Tegen die achtergrond heeft Biek haar stelling, dat het briefpapier van de maatschap bij Biek het vertrouwen heeft kunnen wekken dat de maatschap mede uit D. en E. in persoon bestond, onvoldoende onderbouwd. Daarbij geldt ook hier dat niets Biek in de weg stond om opheldering over de samenstelling van de toenmalige maatschap te vragen en dat vaststaat dat zij dat niet heeft gedaan, terwijl de maatschap daartoe wel bereid was. 3.18. Voorts overweegt het hof, dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Dat geldt temeer, nu — onbetwist — het briefpapier van de maatschap op gezette tijden in de periode dat de beweerde beroepsfouten zijn gemaakt (onder meer in 1996) nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat. Deze mededeling is blijkbaar geen reden voor Biek geweest om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Het hof overweegt voorts dat Biek (c.q. Roham en WAP) zich als professionele partij sedert 1990 in tal van procedures door verschillende advocaten heeft/ hebben laten bijstaan (mr. A. was de vijfde sedert 1990) en diverse procedures over beroepsaansprakelijkheid tegen advocaten heeft/hebben gevoerd, waarbij hun huidige advocaat mr. Wouters (medeaandeelhouder van WAP), naar blijkt uit de gedingstukken, vaak een vorm van betrokkenheid had. Gesteld noch gebleken is voorts dat Biek zich (tevoren) op de hoogte heeft gesteld van de samenstelling van

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) de maatschap en de aansprakelijkheid van haar en haar leden, hetgeen van Biek — gezien het bovenstaande — verwacht mocht worden. Tegen die achtergrond kan het beroep van Biek (als professionele en geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen/ opgewekte schijn niet worden gehonoreerd. Hetzelfde geldt voor Bieks beroep op rechtsverwerking. 3.19. Dat er, ten slotte, wisselingen in de samenstelling van een maatschap plaatsvinden die niet steeds zichtbaar zijn voor derden (bijvoorbeeld via het briefpapier) is in belangrijke mate inherent aan de rechtsfiguur van de maatschap, waarbij wordt herhaald dat, voor gevallen waarin het voor een derde als Biek van belang is om de identiteit van de maten te achterhalen, op de in 3.12 verwoorde wijze een praktische oplossing is gevonden. Er bestaat dan ook geen aanleiding om aan eventuele onduidelijkheden in de samenstelling van de maatschap de gevolgen te verbinden die Biek voorstelt. 3.20. Biek heeft voorts (subsidiair) aangevoerd dat A. en C. zich niet achter hun beroepsvennootschappen kunnen verschuilen omdat hun familienamen de naam van de maatschap vormen. Deze stelling heeft Biek verder niet onderbouwd en vindt in zijn algemeenheid ook geen steun in het recht, zodat het hof daaraan voorbij gaat. 3.21. Biek heeft zich (subsidiair) ook nog op het standpunt gesteld, dat A. krachtens het bepaalde in artikel 7:404 BW dan wel de (tot 1997 toepasselijke) Verordening op de praktijkuitoefening hoe dan ook persoonlijk aansprakelijk is voor de beroepsfouten, omdat de opdrachten aan hem met het oog op zijn persoon zijn gegeven. 3.22. In dit betoog (dat A. gemotiveerd heeft betwist) volgt het hof Biek niet. Uitgangspunt is dat A. reeds vanaf 1991 slechts middels zijn personenvennootschap diensten als advocaat verrichtte. Biek heeft (anders dan hierboven onder 3.17 en 3.18 besproken en verworpen) niet toegelicht waarom A. persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. Biek heeft voorts haar betoog dat A. opdrachten heeft verkregen met het oog op zijn persoon niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening. Ter onderbouwing beroept Biek zich nog op een e‑mail van Biek aan A. van 2 juni 2004; hetgeen daarin staat vermeld was volgens Biek bij de opdrachten in 1995 en 1996 niet anders. Het hof constateert dat in de bewuste e‑mail staat dat Biek A. gegevens zal verstrekken ‘zodat jij (hof: A. ) als advocaat (...) de zaak kunt behandelen’. Uit deze passage volgt weliswaar dat A. de bewuste zaak zou behandelen, maar nog niet dat A. daartoe persoonlijk de opdracht heeft gekregen, laat staan dat dat is geschied met het oog op zijn persoon. Daarvoor is (gezien het gemotiveerde verweer van A. ) meer nodig, maar nadere feiten waaruit dat meerdere afgeleid zou kunnen worden, zijn gesteld noch gebleken. 3.23. Biek lijkt zich (subsidiair) op het standpunt te stellen dat zij ook D. en E. persoonlijk aansprakelijk houdt. Voor wat betreft E. overweegt het hof dat NJ


deze in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap (dat werd hij pas in 2000), zodat het hof niet inziet op welke grond Biek hem aansprakelijk kan houden. Wat D. betreft heeft Biek onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat D. (die bij de uitvoering van de opdrachten van Biek, Roham of WAP niet betrokken was) hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van A. , zodat haar (eventuele) vordering jegens D. reeds op die grond faalt. 3.24. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Biek niet de juiste personen heeft gedagvaard. Hetgeen Biek voorts nog naar voren heeft gebracht kan niet tot andere oordelen leiden. Dat brengt mede dat grief 2 van Biek faalt. Bij de behandeling van grief 1 heeft zij geen belang. 3.25. Biek heeft geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan haar bewijsaanbod onder 7.1 van de appeldagvaarding komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. 4. Slotsom en kosten Nu de grieven falen en ook overigens geen grond bestaat voor vernietiging van het bestreden vonnis, zal dit worden bekrachtigd. Biek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep. 5. Beslissing Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst Biek in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van A. c.s gevallen, op € 1475 wegens verschotten en € 13.740 aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Cassatiemiddel: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen. Onderdeel 1 a. Ten onrechte overweegt het hof in rov. 3.9 dat Biek de maatschap in rechte diende te betrekken, omdat zij met de maatschap heeft gecontracteerd. Het hof heeft miskend dat de omstandigheid dat Biek met de maatschap heeft gecontracteerd, onverlet laat dat zij ontvankelijk is in haar vorderingen tegen A. c.s. voor zover een of meer van hen maat in de maatschap M. was of is (c.q. Biek daar gerecht-

Afl. 23/24 - 2013

2541

NJ 2013/290


vaardigd op mocht vertrouwen). Voor ontvankelijkheid van Biek in haar vorderingen is niet vereist dat zij hetzij de maatschap als zodanig, hetzij de gezamenlijke — dat wil zeggen alle — maten in rechte heeft betrokken. b. Onjuist, althans onbegrijpelijk is 's hofs overweging in rov. 3.9 dat het de bedoeling van Biek was om de maatschap in rechte te betrekken en dat het hof hoe dan ook niet kan afleiden dat het Biek er om te doen was tegen A. c.s. afzonderlijk te procederen. Het Hof maakt ten onrechte een onderscheid tussen het procederen tegen de gezamenlijke maten en het procederen tegen maten afzonderlijk. Dit onderscheid kan rechtens niet worden gemaakt in een geval als het onderhavige waarin sprake is van subjectieve cumulatie aan de zijde van de gedaagden. Biek procedeert wel degelijk tegen A. c.s. afzonderlijk. Voor zover A. c.s. de gezamenlijke maten van de maatschap M. zijn, wordt tevens tegen de gezamenlijke maten geprocedeerd. Voor zover zij niet de gezamenlijke maten zijn, wordt in ieder geval ook tegen ieder van A. c.s. afzonderlijk geprocedeerd. Het andersluidende oordeel van het hof is in ieder geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de vordering van Biek die strekt tot hoofdelijke veroordeling van ieder van A. c.s. Dit kan niet anders worden opgevat dan als een vordering tegen ieder van A. c.s. afzonderlijk. Bovendien heeft Biek met zoveel woorden gesteld dat zij A. c.s. hoofdelijk aansprakelijk stelt op grond van art. 7:407 lid 2 BW.1 c. Biek heeft subsidiair heeft aangevoerd dat het zonder meer terecht is dat zij A. , C., D. en E. in rechte heeft betrokken. Voor A. geldt dat omdat de opdracht is verleend met oog op zijn persoon (art. 7:404 BW) en hij de beroepsfouten heeft gemaakt.2 Voor A. en C. geldt dat (ook) om dat zij door gebruik te maken van hun familienamen als de gemeenschappelijke naam M. voor de maatschap niet de mogelijkheid hebben om zich achter hun beroepsvennootschap te verschuilen.3 Voor D. en E. geldt dat, omdat zij per respectievelijk 1 januari 1994 en 1 januari 2000 als natuurlijk persoon tot de maatschap zijn toegetreden en geen van beide in dat kader de aansprakelijkheid voor voordien gemaakte beroepsfouten heeft uitgesloten.4 Dit subsidiaire standpunt geldt voor het geval het primaire standpunt dat Biek erop mocht vertrouwen dat de maatschap uit natuurlijke personen bestond, onverhoopt niet wordt gehonoreerd. In het licht van dit subsidiaire standpunt is eens te meer onbegrijpelijk dat het hof oordeelt dat Biek niet tegen A. c.s. afzonderlijk procedeert. Voor zover het hof zou hebben bedoeld dat Biek in het kader van haar primaire standpunt niet tegen A. c.s. afzonderlijk procedeert, is dat oordeel onbegrijpelijk omdat zowel het primaire als het subsidiaire standpunt is ingenomen ter onderbouwing 1 2 3 4

CvR, nr. 11.7 op p. 60. Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.3 en 5.3.7.4. Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.1. Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.6 en 5.3.7.7.

2542

van dezelfde vordering, namelijk tot hoofdelijke veroordeling van ieder van A. c.s. d. Om de hiervoor genoemde redenen kunnen ook rov. 3.10 tot en met 3.19 niet in stand blijven. Ook deze overwegingen getuigen van de onjuiste rechtsopvatting van het hof dat voor ontvankelijkheid van Biek vereist zou zijn dat zij hetzij de maatschap als zodanig, hetzij de gezamenlijke maten in rechte heeft betrokken. Die eis kan rechtens niet worden gesteld. Biek is ontvankelijk in haar vorderingen tegen A. c.s., indien en voorzover een of meer van deze natuurlijke personen (als maat, dan wel persoonlijk) aansprakelijk zijn jegens Biek. e. Ook is onjuist 's hofs overweging in rov. 3.12 dat gedagvaard hadden moeten worden de (rechts) personen die ten tijde van de dagvaarding als maat deelnemen. Het hof heeft miskend dat Biek (ook) ontvankelijk is voor zover een of meer van A. c.s. (voor het geheel, althans voor een gelijk deel) aansprakelijk zijn voor de schulden van de maatschap waarop de vorderingen van Biek zien, ongeacht of zij ten tijde van de dagvaarding (persoonlijk) als maat deelnamen. f. Onjuist althans onbegrijpelijk is 's hofs overweging in rov. 3.12 dat het feit dat voor derden niet altijd bekend is wie op het moment van dagvaarden aan de maatschap deelnemen, geen belemmering is om de juiste (rechts)personen te dagvaarden, omdat de eisende partij krachtens het arrest HR 5 november 1976, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman) kan verlangen dat namens de maatschap de namen en woonplaatsen van de maten worden genoemd. Het hof heeft miskend dat de Hoge Raad in genoemd arrest heeft overwogen dat ‘dat na dagvaarding op voren omschreven wijze (d.w.z. van de maatschap onder gemeenschappelijke naam, adv.) de tegenpartij, die wenst te weten wie in wezen eisende of verwerende als pp. onder de gevoerde naam optreden, kan verlangen dat namens de maatschap de namen en woonplaatsen van de vennoten worden medegedeeld.’ Onderdeel 2 Het hof overweegt in rov. 3.15 tot en met 3.19, kort samengevat, dat Biek blijkbaar het standpunt inneemt, dat zij de dagvaarding moest richten aan de leden van de maatschap zoals deze bestond ten tijde van de beroepsfouten en dat Biek aan het briefpapier van de maatschap niet het vertrouwen mocht ontlenen dat de maatschap ten tijde van het maken van de beroepsfouten 2 en 3 uit A. c.s. bestond en dat er geen aanleiding bestaat om aan eventuele onduidelijkheden in de samenstelling van de maatschap de gevolgen te verbinden die Biek voorstaat. a. 's Hofs overweging in rov. 3.15 dat Biek blijkbaar het standpunt inneemt, dat zij de dagvaarding moest richten aan de leden van de maatschap zoals deze bestond ten tijde van de beroepsfouten, is onbegrijpelijk. Biek heeft weliswaar in de inleidende dagvaarding, nr. 36, gesteld dat gedagvaard zijn de natuurlijke personen die ten tijde van de beroepsfouten blijkens het briefpapier deel uitmaakten van

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) de maatschap, maar het is onbegrijpelijk dat het hof uit die stelling afleidt dat Biek het standpunt inneemt dat zij verplicht was om juist die personen te dagvaarden. Bovendien heeft het Hof eraan voorbij gezien dat Biek in de appel mede het standpunt heeft ingenomen dat zij de juiste personen heeft gedagvaard, omdat zij er ten tijde van de opdrachtverleningen in 1994, 1995, 1996 en 2004 vanuit mocht gaan dat de maatschap uit natuurlijke personen bestond.5 In die stellingname ligt onmiskenbaar besloten dat Biek het standpunt inneemt dat zij mede ontvankelijk is voor zover zij heeft gedagvaard de natuurlijke personen die ten tijde van de opdrachtverieningen maat waren, althans ten aanzien van wie Biek er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij maat waren ten tijde van de opdrachtverlening. b. 's Hofs oordeel is bovendien rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd om de volgende reden. Het Hof had, zo nodig onder aanvulling van de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv ambtshalve, ook moeten onderzoeken of Biek er ten tijde van de opdrachtverlening gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de maatschap bestond uit natuurlijke personen en niet uit beroepsvennootschappen. Maatgevend voor de vraag of Biek de juiste personen heeft gedagvaard is immers mede of er op grond van gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35) van de zijde van Biek een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen met (een maatschap bestaande uit) de natuurlijke personen die ten tijde van de opdrachtverlening op het briefpapier als maten van de maatschap vermeld stonden. Indien Biek er bij de opdrachtverlening in 1994, 1995 en 1996 op heeft mogen vertrouwen dat zij de opdracht verleende aan een maatschap die uit natuurlijke personen bestond, is irrelevant of Biek op enig later moment duidelijk werd of had kunnen worden dat de maatschap reeds in voordien mede beroepsvennootschappen omvatte. Voor zover het hof dit een en ander heeft miskend, is zijn oordeel onjuist. Voor zover het hof deze regel niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de volgende stellingname van Biek: i) Appeldagvaarding, nr. 3.7: ‘Dat betekent hoe dan ook dat ten tijde van de verlening van de opdrachten aan mr. A. van 1995 en 1996 (de dagvaarding door mr. A. namens Biek als cessionaris van Roham is van 8 februari 1996) en van de opdracht van juni 2004 op het briefpapier van de maatschap niet vermeld was dat beroepsvennootschappen (mede) lid waren van de maatschap.’ ii) Appeldagvaarding, nr. 3.15: ‘Biek (doet) alsnog een beroep op de artikelen 3:35 en 3:37 BW (...). WAP en Roham zijn er bij het verlenen van de opdrachten in 1995 en 1996 en in juni 2004 vanuit gegaan dat de natuurlijke personen die op de gebruikelijke wijze als maten

op het briefpapier van A. & C. Advocaten, vermeld waren, de maten in die maatschap waren en zij mochten daar ook op vertrouwen. Omdat er, naar vaststaat, op de relevante tijdstippen in 1995, 1996 en in juni 2004 door M. op het briefpapier geen melding gemaakt werd van beroepsvennootschappen als leden van de maatschap, was dat vertrouwen Volkomen gerechtvaardigd.’ iii) Appeldagvaarding, nr. 5.3.2: ‘Bij het aangaan van de overeenkomsten van opdracht in 1995 en 1996 was het aan WAP en Roham niet bekend dat de advocaten die als maten op het briefpapier van A. & C. Advocaten vermeld stonden, door middel van praktijkvennootschappen aan de maatschap deelnamen. Die mededeling heeft, nadat die overeenkomsten waren gesloten, wel enige jaren aan de voet van het briefpapier van A. & C. Advocaten gestaan, maar langs die weg kon die mededeling natuurlijk niet bewerkstelligen dat de aansprakelijke personen wegens fouten bij de uitvoering van de overeenkomsten van opdracht van 1995 en 1996 eenzijdig gewijzigd werden.’ c. Mede gelet op de stellingen genoemd in subonderdeel b hierboven, is onbegrijpelijk 's hofs overweging in rov. 3.18 dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen en dat dat temeer geldt nu het briefpapier op gezette tijden in de periode dat de beroepsfouten zijn gemaakt (onder meer in 1996) nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap mede beroepsvennootschappen omvat. Dit is onbegrijpelijk, zowel als gekeken wordt naar het moment van het maken van de beroepsfouten (te weten in de periode 1994–1999 en 2004), als wanneer wordt gekeken naar het moment van opdrachtverlening (1994–1996 en 2004). Tussen partijen staat vast dat de genoemde vermelding dat de maatschap mede beroepsvennootschappen omvat, pas vanaf medio 1996 op het briefpapier is opgenomen.6 Biek heeft bovendien onbestreden gesteld dat de genoemde vermelding sinds 1999 is verdwenen van het briefpapier van de maatschap.7 Bovendien heeft het hof vastgesteld dat A. , C. en B. (bedoeld is; D., zie subonderdeel f hieronder) in 1994 tot en met 1999 als maten op het briefpapier stonden vermeld. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat al vanaf het moment van de opdrachtverlening in 1994 c.q. in de gehele periode van 1994 tot en met 2004 de genoemde vermelding op het briefpapier van de maatschap stond, heeft het hof in Strijd met art. 149 Rv de feiten aangevuld. d. Onbegrijpelijk is voorts 's hofs overweging (in rov. 3.13, 3.17 en 3.19) dat Biek niet heeft betwist dat de maatschap bij herhaling heeft aangeboden de identiteit van haar maten bekend te maken en dat niets Biek in de weg stond om opheldering te vragen

5

6 7

Appeldagvaarding, nr. 3.7 tot en met 3.15 en 5.3.1 tot en met 5.3.4.

NJ


CvA, nr. 2.1 en 2.2. CvR, 11.8, appeldagvaarding, nr. 3.7 en 5.3.3.

Afl. 23/24 - 2013

2543

NJ 2013/290


over de samenstelling van de toenmalige maatschap en dat de maatschap bereid was om die opheldering te geven. Uit de op dit punt niet betwiste stellingen van Biek volgt onmiskenbaar dat het geven van opheldering omtrent de samenstelling van de maatschap pas aan de orde is geweest in de directe aanloop naar de onderhavige procedure, dat wil zeggen in 2009.8 Voordien is tussen Biek en A. c.s. nimmer ter sprake gekomen of de maatschap al dan niet uit natuurlijke personen bestond en heeft A. c.s. dus ook nimmer aangegeven bereid te zijn opheldering te geven omtrent de samenstelling van de maatschap. e. 's Hofs overwegingen in rov. 3.17 zijn ten slotte onbegrijpelijk, omdat D. in de periode 1994– 1999 wel degelijk als maat op het briefpapier van de maatschap stond vermeld.9

c. Het hof heeft miskend dat de gestelde beroepsfout door A. is gemaakt en A. derhalve persoonlijk aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad. Biek vordert in deze procedure schadevergoeding en heeft in het petitum geen beperking aangebracht in de grondslag van haar eis. Biek heeft bovendien een beroep gedaan op het arrest van het Hof Leeuwarden van 29 januari 1992, NJ 1992/830, dat ziet op persoonlijke aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar op grond van onrechtmatige daad.11 Het hof had in het licht hiervan, zo nodig onder ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op grond van art. 25 Rv, Biek ontvankelijk moeten verklaren in haar vorderingen tegen A. vanwege de mogelijke aansprakelijkheid van A. uit hoofde van onrechtmatige daad.

Onderdeel 3 Ten onrechte, althans zonder toereikende motivering heeft het hof Biek in het bestreden arrest (onder meer met de overwegingen in rov. 3.22 en 3.24) nietontvankelijk verklaard in haar vorderingen tegen A. a. Het hof verwerpt in rov. 3.22 het beroep door Biek op art. 7:404 BW. Daarbij heeft het hof een onjuiste, want te strenge maatstaf aangelegd. In geval van een opdracht aan een advocatenmaatschap is de betrokken maat, dat wil zeggen de maat met het oog op wie de opdracht is verleend, op grond van art. 7:404 BW persoonlijk verantwoordelijk voor de juiste uitvoering daarvan en kan de betrokken in geval van een beroepsfout uit hoofde van toerekenbare tekortkoming worden aangesproken. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Uit de in rov. 3.22 geciteerde e‑mail en de stellingen van Biek bij CvR, nr. 7.23, volgt onmiskenbaar dat bij de opdrachtverlening overeen is gekomen dat A. de bewuste zaak zou behandelen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen dat dat feit op grond van art. 7:404 BW onvoldoende zou zijn voor persoonlijke verantwoordelijkheid en dus aansprakelijkheid van A. b. Het hof heeft in het bestreden arrest verzuimd om te responderen op het beroep dat Biek heeft gedaan op art. 6 van de (tot 1997) toepasselijke Verordening op de praktijkuitoefening van 24 november 1972. Ook om die reden is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Biek dat beroep slechts heeft gedaan in het kader van haar beroep op art. 7:404 BW, is zijn oordeel onbegrijpelijk. Biek heeft de (tot 1997) toepasselijke Verordening op de praktijkuitoefening aangevoerd als zelfstandig argument voor persoonlijke aansprakelijkheid van A. 10 's Hofs oordeel is rechtens onjuist, indien het hof van oordeel is dat dat beroep de persoonlijke aansprakelijkheid van A. jegens Biek niet kan dragen.

Onderdeel 4 In rov 3.23 verwerpt het hof het subsidiaire standpunt van Biek dat D. en E. persoonlijk aansprakelijk te stellen zijn. Het hof overweegt met betrekking tot E. dat het hof niet inziet op welke grond E. als persoon door Biek aansprakelijk te stellen is, omdat E. noch ten tijde van de opdrachtverlening, noch ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding persoonlijk maat was. d. Dit oordeel is rechtens onjuist. Ten onrechte acht het hof voor de aansprakelijkheid van E. als maat beslissend of E. hetzij ten tijde van de opdrachtverlening, hetzij ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding persoonlijk maat was. Het hof heeft miskend dat zijn feitelijke vaststelling in rov. 3.23 dat E. in 2000 persoonlijk is toegetreden tot de maatschap, ertoe leidt dat E. persoonlijk als maat (hoofdelijk, althans voor een gelijk deel) aansprakelijk is voor de schulden van de maatschap die op het moment van toetreding bestonden. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van Biek dat E. bij toetreding de aansprakelijkheid voor voordien gemaakte beroepsfouten niet (althans niet kenbaar voor derden) heeft uitgesloten.12 e. Wat betreft D. overweegt het hof dat Biek onvoldoende heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat D. (die bij de uitvoering van de opdrachten van Biek, Roham of WAP niet betrokken was) hoofdelijk aansprakelijk zou zijn voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van A. , zodat haar (eventuele) vordering jegens D. reeds op die grond faalt. Deze overweging is onbegrijpelijk, althans het hof hiermee een essentiële stelling van Biek over het hoofd gezien. Biek stelt A. c.s., en dus ook D., hoofdelijk aansprakelijk op grond van art. 7:407 lid 2 BW.13 Blijkens deze overweging heeft het hof bovendien miskend dat de vordering tot hoofdelijke veroordeling van onder andere D. zo nodig mede omvat een vordering tot het mindere, name-

8 8 CvR, nr. 6.22. 9 Zie producties 2 tot en met 4 bij CvA. 10 Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.2.

11 Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.4. 12 Appeldagvaarding, nr. 5.3.7.7. 13 CvR, nr. 11.7 op p. 60.

2544

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) lijk aansprakelijkheid voor een gelijk deel. Daarbij geldt dat D., die vanaf 1 januari 1994 (zie rov. 2.2) en dus reeds ten tijde van de opdrachtverlening persoonlijk maat was, persoonlijk aansprakelijk is voor een gelijk deel. Voor zover het hof dit laatste heeft miskend, is zijn oordeel ook in zoverre onjuist. Onderdeel 5 a. Indien een of meer van de voorgaande klachten slaagt, kan ook de honorering door het hof van het beroep op verjaring in rov. 3.7 niet in stand blijven. Dat oordeel berust immers op 's hofs, door de voorgaande klachten bestreden, oordelen in rov. 3.9–3.19. b. Ook indien de voorgaande klachten niet slagen, kan rov. 3.7 niet in stand blijven. Het hof heeft met zijn verwijzing naar de overwegingen in rov. 3.9–3.19 ontoereikend gemotiveerd dat het beroep op verjaring slaagt. Het hof gaat er in rov. 3.15 tot en met 3.19 immers, op grond van zijn (hiervoor in onderdeel 2 bestreden) interpretatie van Bieks stellingname vanuit dat beslissend is of Biek er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat A. c.s. de gezamenlijke maten waren ten tijde van de beroepsfouten. In rov. 3.15 stelt het hof vervolgens vast dat het daarbij gaat om beroepsfouten gemaakt in de periode 1994–1999. In rov. 3.7 gaat het daarentegen om een beroepsfout gemaakt in 2004. Reeds om die reden kan de verwijzing naar de oordelen in rov. 3.15 tot en met 3.19 's Hofs oordeel in rov. 3.7 niet dragen. Dit klemt te meer nu Biek uitdrukkelijk heeft gesteld dat de tekst waarin het hof in rov. 3.18 refereert, die nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap mede beroepsvennootschappen omvat, sinds 1999 is verdwenen van het briefpapier van de maatschap.14 c. 's Hofs oordeel is bovendien onbegrijpelijk, omdat het Hof in rov. 3.7 met zoveel woorden vaststelt dat de stuitingsbrief van 17 juni 2009 is gericht aan vijf natuurlijke personen. Dat zijn blijkens de desbetreffende brief (productie 9 bij CvR) de vijf personen tegen wie onderhavige vorderingen zijn ingesteld, te weten A. c.s. d. Tot slot kunnen bij het slagen van een of meer van de voorgaande klachten, rov. 3.24, 3.25 en 4 en het dictum niet in stand blijven. Op grond van dit middel: vordert Biek dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht door de Hoge Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal achten, kosten rechtens.

14 CvR, 11.8, appeldagvaarding, nr. 3.7 e 5.3.3. 1 Zie rov. 2.2.1-2.2.11 van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011. 2 Voor zover in cassatie van belang. Zie het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010 onder 1.1 en het bestreden arrest onder 1.

NJ


Conclusie A‑G mr. E.M. Wesseling-van Gent: 1. Feiten1 en procesverloop2 1.1. In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft verweerder in cassatie onder 1, A. , een aantal werkzaamheden als advocaat verricht naar aanleiding van verschillende opdrachten daartoe van zowel Biek als van Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V., hierna: Roham, en haar enig aandeelhouder Wide Alley Properties B.V., hierna: WAP. Deze opdrachten zijn verstrekt aan de maatschap M., hierna: de maatschap. 1.2. A. en verweerder in cassatie onder 3, C., zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. Zij nemen sedert 1991 via hun praktijkvennootschap deel in de maatschap. Verweerster in cassatie onder 2, B., is persoonlijk evenmin lid geweest van de maatschap. Zij neemt sedert 2000 via haar praktijkvennootschap deel in de maatschap. Verweerder in cassatie onder 5, E., is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 lid van de maatschap. Verweerder in cassatie onder 4, D., is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is sinds medio 2002 lid van de maatschap. 1.3. V., heeft tussen 1990 en juni/juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. Biek, Roham en/of WAP verwijten V. een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Daarover heeft A. op 8 februari 1996 namens Biek een procedure tegen V. aangespannen. Deze procedure is geëindigd met het arrest van hof 's‑Gravenhage van 17 september 2003, waarin de — vermeerderde — eis van Biek werd afgewezen. 1.4. Biek heeft A. vervolgens opdracht gegeven V. opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft op 23 juni 2004 plaatsgevonden. 1.5. Biek heeft bij aangetekende brief van 8 juli 2004, voor zover relevant, het volgende aan de maatschap geschreven: ‘(...) U hebt ons onlangs medegedeeld dat de dagvaarding die u voor Biek zou doen uitbrengen aan V. (...) niet tijdig is betekend. Als gevolg hiervan is de stuitingstermijn van artikel 3.316 BW verlopen, en moet rekening worden gehouden met een beroep op verjaring door de gedaagden. (...) Onze conclusie is dan ook dat de te late uitbrenging van de dagvaarding een beroepsfout van u is. Hierbij stellen wij de maatschap M. alsmede alle maten van die maatschap aansprakelijk voor de schade als gevolg van deze beroepsfout. De rechtsvordering die met de dagvaarding is aangelegd, betreft de invordering van een bedrag van € 4.878.132, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 september 1994. (...)’ 1.6. In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding werd ingeleid zijn door Biek, naast een bedrag van € 4.878.132, verschillende be-

Afl. 23/24 - 2013

2545

NJ 2013/290


dragen gevorderd. Bij vonnis van 18 oktober 2006 heeft de rechtbank Den Haag alle vorderingen van Biek afgewezen omdat de betreffende rechtsvorderingen op grond van artikel 3:316 lid 2 dan wel artikel 3:310 BW verjaard waren. 1.7. In hoger beroep heeft het hof te 's‑Gravenhage bij arrest van 22 mei 2008 geoordeeld dat alle vorderingen3 van Biek, Roham en WAP tegen V. zijn verjaard4 vanwege de te late dagvaarding en de termijn van art. 3:316 BW5 dan wel de korte verjaringstermijn van art. 3:310 BW.6 1.8. Biek heeft bij brieven van 17 juni 2009 aan A. , C., B., D. en E., hierna: A. c.s., voor zover van belang, het volgende geschreven: ‘Bij brief van 8 juli 2004 hebben wij de maatschap M. alsmede alle maten van die maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de in die brief omschreven beroepsfout, bestaande uit termijnoverschrijding door A. bij het uitbrengen van een dagvaarding aan V. (...) Inmiddels is onherroepelijk vastgesteld dat de rechtsvorderingen die met de in de brief van 8 juli 2004 omschreven dagvaarding zouden worden aangelegd, verjaard zijn wegens het verlopen van de stuitingstermijn van artikel 3:316 BW. In de procedure die met de te laat uitgebrachte dagvaarding is ingeleid, is op enig moment de eis vermeerderd met een rechtsvordering van Wide Alley Properties N.V. (de aandeelhouder van Roham), welke rechtsvordering ook aan Biek gecedeerd is. Deze rechtsvordering betreft een vordering, eveneens tegen V. (...) tot betaling van een schadevergoeding van € 5.250.394, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 november 1991. De vordering vloeit voort uit het verzuim van V. om de beroepsfout van mr. Wouters te herstellen, waarvoor verwezen wordt naar punt 11 sub a van eerdergenoemde dagvaarding die (te laat) op 25 juni 2004 is uitgebracht. Als gevolg van die beroepsfout heeft Wide Alley Properties N.V. de koopprijs gederfd uit de transactie die beschreven is op pagina 23 van de dagvaarding die (te laat) op 23 juni 2004 is uitgebracht. Die schade is een direct gevolg van de wanprestatie van V. jegens Roham die een onrechtmatige daad oplevert jegens Wide Alley Properties B.V. De rechtsvordering terzake van die schade is verjaard op grond van artikel 3:310 lid 1 BW. Die verjaring is een beroepsfout van A. , omdat hij verzuimd heeft de betreffende rechtsvordering tijdig aan te leggen, c.q. de verjaring tijdig te stuiten.

Hierbij delen wij u mede dat Biek zich ondubbelzinnig haar rechten op nakoming van de verbintenissen die onderwerp zijn van deze brief , voorbehoudt. (...)’ 1.9. Biek heeft een document in het geding gebracht getiteld "akte van cessie" tussen Roham en WAP enerzijds en Biek anderzijds. Het beoogt de overdracht aan Biek van vorderingen van Roham en WAP op A. c.s. wegens beroepsfouten als omschreven in de aan de akte gehechte conceptdagvaarding met nummer JWO/SSH/17071/643959/ NLM1433588.6. 1.10. A. c.s. weigeren betaling. 1.11. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 27 oktober 2009 heeft Biek A. c.s. gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en heeft daarbij, na wijziging van eis,7 hoofdelijke veroordeling van A. c.s. gevorderd tot betaling van (a) een bedrag van € 5.250.394 (b) een bedrag van € 1.188.388 en (c) een bedrag van € 295.144.8 1.12. Biek heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat A. c.s. als leden van de maatschap op grond van art. 7:407 BW ieder voor het geheel aansprakelijk zijn voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten van opdracht, te weten drie beroepsfouten van A. .9 1.13. A. c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. 1.14. De rechtbank heeft de vorderingen bij vonnis van 20 oktober 2010 afgewezen. 1.15. Biek is, onder aanvoering van twee grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij heeft daarbij haar eis gewijzigd10 en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en tot toewijzing van haar gewijzigde vorderingen. A. c.s. hebben de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, eventueel met verbetering van gronden. 1.16. Het hof heeft het vonnis bij arrest van 30 augustus 2011 bekrachtigd. 1.17. Biek heeft tegen dit arrest tijdig11 beroep in cassatie ingesteld. A. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. A. c.s hebben gedupliceerd.

7

Zie conclusie van repliek tevens wijziging van eis p. 60 onderaan, p. 61 bovenaan. Alle bedragen vermeerderd met wettelijke rente, alsmede (d) de proceskosten, zie het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 20 oktober 2010 onder 2.1. 9 Zie voor deze beroepsfouten rov. 3.2 van het bestreden arrest. In het navolgende duid ik de beroepsfouten (in navolging van het hof) aan als de beroepsfouten onder 1, 2 en 3. 10 Zie voor de vorderingen in hoger beroep rov. 3.2 van het bestreden arrest. 11 De cassatiedagvaarding is op 30 november 2011 uitgebracht. 8

3 4 5 6

Zie voor een omschrijving van de vorderingen rov. 2.2.7 van het in cassatie bestreden arrest onder a‑l. Behoudens de vorderingen k en 1, die zijn afgewezen omdat de feitelijke grondslag ontbrak. Vorderingen a en b. Vorderingen c t/m j.

2546

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen en twintig subonderdelen. Ik bespreek deze door middel van een analyse van het bestreden arrest. 2.2. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.2 de door Biek in hoger beroep ingestelde vorderingen omschreven alsmede de daartoe aangevoerde grondslag, te weten de volgende, door Biek gestelde, beroepsfouten van A. : 1) het niet tijdig, te weten uiterlijk op 17 juni 2004, (doen) betekenen van de dagvaarding in de zaak tegen V.;12 2) het niet tijdig waarschuwen van Roham en WAP dat met de executie van 13 september 1994 de verjaringstermijn van de rechtsvorderingen van Roham en WAP tegen V. op 14 september 1994 een aanvang had genomen;13 3) het niet tijdig waarschuwen van Roham dat de verjaringstermijn van de vordering mogelijk al op 26 maart 1994 een aanvang had genomen, hetgeen A. in ieder geval op 30 oktober 1996 wist of behoorde te weten.14 Vervolgens heeft het hof de beroepsfout onder 1 beoordeeld in de rechtsoverwegingen 3.4-3.7 en de beroepsfouten onder 2 en 3 in de rechtsoverwegingen 3.8 en volgende. 2.3. De bekrachtiging door het hof van het vonnis waarvan beroep scharniert om zijn beantwoording van de vraag of Biek de juiste personen in rechte heeft betrokken. Het hof bespreekt deze vraag in de rechtsoverwegingen 3.9-3.13 en voorts in de rechtsoverwegingen 3.14-3.19 aan de hand van het primaire standpunt van Biek en in de rechtsoverwegingen 3.20-3.23 naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van Biek (dus in de bespreking van de beroepsfouten 2 en 3), met als slotsom in rechtsoverweging 3.24 het antwoord dat Biek dat niet heeft gedaan. Ook bij de beoordeling van de beroepsfout onder 1 in rechtsoverweging 3.7 wordt echter naar de rechtsoverwegingen 3.9-3.19 verwezen. De onderdelen 1 en 2, en in het kielzog daarvan onderdeel 5, richten zich tegen de rechtsoverwegingen 3.9-3.19 en de onderdelen 3 en 4 tegen de rechtsoverwegingen 3.22-3.24. 2.4. Voor de beoordeling van de onderhavige zaak is allereerst van belang dat het hof — in cassatie niet bestreden15 — heeft vastgesteld dat de opdrachten van zowel Biek als Roham en WAP, naar aanlei12 Met betrekking tot de in rov. 2.2.7 omschreven vorderingen a en b. 13 Met betrekking tot de vorderingen c, d, e, g, h, i en j als omschreven in rov. 2.2.7. 14 Met betrekking tot de in rov. 2.2.7 genoemde vordering onder f. 15 In rov. 3.9 heeft het hof bovendien ten overvloede geoordeeld dat Biek tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft erkend dat zij met de maatschap heeft gecontracteerd en dat zij deze stelling ook met zoveel woorden in haar appeldagvaarding heeft betrokken. Tegen dit oordeel wordt in cassatie terecht niet opgekomen, zie subonderdeel 1a, tweede volzin.

NJ


ding waarvan A. in de periode van medio 1994 tot medio 2004 werkzaamheden als advocaat heeft verricht, zijn verstrekt aan de maatschap. 2.5. Daarnaast heeft het hof in rechtsoverweging 3.10 onbestreden vastgesteld dat de maatschap als zodanig niet is gedagvaard. Gelet op de — onbestreden — vaststelling van het hof dat A. c.s. sedert begin 2003 allen via hun praktijkvennootschap deel uitmaakten van de maatschap en gezien het feit dat de onderhavige procedure is ingeleid met de op 27 oktober 2009 aan A. c.s. allen in privé uitgebrachte dagvaarding, heeft het hof in rechtsoverweging 3.11 de vraag opgeworpen of met de dagvaarding van A. c.s. de gezamenlijke maten zijn gedagvaard. 2.6. Het antwoord op deze vraag is doorslaggevend nu, zoals het hof terecht in rechtsoverweging 3.10 heeft vooropgesteld, een crediteur bij het in rechte betrekken van een openbare maatschap de keuze heeft om de maatschap, dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden.16 2.7. Als de gezamenlijke maten van een maatschap in rechte worden betrokken, dienen dat, aldus het hof in rechtsoverweging 3.12, die (rechts)personen te zijn die ten tijde van de dagvaarding als maat deelnemen. Dit oordeel is m.i. juist omdat het moment van dagvaarding bepalend is en niet de samenstelling van de maatschap ten tijde van bijvoorbeeld de opdrachtverlening of het begaan van de beroepsfout.17 Hetzelfde geldt indien bijvoorbeeld een crediteur een inmiddels meerderjarig geworden persoon in rechte wenst te betrekken voor iets wat deze als minderjarige heeft gedaan: hij zal dan de meerderjarige moeten dagvaarden en niet de wettelijk vertegenwoordiger. Een ander voorbeeld is het in rechte betrekken van een inmiddels in staat van faillissement verklaarde (rechts)persoon: men zal dan de curator moeten dagvaarden.18

16 Vgl. HR 5 november 1976, LJN AB7103 (NJ 1977/586, m.nt. W.H. Heemskerk). Met dit arrest, dat op voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet is gewezen, werd een einde gemaakt aan de door de wetgever veroorzaakte onzekerheid door het schrappen van de maatschap in art. 5 Rv (oud). Dat laatste artikel bepaalde in lid 1 onder 1 en 2 dat een exploot van dagvaarding onder meer moest behelzen de voornamen, de naam en de woonplaats van de gedaagde, en dat, indien de eisende of verwerende partij een rechtspersoon of vennootschap is, haar benaming in de plaats van naam en voornaam moesten worden uitgedrukt. In de laatste zinsnede waren door wijziging bij art. III van de Wet van 2 juli 1934 (Stb. 347) de woorden ‘een rechtspersoon of vennootschap’ in de plaats gesteld van de woorden ‘een corporatie, maatschap of handelsvereniging’. In de doctrine werd betoogd dat onder "vennootschap" in art. 5 lid 1 onder 2 Rv. (oud) ook ‘maatschap’ moest worden verstaan. Zie in dat verband Asser/Maeijer 5‑V 1995, nr. 187. 17 Een andere rechtsopvatting zou de rechtspraktijk overigens ook voor aanzienlijke problemen kunnen plaatsen, bijvoorbeeld wanneer een eerder uitgetreden maat inmiddels is overleden; in zijn plaats zouden dan immers diens gezamenlijke erfgenamen moeten worden gedagvaard. 18 Zie voor het omgekeerde geval — de curator niet langer bevoegd om op te treden als procespartij — HR 29 juni 2012, LJN BU5630, (NJ 2012/424).

Afl. 23/24 - 2013

2547

NJ 2013/290


De samenstelling van een maatschap op het moment van de opdrachtverlening dan wel het moment van de beroepsfout is hooguit van belang voor de (interne) draagplicht, hetgeen weer afhangt van wat de toeof uitgetreden maat is overeengekomen met de maatschap op het moment van toeof uittreding.19 2.8. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het voor een derde die een maatschap wenst te dagvaarden verreweg het eenvoudigst is om de weg te volgen die de Hoge Raad in 1976 mogelijk heeft gemaakt, te weten die maatschap als zodanig te dagvaarden, en niet door middel van de dagvaarding van de gezamenlijke maten. 2.9. Biek zou, ondanks het feit dat zij de verkeerde personen heeft gedagvaard, desalniettemin ontvankelijk kunnen zijn in haar vorderingen indien (i) sprake is van verschoonbare onwetendheid aan haar kant omtrent de (rechts)personen die moesten worden gedagvaard of (ii) een kennelijke vergissing is gemaakt die kan worden gerectificeerd dan wel (iii) partijen de rechtsstrijd met elkaar zijn aangegaan.20 De onder (ii) en (iii) genoemde omstandigheden zijn in de onderhavige zaak niet aan de orde. Op de onder (i) genoemde omstandigheid is het hof ingegaan in de rechtsoverwegingen 3.14 tot en met 3.19. 2.10. Ik lees in het cassatiemiddel geen klacht tegen het oordeel van het hof dat Biek het standpunt inneemt dat haar verschoonbare onwetendheid omtrent de samenstelling van de maatschap ziet op het moment dat de beroepsfouten zouden zijn gemaakt. Dat is evenwel niet het beslissende moment voor de ontvankelijkheid. Zoals hiervoor uiteengezet dient het te gaan om verschoonbare onwetendheid omtrent de (rechts)personen die moesten worden gedagvaard en derhalve om de samenstelling van de maatschap op het moment van dagvaarding. Het doet er mitsdien niet toe wat Biek in dit verband heeft aangevoerd omtrent de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap, nu deze persoonsvermeldingen niet zien op het moment van dagvaarding, maar op het moment van de beroepsfouten van A. Eventuele verschoonbare onwetendheid omtrent de samenstelling van de maatschap ten tijde van die beroepsfouten kan er dan ook niet toe leiden dat Biek met een beroep daarop alsnog

19 Vgl. Personenassociaties (losbl.), deel I, hfdst. III, § 7 onder 1 (Slagter), alwaar een onderscheid wordt gemaakt tussen externe aansprakelijkheid en interne draagplicht, en wordt opgemerkt dat de draagplichtige (een toeof uitgetreden maat; toev. W‑vG) niet tegenover een derde aansprakelijk is, maar dat op hem alleen intern regres kan worden genomen (door de maatschap; toev. W‑vG). Aldaar wordt tevens opgemerkt dat derden van de (interne) regeling van de draagplicht onkundig zijn, en dat zij er vanuit gaan dat zij de maatschap (als zodanig) kunnen aanspreken. 20 Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/54 e.v. en Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/27. 21 In subonderdeel 2a wordt geklaagd dat de verschoonbare onwetendheid ook betrekking had op de samenstelling van de maatschap ten tijde van de opdrachtverleningen.

2548

geacht zou kunnen worden de juiste (rechts)personen te hebben gedagvaard. Hetzelfde geldt voor het moment van opdrachtverlening.21 2.11. De tegen de rechtsoverwegingen 3.14-3.19 gerichte klachten missen, wat er verder zij van de beoordeling van het hof van dit — verkeerde — standpunt van Biek, op grond van vorenstaande belang. 2.12. Naar mijn mening bevat het middel geen klachten tegen rechtsoverweging 3.20, althans geen klachten die voldoen aan de eisen die ingevolge art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel moeten worden gesteld. 2.13. Kern van het cassatieberoep is de stelling van Biek dat niet doorslaggevend is of zij met de maatschap heeft gecontracteerd als een of meer van de gedagvaarde personen maar maat in de maatschap was of waren (ten tijde van de beroepsfouten of ten tijde van de opdrachten), nu A. c.s. als de gedagvaarde personen door Biek hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld op grond van hetzij art. 7:407 lid 2 BW, hetzij omdat zij aansprakelijk zijn voor de schuld van de maatschap, hetzij A. persoonlijk aansprakelijk is op grond van art. 7:404 BW dan wel op de voet van de Verordening op de praktijkuitoefening van 24 november 1972. Het hof heeft deze materie beoordeeld in de rechtsoverwegingen 3.21 tot en met 3.23. 2.14. Wat er verder zij van deze beoordeling en de daartegen gerichte klachten, met het stellen van een bepaalde grondslag voor zijn vorderingsrecht kan niet worden bereikt dat men ondanks het dagvaarden van de verkeerde persoon toch ontvankelijk is in zijn rechtsvordering tegen de gedagvaarde persoon.22 Snijders, Klaassen en Meijer onderscheiden, in navolging van anderen,: (a) het subjectieve recht, dat wil zeggen de materiële aanspraak van de schuldeiser, (b) het vorderingsrecht (het "ius agendi"), dat wil zeggen het recht om zonodig in rechte aanspraak te maken op een subjectief recht en (c) de rechtsvordering, dat wil zeggen de processuele handeling zelf.23 De rechtsvordering (de "demande") is, zoals Heemskerk het verwoordt, het processuele middel om een vorderingsrecht (de ‘action’) dat iemand jegens een ander heeft (of meent te hebben), aan het oordeel van de rechter te onderwerpen teneinde daarover een vonnis te verkrijgen. De absolute bevoegdheid van de rechter in een concreet geval wordt bepaald naar de rechtsvordering (de ‘demande’) zoals ingesteld door de eiser, en niet naar

22 Vgl. W.H. Heemskerk, Vorderingsrecht en rechtsvordering. Over actiënrecht en Boek 3 titel 11 ontwerp-B.W., oratie VU Amsterdam, 1974, p. 19. 23 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands Burgerlijk procesrecht, 2011, nr. 4.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) het daarachter liggend vorderingsrecht van eiser (de ‘action’) of naar de weer daarachter liggende materieelrechtelijke rechtsverhouding.24 Dat betekent concreet dat wanneer de verkeerde persoon is gedagvaard, niet toch ontvankelijkheid kan worden ontleend aan het stellen van een bepaalde grondslag voor het betreffende vorderingsrecht. 2.15. Ook in dat opzicht is het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.24 dat Biek niet de juiste (rechts)personen heeft gedagvaard, juist. Hierop stuit het middel in al zijn (sub)onderdelen af en behoeven deze geen nadere bespreking. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 445301/HA ZA 09-3913 van de Rechtbank Amsterdam van 3 februari 2010 en 20 oktober 2010; b. het arrest in de zaak 200.080.129/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Biek beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. A. c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Biek mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van Biek heeft bij brief van 4 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. (i) In de periode van medio 1994 tot medio 2004 heeft A. als advocaat werkzaamheden verricht in opdracht van Biek, Bouw- en Exploitatiemaatschappij Roham B.V. (hierna: Roham) en de enig aandeelhouder van laatstgenoemde, Wide Alley Properties B.V. (hierna: WAP). De opdrachten voor de werkzaamheden zijn verstrekt aan de maatschap M. (hierna: de maatschap).

24 Vgl. Hugenholtz/Heemskerk, 2012, 6 en Heemskerk, a.w., p. 19. De Franse terminologie van ‘action’ en ‘demande’ wordt ook gebruikt door H.J. Snijders in zijn noot onder HR 25 januari 1991, LJN ZC0122 (NJ 1992/172), zie 4.b., tweede alinea.

NJ


(ii) A. , C. en B. zijn persoonlijk geen lid geweest van de maatschap. A. en C. hebben sedert 1991 door middel van hun praktijkvennootschap deelgenomen in de maatschap, B. sedert 2000 door middel van haar praktijkvennootschap. E. is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 2000. Zijn praktijkvennootschap is sedert begin 2003 in zijn plaats lid van de maatschap. D. is persoonlijk toegetreden tot de maatschap per 1 januari 1994. Zijn praktijkvennootschap is in zijn plaats lid van de maatschap sinds medio 2002. (iii) V. heeft tussen 1990 en juni of juli 1994 Roham als advocaat bijgestaan. Biek, Roham en WAP verwijten V. een aantal beroepsfouten te hebben gemaakt. Met betrekking tot die fouten heeft A. op 8 februari 1996 voor Biek een procedure tegen V. aangespannen. Deze procedure is geëindigd met een arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 17 september 2003, waarin de eis van Biek is afgewezen. (iv) Biek heeft A. hierna opdracht gegeven V. opnieuw te dagvaarden. Gelet op de termijn van art. 3:316 lid 2 BW moest de dagvaarding uiterlijk op 17 juni 2004 zijn betekend. Betekening heeft pas op 23 juni 2004 plaatsgevonden. (v) Nadat A. Biek op de hoogte had gesteld van het feit dat de dagvaarding te laat was uitgebracht, heeft Biek bij brief van 8 juli 2004 de maatschap alsmede alle maten van de maatschap aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van deze fout. (vi) In de procedure die met de op 23 juni 2004 betekende dagvaarding is ingeleid — en die door een andere advocaat van een ander advocatenkantoor is behandeld -, heeft het hof uiteindelijk bij arrest van 22 mei 2008 alle vorderingen afgewezen, goeddeels omdat deze waren verjaard, voor een deel van die vorderingen omdat de termijn van art. 3:316 lid 2 BW was verstreken en voor het andere deel omdat de vijfjaarstermijn van art. 3:310 BW was verstreken. (vii) Biek heeft, onder verwijzing naar haar hiervoor onder (v) genoemde brief, A. c.s. bij brief van 17 juni 2009 bericht dat de verjaring op grond van art. 3:316 lid 2 BW inmiddels onherroepelijk vaststaat, dat ook de verjaring op grond van art. 3:310 BW te wijten is aan een beroepsfout van A. en dat zij zich het recht voorbehoudt op de nakoming van de verbintenissen die het onderwerp zijn van de brief. (viii) Volgens Biek hebben Roham en WAP hun vorderingen op A. c.s. terzake van de volgens Biek door A. begane beroepsfouten aan haar gecedeerd. Van deze cessie heeft Biek mededeling gedaan aan A. c.s. in de inleidende dagvaarding van deze procedure. 3.2. Biek vordert in deze procedure diverse bedragen van A. c.s. wegens drie beroepsfouten van A. Die door Biek gestelde fouten zijn door het hof weergegeven in rov. 3.2 van zijn arrest. 3.3. Het hof heeft de vorderingen niet toewijsbaar geoordeeld. Met betrekking tot de drie door Biek gestelde beroepsfouten heeft het hof als volgt overwogen.

Afl. 23/24 - 2013

2549

NJ 2013/290


(a) De vordering met betrekking tot de eerste beroepsfout is verjaard, nu, anders dan Biek stelt, de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde brief geen stuitende werking heeft gehad. Anders dan de in 3.1 onder (v) genoemde brief, is deze brief niet gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten afzonderlijk, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Het betoog van Biek dat zij heeft beoogd zich in de brief tot de maatschap te richten en dat zij wist wie de maten waren omdat dit uit het briefpapier van de maatschap bleek, verwerpt het hof op dezelfde — hierna onder (b) weer te geven — gronden als waarop het met betrekking tot de tweede en derde door Biek gestelde beroepsfout oordeelt dat Biek niet de juiste personen heeft gedagvaard (rov. 3.6 en 3.7). (b) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout geldt dat Biek heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Uit haar stellingen leidt het hof af dat dit ook haar bedoeling was en dat het haar niet erom is te doen tegen A. c.s. afzonderlijk te procederen (rov. 3.9). Bij het dagvaarden van een openbare maatschap bestaat de keuze om de maatschap dan wel de gezamenlijke maten te dagvaarden (HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman)). Biek heeft niet de maatschap gedagvaard (rov. 3.10). Indien de gezamenlijke maten worden gedagvaard, moeten de (rechts)personen worden gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnemen. Indien nodig, zal de maatschap daarvoor de namen en woonplaatsen van de maten moeten opgeven (rov. 3.12). Ten tijde van de dagvaarding bestond de maatschap niet uit A. c.s. (maar uit hun praktijkvennootschappen) (rov. 3.13). Biek stelt A. c.s. te hebben gedagvaard omdat, gelet op de persoonsvermeldingen op het briefpapier van de maatschap ten tijde van de beroepsfouten, zij erop mocht vertrouwen dat de maatschap toen uit A. c.s. bestond. Deze stelling gaat naar het oordeel van het hof om meerdere redenen niet op (rov. 3.14-3.19). (c) In het laatstgenoemde verband overweegt het hof onder meer dat de vermelding van namen op het briefpapier van een advocatenkantoor in het onderhavige geval onvoldoende is om tot persoonlijke aansprakelijkheid te concluderen van diegenen die op dat papier met name zijn genoemd. Het hof verwijst hiervoor naar de omstandigheid dat op gezette tijden in de periode van de beweerde beroepsfouten het briefpapier nadrukkelijk vermeldde dat de maatschap tevens beroepsvennootschappen omvat. Deze mededeling is, naar het hof overweegt, blijkbaar geen reden voor Biek geweest om zich daarover nader te informeren of de relatie met de maatschap te beëindigen. Zij werd bovendien een deel van de periode bijgestaan door een andere advocaat. Tegen die achtergrond kan, aldus het hof, het beroep van Biek (als professionele en geïnformeerde partij) op gewekt vertrouwen of opgewekte schijn niet worden gehonoreerd (rov. 3.18). 2550

(d) Met betrekking tot de tweede en derde gestelde beroepsfout verwerpt het hof voorts het subsidiair door Biek gedane beroep op persoonlijke aansprakelijkheid van A. in verband met het in art. 7:404 BW bepaalde en het feit dat de gegeven opdrachten met het oog op zijn persoon zijn gegeven. Volgens het hof is uitgangspunt dat A. reeds vanaf 1991 slechts door middel van zijn 'personenvennootschap' diensten als advocaat verrichtte, en heeft Biek niet toegelicht waarom A. persoonlijk (en niet zijn praktijkvennootschap) aansprakelijk moet worden gehouden. Biek heeft voorts volgens het hof haar stelling dat A. de opdrachten heeft gekregen met het oog op zijn persoon, niet toegelicht of onderbouwd met stukken die dateren uit de tijd van de opdrachtverlening (rov. 3.22). (e) Voor zover Biek een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van E. geldt overigens dat E. in de periode waarin de beroepsfouten zouden zijn gemaakt persoonlijk noch via zijn beroepsvennootschap lid was van de maatschap. Het hof ziet daarom niet in op welke grond Biek hem aansprakelijk houdt. Voor zover Biek een beroep doet op persoonlijke aansprakelijkheid van D., heeft Biek volgens het hof onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat D. — die naar het hof overweegt bij de uitvoering van de opdrachten van Biek, Roham of WAP niet was betrokken -, hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade vanwege de beweerde beroepsfouten van A. , zodat haar (eventuele) vordering jegens D. reeds op die grond faalt (rov. 3.23). 3.4.1. Onderdeel 1 keert zich met diverse rechtsen motiveringsklachten tegen de hiervoor in 3.3 onder (b) weergegeven oordelen van het hof. Dienaangaande wordt het volgende vooropgesteld. 3.4.2. De maatschap heeft geen rechtspersoonlijkheid. Indien een overeenkomst wordt gesloten met een maatschap, zijn daarom de individuele maten jegens de wederpartij persoonlijk aansprakelijk voor de nakoming van daaruit voortvloeiende verplichtingen van de maatschap. Is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een deelbare prestatie, dan zijn de maten aansprakelijk voor gelijke delen (art. 7A:1679-1681 BW). Ingeval evenwel, zoals hier (zie hiervoor in 3.1 onder (i)), sprake is van een door de maatschap aanvaarde opdracht, dan is op grond van art. 7:407 lid 2 BW iedere maat jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor het geheel. De persoonlijke aansprakelijkheid jegens de contractuele wederpartij op grond van deze artikelen blijft bestaan indien de maat uittreedt. Vorderingen uit een overeenkomst die met een maatschap is aangegaan, kunnen ook worden ingesteld tegen de maatschap als zodanig (en in dat geval bij toewijzing worden verhaald op het vermogen van de maatschap, dat een afgescheiden vermogen vormt; vgl. voor dit laatsteart. 3:192 BW in verbinding met art. 3:189 lid 2 BW met betrekking tot de ontbonden maatschap). Aangezien een maatschap geen rechtspersoonlijkheid heeft, dienen dergelijke vorderingen te worden ingesteld tegen de gezamenlijke (rechts)personen die ten tijde van de dagvaar-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/290

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) ding maat zijn. Zoals is aanvaard in HR 5 november 1976, LJN AB7103, NJ 1977/586 (Moret Gudde Brinkman), kan in de dagvaarding worden volstaan met vermelding van de naam van de maatschap indien de gezamenlijke maten onder die naam op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. De mogelijkheid om aldus de maatschap in rechte te betrekken doet niet af aan de daarnaast bestaande (en eventueel daarmee te combineren) mogelijkheid om de individuele (rechts) personen die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst maat waren, in rechte te betrekken ter zake van hun hiervoor genoemde persoonlijke aansprakelijkheid. De schuldeisers van de maatschap hebben dus zowel de mogelijkheid van het aanspreken van de gezamenlijke maten (met de mogelijkheid van verhaal op het maatschapsvermogen) als van het aanspreken van individuele (rechts)personen die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst partij waren (met de mogelijkheid van verhaal op hun privévermogens). 3.4.3. Uit het vorenstaande volgt dat de onderdelen 1a, 1d en 1e terecht zijn voorgesteld. Anders dan het hof overweegt, volgt uit het feit dat met de maatschap is gecontracteerd, niet dat de maatschap in rechte moet worden betrokken. Biek kon ook ervoor kiezen (mede) de individuele maten te dagvaarden en eventueel tevens, zoals onderdeel 1d terecht aanvoert, om de individuele maten (niet alleen als maat persoonlijk aan te spreken, maar ook) aan te spreken wegens persoonlijke aansprakelijkheid uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. Hiernaast kunnen de door Biek ingestelde vorderingen — die ertoe strekken A. c.s. individueel te veroordelen tot betaling van de hiervoor in de aanvang van 3.2 bedoelde bedragen — en de daarvoor door haar aangevoerde gronden — zij heeft een beroep gedaan op de hiervoor vermelde art. 7:407 lid 2 BW en 7A:1679-1681 BW —, ook niet anders worden opgevat dan dat zij A. c.s. mede in hun hoedanigheid van individuele maat hebben gedagvaard in deze zaak. Zij heeft A. bovendien mede gedagvaard op de hem slechts persoonlijk — en dus niet als maat — betreffende grondslag van art. 7:404 BW. Hieruit volgt dat de vaststelling van het hof dat het de bedoeling van Biek is geweest om (uitsluitend) de maatschap in rechte te betrekken, onbegrijpelijk is, zoals onderdelen 1b en 1c terecht aanvoeren. Overigens verdient opmerking dat indien blijkt dat bedoeld is de gezamenlijke maten te dagvaarden, maar niet alle (rechts)personen zijn gedagvaard die ten tijde van de dagvaarding maat waren, de rechter, desverzocht of zo hij het nodig oordeelt dat de niet gedagvaarde maten aan het geding (kunnen) deelnemen, in beginsel gelegenheid behoort te geven om die personen alsnog in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv. 3.5.1. Onderdelen 1 en 4 klagen voorts terecht dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (b) en (e) vermelde oordelen heeft miskend dat de maten NJ


voor verplichtingen van de maatschap persoonlijk aansprakelijk zijn op de hiervoor in 3.4.2 vermelde gronden. Degene die maat is op het tijdstip dat de in art. 7:407 lid 2 BW bedoelde opdracht is aanvaard, is in beginsel op grond van die bepaling voor het geheel aansprakelijk ter zake van een tekortkoming in de nakoming daarvan. Degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, is daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk op grond van art. 7A:1679-1681 BW. Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, vallen geen nadere eisen te stellen voor persoonlijke aansprakelijkheid van de maten. In het geval van E. is derhalve voor persoonlijke aansprakelijkheid reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door Biek gestelde schulden is ontstaan, en in het geval van D. dat hij maat was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door Biek gestelde schulden zijn ontstaan. 3.5.2. Het hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel van het hof berust eveneens op de opvatting die hiervoor in 3.5.1 onjuist is bevonden. De gegrondheid van de onderdelen 1 en 4 brengt derhalve mee dat dit oordeel evenmin in stand kan blijven. 3.5.3. Onderdeel 2, dat op het uitgangspunt berust dat het hof bij zijn hiervoor in 3.3 onder (c) vermelde oordeel de stelling van Biek heeft verworpen dat zij uit het briefpapier van de maatschap mocht afleiden wie maat was, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft zich bij dat oordeel slechts uitgelaten over de vraag of in de vermelding op het briefpapier een grond voor persoonlijke aansprakelijkheid kan zijn gelegen van A. c.s., welke vraag het, uitgaande van de hiervoor in 3.5.1 onjuist bevonden rechtsopvatting, ontkennend heeft beantwoord. Na verwijzing zal genoemde stelling van Biek, indien nodig, alsnog moeten worden onderzocht. 3.6. Op grond van het vorenstaande is ook onderdeel 5 gegrond dat zich richt tegen het hiervoor in 3.3 onder (a) vermelde oordeel van het hof dat de brief van 17 juni 2009 geen stuitende werking heeft gehad nu deze niet is gericht aan de maatschap of de gezamenlijke maten, maar aan een vijftal natuurlijke personen. Dit oordeel berust, blijkens de verwijzing daarbij naar het hiervoor in 3.3 onder (b) vermelde oordeel van het hof, op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als dat oordeel. 3.7. Ten slotte slaagt ook onderdeel 3. Art. 7:404 BW houdt in dat indien een opdracht is verleend met het oog op een persoon die met de opdrachtnemer of in zijn dienst een beroep of bedrijf uitoefent, die persoon gehouden is de betrokken werkzaamheden zelf te verrichten, behoudens voor zover uit de opdracht voortvloeit dat hij deze onder zijn verantwoordelijkheid door anderen mag laten verrichten. Voor eventuele tekortkomingen in de uitvoering van die opdracht is die persoon in dat geval naast de opdrachtnemer hoofdelijk aansprakelijk. Bij deze regeling is onder andere gedacht aan de advocaat die werkzaam is in maatschapsverband, waarbij de

Afl. 23/24 - 2013

2551

NJ 2013/290


maatschap optreedt als opdrachtnemer (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 329-333). Tegen de achtergrond van het voorgaande geeft het hiervoor in 3.3 onder (d) vermelde oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel niet naar behoren gemotiveerd. De door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat A. zijn beroep van advocaat uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en het die vennootschap is die maat is van de maatschap, sluit niet uit dat de opdracht met het oog op de persoon van A. is verleend, noch dat A. op grond daarvan persoonlijk aansprakelijk is voor tekortkomingen in de uitvoering van de opdracht. In dit geval staat vast dat A. in de (aaneengesloten) periode van 1994 tot 2004 als advocaat de opdrachten heeft uitgevoerd (zie hiervoor in 3.1 onder (i)). In dit licht valt niet in te zien dat Biek haar stelling in dit verband nog nader had moeten toelichten of onderbouwen, zoals het hof overweegt. 3.8. De overige klachten die het middel bevat behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 30 augustus 2011; verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt A. c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Biek begroot op € 6051,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris. Noot 1. De advocatenmaatschap is een veel voorkomende figuur. In tijden van weleer waren de maten meestal natuurlijke personen. Om allerlei — meestal fiscale — redenen is echter in de laatste drie decennia de constructie, waarbij een BV-praktijkvennootschap als 'maat' optreedt, meer en meer in zwang gekomen. In gevallen waarin een wederpartij van ‘de maatschap’ tegen die maatschap of de individuele maten in rechte wil optreden, kan dit leiden tot complicaties. 2. In casu gaat het om een vordering van Biek Holding B.V. (Biek) tegen vijf natuurlijke personen (A. c.s.), alle vijf direct verbonden geweest aan een ‘openbare’ advocatenmaatschap, d.w.z. een maatschap waarbij de gezamenlijke maten onder een bepaalde naam — dat kan ook een combinatie van namen zijn — op voor derden duidelijk kenbare wijze aan het rechtsverkeer deelnemen. Ten tijde van de dagvaarding in eerste instantie stonden de namen van A. c.s, natuurlijke personen dus, op het briefpapier van de maatschap. Maar in feite bestond de maatschap toen uit de rechtspersonen/praktijkvennootschappen van de genoemde personen. De door Biek ingestelde vordering strekte tot schadevergoeding wegens beweerdelijk door een vroegere maat gepleegde beroepsverzuimen. Een zure zaak 2552

voor alle betrokkenen. In eerste instantie is de vordering van Biek door de rechtbank afgewezen. In hoger beroep wordt het ingewikkeld. Het hof stelt vast dat de overeenkomst (van opdracht) destijds met ‘de maatschap’ was aangegaan. Volgens het hof betekende dit dat Biek de keuze had om hetzij ‘de maatschap’ (als zodanig) dan wel de ‘gezamenlijke maten’ te dagvaarden, d.w.z. de (rechts)personen, die ten tijde van de dagvaarding als maat in de maatschap deelnamen. Vaststond, volgens het hof, dat ‘de maatschap als zodanig’ niet was gedagvaard. Dat had gekund, in de gedachtegang van het hof, door in de dagvaarding de naam van de maatschap te vermelden, zoals blijkens het arrest Moret Gudde Brinkman van 1976 mogelijk is. Volgens het hof moest dus worden onderzocht of op de juiste wijze van de tweede optie (dagvaarding van de ‘gezamenlijke maten’) gebruik was gemaakt. Dat was volgens het hof niet het geval omdat — kort gezegd — ten tijde van de dagvaarding de maatschap niet uit A. c.s. bestond maar uit hun rechtspersonen/praktijkvennootschappen. En passant onderzocht het hof nog of het misschien de bedoeling van Biek was geweest om tegen de natuurlijke personen A. c.s. ‘afzonderlijk’ te procederen. Maar die bedoeling kon het hof ‘hoe dan ook’ niet uit de stellingen van Biek afleiden (r.o. 3.9 slot van het hof). Ook het door Biek gedaan beroep op de artikelen 7: 404, 7: 407 lid 2 en 7A:1679/1680 BW, bracht het hof niet op andere gedachten. Gelet op het een en ander werd het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3. A‑G Wesseling-van Gent concludeert tot verwerping van het beroep in cassatie. Doorslaggevend is voor de A‑G dat men met het stellen van een bepaalde grondslag voor zijn vorderingsrecht niet kan bereiken dat men, ondanks het dagvaarden van de verkeerde persoon, toch ontvankelijk is in zijn rechtsvordering tegen de gedagvaarde persoon (2.14). De Hoge Raad is aanmerkelijk milder. In r.o. 3.4.2 zet hij helder uiteen wat het hof in het kort heeft willen uiteenzetten in diens overwegingen 3.9–3.12. In de uiteenzetting van de Hoge Raad komt beter uit de verf dat een vordering tegen 'de maatschap als zodanig' materieel en procesrechtelijk hetzelfde is als een vordering tegen de gezamenlijke (rechts)personen, die ten tijde van de dagvaarding maat zijn. De faciliteit van Moret Gudde Brinkman is niet meer dan een procedurevoorschrift. In de formulering van de Hoge Raad komt ook beter tot uitdrukking dat een vordering tegen de gezamenlijke maten heel goed kan samengaan met — derhalve (mede) kan gelden als — een vordering tegen een of meer individuele maten afzonderlijk. Door Biek was een beroep gedaan op de artikelen 7A:1679/1680 BW (aansprakelijkheid van de maten voor gelijke delen) en 7:407 lid 2 BW (hoofdelijke aansprakelijkheid van individuele maten bij het samen aanvaarden van een opdracht). Anders dan het hof had gedaan konden dus, volgens de Hoge Raad, de door Biek ingestelde vorderingen 'niet anders' worden opgevat dan als mede inhoudende een vordering tegen de individuele maten. Bij het een en

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) ander kan het ook gaan, zo voegt de Hoge Raad toe, om een vordering uit anderen hoofde dan hun lidmaatschap van de maatschap. De Hoge Raad wijst in dat verband op de in art. 7:404 omschreven grondslag (opdracht verleend met het oog op een bepaalde persoon), waarop door Biek ook een beroep was gedaan. Op zichzelf lijkt mij deze toevoeging juist, met dien verstande echter dat men in casu bij alle aspecten van de vordering, art. 7:404 daaronder begrepen, beter kan spreken van een gemengde grondslag, waarin zowel de opdrachtverhouding als het lidmaatschap van de maatschap een rol spelen. Hoe dit laatste ook zij, de conclusie moest luiden dat de op deze kwestie betrekking hebbende onderdelen terecht waren aangevoerd. 4. Op zichzelf betekende dit niet, zou ik denken, dat het arrest moest worden vernietigd. Nog steeds staat immers één belangrijke vraag open: had Biek nu wel of niet de juiste (rechts)personen gedagvaard? Maar ook daarvoor heeft de Hoge Raad een oplossing. In terughoudend dwingende bewoordingen wordt die oplossing in de laatste alinea van r.o. 3.4.3 in een obiter dictum medegedeeld: indien de eiser in dit opzicht slordig is geweest behoort de rechter in beginsel (maar dan wel ‘desverzocht’ of ‘zo hij het nodig oordeelt’) gelegenheid te geven om de juiste (rechts)personen alsnog in het geding te betrekken op de voet van art. 118 Rv. En dat verdient dus opmerking. Voor de advocaten van Biek, die blijkbaar — net zo min als het hof — aan deze oplossing hadden gedacht, een opsteker! Een goede suggestie overigens, want het procesrecht in maatschapaangelegenheden blijft moeilijk en het heeft geen zin een op zichzelf begrijpelijke vordering op die moeilijkheid te laten stranden. 5. In r.o. 3.5.1 t/m 3.7 zet de Hoge Raad zijn college nog even voort. Daarbij komt in r.o. 3.5.3 de vraag aan de orde in hoeverre een rol speelt dat het briefpapier van de maatschap ten tijde van de dagvaarding de namen van A. c.s. — en geen andere namen — bevatte. De Hoge Raad is van oordeel dat het daarop gerichte middelonderdeel, zoals het is geformuleerd, feitelijke grondslag mist. De kwestie kan, na verwijzing, opnieuw worden bekeken. Andere onderdelen slagen zonder meer. Op de gronden daarvan ga ik hier niet in. Het arrest wordt in elk geval vernietigd, met verwijzing naar een aangrenzend hof. Begrijp ik het goed dan kan in de verwijzingsprocedure alsnog op art. 118 Rv een beroep worden gedaan. P. van Schilfgaarde

NJ 2013/291 HOGE RAAD 19 april 2013, nr. 12/00081 (Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, M.V. Polak; A‑G mr. M.H. Wissink) m.nt. F.M.J. Verstijlen NJ


Art. 7:224 BW ; art. 37, art 37a, art. 39, art. 40 Fw RvdW 2013/591 NJB 2013/957 WR 2013/66 LJN BY6108 Faillissement huurder. Is de verplichting van de huurder om schade aan gehuurde bij einde huur te herstellen/te vergoeden een boedelschuld?; stelsel Faillissementswet; beginsel van gelijkheid van schuldeisers; uitzonderingen; vereisten ontstaan boedelschuld. Hoge Raad komt terug van ‘toedoencriterium’. Ontruimingsverplichting ex art. 7:224 BW boedelschuld? Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hoofdregel inhoudende dat het faillissement geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst maar dat de curator, naar blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid heeft om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen die dan in het faillissement een concurrente vordering opleveren. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, conform de hem daartoe in art. 39 en 40 Fw gegeven bevoegdheid deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. In dit stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Op grond van de Faillissementswet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Uit het uitgangspunt dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de

Afl. 23/24 - 2013

2553

NJ 2013/291


huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ‘toedoencriterium’ dat is geformuleerd in eerdere rechtspraak van de Hoge Raad. Dit betekent niet dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. De gewezen verhuurder kan uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. Eiseres tot cassatie (de verhuurster) heeft een bedrijfsruimte verhuurd aan een vennootschap (de huurster) die nadien failliet is verklaard. Verweerder in cassatie (de curator) heeft vervolgens de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan het voormalig gehuurde tot een bedrag van € 24.000. In deze procedure vordert de verhuurster van de curator betaling van dit bedrag als boedelschuld. Aan haar vordering legt zij ten grondslag dat de schade in kwestie opleveringsschade is die moet worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is volgens de verhuurster in dit geval een boedelschuld, omdat de verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de huurster en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond naar zijn oordeel al voor de opzegging. Tegen dit vonnis heeft de verhuurster sprongcassatie ingesteld. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen — waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst. De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend. Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na 2554

de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds — behoudens door de wet erkende redenen van voorrang — een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid. Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. P. van Schilfgaarde). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschuldigd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. In dit stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. Op grond van de Faillissementswet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Uit het uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. De verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar, nu daarbij niet wordt voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het ‘toedoencriterium’ dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305, m.nt. PvS, HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229, m.nt WMK en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617, m.nt. PvS. Dit betekent niet dat de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21, m.nt. P. van Schilfgaarde, kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. Koot Beheer B.V., te Leimuiden, eiseres tot cassatie, adv.: mr. F.M.L. Dekkers, tegen B.J. Tideman, te 's‑Gravenhage, handelend in zijn hoedanigheid van curator van Brand & Van Wijk Logistiek B.V., voorheen te, 's‑Gravenhage verweerder in cassatie, adv.: mr. P.P. Hart. Rechtbank: 2 Feiten 2.1. Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV de bedrijfsruimte, gelegen aan Kloofpad 2 te Leimuiden. 2.2. Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door deze rechtbank failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is mr. B.J. Tideman in de plaats van mr. H.J. Bakker benoemd tot curator. 2.3. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. 2.4. Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000.

NJ


3. Geschil 3.1. Koot stelt dat de BV de schade van € 24.000 heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting ontstaat door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel. Koot verwijst naar het Circle Plastics arrest (HR 18-06-2004, NJ 2004/617). 3.2. De curator voert gemotiveerd verweer. Hij bestrijdt met name dat de schade gekwalificeerd moet worden als opleverschade en dat de schade als boedelschuld moet worden aangemerkt. 4. Beoordeling 4.1. De onderhavige vordering behoort tot de competentie van de kantonrechter, nu het gaat om een zaak met betrekking tot een huurovereenkomst. 4.2. Koot stelt dat de schade aan het gehuurde is veroorzaakt door de BV c.q. is ontstaan in de periode dat de BV huurder was, terwijl de schade op grond van (de algemene bepalingen behorend bij) het huurcontract voor rekening komt van huurder. De curator heeft dat betwist. Op grond van artikel 10.1.3. van de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst wordt de BV als huurder verondersteld het gehuurde in goede staat en zonder gebreken te hebben ontvangen, hetgeen meebrengt, dat de bewijslast dat (een deel van) de schade reeds bij aanvang van de huurovereenkomst bestond bij de BV berust. De curator heeft aangegeven dat dit bewijs niet te leveren zal zijn. Daarom moet aan het verweer van de curator op dit punt voorbij worden gegaan. Uitgangspunt in deze procedure is dan ook dat de schade van € 24.000 is ontstaan in de periode dat de BV huurder was. 4.3. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de verplichting tot schadevergoeding in het onderhavige geval is ontstaan door de opzegging door de curator van de huurovereenkomst en dus, met andere woorden, voortvloeit uit de opleveringsverplichting bij het einde van de huurovereenkomst (zoals Koot bepleit) of niet, omdat het geen verplichting is, die naar haar aard slechts kan worden afgedwongen en nagekomen op het tijdstip waarop de huur eindigt, zoals de curator betoogt. 4.4. De kantonrechter oordeelt als volgt. Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in artikel 9.1 van de algemene bepalingen (bedoeld is kennelijk artikel 13.1 van de algemene bepalingen, kantonrechter), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‘groot onderhoud’, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat — tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is — de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden

Afl. 23/24 - 2013

2555

NJ 2013/291


zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan. 4.5. De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen. Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden. 4.6. Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen. I. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (cursivering kantonrechter) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade , die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond. II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991/305 en van 12 november 1993, NJ 1994/229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (cursivering kantonrechter) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. III. Anders dan in het arrest Van de Meer/Beter Wonen HR 27 november 1998, NJ 1999/380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar 2556

haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt. 4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld. (...) Cassatiemiddelen: Inleiding 1. Rekwirant, hierna te noemen: ‘Koot’, kan zich niet vinden in het vonnis van de rechtbank en de gronden waarop het vonnis berust. Koot heeft daarom sprongcassatie beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 november 2011, hierna te noemen: ‘vonnis’. Gerekwireerd zal hierna worden aangeduid als ‘curator’. 2. Tussen Koot en de curator is afgesproken dat in eerste aanleg een oordeel wordt gevraagd aan de kantonrechter over de status van de vordering van Koot op de curator. Is dit een boedelvordering of een concurrente vordering. Over de feiten hebben partijen geen geschil. Wel over de vraag of sprake is van een boedelvordering of concurrente vordering. Partijen hebben voorafgaand aan het vonnis afgesproken dat geen hoger beroep zal worden ingesteld tegen het eindvonnis van de kantonrechter, maar dat uitsluitend sprongcassatie zal worden ingesteld door de meest gerede partij. 3. Koot is het niet eens met de uitkomst van de procedure. Koot is van mening dat de kantonrechter het recht verkeerd toepast door ten onrechte niet te toetsen aan de wettelijke bepaling van oplevering en door te toetsen aan de verkeerde contractuele bepalingen. Daarnaast kan het vonnis en de gronden en motivering waarop het berist, zonder nadere motivering geen stand houden. 4. In de kern gaat het geschil tussen Koot en de curator om de juridische kwalificatie van de vordering van Koot in verband met schade geconstateerd aan het gehuurde bij het einde van de huurovereenkomst, verder te noemen: ‘opleverschade’. 5. Terecht oordeelt de kantonrechter in het vonnis dat deze opleverschade € 24.000 bedraagt een door de gefailleerde vennootschap is veroorzaakt. 6. Koot heeft zich in eerste aanleg beroepen op de uitspraak van de Hoge Raad van 18 juni 2004 (JOL 2004/221). Deze uitspraak is in de literatuur bekend als ‘Circle Plastics’. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd in het belang van de boedel. Door de opzegging is de curator gehouden om het ge-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) huurde in een oorspronkelijk goede staat op te leveren. 7. De verplichting om het gehuurde in oorspronkelijke staat op te leveren ontstaat door opzegging van de huurovereenkomst door de curator, in het belang van de boedel. 8. In de zaak Circle Plastics ging het om een ontruimingsverplichting als gevolg van de huuropzegging Evenwel is die uitspraak één op één van toepassing op de opleveringsverplichting, zoals tweemaal bevestigd door het Hof Den Bosch in de uitspraken van 30 november 2004 (LJN AS2114) en de uitspraak van het Hof Den Bosch van 29 november 2005 (JOR2006/136). Ten onrechte heeft de kantonrechter aanleiding gezien om een herstelverplichting aan te nemen vóór datum faillissement en heeft de kantonrechter daarin aanleiding gezien om de schade aan het gehuurde te kwalificeren als een préfaillissementschuld. Cassatiemiddel I 9. Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ter onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 10. Ten onrechte kwalificeert de kantonrechter de vordering als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld. 11. Dit cassatiemiddel valt feitelijk uiteen in hierna te behandelen onderdelen. Behoudens de hiervoor reeds gememoreerde rechtspraak van de Hoge Raad en het Hof Den Bosch acht Koot het van belang het te wijzen op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad zoals, Hoge Raad 28 september 1990 NJ1991/305 en Hoge Raad 12 november 1993, NJ1994/229. Zo zal een desinvesteringsverplichting als gevolg van verkoop door de curator als boedelschuld moeten gelden. Hetzelfde geldt voor een affinancieringsverplichting van pensioenen van werknemers als gevolg van de opzegging door de curator. Beide verplichtingen liggen al vast in een overeenkomst die voor faillissement is gesloten maar de verplichting tot betaling vloeit voort uit de rechtshandeling van de curator. Door zijn toedoen ontstaat de verplichting waardoor een boedelschuld ontstaat. Ondanks veel kritiek in de literatuur, houdt de Hoge Raad deze lijn vast. 12. Ten onrechte zoekt de curator zoekt de curator argumenten c.q. grondslagen om de vordering te kwalificeren als een préfaillissementschuld. De omstandigheid dat de schade aan het gehuurde mogelijk eerder had kunnen worden ontdekt, doet geheel niet ter zake. Van belang is dat Koot de vordering baseert op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting(en).

NJ


13. De omstandigheid dat de schade eerder kon worden ontdekt doet niets af aan de omstandigheid dat de verplichting tot een correcte oplevering eerst ontstaat na opzegging door toedoen van de curator. Indien in de zaak Circle Plastics dezelfde redenering zou zijn gevolgd als de kantonrechter volgt in eerste aanleg, dan zou ook in de Circle Plastics zaak een préfaillissementsvordering moeten zijn aangenomen. Een goede lezing van dat arrest leert immers dat Circle Plastics al enige tijd voorafgaande aan de faillissementsdatum haar bedrijfsactiviteiten had gestaakt. Aldus handelde Circle Plastics in strijd met de verplichting om het gehuurde daadwerkelijk geheel en behoorlijk zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Deze tekortkoming, die zich voor het faillissement reeds voordeed, had alsdan aanleiding moeten geven tot het instellen van een rechtsvordering. Deze rechtsvordering had dan bestaan uit ontbinding en/of schadevergoeding in verband met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Volgens die redenering zou die vordering dan als een concurrente faillissementsvordering moeten worden gekwalificeerd. Aldus redenerende kan bijna elke claim weer naar een préfaillissementsvordering worden geredeneerd. 14. De Hoge Raad kiest telkens in de rechtspraak op dit gebied voor de rechtszekerheid. In de literatuur is weliswaar heel veel kritiek op de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot boedelvorderingen als gevolg van het toedoencriterium. De Hoge Raad legt deze kritiek herhaaldelijk naast zich neer. Daarbij is van belang dat ondanks alle kritiek, geen ander goed systeem in de literatuur wordt aangedragen. Daarnaast biedt de huidige koers die de Hoge Raad bestendig volgt veel rechtszekerheid. De Hoge Raad overweegt daarbij expliciet dat het toedoen criterium niet opzij wordt gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Cassatiemiddel II 15. Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 16. Ten onrechte baseert de kantonrechter de verplichting tot herstel van het gehuurde op artikel 9. van de huurovereenkomst en artikel 13 van de toepasselijke algemene bepalingen, in plaats van artikel 10 van de algemene bepalingen. Cassatiemiddel III 17. Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt

Afl. 23/24 - 2013

2557

NJ 2013/291


doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 18. De kantonrechter gaan uit van een verkeerde juridische grondslag van de vordering, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleveringsverplichting. Cassatiemiddel IV 19. Schending van het recht, waaronder motiveringsgebreken en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid meebrengt doordat de kantonrechter in het vonnis d.d. 23 november 2011 heeft overwogen en op grond daarvan heeft beslist zoals daarin is weergegeven, zulks ten onrechte op een of meer van de navolgende, zonodig in onderling verband en samenhang in aanmerking nemende redenen: 20. Ten onrechte trekt de kantonrechter de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar. Toelichting Cassatiemiddelen II III en IV 21. Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt: ‘in afwijking van het bepaalde in artikel 9.1 van de algemene bepalingen, komen daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere ‘groot onderhoud’ voor rekening van huurder en dienen deze tijdig door huurder te worden uitgevoerd. Indien huurder ter zake in gebreke blijft, is verhuurder bevoegd de werkzaamheden en/of reparaties te doen uitvoeren en de kosten daarvan aan huurder in rekening te brengen.’ 22 . Terecht oordeelt de kantonrechter dat deze bepaling beoogt te verwijzen naar artikel 13 van de algemene bepalingen. Artikel 13 van de algemene bepalingen ziet echter op onderhouds-, herstel-en vernieuwingswerkzaamheden aan het gehuurde als gevolg van normaal onderhoud en normale slijtage. Artikel 13 van de algemene bepalingen beoogt geen regeling te geven voor schade aan het gehuurde toegebracht door ondeskundig gebruik. 23. De omstandigheid dat artikel 6.11.1c van de algemene bepalingen bepaalt dat de huurder het gehuurde zodanig moet gebruiken dat door dit gebruik geen schade kan ontstaan, duidt er op dat artikel 13 geen regeling beoogt voor het toebrengen van schade aan het gehuurde als gevolg van ondeskundig gebruik. Artikel 13 beoogt niets meer dan een regeling te geven voor de verdeling van het onderhoud. Onder normaal onderhoud wordt ook soms verstaan dat onderdelen van het gehuurde moeten worden vervangen. 24. De redenering van de kantonrechter is ook niet logisch. In die redenering zou artikel 10 van de algemene bepalingen geen zelfstandige functie hebben. Toevallig is het in deze huurovereenkomst zo dat het grote onderhoud gepleegd moet worden 2558

door de huurder. Dit laat onverlet de verplichting tot correcte oplevering bij het einde van de huurovereenkomst indien schade wordt geconstateerd bij het einde daarvan. 25. Het oordeel en de motivering van de kantonrechter zou aanleiding geven tot grote rechtsonzekerheid. Koot heeft in het onderhavige geval niet de schade aan het gehuurde ontdekt. Hoewel de schade aan de buitenzijde van het gehuurde is, is de schade vanaf de openbare weg niet goed zichtbaar. Koot woont ook niet naast het gehuurde. Als je de weg met de auto passeert waarlangs het gehuurde is gelegen, is de schade niet zondermeer zichtbaar, zeker niet als daar ook voertuigen geparkeerd staan. 26. Voorts staat vast dat de gefailleerde de schade niet heeft gemeld. Het zou dan van de toevallige ontdekking door Koot afhangen of hij tijdig herstel van de schade kon vorderen. De vraag is in dit verband ook wat tijdig is. Ten tijde van de oplevering is ook tijdig. 27. Koot is van mening dat de schade aan het gehuurde niet kwalificeert als schade welke direct had moeten worden hersteld, teneinde verdere schade tegen te gaan. Dit zou anders zijn als er sprake is van een lekkage, waardoor gevolgschade zou kunnen ontstaan. Koot wist niet van de schade, was daar ook niet van op de hoogte gesteld en de schade behoefde ook niet direct te worden gerepareerd. 28. Artikel 9.6 legt ook niet een directe verplichting op de huurder om schade te verhelpen. In artikel 9.6 wordt gesproken over groot onderhoud, welke voor rekening van de huurder komt en tijdig door de huurder moet worden uitgevoerd. Tijdig betekent niet direct. 29. Zoals hiervoor al is betoogd, ziet artikel 9.6 op regulier onderhoud en niet op herstel van schade door ondeskundig gebruik. Voor zover artikel 9.6 wel zo bedoeld is, valt uit artikel 9.6 geen verplichting te lezen om tot direct herstel over te gaan. 30. Van belang is voorts dat een verhuurder bij een opzegging door een curator in faillissement voor voldongen feiten komt te staan. In een normale situatie, waarbij de huurovereenkomst door opzegging eindigt, dienen partijen ingevolge artikel 10.5 van de algemene voorwaarden tijdig voor het einde van de huurovereenkomst een zogenaamd vooroplever rapport op te stellen. 31. In dat rapport worden de bevindingen vastgelegd. Bovendien wordt daarin vastgelegd welk werkzaamheden ter zake van de bij de inspectie noodzakelijk gebleken reparaties en ten laste van huurder komend achterstallig onderhoud, nog voor rekening van huurder dienen te worden uitgevoerd, alsmede de wijze waarop dit zal dienen te geschieden. 32. In artikel 10.5 wordt duidelijk onderscheid gemaakt tussen achterstallig onderhoud en noodzakelijk gebleken reparaties. En zelfs als er schade ontstaat door achterstallig groot onderhoud, dan

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) kan de vordering van de verhuurder worden gebaseerd op de opleververplichting. 33. Het bestaansrecht van de opleververplichting is gelegen in de omstandigheid dat de huurder het genot van het gehuurde heeft en dat de verhuurder de macht daarover en de zicht daarop niet heeft. Eerst bij het einde van de huur kan bij een inspectie blijken of het gehuurde in oorspronkelijke staat wordt teruggegeven. Vergelijk het met autoverhuur of lease. Aan het einde van het gebruik wordt het voertuig op schade gecontroleerd. Eerder kan de verhuurder dit niet doen. 34. Door het faillissement is Koot de mogelijkheid ontnomen om een vooroplever rapport te maken en ter zake daarvan verplichtingen op te leggen aan gefailleerde. De vordering van Koot is uitdrukkelijk gebaseerd op de opleververplichting in goede staat, zoals bedoeld in artikel 10 van de algemene bepalingen en artikel 7:224 BW. Voor zover nodig ziet dit artikel tevens op gebleken achterstallig onderhoud en niet alleen op schade als gevolg van ondeskundig gebruik van het gehuurde. 35. Zelfs indien artikel 13 van de algemene bepalingen zover zou strekken dat de daar bedoelde herstel en vernieuwingswerkzaamheden geacht moeten worden te zien op herstel en vernieuwingswerkzaamheden in het kader van schadeherstel als gevolg van ondeskundig gebruik laat dit onverlet dat deze herstel- en vernieuwingswerkzaamheden niet zijn uitgevoerd. Artikel 13. bepaalt dat indien de huurder na aanmaning nalaat onderhoud, herstelop vernieuwingswerkzaamheden voor rekening en risico van huurder te verrichten of doen verrichten de verhuurder gerechtigd is deze terstond voor huurders rekening te verrichten of te doen verrichten. 36. In de onderhavige zaak wist Koot als verhuurder niet van de aan het gehuurde toegebracht schade. Er is (en kon) dan ook niet worden aangemaand, zodat een vordering op deze grondslag niet kon worden ingesteld. 37. Artikel 13.6 spreekt over de door verhuurder noodzakelijk geachte vernieuwingswerkzaamheden Dit brengt met zich mee dat de verhuurder in het geheel niet verplicht is om niet noodzakelijk geachte vernieuwingswerkzaamheden direct te doen verrichten. 38. Kortom, alleen herstelwerkzaamheden die geen uitstel kunnen lijden en waarvan de verhuurder kennis heeft, kunnen leiden tot een aanmaning aan het adres van de huurder. Deze weg is niet gevolgd en kon bij gebrek aan wetenschap ook niet worden gevolgd. Alsdan kan de verhuurder Koot, uitsluitend terugvallen op de correcte opleververplichting als bedoeld in artikel 10 van de algemene bepalingen. 39. Koot verwijst ter onderbouwing van haar standpunt tevens naar artikel 11 van de algemene bepalingen. In artikel 11.3 is opgenomen dat de huurder jegens de verhuurder aansprakelijk is voor alle schade aan het gehuurde, onverminderd het gestelde in artikel 13 van de algemene bepalingen. NJ


40. Ook dit duidt er op dat schade toegebracht door de huurder, of door derden in de risicosfeer van de huurder, niet geacht wordt te zijn geregeld in artikel 13 van de algemene bepalingen. Immers, in dat geval zou art. 10.3 geen zelfstandige betekenis hebben. 41. De kantonrechter baseert de vordering van Koot ten onrechte op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de algemene bepalingen. 42. Voor zover de curator bedoelt te betogen dat juridisch onderscheid moet worden gemaakt tussen uiterlijk zichtbare schade en interne (onzichtbare) schade aan het gehuurde voor de kwalificatie als boedelvordering, acht Koot dit betoog juridisch onjuist. Kennelijk betoogt de curator dat (1) de schade zichtbaar was, (2) dit aanleiding had kunnen geven om vóór faillissement een vordering in te stellen waardoor (3) de vordering een préfaillissementsvordering zou zijn. 43. Dit is een onjuist maar ook gevaarlijk criterium. Onjuist, omdat ook in de zaak Circle Plastics zichtbaar op het buitenterrein verontreinigd plastic was opgeslagen, terwijl de bedrijfsactiviteiten reeds waren gestaakt. Circle Vastgoed was als gelieerde vennootschap bovendien volledig op de hoogte van de feitelijke situatie bij Circle Plastics. Daar was kennelijk aanleiding om voorafgaand aan het faillissement een vordering in te stellen. 44. In de tweede plaats zou deze redenering leiden tot willekeur en daardoor rechtsonzekerheid. Waar ligt dan de grens wat zichtbare schade is. Spelen subjectieve factoren daarbij een rol. Hoe ver woont de verhuurder van het gehuurde? Hoe vaak rijdt hij erlangs. Is het zichtbaar vanaf de weg en kun je wel goed kijken in het voorbij rijden met 50 km/h? En als er auto's geparkeerd staan? 45. Koot had bovendien een (zeer gebruikelijke) contractuele verplichting opgenomen om schade aan het gehuurde te melden. Deze verplichting volgt overigens uit de verplichting om je als goed huurder te gedragen. Mag Koot er dan niet van uitgaan dat, behoudens een melding van schade geen schade aan het gehuurde is toegebracht? Koot is van mening dat op haar geen verplichting rust om ambtshalve te controleren of huurder het gehuurde in goede staat houdt. 46. In de door de kantonrechter gevolgde visie van de curator, zal altijd wel een argument kunnen worden gevonden om opleverschade als préfaillissementsvordering aan te merken. Zowel een onderhoudsachterstand als het toebrengen van schade in de huurperiode zijn zaken die veelal in de overeenkomst zijn geregeld en tot tussentijdse claims kunnen leiden. 47. Deze willekeur strookt naar de mening van Koot niet met de door de Hoge Raad gevolgde koers die is gericht op rechtszekerheid. Verder is het vonnis van de kantonrechter in strijd met de hiervoor aangehaalde uitspraken van het hof te 's‑Hertogenbosch. 48. Indien failliet geen schade meldt, dient de bij oplevering geconstateerde schade te worden her-

Afl. 23/24 - 2013

2559

NJ 2013/291


steld. Krachtens vast rechtspraak ontstaat het verzuim op de dag dat de huurovereenkomst, door opzegging door de curator, eindigt. 49. De verplichting tot ontruiming en oplevering kan naar haar aard slechts bij het einde van de overeenkomst worden nagekomen. Ten onrechte trekt de kantonrechter de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar. Koot citeert uit de uitspraak van de Hoge Raad van 27 november 1998, NJ 1999/380: ‘De huurder — die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, NJ 1996/748).’ 50. De kantonrechter miskent daarmee ook de samenhang tussen oplevering en ontruiming. 51. Indien de curator bedoelt te betogen dat Circle Plastics als bedrijfsactiviteit had het verwerken van verontreinigd plastic en daarmee voldoet aan de contractuele huurbestemming, doet dit niets af aan de vordering van Koot als boedelvordering. Ook failliet gebruikte het gehuurde volgens de contractuele bestemming. Evenwel is er schade gereden, welke schade aan failliet is toe te rekenen Zoals hiervoor betoogd was in de zaak Circle Plastics een contractuele mogelijkheid om de huurder eerder te manen tot hervatting van de activiteiten, althans een andere rechtsvordering. Evenwel werd de vordering gebaseerd op de opleververplichting. Dat is ook de grondslag waarop de vordering van Koot is gebaseerd en waarop de (kwalificatie van de) vordering moet worden gebaseerd. 52. Resumerend: • De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd op grond van art. 39 Fw. • Koot was niet bekend met schade aan het gehuurde • Failliet heeft tijdens de huurperiode nimmer schade gemeld • De schade die achteraf is geconstateerd behoefde niet tussentijds te worden verholpen • Dit volgt ook niet uit de huurovereenkomst • Art. 13 van de algemene bepalingen ziet niet op herstel wegens (door derden of huurder toegebrachte schade aan het gehuurde

• De huurovereenkomst maak duidelijk onderscheid tussen onderhoud en schade als gevolg van ondeskundig gebruik/inbreuk door derden • Koot baseert de vordering op de verplichting om correct op te leveren • Op grond van rechtspraak kwalificeert de vordering van Koot als boedelschuld. Conclusie A‑G mr.. M.H. Wissink: 1. Inleiding 1.1. Deze sprongcassatie betreft de vraag of een vordering van de verhuurder tot vergoeding van schade aan het gehuurde pand, welke schade vóór het faillissement van de huurder aan het gehuurde is ontstaan, in het faillissement van de huurder kan worden aangemerkt als een boedelschuld. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd en het pand ontruimd en leeg (maar niet gerepareerd) opgeleverd. De kantonrechter te Leiden heeft geoordeeld dat de verplichting tot herstel van de schade reeds voor de opzegging was ontstaan en niet door toedoen van de curator in de zin van het arrest Circle Plastics,1 zodat geen sprake is van een boedelschuld.2 1.2. De volgende feiten zijn vastgesteld: (i) Koot verhuurde met ingang van 1 maart 2009 aan (de rechtsvoorganger van) de BV een bedrijfsruimte, gelegen aan het Kloofpad 2 te Leimuiden. (iii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de BV door rechtbank Den Haag failliet verklaard, met benoeming van mr. H.J. Bakker tot curator. Bij vonnis van 14 juli 2011 is B.J. Tideman in de plaats van Bakker benoemd tot curator. (iii) De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. De BV heeft het gehuurde per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iv) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand tot een bedrag van € 24.000. 1.3, Koot heeft in deze procedure — na eisvermindering — gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 24.000 (als boedelschuld). Zij stelt dat de BV de schade heeft veroorzaakt. Het betreft volgens haar opleverschade. Koot heeft in verband met deze grondslag gewezen op de verplichting van de curator om het gehuurde correct op te leveren onder verwijzing naar artikel 7:224 BW en artikel 10.1.1 en 11.3 van de algemene bepalingen bij de huurovereenkomst.3 De verplichting tot het correct opleveren van het gehuurde is een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door 1

2 3

2560

Hoge Raad 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617, m.nt. PvS, JOR 2004/221 m.nt FG.A.J. Boekraad, ONDR 2004/264, m.nt. W.J.M. van Andel, NTBR 2004/74, m.nt. A.A.J. Smelt, AA 2004, p. 782-787 m.nt. A.I.M. van Mierlo, Bb 2004/46, m.nt. J.K. SixHummel (Van Galen q.q./Circle Vastgoed, ook wel Circle Plastics). Rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Leiden, 23 november 2011, LJN BV3576, JOR 2012/63, m.nt. E. Loesberg. Inleidende dagvaarding nr. 8, 12-15.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst in het belang van de boedel, aldus Koot. De curator heeft zich erop beroepen dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleververplichting en niet veroorzaakt is door toedoen van de curator, maar door een tekortkoming in de nakoming van de verplichting van de huurder van artikel 9.6 van de huurovereenkomst.4 1.4. De kantonrechter heeft als volgt geoordeeld: ´´´´4.4 (...) Artikel 9.6 van de huurovereenkomst bepaalt, dat in afwijking van het bepaalde in (...) artikel 13.1 van de algemene bepalingen (...), de daar opgesomde werkzaamheden en reparaties, alsmede het andere “groot onderhoud”, voor rekening van huurder komen en dat deze door huurder dienen te worden uitgevoerd. Artikel 13.2 van de algemene bepalingen behelst, dat — tenzij partijen anders zijn overeengekomen, hetgeen niet het geval is — de zojuist genoemde werkzaamheden en reparaties worden verricht door, dan wel in opdracht van de partij voor wiens rekening die werkzaamheden zijn en dat partijen tijdig tot het verrichten van die werkzaamheden dienen over te gaan. 4.5 De onderhavige schade is, naar tussen partijen niet in geschil is, aan te merken als werkzaamheden en/of reparaties als opgesomd in artikel 13.1 van de algemene bepalingen. Dat betekent, dat op grond van artikel 9.6 van de huurovereenkomst al tijdens de looptijd van de huurovereenkomst de schade voor rekening van de BV als huurder kwam en dat de BV deze schade tijdig diende te herstellen. Daarom is de kantonrechter van oordeel dat het hier geen schade betreft, die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst vergoed moet worden. 4.6 Bij haar oordeel heeft de kantonrechter het volgende in aanmerking genomen. I. In het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2004, NJ 2004/617 (Circle Plastics), waarnaar Koot heeft verwezen ter onderbouwing van haar standpunt, is geoordeeld dat de ontruimingsverplichting (...) die is ontstaan door de opzegging van de huurovereenkomst door de curator een boedelschuld is. In de casus die tot dat arrest heeft geleid was het gehuurde niet (volledig) ontruimd. In het onderhavige geval echter staat niet alleen vast, dat de BV het gehuurde wel tijdig en volledig heeft ontruimd, maar gaat het bovendien om een verplichting tot herstel van schade, die is ontstaan in de periode dat de BV huurder was en die al voor de opzegging van de huurovereenkomst door de curator bestond.

4

CvA nrs. 21-22, 25, 32-36. Ter zake van de schadeppost onder D, die zich volgens de curator na faillietverklaring is ontstaan, heeft de curator aansprakelijkheid afgwezen met een beroep op artikel 24 Fw. Zie CvA nrs. 26 en 31. Dit punt speelt in cassatie echter geen rol.

NJ


II. Koot heeft gesteld dat door alsnog de grondslag van de vordering te zoeken in verplichtingen van voor de faillietverklaring, de rechtszekerheid geweld wordt aangedaan, hetgeen er in de praktijk toe zou leiden, dat per geval beoordeeld moet worden in hoeverre een vordering wel of niet als boedelvordering moet worden aangemerkt. Volgens Koot heeft de Hoge Raad met zijn uitspraak in het Circle Plastics arrest nu juist beoogd te voorkomen, dat dit soort discussies ontstaan en heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk gekozen voor rechtszekerheid. Dat betoog faalt. De Hoge Raad heeft in genoemd arrest in rechtsoverweging 4.3. vooropgesteld dat, zoals in zijn arresten van 28 september 1990, NJ 1991/305 en van 12 november 1993, NJ 1994/229 is geoordeeld, een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld wordt aangemerkt en dat dit niet anders wordt doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. In het onderhavige geval is de kantonrechter van oordeel, dat de verplichting tot herstel van de schade niet (...) is ontstaan als gevolg van de rechtshandeling van de curator. III. Anders dan in het arrest Van de Meer/ Beter Wonen HR 27 november 1998, NJ 1999/ 380, het geval was, is hier geen sprake van een verplichting (tot teruggave in goede staat van het gehuurde) die naar haar aard slechts kan worden nagekomen op het tijdstip dat de huurovereenkomst eindigt. De verplichting van huurder tot herstel van de schade vloeit immers in het onderhavige geval voort uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst en dus niet uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW. IV. De vordering die strekt tot schadevergoeding ter zake van het tekortschieten in de nakoming van de verplichting tot herstel van de onderhavige schade aan het gehuurde dient op grond van artikel 37a Faillissementswet als concurrente vordering te worden aangemerkt. 4.7. Nu de schadevergoedingsverplichting niet voortvloeit uit de opzegging door de curator van de huurovereenkomst is de vordering van Koot tot vergoeding van de schade geen boedelschuld. De vordering van Koot zal dus worden afgewezen, met veroordeling van Koot in de proceskosten.’ 1.5. Partijen zijn overeengekomen dat geen hoger beroep zou worden ingesteld, maar dat de meest gerede partij sprongcassatie zou mogen instellen.5 Koot heeft tegen het vonnis tijdig sprongcassatie ingesteld bij dagvaarding van 29 december 2011.

5

Cassatiedagvaarding nr. 2; schriftelijke toelichting namens de curator nr. 4.

Afl. 23/24 - 2013

2561

NJ 2013/291


De curator heeft verweer gevoerd en zijn standpunt schriftelijk toegelicht. Koot heeft gerepliceerd. 2. Juridisch kader 2.1. Alvorens het middel te bespreken, schets ik de achtergrond van en de discussie over het reeds genoemde toedoencriterium, dat wordt gebruikt om te bepalen of sprake is van een boedelschuld.6 2.2. In het faillissementsrecht zijn drie hoofdcategorieën van schulden van elkaar te onderscheiden: faillissementsschulden, niet-verifieerbare schulden en boedelschulden.7 Daarmee corresponderen drie typen vorderingen: faillissementsvorderingen (c.q. verifieerbare vorderingen), niet-verifieerbare vorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen kunnen ter verificatie worden ingediend. Bij de afhandeling van het faillissement wordt het beschikbare actief (nadat bepaalde andere kosten en schulden zijn voldaan) onder de houders van faillissementsvorderingen verdeeld. Het betreffen, kort gezegd, vooral vorderingen (op de failliet) die ten tijde van de faillietverklaring al bestonden. Het fixatiebeginsel impliceert dat op dat tijdstip het geheel aan schuldeisers wordt gefixeerd. Daarnaast bestaan er enkele wettelijke uitzonderingen waarbij vorderingen op grond van de wet als verifieerbare vordering worden aangemerkt, ook al zijn ze van later datum, zoals vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering (artikel 37a Fw). Niet-verifieerbare vorderingen geven in het geheel geen aanspraak op betaling uit de boedel. Uit artikel 24 Fw valt af te leiden dat (in ieder geval) sprake is van vorderingen waarvoor de boedel niet aansprakelijk is als deze na de faillietverklaring zijn ontstaan door toedoen van de failliet en de boedel daarbij niet gebaat is. Als sprake is van een boedelvordering, dan hoeft deze door de schuldeiser niet ter verificatie te worden ingediend en wordt het bedrag in principe8 geheel uit de boedel betaald, voordat het restant van de boedel wordt verdeeld onder schuldeisers die verifieerbare vorderingen hebben. 2.3. Het begrip boedelschuld wordt in de Faillissementswet wel gebruikt, maar een definitie is niet in de wet te vinden. De memorie van toelichting bij het ontwerp van het uiteindelijke artikel 28 Fw omschrijft boedelschulden als ‘die schulden, welke

eene onmiddellijke aanspraak op den boedel geven, welke, als komende ten laste van de curator in zijne qualiteit, door deze onmiddellijk uit den boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie noodig is (...)’. Met name betreft het schulden die tijdens het faillissement worden gemaakt ten behoeve van (de afwikkeling van) de boedel, zoals de kosten van de curator, kosten van taxateurs of kosten die gemoeid zijn met de voortzetting van een onderneming door de curator. Daarnaast zijn er boedelschulden die zijn gebaseerd op een wettelijke grondslag.9 De artikelen 39 en 40 Fw zijn gebaseerd op de gedachte dat bepaalde groepen personen bescherming verdienen in faillissement. Artikel 40 Fw bepaalt dat het loon van werknemers van de failliet vanaf de faillissementsdatum boedelschuld is. Artikel 39 Fw bepaalt dat huurpenningen na de faillissementsdatum boedelschuld zijn. Dat is een versterking van de positie van de verhuurder die de wetgever in 1896 wenselijk achtte. Daar staat tegenover dat het artikel zowel de curator als de verhuurder het recht geeft om de huurovereenkomst te beëindigen.10 Dat biedt de curator de mogelijkheid om te voorkomen dat hij met flink oplopende boedelschulden in verband met de huur komt te zitten. 2.4. Om het onderscheid tussen faillissementsschulden en (niet op een specifieke wettelijke grondslag gebaseerde) boedelschulden aan te geven, heeft de Hoge Raad in drie richtinggevende arresten het toedoencriterium uitgewerkt. In de kern komt het er op neer dat een vordering geldt als boedelvordering, wanneer de vordering na de faillietverklaring is ontstaan door toedoen van de curator. Met het toedoencriterium wordt dus het ontstaansmoment van de betreffende verplichting centraal gesteld. 11 2.5. Op 28 september 1990 heeft de Hoge Raad in het arrest De Ranitz q.q./.Ontvanger beslist dat een desinvesteringsplicht een boedelschuld opleverde.12 De betreffende onderneming had voor faillissement bij een aantal investeringen gebruik gemaakt van een fiscale faciliteit, de WIR. Daarmee kon voor investeringen een aftrek onder de vennootschapbelasting worden genoten. Voorwaarde bij die regeling was dat, als de aangeschafte goederen binnen acht jaar vervreemd zouden worden, een percentage van de overdrachtsprijs gelijk aan het destijds genoten percentage van de WIR-premie als desinvesteringsbetaling zou worden aangemerkt. Dat bedrag werd dan als vennootschapsbelasting 9

6

7 8

Zie in verband met huur in het bijzonder F.C. Borst, 'Faillissement van de huurder', WR 2007/56 sub 4.1-4-4; Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.1-88.5. Zie R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement' (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), p. 393 e.v. en 413 e.v. Dat kan anders liggen als bijvoorbeeld sprake is van een 'negatieve boedel', wat inhoudt dat er onvoldoende batig saldo is om alle boedelschulden te voldoen. Dan wordt het beschikbare saldo onder de boedelschuldeisers (naar rato) verdeeld, zonder dat zij geheel worden voldaan. Zie onder meer D. Jongsma, 'Vereffening van de negatieve faillissementsboedel', in: Ars Aequi, 2010/12, Kluwer.

2562

Zie A.J. Boekraad, 'Afwikkeling van de faillissementsboedel' (diss. Nijmegen), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 9 e.v.; Van Galen, a.w. WPNR 6225 (1996), p. 393. 10 Met inachtneming van een gebruikelijke opzegtermijn van maximaal 3 maanden. 11 Zie de conclusie van A‑G Keus voor het voornoemde Circle Plastics-arrest; F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, 'Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet', Tijdschrift voor Insolventierecht (TvI), 2008/15; B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 43-78, i.h.b. 56-58 en 62-69. 12 HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305, m.nt. PvS (De Ranitz q.q./Ontvanger).

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) verschuldigd. De curatoren in de genoemde zaak verkochten binnen de termijn van acht jaar de goederen. De Hoge Raad oordeelde dat de verplichting om de desinvesteringsbetaling te doen een boedelschuld was. 2.6. In het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip heeft Uw Raad vervolgens in gelijke zin geoordeeld over de plicht tot affinanciering met betrekking tot pensioenverplichtingen.13 De vennootschap had voor faillissement een arbeidsovereenkomst gesloten met een werknemer, met daarin een eindloonregeling. Zo'n regeling komt er op neer dat de werknemer bij pensionering aanspraak kan maken op een pensioen dat is gerelateerd aan diens eindloon. In geval van loonsverhoging dient de werkgever het pensioen ook met betrekking tot (de opbouw in) de voorliggende periode aan te vullen tot het nieuwe niveau (backservice). Dat kan gespreid, maar als de werknemer wordt ontslagen, moet 'affinanciering' van de backservice plaatsvinden. De Hoge Raad oordeelde dat de affinancieringsverplichting was ontstaan door het ontslag van de werknemer door de curator en dat daarom sprake was van een boedelschuld. Dat het ontstaan van de verplichting al besloten lag in de arbeidsovereenkomst, maakt dat niet anders. 2.7.1. In de literatuur is de door Uw Raad uitgezette lijn bekritiseerd. De kern van de kritiek is dat door het gehanteerde toedoencriterium schulden als boedelschuld gelden, die dat — zo luidt de kritiek — gezien de strekking van het begrip boedelschulden niet werkelijk zouden moeten zijn en voorts dat er in het Nederlandse faillissementsrecht sprake zou zijn van teveel boedelschulden, waardoor gewone schuldeisers met (bijna) lege handen achterblijven en er zelfs relatief vaak sprake is van negatieve boedels. In het algemeen wordt aangenomen dat terughoudendheid moet worden betracht wat betreft het aannemen van boedelschulden. Diverse auteurs hebben ook alternatieve benaderingen voor het ontstaansmoment dat in het toedoencriterium leidend is voorgesteld. De oplossingen die de verschillende auteurs aandragen, lopen echter uiteen en op de meeste aangedragen alternatieven is ook de nodige kritiek geleverd. 2.7.2. Al in een reactie op het arrest Frima q.q./ Blankers-Van Gennip, voorspelde A. van Hees een casus zoals die zich later in het arrest Circle Plastics voordeed. Hij gaf te kennen dat het onwenselijk zou zijn om een ontruimingsverplichting als boedelschuld aan te merken, omdat de curator vaak verplicht is op te zeggen in verband met de doorlopende huurverplichting. Wacht de curator op een opzegging door de verhuurder, omdat dan geen boedel13 HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229, m.nt. WMK (Frima q.q./Blankers-Van Gennip). Vgl. HR 3 december 1999, LJN AA3819, NJ 2000/53, m.nt. PvS, JOR 2000/17, m.nt. G.A. Boekraad (LISV/Wilderink q.q.). 14 Zie ook H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5; T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202.

NJ


schuld ontstaat,14 dan kan een ongewenste patstelling ontstaan. Het zou geen verschil moeten uitmaken, wie de huurovereenkomst opzegt.15 2.7.3. Van Galen heeft een zogenaamd relatief ontstaanscriterium bepleit om te beoordelen of een schuld voor of na het fixatiemoment valt.16 Hij merkt op dat in de context van faillissementen niet altijd duidelijk is wanneer een vordering precies is ontstaan. Daarbij speelt, zo betoogt hij, een rol dat zich vaak zowel voor als na faillissement voor het ontstaan relevante rechtsfeiten voordoen. Vorderingen die bij faillissement weliswaar in potentie uit een bestaande rechtsverhouding volgen, maar nog niet 'volwaardig' zijn, dat wil zeggen waarvan de omvang en de opeisbaarheid nog van toekomstige gebeurtenissen afhangen, zouden toch als faillissementsvorderingen moeten gelden, als de 'materiële verschuldigdheid' en de omvang van de schuld 'in overwegende mate' zijn bepaald door rechtsfeiten van voor de faillissementsdatum. De vorderingen zouden, wat betreft de afwikkeling van het faillissement, geacht moeten worden op die datum al te hebben bestaan. De voornaamste kritiek die op de benadering van Van Galen is geleverd, is dat hij breekt met het stelsel van verbintenissen en dat zijn benadering tot gevolg heeft dat voor de vraag of een vordering bestaat verschillende antwoorden gelden, al naar gelang de context (vordering in faillissement, cessie, etc.). 17 Het verweer in de zaak Circle Plastics was gebaseerd op deze benadering en is door de Hoge Raad niet gehonoreerd. 2.7.4. Boekraad stelde een vergelijkbare maatstaf voor, zij het met enkele verschillen.18 Ook hij neemt de ‘materiële verschuldigdheid’ als uitgangspunt. Hij acht echter niet noodzakelijk dat ook de omvang al in overwegende mate is bepaald door rechtsfeiten van voor het faillissement. Een belangrijk verschil is verder dat Boekraad niet op basis van de materiële verschuldigdheid de ontstaansdatum wil verschuiven. Hij meent dat de Faillissementswet, gezien de bepalingen als het voornoemde artikel 37a Fw (en verder artikel 136 lid 2 en 299 Fw), ruimte biedt om vorderingen die pas na faillissement zijn ontstaan maar uit een al eerder bestaande rechtsverhouding voortvloeien, toch als faillissementsvorderingen te kwalificeren. Die ruimte zou ook buiten de genoemde artikelen gebruikt kunnen worden, als de 15 A. van Hees, ‘Ontruimingsverplichting bij de opzegging van een huurovereenkomst door de curator van een failliete huurder boedelschuld?’, Nieuwsbrief BW 1994/4, p. 38-40. 16 R.J. van Galen, 'Drie typen schulden bij faillissement' (I en II), WPNR 6225 en 6226 (1996), i.h.b. p. 394 en 416. 17 Zie onder meer A.J. Boekraad, 'Afwikkeling van de faillissementsboedel' (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 18-19; voornoemde conclusie van A‑G Keus bij het Circle Plasticsarrest nr. 2.6; B. Wessels, Vereffening van de boedel (PolakWessels reeks, deel VII, achtste druk), 2001, p. 52 e.v., vgl. later B. Wessels, Vereffening van de boedel (Wessels Insolventierecht, dl. VII, derde druk), Kluwer: Deventer, 2010, p. 62 e.v. 18 G.A.J. Boekraad, ‘Afwikkeling van de faillissementsboedel’ (diss), Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 17 e.v., 52-54 en 7980. E.W.J.H. De Liagre Böhl onderschrijft deze benadering in zijn boekbespreking van de dissertatie van Boekraad in Themis 1998/10, p. 376.

Afl. 23/24 - 2013

2563

NJ 2013/291


materiële verschuldigdheid van de verplichting vooral is gebaseerd op eerdere feiten. Daartegen is echter aangevoerd dat voornoemde bepalingen uitzonderingen zijn op het fixatiebeginsel dat in het faillissementsrecht een centrale rol speelt. Daarom zouden de uitzonderingen limitatief moeten worden opgevat en is er geen ruimte voor niet expliciet in de artikelen genoemde schulden.19 2.7.5 Van Andel zocht ook aansluiting bij de wettelijke uitzonderingen op het fixatiebeginsel.20 Dat artikel 37a Fw niet van toepassing is op opleververplichtingen in het kader van de beëindiging van huur, is het onbedoelde, ongelukkige gevolg van de redactie van artikel 39 Fw in combinatie met het door de Hoge Raad gehanteerde toedoencriterium. Van Andel betoogt dat bij de opzegging van een huurovereenkomst materieel hetzelfde aan de hand is als in situaties waarin de curator verklaart dat hij een andere wederkerige overeenkomst niet gestand doet. De curator verklaart dat hij de overeenkomst niet wil en het verschil is slechts dat dit formeel gezien in een andere vorm is gegoten. Dat verschil rechtvaardigt het verschil in gevolgen niet, volgens Van Andel. De verhuurder komt door de kwalificatie van de opleververplichting als boedelschuld in een ten opzichte van andere contractspartijen van de gefailleerde bevoorrechte positie die hem niet toekomt. Uit het feit dat artikel 39 Fw alleen gaat over de verplichting tot de betaling van huurpenningen na faillissement, volgt dat de wetgever kennelijk de bedoeling had dat bijkomende verplichtingen ter verificatie konden worden ingediend, aldus Van Andel. Hij bepleitte, bij een bespreking van het vonnis van Rechtbank Rotterdam in de zaak Circle Plastics, dat artikel 37a Fw van toepassing zou moeten zijn op uit de huurovereenkomst voortvloeiende schulden voor zover deze niet op grond van artikel 39 Fw een boedelschuld zijn, zoals de gevolgen van een opleververplichting.21 2.7.6. Van Eeghen bepleit om, naast de boedelschulden die voortvloeien uit de wet en verplichtingen die door de curator zelf worden aangegaan of gestand gedaan, schulden alleen als boedelschuld te kwalificeren als het toedoen door de curator niet behoort tot zijn (behoorlijke) taakuitoefening. 22 De kritiek op deze benadering luidt dat niet voor de hand ligt dat de (al dan niet) behoorlijke taakvervulling door de curator bepalend moet zijn voor de

19 Wessels 2001 (voornoemd), p. 53, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 63-64. Zie ook S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, 'Honderd jaar Faillissementswetgeving', TvI 1996/5, p. 123133, i.h.b. p. 132; F.M.J. Verstijlen, ‘Enige beschouwingen naar aanleiding van A.L. Leuftink, Surséance van betaling’, TvI 1996/ 2, p. 36-43, i.h.b. p. 38. 20 W.J.M. van Andel, ‘Jurisprudentie inzake boedelschulden: wanneer keert de wal het schip?’ in: JORplus 2003, p. 38-40. 21 Rechtbank Rotterdam, 25 april 2002, LJN AG8128, JOR 2002/ 146. 22 L.J. van Eeghen, 'Boedelverontreiniging', TvI 1999/9, p. 200202. 23 Zie voornoemde conclusie van A‑G Keus bij het Circle Plasticsarrest, met verwijzing naar F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het faillissementsrecht’, NJB 2000/31, p. 1576.

2564

status van een vordering van een derde.23 In plaats van de ‘behoorlijkheid’ van het handelen van de curator zou eerder de ‘welbewustheid’ relevant moeten zijn, luidde de kritiek van Wessels.24 2.7.7. Wessels benadrukt dat de faillissementswet uitgaat van een verband tussen het nut voor de boedel en de noodzaak van kosten voor de boedel.25 Het probleem bij de kwesties zoals die in de jurisprudentie aan de orde komen, zit er in dat sprake is van een gelede normstelling. De materiële verschuldigdheid bestaat al ten tijde van de faillissementsdatum, maar een rechtsfeit van na die datum maakt de verbintenis (bepaald c.q. bepaalbaar en) opeisbaar. Van belang is dat uit de wetshistorie blijkt dat boedelschulden schulden zijn van de curator in zijn hoedanigheid en niet van de gefailleerde. Wessels betoogt dat als criterium zou moeten gelden dat schulden bewust door de curator zijn aangegaan en niet slechts nevengevolg zijn van handelingen van de curator: ‘Schulden die ten laste van de curator komen zijn die welke een handelen van de curator veronderstellen, welk handelen dienstbaar is aan de vereffening. De schulden zijn welbewust door de curator met het oog op de vereffening te zijnen laste te brengen. Zij kunnen als boedelschuld worden aangemerkt indien de rechtshandeling van de curator zich op dat rechtsgevolg richtte, niet indien die rechtshandeling dat onbedoelde nevengevolg oproept.’ 2.8. A‑G Keus heeft in zijn conclusie voor het arrest Circle Plastics de kritiek, de aangevoerde alternatieven en de daarop weer geuite kritiek uitgebreid besproken.26 Hij merkt daarbij ook op dat het door Wessels voorgestane ‘nut en noodzaak’criterium een zekere rek vertoont die hij niet goed vindt aansluiten bij de door de Hoge Raad voorgestane rechtszekerheid.27 A‑G Keus merkt voorts op dat de lijn die de Hoge Raad had uitgezet niet zozeer bij alle al op het moment van faillissement bestaande wederkerige overeenkomsten tot boedelschulden zal leiden, maar vooral bij huur- en arbeidsovereenkomsten. Hij kan zich niet voorstellen dat die gevallen tot een praktijk van enorme boedelschulden zullen leiden. De kritische literatuur biedt ook geen eenduidig en binnen de wet passend alternatief aan, aldus de conclusie. A‑G Keus vraagt zich af of een dergelijk alternatief voor handen is en meent dat de bestaande rechtspraak meer dan de in de literatuur gesuggereerde alternatieven recht doet aan de in verband met de rechtszekerheid bij de afwikkeling van de failliete boedel te stellen eisen. Hij merkt ook op dat het niet als boedelschuld aan-

24 Wessels 2001 (voornoemd), p. 58, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 69. 25 Wessels 2001 (voornoemd), p. 54, vgl. Wessels 2010 (voornoemd), p. 64-65. 26 Zie par. 2.4 — 2.8 van die conclusie. 27 A‑G Keus verwijst (voetnoot 12 van de conclusie) wat betreft het belang dat de Hoge Raad hecht aan de rechtszekerheid m.b.t. de kwalificatie van (boedel)schulden naar HR 30 juni 1995, LJN ZC1782, NJ 1996/554, rov. 3.9 en HR 2 oktober 1998, LJN ZC2728, NJ 1999/467, rov. 3.4

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) merken van vorderingen veelal zal betekenen dat ze niet-verifieerbaar zijn, terwijl dat niet aanvaardbaar voorkomt. A‑G Keus komt dan ook tot de slotsom dat hij geen reden ziet om op de eerdere rechtspraak terug te komen. 2.9. Het arrest Circle Plastics betrof de verplichting om het gehuurde te ontruimen na opzegging van de huurovereenkomst door de curator. In de bedrijfsruimte van de failliet bevond zich een grote hoeveelheid (5000 ton) vervuild landbouwplastic. De failliete onderneming verwerkte dergelijk plastic tot schone plastic korrels, dus er was in feite sprake van een grondstof. Maar nu de onderneming was gestaakt, had het die functie niet meer. De curator weigerde het plastic te verwijderen, zodat de verhuurder zelf een oplossing moest vinden. Verwijdering kostte circa ƒ 400.000. De verhuurder wilde dat bedrag vergoed zien. Uw Raad hield vast aan de eerder uitgezette lijn (rov. 4.3): ‘Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 28 september 1990, nr. 13976, NJ 1991/305 en in zijn (...) arrest van 12 november 1993, moet een verplichting die is ontstaan als gevolg van een door de curator ten behoeve van de boedel verrichte rechtshandeling als boedelschuld worden aangemerkt. Dit wordt niet anders doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding. Voor heroverweging van deze oordelen ziet de Hoge Raad geen aanleiding.’ 2.10.1. Ook na dit arrest is de kritiek aangehouden. 28 De kern van die kritiek is vergelijkbaar met de hiervoor besproken kritiek. 2.10.2. Boekraad heeft in zijn JOR-noot opgemerkt dat naar zijn mening (1) de kritiek op een aantal van de door de literatuur aangedragen alternatieven minder verstrekkend is dan die op de leer van de Hoge Raad; (2) niet zonder meer gezegd kan worden dat vorderingen niet verifieerbaar zijn als het geen boedelschulden zijn, omdat dat sterk verweven is met de vraag hoe de drie categorieën worden afgebakend en dat dat nu net de kwestie is; en (3) dat de voorgestane rechtszekerheid niet per sé het beste af is bij het toedoencriterium van de Hoge Raad, aangezien de vraag naar het ontstaansmoment van vorderingen één van de lastigste is van het vermogensrecht.29

28 Een uitzondering is de noot van A.A.J. Smelt bij het arrest (NTBR-noot 2004/74). Hij heeft opgemerkt dat van ongerechtvaardigde bevoordeling van de crediteur in het geval van Circle Plastics geen sprake is. Hij krijgt immers waar hij in faillissement ook op andere grond recht op heeft. Naast de opleververplichting — een contractuele grondslag — was in die zaak ook een goederenrechtelijke grondslag mogelijk, namelijk op grond van het recht op (ongestoord) gebruik van het goed. Een eigenaar hoeft geen voortdurende inbreuk op dat recht te accepteren en in faillissement biedt het tegen de curator ook een volledige aanspraak, aldus Smelt. De noot is niet zozeer een pleidooi ten faveure van het toedoencriterium, maar verdedigt dat de schuldeiser langs andere weg aanspraak had kunnen maken op dezelfde uitkomst. 29 JOR 2004/221.

NJ


2.10.3. De kritiek van Van Andel richt zich ook met name op dit laatste punt. Hij merkt op dat de opmars van de boedelschuld onstuitbaar lijkt. Het criterium van de Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht misschien wat duidelijker dan de aangedragen alternatieven, maar wellicht is er geen helder criterium zonder nuanceringen dat vanuit elk materieel oogpunt tot wenselijke resultaten leidt. Hij komt tot de conclusie dat een mogelijke verandering niet van de zijde van de Hoge Raad, maar mogelijk van de wetgever te verwachten was.30 2.10.4. Van Andel wijst voorts op het door Van Hees (zie bij 2.7.2) genoemde dilemma van de curator. Ook Vogel wijst op onwenselijke gevolgen voor de praktijk, waaronder de mogelijkheid dat curatoren de huurovereenkomst maar laten doorlopen om een hogere boedelschuld als gevolg van de opzegging van de huur te voorkomen.31 Zie hierover ook SixHummel.32 In zijn NJ-noot relativeert Van Schilfgaarde dit dilemma, omdat curator en verhuurder zijns inziens een zakelijke afweging kunnen maken. Van Schilfgaarde acht wel de mogelijke reikwijdte van de uitspraak zorgelijk. 2.10.5. Van Mierlo meent dat in het geval Circle Plastics het juister was geweest indien de ontruimingsverplichting niet was aangemerkt als een boedelschuld maar als een verifieerbare faillissementsschuld. Redengevend daarbij had kunnen zijn dat hoewel sprake is van een rechtshandeling van de curator — de beëindiging van de huur — de ontruimingsverplichting niet meer dan een onbedoeld neveneffect daarvan is, welk neveneffect grotendeels zijn grondslag vindt in rechtsfeiten die zich vóór de faillietverklaring hebben voorgedaan. Overigens lijkt deze kritiek vooral de toepassing van het toedoencriterium te betreffen. Het criterium is volgens Van Mierlo zonder meer bruikbaar voor de gevallen waarin de curator q.q. in het kader van de afwikkeling van de boedel zelfstandig rechtshandelingen verricht. Van Mierlo bepleit terughoudendheid in het kwalificeren van een betalingsverplichting als een boedelschuld en waarschuwt tegen ongebreidelde groei van het aantal boedelschulden als gevolg van toepassing van het — te ongenuanceerde — toedoencriterium.33 2.10.6. Van Zanten verdedigt dat iedere vordering die als gevolg van een handelen of nalaten van de curator ontstaat uit hoofde van een door de schuldenaar vóór het intreden van het faillissement gesloten overeenkomst die niet door de curator gestand is gedaan, hooguit een verifieerbare schuld dient op te

30 ONDR 2004/264. 31 H.W. Vogel, ‘Ontruimingsverplichting boedelschuld door toedoen curator’, TvI 2004/64, p. 326 e.v., par. 5. 32 Bb 2004/46 sub 6. 33 AA 2004, p. 786-787. Zie ook A.I.M. van Mierlo, ‘Boedelschulden. Mag het ietsje minder zijn?’, TvI 2004/55, p. 274-278, met name p. 277.

Afl. 23/24 - 2013

2565

NJ 2013/291


leveren, waarbij hij als voorbeeld verwijst naar de vordering die ontstaat vanwege de opzegging van de overeenkomst door de curator.34 2.11.1. Met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht werd er onder meer naar gestreefd meer duidelijkheid te verschaffen over boedelschulden en een beperking van het aantal boedelschulden te bereiken.35 Het Voorontwerp bevat daartoe in artikel 5.1.1 een nieuwe bepaling over boedelvorderingen, waarbij in lid 2 een opsomming van tien categorieën te vinden is. Daarbij is als laatste een restcategorie opgenomen onder (k): "vorderingen, na de insolventieverklaring ontstaan, waarvan de verschuldigdheid redelijkerwijs aan de boedel behoort te worden toegerekend". In het Voorontwerp werd dus het toedoencriterium vervangen door een toerekeningscriterium. Uit de toelichting36 blijkt, dat de Commissie daarbij voor ogen stond de materiële verschuldigdheid als maatstaf te hanteren: ‘In onderdeel k is een enigszins open restcategorie omschreven. Om als boedelvordering te kunnen kwalificeren, dient een vordering door of na de insolventverklaring te zijn ontstaan en dient de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel te kunnen worden toegerekend. Voor deze toerekening is van belang of en in hoeverre de materiële vordering voor dan wel na insolventverklaring is ontstaan. Daarbij zal veelal doorslaggevend zijn of de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate wordt bepaald door rechtsfeiten die zich voor of na de insolventverklaring hebben voorgedaan. In het eerste geval zal sprake zijn van een insolventievordering (indien overigens is voldaan aan artikel 5.2.1). In het tweede geval betreft het een boedelvordering.’ Het Voorontwerp omschrijft in artikel 5.2.1 de verifieerbare ‘insolventievorderingen’ (in de huidige terminologie: faillissementsvorderingen). Zie met name onder b (een nieuwe regeling van het huidige artikel 37a Fw) en onder c (de tegenhanger van de in artikel 5.1.1 onder k bedoelde boedelvordering).37 2.11.2. Verstijlen en Smelt hebben de benadering uit het Voorontwerp becommentarieerd.38 Zij delen wel de zorgen van de Commissie om de uitdijende boedelschulden, maar komen tot de slotsom dat het toerekeningscriterium niet de oplossing biedt. Het criterium is te vaag, aangezien het is gebaseerd op het eerder vermelde begrip ‘materiële verschuldigdheid’ en de vraag of de vordering ‘in overwegende mate’ voor of na faillissement is ontstaan. Ook zijn de gevolgen van het nieuwe criterium nog niet duide34 T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2012, p. 202 en 276; T.T. van Zanten, ‘Het recht van de curator op wanprestatie’, TvI 2007/9, p. 40-51 35 Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 13 en 110. 36 Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 113. 37 Vgl. de Toelichting voorontwerp Insolventiewet, p. 115. 38 F.M.J. Verstijlen en A.A.J. Smelt, ‘Boedelschulden in het voorontwerp Insolventiewet’, TvI 2008/15.

2566

lijk, zodat overhaaste invoering onverstandig is. Ze bepleitten vooralsnog vast te houden aan het toedoencriterium, onder correctie (in de beoogde wet) van een aantal uitwassen. Met betrekking tot de kwesties rondom desinvestering en affinanciering die aan de orde waren in de arresten De Ranitz q.q./ Ontvanger en Frima q.q./Blankers-Van Gennip merken zij op dat dergelijke situaties zich niet meer zo snel zullen voordoen, aangezien de regelingen sindsdien zijn afgeschaft respectievelijk de systematiek is gewijzigd. Zo nodig zou in de nieuwe wet een specifieke bepaling kunnen worden toegevoegd dat dergelijke vorderingen geen boedelschuld opleveren, aldus Verstijlen en Smelt. Wat betreft situaties vergelijkbaar met het arrest Circle Plastics menen deze auteurs dat een afzonderlijke bepaling ook goed zou zijn. Zij merken op dat dit ten dele al wordt ondervangen door art. 5.2.1 onder (b) Voorontwerp (zoals voornoemd het equivalent van artikel 37a Fw).39 Boekraad is positiever over het Voorontwerp en is van mening dat de afzonderlijke bepalingen die Verstijlen en Smelt aandragen ook weer tot discussie aanleiding zullen geven. Boekraad komt tot de conclusie: ‘Dat het alternatieve criterium altijd een element in zich zal hebben dat inhoudt dat van geval tot geval een afweging moet worden gemaakt, zal voor lief moeten worden genomen. Dat is te verkiezen boven de botte bijl benadering die inherent is aan de huidige lijn in de jurisprudentie.’ 40 2.11.3. Zoals bekend, is de met het Voorontwerp voor een nieuwe Insolventiewet beoogde integrale herziening thans van de baan.41 Wel heeft de Minister van Veiligheid en Justitie in een brief van 27 november 2012 aan de Tweede Kamer aangegeven werk te willen maken van de bestrijding van faillissementsfraude en daarbij ook een mogelijke herijking van de faillissementswet te bezien, waarbij Insolad is uitgenodigd verbetersuggesties aan te dragen.42 2.12. In het licht van de hiervoor geschetste ontwikkelingen is het in de jurisprudentie van Uw Raad ontwikkelde toedoencriterium nog steeds maatgevend om te bepalen of sprake is van een boedelschuld. De aanhoudende kritiek geeft wellicht reden te bezien of mogelijk moet worden gekozen voor een restrictieve toepassing van dit criterium in gevallen die daarvoor eventueel in aanmerking zouden kunnen komen. De onderhavige zaak roept deze gedachte in ieder geval op, maar (zoals zal blijken bij de bespreking van de middelen) de vraag is of de in casu gevolgde aanpak daartoe geschikt is.

39 Verstijlen en Smelt, voornoemd, voetnoot 60. 40 G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’, WPNR 6760 (2008), p. 526 en 528. 41 Antwoord van de Minister op vragen van kamerlid Gesthuizen over de wijziging van de faillissementswet (Kamerstukken II 2010/11, 1014, Aanhangsel van de handelingen). 42 De brief is te raadplegen op http://www.rijksoverheid.nl/ministeries/venj/documenten-en-publicaties/kamerstukken/ 2012/11/27/kamerbrief-aanpak-faillisementsfraude.html.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) 3. Bespreking van de cassatiemiddelen 3.1. De cassatiedagvaarding bevat een inleiding en vier cassatiemiddelen. De middelen en de gezamenlijke toelichting op de middelen II-IV in de cassatiedagvaarding verwijzen niet naar bestreden rechtsoverwegingen noch naar vindplaatsen in de processtukken in eerste aanleg. De middelen zien kennelijk op de rov. 4.4-4.7. De curator heeft de rechtsstrijd in cassatie aanvaard.43 Partijen weten waarover zij debatteren en hebben het debat over hetgeen hen verdeeld houdt in cassatie voortgezet, zoals tussen hen is afgesproken (zie bij 1.5). De middelen lenen zich daarom voor bespreking. 3.2. Middel I (nr. 10) klaagt dat de kantonrechter de vordering ten onrechte "als préfaillissementschuld in plaats van een boedelschuld" heeft gekwalificeerd. De vordering is gebaseerd op de opleververplichting en niet op een andere in de overeenkomst vastliggende verplichting (nr. 12). Het toedoencriterium wordt niet opzij gezet doordat de desbetreffende verplichting mede haar grond vindt in een al voor faillietverklaring bestaande rechtsverhouding (nr. 14). Volgens middel II (nr. 16) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot herstel van het gehuurde gebaseerd op artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de algemene bepalingen (‘AB’), in plaats van op artikel 10 van de AB. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 21-24, 28-32, 35, 37-40. Middel III (nr. 18) klaagt dat de kantonrechter uitgaat van een verkeerde juridische grondslag, te weten de (contractuele) onderhoudsverplichting in plaats van de opleververplichting. Zie ik het goed, dan wordt het middel toegelicht in met name de nrs. 24, 34 en 41. De toevallige omstandigheid, dat het groot onderhoud krachtens deze huurovereenkomst gepleegd moet worden door de huurder, laat de verplichting tot correcte oplevering bij einde van de huurovereenkomst onverlet (nr. 24). De vordering van Koot is op dat laatste gebaseerd (nrs. 34 en 41). Volgens middel IV (nr. 20) heeft de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar getrokken. Dit middel ziet daarmee in het bijzonder op rov. 4.6 onder I. 3.3. De middelen I, II en III, in onderling verband gelezen, stellen in de kern aan de orde dat de vordering van Koot was gebaseerd op de opleveringsverplichting en dat bij die vordering sprake zou zijn van een boedelschuld, waaraan niet afdoet hetgeen de kantonrechter overweegt over de eerder ontstane verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB. De klacht komt er m.i. in essentie op neer dat het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstel-

43 Vgl. HR 5 november 2010, LJN BN6196, JBPr 2011/6, m.nt. R.P.J.L. Tjittes, RvdW 2010/1328, rov. 3.4.1.

NJ


verplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Ik vang aan met een bespreking van deze kernklacht. 3.4. Kenmerkend voor het onderhavige geval is de samenloopvraag. Is (A) sprake van een boedelschuld, omdat door toedoen van de curator een verplichting is ontstaan om het gehuurde, kort gezegd, weer onbeschadigd op te leveren, terwijl (B) reeds daarvóór een verplichting bestond tot vergoeding van deze schade (welke als faillissementsvordering geverifieerd zou kunnen worden)? Koot heeft zich beroepen op grondslag A, de curator op grondslag B (zie bij 1.3). 3.5. Deze samenloopvraag veronderstelt dat er in beginsel twee grondslagen zijn op grond waarvan de verhuurder vergoeding van de onderhavige schade zou kunnen vorderen. Daarvan is de kantonrechter m.i. ook uitgegaan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de vordering toewijsbaar is op de grondslag B. Zij oordeelt immers (i) dat de onderhavige herstelverplichting berust op artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13.1 van de AB (rov. 4.5, tweede volzin) en (ii) dat deze verplichting al bestond voorafgaand aan de opzegging door de curator (rov. 4.6 onder I, slot) en toen al kon worden nagekomen (vgl. rov. 4.5, derde volzin, en rov. 4.6 onder III, eerste volzin). De kantonrechter heeft vervolgens, in het licht van het zojuist bedoelde oordelen, geoordeeld dat de onderhavige herstelverplichting (iii) niet is ontstaan door toedoen van de curator (rov. 4.6 onder II, slot, rov. 4.7) en (iv) omdat zij voorvloeit uit artikel 9.6 van de huurovereenkomst dus niet voortvloeit uit het bepaalde in artikel 7:224 lid 2 BW (rov. 4.6 onder III, tweede volzin). De kern van het oordeel is m.i. dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst, deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht. Ik lees in het vonnis niet het oordeel dat de onderhavige schade als zodanig buiten het bereik van de opleveringsverplichting valt en dat om die reden grondslag A niet aan de orde zou kunnen zijn. 3.6. De onderhavige zaak verschilt door dit samenloopaspect, in ieder geval gradueel, van de bij 2.5, 2.6 en 2.9 besproken zaken. In die zaken bestond er vóór het faillissement c.q. het relevante handelen van de curator een rechtsverhouding waarin de betreffende verplichting (mede) haar grondslag vond, maar ‘ontstond’ die verplichting pas door het handelen (toedoen) van de curator. Dat wil zeggen: de verkoop van de onderneming activeerde de verplichting tot terugbetaling van de WIR-premie; het ontslag van de werknemer activeerde de verplichting tot affinanciering; en de opzegging van de huur activeerde de verplichting tot ontruiming. De vraag of de betreffende verplichting reeds bestond (en als faillissementsschuld kon gelden) los van het han-

Afl. 23/24 - 2013

2567

NJ 2013/291


delen van de curator, en wat de gevolgen daarvan zouden zijn, stond in die zaken niet centraal.44 3.7. Waar in de onderhavige zaak de kantonrechter voorop heeft gesteld dat de verplichting tot vergoeding van de onderhavige schade reeds bestond voor de faillietverklaring van de huurder c.q. de opzegging door de curator, lijkt Loesberg (in zijn commentaar op het vonnis in JOR 2012/63 onder 4) van de omgekeerde verhouding tussen beide grondslagen uit te gaan. De door Koot gestelde opleveringsschuld is volgens Loesberg als boedelschuld ontstaan na de opzegging door de curator. Daarom kan — wanneer bij aanvang van de huur een beschrijving was opgemaakt45 — in het middel blijven of de BV voor haar faillietverklaring al verplicht was de schade te herstellen. Loesberg verwijst daarbij naar het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip, waarin zijns inziens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator ertoe leidde dat de bestaande schuld tot affinanciering werd vervangen door een nieuwe schuld die als boedelschuld diende te worden gekwalificeerd omdat deze het gevolg is van de opzegging door de curator. 3.8. Voor de benadering van de kantonrechter in het onderhavige geval is in de literatuur enige steun te vinden. Verstijlen acht het verdedigbaar dat de verhuurder in verband met de ontruiming na opzegging door de curator een boedelschuld verkrijgt, maar de verhuurder zou meer dan zijn deel krijgen als de curator er op kosten van de boedel voor zou moeten zorgen dat veranderingen en beschadigingen die de schuldenaar vóór het faillissement heeft aangebracht ongedaan worden gemaakt, of indien hij allerlei in de huurovereenkomst aan de opzegging gekoppelde (schadevergoedings)verplichtingen als boedelschuld zou moeten voldoen. Verstijlen oppert dat deze verplichtingen mogelijk in het geheel geen vordering opleveren omdat ze met de huurovereenkomst ophouden te bestaan, maar geeft er de voorkeur aan aan te nemen dat het gaat om in het faillissement in te dienen vorderingen. Zijns inziens is dat niet onverenigbaar met het arrest Frima q.q./Blankers-Van Gennip (zie bij 2.6), omdat het daarin ging om een verplichting die ontstond uit de wet en niet uit overeenkomst. Hij wijst in dit verband op HR 2 januari 1990, LJN AC2325, NJ 1990/662, m.nt. PvS (Papierfabrieken Van Gelder Zonen NV), waarin een contractuele afvloeiingsverplichting niet verschuldigd was in verband met het bepaalde in artikel 40 Fw.46 Het genoemde arrest ligt m.i. in de sfeer van het bij 3.15.2 vermelde arrest Aukema q.q./Uni-Invest en 44 Partijen hebben er enige aandacht aan besteed. Zie de s.t. zijdens de curator nrs. 13 en 30-31; schriftelijke repliek nrs. 16-19. 45 Dit is geen principeel punt met het oog op de kwalificatie als boedelschuld, maar hangt samen met de bewijslastverdeling van artikel 7:224 lid 2 BW. Vgl. de noot onder 5. Zie in reactie daarop ook Groene Serie Huurecht (J.K. Six-Hummel), aant. 88.4. 46 TvI 1996/2, p. 42.

2568

ziet op de vraag of naast de door de artikelen 39 en 40 Fw voorziene vergoedingen nog andere vergoedingen mogelijk zijn in verband met de beëindiging van de overeenkomst. Deze vraag is m.i. te onderscheiden van de vraag die in deze zaak voorligt. 3.9.1. In reactie op Verstijlen heeft Six-Hummel erop gewezen dat het onderscheid tussen de verplichting tot ontruiming (weer leeg ter beschikking stellen) en de verplichting veranderingen en beschadigingen ongedaan te maken genuanceerd ligt. 47 Zeker als het om verwijderen van met hoge verwijderingskosten gepaard gaande roerende zaken gaat, is ontruimen veel meer vergelijkbaar met het ongedaan maken van beschadigingen en zelfs met het ongedaan maken van veranderingen aan het gehuurde dan met teruggeven. Deze auteur relativeert in dit opzicht ook het door Verstijlen gemaakte onderscheid tussen een verplichting uit de wet en een verplichting uit overeenkomst. De verplichting te ontruimen en het gehuurde in juiste, veelal goede staat en zonder beschadigingen, op te leveren volgt uit de wet (artikelen 7:213, 7:218 lid 1 en 6:74 BW). Indien het ontruimen, het leeghalen en het verwijderen van roerende zaken uit het gehuurde reeds een verplichting is die volgt uit de opzegging van de huur dan is ook het ongedaan maken van beschadigingen en veranderingen aan de onroerende zaak zelf een verplichting uit de wet, aldus Six-Hummel. Six-Hummel concludeert hieruit dat ook indien de verhuurder zich (gerechtvaardigd) genoodzaakt ziet beschadigingen en veranderingen zelf te herstellen, omdat de curator dat nalaat, deze schade in de lijn van het arrest Circle Plastics als boedelschuld behoort te worden gekwalificeerd. 3.9.2. Six-Hummel maakt vervolgens een onderscheid tussen verschillende soorten vorderingen: ‘Echter, niet elke plicht 'veranderingen' en 'beschadigingen' aan het gehuurde ongedaan te maken of te herstellen zal door toedoen van de curator zijn ontstaan. Onderscheid kan worden gemaakt tussen veranderingen en beschadigingen, waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst ongedaanmaking of herstel kan vorderen en veranderingen en beschadigingen waarvan ongedaanmaking of herstel op grond van een contractuele afspraak of op grond van de redelijkheid en billijkheid pas bij het einde van de huurovereenkomst kan worden gevorderd. Voorbeeld: indien de huurder zonder toestemming van de verhuurder een bouwmuur verwijderd waardoor schade aan het gehuurde ontstaat of dreigt te ontstaan dan wel een ruit breekt, zal herstel direct kunnen worden gevorderd. Indien de huurder met toestemming van de verhuurder een niet dragende tussenmuur verwijdert of ondergeschikte een beschadiging veroorzaakt, kan tussentijds herstel niet afgedwongen worden en is oplevering in goede staat bij het

47 Bb 2004/46 sub 6. Zie ook Groene Serie Huurrecht (J.K. SixHummel), art. 224, aant. 88.4.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) einde van de huurovereenkomst voldoende. Alleen in het laatste geval ontstaat de herstelplicht pas door de huuropzegging en dus door toedoen van de curator. In het andere geval is de vordering eerder ontstaan, en derhalve niet door toedoen van de curator. De ongerijmde consequentie hiervan lijkt te zijn dat hoe slechter de huurder zich heeft gedragen (door zijn ongeoorloofd handelen ontstaat ernstige schade aan het gehuurde) hoe minder verhaalsmogelijkheden de verhuurder heeft. Geen schulden, en dus zeker geen boedelschulden, zullen zijn de door een verhuurder gemaakte kosten voor het ongedaan maken van veranderingen, indien het niet redelijk is geweest dat de verhuurder deze veranderingen weer ongedaan heeft gemaakt. Dit volgt uit vaste (huurrecht)rechtspraak. Anders zal het ook liggen voor de financiële gevolgen van niet gebruikelijke afspraken in een huurovereenkomst, zoals bijvoorbeeld een schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst ter grootte van de resterende huurtermijnen. Dergelijke afspraken zijn naar mijn mening vergelijkbaar met de niet als boedelschuld erkende afvloeiingsregeling uit het arrest HR 12 januari 1990, NJ 1990/662. De conclusie is dat toch weer een onderscheid moet worden gemaakt tussen verschillende soorten vorderingen van de verhuurder en dat is, gezien de eis en argument van de rechtszekerheid van de HR, nu juist niet de bedoeling.’ Als gezegd, denk ik dat contractuele schadevergoedingsverplichting wegens vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst moeten worden onderscheiden van de onderhavige situatie van schade aan het gehuurde. Six-Hummel maakt ten aanzien van dit laatste weliswaar een onderscheid tussen, kort gezegd, beschadigingen waarvan de verhuurder reeds tijdens de duur van de huurovereenkomst herstel kan vorderen en beschadigingen waarvan herstel pas bij het einde van de huurovereenkomst in beeld komt, maar lijkt dat onderscheid niet onverdeeld gelukkig te achten. 3.10. Borst bouwt voort op dit onderscheid, maar voegt daar een element aan toe, namelijk of de verhuurder tijdens de looptijd nakoming heeft gevraagd van de reeds bestaande verplichting tot herstel:48 ‘Bij het einde van de huur zal naast de ontruiming vaak ook de verplichting bestaan tot het ongedaan maken van veranderingen en het herstellen van beschadigingen die de huurder heeft aangebracht, zodat de zaak weer ter beschikking wordt gesteld van de verhuurder in oorspronkelijke of goede staat. Deze ongedaanmakingsverplichting wordt door Six-Hummel mijns inziens terecht gesplitst in twee soorten. Enerzijds zijn er de

48 F.C. Borst, 'Faillissement van de huurder', WR 2007/56 sub 4.4.

NJ


beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen die tijdens de huur zijn ontstaan/aangebracht en waarvan de verhuurder lopende de huur herstel kan vorderen. Indien dergelijke beschadigingen/wijzigingen vóór de datum van faillissement zijn ontstaan en de verhuurder lopende de huur van de huurder nakoming heeft gevorderd van diens herstelverplichtingen, maar deze niet zijn nagekomen, leveren deze mijns inziens op grond van art. 37a Fw voor verificatie vatbare vorderingen op, ongeacht of de verhuurder of de curator vervolgens opzegt op grond van art. 39 Fw. Komen dergelijke beschadigingen en ongeoorloofde wijzigingen echter pas aan het licht bij het einde van de huur, dan zullen deze mijns inziens op gelijke voet moeten worden behandeld met de herstelverplichtingen die pas bij het einde van de huur ontstaan, zoals bijvoorbeeld met toestemming aangebrachte wijzigingen waarvan partijen hebben afgesproken dat deze bij het einde van de huur ongedaan gemaakt moeten worden. Ongedaanmakingsverplichtingen bij het einde van de huur leveren mijns inziens bij opzegging door de curator een boedelschuld op, in lijn met hetgeen de Hoge Raad in voormeld Circle Plastics arrest overwoog. Gelijk de verplichting tot ontruiming door toedoen van de curator is ontstaan, geldt dit ook voor de ongedaanmakingsverplichtingen die het einde van de huur met zich brengt. (...)’ Voor de goede orde merk ik op, dat in de onderhavige zaak niet aan de orde is het geval dat de verhuurder lopende de huur herstel hééft gevorderd, maar de huurder zijn verplichtingen niet (volledig) is nagekomen en er schade resteert. 3.11. Hoe dient in dit licht geoordeeld te worden over de gedachte dat, omdat de vordering tot herstel van de schade al was ontstaan uit hoofde van de huurovereenkomst deze vordering niet (nogmaals) is ontstaan uit hoofde van de door de opzegging door de curator geactiveerde opleveringsplicht? 3.12. In het algemeen lijkt mij deze gedachte niet juist. Het feit dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde (op een bepaald moment) uit hoofde van een bepaalde grondslag is ontstaan, sluit namelijk niet uit dat een vordering die daartoe eveneens strekt (op een ander moment) uit hoofde van een andere grondslag kan ontstaan. Bij samenloop van vorderingsgrondslagen geldt in beginsel dat de schuldeiser de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering wenst te baseren, tenzij er redenen zijn hem deze keuze te ontzeggen. Van exclusieve werking kan slechts sprake zijn indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.49 Een reden voor exclusiviteit van de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting ten opzichte van de

49 HR 15 november 2002, LJN AE8194, NJ 2003/48, m.nt. J.B.M. Vranken.

Afl. 23/24 - 2013

2569

NJ 2013/291


aldaar onder A bedoelde opleveringsverplichting, of vice versa, laat zich niet goed denken. Beide verplichtingen dienen hetzelfde belang van de verhuurder en er ligt eenzelfde verantwoordelijkheid van de huurder aan ten grondslag. Mogelijk bestaan er enige verschillen ten aanzien van de bewijspositie (afhankelijk van hetgeen contractueel is geregeld; zie voorts artikel 7:224 lid 2 BW)50 of ten aanzien van de exacte voorwaarden voor schadeplichtigheid (zie hierna bij 3.14.2), maar dat soort verschillen rechtvaardigt hier geen exclusiviteit. 3.13. Deze benadering brengt mee, dat denkbaar is dat de schuldeiser beschikt over de bij 3.4 onder A en B bedoelde vorderingsgrondslagen en dat hij de keuze heeft op welke grondslag hij zijn vordering baseert. 3.14.1. In deze benadering wordt discussie voorkómen tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een pré-faillissementsverplichting al dan niet reeds bestond. In zoverre onderschrijf ik de bij 3.7 genoemde benadering van Loesberg. Zij voorkómt ook de ‘ongerijmde consequentie’ waarvan Six-Hummel spreekt in het bij 3.9.2 weergegeven citaat, omdat het in deze benadering niet nodig is het ontstaan van de verplichting om de schade te herstellen te herleiden tot één moment, dat wil zeggen hetzij tijdens de looptijd van de huur, hetzij bij het einde van de huur. 3.14.2. Het voorkómen van discussie tussen de verhuurder en de curator over de vraag of een préfaillissementsverplichting al dan niet reeds bestond, heeft ook praktische voordelen. Het antwoord op die vraag kan bijvoorbeeld afhankelijk zijn van de vervolgvraag of een ingebrekestelling was vereist. Het antwoord op die vervolgvraag zal weer afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals de exacte grondslag van de vordering, eventuele contractuele bepalingen omtrent het vereiste van ingebrekestelling, en het gedrag van partijen. In het onderhavige geval heeft de discussie zich (onder meer; zie ook bij 3.22) langs deze lijn afgespeeld.51 De kantonrechter heeft toepassing gegeven aan artikel 37a Fw, hetgeen een tekortschieten in de nakoming van de herstelverplichting van artikel 9.6 van de huurovereenkomst jo artikel 13.1 van de AB veronderstelt. Of hierin om die reden ook gelezen mag worden dat de kantonrechter kennelijk geen ingebrekestelling nodig heeft geacht, is m.i. niet duidelijk. Ik wijs op dit punt, omdat de benadering van de curator en de kantonrechter ertoe leidt, dat partijen een discussie moeten voeren over de vraag of een verplichting reeds bestond, terwijl de verhuurder zich in het verleden daarop niet heeft beroepen, waardoor het risico bestaat dat het debat over feiten en omstandigheden die voor het ontstaan van die

50 Zie bijvoorbeeld G.M. Kerpesteijn, Huurrecht Bedrijfsruimte, Den Haag: SdU 2012, p. 363-371. 51 Zie de inleidende dagvaarding nr. 35; de CvA nr. 25; cassatiedagvaarding nrs. 35-36; de schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 19; de schriftelijke repliek nr. 14.

2570

verplichting relevant zouden kunnen zijn, een zeker hypothetisch karakter kan krijgen. 3.15.1. In de bij 3.13 bedoelde benadering zal de schuldeiser, naar mag worden aangenomen, er in het algemeen een belang bij hebben zich te baseren op de opleveringsverplichting, althans wanneer deze is ontstaan door de opzegging van de curator en dus gezien het toedoencriterium een boedelschuld impliceert. Dat zou strategisch gedrag van de schuldeiser in de hand kunnen werken, in ieder geval wanneer het faillissement er is of de schuldeiser met die mogelijkheid rekening gaat houden. 3.15.2. Strategisch gedrag is (daargelaten van de wenselijkheid ervan) wel meer verbonden aan het toedoencriterium (zie bij 2.10.4). Het is soms de consequentie van de keuze voor bepaalde rechtsregels. Ik wijs in dit verband op het arrest van 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114, m.nt. PvS, JOR 2011/101, m.nt. J.J. van Hees (Aukema q.q./Uni-Invest), rov. 3.5.3. Hierin heeft Uw Raad genuanceerd geoordeeld over de toelaatbaarheid van een contractueel beding dat de verhuurder recht geeft op vergoeding van gederfde huur bij faillissement van de huurder. Indien de huur is geëindigd door opzegging op de voet van artikel 39 Fw, is dat beding niet toelaatbaar. Indien de huurovereenkomst voorziet in tussentijdse beëindiging in verband met surseance of faillissement en op die grond de huurovereenkomst wordt beëindigd, is een dergelijk beding wel toegestaan (en de daaruit resulterende vordering uit hoofde van artikel 37a Fw verifieerbaar). Daarmee lijkt het ook mogelijk te zijn, dat een verhuurder kiest voor een bepaalde wijze van beëindigen (met het daaraan verbonden gevolg van het al dan niet toelaatbaar zijn van het vergoedingsbeding). 3.16. Nu zou men kunnen zeggen, dat het voorgaande er niet aan in de weg staat om aan te nemen dat een vordering tot vergoeding van schade aan het gehuurde als de onderhavige uitsluitend met het oog op de vraag of sprake is van een faillissementsvordering dan wel een boedelvordering, slechts één maal kan ontstaan. Men kiest dan voor een vorm van restrictieve toepassing van het toedoencriterium in deze gevallen, waarop ik bij 2.12 doelde. Bij deze toepassing wordt in zekere zin de ‘materiële verschuldigdheid’ van de vordering voorop gesteld. Strikt gesproken, is het dan niet meer nodig om de onderhavige kwestie te bezien in samenlooptermen. In die termen bezien, zou men overigens aldus in zoverre aan de bij 3.4 onder B bedoelde herstelverplichting exclusieve werking toekennen. 3.17. De reden voor deze restrictieve benadering zou zijn de wens om het ontstaan van een boedelschuld te vermijden. Die wens lijkt mij (ook ik het licht van de begrijpelijke zorg over het aantal boedelschulden) onvoldoende om af te stappen van het principe, dat een schuldeiser die beschikt over meerdere vorderingsgrondslagen kan kiezen op welke grondslag hij zijn vordering baseert. Aan toepassing van dit principe zijn voordelen verbonden, zoals bij 3.14.1-3.14.2 werd gezien. Indien de schuldeiser een

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) keuze maakt voor een bepaalde vorderingsgrondslag, kan op die grondslag een debat worden gevoerd over de merites van zijn vordering. Indien de gekozen grondslag gezien het toedoencriterium leidt tot een boedelschuld, dan zij dat daarvan het gevolg. Dit lijkt mij te leiden tot de meest overzichtelijke situatie. Dit sluit ook aan bij de in 2.5, 2.6 en 2.9 bedoelde rechtspraak van Uw Raad. De kernklacht van de middelen I, II en III dient daarom naar mijn mening te slagen. 3.18. Er resteren nog enige punten die aandacht behoeven. 3.19. Middel IV klaagt dat de kantonrechter ten onrechte de verplichting tot ontruiming en oplevering uit elkaar heeft getrokken. Hiermee wordt, naar ik begrijp, gedoeld op rov. 4.6 onder I, waarin door de kantonrechter wordt benoemd dat in de zaak Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was. Men zou hieruit de indruk kunnen krijgen (en ik neem aan dat het middel daarop doelt), dat het hier gaat om een relevant verschil met het oog op de vraag of sprake is van een door toedoen van de curator ontstane boedelschuld. Met andere woorden, de aan de kantonrechter door het middel toegeschreven gedachtegang zou zijn: in de zaak Circle Plastics was de ontruimingverplichting aan de orde, maar in de onderhavige zaak gaat het om een verplichting tot herstel van beschadigingen aan het gehuurde en daarom is geen sprake van een boedelschuld. Zoals blijkt uit de bij 3.9.1 en 3.10 geciteerde literatuur, kan het van de omstandigheden van het geval afhangen of bij het einde van de huur het ontruimen (met bijvoorbeeld verwijdering van verontreinigde materialen) dan wel het opleveren in goede staat (in verband met herstel van beschadigingen) problematisch is. Er is m.i. in zoverre geen reden om met het oog op de vraag of een schuld door toedoen van de curator is ontstaan te onderscheiden tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur. Dat heeft de kantonrechter per saldo ook niet gedaan. De kantonrechter heeft (ook reeds in de genoemde overweging) gewezen op het moment van ontstaan van de herstelverplichting. Het is dus niet het verschil tussen ontruimen en opleveren bij het einde van de huur dat aan diens oordeel ten grondslag ligt, maar het verschil tussen herstel van beschadigingen tijdens de looptijd van de huur op grond van artikel 9.6 van de overeenkomst en het herstel van beschadigingen op grond van de verplichting om het gehuurde bij het einde van de huur weer in goede staat op te leveren. Uit het vonnis blijkt dat het oordeel is gebaseerd op het (vroegste) moment waarop de verplichting tot herstel is ontstaan. De door middel IV bedoelde overweging waarin erop wordt gewezen dat in het arrest Circle Plastics de ontruimingsverplichting aan de orde was, is daarom niet dragend voor het oordeel, dat in casu geen sprake is van een boedelschuld. De klacht van middel IV faalt daarom bij gebrek aan belang. NJ


3.20.1. In de tweede plaats moet, deels in verband met het eerste punt, nog worden ingegaan op de betekenis van HR 27 november 1998, LJN ZC2790, NJ 1999/380, m.nt. PAS (Van de Meer/Beter Wonen). Hierin is overwogen: ‘De huurder — die ingevolge art. 7A:1600 BW aansprakelijk is voor schade aan de gehuurde zaak, tenzij hij bewijst dat deze niet is ontstaan door een hem toerekenbare tekortkoming — is verplicht de zaak bij het einde van de huurovereenkomst in goede staat terug te geven. Deze verplichting, die niet kan worden gesplitst in een verplichting tot teruggave van de gehuurde zaak en een eventuele verplichting die zaak in goede staat te brengen, kan naar haar aard slechts worden nagekomen op het tijdstip waarop de huurovereenkomst eindigt. Is deze verplichting dan niet nagekomen, dan is de huurder in verzuim: daarvoor is niet een ingebrekestelling vereist, nu deze ertoe strekt de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is (HR 20 september 1996, nr. 16004, NJ 1996/748).’ 3.20.2. Deze overweging ziet op de, ontkennend beantwoorde, vraag of het nodig was om een ingebrekestelling te zenden nu bij het einde van de huur de woning was ontruimd, maar met schade was opgeleverd. Het arrest ziet dus op het moment van ontruiming en oplevering en de periode daarna.52 Het arrest ziet niet op de periode gelegen vóór het moment van ontruiming en oplevering. Uit het arrest kan daarom niet worden afgeleid dat schade aan het gehuurde, die ter gelegenheid van de opleveringsverplichting vergoed moet worden, niet reeds eerder op een andere grondslag voor vergoeding in aanmerking zou kunnen komen. Van die rechtsopvatting is de kantonrechter terecht ook uitgegaan in rov 4.6 onder III. 3.21. Het middel klaagt terecht niet over deze overweging. De achtergrond van deze overweging is kennelijk het betoog van de curator, dat een verplichting alleen op grond van het toedoencriterium als boedelschuld zou moeten worden gekwalificeerd als de betreffende verplichting naar haar aard pas na een rechtshandeling van de curator ten behoeve van de boedel kan worden opgeëist. Daarbij verwees de curator naar het genoemde arrest. 53 Nu kan een dergelijke conclusie m.i. niet op het arrest Van der Meer/Beter Wonen worden gebaseerd. De aard van de verplichting is bovendien minder eenduidig dan op het eerste gezicht het geval lijkt te zijn. De kantonrechter heeft de aard van de verplichting betrok-

52 Overigens wordt ook wel verdedigd dat de nakoming van de verplichting tot oplevering (respectievelijk herstel van schade) feitelijk nog wel mogelijk is na het einde van de huur. Zie A.C. van Schaik, ‘Blijvende onmogelijkheid’, NTBR 2012/40, p. 292. Anders o.m. F.B. Bakels, Ontbinding van overeenkomsten (Mon. BW B58), 2012, p. 38. 53 CvA, par. 36; schriftelijke toelichting zijdens de curator nr. 29.

Afl. 23/24 - 2013

2571

NJ 2013/291


ken op het herstellen van schade, en geoordeeld dat herstel reeds voor het einde van de huur mogelijk was. Wordt de aard van de verplichting betrokken op het opleveren als zodanig, dan gaat het per definitie om een verplichting bij het einde van de huur. In ieder geval behoefde de kantonrechter op dit betoog van de curator niet in te gaan. 3.22. Ten slotte wijs ik erop dat de middelen (met name middel II) ook klagen over de uitleg van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 13 van de AB. Deze klachten moeten falen. Het betreft een feitelijk oordeel, waarvan niet uit de middelen en de daarop gegeven toelichting blijkt dat het onvoldoende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ik merk in dit verband op dat de cassatiedagvaarding een groot aantal feitelijke stellingen bevat (dat de schade eerder ontdekt had kunnen worden, niet gemeld is, niet direct hersteld behoefde te worden; zie onder meer de nrs. 12-13, 25-32), die, voor zover het al klachten betreft, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kunnen leiden nu niet blijkt dat deze omstandigheden van invloed zijn geweest op de beoordeling van de zaak door de kantonrechter. 3.23. Ik kom tot de volgende slotsom. De kernklacht van de middelen I, II en II slaagt, voor het overige falen de middelen. Het oordeel van de kantonrechter, dat de schadevergoedingsplicht niet voortvloeit uit de opzegging door de curator en de opleveringsverplichting, omdat deze voortvloeit uit de herstelverplichting van artikel 9.6 van de overeenkomst en artikel 13 van de AB, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu Koot expliciet de opleveringsverplichting aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, zal op die grondslag de toewijsbaarheid ervan, en in het verlengde daarvan haar status in het faillissement van de huurder, beoordeeld moeten worden. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 1081633/11-5167 van de kantonrechter te Leiden van 23 november 2011. Het vonnis van de kantonrechter is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van de kantonrechter heeft Koot sprongcassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de curator toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging.

2572

De advocaat van de curator heeft bij brief van 19 december 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Koot heeft met ingang van 1 maart 2009 een bedrijfsruimte in Leimuiden verhuurd aan (de rechtsvoorganger van) Brand & Van Wijk B.V. (hierna: de B.V.). (ii) Bij vonnis van 26 oktober 2010 is de B.V. door de rechtbank Den Haag failliet verklaard. De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd, waardoor deze is geëindigd per 31 januari 2011. Het gehuurde is per die datum ontruimd en leeg opgeleverd. (iii) Bij de oplevering is gebleken dat er schade is aan de buitengevel en deuren van het pand van de bedrijfsruimte tot een bedrag van € 24.000. 3.2. Koot vordert in deze procedure betaling van de curator van dit bedrag van € 24.000 als boedelschuld. Volgens Koot heeft de B.V. de schade veroorzaakt en gaat het om opleveringsschade, die dient te worden vergoed op grond van art. 7:224 BW en de algemene bepalingen van de huurovereenkomst met betrekking tot de oplevering. De in die bepalingen geregelde verplichting tot correcte oplevering van het gehuurde is in dit geval een boedelschuld, omdat deze verplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door de opzegging van de huurovereenkomst. De curator heeft aangevoerd dat de verplichting om de schade te herstellen niet voortvloeit uit de opleveringsverplichting, maar uit de algemene bepalingen van de huurovereenkomst, die verplichten tot herstel van die schade tijdens de looptijd van de huur, en uit de wettelijke bepalingen omtrent huur. Koot moet de vordering dus indienen als concurrente vordering. 3.3. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen op de grond dat ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst de schade al tijdens de looptijd van de huur voor rekening kwam van de B.V., en dat het daarom geen schade betreft die naar haar aard pas na het beëindigen van de huurovereenkomst moet worden vergoed. De verplichting tot herstel van de schade bestond al voor de opzegging, aldus de kantonrechter. 3.4. De middelen bestrijden het oordeel van de kantonrechter in de eerste plaats met een betoog dat erop neerkomt dat de vordering van Koot voortvloeit uit de opleveringsverplichting en daarom een boedelschuld is, omdat de opleveringsverplichting is ontstaan door toedoen van de curator, namelijk door diens opzegging van de huurovereenkomst. Hieraan doet volgens de middelen niet af dat ook ingevolge de algemene bepalingen van de huurovereenkomst een verplichting tot herstel van de schade bestaat. 3.5. Dit betoog is ongegrond. Dat de schadevergoedingsvordering van de verhuurder in een geval zoals hier aan de orde een boedelschuld oplevert, is

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) (a) niet te verenigen met de regels die de Faillissementswet in art. 37 e.v. kent met betrekking tot wederkerige overeenkomsten, en komt (b) in strijd met hetgeen uit die wet volgt omtrent het ontstaan van boedelschulden. Dit wordt hierna uitgewerkt in 3.6 respectievelijk 3.7. 3.6.1. Voor wederkerige overeenkomsten die ten tijde van de faillietverklaring nog niet of niet geheel zijn nagekomen — waaronder begrepen de op dat tijdstip lopende duurovereenkomsten -, gaat de Faillissementswet uit van het volgende stelsel. Op zichzelf brengt het faillissement geen wijziging in de verbintenissen die voortvloeien uit een overeenkomst (Van der Feltz I, p. 409). De curator heeft echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vgl. HR 3 november 2006, LJN AX8838, NJ 2007/155). Die verbintenissen leveren in het faillissement een concurrente vordering op die, indien het geen geldvordering betreft, overeenkomstig art. 133 Fw voor de geschatte waarde kan worden ingediend (Van der Feltz I, p. 388-389). Indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, kan de wederpartij deze ook ontbinden, na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd, en heeft zij daarnaast wegens het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst een concurrente vordering op grond van art. 37a Fw. Ingeval de curator in verband met het belang van de boedel besluit de overeenkomst niet gestand te doen, resteert voor de wederpartij dus steeds — behoudens door de wet erkende redenen van voorrang — een concurrente vordering. Dit is in overeenstemming met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers dat aan de Faillissementswet ten grondslag ligt. 3.6.2. Indien de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring huurder of werkgever is, zijn de huur, het loon en de premieschulden op grond van art. 39 en 40 Fw vanaf de dag van de faillietverklaring boedelschuld, zulks in afwijking van de hiervoor in 3.6.1 vermelde hoofdregel. Het gaat hier om een uitzondering om redenen van billijkheid (Van der Feltz I , p. 419, 420 en 428). Deze uitzondering brengt mee dat de curator die in het belang van de boedel geen verdere uitvoering aan de lopende huur- of arbeidsovereenkomst wenst te geven, deze overeenkomst dient op te zeggen teneinde te voorkomen dat de boedelschuld ter zake van de daaruit voortvloeiende huur, loon of premieschulden oploopt. Art. 39 en 40 Fw verklaren hem tot deze opzegging bevoegd, mits hij daarbij de in die artikelen genoemde termijnen in acht neemt. Door die opzegging ontstaat (dus) geen schadeplichtigheid (Van der Feltz I, p. 423, en HR 14 januari 2011, LJN BO3534, NJ 2011/114). Indien de curator besluit de huur- of arbeidsovereenkomst te beëindigen, is derhalve slechts sprake van een boedelvordering met betrekking tot de huur, het loon of de premieschulden die verschul-

NJ


digd zijn gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring. 3.6.3. In het hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 weergegeven stelsel van de Faillissementswet past niet dat, indien de curator in het belang van de boedel de huur beëindigt, de schadevergoedingsverplichting die in verband met de huurbeëindiging ontstaat, een boedelschuld is op de enkele grond dat zij is ontstaan als gevolg van een rechtshandeling — en dus door toedoen — van de curator. Daarmee zou immers een uitzondering worden gemaakt op de hoofdregel dat indien de curator in het belang van de boedel geen uitvoering geeft aan een door de gefailleerde voor de faillietverklaring aangegane overeenkomst, slechts een concurrente vordering voor de wederpartij resteert, en op het aan die regel ten grondslag liggende beginsel van de gelijkheid van schuldeisers. Voor die uitzondering valt in de Faillissementswet geen rechtvaardiging of grond te vinden. Van een boedelschuld is daarom geen sprake. 3.7.1. Deze uitkomst strookt ook met hetgeen volgt uit de Faillissementswet met betrekking tot boedelschulden. Op grond van die wet zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW). 3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan, zoals onder meer blijkt uit art. 37 en 37a Fw en de op art. 37 Fw gegeven toelichting (Van der Feltz I, p. 409). 3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoe-

Afl. 23/24 - 2013

2573

NJ 2013/291


ding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging. 3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet. 3.8. Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./ Blankers-Van Gennip) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit. Opmerking verdient dat dit niet betekent dat in een geval als aan de orde was in laatstgenoemd arrest, de ontruimingsverplichting na de beëindiging van de huur geen boedelschuld kan zijn. Zoals volgt uit HR 9 juni 2006, LJN AV9234, NJ 2007/21 (rov. 3.5.2), kan de gewezen verhuurder uit hoofde van zijn recht op het gehuurde verlangen dat de curator de tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Deze verplichting rust op de curator in zijn hoedanigheid en is derhalve een boedelschuld. 3.9. Gelet op het hiervoor overwogene heeft Koot bij de overige klachten van de middelen geen belang, nu de gegrondbevinding daarvan niet tot een andere beslissing kan leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Koot in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2200 voor salaris. Noot 1. Het ‘frappez toujours’ in de doctrine heeft gewerkt. Na decennia verlaat de Hoge Raad zijn lijn van rechtspraak over het ontstaan van boedelschulden; en passant introduceert hij een criterium voor faillissementsschulden. Veel is nog onduidelijk; over het arrest zal nog veel worden geschreven. 2. Aan de orde was de verplichting ex art. 7:224 lid 2 BW van de huurder om het gehuurde bij het einde van de huur in dezelfde staat op te leveren 2574

als dit is aanvaard. In casu was de huurovereenkomst door de curator van de huurder ex art. 39 Fw opgezegd. Bij oplevering bleek van schade ad in totaal ca. € 24.000 aan de buitengevel en de deuren. Levert dit een boedelschuld op? Volgens de tot dusver geldende rechtspraak ging het erom of deze ‘oplever-verplichting’ door toedoen van de curator was ontstaan. Zie vooral HR 18 juni 2004, NJ 2004/617, m.nt. P. van Schilfgaarde (Circle Plastics). Gezien de verwantschap van de onderhavige opleververplichting met de ontruimingsverplichting uit Circle Plastics, kon men verwachten dat een boedelschuld zou worden aangenomen, maar de kantonrechter besliste anders. Hij kwam tot het oordeel dat volgens de toepasselijke algemene voorwaarden de huurder reeds gedurende de looptijd van de huurovereenkomst was gehouden de schade te herstellen, zodat de betreffende vordering niet door de opzegging door de curator was ontstaan, maar reeds vóór de faillietverklaring. Het zou dus gaan om een in het faillissement in te dienen vordering. 3. In (sprong)cassatie gaat het debat vooral over de verhouding tussen de in de algemene voorwaarden opgenomen herstelverplichting en de opleververplichting. A‑G M.H. Wissink ziet hier verschillende naast elkaar bestaande grondslagen en laat het aan de verhuurder te kiezen. Hij concludeert tot vernietiging, omdat de verhuurder had gekozen voor de opleveringsverplichting als grondslag. De Hoge Raad laat dit debat evenwel voor wat het is en neemt de gelegenheid te baat om het ‘toedoencriterium’ te verlaten. Hij verwijst daarbij in rov. 3.8 uitdrukkelijk naar de kritiek op dat criterium in de literatuur, zoals door A‑G Wissink uitvoerig in kaart gebracht. 4. In rov. 3.5-3.7.4 voorziet de Hoge Raad zijn beslissing van een uitvoerige, meerledige motivering. Het eerste en belangrijkste onderdeel — uitgewerkt in rov. 3.6 — betreft het systeem van wederkerige overeenkomsten. Dit deel van de motivering valt weer uiteen in twee subonderdelen: over de algemene bepaling van art. 37 Fw (rov. 3.6.1) en de specifieke regelingen voor huur- en arbeidsovereenkomsten in art. 39 en 40 Fw (rov. 3.6.2). Het tweede onderdeel betreft hetgeen uit de Faillissementswet voortvloeit over boedelschulden (rov. 3.7). 5. Het eerste subonderdeel komt erop neer dat de curator een keuzerecht heeft ten aanzien van wederkerige overeenkomsten. Doet hij de overeenkomst niet gestand, dan leveren de uit die overeenkomst voortvloeiende verbintenissen concurrente vorderingen op, zowel ingeval de wederpartij die verbintenissen c.q. vorderingen tot nakoming meteen ter verificatie indient als ingeval zij eerst ontbindt. De overweging dat de wederpartij kan ontbinden “na de weg van art. 37 lid 1 Fw te hebben gevolgd”, wekt de suggestie dat deze bepaling exclusief werkt. Echter, volgens de heersende leer mag de wederpartij de weg van art. 37 Fw bewandelen, maar kan zij meteen ontbinden, indien het gemene recht

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/291

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) haar daartoe de bevoegdheid geeft. Dit laatste zal in de regel het geval zijn, bijvoorbeeld omdat de overeenkomst daartoe een bepaling bevat of omdat al aan de voorwaarden van art. 6:265 BW is voldaan. Zie T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, diss. 2012, p. 78 met verdere verwijzingen. Ik denk niet dat de Hoge Raad deze leer heeft willen verlaten. De onderwerpelijke overweging dient niet om een ‘restatement’ te geven van de plaats van wederkerige overeenkomsten in het faillissement, maar als onderbouwing voor de beslissing over boedelschulden. En in zoverre is zij duidelijk: de hoofdregel is dat slechts indien de curator een overeenkomst gestand doet, de daaruit voortvloeiende verbintenissen een boedelschuld opleveren. 6. In het tweede subonderdeel gaat de Hoge Raad in op de afwijkingen van deze hoofdregel: bij huur- en arbeidsovereenkomsten heeft de curator een opzeggingsbevoegdheid en ingeval hij daarvan gebruik maakt ontstaat (slechts) een boedelschuld die is gelimiteerd tot een aantal maanden huur of loon c.a. 7. Op grond van deze beide subonderdelen bereikt de Hoge Raad in rov. 3.6.3 al de conclusie dat het enkele gegeven dat de schadevergoedingsverplichting ontstaat als gevolg van een rechtshandeling van de curator onvoldoende is om een uitzondering te maken op de — op het beginsel van gelijkheid van schuldeisers gegronde — hoofdregel dat de wederpartij bij een overeenkomst die door de curator niet wordt uitgevoerd slechts een concurrente vordering heeft. 8. Het tweede onderdeel van de motivering is minder uitgewerkt, maar geeft wel nader inzicht in de contouren van het nieuwe boedelschuldcriterium. Uit de wet vloeit voort, aldus de Hoge Raad, dat schulden slechts boedelschulden opleveren (i) ingevolge de wet, (ii) omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, of (iii) ‘omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting’. Deze criteria zijn niet anders dan gold vóór het onderhavige arrest; het verschil is slechts dat de Hoge Raad thans duidelijk maakt er anders invulling aan te willen geven. Criterium (i) spreekt voor zich. Criteria (ii) en (iii) krijgen een nadere invulling. 9. Onder het aangaan van een schuld — criterium (ii) — is, volgens de Raad, ‘te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW)’. Dat is nog niet zo gemakkelijk te duiden. De verwijzing naar ‘de wil’ van de curator wordt meteen ontkracht doordat niet alleen naar art. 3:33 BW wordt verwezen, maar ook naar art. 3:35 BW, waarin de vertrouwensleer is neergelegd. Ook waar de wil van de curator ontbreekt, zal een boedelschuld ontstaan indien een partij in redelijk vertrouwen op een verklaring of gedraging van de curator heeft mogen aannemen dat deze zich heeft NJ


willen binden. Men leide uit de verwijzing naar de wil niet af dat een curator een boedelschuld ‘weg kan willen’. Indien een curator bijvoorbeeld een koopovereenkomst sluit, moet hij ex art. 7:17 jo. 19 BW instaan voor daarop rustende bijzondere lasten waarmede hij bekend is, ook al is zijn wil daar niet op gericht. En indien hij de betreffende zaak levert, is het niet van de wil van de curator afhankelijk of hij omzetbelasting is verschuldigd. 10. Vermoedelijk dient de verwijzing naar de ‘wil’ van de curator om verplichtingen waarvoor een rechtshandeling slechts het ‘triggering event’ is, buiten de deur te houden. Men denke aan de toenmalige desinvesteringsbetaling en affinancieringsverplichting. Zie HR 28 september 1990, NJ 1991/305, m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger) respectievelijk HR 12 november 1993, NJ 1994/229 (Affinancieringsarrest). Of dergelijke verplichtingen, die de wet aan een rechtshandeling verbindt, een boedelschuld opleveren, is het domein van criterium (iii). 11. Dit criterium (iii) brengt het debat waar het moet zijn. Welke verbintenissen en rechtsplichten kunnen op het conto van de curator c.q. de gezamenlijke schuldeisers worden geschreven en welke niet? De desinvesteringsbetaling en de affinancieringsverplichting — daargelaten dat deze vandaag de dag door veranderde wetgeving niet meer in dezelfde vorm bestaan — niet: deze ontstonden dan wel door een toedoen van de curator, maar hun ontstaan in de vorm van een nieuwe verplichting, gekoppeld aan de vervreemding van een goed respectievelijk de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, was slechts een ‘technisch-juridische’ constructie teneinde te bewerkstelligen dat in het verleden toegekende WIR-premies werden terugbetaald respectievelijk opgebouwde pensioenrechten werden gewaarborgd. 12. De Hoge Raad geeft twee gevallen waarin wél een boedelschuld kan ontstaan. Het eerste is de ontruimingsverplichting na het einde van de huur. De voormalig verhuurder c.q. eigenaar van het pand — althans dat zal bedoeld zijn; ingeval de verhuurder geen eigenaar is, geldt iets anders — kan verlangen dat de curator aan de boedel toebehorende zaken uit het gehuurde verwijdert. Die aanwezigheid vormt immers een inbreuk op het eigendomsrecht, dat tegen eenieder, ook de curator kan worden ingeroepen. Zie A.A.J. Smelt in zijn noot onder Circle Plastics in NTBR 2004/8, p. 404-407 en dezelfde, ‘Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht’, diss. 2006, p. 117-122. Curatoren zijn dus niet verlost van alle ongerief van de oude rechtspraak; de breuk met het verleden is minder groot dan op het eerste gezicht lijkt. Men dient zich steeds af te vragen of een door de curator in diens hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting in het geding is. Denkelijk zullen ook vorderingen ter zake van niet-naleving van milieuwetgeving na een aan de curator gerichte aanschrijving boedelschulden opleveren, ook indien de met die wetgeving strijdige situatie dateert van vóór de

Afl. 23/24 - 2013

2575

NJ 2013/292


faillietverklaring. Zie laatstelijk ABRvS 13 februari 2013, AB 2013/95, m.nt. C.M.M. van Mil (Dutch Infra Tech B.V.). 13. Een minder gelukkig geval behandelt de Hoge Raad in rov. 3.7.3. Het gaat daar over de opzegging van een overeenkomst door de curator. Omdat het faillissement wederkerige overeenkomsten op zichzelf niet raakt, is de curator slechts tot opzegging bevoegd indien de overeenkomst of de wet hem die bevoegdheid geeft. Dat is zonder twijfel juist. Maar de consequentie die de Hoge Raad verbindt aan een onterechte opzegging door de curator, lijkt mij om verschillende redenen onjuist. Die zou een boedelschuld opleveren omdat de curator “dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis”. Allereerst is het vreemd om een onterechte opzegging in termen van verbintenissen te zien. Over het algemeen rust op een partij bij een overeenkomst geen verbintenis om niet op te zeggen; hij heeft een opzeggingsbevoegdheid of hij heeft die niet. De consequentie van een onterechte opzegging is dat de overeenkomst doorloopt. Indien die partij zich niet langer naar de overeenkomst gedraagt, levert dát schadeplichtigheid op. Ingeval dat ná de faillietverklaring gebeurt, is het daarmede niet anders gesteld als steeds: de curator pleegt aan de lopende band wanprestatie — in beginsel ten aanzien van elke prefaillissementsverbintenis c.q. faillissementsschuld — en dat levert niet meer op dan een in het faillissement in te dienen vordering (zie onder 5). En treft men dan toch een overeenkomst waarin een verbintenis tot niet-opzegging is opgenomen of waarin — gebruikelijker — aan opzegging een (schadevergoedings)verplichting is gekoppeld, dan valt niet in te zien waarom daarvoor iets anders zou gelden dan voor al die andere verbintenissen ten aanzien waarvan de curator wanpresteert. 14. In wezen druist de Hoge Raad hier in tegen de grondgedachte van dit arrest: de curator wordt opgezadeld met een verbintenis die de schuldenaar vóór het faillissement is aangegaan. Veel last hoeft de curator er niet van te hebben. Er bestaat over het algemeen voor hem geen reden om een overeenkomst op te zeggen. Indien de overeenkomst hem onwelgevallig is, kan hij simpelweg wanpresteren, zelfs indien de wederpartij de nakoming zelf in zijn macht heeft. Zie HR 3 november 2006, NJ 2007/155, m.nt. P. van Schilfgaarde (Nebula). Conform de hoofdregel uit rov. 3.6.1 ontstaan dan hooguit in het faillissement in te dienen vorderingen. 15. In rov. 3.7.2 komt het criterium voor in het faillissement in te dienen vorderingen aan de orde. Het zou wat al te gortig zijn dat vorderingen die uit de categorie van de boedelschulden zijn verbannen, nu opeens — omdat ze pas na de faillietverklaring ontstaan — als niet-verifieerbare vorderingen geen enkele status in het faillissement zouden hebben. Nu blijkt dat de grens niet wordt getrokken bij de faillietverklaring; ook vorderingen die nadien ontstaan, kunnen mededelen indien ze voortvloeien uit een 2576

reeds ten tijde van de faillietverklaring — vermoedelijk wordt bedoeld: 0.00 uur van de dag van faillietverklaring — bestaande rechtsverhouding. De Hoge Raad verwijst naar art. 37 Fw, maar het is mij niet duidelijk hoe de gegeven regel daaruit kan voortvloeien. Mogelijk wordt deze bepaling slechts genoemd vanwege het verband met art. 37a Fw. Die bepaling biedt evenwel eerder ondersteuning voor het tegengestelde standpunt, want de wetgever vond die bepaling geboden om de daarin bedoelde vorderingen die na (0.00 uur van de dag van) de faillietverklaring ontstaan verifieerbaar te maken. Zie MvT, Kamerstukken II 1980/81, 16 593, nr. 3, p. 144. De verwijzing naar de toelichting op art. 37 Fw helpt evenmin veel, omdat die op dit punt weinig meer doet dan de toenmalige (voorgestelde) wettekst herhalen. Bovendien dateert die toelichting van circa negentig jaren voor de introductie van het thans vigerende ontstaanscriterium, dat aan nogal wat verandering onderhevig is geweest. 16. Dat de Hoge Raad het ‘toedoencriterium’ zoals dat tot dusver werd gehanteerd, verlaat, is te verwelkomen. Daarvoor wordt wel rechtszekerheid — het forte van het oude criterium — ingeleverd: het zal de nodige rechtspraak vergen om te bepalen waar precies de grens tussen boedelschulden, in het faillissement in te dienen vorderingen en nietverifieerbare vorderingen ligt. F.M.J. Verstijlen

NJ 2013/292 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 17 mei 2013, nr. 12/04705 (Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot; A‑G mr. J. Wuisman) met redactionele aantekening Art. 64, 66, 67 Fw NJB 2013/1399 RvdW 2013/690 LJN BZ3645 Faillissement. Beslissing rechter-commissaris op voet art. 66 Fw tot horen van getuigen; ruime bevoegdheid rechter-commissaris; taak rechter in hoger beroep ex art. 67 Fw. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. Verweerders in cassatie, curatoren in het faillissement van It’s, hebben verzoekers tot cassatie, Van Laar c.s.,

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/292

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) uitgenodigd voor een interview in het kader van een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement van It’s. Omdat Van Laar c.s. aan die uitnodiging geen gehoor gaven, heeft de rechter-commissaris op de voet van art. 66 Fw beslist om hen in verband met het faillissement van It's te horen. De rechtbank heeft in hoger beroep het verzoek tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris afgewezen. Daarbij overwoog de rechtbank dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. De klacht dat de rechtbank met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, faalt. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Beschikking in de zaak van: 1. G. van Laar, te Zeist, 2. J.B. Meuleman, te Brasschaat, België, verzoekers tot cassatie, adv.: mr. R.M. Hermans, tegen 1. Mr. M.J.M. Franken, 2. Mr. B.F. Louwerier, in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V., te Breda, verweerders in cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel. Rechtbank: 3. De beoordeling 3.1. Het beroepschrift is, gelet op het bepaalde in art. 67 lid 1 Fw, tijdig ingediend, zodat Van Laar/ Meuleman in zoverre in hun beroep kunnen worden ontvangen. 3.2. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: — Op 25 januari 2011 is aan Impact Holding BV en Impact Retail BV (hierna gezamenlijk te noemen It's) surseance van betaling verleend met benoeming van mr. M.J.M. Franken tot bewindvoerder. — It's zijn op 31 januari 2011 in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. M.J.M. Franken tot curator benoemd. Nadien is mr. B.F. Louwerier eveneens tot curator benoemd. — In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de surseance van betaling heeft B&S Groep overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. — In de brief van 29 maart 2012 van de curator aan de advocaat van Van Laar/Meuleman staat onder meer: NJ


‘(...) 1. Zoals gebruikelijk in grotere faillissementen doen de curatoren van Impact een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. In dat kader hebben we met de rechter-commissaris afgesproken dat wij dit onderzoek in een “formeel jasje” zouden gieten: maar diverse betrokkenen in interviews op ons kantoor, welke interviews dan vervolgens schriftelijk worden vastgelegd, hun visie zouden geven op de gang van zaken. In dat kader zijn door ons als curatoren inmiddels vele betrokkenen (onder andere de volledige directie, volledige Raad van Commissarissen en diverse andere betrokkenen) aldus gehoord. Uit de diverse interviews kwam naar voren dat B&S al sedert de (na)zomer van 2010 gesprekken heeft gevoerd met Impact en in november 2010 zelfs een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd. In dat kader leek het ons ook nuttig de heren Meuleman en Van Laar te interviewen omtrent hun visie op een en ander. 2. Er lijkt ons geen wettelijke basis aanwezig, op grond waarvan wij de heren van B&S zouden kunnen dwingen mee te werken aan een dergelijke interview. 3-4. Tot nu toe hebben alle geïnterviewde betrokkenen geen reden gezien om kosten in rekening te brengen. Indien en voor zover uw cliënten een vergoeding wensen van de door hen te maken kosten zijn wij bereid daaraan, mits redelijk, gehoor aan te geven. 5. Indien de directieleden van uw cliënten niet aan een dergelijk interview willen meewerken zullen wij met de rechter-commissaris afstemmen of een verhoor ex artikel 66 Fw geïndiceerd is. (...).’ — Bij beschikking van 24 april 2012 heeft de rechter-commissaris beslist om Van Laar en Meuleman als directieleden van B&S Groep te horen in verband met het faillissement van It's. 3.3. Van Laar/Meuleman stellen dat de beschikking van 24 april 2012 dient te wonden vernietigd, aangezien de beslissing onvoldoende is gemotiveerd, de rechter-commissaris misbruik maakt van de bevoegdheid ex art. 66 Fw, het verhoor niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers, het verhoor en de af te leggen verklaringen mogelijk leiden tot de verplichting om aan andere betrokkenen schade te vergoeden en zij voor het verhoor hoge kosten moeten maken, terwijl deze vermoedelijk niet door de curatoren zullen kunnen worden voldaan. Deze door Van Laar/Meuleman aangevoerde gronden zullen hierna worden besproken en beoordeeld. 3.4. Voorop dient te worden gesteld dat de rechter-commissaris ingevolge art. 66 lid 1 Fw bevoegd is ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende, getuigen te horen. Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever het belangrijk geacht dat de rechter-commissaris de nodige macht bezit om, wanneer hem dit wenselijk

Afl. 23/24 - 2013

2577

NJ 2013/292


voorkomt een zo volledig mogelijk onderzoek te kunnen instellen naar het faillissement. In dat kader kan het nodig zijn om op de oorzaken van het faillissementen het gedrag van de gefailleerde nader licht te werpen, maar ook op allerlei handelingen van de gefailleerde of anderen. 3.5. In een situatie als de onderhavige waarin, zo heeft de curator onweersproken gesteld. Van Laar/ Meuleman zowel voorafgaand aan als tijdens de surseance van betaling overnamegesprekken hebben gevoerd, Van Laar/Meuleman in november 2010 een due dilligence onderzoek hebben verricht en Van Laar/Meuleman niet bereid waren om het bedrijf in een going concern-situatie over te nemen, is er naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldoende reden voor de rechter-commissaris om Van Laar/Meuleman te honen. 3.6. Van Laar/Meuleman stellen dat de rechtercommissaris misbruik van recht maakt door gebruik te maken van de bevoegdheid ex art. 66 Fw. Daartoe voeren zij aan dat de oorzaak van een faillissement moet worden bepaald aan de hand van objectieve factoren, zoals een omzetdaling, onverantwoord personeelsbeleid, onrendabele investeringen of een brand. Die oorzaken zullen, zo vervolgen zij, door de curatoren, zelf moeten worden aangewezen aan de hand van bijvoorbeeld de administratie van de ondernemingen. Een derde die überhaupt niet betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering kan hierover volgens hen niets verklaren. Zij wijzen erop dat de vraag of de wijze waarop de directie van de gefailleerde vennootschappen met dergelijke omstandigheden is omgegaan al dan niet juist is, zowel volgens de curatoren als volgens de rechter-commissaris buiten het doel van het verhoor valt Er zijn dan ook volgens Van Laar/Meuleman geen onderwerpen het faillissement betreffende waarover de rechter-commissaris hen kan horen en waarover zij uit eigen wetenschap kunnen verklaren. Nu het verhoor geen enkel doel dient, maakt de rechter-commissaris volgens Van Laar/Meuleman misbruik van de bevoegdheid ex art. 66 Fw. 3.7. Dit bezwaar van Van Laar/Meuleman treft geen doel. De wijze waarop zij de woorden ‘alle omstandigheden het faillissement betreffende’ in art. 66 lid 1 Fw interpreteren is, gelet op de bedoeling van de wetgever, te eng. Nu Van Laar/Meuleman enkele maanden voordat surseance van betaling is verleend serieuze onderhandelingen hebben gevoerd met It's over de overname van een gedeelte van It's, kan op voorhand allerminst gezegd worden dat het verhoor geen enkel doel dient en ook de rechter-commissaris misbruik van zijn bevoegdheid ex art.66 Fw maakt. Anders dan Van Laar/Meuleman is de rechtbank van oordeel dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van art. 66 Fw te buiten gaat. 3.8. Van Laar/Meuleman stellen voorts dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval geen 2578

gebruik had mogen maken van meergenoemde bevoegdheid, aangezien het initiëren van een verhoor niet bijdraagt aan het verhogen van het boedelactief. Het verhoor leidt volgens hen tot een hogere boedelschuld. Zulks is, zo vervolgen zij, niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 3.9. De wetgever heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. De rechtbank kan de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat zij, nu niet gesteld en overigens ook niet gebleken is dat deze kosten buitensporig hoog zijn in verhouding tot het boedelactief, dit bezwaar zal passeren. 3.10. Van Laar/Meuleman wijzen er verder op dat een verhoor voor B&S Groep niet zonder risico's is. Zo heelt B&S Groep ten behoeve van de overnamegesprekken met It's een geheimhoudingsverplichting op zich genomen. Er dreigt volgens hen reputatieschade te ontstaan als zij uitspraken moeten doen die bijvoorbeeld de bestuurders van voormelde vennootschappen onwelgevallig zijn. Voor dit argument geldt dezelfde overweging als hiervoor vermeld onder 3.7. en wordt dus gepasseerd. 3.11. Met betrekking tot de stelling van Van Laar/ Meuleman dat de litigieuze beschikking onvoldoende is gemotiveerd overweegt de rechtbank het volgende. Weliswaar zijn enkele van de door Van Laar/Meuleman opgeworpen bezwaren onderbelicht gebleven, maar deze omstandigheid legt onvoldoende gewicht in de schaal om de beschikking van 24 april 2012 te vernietigen. Derhalve wordt het primaire verzoek in hoger beroep afgewezen. 3.12. Van Laar/Meuleman stellen (subsidiair) dat zij, mede gelet op het recente faillissementsverslag, geen enkele garantie hebben dat de kosten die zij en de door hen in te schakelen advocaat voor het verhoor zullen moeten maken door de curatoren zullen worden voldaan. Zij geven aan dat gezien het risico dat zij (in rechte) zullen worden aangesproken op de af te leggen verklaring alsook gezien het feit dat noch de curatoren noch de rechter-commissaris er blijk van hebben gegeven de grenzen van art. 66 Fw te eerbiedigen, zich tijdens het verhoor willen laten bijstaan door een advocaat. Zij menen dan ook dat de rechter-commissaris ten onrechte deze kosten niet als boedelschuld heeft aangemerkt. 3.13. De curator heeft ter terechtzitting bevestigd dat de kosten van Van Laar/Meuleman boedelschulden zijn en dat de boedel die kosten kan dragen. Bijstand door een advocaat is niet verplicht en betreft een eigen keuze, van appellanten. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de aan het verhoor verbonden kosten op de gebruikelijke wijze en volgens de gebruikelijke tarieven dienen te worden afgewikkeld. 3.14. Van Laar/Meuleman verzoeken de rechtbank om te bepalen dat bij de dagbepaling van het verhoor rekening zal worden gehouden met hun verhinderingen. Uit navraag bij de griffie is gebleken

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/292

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) dat het gebruikelijk is om het verhoor te plannen nadat de verhinderdata van partijen zijn opgevraagd. Het verzoek wordt daarom buiten behandeling gelaten. 3.15. Het vorenstaande leidt ertoe dat het subsidiaire verzoek in hoger beroep zal worden afgewezen. Van Laar/Meuleman zullen als de in het ongelijk gestelde party worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 452,00 aan salaris. De rechtbank zal deze kostenveroordeling op de voet van art. 288 Rv ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat de rechtbank het verzoek in hoger beroep strekkende tot vernietiging van de beschikking van de rechtercommissaris in de faillissementen van Impact Holding BV en Impact Retail BV (hierna ook te noemen:‘It's’) d.d. 24 april 2012 heeft afgewezen, ten onrechte om de navolgende, zo nodig in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen. Klachten 1. In rov. 3.9 overweegt de rechtbank dat zij de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel is rechtens onjuist. Tegen de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep op de rechtbank open, waarbij de rechtbank deze beschikking volledig, en niet marginaal, kan en moet toetsen. Dit onjuiste rechtsoordeel vitieert niet uitsluitend hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt, maar haar gehele beschikking. Daaraan doet niet af dat de rechtbank in de rest van haar beschikking, met name in de rovv. 3.4, 3.5, 3.7 en 3.10, bij de bespreking van de verweren van Van Laar c.s. niet met zoveel woorden overweegt dat zij de beschikking van de rechter-commissaris slechts marginaal toetst. Uit hetgeen de rechtbank in rov. 3.9 overweegt blijkt immers dat zij is uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen. 2. In rov. 3.5 oordeelt de rechtbank dat ‘(i)n een situatie als de onderhavige waarin, (...) Van Laar/Meuleman zowel voorafgaand aan als tijdens de surseance van betaling overnamegesprekken hebben gevoerd, Van Laar/Meuleman in november 2010 een due dilligence onderzoek hebben verricht en Van Laar/Meuleman niet bereid waren om het bedrijf in een going concern-situatie over te nemen, (...) er naar het oordeel van de rechtbank in beginsel voldoende reden (is) om Van Laar/Meuleman te horen.’ In rov. 3.7 overweegt de rechtbank dat ‘de wijze waarop (Van Laar c.s.) de woorden ‘alle omstandigheden het faillissement betreffende’ in art. NJ


66 lid 1 Fw interpreteren (...) te eng (is)’ en ‘(nu) Van Laar/Meuleman enkele maanden voordat surseance van betaling is verleend serieuze onderhandelingen hebben gevoerd met It's over de overname van een gedeelte van It's (...) op voorhand allerminst gezegd (kan) worden dat het verhoor geen enkel doel dient en ook de rechter-commissaris misbruik van zijn bevoegdheid ex art. 66 Fw maakt.’ De rechtbank miskent met deze oordelen dat hoewel de bevoegdheid van de rechter-commissaris om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen ruim is, die bevoegdheid wel begrensd is en moet voortvloeien uit hetzij de taak van de rechter-commissaris, hetzij die van de curator (die ter uitvoering van zijn taak de rechter-commissaris kan vragen om op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen). De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel. Zie artikel 68 lid 1 Fw. De taak van de rechter-commissaris is daarop toezicht te houden. Zie artikel 64 Fw. Dit betekent dat de curator de rechter-commissaris kan verzoeken op grond van artikel 66 Fw getuigen te horen voor zover dit uit zijn taak voortvloeit. Dat wil zeggen dat het verzoek verband moet houden met ‘het beheer en de vereffening van de boedel’, waaronder kan worden begrepen een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Houdt het verzoek daarmee niet verband, dan kan, respectievelijk mag de rechter-commissaris de getuige niet dwingen een verklaring af te leggen (mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de in casu niet aan de orde zijnde situatie dat de rechter-commissaris ambtshalve, zonder verzoek van de curator, een getuige op grond van artikel 66 Fw zou willen horen). Uit de feiten die de rechtbank in rov. 3.5 vermeldt blijkt niet, althans dit is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk, waarom het horen van Van Laar c.s. van belang zou kunnen zijn voor het beheer en de afwikkeling van de boedel, respectievelijk een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zij zijn geen bestuurder, commissaris, werknemer, accountant, bankier, belastingadviseur, afnemer, toeleverancier of zelfs maar anderszins contractspartij van de gefailleerde vennootschappen geweest. Hun enige relatie met de gefailleerde vennootschappen is geweest dat zij tevergeefs hebben onderhandeld over een overname going concern van (een gedeelte van) It's en een due diligence onderzoek hebben uitgevoerd. Niet valt in te zien dat het horen van Van Laar c.s. enige relevantie kan hebben voor een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. Zelfs al had een faillissement van de vennootschappen voorkomen kunnen worden als de overname door was gegaan, is dit voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement niet relevant. Voor zover de rechtbank het bovenstaande niet zou hebben miskend, is haar oordeel dat het horen van Van Laar c.s. voor het beheer en de vereffening van de boedel, respectievelijk de oorzaken van het faillissement van belang zou kunnen zijn zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende be-

Afl. 23/24 - 2013

2579

NJ 2013/292


grijpelijk. Evenzo is dus onvoldoende begrijpelijk wat, in de woorden van de rechtbank in rov. 3.7, ‘het doel’ zou kunnen zijn dat met het getuigenverhoor zou zijn gediend. 3. In rov. 3.7 overweegt de rechtbank voorts dat zij ‘(a)nders dan Van Laar/Meuleman (...) van oordeel (is) dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van art. 66 Fw te buiten gaat.’ Gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat ook dit oordeel niet in stand kan blijven. Daarnaast miskent de rechtbank dat zij in de appelprocedure nu juist had te oordelen, nu Van Laar c.s. dat aan de orde hebben gesteld, wat het onderzoekskader is, en dat als op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van Van Laar c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat, de beschikking van de rechtercommissaris hen voor verhoor op te roepen moet worden vernietigd. Door die beslissing aan de rechter-commissaris over te laten, miskent de rechtbank haar taak als appelrechter. Feitelijk ontneemt zij daarmee immers Van Laar c.s. de mogelijkheid om aan de appelrechter de vraag voor te leggen of de rechter-commissaris zijn bevoegdheid ex artikel 66 Fw te buiten gaat. 4. Uit de bestreden beschikking blijkt dat verzoeker tot cassatie sub 2, Meuleman, niet in Nederland maar in België woonachtig is. De rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland woonachtige getuige niet kan dwingen op grond van artikel 66 Fw een verklaring af te leggen. Nu uit het (aanvullend) beroepschrift voldoende duidelijk blijkt dat Meuleman niet aan een verhoor wenst mee te werken, had de rechtbank, zo nodig met aanvulling van rechtsgronden, in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris ten opzichte van Meuleman behoren te vernietigen. Toelichting 1. De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan zijn correct in rov. 3.2 van de bestreden beschikking weergegeven. 2. Onderdeel 1 bevat de klacht dat de rechtbank heeft miskend dat zij als appelrechter de beschikking van de rechter-commissaris volledig en niet marginaal moet toetsen, uiteraard binnen de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep als aangegeven in het aanvullend beroepschrift. Van beschikkingen van de rechter-commissaris ex artikel 66 Fw staat op grond van artikel 67 Fw beroep open. Zie HR 14 mei 2004, NJ 2004/363 en HR 6 oktober 2006, NJ 2010/184. Uit de tekst van artikel 67 Fw blijkt niet dat de door de rechtbank aan te leggen beoordeling van de beslissing van de rechter-commissaris marginaal zou zijn. Ook de wetsgeschiedenis, Van der Feltz II, p. 6–8, bevat daarvoor geen aanknopingspunt. Evenmin blijkt dit uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. 3. Naar de mening van Van Laar c.s. vitieert dit oordeel de gehele beslissing van de rechtbank. De 2580

keuze van de wetgever om het hoger beroep van beschikkingen van de rechter-commissaris op te dragen aan de rechtbank waarvan de rechter-commissans zelf deel uitmaakt is sowieso al weinig gelukkig, omdat het bij justitiabelen de schijn kan wekken dat hun beroep wordt beoordeeld door rechters die de naaste collega's zijn van de rechtercommissaris. Als die rechters dan vervolgens in een van de rechtsoverwegingen oordelen dat zij de beschikking van hun collega slechts marginaal kunnen toetsen, dan ligt zozeer voor de hand dat zij met ditzelfde, te beperkte, toetsingskader, het gehele beroep hebben beoordeeld, dat dit, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, moet worden aangenomen. Daaraan doet dus niet af dat uit de bewoordingen van de rechtbank in de rest van haar beschikking niet met zoveel woorden blijkt dat zij het oordeel van de rechter-commissaris marginaal heeft getoetst. Uit de rest van de beschikking blijkt immers ook niet dat de toetsing van de andere klachten en argumenten van Van Laar c.s. integraal heeft plaatsgevonden. Alleen al omdat niet kan worden uitgesloten dat de rechtbank het gehele beroep van Van Laar c.s. slechts marginaal heeft getoetst, kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en moet, na vernietiging, een nieuwe beoordeling van het beroep van Van Laar c.s. plaatsvinden. 4. Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde wat het onderzoekskader is van artikel 66 Fw. Ter toelichting eerst een paar algemene opmerkingen over deze bepaling. In de praktijk komt het (vrijwel) nooit meer voor dat de rechter-commissaris ambtshalve een getuige ex artikel 66 Fw hoort. Hij doet dit alleen op verzoek van de curator. Die praktijk is ook juist. Het past niet bij de toezichthoudende taak van de rechter-commissaris om zelf het initiatief voor een faillissementsverhoor te nemen. De curator zal een verzoek tot het horen van getuigen doorgaans doen in het kader van een onderzoek naar de oorzaken van een faillissement. Daarvoor heeft hij informatie nodig. Als mogelijke getuigen die de curator wil horen hem weigeren informatie te verschaffen, kan hij de rechter-commissaris vragen de getuigen te horen. Door deze stok achter de deur komt het in de praktijk maar relatief weinig voor dat personen die de curator wil spreken daartoe niet bereid zijn. Artikel 66 Fw heeft aldus een belangrijke preventieve werking. 5. De curatoren wilden Van Laar c.s. horen in het kader van een oorzakenonderzoek. Dit blijkt uit de in rov. 3.2 geciteerde brief van de curatoren d.d. 29 maart 2012. Omdat zij daartoe niet bereid waren, hebben de curatoren de rechter-commissaris verzocht hen te horen. NB De curatoren noemen hun onderzoek een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. Naar de mening van Van Laar c.s. behoort de aanleiding voor het faillissement, anders dan de oorzaken daarvan, geen voorwerp van onderzoek te zijn. De taak van de curatoren brengt niet mee dat zij ‘de geschiedenis’ van de failliete vennootschappen dienen te beschrijven. Het gaat om

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/292

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) een beantwoording van de vraag: waarom, dat willen zeggen door welke oorzaken, zijn de vennootschappen failliet gegaan. 6. Over het oorzakenonderzoek in faillissement is relatief weinig geschreven. De meest relevante literatuur betreft de polemiek tussen Schimmelpenninck en De Ranitz, TvI 2008/20, 42 en 43. Schimmelpenninck, die een ruimere opvatting over het doel van het oorzakenonderzoek aanhangt dan De Ranitz, zoekt de grondslag voor het oorzakenonderzoek in artikel 68 Fw, dat de curator als taak geeft ‘het beheer en vereffening van de boedel.’ Daartoe rekent hij het te gelde maken van vorderingen die de boedel heeft tegen derden, waaronder eventuele vorderingen tegen bestuurders en commissarissen. De Ranitz betwist dat het oorzakenonderzoek gericht behoort te zijn op de mogelijkheid bestuurders, commissarissen of derden aansprakelijk te stellen. Wie gelijk heeft, Schimmelpenninck of De Ranitz, lijkt echter niet relevant voor de in deze zaak te nemen beslissing. 7. Schimmelpenninck meent dat het onderzoek niet enkel en alleen als doel heeft om te kunnen vaststellen of de curator mogelijk een vordering heeft tegen bestuurders, commissarissen, controlerend aandeelhouders, accountants en mogelijke andere derden. Hij betoogt dat schuldenaren er recht op hebben om te weten wat de oorzaken van het faillissement zijn. Dat is in zijn optiek van belang bij het bepalen van de reikwijdte van het onderzoek. De curator moet zich een oordeel kunnen vormen over alle oorzaken van het faillissement. Dat is ook van belang met het oog op de verweren van mogelijk aansprakelijk te stellen personen. Te wijzen valt in dit verband op artikel 2:138/248 BW, dat, kort samengevat, bepaalt dat bestuurders voor het tekort in de boedel aansprakelijk zijn als zij de vennootschap kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd én dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak voor het faillissement is. Volgens Schimmelpenninck behoren in het onderzoeksrapport de relevante bedrijfseconomische ontwikkelingen binnen de branche waarin het bedrijf werkzaam is te worden beschreven, evenals de plaats die het bedrijf binnen de branche inneemt en de ontwikkeling die het bedrijf heeft doorgemaakt. Hierbij wordt de strategie en de wijze waarop deze strategie is uitgevoerd, de economische ontwikkeling van het bedrijf en de anticipatie of reactie op marktontwikkelingen behandeld. Voor zover mogelijk om inzicht in de oorzaken te verschaffen, worden de van belang zijnde gebeurtenissen die hebben geleid tot het faillissement, beschreven. 8. De curatoren wensen Van Laar c.s. te horen — en de rechter-commissaris heeft dat verzoek gehonoreerd en ex artikel 66 Fw hun verhoor gelast — over de mislukte overname van It's. Het feit dat een (gedeeltelijke) overname is mislukt, kan echter per definitie nooit een oorzaak zijn voor een faillissement. De directe oorzaak moet een liquiditeits- of solvabiliteitsprobleem zijn geweest (dat weer kan zijn veroorzaakt door andere oorzaken, als mismaNJ


nagement, marktontwikkelingen e.d.), maar het feit dat overnamebesprekingen zijn mislukt kan niet tot solvabiliteits- of liquiditeitsproblemen hebben geleid. Althans is dat zonder nadere motivering niet begrijpelijk. 9. Bij de beoordeling van de klacht moet verder worden bedacht dat het feit dat een getuige gedwongen kan worden mee te werken aan een verhoor door de rechter-commissaris een rechtvaardiging behoeft. Het is een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de getuige. De meeste getuigen vinden het niet leuk om gedwongen te worden voor een rechter te verschijnen, al is het maar als getuige. Zij zijn gedwongen hiervoor tijd vrij te maken. Op gebrek aan medewerking staan zware sancties. De enkele wens van de curator en de rechter-commissaris om de gang van zaken te beschrijven wat er voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgevonden, is een onvoldoende rechtvaardiging om een justitiabele te kunnen dwingen tijd vrij te maken om zich te laten horen als getuige. 10. Onderdeel 3 spreekt voor zich en behoeft geen verdere toelichting. 11. Onderdeel 4 bevat de klacht dat een niet in Nederland woonachtige getuige die niet bereid is vrijwillig te verschijnen — en dat is Meuleman niet — door de rechter-commissaris niet gedwongen kan worden te verschijnen. Voor het gewoon getuigenverhoor is dit evenmin mogelijk. Zie T&C Rv (Van Nispen) artikel 176, aant. 2. Artikel 176 Rv is overigens in artikel 66 Fw niet van overeenkomstige toepassing verklaard. 12. Van Laar c.s. beschikken nog niet over het proces-verbaal van de zitting d.d. 20 augustus 2012. Zij verzoeken de Hoge Raad deze klachten zo nodig te mogen aanvullen indien het proces-verbaal van de zitting daartoe aanleiding geeft. Redenen waarom Verzoekers de Hoge Raad verzoeken de bestreden beschikking te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens. Conclusie A‑G mr. J. Wuisman: 1. Feiten en procesverloop 1.1. Voor zover nog van belang staat in cassatie het volgende vast:1 (i) Op 25 januari 2011 is aan Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (hierna gezamenlijk It's te noemen) eerst surseance van betaling verleend. Op 31 januari 2011 zijn It's echter al in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn Curatoren tot faillissementscurator benoemd. (ii) In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de surseance van betaling heeft B&S

1

De feiten zijn ontleend aan rov. 3.2 van de in de cassatie bestreden beschikking van de rechtbank.

Afl. 23/24 - 2013

2581

NJ 2013/292


Groep overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Er is geen overeenstemming bereikt. (iii) In een brief van 29 maart 2012 aan de advocaat van Van Laar c.s. schrijven Curatoren onder meer het volgende: 1. Zoals gebruikelijk in grotere faillissementen doen de curatoren van Impact een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. In dat kader hebben we met de rechter-commissaris afgesproken dat wij dit onderzoek niet in een ‘formeel jasje’ zouden gieten, waar diverse betrokkenen in interviews op ons kantoor, welke interviews dan vervolgens schriftelijk worden vastgelegd, hun visie zouden geven op de gang van zaken. In dat kader zijn door ons als curatoren inmiddels vele betrokkenen (onder andere de volledige directie, volledige Raad van Commissarissen en diverse andere betrokkenen) aldus gehoord. Uit de diverse interviews kwam naar voren dat B&S al sedert de (na)zomer van 2010 gesprekken heeft gevoerd met Impact en in november 2010 zelfs een due dilligence onderzoek heeft uitgevoerd. In dat kader leek het ons nuttig ook Meuleman en Van Laar te interviewen omtrent hun visie op een en ander. 2. Er lijkt ons geen wettelijke basis aanwezig op grond waarvan wij de heren van B&S zouden kunnen dwingen mee te werken aan een dergelijk interview. 3–4. Tot nu toe hebben alle geïnterviewde betrokkenen geen reden gezien om kosten in rekening te brengen. Indien en voor zover uw cliënten een vergoeding wensen aan de door hen gemaakte kosten zijn wij bereid daaraan, mits redelijk, gehoor aan te geven. 5. Indien de directieleden van uw cliënten niet aan een dergelijk interview willen meewerken zullen wij met de rechter-commissaris afstemmen of een verhoor ex artikel 66 Fw geïndiceerd is. 1.2. Tot een gesprek van Van Laar c.s. met Curatoren op vrijwillige basis is het niet gekomen. Op instigatie van Curatoren heeft de rechter-commissaris op grond van artikel 66 Fw bij beschikking van 24 april 2012 beslist om Van Laar c.s. in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep te horen in verband met de faillissementen van It's. 1.3. Bij beschikking van 24 september 2012 wijst de rechtbank te Breda het verzoek in hoger beroep tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris af. 1.4. Met een op 4 oktober 2012 bij de griffie van de Hoge Raad binnengekomen verzoekschrift zijn Van Laar c.s — tijdig2 — van de beschikking van de rechtbank in cassatie gekomen. Curatoren hebben een verweerschrift ingediend, waarin zij concluderen, primair, tot verwerping van het beroep en, subsidiair, tot bekrachtiging van de beschikking van de rechter-commissaris.

2

Overeenkomstig artikel 426 Rv lid 2 jo. artikel 67 lid 1 Fw bedraagt de cassatietermijn tien dagen.

2582

2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het in het beroepschrift op genomen cassatiemiddel omvat vier onderdelen. Van het voorbehoud van aanvulling van de cassatiemiddelen na het beschikbaar komen van het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij de rechtbank is geen gebruik gemaakt. Onderdeel 1 2.2. Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 3.9, meer in het bijzonder voor zover de rechtbank daarin oordeelt dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om Van Laar c.s. als getuigen te willen horen slechts marginaal kan toetsen. Dit oordeel wordt onjuist geacht. De rechtbank kon de bestreden beslissing van de rechter-commissaris ten volle beoordelen en had dat ook moeten doen. 2.3. De voorvraag te dezen is wat de rechtbank tot uitdrukking heeft willen brengen door in rov. 3.9 te overwegen dat zij de beslissing van de rechtercommissaris slechts marginaal kan toetsen. Neemt men mede de eerdere overwegingen in aanmerking en met name de meer algemene rov. 3.4 dan, zo valt aan te nemen, heeft de rechtbank met haar oordeel, dat de beslissing van de rechter-commissaris slechts marginaal is te toetsen, beoogd aan te geven dat aan een rechter-commissaris, die besluit tot het gebruik maken van de hem in artikel 66 Fw verleende bevoegdheid, en dus ook aan de rechter-commissaris in het onderhavige geval een grote ruimte toekomt voor het uitoefenen van die bevoegdheid. Die grote ruimte wordt rechtens gewaarborgd door het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw slechts op zwaarwichtige gronden niet geoorloofd te achten. Anders gezegd, met marginaal toetsen wordt hier gedoeld op een toetsen van een handeling op (on)rechtmatigheid op een zodanige wijze dat daarmee de grote ruimte, die het recht voor het kunnen en mogen verrichten van de betrokken handeling biedt, wordt gerespecteerd. Of de bevoegdheidsgrenzen, bezien vanuit de zwaarwichtige gronden, zijn overschreden, vormt intussen een beoordeling die de rechter - in casu de appelrechter - wel ten volle heeft uit te voeren. 2.4. Dat de rechter-commissaris uit artikel 66 Fw een ruime bevoegdheid tot het gelasten van het horen van getuigen toekomt, volgt reeds uit artikel 66 Fw zelf. Zo is in lid 1 van dat artikel bepaald: ’De rechter-commissaris is bevoegd ter opheldering van alle omstandig-heden het faillissement betreffende getuigen te horen (...).’ Het object waarop het horen van getuigen betrekking kan hebben, wordt hier ruim en algemeen omschreven. Er worden ten aanzien van de te horen persoon geen nadere eisen gesteld, bijvoorbeeld dat op voorhand al voldoende duidelijk dient te zijn dat betrokkene relevante informatie zal kunnen verstrekken. In lid 4 is ook slechts aan een beperkte groep personen een verschoningsrecht verleend. Dat beoogd is de rechtercommissaris veel ruimte te bieden, vindt verder bevestiging in de toelichting die aan het artikel in de MvT wordt gegeven: ‘Art. 66. De Rechter-com-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/292

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) missaris moet de noodige macht bezitten om, wanneer hem dit wenschelijk voorkomt, een zoo volledig mogelijk onderzoek te doen naar alle omstandigheden het faillissement betreffende, naar de oorzaken daarvan, het gedrag des schuldenaars enz.’ 34 2.5. Het getuigenverhoor van artikel 66 Fw is intussen niet gelijk te stellen met het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (WvBRv) geregelde getuigenverhoor (artikel 163 e.v) en voorlopige getuigenverhoor (artikel 186 e.v.). Om het verschil met het in het WvBRv geregelde (voorlopige) getuigenverhoor aan te geven overweegt de Hoge Raad in rov. 3.3.3 van zijn in voetnoot 4 genoemde arrest uit 2006: “De strekking van het getuigenverhoor op grond van art. 66 F is een andere. Dit verhoor vindt niet plaats in het kader van een geschil tussen partijen dat voorwerp is van een aanhangige of mogelijk aanhangig te maken procedure en is niet gericht op het verkrijgen van bewijs in een dergelijke procedure. Het dient daarentegen ertoe de rechter-commissaris — en met hem de curator — door het horen van getuigen in staat te stellen ten aanzien van alle omstandigheden die het faillissement betreffen opheldering te verkrijgen. Van een ‘wederpartij’ is dan ook geen sprake. (...) Aantekening verdient nog dat, (...), art. 6 EVRM hier niet rechtstreeks van toepassing is, nu (...) het verhoor op grond van artikel 66 F (...) betrekking heeft op het ‘vaststellen van (...) burgerlijke rechten en verplichtingen’.” Dit laatste betekent evenwel niet, zo beslist de Hoge Raad in zijn arrest van 11 februari 1994,5 dat bij het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw het nemo teneturbeginsel van artikel 191 lid 4 Rv (oud) of artikel 165 lid 3 Rv (nieuw) niet zou gelden. Een getuige hoeft niet op een vraag te antwoorden, indien hij daarmee zichzelf of enige ter aangehaalde plaatse personen aan een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen. Dit verschoningsrecht komt een getuige overigens slechts toe, nadat hij is verschenen en hem een bepaalde vraag is gesteld.6 2.6. Uit hetgeen hiervoor in 2.5 is opgemerkt, volgt dat er beperkingen voor de bevoegdheid uit artikel 66 Fw gelden. De bevoegdheid dient te worden aangewend voor het ophelderen van omstandigheden betreffende het faillissement. Dat ophelderen dient niet te zijn gericht op of de vorm aan te nemen van het vergaren van gegevens ten behoeve van een concrete actie van civiel- of strafrechtelijke aard tegen de te horen persoon. Het is vooral aan de rechter-commissaris om op deze beperkingen het oog te houden, zowel bij het besluit om getuigen op

3 4

5 6

Zie Kortmann-Faber, Geschiedenis van de faillissementswet, serie Onderneming en recht, deel 2-II, 1994, blz 4. Dat het in artikel 66 Fw om een ruime bevoegdheid gaat geven onder meer ook aan A‑G Wesseling-Van Gent in haar conclusie, sub 3.4, voor HR 6 oktober 2006, LJN AX8295, NJ 2010/184, en in haar conclusie, sub 2.3 en 2.4, voor HR 19 december 2008, LJN BG3828 en B. Wessels, Insolventierecht, IV, Bestuur en beheer na faillietverkaring, 2010, nr. 4036. HR 11 februari 1994, LJN ZC1265, NJ 1994/336. Zie meer over artikel 66 Fw losbladige bundel Faillissementswet (F.M.J. Verstijlen), art. 66, aant. 1.

NJ


de voet van artikel 66 Fw te horen als bij het horen zelf van getuigen. De rechtbank bewaakt als appelrechter de grenzen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw. 2.7. Niettemin gaat het in artikel 66 Fw om een ruime bevoegdheid. De erkenning van die ruime bevoegdheid komt tot uitdrukking door de uitoefening ervan pas bij 'misbruik' ervan ongeoorloofd te achten. Daarvan is, zo volgt uit artikel 3:13 lid 2 BW, onder meer sprake wanneer de bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan om een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of wanneer in redelijkheid niet tot uitoefening van de bevoegdheid had kunnen worden gekomen in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Artikel 3:15 BW laat toepassing van artikel 3:13 BW buiten het vermogensrecht toe. Gelet op wat daaromtrent hierboven in 2.3 is opgemerkt, vormt het toetsen van het uitoefenen van de bevoegdheid uit artikel 66 Fw op basis van 'misbruik' van die bevoegdheid een marginale toetsing. 2.8. Van Laar c.s. hebben in appel ook zelf onderkend dat het in artikel 66 Fw om een bevoegdheid gaat, waarvoor een grote ruimte voor het uitoefenen ervan bestaat en derhalve de toetsing van de uitoefening van de bevoegdheid slechts restrictief kan zijn. In appel verwijten zij de rechter-commissaris immers dat hij 'misbruik' van die bevoegdheid maakt door hen te gelasten als getuigen op te treden. 2.9. Gezien het voorgaande, geeft de rechtbank in rov. 3.9 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door aldaar te oordelen dat zij de beslissing van de rechter-commissaris om Van Laar c.s. als getuigen te horen slechts marginaal kan toetsen. Van een doorwerken van een onjuist oordeel in andere deelbeslissingen, zoals aan het slot van onderdeel 1 wordt gesteld, is bijgevolg evenmin sprake. Onderdeel 2 2.10. Met onderdeel 2 worden de rov. 3.5 en 3.7 bestreden, waarin de rechtbank uiteenzet dat en waarom er voor de rechter-commissaris voldoende reden is om Van Laar c.s. op de voet van artikel 66 Fw als getuigen te horen. De reden voor het horen van Van Laar c.s. acht de rechtbank hierin gelegen dat Van Laar c.s. enkele maanden voor de surseance van betaling van It's en ook gedurende die surseance van betaling serieuze onderhandelingen met It's hebben gevoerd over een overname van een gedeelte van It's en in november 2010 nog een due diligence onderzoek bij It's hebben uitgevoerd. Met een en ander wil de rechtbank onmiskenbaar aangeven dat Van Laar c.s. een beeld zullen hebben van de financieel/economische situatie van It's even voordat het faillissement werd uitgesproken. Het deelgenoot maken van de rechter-commissaris van dat door Van Laar c.s. verkregen beeld van de financieel/economische situatie van It's even voordat de faillissementen van It's werden uitgesproken, kan dienstig zijn voor het

Afl. 23/24 - 2013

2583

NJ 2013/292


verkrijgen door de rechter-commissaris en de curator van een beter inzicht in de achtergrond, meer in het bijzonder van de oorzaak of oorzaken, van de faillissementen van It's. Dat inzicht kan op zijn beurt weer van nut zijn voor het gestalte geven aan het beheer en de vereffening van de failliete boedels. 2.11. Met een en ander geeft de rechtbank geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het doel dat met artikel 66 Fw wordt gediend. Dat doel is het ophelderen 'van alle omstandigheden het faillissement betreffende'. Zoals hierboven in 2.4 al uiteengezet, is dit laatste ruim op te vatten. Onder 'alle omstandigheden het faillissement betreffende' is mede te begrijpen de financieel/economische situatie van (het bedrijf van) de failliet vlak voor het uitspreken van het faillissement. Mede aan de hand daarvan kan een beter inzicht worden verkregen waarom het tot een faillissement is gekomen. Van het bieden door de rechtbank van een onvoldoende inzicht in de gevolgde gedachtegang is evenmin sprake. Onderdeel 3 2.12. In rov. 3.7 geeft de rechtbank als haar oordeel: "Anders dan Van Laar/Meuleman is de rechtbank van oordeel dat niet in het kader van de onderhavige appelprocedure, doch tijdens het verhoor, zo nodig, aan de orde kan worden gesteld of een vraag van de rechter-commissaris al dan niet het onderzoekskader van artikel 66 Fw te buiten gaat." 2.13. Voor zover in onderdeel 3 ter bestrijding van dit oordeel een beroep op onderdeel 2 wordt gedaan, geschiedt dat te vergeefs. Onderdeel 2 treft immers geen doel. 2.14. Verder faalt onderdeel 3, omdat het stoelt op onjuiste veronderstellingen. De rechtbank heeft, anders dan wordt gesteld, niet nagelaten het onderzoekskader van het gelaste getuigenverhoor aan te geven. Als onderzoekskader geeft de rechtbank aan opheldering van omstandigheden die het faillissement betreffen; zie in het bijzonder rov. 3.4. Verder wordt ten onrechte aangenomen dat op voorhand duidelijk is dat het mogelijke verhoor van Van Laar c.s. dat onderzoekskader te buiten gaat. In onderdeel 3 en ook in onderdeel 2 wordt dat niet aangetoond. Onderdeel 4 2.15. In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat de rechtbank heeft miskend dat de rechter-commissaris een in het buitenland wonende persoon, die niet bereid is vrijwillig als getuige te verschijnen, niet op grond van artikel 66 Fw kan dwingen als getuige een verklaring af te leggen. Dit geldt in het onderhavige geval voor de niet in Nederland maar in België woonachtige Meuleman. De rechtbank had in ieder geval de beslissing van de rechter-commissaris, voor zover op Meuleman betrekking hebbend, behoren te vernietigen. 2.16. Het onderdeel kan reeds niet slagen, omdat het een punt aansnijdt — de woonplaats van Meuleman — dat niet eerder is opgebracht en waaraan

2584

aspecten van feitelijke aard zijn verbonden, die in cassatie niet nader kunnen worden onderzocht. 2.17. In de toelichting op onderdeel 4 wordt ter onderbouwing van de klacht in dat onderdeel aangevoerd, dat ook voor een (regulier) getuigenverhoor geldt dat een niet in Nederland woonachtige getuige, die niet bereid is vrijwillig te verschijnen, door de Nederlandse rechter niet gedwongen kan worden toch als getuige te verschijnen. 2.18. Dit standpunt, dat wordt verdedigd ten aanzien een persoon die, zo wordt gesteld, in België en dus binnen de Europese Unie woonachtig zou zijn, strookt niet met de uitspraak van 6 september 2012 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C‑170/11 (Lippens e.a./ Kortekaas e.a.).8 Die uitspraak is gedaan naar aanleiding van een verzoek van de Hoge Raad der Nederlanden om uitleg van de Verordening nr. 1206/2001 van 28 mei 2001 inzake de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsvergaring in burgerlijke en handelszaken (De Bewijsverordening; Publicatieblad EG 2001, L 174/1).9 De vraag die de Hoge Raad stelde, luidde of de rechter, die een in een andere lidstaat woonachtige getuige wenst te horen, hiervoor steeds gebruik moet maken van de door de Bewijsverordening in het leven geroepen methoden - te weten het laten verrichten door een autoriteit in de andere lidstaat van een handeling tot vergaren van bewijs of het na toestemming zelf in de andere lidstaat een handeling verrichten tot vergaren van bewijs - dan wel of hij bevoegd blijft gebruik te maken van de methoden voorzien in zijn eigen nationale procesrecht zoals oproeping van de getuige om voor hem te verschijnen. In het betrokken geval hadden Kortekaas e.a. aan de rechtbank Utrecht verzocht om de in België woonachtige Lippens e.a in een voorlopig getuigenverhoor te horen. Laatstgenoemden hebben daarop de rechtbank verzocht om het bewerkstelligen van een rogatoire commissie in België, opdat zij in België, bij voorkeur door een Franstalige rechter, als getuige zouden worden gehoord. De rechtbank wees dit laatste verzoek af en het hof bekrachtigde deze beslissing. Lippens e.a zijn hiervan in cassatie gekomen. Het Hof van Justitie overweegt onder meer dat met de Bewijsverordening is beoogd de grensoverschrijdende bewijsvergaring te vergemakkelijken (rov. 33) en dat de Bewijsverordening geen enkele bepaling bevat die regelt of uitsluit dat een gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij kan oproepen om rechtstreeks voor hem te verschijnen en een getuigenis af te leggen (rov. 27). Mede op basis daarvan beslist het Hof van Justitie: 37. Uit het voorgaande volgt dat het bevoegde gerecht van een lidstaat een in een andere lidstaat woonachtige partij voor hem als getuige mag oproe-

8 9

Hof van Justitie EU 6 september 2012, LJN BX7408, EUR-Lex 62011CJ0170. HR 1 april 2011, LJN BP3048, NJ 2011/155, JBPR 2011, 41, m.nt. G. de Groot.

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/292

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) pen en die partij mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dit gerecht. 38. Voorts blijft dit gerecht vrij om aan het — zonder rechtvaardiging door een legitieme reden — niet verschijnen van een partij als getuige de eventuele in het recht van de lidstaat van dat gerecht voorziene consequenties te verbinden, mits zij onder eerbiediging van het Unierecht worden toegepast. 39 Bijgevolg dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat verordening 1206/2001, en met name artikel 1, lid 1, daarvan, in die zin moet worden uitgelegd dat het bevoegde gerecht van een lidstaat dat een in een andere lidstaat woonachtige partij als getuige wenst te horen, ten einde dat verhoor te verrichten deze partij mag oproepen voor hem te verschijnen en haar mag horen overeenkomstig het recht van de lidstaat van dat gerecht.9 2.19. Weliswaar gaat het bij artikel 66 Fw niet om bewijsvergaring in eigenlijke zin maar om 'opheldering' van op een faillissement betrekking hebbende omstandigheden, toch valt niet in te zien waarom de ruimte die onder de Bewijsverordening voor toepassing van het nationale recht voor de bewijsvergaring in eigenlijke zin wordt aanvaard, niet ook zou gelden voor de 'opheldering' door het horen van getuigen op de voet van artikel 66 Fw. Die 'opheldering' door het horen van getuigen is in zijn gevolgen minder verstrekkend dan het horen van getuigen als voorzien in het WvBRv. De aard van het getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw geeft dus geen aanleiding om tot een beperktere ruimte voor toepassing van het nationale recht concluderen. Het enkele feit dat in artikel 66 Fw niet naar artikel 176 Rv wordt verwezen10, vormt daartoe een onvoldoende grond, zeker nu dit laatste artikel niet aan de rechter een verplichting oplegt maar hem slechts een mogelijkheid biedt om een in het buitenland wonende getuige aldaar te (doen) horen. 2.20. Opmerking verdient nog dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die zouden meebrengen dat de EG-Verordening nr. 1346/2000 van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures (de Insolventieverordening; Publicatieblad EG 30 juni 2000, L 160/1) de rechter-commissaris niet be-

9

In lijn met deze beslissing is de uitspraak van 21 februari 2013 van het EU-Hof van Justitie in de zaak C‑332/11 (ProRail BV/ Xpedys NV e.a.) inzake bewijsvergaring door een deskundige op het grondgebied van een andere lidstaat (in casu Nederland) op last van een nationale rechter (in casu de Belgische rechter) die daarbij toepassing geeft aan zijn eigen nationale regels. Het Hof verklaart voor recht: "De artikelen 1, lid 1, sub b, en 17 van de verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 (...) moeten aldus worden uitgelegd dat het gerecht van een lidstaat dat verlangt dat de handeling tot het verkrijgen van bewijs waarmee een deskundige is belast, wordt verricht op het grondgebied van een andere lidstaat, niet noodzakelijkerwijs gehouden is de in die bepalingen neergelegde methode van bewijsverkrijging toe te passen om die handeling te mogen gelasten." 10 B. Wessels acht dit artikel overigens ook van toepassing in geval van een getuigenverhoor op de voet van artikel 66 Fw; zie B. Wessels, Insolventierecht IV, Bestuur en beheer na faillietverklaring, 2010, nr. 4041.

NJ


voegd zouden doen zijn om artikel 66 Fw ook ten aanzien van Meuleman toe te passen. Slotsom 2.21. De klachten in de vier onderdelen van het cassatiemiddel treffen geen doel. 3. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak 248750/HA RK 12-116 van de rechtbank Breda van 24 september 2012; De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de beschikking van het hof hebben Van Laar c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De curatoren hebben verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 31 januari 2011 zijn Impact Holding B.V. en Impact Retail B.V. (hierna gezamenlijk It's te noemen) in staat van faillissement verklaard. In die faillissementen zijn de curatoren tot faillissementscurator benoemd. (ii) In 2010 heeft B&S Groep gesprekken gevoerd met It's over een overname van een gedeelte van It's. Tijdens de aan het faillissement voorafgaande surseance van betaling heeft B&S Groep eveneens overnamegesprekken gevoerd met de bewindvoerder. Er is geen overeenstemming bereikt. (iii) De curatoren hebben Van Laar c.s. uitgenodigd voor een interview in het kader van een onderzoek naar de oorzaken en aanleiding van het faillissement. Van Laar c.s. hebben aan die uitnodiging geen gehoor gegeven. 3.2. De rechter-commissaris heeft op de voet van art. 66 Fw beslist om Van der Laar c.s. in hun hoedanigheid van leden van de directie van B&S Groep te horen in verband met de faillissementen van It's. De rechtbank heeft in hoger beroep het verzoek tot vernietiging van de beschikking van de rechter-commissaris afgewezen. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer het volgende. 3.8. Van Laar/Meuleman stellen voorts dat de rechter-commissaris in het onderhavige geval geen

Afl. 23/24 - 2013

2585

NJ 2013/297


gebruik had mogen maken van meergenoemde bevoegdheid, aangezien het initiëren van een verhoor niet bijdraagt aan het verhogen van het boedelactief. Het verhoor leidt volgens hen tot een hogere boedelschuld. Zulks is, zo vervolgen zij, niet in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. 3.9. De wetgever heeft de rechter-commissaris de mogelijkheid gegeven om desgewenst getuigen te horen. Bij die beslissing zal de rechter-commissaris alle concrete omstandigheden betrekken, derhalve ook de daaraan verbonden kosten. De rechtbank kan de beslissing van de rechtercommissaris slechts marginaal toetsen. Dit betekent dat zij, nu niet gesteld en overigens ook niet gebleken is dat deze kosten buitensporig hoog zijn in verhouding tot het boedelactief, dit bezwaar zal passeren. 3.3. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de rechtbank, door in rov. 3.9 te oordelen dat de beslissing van de rechter-commissaris door haar slechts marginaal kan worden getoetst, een onjuist rechtsoordeel heeft gegeven. Daarmee is de rechtbank immers uitgegaan van een fundamenteel onjuiste rechtsopvatting omtrent de omvang van de door haar te verrichten taak als appelrechter. Die onjuiste rechtsopvatting werkt door in iedere deelbeslissing die de rechtbank heeft genomen, zodat de beslissing van de rechtbank integraal vernietigd dient te worden. 3.4. De klachten falen. Art. 66 Fw geeft de rechter-commissaris een ruime bevoegdheid om ter opheldering van alle omstandigheden het faillissement betreffende getuigen te horen. Het staat de rechter in het hoger beroep op grond van art. 67 Fw vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, nu het hier gaat om een onderdeel van het toezicht door de rechter-commissaris als bedoeld in art. 64 Fw. De rechtbank heeft met de woorden ‘marginaal toetsen’ kennelijk niet meer bedoeld dan te beslissen overeenkomstig deze vrijheid. Dat volgt ook uit de wijze waarop de rechtbank blijkens de rov. 3.4 en 3.5 zelfstandig heeft beoordeeld of er voldoende reden voor de rechter-commissaris bestond om Van Laar en Meuleman te horen. 3.5. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Laar c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 347,38 aan verschotten en € 1800 voor salaris.

2586

Redactionele aantekening Deze beschikking van de Hoge Raad heeft betrekking op de in art. 66 Fw neergelegde bevoegdheid van de rechter-commissaris om in het kader van het in art. 64 Fw bedoelde toezicht op het beheer en de vereffening van de failliete boedel getuigen te horen of een onderzoek van deskundigen te bevelen ter opheldering van alle omstandigheden die het faillissement betreffen. Het betreft een ruime bevoegdheid van de rechter-commissaris en de rechter in het hoger beroep op de voet van art. 67 Fw is vrij om met deze ruime bevoegdheid rekening te houden, aldus de Hoge Raad. Zie nader de conclusie van A‑G Wuisman onder 2.3-2.7 over de grenzen van deze bevoegdheid die door de appelrechter worden bewaakt.

NJ 2013/297 RECHTBANK ROTTERDAM 7 september 2011, nr. 370151 / HA ZA 11-86 (Mr. F. Damsteegt-Molier) Art. 3:35, 5:4, 5:18 BW LJN BS8694 Vermogensrecht algemeen. Res derelicta. Bewijsopdracht bezitter schilderij dat hij erop mocht vertrouwen dat eigenaar daarvan afstand deed. Daarbij is mede relevant hoe het schilderij eruit ziet. Op het Kasteel van de Rotterdamse voetbal- en atletiekvereniging Sparta hing tot een verbouwing in 1997 het aan Sparta geschonken olieverfschilderij ‘Zicht op Delfshaven’, dat bij die verbouwing in een vuilcontainer is beland. In 2010 treedt gedaagde als vinder van het schilderij op in het televisieprogramma Tussen Kunst en Kitsch, waarbij de waarde van het schilderij wordt geschat op een bedrag tussen € 20.000 en € 25.000. Sparta vordert in rechte veroordeling van gedaagde tot restitutie van het schilderij. De rechtbank concludeert eerst dat Sparta ontvankelijk is in de vordering en gaat over tot beoordeling van de vraag, of gedaagde de eigendom van het schilderij heeft verkregen. Gesteld noch gebleken is dat Sparta de wil had afstand te doen van de eigendom van het schilderij. Maar anders dan Sparta stelt, kan niet worden aangenomen dat een gift doorgaans niet wordt weggegooid en kan een olieverfschilderij niet per definitie als waardevolle zaak worden aangemerkt. Dat neemt niet weg dat dit in dit geval anders kan zijn, indien ook een leek op het gebied van schilderkunst aan het schilderij zou kunnen zien dat dit een bijzonder en waardevol schilderij is. Of gedaagde erop heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van de eigendom van het schilderij is mede afhankelijk van hoe het schilderij eruit ziet. Gedaagde kan worden toegelaten tot bewijs van de door hem gestelde gang van zaken op grond waarvan

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/297

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) hij erop mocht vertrouwen dat Sparta afstand deed van het schilderij. Voor zover gedaagde niet in dit bewijs zou slagen, is van eigendomsverkrijging door gedaagde geen sprake. In dat geval moet hij worden aangemerkt als bezitter ten aanzien van wie gesteld noch gebleken is dat deze heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen van de vinder en is hij geen eigenaar is geworden. Volgt verwijzing naar de rol voor akte en bewijsopdracht. [Opm. red.: zie ook Rechtbank Rotterdam 19 december 2012, NJ 2013/298] Vonnis van 7 september 2011 in de zaak van: Sparta Rotterdam B.V., te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv.: mr. H.G.D. Hoek, tegen gedaagde, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, adv.: mr. A.G.H.M. Ganzeboom. Partijen zullen hierna Sparta en gedaagde genoemd worden. Rechtbank: De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: — het tussenvonnis van 6 april 2011 — de conclusie van antwoord in reconventie/akte vermeerdering van eis — het proces-verbaal van comparitie van 28 juni 2011 — de brief van mr. Ganzeboom van 12 juli 2011 — de brief van mr. Hoek van 25 juli 2011. Ten slotte is vonnis bepaald. De feiten Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast. Vanaf 1997 tot 1999 heeft een verbouwing plaatsgevonden van het stadion van Sparta. Daarbij werd de voorzijde van het stadion, het monumentale kasteel (hierna: het Kasteel), verbouwd door X., en het overige gedeelte (hierna: het Stadion) door Ballast Nedam. Gedaagde heeft in opdracht van Ballast Nedam tussen 1997 en 1999 steeds enkele maanden gewerkt aan (onder meer) de aftimmering van de achterkant van de tribunes in het Stadion. De bestuurskamer van Sparta bevond zich tot de verbouwing in 1997 in het Kasteel. In die bestuurskamer hing een olieverfschilderij getiteld ‘Zicht op Delfshaven’ van Y. (hierna: het schilderij). Het schilderij is rond 1930 aan (de toenmalige entiteit) Sparta geschonken. Ter voorbereiding op voornoemde verbouwing is door werknemers van X. het Kasteel ontruimd. Vóór het Kasteel, aan de straatkant, bevond zich een opslagcontainer waarin een deel van de inventaris uit het Kasteel werd opgeslagen. Verspreid over het terrein van het stadion bevonden zich afvalcontainers.

NJ


Op 18 november 2010 was gedaagde aanwezig in de uitzending van het televisieprogramma "Tussen Kunst en Kitsch'. Gedaagde toonde daar het schilderij. De expert die tijdens de uitzending aanwezig was waardeerde het schilderij op een bedrag tussen € 20.000 en € 25.000. Voorafgaand aan de uitzending, naar aanleiding van een vooraankondiging ervan, heeft Sparta zich in diverse media op het standpunt gesteld eigenaar van het schilderij te zijn. Op 14 december 2010 heeft Sparta tevergeefs gepoogd conservatoir beslag tot afgifte te doen leggen op het schilderij. Gedaagde deelde de deurwaarder mede dat hij het schilderij inmiddels aan een derde had verkocht. Op 9 februari 2011 heeft een kort geding plaatsgevonden. Op 11 februari 2011 heeft Sparta voor de tweede maal — eveneens tevergeefs — getracht conservatoir beslag tot afgifte op het schilderij te leggen. Bij vonnis van 22 februari 2011 heeft de Voorzieningenrechter de gerechtelijke bewaring van het schilderij bevolen. Het geschil in conventie Sparta vordert — samengevat en na vermeerdering van eis — bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: — primair: veroordeling van gedaagde tot restitutie van het schilderij binnen twee dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500 per dag(deel) dat gedaagde niet aan deze veroordeling zou voldoen, tot een maximum van € 25.000; — subsidiair: veroordeling van gedaagde tot betaling aan Sparta van € 30.000, vermeerderd met wettelijke rente; — en voorts veroordeling van gedaagde tot betaling van het bewaarloon, — een en ander met veroordeling van gedaagde in de proceskosten, inclusief de beslagkosten en te verhogen met nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na het vonnis aan de veroordeling is voldaan. Sparta legt aan haar vordering ten grondslag dat zij eigenaar is van het schilderij, zodat zij bevoegd is afgifte van het schilderij te vorderen. Voor zover afgifte niet mogelijk zou zijn vordert Sparta vergoeding van de waarde van het schilderij. Nu het schilderij zich thans onder een bewaarder bevindt vordert Sparta voorts vergoeding van door haar betaald bewaarloon. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Sparta bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie Gedaagde vordert — samengevat — veroordeling van Sparta tot betaling van € 5000, vermeerderd met rente en kosten. Gedaagde legt aan zijn vordering de volgende stellingen ten grondslag.

Afl. 23/24 - 2013

2587

NJ 2013/297


Sparta heeft onrechtmatig gehandeld door herhaald, repeterend beslag te leggen zonder verlof. De deurwaarder heeft bij de beslaglegging schade doen ontstaan aan de siervogels van gedaagde, voor welke schade Sparta aansprakelijk is. Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van gedaagde bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente. Op het verweer wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling in conventie Sparta heeft haar eis gewijzigd. Ter comparitie heeft gedaagde aangegeven hiertegen geen bezwaar te maken. Nu de rechtbank de eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde eis. vorderingsrecht Sparta Gedaagde heeft betoogd dat — zo begrijpt de rechtbank: zelfs al zou komen vast te staan dat gedaagde niet de eigendom van het schilderij heeft verkregen — Sparta geen afgifte van het schilderij kan vorderen, omdat Sparta (ook) niet kan worden aangemerkt als eigenaar van het schilderij. In dat verband heeft gedaagde erop gewezen dat het schilderij destijds cadeau is gedaan aan een entiteit met de naam "Sparta" en dat het schilderij niet is overgegaan op de rechtspersoon die thans als eiseres in de onderhavige procedure optreedt. Nu dit verweer de ontvankelijkheid van Sparta aan de orde stelt, zal de rechtbank dit verweer als eerste beoordelen. Uit de — in zoverre niet betwiste — stellingen van partijen kan het volgende worden afgeleid. Het schilderij is destijds cadeau gedaan aan de Rotterdamse Voetbal- en Athletiek Vereniging Sparta. Deze vereniging is in 1976 gesplitst in twee entiteiten. Daarbij zijn de voetbalactiviteiten voortgezet in een per 6 juli 1976 opgerichte stichting, de Stichting Sparta Rotterdam, sinds 7 juni 2002 Stichting Sparta 1888 geheten. Sparta heeft gesteld dat het schilderij door de betreffende stichting onder bijzondere titel is verkregen, ofwel door overdracht, ofwel door verjaring. Dat is door gedaagde niet bestreden, zodat de rechtbank tot uitgangspunt zal nemen dat deze stichting in ieder geval ten tijde van de hierna te bespreken oprichting van Sparta Beheer B.V. eigenaar was van het schilderij. Voornoemde stichting heeft op 29 november 2001 opgericht de besloten vennootschap Sparta Beheer B.V. Daarbij is, zo volgt uit de akte van oprichting, inbreng in natura overeengekomen en wel als volgt (vlg. artikel 2:204 lid 1 BW): ‘Ter storting op haar aandelen zal de oprichtster in de vennootschap brengen de door haar uitgeoefende activiteiten, welke vanaf een juli tweeduizendeen (...) voor rekening en risico van de vennootschap worden gedreven, omvattende deze inbreng alle activa behorende tot gemelde 2588

activiteiten (...), onder de verplichting voor de vennootschap alle daarmede verband houdende passiva voor haar rekening te nemen. (...)’ Ter voldoening aan het bepaalde in artikel 2:204a lid 1 en lid 2 BW is hetgeen in de vennootschap wordt ingebracht beschreven en gewaardeerd en is een accountantsverklaring overgelegd. De inbrengbeschrijving vermeldt onder meer: ‘Alle activa en passiva van de Stichting Sparta Rotterdam, zoals opgenomen in de balans per 1 juli 2001 van deze stichting zullen worden ingebracht.’ Tussen partijen is in geschil of het schilderij eigendom is geworden van Sparta Beheer B.V. Gesteld noch gebleken is dat het schilderij was opgenomen in de balans van de stichting. Dat neemt niet weg dat blijkens de in de akte van oprichting opgenomen obligatoire overeenkomst tussen de stichting en de (destijds) op te richten vennootschap de stichting zich jegens die vennootschap heeft verbonden alle activa aan de vennootschap over te dragen. Onder die activa valt, zoals volgt uit hetgeen onder 4.4 is overwogen, ook het schilderij. De stichting was met andere woorden gehouden (ook) het schilderij in eigendom over te dragen aan de vennootschap. De rechtbank is van oordeel dat de stichting aan die verbintenis heeft voldaan en oordeelt daartoe als volgt. Krachtens artikel 3:84 BW is voor de overdracht van het schilderij vereist een geldige titel, alsmede een geldige leveringshandeling door een beschikkingsbevoegde. De titel wordt in casu gevormd door de in de akte van oprichting opgenomen overeenkomst tussen voornoemde stichting en de (destijds) op te richten vennootschap; partijen komen immers overeen dat alle activa van de stichting worden overgedragen aan de vennootschap. Nu het schilderij eigendom was van de stichting (zie onder 4.4) was aan de vereiste van beschikkingsbevoegdheid ook voldaan. Wat de vereiste leveringshandeling betreft wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat het schilderij ten tijde van de oprichting van de vennootschap niet in de macht van voornoemde stichting was — zoals hierna nog aan de orde zal komen bevond het schilderij zich op dat moment bij gedaagde. Levering op de voet van artikel 3:90 BW was derhalve niet mogelijk, zodat partijen waren aangewezen op levering van het schilderij zoals voorzien in artikel 3:95 BW. Voor de levering van goederen op de voet van artikel 3:95 BW is — gelijk de aan de krachtens artikel 3:94 BW voor de levering van de in dat artikel bedoelde rechten vereiste akte te stellen eisen — vereist, maar ook voldoende, dat de desbetreffende akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke goederen het gaat. De vraag of de akte in voldoende mate de daardoor te leveren goederen bepaalt, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De rechtbank is van oordeel dat de akte van oprichting aan die vereiste voldoet. Immers, waar krachtens de akte van oprichting alle activa

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/297

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) van de stichting overgaan op de vennootschap, behoort een tot het vermogen van die stichting behorend schilderij tot de overgedragen activa. Dat brengt mee dat aan de hand van de akte kan worden vastgesteld dat deze (mede) betrekking heeft op het schilderij, zodat deze kan worden aangemerkt als akte in de zin van artikel 3:95 BW op grond waarvan het schilderij door de stichting is geleverd aan de vennootschap. Bij akte van eveneens 29 november 2001 heeft Sparta Beheer B.V. opgericht de besloten vennootschap Sparta Rotterdam B.V. — eiseres in de onderhavige procedure. Ook hier is inbreng in natura overeengekomen en wel als volgt: ‘Ter storting op haar aandelen zal de oprichtster in de vennootschap brengen de door haar uitgeoefende activiteiten, zoals hierna te noemen, welke vanaf een juli tweeduizendeen — (...) voor rekening en risico van de vennootschap komen, omvattende deze inbreng alle activa behorende tot gemelde activiteiten (...), onder de verplichting voor de vennootschap alle daarmede verband houdende passiva voor haar rekening te nemen. (...)’ De inbrengbeschrijving meldt: ‘Alle activa en passiva van Sparta Beheer B.V. (...) zoals opgenomen in de balans per 1 juli 2001 zullen worden ingebracht.’ Ook ten aanzien van de inbreng van activa van Sparta Beheer B.V. in Sparta Rotterdam B.V. is gesteld noch gebleken dat het schilderij was opgenomen in de balans van Sparta Beheer B.V. Gelijk ten aanzien van de overgang van het schilderij van de Stichting Sparta Rotterdam naar Sparta Beheer B.V. is geoordeeld, moet evenwel worden geoordeeld dat de akte van oprichting zowel de titel als de levering van het schilderij omvat zodat, nu eveneens aan de vereiste van beschikkingsbevoegdheid is voldaan, het schilderij onder bijzondere titel is overgegaan op Sparta Rotterdam B.V. De conclusie is dat Sparta ontvankelijk is in haar vordering. Daarmee komt de rechtbank toe aan beoordeling van de vraag of gedaagde de eigendom van het schilderij heeft verkregen. eigendomsverkrijging door gedaagde? Sparta vordert afgifte van het schilderij. Gedaagde heeft bij wijze van bevrijdend verweer aangevoerd dat hij de eigendom van het schilderij heeft verkregen. Stelplicht en bewijslast dienaangaande rusten op gedaagde. Hoewel gedaagde zich in de conclusie van antwoord op het standpunt heeft gesteld dat hij het schilderij eind jaren tachtig heeft verkregen en op grond van verjaring moet worden aangemerkt als eigenaar van het schilderij, heeft gedaagde zijn verweer ter comparitie in zoverre aangepast, dat hij thans stelt dat hij het schilderij heeft verkregen rond 1997 en dat hij als eigenaar van het schilderij moet worden aangemerkt op de voet van artikel 5:18 BW. Verjaring is derhalve niet meer aan de

NJ


orde, zoals gedaagde expliciet heeft benadrukt ter comparitie. Krachtens artikel 5:18 BW wordt de eigendom van een roerende zaak verloren als de eigenaar het bezit ervan prijsgeeft met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen. Gevolg daarvan is dat de zaak (in ieder geval tijdelijk) niemand toebehoort ("res derelicta"). Het prijsgeven van het bezit van de zaak met het oogmerk zich van de eigendom te ontdoen is een rechtshandeling, waarop de artikelen 3:33 en 3:35 BW van toepassing zijn. Artikel 5:4 BW bepaalt dat degene die een aan niemand toebehorende zaak in bezit neemt de eigendom daarvan verkrijgt. Ter onderbouwing van zijn betoog dat hij een aan niemand toebehorende zaak in bezit heeft genomen en aldus de eigendom daarvan heeft verkregen, heeft gedaagde de volgende gang van zaken geschetst. Gedaagde was werkzaam voor Ballast Nedam. Hun (schaft)keet stond achter de tribunes. Daar stond ook een afvalcontainer. De jongens van X. liepen vanaf de voorzijde van het veld (ter hoogte van het Kasteel) met hun kruiwagens naar de afvalcontainer en gooiden daar hun afval in. Op enig moment liep een man van X. met een kruiwagen langs waarin allerlei goederen zaten, waaronder, naast allerlei rommel, lekke ballen en andere schilderijen, het schilderij. De lijst van het schilderij was helemaal kapot. Deze man zei tegen gedaagde: hier, moet je kijken, je mag het hebben. Daarna heeft gedaagde het schilderij meegenomen en in de keet opgehangen. Volgens gedaagde heeft het schilderij een jaar in die keet gehangen en heeft hij, toen de bouwplaats werd opgeruimd en de keet zou worden afgevoerd, het schilderij mee naar huis genomen. Gesteld noch gebleken is dat Sparta de wil had afstand te doen van de eigendom van het schilderij (artikel 3:33 BW). Beoordeeld zal derhalve moeten worden of gedaagde er in de omstandigheden van het geval op heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand wilde doen van het schilderij (artikel 3:35 BW). In de parlementaire geschiedenis is in dit verband opgemerkt: ‘hij mag aan de handeling van hem die het bezit heeft prijsgegeven de uitlegging geven, die een redelijk oordelend mens onder de gegeven omstandigheden aan de handeling mocht geven.’ (PG Boek 5 BW, TM, p. 115). Sparta heeft betoogd dat het enkele feit dat sprake is van een olieverfschilderij en op de lijst een koperen plaatje zat waaruit zou blijken dat het schilderij vijftig jaar eerder geschonken was, meebrengt dat gedaagde er niet op heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van de eigendom van het schilderij. Anders dan Sparta stelt kan in algemene zin niet worden aangenomen dat een gift doorgaans niet wordt weggegooid, terwijl een olieverfschilderij niet per definitie als bijzondere (waardevolle) zaak kan worden aangemerkt — getuige alleen al de variëteiten die aan de orde komen in televisieprogramma's als Tussen Kunst en Kitsch. Dat neemt niet weg dat dit in het onderhavige geval anders kan zijn,

Afl. 23/24 - 2013

2589

NJ 2013/297


indien ook een leek op het gebied van schilderkunst aan het schilderij zou kunnen zien dat dit een bijzonder en waardevol schilderij is. De rechtbank kan zich daaromtrent thans onvoldoende een oordeel vormen, nu noch Sparta, noch gedaagde een duidelijke afbeelding van het schilderij in het geding heeft gebracht en evenmin informatie heeft verschaft over de afmetingen van het schilderij. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld voorafgaand aan de hierna te bespreken bewijslevering bij akte deze informatie in het geding te brengen. Of gedaagde erop heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van de eigendom van het schilderij is, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, mede afhankelijk van hoe het schilderij eruit ziet. Voor zover moet worden aangenomen dat het schilderij op een onwetende derde niet waardevol overkomt, is de rechtbank van oordeel dat voor zover de door gedaagde ter comparitie geschetste gang van zaken in rechte zou komen vast te staan, gedaagde erop heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van de eigendom van het schilderij in de hiervoor bedoelde zin. De rechtbank betrekt hierbij de volgende omstandigheden: — het schilderij is gevonden op een plaats waar een grootschalige verbouwing plaatsvond in de vorm van sloop en nieuwbouw; — aan een dergelijke verbouwing is inherent dat op de bouwplaats goederen van diverse aard en waarde worden afgevoerd, ook goederen die voormalig deel uitmaakten van de inventaris van het te verbouwen perceel; — het schilderij bevond zich in een kruiwagen waarvan de inhoud bestemd was te worden afgevoerd naar de afvalcontainer; — de lijst om het schilderij was beschadigd; — uit de omstandigheid dat gedaagde het schilderij gedurende enkele maanden in de keet heeft opgehangen kan worden afgeleid dat gedaagde ten tijde van het aantreffen van het schilderij — nogmaals voor zover de door hem geschetste gang van zaken in rechte zou komen vast te staan — geen notie had van de waarde ervan. Sparta heeft er op gewezen dat zich hier (hooguit) de situatie kan voordoen dat gedaagde (ten onrechte) meende dat het schilderij aan niemand toebehoorde, en dat hij om die reden niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 5:5 BW. Volgens Sparta — onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis — komt deze vergissing voor rekening van gedaagde, zodat gedaagde moet worden aangemerkt als oneerlijke vinder en derhalve eerst (krachtens artikel 3:315 jo. artikel 3:105 lid 1 jo. artikel 3:306 BW) na twintig jaar eigenaar van het schilderij zou worden. Voor zover gedaagde er niet op heeft mogen vertrouwen dat het schilderij aan niemand toebehoorde in de zin van artikel 5:18 BW, had hij inderdaad de weg van artikel 5:5 BW moeten volgen zodat hij, nu hij dat niet heeft gedaan, in dat geval niet vóór 2017 de eigendom van het schilderij zou verkrijgen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat 2590

— voor zover de door gedaagde gestelde gang van zaken in rechte komt vast te staan en mede afhankelijk van hoe het schilderij er feitelijk uit ziet — gedaagde er wel op mocht vertrouwen dat het schilderij aan niemand toebehoorde in de zin van artikel 5:18 BW. Anders dan Sparta betoogt wil het enkele feit dat gedaagde tegenstrijdige verklaringen heeft afgelegd ten aanzien van de wijze waarop hij het schilderij heeft verkregen op voorhand nog niet zeggen dat gedaagde niet kan worden toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Wel kan deze omstandigheid eventueel een rol spelen bij de beoordeling van het door gedaagde bijeen te brengen bewijs. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal gedaagde dan ook bewijs worden opgedragen van de hiervoor, onder 4.15 geschetste gang van zaken. Voor zover gedaagde niet in dit bewijs zou slagen is van eigendomsverkrijging door gedaagde geen sprake. In dat geval immers moet gedaagde worden aangemerkt als bezitter ten aanzien van wie gesteld noch gebleken is dat hij de vondst van het schilderij heeft gemeld in de zin van artikel 5:5 lid 1 sub a BW en is hij geen eigenaar geworden (zie onder 4.19). Waar gedaagde zich beroept op artikel 3:86 BW miskent hij dat artikel 3:86 BW ziet op bescherming van een derde-verkrijger te goeder trouw bij een eigendomsoverdracht door een beschikkingsonbevoegde vervreemder, terwijl gesteld noch gebleken is dat gedaagde het schilderij door overdracht heeft verkregen. Voor zover van eigendomsverkrijging aan de zijde van gedaagde al sprake zou kunnen zijn op grond van rechtsverwerking van de zijde van Sparta, kan gedaagde niet worden gevolgd in zijn betoog dat sprake is van rechtsverwerking op de enkele grond dat — zakelijk weergegeven — Sparta onvoldoende zorgvuldig met het schilderij zou zijn omgegaan. In dat geval zal de vordering van Sparta derhalve in zoverre worden toegewezen. Sparta heeft voorts vergoeding gevorderd van de bewaarkosten. Ter comparitie heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat hij de bewaarkosten tot dat moment voor zijn rekening heeft genomen, hetgeen Sparta heeft bevestigd. Sparta zal in de gelegenheid worden gesteld zich bij conclusie na enquête uit te laten over dit gedeelte van de vordering. In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. in reconventie Ter comparitie heeft gedaagde de eis in reconventie verminderd tot € 5.000,00, waarbij gedaagde naar voren heeft gebracht dat de grondslag voor deze vordering is de tweede beslaglegging. Dat, zoals mr. Ganzeboom schrijft in zijn brief van 12 juli 2011, gedaagde de schade in verband met reputatieschade slechts voorwaardelijk heeft laten vervallen, is niet in overeenstemming met hetgeen tijdens de comparitie is besproken. Zo dit al anders zou zijn, heeft gedaagde onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/298

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) hij daadwerkelijk reputatieschade heeft geleden, zodat dat onderdeel van de vordering reeds om die reden niet toewijsbaar is. Ten aanzien van de tweede beslaglegging stelt gedaagde tweeërlei. Ten eerste dat geen verlof zou zijn gegeven voor repeterend beslag, zodat Sparta, door desondanks voor een tweede keer beslag te leggen, onrechtmatig zou hebben gehandeld. Dit betoog gaat reeds niet op omdat van een repeterend beslag geen sprake is. De eerste keer dat Sparta heeft gepoogd beslag te doen leggen heeft gedaagde de deurwaarder immers medegedeeld dat het schilderij inmiddels aan een derde was verkocht. De beslaglegging is toen derhalve niet gelukt. Toen Sparta tijdens de behandeling van het kort geding van gedaagde vernam dat het schilderij niet aan een derde was verkocht, heeft zij voor de tweede maal getracht beslag te doen leggen. Daarvoor was geen nieuw verlof nodig. Ten tweede stelt gedaagde dat de deurwaarder bij de beslaglegging onzorgvuldig te werk zou zijn gegaan door midden in de winter, in de vrieskou, de deur van de schuur open te laten. In deze schuur heeft gedaagde een volière met kostbare tropische vogels, waarvan enkele op dat moment aan het broeden waren. Hierdoor hebben de vogels hun nesten verlaten, zijn de vogels ziek geworden en overleden. Voor zover Sparta al aansprakelijk zou zijn voor handelen van de deurwaarder moet de vordering worden afgewezen. Ter comparitie is gebleken dat de echtgenote van gedaagde aanwezig was toen de tweede maal is getracht beslag te leggen. Weliswaar stelt gedaagde dat zij de deurwaarder niet (expliciet) toestemming heeft gegeven de schuren te betreden, maar gesteld noch gebleken is dat het verlof zich niet uitstrekte tot het binnentreden van de schuren. Op zichzelf was het binnentreden van de schuren dus niet onrechtmatig. Dat de schuurdeur is opengelaten, waardoor schade is opgetreden aan de siervogels, is evenmin onrechtmatig. Gedaagde heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de deurwaarder wist dat het om tropische vogels ging die ook nog aan het broeden waren, laat staan dat de deurwaarder wist dat deze vogels hun nest verlaten en sterven bij kou. Nog afgezien daarvan had het op de weg gelegen van de — ten tijde van de beslaglegging aanwezige — echtgenote van gedaagde de deurwaarder hier op te wijzen. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. De beslissing De rechtbank in conventieverwijst de zaak naar de rol van 21 september 2011 voor een akte aan de zijde van (eerst) Sparta teneinde zich uit te laten als onder 4.17 hiervoor vermeld, draagt gedaagde op de onder 4.15 van dit vonnis geschetste gang van zaken te bewijzen, bepaalt dat gedaagde, indien hij dit bewijs wil leveren door het horen van getuigen, deze zullen NJ


worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door de rechter, mr. F. Damsteegt-Molier, bepaalt dat de advocaat van gedaagde binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank — sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam — opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in de volgende vijf maanden en dat de advocaat van Sparta binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald, bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd, in conventie en in reconventiehoudt iedere verdere beslissing aan.

NJ 2013/298 RECHTBANK ROTTERDAM 19 december 2012, nr. 370151 / HA ZA 11-86 (Mr. F. Damsteegt-Molier) Art. 3:35, 5:4, 5:18 BW NJF 2013/72 LJN BY6624 Vermogensrecht algemeen. Inbezitneming; verlies eigendom. Redelijk oordelende derde kon op basis van het uiterlijk van het schilderij er niet op vertrouwen dat eigenaar daarvan afstand wilde doen. Toewijzing restitutievordering. Vervolg op Rechtbank Rotterdam 7 september 2011, LJN BS8694, NJ 2013/297. Bij voormeld tussenvonnis is overwogen dat voor zover niet op basis van het uiterlijk van het door gedaagde meegenomen schilderij moet worden aangenomen dat er geen basis is voor gerechtvaardigd vertrouwen, gedaagde erop heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van het schilderij als de door hem geschetste gang van zaken in rechte komt vast te staan. De rechtbank komt bij eindvonnis tot het oordeel, dat gedaagde niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd (rov. 2.4-2.12). Hier komt bij dat, zoals de rechtbank ter gelegenheid van een bezichtiging heeft kunnen constateren en blijkt uit overgelegde foto’s, het een type schilderij betreft waaraan een redelijk oordelend mens eenvoudig kan zien dat het in 1930 moet zijn geschilderd door iemand die uitstekend kan schilderen. Dat betekent dat het niet in de rede lag te veronderstellen dat de eigenaar daar zonder meer afstand van wilde doen. Voor gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van art. 3:35 BW is geen basis (rov. 2.13). Van eigendomsverkrijging door gedaagde is derhalve geen sprake. Vordering tot restitutie van het schilderij wordt toegewezen (rov. 2.14).

Afl. 23/24 - 2013

2591

NJ 2013/298


Volgt veroordeling om het schilderij aan Sparta te restitueren. Vonnis van 19 december 2012 in de zaak van± Sparta Rotterdam B.V., te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv.: mr. H.G.D. Hoek, tegen gedaagde, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, adv.: mr. A.G.H.M. Ganzeboom. Partijen zullen hierna Sparta en gedaagde genoemd worden. Rechtbank: 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: — het tussenvonnis van 2 november 2011 — het proces-verbaal van de op 27 januari 2012 gehouden bezichtiging — het proces-verbaal van getuigenverhoor van 27 januari 2012 — het proces-verbaal van getuigenverhoor van 21 augustus 2012 — de conclusie na getuigenverhoor — de antwoordconclusie na getuigenverhoor. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.

De verdere beoordeling in conventie 2.1. Bij het tussenvonnis van 7 september 2011 is overwogen — samengevat en voor zover thans relevant —: — dat Sparta ontvankelijk is in haar vordering; — dat bij de beoordeling van de vraag of gedaagde er — in de zin van artikel 3:35 BW — gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van het schilderij, mede relevant is hoe het schilderij eruit ziet; — dat voor zover niet op basis van het uiterlijk van het schilderij moet worden aangenomen dat er geen basis is voor gerechtvaardigd vertrouwen, gedaagde erop heeft mogen vertrouwen dat Sparta afstand deed van het schilderij als de door hem ter comparitie geschetste gang van zaken in rechte komt vast te staan. 2.2. Vervolgens heeft — ingevolge het tussenvonnis van 2 november 2011 — een bezichtiging van het schilderij plaatsgevonden en zijn getuigen gehoord in het kader van de aan gedaagde gegeven opdracht de door hem ter comparitie geschetste gang van zaken te bewijzen. 2.3. In de conclusie na enquête heeft gedaagde (opnieuw) aan de orde gesteld dat Sparta niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat zij (ook) niet als eigenaar van het schilderij kan worden aangemerkt. De rechtbank heeft dit punt beoordeeld onder 4.24.11 van het tussenvonnis van 7 september en geoordeeld dat Sparta Rotterdam B.V. (eiseres in de onderhavige procedure) moet worden aangemerkt als verkrijger van het schilderij onder bijzondere titel, zodat zij ontvankelijk is in haar vordering. Het2592

geen door gedaagde bij conclusie na enquête naar voren is gebracht vormt geen aanleiding op dit oordeel terug te komen. 2.4. Gedaagde is niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De rechtbank laat daarbij in het midden of, zoals Sparta thans stelt, het schilderij tot februari 1998 in de bestuurskamer van Sparta heeft gehangen. 2.5. Gedaagde heeft als getuigen doen horen zichzelf, persoon 1 en persoon 2. 2.6. Gedaagde is partijgetuige. Dat betekent dat zijn verklaring op grond van het bepaalde in artikel 164 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) beperkte bewijskracht heeft. Ten aanzien van de betrouwbaarheid van de verklaring van gedaagde is van belang dat hij, door middel van zijn advocaat, in processtukken standpunten heeft ingenomen over de gang van zaken bij de verkrijging van het schilderij, welke standpunten in de loop van de tijd gewisseld zijn. Ter gelegenheid van het kort geding heeft gedaagde betoogd, zo volgt uit het door gedaagde overgelegde vonnis in kort geding, conform hetgeen hij bij de comparitie van partijen heeft verklaard, namelijk (samengevat) dat hij het schilderij in 1997, bij verbouwingswerkzaamheden rond het stadion, heeft verkregen uit een kruiwagen van een medewerker van bedrijf 1. In de conclusie van antwoord daarentegen, welke is ingediend (kort) nadat de kort geding procedure (in eerste aanleg) was afgerond, heeft gedaagde zich op het standpunt gesteld dat hij het schilderij reeds (veel) eerder heeft verkregen, namelijk al rond 1988. Daarbij heeft hij zich op het standpunt gesteld dat hij het schilderij uit een bouwafvalcontainer heeft gehaald, tussen het overige afval uit en dat sprake was van verjaring. In dat kader heeft gedaagde bijvoorbeeld ook gesteld dat hij het schilderij in 1995 heeft meegenomen bij zijn echtscheiding. Bij de comparitie van partijen is gedaagde vervolgens weer teruggekomen op het standpunt zoals ook ingenomen bij het kort geding. Zijn advocaat heeft daarbij desgevraagd bevestigd dat gedaagde zich niet langer beroept op verjaring. De ter comparitie weergegeven gang van zaken is door gedaagde herhaald bij het getuigenverhoor. 2.7. Uiteraard betreft de in de conclusie van antwoord gestelde gang van zaken een weergave daarvan van de advocaat van gedaagde, maar aangenomen moet worden dat de advocaat van gedaagde zich daarbij heeft gebaseerd op van gedaagde verkregen informatie. In de conclusie van antwoord opgenomen informatie is daarom mede van belang voor de betrouwbaarheid van de door gedaagde afgelegde verklaring. De rechtbank kan zich daarbij niet aan de indruk onttrekken dat de wijziging van het standpunt van gedaagde in ieder geval mede is ingegeven door de gekozen grondslag voor de vordering althans het verweer van gedaagde (verjaring respectievelijk artikel 5:18 BW). 2.8. Die indruk wordt versterkt doordat ook persoon 1 eerst (bij de notaris) een verklaring heeft afgelegd die het beroep op verjaring zou ondersteu-

Afl. 23/24 - 2013


NJ

NJ 2013/298

nederlandse jurisprudentie (burgerlijke zaken) nen (namelijk een verkrijging in de jaren tachtig) en vervolgens (als getuige bij de rechtbank) een verklaring heeft afgelegd die het beroep op artikel 5:18 BW ondersteunt. De verklaring die getuige persoon 1 bij de rechtbank onder ede heeft afgelegd bevestigt weliswaar de door gedaagde bij de comparitie van partijen gestelde gang van zaken, maar nu deze op essentiële onderdelen in strijd is met een eerder door hem (eveneens onder ede) afgelegde verklaring, heeft dat consequenties voor de betrouwbaarheid van deze verklaring. Zo heeft hij als getuige aan de rechtbank verklaard dat hij in de periode 19961997 bij Sparta werkte en dat er op enig moment een man met een kruiwagen langsliep: ‘Het was een kruiwagen van standaard formaat. Ik zag allerlei spullen in die kruiwagen liggen: schilderijen, ballen, puin. De man die met de kruiwagen liep wilde het schilderij eerst aan mij geven. Ik vond het rotzooi. Toen wilde hij alles in de container gaan gooien en vroeg aan de heer gedaagde of hij het schilderij wilde hebben.’ Op 23 november 2010 (voorafgaand aan het kort geding) heeft persoon 1 bij de notaris, eveneens onder ede, verklaard dat hij in 1984 bij Sparta werkte en dat hij het schilderij in een afvalcontainer heeft aangetroffen — derhalve in lijn met hetgeen gedaagde in de conclusie van antwoord heeft betoogd: ‘Tijdens een schaftperiode werd er gevraagd door een van de opruimers of iemand nog iets moest hebben uit deze afvalcontainers. Het gaat immers toch naar de stortplaats. Een oudere man van Sparta liep langs en zei nog: ‘neem maar mee’. Hoe leger de container, hoe beter. Tussen het afval lag er namelijk van alles, zoals kop en schotels, vlaggen, graszaad, oude voetbalspulletjes e.d. Er stonden veel bouwvakkers om de container heen. Iemand wees toen op een schilderij en vroeg aan gedaagde: “is dit niet wat voor jou?” En toen heeft gedaagde het maar meegenomen.’ 2.9. Ten aanzien van zowel de als getuige bij de rechtbank afgelegde verklaring als de bij de notaris afgelegde verklaring valt op dat persoon 1 zich kennelijk veel details herinnert, doch dat deze details in de beide verklaringen geheel verschillend zijn. Daarmee geconfronteerd tijdens het getuigenverhoor heeft persoon 1 verklaard: ‘Waar ik bij de notaris heb verklaard dat ik in 1984 aan het stadion heb gewerkt berust dat op een vergissing. Ik heb dat pas later ontdekt. Ook is een vergissing mijn verklaring bij de notaris dat het schilderij uit een container is gehaald. Ook dat heb ik pas later ontdekt door gesprekken die ik met de heer gedaagde heb gevoerd.’ 2.10. Zowel gedaagde als persoon 1 hebben derhalve twee verklaringen afgelegd die onderling niet op elkaar aansluiten. De consequentie daarvan is dat de door hen afgelegde verklaringen als onvoldoende betrouwbaar moet worden beschouwd en niet als voldoende betrouwbaar (aanvullend) bewijs kunnen dienen.

NJ


2.11. Daarmee is de vraag of de verklaring van de enige andere getuige, persoon 2, kan dienen als voldoende (aanvullend) bewijs. Dat is naar het oordeel van de rechtbank niet het geval. persoon 2 heeft weliswaar verklaard dat hij gedaagde op enig moment met het schilderij heeft gezien, maar hij heeft niet kunnen verklaren over de wijze waarop gedaagde het schilderij heeft verkregen, omdat hij dat alleen vanaf een afstand heeft kunnen waarnemen. De verklaring van persoon 2 is daarmee onvoldoende specifiek om als (aanvullend) bewijs te kunnen dienen van de door gedaagde geschetste gang van zaken. 2.12. Dat brengt mee dat gedaagde niet in het aan hem opgedragen bewijs is geslaagd. 2.13. Hier komt nog bij dat, zo heeft de rechtbank ter gelegenheid van de bezichtiging kunnen constateren en zo blijkt ook uit de door Sparta overgelegde foto’s van het schilderij, het een type schilderij betreft waaraan een redelijk oordelend mens eenvoudig kan zien dat het in 1930 moet zijn geschilderd door iemand die uitstekend kan schilderen. Dat betekent dat het niet in de rede lag (voor gedaagde) te veronderstellen dat de eigenaar daar zonder meer afstand van wilde doen. Anders dan gedaagde betoogt gaat het er niet om of Sparta of gedaagde beschikt over expertise op het gebied van schilderkunst/kunstgeschiedenis. Het gaat erom of een redelijk oordelende derde (mede) op basis van het uiterlijk van het schilderij erop mocht vertrouwen dat de eigenaar van het schilderij er afstand van wilde doen. Voor zover een redelijk oordelende derde op basis van het uiterlijk van het schilderij moet begrijpen dat dat niet het geval is, is er geen basis voor gerechtvaardigd vertrouwen in de zin van artikel 3:35 BW. Die situatie doet zich hier voor. 2.14. Gelet op hetgeen in het tussenvonnis van 7 september 2011 is overwogen, is van eigendomsverkrijging door gedaagde derhalve geen sprake. De vordering van Sparta tot restitutie van het schilderij door gedaagde wordt toegewezen. De rechtbank ziet daarbij geen aanleiding tot het opleggen van een dwangsom, nu het schilderij zich naar aanleiding van het vonnis in kort geding bij een bewaarder bevindt, en deze bewaarder aan de hand van dit vonnis tot afgifte van het schilderij aan Sparta kan overgaan. 2.15. De vordering tot betaling van het bewaarloon zal worden afgewezen. Zoals is overwogen in het tussenvonnis van 7 september 2011 heeft gedaagde zich ter comparitie op het standpunt gesteld dat hij de bewaarkosten tot dat moment voor zijn rekening heeft genomen, hetgeen Sparta heeft bevestigd. Sparta is in de gelegenheid gesteld zich bij conclusie na enquête uit te laten over dit deel van de vordering, hetgeen zij heeft nagelaten. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat gedaagde tot heden de bewaarkosten voor zijn rekening heeft genomen. 2.16. Sparta vordert gedaagde te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 674,51 voor ver-

Afl. 23/24 - 2013

2593

NJ 2013/298


schotten en € 452 voor salaris advocaat (1 rekest x € 452). 2.17. Gedaagde zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sparta worden begroot op: — dagvaarding € 76,31 — griffierecht € 568 — salaris advocaat (5,0 € 2.260 punten × tarief € 452) Totaal € 2.904,31 De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten (inclusief de beslagkosten) zijn toewijsbaar als in het dictum van dit vonnis bepaald.

(na)kosten te rekenen vanaf het verstrijken van voornoemde termijn voor voldoening, 3.8. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 3.9. wijst het meer of anders gevorderde af.

in reconventie 2.18. In het tussenvonnis van 7 september 2011 is reeds overwogen dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen. Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Sparta worden begroot op: salaris advocaat (2,0 pun€ 904 ten × tarief € 452) De gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zijn toewijsbaar als in het dictum van dit vonnis bepaald. 3.

De beslissing De rechtbank in conventie 3.1. veroordeelt gedaagde om het schilderij van persoon 3, zich thans bevindende bij bedrijf 2 te Spijkenisse, aan Sparta te restitueren, 3.2. veroordeelt gedaagde in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1126,51, 3.3. veroordeelt gedaagde in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Sparta tot op heden begroot op € 2904,31, in reconventie 3.4. wijst de vorderingen af, 3.5. veroordeelt gedaagde in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Sparta tot op heden begroot op € 904, in conventie en in reconventie 3.6. veroordeelt gedaagde in de na de uitspraak nog vallende kosten (de nakosten), aan de zijde van Sparta bepaald op € 205 aan salaris voor de advocaat en verhoogd met € 68 ingeval van betekening, waarbij die verhoging slechts verschuldigd is indien gedaagde 14 dagen na aanschrijving de tijd heeft gehad om in der minne aan dit vonnis te voldoen, 3.7. bepaalt met betrekking tot de (na)kosten, inclusief de beslagkosten doch behoudens voor wat betreft de eventuele verhoging met € 68 ingeval van betekening, dat gedaagde deze dient te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en veroordeelt gedaagde, voor het geval voldoening van die (na)kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die 2594

Afl. 23/24 - 2013


NJ

Dagelijks werken meer dan 6000 juridische professionals met Fidura-producten:

Arash Malekshahi, Groot & Schoo Advocaten, Groningen ‘Na het gebruik van meerdere pakketten ben ik tot de conclusie gekomen dat Kleos de beste prijs/kwaliteit biedt en het meest gebruikersvriendelijk is. Bovendien kun je er direct mee aan de slag.’

Kicky Hamer, advocatenkantoor Kicky Hamer, Bussum ‘Veilige back-up in de cloud en een uitstekende servicedesk maken Kleos praktisch en betrouwbaar.’

Bezoek www.ﬁdurakleos.nl voor meer informatie

PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0006

Blijf op de hoogte via e-mail èn ontvang gratis de unieke T&C toga-poncho! > Meld u aan via onze site

Naamloos-2 1 PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0007

07/05/2013 14:25

NJ 2013/292 met red. aant. HR 17 mei 2013 Faillissement. Beslissing rechter-commissaris op voet art. 66 Fw tot horen van getuigen; ruime bevoegdheid rechter-commissaris; taak rechter in hoger beroep ex art. 67 Fw. NJ 2013/297 Rb. Rotterdam 7 september 2011 Vermogensrecht algemeen. Res derelicta. NJ 2013/298 Rb. Rotterdam 19 december 2012 Vermogensrecht algemeen. Inbezitneming; verlies eigendom.

PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0003

BURGERLIJKE RECHTSVORDERING

Onder redactie van: prof.mr. A.I.M. van Mierlo prof.mr. C.J.J.C. van Nispen prof.mr. M.V. Polak Boek: ISBN 9789013110678 5e druk 2.668 pagina’s ¤ 315 (incl. btw) Online: ¤ 130 (excl. btw)

KIES UIT:

ONLINE E-BOOK BOEK

E-book: ¤ 297,17 (excl. btw)

BASISGEREEDSCHAP VOOR DE JURIST ‘Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering’ omvat zowel het complete Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering als ook de EEX Verordening. Artikelsgewijs voorzien van commentaar dat is afgesloten per 1 januari 2012. Verder bevat deze uitgave ca. 30 bijlagen, o.a.:

• de Wet op de rechterlijke organisatie • een groot aantal rolreglementen • de Herziene EG-Betekeningsverordening • EEX, EVEX, EET en EEB • EG-Verordening schamele vorderingen met bijbehorende Uitvoeringswet, bewijs- en betekeningsverdragen

Prijswijzigingen voorbehouden. Meer informatie en bestellen op www.kluwer.nl/tekstencommentaar

TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

klu12080_T&C_stoppers_168x242_NW.indd 5 PPMG_T1b_NJBZ_Pag. 0008

12/02/2013 13:23

* * In dit nummer:

Recommend Documents