Rechtspraak. Contractenrecht. Praktisch bewerkt. In dit nummer: In dit nummer:

RCR1010_omslag.fm Page 1 Wednesday, October 13, 2010 10:38 AM

Rechtspraak Contractenrecht Praktisch bewerkt In dit nummer: In dit nummer: RCR 2010/64 HR 9 juli 2010 Huurkoop. Voorziet de onderhavige overeenkomst in aflevering van de aandelen als bedoeld in de wettelijke definitie van huurkoop? RCR 2010/65 HR 9 juli 2010 Verzuim. Als uit een mededeling van een debiteur volgt dat hij in de toekomst tekort zal schieten, doet die mededeling dan zowel de tekortkoming als het verzuim ontstaan, ook als de vordering op het moment van de mededeling niet-opeisbaar is? RCR 2010/66 Hof 's-Hertogenbosch 22 juni 2010 Algemene voorwaarden. Welke vereisten stelt het Weens Koopverdrag aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden?

RCR 2010/70 Rb. Haarlem 12 mei 2010 Conformiteit. Is er sprake van non-conformiteit van een dressuurpaard? Kan de koper zich beroepen op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW? RCR 2010/71 Rb. 's-Hertogenbosch 21 juli 2010 Nietigheid. Is een vaststellingsovereenkomst met de fiscus per definitie nietig bij strijd met het belastingrecht? RCR 2010/72 Rb. Rotterdam 12 mei 2010 Tekortkoming. Is er sprake van een tekortkoming nu het energiebedrijf de stroom – in overleg - heeft onderbroken voor reparaties ter voorkoming van toekomstige onverwachte storingen?

RCR 2010/67 Hof Leeuwarden 6 juli 2010 Bemiddelingsovereenkomst. Heeft een makelaar die geen bemiddelingswerkzaamheden verricht recht op courtage?

10149315

10128981

RCR 2010/68 Hof Leeuwarden 6 juli 2010 Dwaling. Wanneer prevaleert bij de koop van een huis de onderzoeksplicht van de koper boven de mededelingsplicht van de verkoper? RCR 2010/69 Rb. 's-Gravenhage 7 juli 2010 Algemene voorwaarden. Is terhandstelling van algemene voorwaarden volgens het Weens Koopverdrag vereist voor de toepasselijkheid van die voorwaarden?

Aflevering 10 Nrs. 64-72

Jaargang 2010 Oktober

RCR1010_omslag.fm Page 2 Wednesday, October 13, 2010 10:38 AM

Redactie Prof. mr. R.P.J.L. Tjittes (Allen & Overy) Mr. C.E. Drion (Kennedy Van der Laan) Mr. T.H.M. van Wechem (Baker & McKenzie) Secretaris van de redactie Mw. mr. M.M. Verschuren Kluwer b.v. Postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 06 46191647, fax (0570) 647801, e-mail: [email protected]

Uitgever Mr. F.C.H. Verhaak Medewerkers Mw. mr. E.H.M. Bieleveld (Boekel De Nerée) Mr. P. van den Broek (Kennedy Van der Laan) Mr. E. Diepraam (Rechtbank Amsterdam) Mr. K.M. van Geijn (Hogan Lovells LLP) Mr. T.P. Hoekstra (Houthoff Buruma) Mr. H.J. Idzenga (Dorhout advocaten) Mr. A. Khodabaks (Clifford Chance LLP) Mw. mr. E.C. Kraan-Beekman (Baker & McKenzie) Mr. M.M. Roelofs (Linklaters LLP) Mw. mr. E.C. Runia (Baker & McKenzie) Mr. A. Schennink (Eversheds Faasen) Mr. G.A. Smit (Stek advocaten) Mr. B.R. Tromp (Rechtbank Assen) Mr. G.J.M. Verburg (Clifford Chance LLP)

Abonnementsprijs: € 325 per jaar, incl. btw en band. Losse nummers: prijs op aanvraag. Tevens verkrijgbaar als online abonnement. Abonnementenadministratie en productinformatie: Kluwer, Klantenservice, Postbus 23, 7400 GA Deventer, www.kluwer.nl/klantenservice. Ook adres-/naamswijzigingen kunnen d.m.v. een verbeterd adreslabel worden doorgegeven aan voornoemd adres. Nieuwe abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden gefactureerd per kwartaal tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Nieuwe abonnementen kunnen op www.kluwer/ klantenservice worden opgegeven. Gebruik persoonsgegevens: Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-) overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Kluwer geeft rechtspraak uit die is geanonimiseerd conform de vastgestelde richtlijnen. Kluwer handelt daarbij zorgvuldig, maar is niet aansprakelijk voor fouten of onvolkomenheden. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze kunt u lezen op www.kluwer.nl. Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand, of openbaar gemaakt, in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Aanbevolen citeertitel: RCR 2010/1

www.kluwer.nl

Formule RCR publiceert uitspraken van de Hoge Raad, gerechtshoven en rechtbanken die relevant zijn voor het contractenrecht. De uitspraken zijn, indien mogelijk, voorzien van: - heldere formulering van de centrale rechtsvraag - samenvatting van de feiten - samenvatting van de overwegingen van de rechter - ‘zie ook’: verwijzingen naar soortgelijke uitspraken - ‘zie anders’: verwijzingen naar vergelijkbare casussen met een andere beslissing - ‘wenk’: korte praktische tip voor de lezer. De selectie van uitspraken is de verantwoordelijkheid van de redactie en de samenvattingen, de 'zie ook/zie anders'verwijzingen en de wenk is een gezamenlijke verantwoordelijkheid van redactie en bewerkers waarbij objectiviteit wordt nagestreefd. De rubrieken ‘Zie ook’ en ‘Zie anders’ hebben uitdrukkelijk niet tot doel een 100% complete lijst van verwijzingen te geven.

ISSN 1875-1857

Inzendingen De redactie houdt zich graag aanbevolen voor interessante uitspraken. Inzendingen kunt u richten aan de redactiesecretaris. Overige informatie Uitgeverij: Kluwer b.v., Postbus 23, 7400 GA Deventer. Verschijnt: 11x per jaar.

rechtspraak contractenrecht

RCR 2010/64

RCR 2010/64 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 09/02198 (Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel; plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) BW art. 1:88, 7A:1576, 1576h NJ 2010/438 RvdW 2010/900 LJN BM3868 Aandelenlease. Huurkoop. Voorziet de onderhavige overeenkomst in aflevering van de aandelen als bedoeld in de wettelijke definitie van huurkoop? Een belegger heeft in 2000 met Dexia een aandelenleaseovereenkomst gesloten onder de veelbelovende naam ‘Winstverdriedubbelaar’. Na afloop van de overeenkomst resteert een negatief saldo voor de belegger. Dexia vordert betaling van dit saldo, de belegger vordert (onder andere) vernietiging van de overeenkomt met een beroep op ontbreken van de vereiste toestemming van zijn echtgenote ex art. 1:88 lid 1 sub d BW. De vraag die in deze procedure centraal staat is of bij de Winstverdriedubbelaar sprake is van aflevering van de betreffende aandelen en of de overeenkomst daarmee aangemerkt kan worden als een vorm van huurkoop waarvoor op grond van art. 1:88 BW toestemming van de andere echtgenoot is vereist. De rechtbank heeft overwogen dat er geen sprake is van huurkoop omdat de overeenkomst volgens haar niet strekt tot verkrijging van de aandelen door de belegger. Ook het hof heeft het beroep op art. 1:88 BW afgewezen, maar overwoog daartoe kort gezegd dat er geen sprake is van aflevering van de aandelen in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW omdat niet gezegd kan worden dat de belegger het genot van de betreffende aandelen had. Daarbij achtte het hof van belang dat de belegger volgens haar geen recht had op dividenden op de betreffende aandelen, nu dergelijke dividenden ingevolge de overeenkomst werden verrekend met de door de belegger aan Dexia verschuldigde premies. HR (in lijn met zijn uitspraak van 28 maart 2008): De overeenkomst strekte er wel degelijk toe aan de belegger het genot van de aandelen te verschaffen en deze genotverschaffing valt aan te merken als aflevering in de zin van art. 7A:1576h BW. Dat de aan de belegger toekomende dividenden ingevolge de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies, doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af. Zie ook: • HR 28 maart 2008, RCR 2008/60; • Hof 's-Hertogenbosch 29 december 2009, LJN BK8185;

RCR

• C.J.H. Brunner en H.L.J. Roelvink, Advies aan de Commissie Geschillen Aandelenlease van 24 februari 2004. Wenk: Zowel in dit arrest als in het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008 speelt het begrip ‘aflevering’ als bedoeld in art. 7A:1576h BW. Reeds in zijn arrest van 28 maart 2008 heeft de Hoge Raad aangegeven dat onder ‘aflevering’ in een dergelijk geval moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. Dit genot blijkt volgens de Hoge Raad onder andere uit het feit dat de belegger het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen draagt en tevens recht heeft op het uit de aandelen voortvloeiend dividend. Het verschil met genoemd arrest is dat in deze zaak de overeenkomst tussen de belegger en Dexia bepaalt dat het op de aandelen betaalbaar gestelde dividend (anders dan in het arrest van 28 maart 2008) niet wordt uitgekeerd door Dexia, maar wordt verrekend met een premieverplichting van gelijke hoogte. De conclusie van het hof dat (partijen het erover eens zijn dat) de belegger (daarom) geen recht op de betreffende dividenden toekomt en dat er daarmee geen sprake is van het genot van de aandelen, geeft volgens de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daar lijkt veel voor te zeggen. De P-G wijst er terecht op dat de overeenkomst tussen de belegger en Dexia (meer specifiek: de bijbehorende Bijzondere Voorwaarden Effectenlease), ondanks de bepaling over het verrekenen van dividenden, nog steeds bepaalt dat alle baten vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie van de betreffende instelling op naam van de belegger, aan de belegger toekomen. De belegger had dus wel degelijk recht op de dividenden, zij het dat deze niet aan hem in geld werden uitbetaald maar werden verrekend met aan Dexia verschuldigde premies. Door de (voorwaardelijke) bijschrijving van de aandelen op zijn naam droeg de belegger derhalve niet alleen het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen maar had hij ook recht op de uit de aandelen voortvloeiende dividenden, zodat gesteld kan worden dat de belegger door die bijschrijving van de aandelen het genot daarvan heeft verkregen en dat daarmee sprake is van aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW. Ook de winstverdriedubbelaar kwalificeert daarmee als een overkomst van huurkoop waarvoor op grond van art. 1:88 lid 1 sub d BW de toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Th.J. van O., te A., eiser tot cassatie, adv. mr. D.M. de Knijff, tegen Dexia Bank Nederland N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Afl. 10 - 2010

417

RCR 2010/64


Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2. Het gaat in cassatie in de kern om de beantwoording van de vraag of de tussen partijen onder de naam ‘Winstverdriedubbelaar’ gesloten aandelenleaseovereenkomst moet worden beschouwd als koop op afbetaling zodat sprake is van een huurkoopovereenkomst waarvan de echtgenote van eiser op grond van art. 1:88, lid 1 onder d, BW met succes de nietigheid heeft ingeroepen. 3.2 Dexia heeft betaling gevorderd van de door eiser op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst aan haar verschuldigde bedragen. De rechtbank heeft deze vordering, na verwerping van het beroep op nietigheid van de overeenkomst, afgewezen en in reconventie op vordering van eiser de overeenkomst ontbonden op grond van tekortschieten van Dexia in haar zorgplicht. In het incidentele beroep van eiser heeft het hof geoordeeld dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoopovereenkomst, zodat daarvan tevergeefs de nietigheid is ingeroepen door de echtgenote van eiser. 3.3 Het middel komt in al zijn onderdelen op tegen het oordeel van het hof in zijn eindarrest dat eiser krachtens art. 6 van de overeenkomst geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend (rov. 2.4) en dat de enkele omstandigheid dat eiser het risico droeg van de waardeontwikkeling van de aandelen en dus zou profiteren van koersstijging en het nadeel zou lijden van koersdaling, niet voldoende is om aan te nemen dat eiser vanaf voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank, het genot van die aandelen had (rov. 2.5). 3.4 In dit geding staat vast dat eiser krachtens art. 3 van de van zijn overeenkomst met Dexia deel uitmakende Bijzondere Voorwaarden Effectenlease alle baten van de aandelen, waaronder de dividenden, genoot terwijl ook de waardeveranderingen voor zijn rekening en risico kwamen. Daaruit volgt dat de onderhavige overeenkomst ertoe strekte aan eiser door de voorwaardelijke inschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot daarvan te verschaffen. Deze genotverschaffing valt aan te merken als een aflevering in de zin van art. 7A:1576h BW. Daaraan kan niet afdoen dat de aan eiser toekomende dividenden ingevolge art. 6 van de overeenkomst werden verrekend met de door hem aan Dexia verschuldigde premies. Onderdeel 3 klaagt derhalve terecht dat het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De overige onderdelen behoeven geen behandeling.

418

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 8 juli 2008; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Dexia in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense: Inleiding 1. In deze effectenleaseleasezaak staat centraal de vraag of onderhavige overeenkomst (de ‘Winstverdriedubbelaar’) als huurkoop kan worden gekwalificeerd evenals de overeenkomst (de ‘Korting Kado’) waarvan sprake was in het arrest van uw Raad van 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/Van Tuijl). Het gaat hierbij om de vraag of de onderhavige overeenkomst een verplichting tot aflevering van de aandelen bevat voorafgaand aan de betaling van de koopsom in twee (of meer) termijnen, zoals voorgeschreven door art. 7A:1576 lid 1 en 7A:1576h lid 1 BW. Bij de onderhavige ‘Winstverdriedubbelaar’ gaat het, evenals bij de ‘Korting Kado’, om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling (in twee termijnen) heeft plaatsgevonden. Uw Raad oordeelde in bovengenoemd arrest dat in een zodanig geval onder aflevering moet worden verstaan het verschaffen van het genot van de aandelen aan de koper. Uw Raad sanctioneerde het oordeel van het hof in die zaak dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger (levering geschiedt ingevolge art. 17 Wet giraal effectenverkeer (verder: Wge) door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling), aangezien ingevolge art. 3 Bijzondere voorwaarden effectenlease (verder: Bvel) vanaf dat moment aan hem alle baten (dividenden) en waardeveranderingen toekwamen. In de onderhavige zaak gaat het om een overeenkomst van het type ‘Winstverdriedubbelaar’, waarin in aanvulling op art. 3 Bvel is bepaald dat de premie die de belegger ingevolge die overeenkomst verschuldigd is voor de aankoop van een tweede en derde tranche aandelen en die gelijk is aan het bruto-dividend dat op de aandelen betaalbaar wordt gesteld (met een bepaald minimum), zal worden verrekend met de op de aandelen betaalbaar gestelde dividenden. Het hof heeft het standpunt van Dexia gehonoreerd dat de belegger ingevolge deze bepaling gedurende de looptijd geen recht op dividend toekomt en dat de overeenkomst aldus niet voorziet in een verplichting tot aflevering voordat de gehele koopsom is betaald met als gevolg dat de onderhavige overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en evenmin als huurkoop. Daartegen keert zich het cassatiemiddel dat strekt ten betoge dat de bedoelde bepaling niet meebrengt dat aan de belegger het recht op dividend niet toekomt,

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/64

doch slechts dat verrekening plaatsvindt en voorts dat overigens ook reeds sprake is van verschaffing van genot en derhalve van aflevering doordat aan de belegger vanaf de voorwaardelijke bijschrijving in de administratie van de aandelen op zijn naam alle waardeveranderingen toekomen. De vaststaande feiten 2. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende (zie rov. 2.1–2.7 en rov. 4.1 van het eindvonnis van de rechtbank Arnhem van 30 juni 2004 juncto rov. 3.1 van het tussenarrest van het hof Arnhem van 8 juli 2008 en zie voorts rov. 3.2 van genoemd tussenarrest waarin het hof enige aanvullende feiten heeft vastgesteld): i) Dexia is rechtsopvolgster van Bank Labouchere N.V. die ook handelde onder de handelsnaam Legio-Lease. Met Dexia wordt hierna ook — en vooral — Bank Labouchere N.V. (Legio-Lease) bedoeld. ii) Op 26 april 2000 hebben Dexia en eiser (onder contractnummer 001) een zogenaamde ‘Winstverdriedubbelaar’ afgesloten. Deze overeenkomst houdt in essentie in dat de klant geld leent van Dexia, waarmee de klant aandelen in ABN-AMRO, Ahold en ING koopt. De aankoop vindt plaats in drie, in hoeveelheid gelijke tranches: de eerste ten tijde van het sluiten van de koop, de tweede na een jaar, de derde na twee jaar. De aankoopkoers van de tweede en de derde tranche is gelijk aan de aankoopkoers van de eerste tranche. Dexia sluit in verband hiermee een optie met een derde. Dexia is rechthebbende op de aandelen, totdat de klant de lening heeft afgelost. De klant betaalt maandelijks rente over het geleende bedrag. De looptijd van de overeenkomst is drie jaar. Aan het einde van de looptijd heeft de klant de keuze tussen 1) verlenging van de overeenkomst, 2) uitlevering van de aandelen tegen aflossing van de lening en 3) verkoop van de aandelen onder verrekening van de verkoopprijs met de lening. Na deze verrekening kan er een surplus zijn, dat wordt uitgekeerd aan de klant, of een restschuld die moet worden afgelost door de klant. In de praktijk kiezen bijna alle klanten voor verkoop van de aandelen (variant 3). iii) Volgens de overeenkomst tussen Dexia en eiser bedroeg de som van de aankoopbedragen voor de aandelen € 19.467, de totaal over de looptijd te betalen rente € 4.084,56, derhalve de totale leasesom € 23.551,56. Het gedurende 36 termijnen te betalen maandbedrag was € 113,46. Het rentepercentage was 0,96%. iv) Dexia heeft eiser een eindafrekening met koersdatum 25 april 2003 gestuurd. Daaruit blijkt dat de gekochte aandelen € 8.548,20 hebben opgebracht, dat eiser nog € 19.580,46 moest betalen en dat per saldo een door hem te betalen bedrag van € 11.032,26 resteert. v) Eiser was ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst op 26 april 2000 gehuwd.

RCR

vi) De echtgenote van eiser heeft bij brief van 20 maart 2004 aan Dexia op grond van art. 1:88 lid 1 onder c BW (hetgeen het hof heeft verstaan in de zin dat kennelijk is bedoeld ‘onder d’) de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen. vii) Eiser heeft door middel van een verklaring als bedoeld in art. 7:908 BW tijdig aan Dexia laten weten niet gebonden te willen zijn aan de door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 25 januari 2007 verbindend verklaarde vaststellingsovereenkomst tussen Dexia en haar wederpartijen bij effectenlease-overeenkomsten. De procedure in eerste aanleg 3. Bij exploot van 31 oktober 2003 heeft Dexia eiser gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Dexia heeft gevorderd, na wijziging van eis in conventie, onvoorwaardelijk dat de rechtbank eiser veroordeelt tot betaling van € 12.372,52, te vermeerderen met een contractuele rente van 0,96% per maand, althans de wettelijke rente, over € 11.032,26 vanaf 5 september 2003. Voorwaardelijk heeft Dexia gevorderd (een vordering die zij baseert op art. 6:278 BW) dat de rechtbank eiser veroordeelt tot betaling van een bedrag gelijk aan het verschil tussen de aankoopwaarde van de in art. 1 van de overeenkomst genoemde aandelen minus de waarde van bedoelde aandelen op datum verkoop. Eiser heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd dat de rechtbank de overeenkomst op grond van dwaling vernietigt of op grond van wanprestatie ontbindt, onder veroordeling van Dexia tot betaling van € 4.635,02, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 januari 2004. Voorts heeft eiser een verklaring van zijn echtgenote d.d. 20 maart 2004 in het geding gebracht, waarin zij stelt dat eiser de overeenkomst zonder haar toestemming heeft gesloten en waarin zij verklaart de overeenkomst te vernietigen met een beroep op het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub d BW. 4. Bij vonnis van 30 juni 2004 heeft de rechtbank Arnhem in conventie het gevorderde afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden op grond van wanprestatie door Dexia wegens tekortschieten in de op haar rustende zorgplicht. Zij heeft het meer of anders gevorderde afgewezen. Met betrekking tot het beroep van eiser op art. 1:88 lid 1 sub d BW overwoog de rechtbank dat dit beroep niet kan slagen aangezien de ‘Winstverdriedubbelaar’ niet kan worden beschouwd als koop op afbetaling omdat de ‘Winstverdriedubbelaar’ niet strekt tot (eigendoms)verkrijging van de aandelen door de koper nu in de praktijk bijna alle klanten bij het einde van de looptijd kiezen voor verkoop van de aandelen onder verrekening van de opbrengst met de lening en zulks ook wordt aanbevolen in de brochure, en voorts omdat de klant gedurende de looptijd van de ‘Winstverdriedubbelaar’ met zijn maandtermijnen slechts rente over de lening betaalt en niets van de lening aflost zodat aan de ‘Winstverdriedubbelaar’ het wezenskenmerk van koop op af-

Afl. 10 - 2010

419

RCR 2010/64


betaling ontbreekt, namelijk betaling van de koopsom in termijnen. De vordering van eiser tot ontbinding van de overeenkomst wegens tekortschieten in haar zorgplicht achtte de rechtbank toewijsbaar. Zij oordeelde dat Dexia gehouden is de door eiser betaalde rente van € 4.408,02 terug te betalen maar dat ook eiser de door Dexia geleverde prestatie ongedaan dient te maken. Zij stelde de waarde van deze prestatie op de waarde die deze op het moment van ontvangst voor eiser in werkelijkheid heeft gehad, welke waarde de rechtbank schatte op de door eiser betaalde inleg van € 4.408,02. De rechtbank concludeerde dat de omvang van de over en weer bestaande ongedaanmakingsverplichtingen van gelijke omvang zijn en derhalve door verrekening tenietgaan. De procedure in hoger beroep 5. Bij exploot van 28 september 2004 heeft Dexia bij het hof Arnhem hoger beroep ingesteld van het vonnis van 30 juni 2004. Dexia heeft vervolgens afgezien van het dienen van grieven. Eiser heeft incidenteel appel ingesteld, waarna Dexia bij memorie van antwoord in het incidentele appel de grieven van eiser heeft bestreden. 6. Bij tussenarrest van 8 juli 2008 heeft het hof bij de behandeling van de grieven van eiser in het incidenteel appel, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de overeenkomst geen koop op afbetaling betreft en derhalve niet op grond van art. 1:88 lid 1 sub d juncto 1:89 BW vernietigd kan worden, overwogen als volgt. Uit de tekst van de onderhavige overeenkomst blijkt dat de overeenkomst de koop door eiser van Dexia van aandelen betreft tegen een koopprijs van € 19.467, welke dient te worden betaald met een eerste termijn groot ƒ 100 (€ 45,38) ongeveer 35 maanden na het afsluiten van de overeenkomst en met een slotbetaling van € 19.421,62 na 36 maanden (rov. 7). De overeenkomst kan aldus in beginsel worden aangemerkt als een koop op afbetaling en als een huurkoop waarvoor eiser de schriftelijke toestemming van zijn echtgenote behoefde, nu de koopprijs in twee termijnen wordt betaald en uit art. 2 Bvel (door het hof geciteerd in rov. 4.3) volgt dat de eigendom van de waarden eerst op de koper over zou gaan door betaling van de gehele leasesom, en uit art. 3 Bvel (eveneens door het hof geciteerd in rov. 4.3) volgt dat aan de koper dadelijk nadat hij de overeenkomst was aangegaan, alle (dividend)baten en alle waardeveranderingen toekwamen, met als gevolg dat eiser in beginsel direct na het aangaan van de overeenkomst het genot van de aandelen heeft verworven en de aandelen derhalve, uitgaande van de toepasselijkheid van art. 3 Bvel in beginsel bij het aangaan van de overeenkomst zijn afgeleverd zoals bedoeld in art. 7A:1576h BW (rov. 4.8–4.9). Dexia heeft evenwel bij memorie van antwoord in het incidenteel appel betoogd dat aan eiser geen recht op doorbetaling van dividend toekwam omdat door art. 6 van de overeenkomst aan art. 3 Bvel de werking zou zijn ontnomen, aangezien art. 6 bepaalt 420

dat lessee aan Legio-Lease een premie is verschuldigd gelijk aan het bruto-dividend dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst met een daarbij nader omschreven minimum. Dexia heeft aangevoerd dat uit HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/Van Tuijl) volgt dat in een dergelijk geval geen sprake is van een aflevering in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW. Dexia heeft voorts betoogd dat de overeenkomst niet de strekking heeft tot eigendomsverkrijging. Zij heeft bovendien betoogd dat de bevoegdheid van de echtgenote van eiser zich te beroepen op het ontbreken van toestemming is verjaard. Ten slotte heeft het hof onder aanhouding van iedere verdere beslissing eiser in de gelegenheid gesteld bij nadere akte in te gaan op het betoog van Dexia. 7. Bij eindarrest van 27 januari 2009 heeft het hof in het incidenteel appel overwogen als volgt. Allereerst valt nog te bespreken of en wanneer de door eiser bij overeenkomst gekochte aandelen hem in de zin van art. 7A:1576 lid 1 BW zijn afgeleverd. De hier aan de orde zijnde lease-overeenkomst bepaalt, in art. 6, vierde en vijfde volzin, dat lessee voor het recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop aan Legio-Lease een premie verschuldigd is welke gelijk is aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden (de aandelen) betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst (met een minimum per jaar), welke premie door Legio-Lease zal worden verrekend met de gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden. Partijen zijn het erover eens dat dientengevolge eiser geen recht op dividend op de verkochte aandelen toekomt. (rov. 2.1 en 2.2) Nu eiser geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend, blijft slechts de vraag over of de bijschrijving van de waarden ten name van eiser in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waarde-ontwikkeling van de aandelen en zonder dat eiser jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling van dividenden, voldoende was voor de bedoelde verkrijging van het genot van de aandelen, nu immers voorts vaststaat dat aan eiser geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandelenuitgevende instelling. (rov. 2.4) Naar het oordeel van het hof is de uitsluitende omstandigheid dat eiser het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen draagt en dus profiteert van koersstijging en het nadeel lijdt van koersdaling, niet voldoende om hier aan te nemen dat eiser vanaf de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank het genot van die aandelen had. Een eventuele waardestijging van de aandelen zou immers pas aan eiser na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst ten

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/64

goede komen. Dan zou hij immers die aandelen door volledige betaling van de leasesom in eigendom verwerven. Gedurende de looptijd was hij echter ingevolge art. 14 Bvel niet zonder toestemming van Legio-Lease gerechtigd tot overdracht van zijn recht op levering van de aandelen. (rov. 2.5) De conclusie moet daarom zijn dat de overeenkomst niet voorzag in toekenning van het genot van de aandelen aan eiser voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom. De overeenkomst kan derhalve niet worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoopovereenkomst. Voor het aangaan daarvan door eiser was derhalve niet de toestemming van de echtgenote van eiser vereist. (rov. 2.6) Ten slotte heeft het hof in het principaal appel Dexia niet ontvankelijk verklaard in het door haar ingestelde hoger beroep nu Dexia niet van grieven heeft gediend. In het incidenteel ingestelde beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 30 juni 2004 bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Het cassatieberoep 8. Eiser heeft — tijdig — cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna eiser heeft gerepliceerd. Samenvatting van het cassatiemiddel 9. Het middel bevat vier onderdelen, die zich alle keren tegen 's hofs oordeel dat de overeenkomst niet voorzag in de toekenning van het genot van de aandelen aan eiser voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en daarmee niet in aflevering als vereist door art. 7A:1576 lid 1, met als gevolg dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een koop op afbetaling en derhalve evenmin als een huurkoop. Middelonderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn gewraakte oordeel heeft miskend dat van genot als bedoeld in art. 7A:1576m BW reeds sprake is op het moment dat de aandelen (voorwaardelijk) in de administratie van de bank op naam van eiser waren bijgeschreven en dientengevolge het risico van de waardeontwikkeling op eiser was overgegaan. Het tekent daarbij aan dat ingevolge art. 7A:1576n lid 1 BW partijen kunnen overeenkomen dat het dividend op de aandelen aan de bank toekomt. Het doet voorts een beroep op de ratio van art. 1:88 BW, waarmee onverenigbaar is, aldus het onderdeel, dat aan een beroep op art. 1:88 BW in de weg zou staan de enkele omstandigheid dat eiser geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend. Middelonderdeel 2 voegt hieraan toe dat het risico van de waarde-ontwikkeling van de aandelen immers door en op het moment van bedoelde (voorwaardelijke) bijschrijving op eiser is overgegaan en een eventuele waardestijging (en ook een waardedaling) hem ook al vóór ommekomst van de looptijd zou toekomen (respectievelijk zou door hem moeten worden betaald) in het geval van (al dan niet RCR

gedwongen) tussentijdse beëindiging van de overeenkomst. Middelonderdeel 3 stelt voorop dat partijen in art. 6 van de overeenkomst zijn overeengekomen dat de dividendbaten — die op grond van art. 3 Bvel zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan eiser toekomen — worden aangewend voor de betaling van een optiepremie waarmee eiser het recht verkreeg tegen een vaste prijs een tweede en derde aankoop van dezelfde waarden te (doen) verrichten. Het middelonderdeel concludeert dat eiser aldus over die dividendbaten heeft beschikt, althans daarover heeft kunnen beschikken, zodat niet gezegd kan worden dat het recht daarop hem niet toekomt. Het middelonderdeel klaagt dat het hof dit heeft miskend met zijn oordeel dat de overeenkomst niet voorzag in de toekenning van het genot van de aandelen aan eiser voorafgaand aan de betaling van de beide termijnen van de koopsom en aldus niet in aflevering als vereist door art. 7A:1576 lid 1. Subsidiair klaagt het middelonderdeel dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is. Middelonderdeel 4 klaagt dat 's hofs overweging dat uit hetgeen door eiser is aangevoerd volgt dat partijen het erover eens zijn dat eiser krachtens art. 6 van de overeenkomst geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend, onbegrijpelijk is in het licht van de stelling van eiser dat (i) hij door de bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de aangesloten instelling het genot daarvan heeft verkregen (p. 1, tweede alinea, akte d.d. 1 april 2008) en dat (ii) niet relevant is of ‘er recht op doorbetaling plaatsvindt’ (p. 2, eerste alinea, akte d.d. 4 november 2008). Gelet op deze stellingen kan slechts worden geconstateerd dat eiser slechts heeft erkend dat het dividend niet aan eiser zou worden doorbetaald, aldus het middelonderdeel. Bespreking van het cassatiemiddel; algemeen 10. De in het middel vervatte klachten moeten worden beoordeeld in het licht van hetgeen reeds werd beslist in het hiervoor onder 1 genoemde arrest HR 28 maart 2008, LJN BC2837, NJ 2009/578 m.nt. Jac. Hijma (Dexia/Van Tuijl), waarnaar ook partijen en het hof hebben verwezen. In dat arrest lag de vraag voor of een effectenlease-overeenkomst als daar aan de orde, aangemerkt kon worden als een overeenkomst van huurkoop, een species van de koop op afbetaling. Zulks, evenals in de onderhavige zaak, in verband met art. 1:88 lid 1, aanhef en onder d BW, en art. 1:89 lid 1 BW, inhoudende dat een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot behoeft voor het aangaan van een koop op afbetaling (en derhalve ook voor het aangaan van een huurkoop), respectievelijk dat de andere echtgenoot de overeenkomst kan vernietigen ingeval de overeenkomst is aangegaan zonder dat toestemming is verleend. 11. Uw Raad verwierp in genoemd arrest het betoog van Dexia dat koop op afbetaling, en dus ook

Afl. 10 - 2010

421

RCR 2010/64


huurkoop, gezien de definities in art. 7A:1576 lid 1 en 7A:1576h lid 1 BW, slechts een zaak (stoffelijk object) als object kan hebben en geen betrekking heeft op vermogensrechten, met als gevolg dat een effectenlease-overeenkomst die ziet op aandelen en daarmee op vermogensrechten, reeds om die reden niet als een overeenkomst van huurkoop kan gelden. Uw Raad overwoog dat uit het vijfde lid van art. 7A:1576 BW, inhoudende dat het bepaalde in de titel betreffende koop op afbetaling, overeenkomstige toepassing vindt op vermogensrechten, niet zijnde registergoederen, voor zover dat in overeenstemming is met de aard van het recht. Deze uitleg is niet alleen in overeenstemming met de tekst van deze bepaling, maar volgt ook uit de wetsgeschiedenis ervan, aldus uw Raad. Ook verwierp uw Raad het betoog van Dexia dat art. 1:88 lid 1 aanhef en onder d BW alleen betrekking heeft op afbetalingstransacties met een stoffelijke zaak als object. Deze beslissingen staan in de onderhavige zaak niet ter discussie. Resteerde de cassatieklacht van Dexia dat de effectenlease-overeenkomst als daar aan de orde, niet als koop op afbetaling, en derhalve evenmin als huurkoop, kan worden gekwalificeerd omdat in deze overeenkomst, aldus Dexia, een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt, terwijl de verplichting tot aflevering — ingevolge art. 7:9 BW een hoofdverplichting van de verkoper — ook onderdeel is van de wettelijke definities van de koop op afbetaling en van huurkoop van art. 7A:1576 lid 1 BW resp. art. 7A:1576h lid 1 BW, inhoudende dat koop op afbetaling is de koop waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd respectievelijk dat huurkoop is de koop en verkoop op afbetaling waarbij partijen overeenkomen dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door de vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst verschuldigd is. 12. In mijn conclusie voor het arrest Dexia/Van Tuijl ben ik nader ingegaan op de betekenis van het begrip ‘aflevering’ — ingevolge art. 7:9 BW een hoofdverplichting van de verkoper — als het gaat om vermogensrechten en niet om zaken (stoffelijke objecten) waarbij het bij aflevering — gelet op de parlementaire geschiedenis — gaat om bezits- en machtsverschaffing terwijl voor aflevering ingeval van eigendomsvoorbehoud, zoals bij huurkoop van zaken, voldoende is dat de koper het houderschap van de zaak verkrijgt. Mede gelet op de door mij aangehaalde wetsgeschiedenis, ben ik daar tot de volgende slotsom gekomen. Bij vermogensrechten — waarop art. 7:9 ingevolge art. 7:47 BW van overeenkomstige toepassing is voor zover dit in overeenstemming is met de aard van het recht — zal het onderscheid tussen aflevering en levering van weinig betekenis zijn als het gaat om de koop zonder eigendomsvoorbehoud. Als het gaat om koop met eigendomsvoorbehoud, zoals huurkoop, moet echter wel 422

een onderscheid worden gemaakt tussen levering als vereiste voor eigendomsoverdracht en aflevering. Onder aflevering moet dan worden verstaan het verschaffen van het genot van het vermogensrecht zonder verschaffing van eigendom. Levering van vermogensrechten als aan de orde bij effectenleaseovereenkomsten geschiedt ingevolge art. 17 Wet giraal effectenverkeer (Wge) door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Ik ben toen voorts tot de slotsom gekomen dat het hof in die zaak terecht had geoordeeld dat in de betrokken lease-overeenkomsten was voorzien in aflevering van de litigieuze aandelen (en dat aflevering ook had plaatsgevonden) door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger waardoor aan deze krachtens art. 3 Bvel alle baten en waardeveranderingen toekwamen, hetgeen betekende dat Dexia gehouden was alle dividendbaten zo spoedig mogelijk aan de belegger uit te keren en dat in geval van een keuzedividend de belegger de keuze mocht maken, terwijl een eventuele waardevermeerdering van de aandelen ook aan de belegger toekwam. Daarbij heb ik aangetekend dat naar mijn oordeel met name de omstandigheid dat de belegger recht had op dividend, meebracht dat de belegger het genot van de aandelen had verworven als vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW. Ik heb in dat verband — naar aanleiding van een cassatieklacht van Dexia — voorts aangetekend dat kan worden toegegeven dat een risico-overgang van de waardeontwikkeling van de aandelen inherent is aan elke ‘termijnkoop’, doch dat het hof in die zaak met zijn overweging dat een eventuele waardevermeerdering van de aandelen aan de belegger toekwam, naar mijn oordeel slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de belegger (die recht had op alle dividendbaten) het volledige genot van de aandelen had verworven, al was de omstandigheid dat een waardevermeerdering aan de belegger toekwam, reeds inherent aan de ‘termijnkoop’. 13. Uw Raad verwierp in het arrest Dexia/Van Tuijl het standpunt van Dexia dat in de effectenleaseovereenkomsten als daar aan de orde een verplichting tot aflevering van de gekochte aandelen ontbreekt. Uw Raad stelde daarbij voorop dat Dexia haar standpunt had toegelicht door erop te wijzen dat de belegger Van Tuijl (aan wie de betrokken aandelen onder de opschortende voorwaarde van algehele betaling waren geleverd door de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam) vóór de laatste termijnbetaling: (i) blijkens art. 3 Bvel zijn aan de aandelen verbonden stem- en wilsrechten niet mocht uitoefenen; (ii) blijkens de artt. 2 en 3 Bvel jegens de uitgevende instellingen geen aanspraak kon maken op dividenduitkeringen; en (iii) blijkens de artt. 2, 10 en 12 Bvel geen recht had op uitlevering dan wel aflevering van de aandelen en zou moeten dulden dat Dexia deze aandelen

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/64

zou bezwaren of aan een derde zou overdragen. De geanticipeerde leveringshandeling geschiedde immers onder de opschortende voorwaarde van de laatste betaling. Uw Raad heeft daarop overwogen (ik citeer): ‘4.4. Ook dit standpunt kan niet worden aanvaard. Dexia miskent dat art. 7A:1576 lid 1 is toegespitst op stoffelijke zaken, waarbij aflevering in dit verband betekent dat aan de koper de macht over de zaak wordt verschaft. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om koop en verkoop van aandelen met levering onder de opschortende voorwaarde dat volledige betaling heeft plaatsgevonden, moet onder aflevering worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De levering van aandelen geschiedt ingevolge art. 17 Wge door bijschrijving op naam van de verkrijger in de administratie van de aangesloten instelling. Het oordeel van het hof dat de aflevering is geschied door de voorwaardelijke administratie van de aandelen op naam van Van Tuijl waardoor, zoals blijkt uit art. 3 Bvel, vanaf dat moment aan hem alle baten en waardeveranderingen toekwamen, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat Van Tuijl nog niet alle aan de aandelen verbonden rechten mocht uitoefenen. Door de overdracht onder opschortende voorwaarde was Van Tuijl nog niet de volledig rechthebbende op de aandelen geworden, maar droeg hij wel het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen, verkreeg hij krachtens de overeenkomst recht op het uit het aandeel voortvloeiend dividend, en had hij dus in die zin ook het genot ervan.’ 14. Annotator Hijma betuigt zijn instemming met het oordeel van uw Raad dat in een geval waarin het gaat om de koop van aandelen met levering onder opschortende voorwaarde van volledige betaling, onder aflevering moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. Hij constateert dat toetsing bij de effectenlease-overeenkomst als in genoemd arrest aan de orde, leert dat de aandelen wel degelijk zijn afgeleverd omdat, aldus uw Raad, de belegger het volledige risico van de waardeontwikkeling droeg en recht had op het dividend. Hij betoogt voorts: ‘Kern van het begrip aflevering is m.i. dat de verkoper het goed in feitelijke zin geeft aan de koper. Bij roerende zaken komt dat gewoonlijk neer op verschaffing van de feitelijke macht. In algemene zin echter staat ‘feitelijk geven’ niet aan ‘macht geven’ gelijk; bij aandelen bijvoorbeeld biedt een uitwerking in termen van ‘genot geven’ een beter — want meer helder — perspectief. Deze benadering haalt het accent weg bij de term ‘macht, en faciliteert aldus het inzicht dat het feit dat de koper nog niet alle rechten kan uitoefenen het aannemen van aflevering niet blokkeert. Hoewel de Hoge Raad de toetssteen der genotsverkrijging casuïstisch presenteert, zou ik menen dat deze RCR

invulling van het afleveringsbegrip ook met betrekking tot (andersoortige koop) van andersoortige vermogensrechten goede diensten kan bewijzen.’ 15. In de onderhavige zaak is, anders dan in de zaak waarin uw Raad bovengenoemd arrest wees, sprake van een effectenlease-overeenkomst waarin met art. 6 van de overeenkomst gebruik is gemaakt van de door art. 3 Bvel gegeven mogelijkheid af te wijken van de in dit artikel gegeven algemene regel die inhoudt dat alle baten vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger, aan de belegger toekomen en dat de lessor, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de belegger doet toekomen. Art. 6 van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, de ‘Winstverdriedubbelaar’, voorziet in een regeling waarbij het op de effecten betaalbaar gestelde dividend niet wordt doorbetaald door Dexia, maar wordt verrekend met een premieverplichting van gelijke hoogte. De vraag die in dit geding voorligt is of de onderhavige overeenkomst aldus voorzag in de afgifte van de aandelen als voorgeschreven in art. 7A:1576 lid 1 en art. 7A:1576h lid 1 BW. Het cassatiemiddel betoogt dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Naar mijn mening met recht, zoals ik hierna zal toelichten. Volledigheidshalve volgt hieronder eerst de letterlijke tekst art. 3 Bvel en art. 6 van de onderhavige effectenlease-overeenkomst. Art. 3 Bvel (productie 2 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt: ‘Alle baten en waardeveranderingen van de waarden komen lessee toe. Legio-Lease zal, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald, de dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan lessee doen toekomen, zulks onder aftrek van wettelijke verplichte inhoudingen. Ingeval van een keuze-dividend zal de keuze van Legio-Lease worden bepaald door lessee, behoudens voor zover in de overeenkomst anders is bepaald. Indien met betrekking tot de waarden andere rechten kunnen worden uitgeoefend zullen deze rechten ter keuze van Legio-Lease worden uitgeoefend.’ Art. 6 van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, de ‘Winstverdriedubbelaar, die een looptijd heeft van 36 maanden en die inhoudt dat de aankoop van de aandelen (waarden) plaatsvindt in drie tranches (productie 1 bij de inleidende dagvaarding) luidt als volgt: ‘De tweede aankoop van de waarden heeft plaats 12 maanden na de eerste aankoop. Deze tweede aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop. De derde aankoop van de waarden heeft plaats 24 maanden na de eerste aankoop. De derde aankoop is in fondsen, aantallen en koersen gelijk aan de eerste aankoop. In geval van splitsing of andersoortige wijziging van waarden in nieuwe soorten koopt Legio-Lease een overeenkomstige hoeveelheid waarden van

Afl. 10 - 2010

423

RCR 2010/64


de nieuwe soort. Voor het recht en de plicht tot de tweede en derde aankoop van dezelfde fondsen, aantallen tegen dezelfde koersen als de eerste aankoop is lessee aan Legio-Lease een premie verschuldigd welke gelijk is aan het bruto dividend dat op de waarden betaalbaar wordt gesteld gedurende de looptijd van deze lease-overeenkomst met een minimum per jaar gelijk aan het bruto dividend per aandeel dat op de waarden in 1999 werd uitgekeerd. Deze premie zal door Legio-Lease worden verrekend met de gedurende de looptijd van de lease-overeenkomst op de waarden betaalbaar gestelde dividenden. Indien deze dividenden niet voldoende zijn dan zal een eventueel tekort aan het einde van de leaseovereenkomst worden verrekend. Indien er sprake is van keuzedividend zal steeds gekozen worden voor dividend in de vorm van agiostock, tenzij Legio-Lease anders beslist.’ 16. Voor de onderhavige effectenlease-overeenkomst (van het type ‘Winstverdriedubbelaar’) is blijven gelden de bepaling van art. 3 Bvel, inhoudende dat alle baten vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op naam van de belegger, aan de belegger toekomen. Art. 3 Bvel houdt niet in dat in zoverre van deze bepaling kan worden afgeweken. In art. 6 van de overeenkomst is gebruik gemaakt van de in art. 3 Bvel wél gegeven mogelijkheid af te wijken van de bepaling dat deze aan de belegger toekomende dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de belegger moeten worden doorbetaald. Bepaald is dat het op de aandelen betaalbaar gestelde dividend wordt verrekend met de ingevolge deze overeenkomst op de belegger rustende verplichting tot betaling van een premie, welke naar de kern genomen een premievergoeding betreft voor de onder de effectenlease bestaande optierechten en optieverplichtingen en waarvan de hoogte is gekoppeld aan het dividend dat op de effecten betaalbaar wordt gesteld (met een zeker minimum). Naar mijn oordeel kan uit deze regeling niet anders worden afgeleid dan dat aan de leasebelegger vanaf de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam de dividendbaten toekomen, zij het dat deze niet aan hem in geld worden uitbetaald doch ingevolge art. 6 van de overeenkomst worden verrekend met de door de belegger verschuldigde premie. Het gegeven dat de leasebelegger ingevolge art. 6 geen aanspraak kan maken op doorbetaling van het betaalbaar gestelde dividend, kan niet afdoen aan de conclusie dat de belegger recht had op de dividendbaten. De slotsom is dat belegger (eiser) krachtens de onderhavige lease-overeenkomst (de ‘Winstverdriedubbelaar’) — evenals de belegger Van Tuijl krachtens de lease-overeenkomst (de Korting Kado’) in het arrest Dexia/Van Tuijl — op grond van art. 3 Bvel met de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie op zijn naam het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg én het recht op de uit de aandelen voortvloeiende dividenden verkreeg, zodat ook de onder424

havige overeenkomst met de voorwaardelijke bijschrijving van de aandelen in de administratie voorzag in het verschaffen van het genot van de aandelen, zoals vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW. Aldus ook Brunner en Roelvink die in hun advies aan de Commissie Geschillen Aandelenlease’ opmerken (onder nr. 4.1): ‘In de ‘aflevering’ is voorzien door het beding dat de aandelen onverwijld na verkrijging door de bank in haar administratie ten name van de lessee worden gesteld en door het beding dat alle baten, zoals dividenden, en alle waardeveranderingen aan de lessee toekomen. Dat de dividenden waarop de lessee recht heeft feitelijk niet aan de lessee worden uitgekeerd omdat zij worden verrekend met de aan de bank voor de tweede en derde aankoop verschuldigde premie, kan naar onze mening niet afdoen aan het recht van de lessee op de revenuen van de aandelen.’ Voorts zij verwezen naar de uitspraak van het hof 's-Hertogenbosch van 29 december 2009, LJN BK8185, waarin het hof tot eenzelfde oordeel komt ten aanzien van de hier aan de orde zijnde ‘Winstverdriedubbelaar’: ‘4.12. Naar 's hofs oordeel moet ook de aandelenlease-overeenkomsten, genaamd ‘WinstVerDriedubbelaar’, worden aangemerkt als huurkoop. X had het genot van de aandelen: X droeg immers het volledige risico van de waardeontwikkeling en verkreeg krachtens art. 3 van de op deze overeenkomsten toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease ook recht op het uit het aandeel voortvloeiende dividend (de baten). De omstandigheid dat deze dividendbaten ingevolge artikel 6 van deze overeenkomsten door Dexia werden verrekend met de door X verschuldigde premies voor de tweede en derde aankooptranches van aandelen, doet niet af aan dit aan X ingevolge artikel 3 van de Bijzondere Voorwaarden toegekende recht op dividend (vgl. de arresten van het Hof 's-Hertogenbosch van 14 juli 2009, zaaknr. HD 103.001.027, 8 september 2009, zaaknr. 103.002.411 en 13 oktober 2009, zaaknr. 103.005.840).’ 17. Tegen de achtergrond van het hier vooropgestelde, ga ik thans nader in op de middelonderdelen, waarvan ik eerst de onderdelen 4 en 3 bespreek. Middelonderdeel 4 18. Het hof heeft in zijn in cassatie bestreden eindarrest overwogen — in rov. 2.2 — dat partijen het erover eens zijn dat uit art. 6 van de onderhavige effectenlease-overeenkomst volgt dat aan eiser geen recht op dividend op de gekochte aandelen toekomt en vervolgens — in rov. 2.4 — dat uit het standpunt van eiser volgt dat hij krachtens genoemde bepaling geen recht verkreeg op het uit de aandelen voortvloeiende dividend. Het hof heeft vervolgens — eveneens in rov. 2.4 — overwogen dat aldus slechts de vraag overblijft of de (voorwaardelijke) bijschrijving van de waarden

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/64

ten name van eiser in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen zonder dat eiser jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling (mijn cursivering) van dividenden voldoende is voor de bedoelde verkrijging van het genot van de aandelen nu aan eiser geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandeeluitgevende instelling. In het licht van deze laatste overweging begrijp ik 's hofs overweging dat partijen het erover eens zijn dat uit art. 6 van de overeenkomst volgt dat aan eiser geen recht op dividend op de gekochte aandelen toekomt, aldus dat het hof met deze overweging slechts heeft willen aangegeven dat partijen het erover eens zijn en dat ook eiser het standpunt inneemt dat aan eiser geen recht op doorbetaling van dividenden toekwam en niet dat partijen het erover eens zijn en dat ook eiser het standpunt inneemt aan eiser in het geheel geen recht op dividenden toekwam. Middelonderdeel 4 dat tot uitgangspunt neemt dat 's hofs overweging wél in laatstbedoelde zin moet worden uitgelegd, klaagt over onbegrijpelijkheid van 's hofs overweging. Deze klacht behoeft naar mijn oordeel geen behandeling omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van 's hofs overweging. Middelonderdeel 3 19. Het hof heeft in zijn eindarrest ontkennend beantwoord de vraag of de (voorwaardelijke) bijschrijving van de waarden ten name van eiser in de administratie van de aangesloten instelling, tezamen met het dragen van het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen en zonder dat eiser jegens Dexia recht kon doen gelden op de doorbetaling van dividenden, voldoende is voor de verkrijging van het genot van de aandelen nu aan eiser geen rechten tot bijwoning van de aandeelhoudersvergaderingen en geen stemrechten op de aandelen toekwamen en evenmin rechtstreekse aanspraken op dividend jegens de aandeeluitgevende instelling. Middelonderdeel 3 slaagt met zijn klacht dat 's hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de onderhavige lease-overeenkomst volgt dat eiser met de voorwaardelijke administratie van de aandelen op zijn naam het volledige risico van de waardeontwikkeling van de aandelen droeg én het recht op de uit de effecten voortvloeiend dividend verkreeg, zodat ook de onderhavige overeenkomst met de voorwaardelijke bijschrijving in de administratie voorzag in het verschaffen van het genot van de aandelen zoals vereist voor een aflevering als bedoeld in art. 7A:1576h BW. De middelonderdelen 1 en 2 20. De middelonderdelen 1 en 2 behoeven geen bespreking meer nu middelonderdeel 3 slaagt. Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op. De middelonderdelen strekken ten betoge dat met de enkele voorwaardelijke bijschrijving van de RCR

aandelen op naam van de belegger in de administratie van de lessor overeenkomstig art. 17 Wge, reeds sprake is van het verschaffen van het genot als vereist voor aflevering, omdat aan de belegger daarmee ingevolge art. 3 Bvel alle waardeveranderingen van de aandelen toekomen. De hiervoor aangehaalde rechtsoverweging 4.4 van uw arrest Dexia/Van Tuijl lijkt ruimte te laten voor de opvatting dat voor de vraag of sprake is geweest van ‘aflevering’ niet meer relevant is of de leasebelegger daarnaast nog aanspraak kan maken op de op de effecten betaalbaar gestelde dividenden. In de literatuur is deze opvatting wel verdedigd. Zie bijv. Van Baalen, ‘Het leasen van effecten; over hoogmoed en de val’, WPNR 2005 (6604) p. 3–5. Vgl. ook Verheijen, De kwalificatie van een aandelenlease-overeenkomst of overeenkomst sui generis, WPNR 2005 (6604) p. 24–28, die aantekent dat uit de omschrijving van een effectenleaseovereenkomst reeds kan worden opgemaakt dat het de lessee erom gaat uiteindelijk de aandelen of de waarde ervan te verwerven na betaling van de leasetermijnen en dat het gebruiksrecht (de dividendopbrengst) daarmee in geen enkele verhouding staat. Tegen deze opvatting pleit dat een risico-overgang van de waardeontwikkeling inherent is aan elke ‘termijnkoop’ en voorts dat een (eventuele) waardestijging pas aan de belegger toekomt na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst. De opvatting is daarentegen verdedigbaar indien men aanneemt dat in het bijzondere geval van effecten, de aard van het vermogensrecht meebrengt dat van een overgang van het genot reeds sprake is wanneer de goede en kwade kansen ten aanzien van de waarde-ontwikkeling van de effecten overgaan op de koper, nu effecten niet zelden met juist het oog daarop worden aangeschaft en de reden voor de aanschaffing van een goed als doorslaggevend dient te worden beschouwd bij de beantwoording van de vraag of sprake is van genotsverschaffing. Ik betwijfel of die opvatting juist is. Tot slot teken ik nog aan dat het de vraag is of in effectenlease-overeenkomsten waarop art. 3 Bvel van toepassing is, kan zijn bepaald dat aan de lessee niet de dividendbaten toekomen. Art. 3 Bvel bepaalt immers, naar hiervoor bleek, dat alle baten en waardeveranderingen van de waarden aan de lessee toekomen en dat de lessor dividendbaten zo spoedig mogelijk na betaalbaarstelling daarvan aan de lessee doet toekomen en dat uitsluitend met betrekking tot de betaalbaarstelling in de overeenkomst anders kan worden bepaald. Hiervoor is uiteengezet dat een zodanige andere bepaling omtrent de betaalbaarstelling niet inhoudt dat aan de lessee niet de dividendbaten toekomen vanaf de (voorwaardelijke) bijschrijving van de aandelen op zijn naam in de administratie van de bank. De door de middelonderdelen 1 en 2 opgeworpen vraag behoeft derhalve ook in zoverre geen beantwoording. Slotsom 21. De slotsom is dat het bestreden eindarrest niet in stand kan blijven nu middelonderdeel 3 slaagt

Afl. 10 - 2010

425

RCR 2010/65


en dat vernietiging van het eindarrest moet volgen met verwijzing.

van verzuim eerst sprake kan zijn als een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft.

Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

HR: Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.

RCR 2010/65 HOGE RAAD (CIVIELE KAMER) 9 juli 2010, nr. 08/05139 (Mrs. J.B. Fleers, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven; A-G Wissink) BW art. 6:80 RvdW 2010/902 NJ 2010/417 LJN BM2334 Anticipatory breach. Verzuim. Als uit een mededeling van een debiteur volgt dat hij in de toekomst tekort zal schieten, dan doet die mededeling zowel de tekortkoming als het verzuim ontstaan, ook als de vordering op het moment van de mededeling niet-opeisbaar is. Nieuwkoop is een dealer van Nissan. De verhouding tussen partijen wordt beheerst door een dealerovereenkomst op grond waarvan Nieuwkoop een exclusief ‘Regionaal Nissan Center’ is. Nissan heeft haar activiteiten gestaakt in verband met een alliantieovereenkomst die zij met Renault heeft gesloten. Die alliantieovereenkomst heeft geleid tot de oprichting van Renault-Nissan Nederland BV. Alle rechten en verplichtingen van Nissan zijn op deze vennootschap overgegaan. Nieuwkoop vordert van laatstgenoemde vennootschap vergoeding van de schade die zij lijdt doordat Nissan haar activiteiten heeft gestaakt in verband met een uit de alliantieovereenkomst voortvloeiende gewijzigde strategie. Daarmee is Nissan is volgens Nieuwkoop haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet nagekomen. Nadat de rechtbank de vordering heeft afgewezen, heeft het hof Amsterdam de vordering tot vergoeding van de bij staat op te maken toegewezen. Het hof oordeelde, kort gezegd, dat de mededeling ‘niet langer te zullen nakomen’ een tekortkoming betreft. Nissan betreft daarom een weigerachtige debiteur, zodat volgens het hof het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het cassatiemiddel van Nissan valt in drie onderdelen uiteen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het verband tussen tekortkoming en verzuim. Het middel betoogt dat het enkel uit mededelingen van de wederpartij mogen begrijpen dat deze haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen, niet een tekortkoming in de nakoming vormt. Het middel betoogt verder dat

426

Zie ook: • HR 7 april 2006, RvdW 2006/374 (Ten Cate/Nagelmakers q.q.): wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was; • Rb. Utrecht 28 september 2005, LJN AU3741: een mededeling van de debiteur mocht worden opgevat als een mededeling dat hij niet of niet onder dezelfde voorwaarden bereid was de overeenkomst niet na te komen. De gevolgen van niet-nakoming treden daarom op grond van 6:80 lid 1 BW in, hoewel de vordering niet-opeisbaar is. Wenk: Het gaat in deze zaak om de verhouding tussen twee partijen, Nissan en Nieuwkoop, die in een duurrelatie tot elkaar staan. Deze duurrelatie wordt beheerst door de dealerovereenkomst die partijen met elkaar hebben gesloten. Die dealerovereenkomst maakte Nieuwkoop niet alleen tot een exclusieve regionale dealer van Nissan, maar betekende ook dat Nieuwkoop een directe contractuele relatie had met Nissan. Nissan wil in verband met haar alliantie met Renault tot een herstructurering komen. Die herstructurering zou met zich brengen dat Nieuwkoop geen rechtstreeks contract en contact meer heeft met Nissan, maar met een door Nissan tussengeschoven derde. Dat wilde Nieuwkoop niet. In cassatie staat centraal dat Nissan Nieuwkoop heeft meegedeeld dat zij niet langer de dealerovereenkomst wilde nakomen. Het beginsel van contractsvrijheid brengt met zich dat het Nissan vrijstond om Nieuwkoop aan te kondigen dat zij de dealerovereenkomst wilde wijzigen. Dat op zichzelf genomen is geen tekortkoming. De vrijheid van een partij om zich (van bepaalde aspecten van) een duurrelatie te bevrijden wordt begrensd door het niet-nakomen van bestaande verplichtingen, zonder dat de duurrelatie eerst op rechtsgeldige wijze is beëindigd. Wanneer die rechtsgeldige beëindiging niet heeft plaatsgevonden, levert het niet-nakomen van bestaande verplichtingen een tekortkoming op. Die tekortkoming ontstaat in de eerste plaats als na de mededeling van de debiteur dat hij een verplichting niet langer nakomt, hij ook daadwer-

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

kelijk zijn verplichting niet nakomt (art. 6:83 sub c BW). Maar wat nu als de debiteur wel aankondigt niet te zullen nakomen, maar de daad niet bij het woord voegt, omdat er ten tijde van de mededeling geen opeisbare vordering is? Het cassatiemiddel maakt een onderscheid tussen een mededeling van een debiteur dat hij tekort zal schieten en het daadwerkelijk tekortschieten. Het cassatiemiddel is aldus gestoeld op de gedachte dat tekortkoming en verzuim veronderstellen dat een verbintenis opeisbaar is. Dat is ook zo. Echter, de wet bepaalt in art. 6:80 aanhef en lid 1 BW dat de gevolgen van niet-nakoming óók intreden als de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. In die situatie speelt de opeisbaarheid van de verbintenis dus geen rol. De in art. 6:80 aanhef en lid 1 BW bedoelde gevallen roepen dezelfde rechtsgevolgen in het leven als een tekortkoming en verzuim bij een opeisbare verbintenis, ook al er geen sprake is van een opeisbare verbintenis. Renault Nederland N.V., tevens handelend onder de naam Nissan Nederland, te Schiphol-Rijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. B.T.M. van der Wiel, mede toegelicht door mr. M.W.E. Lohman, tegen Nieuwkoop Auto's B.V., te 's-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema, mede toegelicht door mr. M.E.M.G Peletier. Hoge Raad: (...) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Nissan, de rechtsopvolgster van onder meer Nissan Motor Nederland B.V., exploiteert een onderneming die zich toelegt op import en distributie van auto's van onder meer het merk Nissan. (ii) Nieuwkoop dreef een onderneming die zich bezighield met verkoop van auto's en auto-onderdelen van het merk Nissan. (iii) Sinds 1982 bestaat tussen (een rechtsvoorgangster van) Nissan en Nieuwkoop een dealerovereenkomst. (iv) Tot 2001 verliep de distributie van auto's van het merk Nissan via een netwerk van geselecteerde dealers, waartoe Nieuwkoop behoorde. (v) In 2001 is Nissan een samenwerkingsverband aangegaan met Renault. In het kader van de in dat verband beoogde integratie van de merken Nissan en Renault heeft Nissan besloten tot een herstructurering van haar distributiesysteem. De nieuwe strategie, hierna: HUB-strategie, hield in dat er voor Nederland een beperkt aantal (van 40) hoofddealers zou worden geselecteerd, de zogeheten HUB-partners. De overige bestaande dealers, de zogeheten RCR

sub-dealers, zouden met deze HUB-partners een samenwerking tot stand moeten brengen. (vi) Bij brief van 2 mei 2001 heeft Nissan onder meer het volgende aan Nieuwkoop medegedeeld: ‘Als HUB-partner voor uw gebied is de Fassbender-Valks-Groep geselecteerd. Binnen enkele maanden of zoveel eerder als mogelijk ontvangt u van ondergetekenden nader bericht over de individuele positie van de betrokken partijen in de HUB-structuur. Met verdere uitleg over de implementatie van de HUB-strategie vanuit de alliantie Renault-Nissan hebben wij tevens benadrukt dat de eerdere strategie (die alleen betrekking had op het merk Nissan) is komen te vervallen. Wij gaan ervan uit dat het bovenstaande zal bijdragen in een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen.’. (vii) In haar brief van 18 mei 2001 heeft Nieuwkoop hierop onder meer het volgende geantwoord: ‘(…) Beleefd maak ik u er op attent dat wij niet akkoord gaan met uw opmerking ‘dat de eerdere strategie (die alleen betrekking heeft op het merk Nissan) is komen te vervallen’. Wel gaan ook wij nog steeds uit van een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen. De exacte uitgangspunten uwerzijds vernemen wij graag in de door u toegezegde termijn.’ (viii) Op 3 oktober 2001 heeft C. Nieuwkoop een gesprek gevoerd met J.M.P.G. Flipsen van Nissan. Het op 4 oktober 2001 opgestelde verslag van hetgeen C. Nieuwkoop daarover aan het Managementteam van Nieuwkoop heeft bericht, houdt onder meer het volgende in: ‘Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en Nieuwkoop zeker niet wil deelnemen als ‘operator’ in de HUB-strategie onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen Nieuwkoop en [Nissan] heeft [Nieuwkoop] de heer Flipsen aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen worden. Voor Nieuwkoop is dit duidelijk een doodlopende weg en men wil het bedrijf niet nog dieper in de rode cijfers laten wegzakken.’ (ix) Eind oktober, begin november 2001 besluit Nissan dat Fassbender-Valks-Groep geen HUB-partner wordt. Op Nissans vraag van 13 november 2001 of Nieuwkoop HUB-partner wil worden, heeft Nieuwkoop ontkennend geantwoord. (x) Bij brief van 21 november 2001 heeft Nissan Nieuwkoop onder meer het volgende meegedeeld: ‘In aansluiting op ons gesprek van 13 november jl. bevestigen wij u volledigheidshalve het volgende. Tijdens het gesprek hebben wij u meegedeeld dat de eerdere beslissing om de FassbenderValks-groep als HUB-partner aan te wijzen is herzien. U heeft evenwel te kennen gegeven dat u na onze brief van 2 mei jl. heeft besloten definitief afscheid te nemen van het merk Nissan. Wij betreuren deze — overigens begrijpelijke — beslis-

Afl. 10 - 2010

427

RCR 2010/65


sing. Dit betekent dat wij ons zullen beraden over aanstelling van een nieuwe HUB-partner.’ (xi) In haar schriftelijke reactie, bij brief van 23 januari 2002, laat Nieuwkoop Nissan onder meer het volgende weten: ‘Destijds had u de Fassam groep definitief als HUB-partner aangewezen. Later bent u door de problemen bij Fassam van deze gedachte teruggekomen, echter nadat wij noodgedwongen de beslissing hadden moeten nemen ons bedrijf veilig te stellen voor verdere afbraak. Verder hebben wij in de maand mei nooit besloten afscheid te nemen van het merk Nissan. (…)’ (xii) In het najaar van 2003 heeft Nieuwkoop haar klantenbestand voor een bedrag van € 270.000 aan een derde verkocht. (xiii) Per 1 oktober 2003 zijn de (separate) Renault- en Nissan-dealercontracten met de HUBpartners van kracht geworden. (xiv) Bij brief van 13 februari 2004 heeft de advocaat van Nieuwkoop de dealerovereenkomst ontbonden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. 3.2.1. Aan haar vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 2.732.000 legt Nieuwkoop, samengevat, het volgende ten grondslag. Partijen zijn, zoals vermeld in de dealerovereenkomst, overeengekomen dat Nieuwkoop Nissans hoofddealer zou zijn in 'sHertogenbosch en omgeving, welk gebied exclusief door haar zou worden bediend. Verder is onder meer afgesproken dat Nieuwkoop het ‘Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch’ zou worden. Nissan heeft evenwel op 25 april 2001 laten weten haar contractuele verplichtingen op termijn te zullen gaan schenden. Zij heeft Nieuwkoop op die datum namelijk aangekondigd, welke aankondiging zij bij brief van 2 mei 2001 heeft herhaald, de overeengekomen strategie, waarin Nieuwkoop was aangewezen als hoofddealer en ‘Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch’, vervallen te zullen verklaren en, in het kader van een herstructurering van het distributiestelsel, het zogeheten ‘HUB-systeem’ te zullen invoeren waarbinnen Fassbender-Valks-Groep zou worden aangewezen als HUB-partner die verantwoordelijk zou zijn voor de distributie van producten van Nissan binnen het gebied, aangeduid als ‘Groot 's-Hertogenbosch’, en Nieuwkoop zou degraderen tot ‘sub-dealer’ onder Fassbender-Valks-Groep, waarbij de rechtstreekse juridische relatie tussen Nissan en Nieuwkoop zou worden beëindigd. Nissan is hierbij, aldus Nieuwkoop, in verzuim geraakt, nu Nieuwkoop uit de — als mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en onder c, BW aan te merken — verklaringen en gedragingen van Nissan slechts heeft kunnen afleiden dat Nissan zou tekortschieten in de nakoming van de dealerovereenkomst, in het bijzonder voor zover die voor Nieuwkoop een exclusief Nissan-dealerschap inhield. 3.2.2. Nissan heeft hier, naar de kern genomen, het volgende tegenin gebracht. Nissan heeft de dealerovereenkomst noch enige nadere afspraak geschonden. Zij is al haar verplichtingen onder de dealerovereenkomst nagekomen. In de brief van 2 mei 2001 428

valt bovendien geen aankondiging te lezen van een schending van de dealerovereenkomst. Voorts is Nieuwkoop aangeboden HUB-partner te worden in plaats van de Fassbender-Valks-Groep. Nieuwkoop heeft Nissan verder nooit in gebreke gesteld, zodat Nissan ook niet in verzuim is geraakt. Daarenboven verkeert Nieuwkoop, als gevolg van haar afwijzing van Nissans aanbod haar te benoemen tot HUBpartner, in schuldeisersverzuim. 3.2.3. Bij vonnis van 14 maart 2007 heeft de rechtbank de vordering van Nieuwkoop afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en, voor zover in cassatie van belang, Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade die Nieuwkoop heeft geleden als gevolg van de niet-nakoming door Nissan van de dealerovereenkomst. 3.2.4. Hetgeen het hof hiertoe heeft overwogen, laat zich als volgt samenvatten. In de nieuwe, tijdens het gesprek van 25 april 2001 aangekondigde, opzet zou Nieuwkoop geen rechtstreeks contact en contract meer hebben met Nissan en zou Nieuwkoops positie, als ‘Nissan Operator’, afhankelijk worden van het standpunt dat de HUB-partner dienaangaande zou innemen (rov. 3.9). Nieuwkoops positie onder het HUB-systeem verschilt daarmee wezenlijk van die onder de dealerovereenkomst van 1999 (rov. 3.10). De mededelingen die Nissan Nieuwkoop op 25 april 2001 heeft gedaan en die bij brief van 2 mei 2001 zijn herhaald laten geen andere conclusie toe dan dat Nissan niet langer de tussen partijen overeengekomen, in de brief van 29 januari 1999 verwoorde, dealerovereenkomst wilde nakomen en daarom Nieuwkoop heeft aangeboden een nieuwe relatie aan te gaan (rov. 3.13). Nieuwkoop heeft Nissan, bij brief van 18 mei 2001, medegedeeld haar gebonden te achten aan de dealerovereenkomst (rov. 3.14, 15). Gedurende het nadien gevoerde overleg werd duidelijk dat Nieuwkoop, op basis van een zogeheten ‘Operatorovereenkomst’, als een ‘Nissan Operator’ zou moeten fungeren op basis van een overeenkomst met de Fassbender-Valks-Groep (rov. 3.16). Toen overeenstemming onmogelijk bleek, en Nissan bleef vasthouden aan de uitgestippelde strategiewijziging, die bovendien voorzag in de aanwijzing van een ander dan Nieuwkoop tot HUB-partner, heeft Nieuwkoop Nissan op 3 oktober 2001 te kennen gegeven ‘dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden’ (rov. 3.17). Deze mededeling kan niet anders worden uitgelegd dan als een afwijzing van het aanbod om de samenwerking een nieuwe juridische gedaante te geven, waarbij Nieuwkoop voortaan in plaats van met Nissan een overeenkomst zou hebben met de HUB-partner (rov. 3.20). Nieuwkoop heeft Nissan kenbaar gemaakt dat de nieuwe HUB-partner, ter beperking van de schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Nissan, de activa en passiva van haar Nissanbedrijf maar moest overnemen (rov. 3.21). Op 3 oktober 2001 hield Nissan nog steeds vast aan haar voornemen een ander dan Nieuwkoop te benoemen tot HUB-partner in het gebied ‘Groot 'sHertogenbosch (rov. 3.22). Uit de brief van 2 mei

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

2001 en de nadien gevoerde onderhandelingen, heeft Nieuwkoop op 3 oktober 2001 kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst van 1999 niet (langer) zou nakomen (rov. 3.23). Nissan was zonder ingebrekestelling in verzuim, nu Nieuwkoop ‘uit de verklaringen en gedragingen van Nissan (…) slechts [heeft] kunnen begrijpen dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst van begin 1999 wilde nakomen’ en Nieuwkoop deze verklaringen (en gedragingen) van Nissan heeft mogen verstaan als een mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en onder c (rov. 3.24). Nissan dient dan ook ingevolge art. 6:74 lid 1 BW de schade te vergoeden die Nieuwkoop als gevolg van deze tekortkoming in de nakoming heeft geleden (rov. 3.25). De ontbinding van de overeenkomst en de aansprakelijkstelling door Nieuwkoops advocaat maken dit niet anders (rov. 3.26). 3.3.1. Volgens onderdeel 1.1, waarin Nissan klachten richt tegen rov. 3.4, 3.6 en 3.21, heeft het hof, doordat het de aankondiging van de HUB-strategie heeft aangemerkt als door Nieuwkoop aangevoerde grondslag van haar vordering uit wanprestatie, een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de stellingen die deze aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, en aldus, in strijd met art 24 Rv., de zaak beslist op een andere grond dan is aangevoerd. Volgens Nissan heeft Nieuwkoop de aangekondigde HUBstrategie als wanprestatie aangemerkt, en niet die aankondiging zelf, die slechts de grondslag vormde van het gestelde intreden van het verzuim. Het oordeel dat Nissan deze door Nieuwkoop aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling onvoldoende zou hebben betwist, is bovendien onbegrijpelijk, nu Nissan heeft betoogd in geen enkel opzicht te zijn tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst. Door de stellingen van Nieuwkoop op deze wijze te interpreteren, treedt het hof daarenboven buiten de grenzen van de rechtsstrijd, aangezien Nieuwkoop, volgens de rechtbank, haar beroep op wanprestatie niet heeft gebaseerd op de aankondiging, maar op de aangekondigde HUB-strategie, en Nieuwkoop in hoger beroep niet is opgekomen tegen deze uitleg van de onderbouwing van haar vordering. In dit licht bezien, is ook 's hofs oordeel dat de zaak door de grieven in volle omvang aan hem is voorgelegd, onbegrijpelijk. 3.3.2. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof de vordering van Nieuwkoop niet aldus opgevat dat de enkele aankondiging van de zogeheten HUB-structuur tegenover Nieuwkoop wanprestatie opleverde. Naar het oordeel van het hof heeft Nieuwkoop uit de brief van 2 mei 2001, waarmee Nissan te kennen gaf de in 1999 door partijen gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen naleven, in combinatie met nadien gevoerde onderhandelingen — waarin, zoals het hof in rov. 3.21 t/m 3.23 overwoog, Nissan vasthield aan de al op 25 april 2001 aangekondigde invoering van de HUB-strategie en volhardde in haar voornemen de dealerovereenkomst niet langer na te leven — kunnen en mogen afleiden RCR

dat Nissan zou gaan tekortschieten in de nakoming van de verbintenis die voor haar voortvloeide uit de dealerovereenkomst. Dit oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk. De, naar het oordeel van het hof, door Nissan onvoldoende weersproken stelling ziet niet op enig beweerd tekortschieten van Nissan, maar betreft de mededeling van Nieuwkoop aan Nissan dat de nieuwe HUB-partner, ter beperking van de schade, de activa en passiva van haar ‘Nissanbedrijf’ maar moest overnemen, zodat ook deze klacht berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. De klachten van onderdeel 1.1 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden. 3.3.3. Uit het voorgaande volgt dat ook onderdeel 1.2, dat voortbouwt op het voorgaande onderdeel, bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden. 3.3.4. De in onderdeel 1.3 aangevoerde motiveringsklachten richten zich tegen feitelijke oordelen die niet onbegrijpelijk zijn, ook niet in het licht van de in de schriftelijke toelichting vermelde, door Nissan in feitelijke aanleg betrokken stellingen. 3.4.1. De onderdelen 1.5 en 1.6 — geen onderdeel is genummerd 1.4 — lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij behelzen de volgende klachten tegen rov. 3.24 en 3.25. Het hof heeft Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade die Nieuwkoop als gevolg van ‘deze tekortkoming in de nakoming’ heeft geleden, maar heeft niet vastgesteld waarin deze tekortkoming anders bestaat dan in de mededelingen waaruit Nieuwkoop mocht begrijpen dat Nissan in de toekomst haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst niet langer zou nakomen. Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven bij hetgeen waartoe de desbetreffende verbintenis(sen) Nissan verplicht(en), heeft het zijn oordeel bovendien onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het hof heeft immers niet vastgesteld dat enige opeisbare prestatie is uitgebleven. Het hof heeft voorts blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, op grond van zijn oordeel dat de verklaringen en gedragingen van Nissan mochten worden begrepen als een mededeling in de zin van art. 6:83, aanhef en onder c, te concluderen dat voor verzuim van Nissan een ingebrekestelling van de kant van Nieuwkoop niet vereist was, nu verzuim slechts kan intreden wanneer een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft, terwijl Nissan geen enkele opeisbare verplichting niet is nagekomen. 3.4.2. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die niet-opeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is (HR 7 april 2006, nr.

Afl. 10 - 2010

429

RCR 2010/65


C04/170, LJN AV0624). Dat betekent dat die gevolgen ook intreden indien de prestatie van de schuldenaar (nog) niet is uitgebleven en dat in het midden kan blijven of het hof van oordeel is geweest dat de aankondiging van Nissan betrekking had op reeds opeisbare, dan wel nog niet opeisbare verplichtingen van Nissan uit de dealerovereenkomst. Hierop stuiten de klachten van de onderdelen 1.5 en 1.6 af. 3.5. De in de overige onderdelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Nissan in de kosten van het geding in cassatie, (...). Conclusie A-G mr. Wissink: Inleiding Deze zaak betreft een strategiewijziging door de importeur/distributeur van auto's, die door het hof is aangemerkt als tekortkoming in de nakoming van de dealerovereenkomst met een garagebedrijf. De klachten gaan over tekortkoming en verzuim, schuldeisersverzuim en de aannemelijkheid van schade. 1. De feiten 1. In cassatie kan worden uitgegaan van de 1 volgende door het hof vastgestelde feiten: 1.1. Nissan is de rechtsopvolgster van onder andere Nissan Motor Nederland B.V. Zij exploiteert een onderneming voor de import en distributie van au2 to's, onder meer van het merk Nissan. 1.2. Tussen Nissan en Nieuwkoop bestaat sedert 1982 een dealerovereenkomst. De distributie van de auto's van het merk Nissan geschiedde tot 2001 via een netwerk van geselecteerde dealers, onder wie Nieuwkoop. 1.3. In 1998 heeft Nieuwkoop met toestemming van Nissan de onderneming van Nissan-dealer Garage J.M. Hoevenaars B.V. te Berlicum overgenomen. Daardoor werd de dealerovereenkomst op een veel groter gebied van toepassing.

1 2

Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest. Partij in deze procedure is Renault Nederland N.V. (tevens handelend onder de naam Nissan Nederland). Overigens gebruikte thans eiseres tot cassatie in haar processtukken in de feitelijke instanties de aanduiding Renault-Nissan Nederland N.V. (evenals het eerste rechtbankvonnis). De dagvaardingen in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie vermelden echter alle Renault Nederland N.V. als procespartij, evenals het eindvonnis van de rechtbank en het arrest van het hof. Tussen partijen bestaat ondanks dit verschil in aanduiding kennelijk geen verschil van mening over de vraag of de vordering van Nieuwkoop tegen de juiste rechtspersoon is ingesteld. Zie de cassatiedagvaarding noot 4 op p. 2.

430

1.4. In correspondentie tussen partijen in de periode van augustus 1998 tot februari 2000 is onder meer sprake van exclusieve inrichting van het Nissan-dealerbedrijf van Nieuwkoop voor wat betreft alle te verlenen klantendiensten, communicatie en ‘klantbeleving’, van het vergoeden van kosten voor de inrichting van de showroom van Nieuwkoop door Nissan Motor Nederland B.V. indien zulks geschiedde op basis van het Nissan-interieur concept, van het stellen van voorwaarden door Nissan Motor Nederland B.V. in dit verband, van verdere planvorming door Nieuwkoop in nauwe samenwerking met Nissan Motor Nederland B.V. en van onderzoek naar het resultaat van deze inspanningen. In de brief van 29 januari 1999 van Nissan Motor Nederland B.V. aan Nieuwkoop zijn de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd. 1.5. In 2001 is er een samenwerkingsverband 3 tussen Renault en Nissan ontstaan , hetgeen leidde tot de oprichting van Renault-Nissan Nederland B.V. 4 (hierna: Nissan). Bij de oprichting van Nissan zijn de rechten en verplichtingen van Nissan Motor Nederland B.V. uit de dealerovereenkomst met Nieuwkoop overgegaan op Nissan. 1.6. Bij brief van 2 mei 2001 schrijft Nissan aan Nieuwkoop onder meer: ‘Als HUB-partner voor uw gebied is de Fassbender-Valks-Groep geselecteerd. Binnen enkele maanden of zoveel eerder als mogelijk ontvangt u van ondergetekenden nader bericht over de individuele positie van de betrokken partijen in de HUB-structuur. Met verdere uitleg over de implementatie van de HUB-strategie vanuit de alliantie Renault-Nissan hebben wij tevens benadrukt dat de eerdere strategie (die alleen betrekking had op het merk Nissan) is komen te vervallen. Wij gaan ervan uit dat het bovenstaande zal bijdragen in een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen.’ 1.7. Nieuwkoop heeft bij brief van 18 mei 2001 hierop onder meer geantwoord: ‘(…) Beleefd maak ik u er op attent dat wij niet akkoord gaan met uw opmerking ‘dat de eerdere strategie (die alleen betrekking heeft op het merk Nissan) is komen te vervallen.’ Wel gaan ook wij nog steeds uit van een succesvolle samenwerking tussen alle betrokkenen. De exacte uitgangspunten uwerzijds vernemen wij graag in de door uw toegezegde termijn.’ 1.8. Op 4 oktober 2001 heeft C. Nieuwkoop aan het Managementteam van Nieuwkoop verslag uitgebracht van een gesprek dat hij op 3 oktober 2001 met J.M.P.G. Flipsen van Nissan heeft gevoerd. Het van die bespreking van 4 oktober 2001 door Nieuwkoop opgemaakte verslag houdt onder meer in:

3 4

Ook wel de Alliance genoemd. Het hof spreekt in rov. 3.2 van Renault-Nissan Nederland B.V. waar kennelijk Renault-Nissan Nederland N.V. is bedoeld. Vide voorts noot 2.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

‘Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en Nieuwkoop zeker niet wil deelnemen als ‘operator’ in de HUB-strategie onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen Nieuwkoop en NMN (hof: Nissan Motor Nederland B.V.) heeft CN (hof: Cok Nieuwkoop) de heer Flipsen aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige Hub-partner overgenomen kunnen gaan worden. (…)’ 1.9. Eind oktober/begin november 2001 besluit Nissan dat de Fassbender-Valks-Groep geen HUBpartner wordt. Op een vraag op 13 november 2001 van Nissan aan Nieuwkoop of deze HUB-partner wil worden, antwoordt Nieuwkoop ontkennend. 1.10. Zoals weergegeven in het eindvonnis van de rechtbank onder 2.10–2.13 hebben partijen na 13 november 2001 verder gecorrespondeerd over de gang van zaken, heeft Nieuwkoop in het najaar van 2003 haar klantenbestand aan een derde verkocht voor € 270.000, en zijn per 1 oktober 2003 de (separate) Renault- en Nissan-dealercontracten met de HUB-partners van kracht geworden. 1.11. De dealerovereenkomst is later ontbonden, hetzij op 1 oktober 2003 (met wederzijds goedvinden) dan wel op 13 februari 2004 (bij brief van de 5 advocaat van Nieuwkoop). 2. Het procesverloop 2.1. Bij inleidende dagvaarding van 23 maart 2005 heeft Nieuwkoop, voor zover hier van belang, gevorderd dat de rechtbank Amsterdam Nissan zal veroordelen tot betaling van € 2.732.000. Als grondslag voor deze vordering voert Nieuwkoop de overeenkomst aan die tussen partijen gesloten is, waarbij Nieuwkoop zich heeft verbonden haar bedrijf in te richten als ‘Regionaal Nissan Center’. Nissan heeft haar activiteiten gestaakt in verband met de invoering van de HUB-strategie als uitvloeisel van de Alliance-overeenkomst, en is haar verplichtingen uit de overeenkomst niet of althans niet verder nagekomen. Nieuwkoop heeft de overeenkomst ontbonden, en vordert de geleden schade. Ook heeft Nieuwkoop een incident opgeworpen op grond van artikel 21 Rv en artikel 22 Rv, waarbij zij informatie van Nissan heeft gevorderd. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 2.2. Na een tussenvonnis van 1 februari 2006 waarin het incident is afgewezen en een comparitie van partijen is gelast, heeft de rechtbank de vordering afgewezen bij eindvonnis van 14 maart 2007. De rechtbank overweegt daartoe, kort samengevat, dat voor vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW geen plaats is, omdat van wanprestatie van Nissan niet is gebleken. Evenmin kan schadevergoeding naast ontbinding op grond van artikel 6:265 lid 2 BW worden toegewezen omdat Nissan niet in verzuim is geraakt.

5

Het hof laat dit in rov. 3.26 en 3.27 in het midden. De brief van 13 februari 2004 wordt geciteerd in eindvonnis sub 2.14.

RCR

2.3. Van deze vonnissen is Nieuwkoop in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Nissan heeft gemotiveerd verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld. In het incidenteel appel heeft Nieuwkoop gemotiveerd verweer gevoerd. 2.4. Bij arrest van 28 augustus 2008 heeft het hof Nieuwkoop niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis, nu daartegen geen grieven waren gericht, en het eindvonnis vernietigd. Voorts heeft het hof, opnieuw rechtdoende, Nissan veroordeeld tot vergoeding van de schade als gevolg van de niet-nakoming door Nissan van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het incidenteel appel is afgewezen. 2.5. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen: ‘3.4. Aan deze vordering ligt het volgende ten grondslag. In de dealerovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat Nieuwkoop hoofddealer was voor 's-Hertogenbosch en omgeving en dat dit gebied exclusief door Nieuwkoop zou worden bediend met Nissan producten en diensten: Nissan mocht de voor wederverkoop bestemde Nissanproducten alleen aan Nieuwkoop leveren. In de periode van augustus 1998 tot voorjaar 1999 zijn partijen, aldus Nieuwkoop, voorts overeengekomen dat Nieuwkoop vanaf 1999 zou gaan functioneren als Regionaal Nissan Center voor Groot 's-Hertogenbosch. Volgens Nieuwkoop heeft Nissan op 25 april 2001 deze essentialia van de overeenkomst genegeerd door in het kader van de uit de alliantie met Renault voortvloeiende herstructurering van haar distributiesysteem als HUB-partner die verantwoordelijk was voor de distributie van Nissan producten in het gebied Groot 's-Hertogenbosch, de Fassbender-ValksGroep te selecteren, waardoor zij, Nieuwkoop, niet meer als hoofddealer werkzaam zou zijn, maar als sub-dealer onder Fassbender-ValksGroep en het exclusieve partnerschap tussen Nissan en Nieuwkoop zou worden beëindigd. Door deze eenzijdige vervallenverklaring door Nissan terzake de oude strategie en de niet-naleving door Nissan van de afspraken gemaakt op basis van de oude strategie pleegt Nissan, aldus Nieuwkoop, wanprestatie en is zij gehouden de schade die Nieuwkoop daardoor lijdt te vergoeden. 3.5. De rechtbank heeft de vordering van Nieuwkoop integraal afgewezen. 3.6. Door de grieven heeft Nieuwkoop het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. 3.7. Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen. 3.8. Uit deze brief — en het bij conclusie van antwoord op pagina 5 onder 2.21 gestelde — begrijpt het hof dat op 25 april 2001 een gesprek heeft plaatsgehad tussen Nissan enerzijds en

Afl. 10 - 2010

431

RCR 2010/65


Nieuwkoop anderzijds, waarin Nissan Nieuwkoop voorgehouden heeft dat: — in het gebied Groot 's-Hertogenbosch Fassbender-Valks-Groep als HUB-partner is geselecteerd; — Nieuwkoop onder meer over haar positie binnen de HUB-structuur binnen enkele maanden wordt geïnformeerd; — de strategie zoals die tot dat moment gold, is komen te vervallen. 3.9. Tussen partijen is niet in geschil dat Nieuwkoop in de nieuwe opzet — geen HUBpartner maar slechts Nissan Operator zijnde — geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan, maar dat deze contacten voortaan via de HUB-partner onder wie Nieuwkoop viel, zouden lopen alsmede dat haar, Nieuwkoops, positie afhankelijk werd van het standpunt dienaangaande van de HUB-partner (conclusie van antwoord p. 9 onder 3.7 en p. 10 onder 3.9 alsmede memorie van antwoord onder 3.4.12). 3.10. Door het feit dat Nieuwkoop onder de HUB-structuur voortaan geen rechtstreekse contacten (en contracten) meer onderhoudt (heeft) met Nissan verschilde haar positie wezenlijk met haar positie onder de dealerovereenkomst van 1999. 3.11. Bij gelegenheid van de in hoger beroep gehouden zitting waarop partijen haar standpunten nader hebben toegelicht is namens Nissan opgemerkt dat aan de verandering van de positie van Nieuwkoop zoals hiervoor onder 3.9 omschreven geen — althans niet teveel — betekenis moet worden toegekend. 3.12. Aan die stelling wordt evenwel aanstonds voorbij gegaan, alleen al omdat Nieuwkoop in de HUB-structuur aangaande haar contacten met Nissan volledig afhankelijk werd van de te benoemen HUB-partner terwijl zij onder de dealerovereenkomst van 1999 zelf de — rechtstreekse — contractspartij van Nissan was. Het ontgaat het hof geheel — nu Nissan haar desbetreffende standpunt ook niet nader heeft toegelicht — op grond waarvan Nissan meent dat aan het feit dat Nieuwkoop in de HUB-structuur — als Nissan Operator — geen rechtstreekse contractuele band en geen rechtstreekse contacten meer met Nissan heeft, geen — in elk geval niet teveel — belang mag worden gehecht. 3.13. Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij Nieuwkoop aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan. 3.14. Met de brief van 18 mei 2001 heeft Nieuwkoop te kennen gegeven niet akkoord te gaan met het vervallen van de eerdere strategie alsmede dat zij nog steeds uit is op een succesvol-

432

le samenwerking tussen alle betrokkenen en van Nissan ‘de exacte uitgangspunten’ wil vernemen. 3.15. Dit schrijven van Nieuwkoop kan niet anders worden verstaan dat dat Nieuwkoop Nissan nog gebonden houdt aan de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst, maar ook openstaat voor nader overleg. 3.16. Door Nieuwkoop is onweersproken gesteld (inleidende dagvaarding, p. 5 onder 15) dat partijen nader overleg hebben gevoerd. Volgens Nissan werd in de daarop volgende maanden — naar het hof begrijpt: na mei 2001 — duidelijk dat Nieuwkoop als een Nissan Operator zou gaan fungeren op basis van een Operatorovereenkomst met Fassbender-Valks-Groep (conclusie van antwoord, p. 6 onder 2.23). 3.17. Toen partijen geen overeenstemming konden bereiken en Nissan vasthield aam de benoeming van Fassbender-Valks-Groep als HUBpartner heeft Nieuwkoop, zoals deze onweersproken heeft gesteld, bij monde van Cok Nieuwkoop tijdens de bespreking van 3 oktober 2001 met Flipsen van Nissan te kennen gegeven ‘dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUBpartner overgenomen kunnen gaan worden.’ 3.18. Een besprekingsverslag van 4 oktober 2001 (productie 13 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) — het hof begrijpt dat dit verslag een bespreking binnen Nieuwkoop betreft — houdt onder meer in: ‘1. Cok Nieuwkoop brengt verslag uit aan het Managementteam inzake de bespreking die Arie en hij op 3 oktober jl. hadden met Flipsen van Nissan Nederland in Amsterdam. (…) 3. Omdat nu het vertrouwen volledig weg is en Nieuwkoop zeker niet wil deelnemen als ‘operator’ in de HUB-strategie, onder welke partner dan ook (er liggen overigens nog steeds totaal andere afspraken uit het verleden tussen Nieuwkoop en NMN (hof: Nissan) heeft CN de heer Flipsen aangegeven dat de Nissan activiteiten door hun toekomstige HUB-partner overgenomen kunnen gaan worden. Voor Nieuwkoop is dit duidelijk een doodlopende weg en men wil het bedrijf niet nog dieper in de rode cijfers laten wegzakken.’ 3.19. Door Nissan is niet betwist dat de bespreking tussen Nissan en Nieuwkoop op 3 oktober 2001 verlopen is zoals door C. Nieuwkoop op 4 oktober 2001 aan het Managementteam van Nieuwkoop is medegedeeld en dat het in dit verslag onder 3 opgenomene juist is, zodat er in rechte van moet worden uitgegaan dat C. Nieuwkoop op 3 oktober 2001 die mededeling aan Flipsen van Nissan heeft gedaan. 3.20. Die mededeling van C. Nieuwkoop kan niet anders worden geduid dan als een afwijzing door Nieuwkoop van het aanbod van Nissan om de samenwerking in een nieuwe juridische structuur te gieten, waarbij Nieuwkoop voortaan

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

een overeenkomst met de HUB-partner in plaats van met Nissan zal hebben. 3.21. Door Nieuwkoop is voorts niet gemotiveerd weersproken gesteld (pleitaantekeningen voor de comparitie van partijen in eerste aanleg, 4 april 2006, p. 7 onder 4) dat zij vanwege het verwijtbaar tekortschieten van Nissan, bestaande uit het sedert 25 april 2001 er geen twijfel over laten bestaan dat zij de dealerovereenkomst van 1999 met Nieuwkoop niet meer wil nakomen en het nadien volhouden in dit standpunt en de direct daarmee samenhangende vertrouwensbreuk, heeft aangegeven dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van haar Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade. 3.22. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat op 3 oktober 2001 Nissan nog steeds vasthield aan het door haar in april/mei 2001 ingenomen standpunt dat een ander dan Nieuwkoop HUBpartner voor het gebied Groot 's-Hertogenbosch moest worden. 3.23. Het hof is van oordeel dat Nieuwkoop uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen, op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen. 3.24. Anders dan de rechtbank is het hof voorts van oordeel dat voor het in verzuim geraken van Nissan een ingebrekestelling niet noodzakelijk was: uit de verklaringen en gedragingen van Nissan heeft Nieuwkoop slechts kunnen begrijpen dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst van begin 1999 wilde nakomen en deze verklaringen (en gedragingen) van Nissan mogen verstaan als een mededeling in de zin van artikel 6:83c BW. 3.25. Een en ander heeft tot gevolg dat Nissan ingevolge artikel 6:74 lid 1 BW gehouden is de schade die Nieuwkoop door deze tekortkoming in de nakoming door Nissan heeft geleden, te vergoeden. 3.26. Dat de advocaat van Nieuwkoop bij brief van 13 februari 2004 de overeenkomst heeft ontbonden en Nissan aansprakelijk heeft gesteld, brengt niet mee dat Nissan niet gehouden is de schade die Nieuwkoop geleden heeft door de wanprestatie van Nissan — en waarvan Nieuwkoop in dit geding vergoeding vordert — te vergoeden. 3.27. Daaruit volgt voorts dat het voor de beoordeling van het voorliggende geschil irrelevant is of de ten processe bedoelde overeenkomst op 1 oktober 2003 dan wel 13 februari 2004 is ontbonden. 3.28. Anders dan Nissan acht het hof aannemelijk dat Nieuwkoop door deze tekortkoming in de naleving van de ten processe bedoelde dealerovereenkomst schade heeft geleden. (…)’ RCR

2.6. Nissan is van dit arrest bij dagvaarding van 28 november 2008 — tijdig — in cassatie gekomen. Nieuwkoop heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 3. Bespreking van het cassatiemiddel Inleiding 3.1. Ten aanzien van dealerovereenkomsten als de onderhavige geldt al jaren een groepsvrijstellingsverordening in de zin van artikel 101 lid 3 VWEU 6 (voorheen 81 EG). De verordening biedt onder bepaalde voorwaarden de mogelijkheid om een selectief of exclusief distributiestelsel op te zetten. Deze voorwaarden zien onder meer op contractuele regelingen over de beëindiging van de overeenkomst in verschillende gevallen en waarvoor verschillende opzegtermijnen worden toegelaten. Zo vermeldt Vo. (EG) 1475/95 een (algemene) opzegtermijn van twee jaar bij een contract voor onbepaalde duur en een (bijzondere) termijn van een jaar bij reorganisatie 7 van het distributienet. De Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst met Nieuwkoop bevat dergelijke 8 opzegtermijnen. Het onderhavige geschil vindt echter niet zijn grondslag in een opzegging van de 9 dealerovereenkomst door een partij. Het geschil speelt zich uitsluitend af in de sfeer van de tekortko10 ming en, daarmee, van schadevergoeding. 3.2. Het middel bevat onder A een inleiding met een weergave van de feiten en het procesverloop. De klachten staan onder B, dat drie onderdelen bevat. Hierin klaagt het middel over (1) 's hofs oordelen over de tekortkoming en het verzuim, (2) de verwerping van het beroep op schuldeisersverzuim en (3) het oordeel dat schade aannemelijk is.

6

Ten tijde van de strategiewijziging van Nissan was dat Verordening (EG) 1475/95 van de Commissie van 28 juni 1995 betreffende de toepassing van artikel 85, lid 3, van het Verdrag op groepen afzet- en klantenserviceovereenkomsten inzake motorvoertuigen (Pb L 145 van 29 juni 1995), waarover bijvoorbeeld HR 21 april 2006, LJN AV0650, NJ 2006/273. Per 1 oktober 2002 is deze verordening vervangen door Verordening (EG) 1400/2002 van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector (PB L 203 van 1-8-2002, zoals gewijzigd op 16 april 2003, Pb L 236). In de inleidende dagvaarding is op p. 2–3 op de Verordeningen gewezen. 7 Artikel 5, leden 2 en 3, Vo. (EG) 1475/1995 jo de considerans onder 19. Zie thans artikel 3 van Vo. (EG) 1400/2002. 8 Prod. 9 bij Nadere conclusie van 17 mei 2006, artikel 21.1 respectievelijk 23. 9 Nissan heeft gesteld niet van de opzeggingsbevoegdheid gebruik te hebben gemaakt, omdat zij Nieuwkoop als Regionaal Nissan Center binnen haar dealernetwerk wilde behouden (MvA nr. 3.4.25, pleitnota in hoger beroep van Mr. Van Overbeek, nr. 4.5). Nieuwkoop heeft hierover ook enige opmerkingen gemaakt bij pleidooi in hoger beroep (Pleitnota mr. Lodestijn, nr. 21). 10 Overigens bestaat na opzegging ook de mogelijkheid dat aan de opgezegde partij een vergoeding moet worden voldaan. Deze wordt echter bepaald op een andere grondslag dan schadevergoeding ex artikel 6:74 BW. Zie HR 21 juni 1991, LJN ZC0291, NJ 1991/742 m.nt. PAS (Mattel/Borka).

Afl. 10 - 2010

433

RCR 2010/65


Onderdeel 1: tekortkoming en verzuim 3.3. Subonderdeel 1.1 valt 's hofs uitleg van Nieuwkoops vorderingsgrondslag aan, subonderdeel 1.2 het gehanteerde tekortkomingsbegrip, subonderdelen 1.3 en 1.5 het tekortkomingsoordeel (1.4 ontbreekt) en subonderdeel 1.6 het oordeel dat sprake is van verzuim. 3.4.1. Alvorens deze klachten te bespreken, zet ik uiteen wat het hof over de tekortkoming heeft geoordeeld. 3.4.2. Het gaat om de verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Uit rov. 3.2 en 3.13 kan worden afgeleid op welke overeenkomst het hof doelt. In rov. 3.13, 3.23 en 3.24 verwijst het hof naar de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord. Het gaat, zo volgt uit rov. 3.2, p. 4, om een brief van Nissan aan Nieuwkoop waarin de tussen partijen gemaakte afspraken zijn neergelegd. Partijen zijn het erover eens dat die afspraken onderdeel zijn van de tussen partijen geldende Dealer Verkoop- en Service-overeenkomst. 3.4.3. Het hof heeft overwogen (cursivering door mij toegevoegd): ‘— 3.7. Ter beantwoording ligt de vraag voor of de brief van 2 mei 2001 aldus moet worden geduid dat Nissan daarmee te kennen heeft gegeven de door partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet langer te zullen nakomen. — 3.13. Uit de onder 3.8 weergegeven mededelingen kan niet anders worden afgeleid dan dat Nissan niet langer de tussen partijen gesloten dealerovereenkomst zoals die in de brief van 29 januari 1999 is verwoord, wilde nakomen en dat zij Nieuwkoop aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan. — 3.23. Het hof is van oordeel dat Nieuwkoop uit de brief van 2 mei 2001 van Nissan en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen op 3 oktober 2001 heeft kunnen en mogen afleiden dat Nissan haar verplichtingen uit de tussen partijen in 1999 gesloten dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen.’ Deze rechtsoverwegingen worden door het middel niet bestreden. Het hof heeft dit ‘niet langer zullen nakomen’ in r.ov. 3.24–3.25 aangemerkt als een tekortkoming; dat wordt wel door het middel bestreden. 3.4.4. Het hof heeft dus blijkens rov. 3.23–3.25 de tekortkoming uiteindelijk gezien in het feit dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet langer zou nakomen. Hier was dus sprake van een weigerachtige debiteur (maar dat is iets te kort gezegd; zie hieronder n.a.v. de subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6). Het hof heeft dit oordeel gegrond op hetgeen tussen partijen op 25 april 2001 is besproken en nadien is verwoord in de brief van Nissan van 2 mei 2001 (waarnaar wordt verwezen in rov. 3.8; prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding) en de daarop gevolgde onderhandelingen van partijen. Aansluitend oordeelde het hof in rov. 3.24 dat het verzuim zonder ingebrekestelling is ingetreden. 434

3.5. Het middel stelt eerst de vorderingsgrondslag aan de orde. Subonderdeel 1.1 stelt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn oordeel (rov. 3.4 en 3.21) de vorderingsgrondslag van Nieuwkoop aldus heeft opgevat dat reeds Nissans aankondiging van de HUB-strategie wanprestatie vormde. Met dit oordeel heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan Nieuwkoops vorderingsgrondslag, zodat de vordering in strijd met artikel 24 Rv is toegewezen op een niet door Nieuwkoop aangevoerde grondslag. Op de door het hof in rov. 3.21 genoemde vindplaats, en ook in de processtukken van Nieuwkoop wordt met tekortschieten en niet-nakoming gedoeld op de aangekondigde HUB-strategie en niet op de aankondiging van de HUB-strategie zelf. De vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van Nieuwkoop onvoldoende gemotiveerd is betwist, is volgens dit subonderdeel onbegrijpelijk in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst. Ook de rechtbank heeft de vorderingsgrondslag uitgelegd als inhoudende dat de aangekondigde HUBstrategie wanprestatie zou inhouden. Het oordeel van het hof in rov. 3.6, dat Nieuwkoop de zaak met de grieven in volle omvang aan het hof heeft voorgelegd, is onbegrijpelijk bij gebreke van bestrijding van het laatstgenoemde oordeel van de rechtbank, aldus het subonderdeel. 3.6.1. De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 verwijst naar de wijze waarop het hof in rov. 3.4 en 3.21 de stellingen van Nieuwkoop over de tekortkoming heeft weergegeven; het hof zou hebben gedacht dat Nieuwkoop zijn vordering baseerde op de aankondiging van de strategiewijziging. Vervolgens wordt in 11 het middel en in de s.t. zijdens Nissan betoogd dat Nieuwkoop (slechts) het standpunt heeft ingenomen dat sprake is van een tekortkoming door de aangekondigde strategie en niet (ook) door de aankondiging van de strategie. 3.6.2. Het middel tracht hier tevergeefs een wig te drijven tussen het standpunt dat Nieuwkoop aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd en het standpunt dat het hof heeft beoordeeld. 3.6.3. Ten eerste: zo subtiel als in het middel zijn de standpunten in feitelijke instanties niet verwoord. Het ging Nieuwkoop (uiteraard, zou ik menen) er kort gezegd om dat Nissan zich op het standpunt stelde dat de zaken anders zouden gaan en wel op een manier die volgens Nieuwkoop afweek van de afspraken in de dealerovereenkomst; daarop baseerde Nieuwkoop haar stelling dat sprake was van een tekortkoming. In de door het middel genoemde, door Nieuwkoop ingenomen standpunten lees ik geen (scherp) onderscheid als door het middel wordt be12 toogd. Ook Nissan heeft in feitelijke instanties het onderscheid tussen aankondiging van de strategie

11 S.t. onder 3.1.1–3.1.6, met name 3.1.3. 12 Vgl. MvG nr. 8, 11, 32, MvA Inc nr. 3.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

en aangekondigde strategie niet (zo scherp) ge13 maakt. 3.6.4. Ten tweede: als men kijkt naar de manier waarop het hof het geschil heeft beoordeeld — vide de hierboven in punt 3.4.3 weergegeven rov. 3.7, 3.13 en 3.23 — dan blijkt dat het hof zich niet heeft gewaagd aan een onderzoek naar de (slechts) vraag of de enkele aankondiging van een andere strategie een tekortkoming opleverde, maar zich heeft geconcentreerd op de vraag of Nissan de bestaande dealerovereenkomst nog wilde nakomen. Zijn ontkennende antwoord op die vraag heeft het hof blijkens rov. 3.8 en 3.16 e.v. gebaseerd op meer dan de enkele aankondiging van de nieuwe strategie door Nissan. Daaraan doet niet af de wijze waarop het hof het standpunt van Nieuwkoop in de rov. 3.4 en 3.21 heeft geformuleerd. 3.6.5. De opmerking in het middel dat de aankondiging van de HUB-strategie slechts ten grondslag lag aan het intreden van het verzuim gaat overigens niet op. Deze aspecten zijn door Nieuwkoop in één adem genoemd. Zo klaagde Grief II (MvG, p. 13) dat de rechtbank ten onrechte ‘onder 4.1 van haar vonnis van 14 maart 2007 het verzuim c.q. de wanprestatie en de daaruit voortvloeiende schadevergoeding uitsluitend gebaseerd [heeft] op de bespreking van 25 april 2001, de brief van 2 mei 2001 en de aanvankelijke keuze van Nissan voor de Fassbender-Valks Groep als HUB-partner.’ 3.6.6. Kortom, niet blijkt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg aan Nieuwkoops vorderingsgrondslag heeft gegeven of in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld. De hoofdklacht van subonderdeel 1.1 faalt. 3.7.1. Voorts klaagt subonderdeel 1, dat de vaststelling (in rov. 3.21, A-G) dat de stelling van Nieuwkoop onvoldoende gemotiveerd is betwist, onbegrijpelijk is in het licht van Nissans betoog dat zij in geen enkel opzicht is tekortgeschoten in haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst. 3.7.2. De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft het hier niet over de vraag of Nissan heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de dealerovereenkomst; Nissan heeft dat inderdaad betwist, zoals in haar s.t. onder 3.2.3–3.2.4 wordt opgemerkt. Het gaat in de aangevallen passage van rov. 3.21 alleen om de vraag of Nieuwkoop (onvoldoende betwist) heeft aange14 voerd dat de nieuwe HUB-partner de activa en passiva van Nieuwkoops Nissanbedrijf maar moest overnemen, zulks ter beperking van de schade, die Nieuwkoop stelde te lijden door de door haar gestelde tekortkoming van Nissan. 3.8. De slotklacht van subonderdeel 1.1, toegelicht in nr. 3.3.1 e.v. van de s.t. zijdens Nissan, bouwt voort op en deelt het lot van de hierboven besproken hoofdklacht.

3.9.1. Het middel stelt vervolgens de begrippen tekortkoming en verzuim aan de orde. Subonderdeel 1.2 stelt dat, indien het hof in rov. 3.21 tot uitgangspunt heeft genomen dat het enkel uit mededelingen van de wederpartij mogen begrijpen dat deze haar verplichtingen in de toekomst niet zal nakomen, op zichzelf een tekortkoming in de nakoming vormt, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Van een tekortkoming is pas sprake indien hetgeen gepresteerd wordt ten achter blijft bij hetgeen waartoe (een) verbintenis(sen) verplicht(en). Eenzelfde klacht ligt besloten in subonderdeel 1.5, dat zich richt op de conclusie van het hof in rov. 3.25 dat sprake is van een tekortkoming in de zin van artikel 6:74 BW. Subonderdeel 1.6 stelt hetzelfde punt aan orde via de band van het verzuim dat het hof in rov. 3.24 beoordeelde; het middel betoogt hier dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een op grond van een verbintenis opeisbare prestatie uitblijft. 3.9.2. In de kern stelt het middel hiermee aan de orde of reeds sprake kan zijn van een tekortkoming, wanneer een partij (nog slechts) mededeelt niet meer te willen of zullen nakomen. Volgens het middel is dit niet het geval, omdat er eerst afgewacht moet worden of daadwerkelijk niet conform de verbintenis gepresteerd zal gaan worden (onder 1.2), dan wel dat enige opeisbare verbintenis niet is nagekomen (onder 1.5), dan wel dat van verzuim eerst sprake kan zijn indien een opeisbare prestatie uitblijft (onder 1.6). Het middel verdedigt aldus een scherp onderscheid tussen (a) ‘mededelingen van Nissan (…) dat Nissan in de toekomst haar verplichtingen niet langer zou nakomen’ en (b) ‘een daadwerkelijke tekortkoming’ dat wil zeggen ‘dat Nissan enige opeisbare verplichting daadwerkelijk niet is nagekomen’ (zie het middel onder 1.5). 3.10.1. De vraag is of de tekortkoming door het hof in casu alleen is opgevat als iets toekomstigs, dan wel (ook) als iets dat zich reeds in enig opzicht had gemanifesteerd. Bij dat laatste zou men bijvoorbeeld kunnen denken aan het laten vervallen van de oude strategie (waarover rov. 3.8, 3.14–3.15). Ik betwijfel echter of het arrest zo gelezen mag worden, gezien de formulering van het arrest (met name rov. 3.23) en het standpunt dat Nieuwkoop in hoger beroep heeft ingenomen. Nieuwkoop heeft in hoger beroep namelijk steeds betoogd dat Nissan zou gaan tekort15 schieten. Tegelijkertijd heeft Nissan betoogd dat zij, tot aan de ontbinding van de dealerovereenkomst, de gemaakte afspraken steeds is nagekomen (o.a. MvA nrs. 3.2.2, 3.6.7). 3.10.2. Ik ga er daarom verder vanuit dat het hof

13 Vgl. MvA nr. 3.6.1.–3.6.2. 14 Het hof verwijst hier naar de stelling in de pleitaantekeningen van Mr. Lodestijn ter gelegenheid van de comparitie d.d. 4-42006 bij de rechtbank. De vindplaats is p. 4 onder 7.

15 MvG nrs. 8, 17 en met name 32, MvA in het incidenteel appel nrs. 3–4 (alwaar overigens zowel artikel 6:80 lid 1 sub b als artikel 6:83 sub c BW worden genoemd).

RCR

Afl. 10 - 2010

435

RCR 2010/65


(i) weliswaar (in cassatie niet bestreden) heeft geconcludeerd dat Nissan haar verplichtingen uit de dealerovereenkomst niet (langer) zou nakomen, maar (ii) niet heeft vastgesteld dat Nissan reeds daadwerkelijk in de nakoming van de dealerovereenkomst is tekortgeschoten. Hoe moet tegen die achtergrond het middel worden beoordeeld? 3.10.3. Ik merk op dat bij de in de vorige alinea geformuleerde aanname de motiveringsklacht aan het slot van subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag mist, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat ‘hetgeen gepresteerd werd in enig ander opzicht ten achter is gebleven (…)’. Subonderdeel 1.5 mist ook overigens feitelijke grondslag, omdat het hof de tekortkoming van Nissan niet enkel heeft gegrond op mededelingen van haar kant, maar ook — zoals subonderdeel 1.6 terecht veronderstelt — op haar gedragingen, zoals het selecteren van de Fassbender-Valks-Groep als HUB-part16 ner (rov. 3.8) en het blijven vasthouden aan het eerder ingenomen standpunt (rov. 3.22). Hetzelfde geldt ten aanzien van subonderdeel 1.2. Daarmee resteert strikt genomen ter beoordeling subonderdeel 1.6. Omdat verzuim en tekortkoming echter verweven zijn, benader ik het probleem wat algemener. 3.11. Het staat een partij bij een duurrelatie natuurlijk vrij aan te kondigen dat men een wijziging wil. De wederpartij mag die van de hand wijzen. Dit is een kwestie van contractsvrijheid. Als de eerste partij persisteert, dan kan de relatie onder druk komen te staan. De wederpartij kan in of buiten rechte aandringen op voortzetting van de contractuele relatie, maar ook besluiten dat het beter is op zoek te gaan naar alternatieven. Van een tekortkoming van de eerste partij hoeft dan geen sprake te zijn. Het is immers denkbaar dat de overeenkomst nog gewoon wederzijds wordt uitgevoerd, tegen de wens van de eerste partij in, totdat deze regulier wordt beëindigd bijvoorbeeld door opzegging of met wederzijds goedvinden. Wie wel eens tevergeefs heeft geprobeerd een abonnement, dat stilzwijgend werd verlengd, voortijdig te stoppen, zal zich hierin wellicht herkennen. Ook in meer gecompliceerde samenwerkingsrelaties, die na een regelmatige opzegging nog voor de duur van de opzegtermijn hun tijd uitdienen, kan sprake blijven van wederzijdse nakoming ook al ‘ suddert’ het contract dan nog slechts door en is de ziel eruit omdat er geen perspectief meer is op verdere ontwikkeling van de samenwerking. 3.12. In het onderhavige geval is meer aan de hand. Het hof heeft geoordeeld, dat Nissan aan Nieuwkoop heeft duidelijk gemaakt dat zij zal niet langer zal nakomen (rov. 3.23). Dit niet-nakomen zit in de sfeer van de tekortkoming (zie rov. 3.24–3.25) nu geen sprake is van een geldige opzegging van de overeenkomst. Nissan hangt daarmee haar wederpar16 Zie de brief van 2 mei 2001, prod. 1.6 bij inleidende dagvaarding, en CvA p. 5 onder 2.21, waarnaar het hof verwijst in rov. 3.8.

436

tij het zwaard van Damocles boven het hoofd. Nieuwkoop reageert daarop (vgl. rov. 3.17), uiteindelijk door haar klantenbestand te verkopen en daarmee (in ieder geval feitelijk) per 1 oktober 2003 afscheid te nemen van Nissan. Nissan stelt nu, dat zij tot die datum het zwaard niet heeft laten vallen en dus niet daadwerkelijk is tekortgeschoten (want de dealerovereenkomst is tot die datum verder uitgevoerd). Dit betoog miskent m.i. de betekenis van het oordeel van het hof, dat Nissan zal niet langer zal nakomen. De toekomstige niet-nakoming werpt in een samenwerkingsrelatie haar schaduw vooruit. Een verstandig bedrijf wacht niet op het onvermijdelijke, maar speelt in op deze situatie. 3.13. Het zou om deze reden onpraktisch zijn, maar ook onjuist, indien het serieus te nemen vooruitzicht van een (in de termonilogie van het middel: daadwerkelijk) tekortschieten de wederpartij geen rechten zou kunnen geven wanneer zij zich ter bescherming van haar eigen positie aan de overeenkomst heeft onttrokken voordat de tekortkoming zich manifesteert. Het recht dient immers rekening te houden met (ook) de belangen van de crediteur 17 in zo'n situatie. 3.14.1. In de systematiek van de wet zijn twee situaties van een weigerachtige debiteur herkenbaar geregeld. 3.14.2. De eerste situatie: een debiteur van een opeisbare prestatie weigert na te komen en voegt de daad bij het woord, dat wil zeggen hij komt ook daadwerkelijk niet na. Dan is sprake van een tekortkoming, waarbij in het midden kan blijven of deze is gebaseerd op de weigering en/of het daadwerkelijk niet nakomen. De weigering heeft in ieder geval in zoverre zelfstandige betekenis dat het verzuim, voor zover nodig, van rechtswege intreedt op de voet van 18 artikel 6:83 sub c BW. 3.14.3. De tweede situatie: een debiteur van een nog niet opeisbare prestatie weigert na te komen. De daad bij het woord voegen, kan deze debiteur pas als de prestatie opeisbaar is. Maar reeds vóór dat moment wordt hij behandeld als een tekortschietende debiteur. Artikel 6:80 lid 1 BW bepaalt dat, in de daar genoemde gevallen, de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. Onder b wordt het geval genoemd, dat de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. De hier bedoelde gevolgen van niet-nakomen omvatten onder meer schadevergoeding en ontbinding als

17 Ter vergelijking: indien een overeenkomst rechtsgeldig wordt opgezegd, wordt met de belangen van de crediteur rekening gehouden door (toetsing van) de modaliteiten van de opzegging, zoals een opzegtermijn, een eventuele opzeggingsgrond of een eventuele vergoeding als bedoeld in HR 21 juni 1991, NJ 1991/742. 18 Denkbaar is dat geen verzuim nodig is in verband met (blijvende) onmogelijkheid van nakoming of dat het verzuim ook om een andere reden, bijvoorbeeld een fatale termijn, van rechtswege intreedt.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

19

gevolgen van tekortschieten. Het eerste lid beschermt dus de schuldeiser die al vóór de opeisbaarheid wordt geconfronteerd met een (zekere of dreigende) niet-nakoming en biedt hem de mogelijkheid door het treffen van maatregelen zijn positie veilig 20 te stellen. Artikel 6:80 lid 2 behandelt een uitwerkingspunt: het oorspronkelijke tijdstip van opeisbaarheid blijft gelden voor de verschuldigdheid van vertragingsschade en de toerekening van een eventuele onmogelijkheid van nakoming. Het tweede lid beoogt te voorkomen dat de schuldeiser beter af is door een 21 vroegtijdige aankondiging van een niet-nakoming. 3.14.4. Als, met het middel, wordt aangenomen dat het hof in het onderhavige geval alleen het oog heeft op toekomstig tekortschieten, dan lijkt de onderhavige zaak op de situatie als bedoeld in artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Helemaal zeker is dat niet, omdat niet is vastgesteld in hoeverre sprake is van een toekomstige schending van thans reeds opeisbare verbintenissen. Met andere woorden, wellicht is hier sprake van een debiteur van een opeisbare prestatie die aankondigt niet te zullen gaan nakomen, maar die de daad voorlopig nog niet bij het woord heeft gevoegd. Mij dunkt, dat dit lood om oud ijzer is. De debiteur van een opeisbare verbintenis die duidelijk maakt te zullen gaan tekortschieten verdient geen betere behandeling dan de debiteur van een nietopeisbare verbintenis in dezelfde situatie. 3.15. Voor deze benadering meen ik steun te kunnen vinden in de Parlementaire Geschiedenis van artikel 6:74. In de MvA II Inv. wordt ingegaan op 22 het verband tussen tekortkoming en verzuim. Ten aanzien van de situatie die is geregeld in artikel 6:83 onder c (in het ontwerp artikel 6.1.8.8) wordt opgemerkt: ‘Wat het geval onder c betreft denke men aan de situatie dat een prestatie zonder tekortkoming nog wel mogelijk is, maar de schuldenaar zich bij voorbaat op het standpunt stelt dat hij niet behoeft na te komen. De hiertoe strekkende mededeling zal zowel de tekortkoming als het verzuim doen ont23 staan.’ 3.16. Voor deze benadering meen ik voorts steun te kunnen vinden in HR 7 april 2006, LJN AV0624, 19 En ook gevolgen van enkel niet-nakomen zoals de opschortingsbevoegdheid. Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 3. Tekortkomen is een meer specifiek begrip binnen de categorie niet-nakomen; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 317. 20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 410. 21 Ook hier zijn uitzonderingen mogelijk. De risico-regeling van 6:84 BW wordt immers ten aanzien van de oorspronkelijke prestatie geëcarteerd wanneer de schuldeiser al voor het moment van opeisbaarheid de verbintenis van de debiteur omzet in een tot betaling van vervangende schadevergoeding (artikel 6:87). Zie Olthof 2009, (T&C Vermogensrecht), art. 6:80, aant. 5; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* (2008), nr. 412. 22 In verband met de functie van de ingebrekestelling legt de rechtspraak van uw Raad dit verband eveneens en wel aldus dat de ingebrekestelling dient om ‘nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is’. Zie bijv. HR 22 oktober 2004, LJN AO9494, NJ 2006/597 m.nt. Jac. Hijma (Endlich/Bouwmachines), rov. 3.4.4. 23 Parl. Gesch. Inv. 3,5 en 6, p. 1249.

RCR

RvdW 2006/374 (Ten Cate/Nagelmakers q.q.). Die zaak betrof een samenwerking die onder meer een managementalliantie inhield, waarbij Ten Cate zich verbond een persoon als bestuurder bij een dochteronderneming aan te stellen. Toen Ten Cate later deze persoon als haar eigen bestuurder benoemde en zulks aan haar wederpartij mededeelde, leidde het hof daaruit af dat Ten Cate ‘in de nakoming van haar verplichtingen uit de managementalliantie zou te24 kortschieten (art. 6:83, aanhef en onder c, BW).’ Het arrest van uw Raad laat in het midden of de verplichting om initiatieven achterwege te laten waardoor de bedoelingen van de managementallian25 tie werden doorkruist al opeisbaar was: ‘4.3.2. Onderdeel 3c bevat verder nog een rechtsklacht die ervan uitgaat dat de bepaling van art. 6:83, aanhef en onder c, BW niet kan meebrengen dat het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt indien de in die regel bedoelde mededeling van de schuldenaar geschiedt voordat de vordering opeisbaar is, en dat in dat geval de gevolgen van niet-nakoming eerst intreden indien de schuldenaar niet voldoet aan een aanmaning als bedoeld in art. 6:80 lid 1, aanhef en onder c, BW. De klacht faalt, omdat dit uitgangspunt onjuist is. Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was. Die nietopeisbaarheid speelt immers geen rol, omdat dezelfde mededeling van de schuldenaar op grond van art. 6:80 lid 1, aanhef en onder b, BW de gevolgen van niet-nakoming doet intreden voordat de vordering opeisbaar is.’ Duidelijk is dat hiermee de weigering om na te komen het springende punt is, en niet de vraag of deze weigering een op dat moment reeds opeisbare verbintenis betrof. Ik merk op dat subonderdeel 1.6 reeds afstuit op de geciteerde rechtsoverweging. 3.17.1. Nu kan niet ontkend worden — en het middel wijst daar ook op — dat het begrip ‘tekortkoming’ en het daarop voorbouwende begrip ‘verzuim’ veronderstellen dat de verbintenis opeisbaar is. Voor het verzuim wordt dit in artikel 6:81 BW met zoveel woorden bepaald. Opeisbaarheid is inherent aan begrip tekortkoming; evenzeer is duidelijk, dat bij de toepassing van artikel 6:80 BW een uitzondering 26 wordt gemaakt op het opeisbaarheidsvereiste. 3.17.2. Het is een kwestie van terminologische fine tuning — en m.i. het meest zuiver — om te zeggen dat bij toepasselijkheid van artikel 6:80 BW binnen het wettelijk systeem niet gesproken kan worden

24 Zie de samenvatting van 's hofs oordeel in rov. 4.3.1. 25 Zoals betoogd door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het arrest sub 31. 26 T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 258: ‘(…) anderzijds kan van een tekortkoming geen sprake zijn zolang de prestatie nog niet opeisbaar is. Op deze laatste regel maakt artikel 5 [6:80; A-G] echter een uitzondering.’

Afl. 10 - 2010

437

RCR 2010/65


van een ‘tekortkoming’ of ‘verzuim’, maar wel van een situatie die daarmee (in beginsel, zie artikel 6:80 lid 2) voor wat betreft haar rechtsgevolgen gelijk gesteld wordt. 3.17.3. Een alternatieve redenering die de begrippen ‘tekortkoming’ en ‘verzuim’ aanpast aan het in artikel 6:80 lid 1 sub b BW bedoelde geval, laat zich echter ook wel denken. Men zegt dan bijvoorbeeld: bij een weigering tot nakoming vóór het moment van opeisbaarheid kan de schuldeiser overgaan tot omzetting in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 of ontbinding ex artikel 6:265 BW. Die bepalingen veronderstellen de aanwezigheid van verzuim (artikel 6:81 jo 86 respectievelijk, in beginsel, 6:265 lid 2). Als er verzuim is, is er ook een tekortkoming. Dus: voor de in artikel 6:80 BW bedoelde gevallen werkt de wet met de begrippen tekortkoming en verzuim, ontdaan van het element opeisbaarheid. 3.17.4. Hiermee bepleit ik niet, dat deze alternatieve redenering dwingend is of gevolgd zou moeten worden. Ik meen dat zij ook niet besloten ligt in de hierboven geciteerde passage van het arrest Ten Cate/Nagelmakers q.q. De daarin gebruikte formulering (‘Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten, treedt het verzuim zonder ingebrekestelling in, ook indien de vordering op het moment van die mededeling nog niet opeisbaar was.’) laat immers open wanneer het verzuim intreedt. Ik zou menen dat het verzuim intreedt op het moment van opeisbaarheid. Materieel maakt dat in geval van een weigering om na te komen niet uit, omdat op grond van artikel 6:80 lid 1 sub b BW de gevolgen van niet-nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is. 3.18. Per saldo meen ik dat het middel hoogstens kan worden toegegeven dat de formulering van 's hofs arrest meer is toegesneden op de situatie dat sprake is van een tekortkoming ten aanzien van een opeisbare verbintenis, dan op de situatie dat een tekortkoming zal plaatsvinden ten aanzien van een nog niet opeisbare verbintenis. Een formulering die meer aansluit bij de terminologie van artikel 6:80 BW zou ook denkbaar zijn geweest. Met die constatering kan het middel echter nog niet slagen. Voor de rechtsgevolgen, zoals ook blijkt uit het arrest Ten Cate/Nagelmakers q.q., is het gezien de weigering om na te komen niet steeds nodig om te bepalen of de verbintenis, waarvan nakoming wordt geweigerd, opeisbaar is. Het hof heeft de opeisbaarheid in het midden gelaten en kon dat in dit stadium 27 van de procedure doen. De oplossing om dan te werken met ‘tekortkoming’ en ‘verzuim’ in plaats van met artikel 6:80 BW getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting; ik moge verwijzen naar de punten 3.14.4, 3.15 en 3.16. De subonderdelen 1.2, 1.5 en 1.6 falen.

3.19.1. Subonderdeel 1.3 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof dat tussen partijen niet in geschil is dat Nieuwkoop in de nieuwe opzet geen rechtstreeks contract en contact meer zou hebben met Nissan (rov. 3.9). Deze klacht houdt, samengevat weergegeven, het volgende in. Het oordeel is onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Nissan dat er op allerlei wijzen rechtstreeks contact tussen Nieuwkoop en Nissan zou blijven bestaan, en in het licht van 's hofs eigen vaststelling (rov. 3.13) dat Nissans brief van 2 mei 2001 inhoudt dat Nissan Nieuwkoop aanbiedt een nieuwe relatie met Nissan aan te gaan. De klacht raakt ook rov. 3.10 en 3.12, omdat het oordeel van het hof dat Nieuwkoop in een wezenlijk andere positie verkeert en dat niet valt in te zien dat hieraan niet te veel belang mag worden gelegd, voortbouwen op rov. 3.9. Het oordeel van het hof is in het licht van de processtukken ook onbegrijpelijk (CvA § 2.23 en 3.9; Nadere conclusie § 2.15; MvA § 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12, plta i.h.b. § 3.4). 3.19.2. Het oordeel van het hof moet worden gezien in het perspectief van de oude situatie: Nieuwkoop zou een exclusief dealerbedrijf zijn, dat functioneerde als hoofdbedrijf in een lokaal/regionaal netwerk met eventueel ondersteunende verkooppunten, zo blijkt uit de brief van 29 januari 1999 van Nissan aan Nieuwkoop, die onderdeel uitmaakt van de dealero28 vereenkomst. In de nieuwe situatie zou Nieuwkoop daarentegen geen HUB-partner zijn, maar als Nissan Operator onder de HUB-partner vallen. In de nieuwe opzet heeft Nieuwkoop geen rechtstreeks contract meer met Nissan. Dit is niet in geschil tussen partijen, zo blijkt uit de door het hof in rov. 3.9 genoemde vindplaatsen in de processtukken van Nissan: ‘Juist is dat een Nissan Operator geen rechtstreekse contractuele band heeft met Nissan Nederland.’ (CvA nr. 3.7) en ‘Na implementatie van de HUB-strategie zou het enige verschil zijn dat zij geen juridische band meer met Nissan Nederland zou hebben, maar met Fassam.’ (MvA nr. 3.4.12). Hiermee is ook het oordeel van het hof dat er geen rechtstreeks contact meer met Nissan zou zijn m.i. reeds voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, het contact waarover het hier gaat, is het contact dat plaatsvindt op het niveau van een contractuele relatie zoals die bestond tussen Nissan en Nieuwkoop. 3.19.3. De vaststelling door het hof, dat er voor Nieuwkoop als Nissan Operator geen rechtstreek contract én contact meer zou zijn, in de nieuwe opzet, wordt door de door het middel aangedragen processtukken overigens niet (afdoende) bestreden. CvA nr. 2.23 ziet niet op het contact tussen Nieuwkoop en Nissan, maar op de mogelijk goede contacten en samenwerking tussen Nieuwkoop en de Fassbender-Valks-Groep in de toekomst. CvA nr. 3.9, ook door het hof in de betreffende overweging

27 Wel is denkbaar dat dit bij de bepaling van de schade nader wordt onderzocht.

28 De brief wordt geciteerd in rov. 2.3 van het eindvonnis. Het hof verwijst naar de brief in rov. 3.2 (hierboven punt 1.4).

438

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/65

aangehaald, onderstreept veeleer de afhankelijke positie van Nieuwkoop wiens precieze individuele positie in de nieuwe HUB-strategie ‘…mede [zou] moeten gaan afhangen van het standpunt dienaangaande van de Fassbender-Valks-Groep’. Uit de Nadere conclusie nr. 2.15 volgt evenmin dat er contact is met Nissan op hetzelfde niveau als een HUB-partner. Daarin wordt benadrukt dat in de praktijk ook wat betreft de communicatie bitter weinig zou gaan veranderen, de operator kan op dezelfde wijze blijven communiceren met Nissan en heeft ook dezelfde toegang tot intranet (onder a). Uit dezelfde paragraaf volgt echter dat de belangrijke communicatie toch echt door de HUB-partner zal worden gedaan, bijvoorbeeld wanneer een operator een goedkeuring behoeft van de HUB-partner, dan zal deze HUB-partner daarvoor in overleg moet treden met Nissan (onder g). In de MvA nrs. 3.4.9, 3.4.11 en 3.4.12 wordt de houding van Nieuwkoop nader geduid door Nissan (‘onbevangen’); dit ziet niet op het contact dat Nieuwkoop als operator zou hebben met Nissan. In de pleitnota wordt slechts onderstreept dat Nissan naar buiten toe hét adres voor een nieuwe Nissan zou blijven in 's-Hertogenbosch. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk. 3.19.4. Ook de eigen vaststelling van het hof (rov. 3.13), dat Nissan Nieuwkoop aanbiedt een nieuwe relatie met haar, Nissan, aan te gaan, kan daar niet aan afdoen. Uit de brief van 2 mei 2001, waar het hof op doelt, is overduidelijk op te maken dat die relatie verder van Nissan zal afstaan, omdat de FassbenderValks-Groep daartussenin is gepositioneerd als HUBpartner. De klacht kan dan ook niet slagen. Onderdeel 2: schuldeisersverzuim 3.20. Onderdeel 2 betreft het beroep van Nissan op schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW aan de zijde van Nieuwkoop. Volgens Nissan was daarvan sprake, omdat Nieuwkoop niet is ingegaan op haar aanbod van 13 november 2001 om (alsnog) de nieuwe HUB-partner te worden (het middel verwijst hiervoor naar CvA 3.18 en MvA 3.8.9). Het hof is op dit beroep op schuldeisersverzuim niet ingegaan. Aldus de subonderdelen 2.1 en 2.2 die geen klachten bevatten. Subonderdeel 2.3 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25–3.27 dat wat er ook zij van de aanwezigheid van schuldeisersverzuim 1) Nieuwkoop bevoegd was tot ontbinding (rov. 3.26–3.27), en 2) Nissan gehouden is de schade van Nieuwkoop op grond van wanprestatie te vergoeden (rov. 3.25) is het oordeel rechtens onjuist. Art. 6:61 BW bepaalt immers dat het verzuim van de schuldeiser een einde maakt aan het verzuim van de schuldenaar, hetgeen tevens 1) een einde maakt aan Nieuwkoops ontbindingsbevoegdheid en 2) een einde maakt aan een eventuele schadeplichtigheid van Nissan (ook art. 6:74 lid 2 eist verzuim). Subonderdeel 2.4 stelt: indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen in rov. 3.25–3.27 dat geen sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Nieuwkoop is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd. RCR

Het hof is immers niet expliciet ingegaan op de stelling van Nissan dat Nieuwkoops weigering om HUBpartner te worden als schuldeisersverzuim moet worden gekwalificeerd. Subonderdeel 2.5 stelt: indien het hof geen acht heeft geslagen op de stelling dat sprake is van schuldeisersverzuim is het hof in strijd met art. 24 Rv voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Nissan en kunnen de rov. 3.25–3.27 niet in stand blijven. 3.21. Schuldeisersverzuim in de zin van artikel 6:58 BW veronderstelt dat Nissan de verbintenis(sen) voorvloeiend uit de hierboven in punt 3.4.2 bedoelde dealerovereenkomst tracht na te komen. Ik merk op dat het beroep op schuldeisersverzuim in feitelijke instanties summier is onderbouwd. In de door het middel genoemde vindplaatsen wordt niet aangevoerd waarom het worden van HUB-partner kan worden beschouwd als nakoming van de eerder gesloten dealerovereenkomst. Elders in haar MvA (sub 3.6.2) betoogde Nissan wat anders, namelijk dat ‘onder het begrip ‘key-dealer’ in elk geval niet hetzelfde [kan] worden verstaan als het begrip HUBpartner, aangezien de HUB-strategie voorzag in partners die jegens Renault-Nissan Nederland N.V. verantwoordelijk zouden zijn voor de distributie van zowel Renault als Nissan.’ Nieuwkoop heeft haar weigering om alsnog HUB-partner te worden overigens verklaard uit het feit dat zij, gezien de voorgeschiedenis, inmiddels had besloten met een ander automerk in zee te gaan en daartoe reeds stappen 29 had gezet. Tegen deze achtergrond behoefde het hof m.i. niet expliciet op de stelling van Nissan in te gaan nu van een voldoende uitgewerkte, als essentieel te beschouwen stelling van Nissan geen sprake 30 was. Subonderdeel 2.5 faalt op die grond. 3.22. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat er geen sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Nieuwkoop. Dit oordeel berust hetzij op de gedachte dat Nissan een nieuw aanbod deed (en dus geen aanbod tot nakoming van de dealerovereenkomst), hetzij op de gedachte dat geen fatsoenlijke aanbod tot zuivering van het verzuim is gedaan nu niet tevens betaling is aangeboden van de inmiddels verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten (artikel 6:86 BW). In beide gevallen kon Nieuwkoop niet in schuldeisersverzuim geraken. In het licht van het partijdebat kon het hof zonder nadere motivering zowel het een als het ander oordelen. Subonderdeel 2.4 slaagt niet. Subonderdeel 2.3 mist feitelijke grondslag. Onderdeel 2 treft geen doel. Onderdeel 3: aannemelijkheid van schade 3.23. Dit onderdeel veronderstelt blijkens subonderdeel 3.1 dat Nissan op 3 oktober 2001 in verzuim is geraakt, dat dit verzuim op met Nieuwkoops wei-

29 MvG nr. 15, MvA Inc nr. 6 (alwaar ook wordt gewezen op het ontbreken van een aanbod tot schadevergoeding op de voet van artikel 6:86 BW), pleitnota in hoger beroep van mr. Lodestijn nrs. 30–31, 35. 30 Vgl. Asser Procesrecht/ Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 122.

Afl. 10 - 2010

439

RCR 2010/66


gering om HUB-partner te worden op 13 november 2001 is geëindigd, en dat beide partijen de dealerovereenkomst tot 1 oktober 2003 onverkort hebben uitgevoerd. Subonderdeel 3.2 stelt: het oordeel van het hof dat het aannemelijk is dat Nieuwkoop schade heeft geleden door de tekortkoming in de nakoming (rov. 3.28) is in het licht van het voorafgaande onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft die omstandigheden onvoldoende bij dit oordeel betrokken. Subonderdeel 3.3 stelt: indien het hof bij zijn oordeel dat aannemelijk is dat Nieuwkoop enige schade heeft geleden is uitgegaan van de in rov. 3.21 genoemde wanprestatie, bestaande uit de aankondiging van een latere niet-nakoming is zijn oordeel evenzeer onvoldoende gemotiveerd, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat en waarom een dergelijke aankondiging schade veroorzaakt, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001. Subonderdeel 3.4 stelt: de rechtbank heeft geoordeeld dat voor vervangende schadevergoeding gegeven de ontbinding van de dealerovereenkomst geen plaats is. Dit oordeel is in hoger beroep onbestreden gebleven, zodat het vaststaat. Ook in dat licht is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. Vervangende schadevergoeding is immers uitgesloten en van bij wijze van aanvullende schadevergoeding te vergoeden schade is niet gebleken, temeer gezien het eindigen van Nissans verzuim op 19 november 2001. 3.24. Dat het hof de aanwezigheid van schade aannemelijk acht is gelet op het uitvoerige accountantsrapport (productie 10 bij nadere conclusie van 17 mei 2006) niet onbegrijpelijk. Uit dit rapport blijkt dat Nieuwkoop stelt dat schade is geleden, omdat 1) de status van Nieuwkoop als Nissan dealer en het bijbehorende rayon niet meer wordt gehandhaafd en 2) investeringen in showroom, andere faciliteiten en overname van een andere garage die zijn gebaseerd op een langdurige samenwerking niet worden vergoed zoals overeengekomen (samenvatting, p. 16). Het rapport becijfert een schadebedrag dat hoger is dan het bedrag dat Nieuwkoop ontving bij de verkoop van haar klantenbestand (p. 17). Tenslotte blijkt uit het genoemde schaderapport dat aanvullende schade wordt gevorderd, namelijk de schade als gevolg van het niet meer handhaven van Nieuwkoop als Nissan dealer met het bijbehorende rayon, en de investeringen die zijn gedaan ook met het oog op een langdurige toekomstige samenwerking. Uiteraard is geen plek meer voor het vorderen van vervangende schadevergoeding, nádat de overeenkomst is ontbonden door Nieuwkoop. Het oordeel van het hof, dat het aannemelijk is dat Nieuwkoop schade heeft geleden, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Vanzelfsprekend zal de schade nog nader moeten worden onderzocht in een schadestaatprocedure.

440

3.25. Voor het overige bouwt onderdeel 3 voort op eerdere onderdelen die, anders dan het middel veronderstelt, niet slagen. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping.

RCR 2010/66 HOF 'S-HERTOGENBOSCH (HANDELSKAMER) 22 juni 2010, nr. HD 200.029.151 (Mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M. Venhuizen, C.W.T. Vriezen) Weens Koopverdrag art. 18 jo art. 14 jo art. 8 LJN BM9531 Algemene voorwaarden. Welke vereisten stelt het Weens Koopverdrag aan de toepasselijkheid van algemene voorwaarden? X leverde onderdelen aan Y. X verwijst in haar verkoopbevestigingen en facturen naar de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Die voorwaarden vermelden dat alle overeenkomsten door Nederlands recht worden beheerst en dat geschillen uitsluiten aan de Rechtbank Breda worden voorgelegd. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden van wederpartijen wordt uitgesloten. Y heeft een ‘blanket purchase order’ overgelegd waarin wordt verwezen naar haar algemene voorwaarden. De voorwaarden van Y bevatten een forumkeuze- en rechtskeuze-beding voor de rechter en het recht van de staat van de VS waar de ‘principal place of business’ van Y is gelegen. Beide algemene voorwaarden sluiten het Weens Koopverdrag uit. Y betwist de bevoegdheid van de Nederlandse rechter op grond van de toepasselijkheid op de overeenkomst van haar algemene voorwaarden. X meent daarentegen dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn. Hof: Voor toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Y is, gelet op het bepaalde in de art. 14 en 18 van het Weens Koopverdrag, in samenhang met het bepaalde in art. 8 van het Weens Koopverdrag, vereist dat: (a) door Y aan X duidelijk is gemaakt dat een integrale toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden (met inbegrip van de daarin opgenomen forum- en rechtskeuzebeding) onderdeel uitmaakt van de door haar kenbaar gemaakte wil om bij acceptatie daarvan door X aan haar bestellingen gebonden te zijn en (b) die door Y kenbaar gemaakte wens tot toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden door X in volle omvang uitdrukkelijk (althans op een wijze die tussen partijen gebruikelijk is te achten) is aanvaard. Zie ook: • HR 28 januari 2005, NJ 2006/517;

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/66

• T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens koopverdrag: Nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?’, Contracteren 2010, p. 34 e.v.; • R.I.V.F. Bertrams en S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal privaatrecht en het Weens Koopverdrag (Derde druk), Deventer: Kluwer 2007, p. 237-238, 242-246; • H. van Houtte, J. Erauw, P. Wautelet, Het Weens Koopverdrag, Groningen: Intersentia 1997, p. 61-69S; • T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2007, p. 179-193; • B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer, Kluwer 2006, p. 39-45, 377. Zie anders: • Bundes Gerichtshof 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651; • Rb. Amsterdam 3 juni 2009, LJN BK0976, SES 2009/127 (Vinmar/Andelini); • Rb. Arnhem 16 december 2009, LJN BK8904 (Agris/Cagemax); • Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416, SES 2010/76 (Hoogenboom q.q./Cobana Fruchtring); • Rb. Utrecht 21 januari 2009, LJN BH0723, NJF 2009/148 (Quote Foodproducts); • Rb. Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009/244 (Trend Graphic Services/Signe). Wenk: Voorafgaand aan het geciteerde oordeel neemt het hof de beslissing dat de (voor)vraag, wiens algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet worden beoordeeld aan de hand van het Weens Koopverdrag. Het voegt eraan toe dat aan die beslissing niet afdoet dat beide partijen dat verdrag uitdrukkelijk hebben uitgesloten. In het hierboven aangehaalde citaat formuleert het hof vervolgens op basis van het Weens Koopverdrag vereisten die gesteld moeten worden aan toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Het hof leidt deze vereisten af uit — kort gezegd — de algemene bepalingen met betrekking tot aanbod en aanvaarding van het Weens Koopverdrag; het Weens Koopverdrag kent geen voorschriften met betrekking tot algemene voorwaarden maar art. 7 lid 2 van het Weens Koopverdrag bepaalt dat niet uitdrukkelijk door het verdrag geregelde onderwerpen moeten worden opgelost aan de hand van de algemene beginselen waarop het verdrag berust. Opvallend is dat het hof geen aandacht besteed aan het vereiste van terhandstelling van de algemene voorwaarden. Hierin lijkt het hof af te wijken van het hierboven genoemde arrest van het Bundes Gerichtshof (BGH). Het BGH oordeelt in dat arrest dat uit het systeem van het Weens Koopverdrag volgt, dat algemene voorwaarden RCR

ter hand moeten worden gesteld om ze van toepassing te laten zijn. In de onder ‘anders’ geciteerde rechtspraak wordt, al dan niet onder verwijzing naar het arrest van de BGH, dit oordeel onderschreven. In de literatuur is een discussie ontstaan over de juistheid van het arrest van de BGH. Enkele schrijvers zijn van oordeel dat de conclusies van het BGH te ver strekken. Of het Hof 's-Hertogenbosch in zijn arrest welbewust heeft willen breken met de lijn van jurisprudentie die op het oordeel van het BGH is gebaseerd, wordt niet duidelijk. Uit de uitspraak blijkt immers niet of partijen de terhandstelling aan de orde hebben gesteld. Vooralsnog lijkt het dan ook raadzaam — ook als het Weens Koopverdrag van toepassing is — algemene voorwaarden voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen. Machinefabriek X B.V., te Breda, appellante, adv. mr. R.C.J. Berkvens, tegen Y Inc., te Verenigde Staten van Amerika, geïntimeerde, adv. mr. H.M. de Mol van Otterloo. Hof: (...) 4. De beoordeling 4.1.1. Tegen de door de rechtbank in r.o. 3.2 van het tussenvonnis van 6 februari 2008 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat van die, door Y evenmin betwiste feiten ook in hoger beroep zal worden uitgegaan. Het hof verwijst kortheidshalve naar voormelde opsomming in het tussenvonnis van 6 februari 2008. 4.1.2. Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in dit hoger beroep van belang, om het volgende: X is gevestigd in Breda. Zij is werkzaam in de metaalnijverheid en produceert onder meer onderdelen voor automobielen. Y is gevestigd in de Verenigde Staten van Amerika. Zij is werkzaam in de automobielsector en produceert onderdelen voor automobielen. X was tot eind 2005 toeleverancier van onderdelen voor te produceren schokdempers voor Y. X deed al sedert 1998 zaken met de Duitse vennootschap van Y en is in 2003 Y gaan beleveren. Bij beide Y vennootschappen werd de inkoop van onderdelen gedaan door A. X is bij vonnis van 29 april 2005 in staat van faillissement verklaard. De curator is op verzoek van Y ook na de datum van het faillissement onderdelen van schokdempers aan Y blijven leveren. Het faillissement van X is in oktober 2007 geëindigd door homologatie van een crediteurenakkoord. X heeft een doorstart gemaakt. Zowel X als Y hanteren Algemene Voorwaarden. X verwijst in haar verkoopbevestigingen en op haar

Afl. 10 - 2010

441

RCR 2010/66


facturen naar de toepasselijkheid van haar voorwaarden. Y heeft een ‘blanket purchase order’ van 28 juni 2004 (prod. 1 bij inc.concl. exc.v.onbevoegdheid) overgelegd waarin wordt verwezen naar een ‘supplier performance schedule’ (prod. 2 inc.concl.) waarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Y. Art. 20 van de Algemene Voorwaarden van X behelst de bepaling dat alle geschillen uit aanbiedingen en overeenkomsten bij uitsluiting zullen worden voorgelegd aan de rechtbank Breda en dat op alle overeenkomsten, waarop de algemene voorwaarden geheel of gedeeltelijk van toepassing zijn, Nederlands recht van toepassing is. In art. 2.3 van de voorwaarden van X is bepaald: ‘door de wederpartij gehanteerde voorwaarden en/of andere voorwaarden worden door ons uitdrukkelijk van de hand gewezen en zijn niet van toepassing’. De Algemene Voorwaarden van Y bevatten (onder 24 en 23) een forumkeuze beding en een rechtskeuze beding voor de rechter van die staat van de Verenigde Staten waar de ‘principal place of business’ van de koper is gelegen en voor het recht van die staat. In beide Algemene Voorwaarden zijn de bepalingen van het Weens Koopverdrag van het gekozen recht uitgesloten. 4.1.3. (De curator in het faillissement van) X heeft Y doen dagvaarden voor de rechtbank Breda ter zake een vordering van X van een bedrag van € 57.568,91 (€ 25.307,80 vóór datum faillissement en € 32.261,11 daarna) wegens door Y onbetaald gelaten leveranties. X vorderde daarnaast een bedrag van € 7.632,32 aan tot de dag van dagvaarding verschuldigde wettelijke rente, een bedrag van € 3.000 wegens buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente over het bedrag van de hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding. 4.1.4. Y heeft zich bij incidentele conclusie vóór alle weren beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank om van de vordering van X kennis te nemen. X heeft het standpunt van Y ten aanzien van de (on)bevoegdheid van de rechtbank Breda gemotiveerd betwist. 4.1.5. In het tussenvonnis van 6 februari 2008 heeft de rechtbank onder meer overwogen: — dat de zaak samenhangt met het faillissement van X en dat deels sprake is van doorlevering na faillissement en dat daarom in beginsel de Nederlandse rechter bevoegdheid ontleent aan het bepaalde in art. 6 onder h (het hof leest: i) Rv (r.o. 5.1); — dat Y zich beroept op een uitdrukkelijke forumkeuze en de aangezochte Nederlandse rechter naar Nederlands recht de toelaatbaarheid van de gestelde forumkeuze en de gevolgen daarvan voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter dient te beoordelen (r.o. 5.2); — dat los van de vraag welk recht op de koopovereenkomsten van toepassing moet worden verklaard de vraag naar de geldigheid van het forumbeding moet worden onderzocht naar Nederlands recht, zulks gelet op het bepaalde in art. 4 EVO en het feit dat de karakteristieke prestatie in dit geval door X werd verricht (r.o. 5.2);

442

— dat het onderhavige geschil niet behoort tot het formele toepassingsgebied van de Verordening (EG) nr. 44/2001 (EEX-Vo) (r.o. 5.3); — dat de geldigheid van de door Y gestelde forumkeuze daarom moet worden beoordeeld naar de regels van het nationale Nederlandse recht, in het bijzonder art. 8 Rv, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat art. 6:247 BW niet van toepassing is in een zaak als de onderhavige waarbij de partijen niet beide in Nederland zijn gevestigd (r.o. 5.4); — dat de door Y gestelde forumkeuze de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluit indien dat beding is aangegaan bij overeenkomst, te bewijzen door een geschrift dat een dergelijk beding bevat of verwijst naar algemene voorwaarden die een dergelijk beding bevatten, mits dat geschrift door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard (r.o. 5.5); — dat de ‘blanket purchase order’ geen uitdrukkelijke forumkeuze inhoudt; dat in de ‘supplier performance schedule’ wel wordt verwezen naar voorwaarden, te weten de [general conditions of purchase] […] or [General Terms Conditions [doc]], depending on Y location (hof: p.15 schedule); dat in een door Y overgelegde, niet ten name van X gestelde purchase order wordt verwezen naar ‘KBOA terms conditions and quality requirements’ waarbij volgens Y KBOA staat voor Y; en dat bij gebreke van betwisting door X moet worden aangenomen dat het bij voormelde voorwaarden telkens gaat om de voorwaarden waarop Y zich beroept: de Y General Terms and Conditions (r.o. 5.6). 4.1.6. De rechtbank heeft in r.o. 5.7 van het tussenvonnis van 6 februari 2008 verder overwogen dat voor de vraag of X voormelde verwijzing heeft moeten begrijpen in de door Y gestelde zin en of daaruit tot een uitdrukkelijke dan wel stilzwijgend aanvaarde forumkeuze kan worden geconcludeerd, van belang is de — door X bij dupliek in het incident betwiste — stelling van Y, dat bij een ontmoeting op 4 november 2003 tussen A van Y en B (bestuurder van X) door A aan B het ‘Supplier Performance Schedule’ is overhandigd samen met de ‘Y General Terms and Conditions’. De rechtbank heeft vervolgens de zaak naar de rol verwezen om Y in de gelegenheid te stellen om op voormelde betwisting van X en op door X bij dupliek in het incident gestelde nieuwe feiten en overgelegde producties (waaronder te reageren. Aan Y werd voorts gevraagd om zich uit te laten over de gestelde uitsluiting van de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag (r.o. 5.11). In r.o. 5.11 overwoog de rechtbank voorts dat de curator bij akte op de door Y te nemen akte zou kunnen reageren. 4.1.7. Y heeft op 7 mei 2008 de bij het tussenvonnis gevraagde akte genomen. X heeft op die akte niet gereageerd. Ter rolle van 21 mei 2001 heeft de rolrechter het recht daartoe vervallen verklaard. 4.1.8. In het eindvonnis van 10 december 2008 heeft de rechtbank aan het niet nemen van een antwoordakte na het tussenvonnis de conclusie verbonden dat ‘de curator’ zijn verweer met betrekking tot de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/66

van Y niet wenste te handhaven. Daarom moest volgens de rechtbank worden uitgegaan van de forumkeuze in die algemene voorwaarden voor de Amerikaanse rechter. De rechtbank verklaarde zich op die grond onbevoegd om van het gevorderde kennis te nemen. 4.2.1. In grief 1 stelt X dat de rechtbank ten onrechte aan het door haar niet genomen zijn van een antwoordakte na het tussenvonnis van 6 februari 2008 de conclusie heeft verbonden dat zij haar verweer tegen het beroep van Y op onbevoegdheid van de rechtbank Breda zou hebben laten varen. In grief 2 verzoekt X het geschil tussen partijen omtrent de bevoegdheid van de rechtbank Breda alsnog in volle omvang te beoordelen. 4.2.2. Grief 1 slaagt. X stelt terecht dat het door haar niet reageren op de akte van Y niet kan worden uitgelegd als een onmiskenbare en duidelijke wilsverklaring harerzijds dat zij de door haar al gevoerde verweren en gedane betwistingen prijsgaf. Het hof zal het door Y gedane beroep op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, alsnog beoordelen met inachtneming van het door X in eerste aanleg en in hoger beroep daartegen gevoerde verweer. 4.2.3. Ten aanzien van grief 2 heeft Y op zichzelf terecht opgemerkt dat door een dergelijke algemene grief niet kan worden bewerkstelligd dat ook beslissingen van de rechtbank waartegen geen voldoende concrete bezwaren zijn aangevoerd in hoger beroep opnieuw ter discussie worden gesteld. Nu, naar Y zelf heeft opgemerkt (mem.v.antw. 45), in de vonnissen waarvan beroep het geschil tussen partijen is beperkt tot de bevoegdheidskwestie, wordt echter door grief 1 het geschil tussen de partijen op dat punt al in volle omvang aan het hof onderworpen. 4.3.1. Het hof overweegt allereerst dat Y de bevoegdheid van de Nederlandse rechter uitsluitend betwist op de in art. 8 lid Rv genoemde grond dat partijen bij overeenkomst bij uitsluiting een rechter van een andere staat hebben aangewezen. Y stelt zich daartoe op het standpunt dat op de overeenkomsten tussen partijen terzake de levering van onderdelen door X aan Y de Algemene Voorwaarden van Y — waarin een forumbeding van voormelde strekking is opgenomen — van toepassing zijn. X betwist de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Y. Volgens haar zijn juist haar Algemene Voorwaarden — waarin de rechtbank Breda als bevoegde rechter is aangewezen — van toepassing. Voor het geval beide Algemene Voorwaarden toepasselijk zouden moeten worden geacht en er sprake is van een ‘battle of forms’ situatie, moet die strijd volgens X in het voordeel van haar voorwaarden uitvallen. X heeft voorts aangevoerd dat in elk geval op de facturen van na de faillissementsdatum — terzake de tussen de curator en Y overeengekomen leveranties — de inkoopvoorwaarden van Y niet van toepassing zijn. 4.3.2. Het hof stelt vast dat ten tijde van het sluiten van de in het geding zijnde overeenkomsten Nederland en de Verenigde Staten van Amerika partij waren bij het Verdrag der Verenigde Naties inzake RCR

internationale koopovereenkomsten betreffende roerende lichamelijke zaken van 11 april 1980 (Weens Koopverdrag), zodat de overeenkomsten tussen partijen in beginsel — behoudens een rechtskeuze waarbij dit is uitgesloten — door dit eenvormige kooprecht worden beheerst. Nu tot de door het Weens Koopverdrag geregelde onderwerpen ook de vraag behoort of een partij haar toestemming heeft verleend tot de totstandkoming van een koopovereenkomst en de daarvan deel uitmakende Algemene Voorwaarden, dient naar het oordeel van het hof de vraag of X met een toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Y heeft ingestemd te worden beantwoord aan de hand van de daarop betrekking hebbende regeling in het Weens Koopverdrag. De omstandigheid dat beide partijen in hun Algemene Voorwaarden een rechtskeuze hebben gedaan waarbij zij de toepasselijkheid van de bepalingen van het Weens Koopverdrag hebben uitgesloten, doet naar het oordeel van het hof aan de voorvraag òf en in hoeverre de Algemene Voorwaarden van een van beide of beide partijen van toepassing zijn niet af. 4.3.3. Voor toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Y is, gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 18 van het Weens Koopverdrag, in samenhang met het bepaalde in art. 8 van het Weens Koopverdrag, vereist dat: (a) door Y aan X duidelijk is gemaakt dat een integrale toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden (met inbegrip van de daarin opgenomen forum- en rechtskeuzebeding) onderdeel uitmaakt van de door haar kenbaar gemaakte wil om bij acceptatie daarvan door X aan haar bestellingen gebonden te zijn en (b) die door Y kenbaar gemaakte wens tot toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden door X in volle omvang uitdrukkelijk (althans op een wijze die tussen partijen gebruikelijk is te achten) is aanvaard. 4.3.4. Nu door X gemotiveerd is betwist dat zij de toepasselijkheid van de Algemene Voorwaarden van Y (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft aanvaard, is het aan Y om haar andersluidende stelling te bewijzen. Gelet op het in r.o. 2.3.3 overwogene zal Y feiten en omstandigheden dienen te bewijzen waaruit kan worden geconcludeerd dat zij aan X kenbaar heeft gemaakt dat zij de tussen partijen te sluiten koopovereenkomsten alleen onder toepasselijkheid van haar Algemene Voorwaarden, met inbegrip van het daarin opgenomen forumbeding, wilde aangaan en dat de toepasselijkheid van die voorwaarden (en in elk geval van het in die voorwaarden opgenomen forumbeding) door X op een in art. 18 van het Weens Koopverdrag aangegeven wijze is aanvaard. 4.4. In afwachting van voormelde bewijsvoering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: laat Y toe tot het in r.o. 4.3.4 nader omschreven bewijs; bepaalt, voor het geval Y bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten

Afl. 10 - 2010

443

RCR 2010/67


overstaan van mr. J.A.M. van Schaik-Veltman als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 6 juli 2010 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op maandagen, donderdagen en vrijdagen in de periode september en oktober 2010; bepaalt dat de advocaat van Y bij zijn opgave op genoemde rol een fotokopie van het procesdossier zal overleggen; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van Y tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie; houdt iedere verdere beslissing aan.

RCR 2010/67 HOF LEEUWARDEN (HANDELSKAMER) 6 juli 2010, nr. 200.031.389/01 (Mrs. J.H. Kuiper, R.Ch. Verschuur, I.C.J.I.M. van Dorp) BW art. 3:61 lid 2 LJN BN0823 Bemiddelingsovereenkomst. Heeft een makelaar die geen bemiddelingswerkzaamheden verricht recht op courtage? Geïntimeerde heeft in december 2002 appellante de opdracht gegeven om te bemiddelen bij de verkoop van zijn woonboerderij. Partijen zij een schriftelijke overeenkomst aangegaan, waarop de VBO-voorwaarden van toepassing zijn verklaard. Hierin is een courtage van 1,5% overeengekomen indien de boerderij gedurende de overeenkomst of binnen drie maanden na de beëindiging van de opdracht wordt verkocht. Tevens bepaalt de overeenkomst dat geïntimeerde geen opdrachten aan anderen dan de makelaar mag verstrekken en bij intrekking van de opdracht 10% van de courtage op basis van de laatst gehanteerde vraagprijs moet worden betaald. Geïntimeerde trekt in juli 2003 de opdracht in, waarbij appellante een notitie maakt die door geïntimeerde wordt ondertekend. Hierin staat: ‘Appellante heeft huis in stille verkoop; en bij verkoop wordt de courtage (1,5% betaald) 31 juli 2003. 28/7/03’. Tevens betaalt geïntimeerde € 819,71 voor gemaakte advertentiekosten. In september 2006 verkoopt een andere makelaar het huis en geïntimeerde betaalt deze makelaar 1,5% courtage. Vervolgens stuurt appellante ook een factuur voor verschuldigde courtage, welke geïntimeerde weigert te betalen. Appellante vordert in eerste aanleg betaling van zijn factuur, welke vordering door de rechtbank is afgewezen.

444

Hof: Het staat vast dat in juli 2003 niet tussen partijen is gesproken wat het ‘in portefeuille houden’ betekende voor de verschuldigdheid van courtage, terwijl het op dat moment wel duidelijk was dat geïntimeerde naar een andere makelaar om wilde zien, gelijk appellanten hebben gememoreerd in hun inleidende dagvaarding. Het had minstgenomen op de weg van appellante gelegen, als appellante geïntimeerde daaraan had willen houden, geïntimeerde er expliciet op te wijzen dat het in portefeuille houden van het pand inhield dat alle bepalingen van de overeenkomst haar gelding zouden behouden en dat alsdan bij inschakeling van een andere makelaar, geïntimeerde zowel voor diens diensten zou moeten betalen, als de volle mep aan courtage aan appellante verschuldigd bleef. Dit is niet gebeurd. Daarbij komt nog dat vaststaat dat appellante direct na de bespreking in juli 2003 elke zichtbare bemiddelingsactiviteit heeft gestopt, wat blijkt uit het verwijderen van de advertentie met het pand van de huizensites op internet alsook het weghalen van de foto van het pand in de etalage, terwijl een factuur voor gemaakte kosten is verzonden door geïntimeerde is voldaan. Het hof oordeelt dat appellanten apert onredelijk handelen door onder deze omstandigheden — gesteld dat al sprake is van een doorlopende opdracht — aanspraak te maken op betaling van de contractueel overeengekomen courtage. Zie ook: • HR 28 januari 2005, NJ 2008/41 (Van Vulpen/Debetz c.s.); • J.J. Dammingh, ‘Het recht op courtage van de makelaar bij voortijdige beëindiging van de opdracht’, TvCo, nr. 3, p. 76-82; • Asser, Bijzondere overeenkomsten, deel 7-IV, Deventer: Kluwer 2009, nr. 303 e.v.; • J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zaken, Deventer: Kluwer 2002, p. 289 e.v. Wenk: In deze casus speelt de vraag of een makelaar, indien er al sprake is van een overeenkomst, ook recht heeft op de overeengekomen courtage wanneer vaststaat dat de koopovereenkomst niet door zijn bemiddelingsactiviteiten tot stand is gekomen. De overeenkomst tussen een makelaar en een koper/verkoper is een overeenkomst van bemiddeling. In de makelaardij is het gebruikelijk dat een dergelijke overeenkomst tot stand komt op basis van ‘no cure no pay’. Dit houdt in beginsel in dat de makelaar slechts zijn courtage betaald krijgt indien hij het gewenste resultaat, namelijk de door de opdrachtgever gewenste koopovereenkomst, tot stand brengt. De bemiddelingsovereenkomst is geregeld in afdeling 7.7.3 BW. Tevens zijn op de bemiddelingsovereenkomst, als lex species van de overeenkomst van opdracht, de algemene bepalingen van afdeling 7.7.1 BW van toepassing. Art. 7:246 BW legt het ‘no cure no pay-principe’ vast en bepaalt

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/67

dat, tenzij anders is overeengekomen, de tussenpersoon pas recht heeft op loon zodra door zijn bemiddeling de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de derde is tot stand gekomen. In beginsel bestaat voor de opdrachtnemer dan ook geen recht op loon over bemiddelingsactiviteiten die pas na het einde van de bemiddelingsovereenkomst tot resultaat hebben geleid. In de praktijk kan dit echter tot oneerlijke situaties leiden. Wat nu indien de opdrachtgever in het zicht van het te verwachten resultaat nog snel even de overeenkomst beëindigt? In dat geval geldt indien de opdrachtgever een consument is dat de makelaar recht heeft op een redelijk loon. De Hoge Raad heeft namelijk in Van Vulpen/Debetz c.s. (zie onder ‘Zie ook’) bepaalt dat art. 7:411 BW ook op de bemiddelingsovereenkomst van toepassing is. In casu meent appellant recht te hebben op het volledige bedrag aan courtage. Vaststaat echter dat de koopovereenkomst niet door zijn bemiddelingswerkzaamheden maar door die van een andere makelaar tot stand is gekomen. Een uitkomst waarbij de makelaar dan desalniettemin recht zou hebben op de volledige courtage lijkt dan ook onredelijk en in die zin heeft deze uitspraak met een beroep op de redelijkheid en billijkheid ook het gewenste resultaat. Desondanks geeft deze uitspraak voor de praktijk wel aan dat het oppassen is geblazen wanneer men overstapt van de ene makelaar naar de andere makelaar. Een praktijk die in de huidige huizenmarkt steeds vaker voor zal komen. Als verkoper doet men er goed aan de overeenkomst met de makelaar goed door te lezen. Eventueel kan men bedingen dat indien de makelaar het huis niet binnen een redelijke termijn heeft verkocht, men onder vergoeding van de gemaakte kosten over mag stappen naar een andere makelaar. 1. Appellante, alsmede haar vennoten: 2. Appellant, 3. Appellante, appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: appellanten, adv. mr. J.A.M. van de Sande, die tevens heeft gepleit, tegen Geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, adv. mr. M.J.J.M. van Roosmalen, die tevens heeft gepleit. Hof: (...) De beoordeling Ten aanzien van de feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van genoemd vonnis van 4 maart 2009 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Kort weergegeven gaat het in deze procedure om het volgende. 1.1. Geïntimeerde heeft in december 2002 appellante de opdracht gegeven om te bemiddelen bij de RCR

verkoop van zijn woonboerderij te Benneveld. Daartoe is een schriftelijke overeenkomst opgemaakt, waarop de VBO-voorwaarden van toepassing zijn verklaard. De overeengekomen courtage bedroeg 1,5% indien de boerderij werd verkocht gedurende de overeenkomst of binnen drie maanden na de beëindiging van de opdracht. Voorts bepaalde de overeenkomst (artikel 4) het volgende: ‘De opdrachtgever onthoudt zich na het verstrekken van opdrachten aan anderen dan de vastgoedadviseur/makelaar en voert ook zelf geen onderhandelingen, verleent geen optie, doet geen toezeggingen buiten de vastgoed-adviseur/makelaar om en brengt geen overeenkomsten tot stand buiten de vastgoed/adviseur/makelaar om, maar verwijst gegadigden naar de vastgoed-adviseur/makelaar. Een en ander in overleg.’ Bij intrekking van de opdracht was geïntimeerde volgens de overeenkomst (artikel 8c) de tot dan toe gemaakte kosten alsmede 10% van de courtage gebaseerd op de laatst gehanteerde vraagprijs verschuldigd. 1.2. Eind juli 2003 hebben partijen een gesprek gehad waarvan door de makelaar appellante een handgeschreven notitie is gemaakt: ‘Ad [appellante, hof] heeft huis in stille verkoop; en bij verkoop wordt de courtage (…) (1½% betaald) 31 juli 2003. 28/07/03.’ 1.3. Geïntimeerde heeft deze notitie ondertekend en aan appellante € 819,71 betaald voor gemaakte advertentiekosten. Hij heeft (verder) geen intrekkingskosten voldaan. 1.4. Appellante heeft daarna de advertentie voor de woonboerderij van internet gehaald en uit de etalage verwijderd en heeft geen kopers voor de woonboerderij aangedragen. 1.5. Een andere door geïntimeerde in de arm genomen (NVM-)makelaar heeft de woonboerderij op 28 september 2006 verkocht. Geïntimeerde heeft de betreffende makelaar 1,5% van de koopsom als courtage betaald. Appellante heeft met die verkoop in het geheel geen bemoeienis gehad. 1.6. Op 1 mei 2007 heeft appellante geïntimeerde een factuur gezonden van € 12.186,66 inclusief BTW. Een bedrag van € 9.300 betreft courtage, het restant de tot en met maart 2003 gemaakte (advertentie)kosten. 1.7. Geïntimeerde heeft geweigerd de nota te betalen. Op 11 juni 2007 heeft hij bij de VBO een klacht tegen appellante ingediend wegens het sturen van een factuur voor niet verrichte diensten. 1.8. Op 5 september 2007 heeft het tuchtcollege VBO aan geïntimeerde gemeld dat zij zijn klacht in behandeling heeft genomen. Die brief bevat de volgende passage: ‘Het tuchtcollege vraagt zich af of uw klacht moet worden aangemerkt als een formele klacht. Naar de indruk van het tuchtcollege hebben partijen wellicht eerder behoefte aan een bindend advies omtrent de juridische positie. Indien u zich daarmee kunt verenigen zou deze zaak ook zonder mondelinge behandeling kunnen worden af-

Afl. 10 - 2010

445

RCR 2010/67


gedaan met een schriftelijke beslissing van het tuchtcollege. Deze beslissing heeft dan te gelden als een bindend advies zoals bedoeld in artikel 6.1 van reglement op de tuchtrechtspraak. Gaarne verneemt het tuchtcollege van u of u zich met deze wijze van afdoening kunt verenigen.’ 1.9. Op 10 oktober 2007 heeft geïntimeerde het volgende geantwoord: ‘In reactie op uw brief van 25 september 2007 graag het volgende: Uw tuchtcollege vraagt zich af of mijn klacht richting de heer (appellant) moet worden aangemerkt als formele klacht of niet. Na ampel overleg met mijn juridisch adviseur ben ik tot de conclusie gekomen dat ik graag zie dat de klacht als formele klacht in behandeling wordt genomen, aangezien ik van mening ben dat de heer (appellant) mij een factuur heeft gezonden die geen enkele grond kent op basis waarvan ik deze factuur zou moeten voldoen.’ 1.10. Op 23 oktober 2007 heeft het tuchtcollege bericht dat de zaak tijdens een hoorzitting op 6 december 2007 mondeling zal worden behandeld. Geïntimeerde was niet bij de mondelinge behandeling aanwezig. Hij had zich bij brief van 4 december 2007 afgemeld. 1.11. Op 20 december 2007 heeft het tuchtcollege uitspraak gedaan. Het tuchtcollege heeft de klacht van geïntimeerde grotendeels ongegrond verklaard. en bepaald dat appellante een nieuwe factuur terzake van de courtage tot een bedrag van € 11.067 inclusief BTW zal zenden. 1.12. Appellante heeft onder intrekking van de oude factuur aan geïntimeerde een nieuwe factuur verzonden. Deze is niet door geïntimeerde voldaan. De beslissing in eerste aanleg 2. Appellante heeft betaling van zijn laatste factuur, vermeerderd met rente en kosten gevorderd. 2.1. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen bindend advies zijn overeengekomen zodat de vordering van appellanten niet op de uitspraak van het VBO-tuchtcollege kan worden gebaseerd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat in juli 2003 tussen partijen een nieuwe opdracht tot stand is gekomen, waarop de VBO-voorwaarden niet van toepassing waren en dat die nieuwe overeenkomst niet een bepaling kende inhoudende dat het geïntimeerde verboden was andere makelaars in de arm te nemen en dat verkoop door een andere makelaar ook de verschuldigdheid van courtage aan appellante tot gevolg zou hebben. Met betrekking tot grief I 3. Deze grief heeft betrekking op het oordeel van de rechtbank aangaande het bindend advies van het VBO-tuchtcollege. 3.1. Het hof constateert vooreerst dat de uitspraak van het VBO-tuchtcollege geen verplichting inhoudt voor geïntimeerde om tot betaling over te gaan. Het dictum houdt niet meer in dan dat zijn klacht ongegrond is verklaard en dat de makelaar een nieuwe factuur moet zenden.

446

3.2. Voor het overige deelt het hof het oordeel van de rechtbank omtrent de gebreken die aan de totstandkoming van deze uitspraak van het tuchtcollege kleven. Geïntimeerde heeft een klacht ingediend over de in zijn ogen laakbare handelwijze van appellante. Dat geïntimeerde vervolgens ondubbelzinnig heeft ingestemd zich aan bindend advies te onderwerpen aangaande de verplichting nog enige nota van appellante te moeten voldoen, blijkt niet uit de hiervoor onder 1.8 en 1.9 geciteerde correspondentie van september/oktober 2007. 3.3. Zo de uitspraak van het VBO-tuchtcollege al moet worden opgevat als een onvolkomen bindend advies, ontbeert het dienaangaande een deugdelijke grondslag en kan appellante niet uitsluitend op grond van die uitspraak geïntimeerde verplichten om tot betaling over te gaan. De vraag in hoeverre het tuchtcollege de verplichting tot hoor- en wederhoor heeft geschonden, behoeft in dit licht geen verdere behandeling. 3.4. De grief faalt. Ten aanzien van grief II 4. Deze grief betreft het oordeel van de rechtbank dat in juli 2003 een nieuwe opdracht tot stand is gekomen waarop de VBO-voorwaarden niet van toepassing waren. Volgens appellante is op 31 juli 2003 geen nieuwe bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen, doch slechts een aanvulling op de op dat moment bestaande bemiddelingsovereenkomst. 5. Appellanten hebben gesteld dat op 31 juli 2003 de bestaande overeenkomst van opdracht niet is opgezegd, maar (ingrijpend) is gewijzigd, namelijk van een actieve bemiddelingsovereenkomst in een passieve, waarbij appellante de woonboerderij van geïntimeerde uitsluitend in portefeuille zou houden en geen andere verkoopactiviteiten meer zou verrichten dan het onder de aandacht brengen van het pand aan klanten die zich bij haar meldden. Ook indien het hof van de juistheid van deze stelling uitgaat, houdt zulks niet zondermeer in dat appellante dan ook aanspraken zou kunnen blijven ontlenen aan artikel 4 en de daarmee samenhangende artikelen in de overeenkomst die maken dat appellante contractueel ook aanspraak kan maken op betaling van de volledige overeengekomen courtage, indien geïntimeerde een andere makelaar inschakelde die meer succes had dan appellante. 6. Het staat vast dat in juli 2003 niet tussen partijen is gesproken wat het ‘in portefeuille houden’ betekende voor de verschuldigdheid van courtage, terwijl het op dat moment wel duidelijk was dat geïntimeerde naar een andere makelaar om wilde zien, gelijk appellanten hebben gememoreerd in hun inleidende dagvaarding (punt 1.4). Voor zover appellanten thans ingang willen doen vinden dat zij in juli 2003 niet wist dat geïntimeerde met een andere makelaar in zee wilde gaan, passeert het hof deze verder niet toegelichte stelling. 7. Het had minstgenomen op de weg van appellante gelegen, als appellante geïntimeerde daaraan had willen houden, geïntimeerde er expliciet op

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/68

te wijzen dat het in portefeuille houden van het pand inhield dat alle bepalingen van de overeenkomst haar gelding zouden behouden en dat alsdan bij inschakeling van een andere makelaar, geïntimeerde zowel voor diens diensten zou moeten betalen, als de volle mep aan courtage aan appellante verschuldigd bleef. Dit is niet gebeurd. Daarbij komt nog dat vaststaat dat appellante direct na de bespreking in juli 2003 elke zichtbare bemiddelingsactiviteit heeft gestopt, wat blijkt uit het verwijderen van de advertentie met het pand van de huizensites op internet alsook het weghalen van de foto van het pand in de etalage, terwijl een factuur voor gemaakte kosten is verzonden en door geïntimeerde is voldaan. Ten pleidooie heeft de heer (appellant) aangegeven dat er na juli 2003 geen verkoopactiviteiten zijdens appellante betreffende de woonboerderij hebben plaatsgevonden en dat er ook geen enkel contact meer tussen appellante en geïntimeerde betreffende (de verkoop van) het pand is geweest tot het zenden van de factuur in 2007. 8. Het hof oordeelt dat geïntimeerde terecht heeft betoogd dat appellanten apert onredelijk handelen door onder deze omstandigheden — gesteld dat al sprake is van een doorlopende opdracht — aanspraak te maken op betaling van de contractueel overeengekomen courtage. Het beroep op artikel 4 van de overeenkomst van opdracht en de daarmee samenhangende artikelen die strekken tot betaling van de courtage ook wanneer de verkoop door een andere makelaar heeft plaatsgevonden is in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, en moet aan appellanten worden ontzegd. De omstandigheid dat aan geïntimeerde geen intrekkingkosten in rekening zijn gebracht en hij die ook niet spontaan heeft betaald, maat dit oordeel niet anders. 9. De grief treft dan ook niet het beoogde doel en kan voor het overige verder onbesproken blijven. Het aanbod tot het horen van de heer (appellant) als getuige passeert het hof in dit licht als niet terzake doend. Met betrekking tot de overige grieven 10. In grief III betogen appellanten dat de rechtbank heeft miskend dat de oorspronkelijke bemiddelingsovereenkomst gewoon doorliep en dat het geheel niet noodzakelijk was dat appellante de courtageverplichting in juli 2003 opnieuw aan de orde stelde. Deze standpunten heeft het hof hiervoor onder 6 al besproken waarbij het hof de stellingen van appellanten heeft verworpen. Deze grief is tevergeefs opgeworpen. 11. Grief IV, die zich richt tegen het dictum en die beoogt het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof voor te leggen, mist zelfstandige betekenis en behoeft geen bespreking. De slotsom 12. Nu de grieven geen doeltreffen, zal het hof het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden bekrachtigen en appellanten in de kosten van het appel veroordelen, voor wat het geliquideer-

RCR

de salaris van de advocaat betreft te begroten op 3 punten naar tarief II. De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering van gronden; veroordeelt appellanten in de kosten van het geding in hoger beroep (...) en verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

RCR 2010/68 HOF LEEUWARDEN (HANDELSKAMER) 6 juli 2010, nr. 200.024.762/01 (Mrs. L. Groefsema, M.W. Zandbergen, G. van Rijssen) BW art. 6:228 LJN BN0813 Dwaling. Koopovereenkomst. Wanneer prevaleert bij de koop van een huis de onderzoeksplicht van de koper boven de mededelingsplicht van de verkoper? De koper kocht een verhuurde woning. De huuropbrengst van de woning was laag omdat de verkoper ooit met de huurder mondeling was overeengekomen dat de huurder het onderhoud voor zijn rekening zou nemen. De koper heeft de woning slechts aan de buitenkant bekeken en niet laten taxeren. In deze procedure doet de koper een beroep op vernietiging wegens dwaling. De koper had volgens de koper zijn mededelingsplicht geschonden door niet te melden dat er met de huurder problemen waren ontstaan omtrent het onderhoud van de woning, en dat dat had geleid tot procedures bij de huurcommissie. Hof: Tussen partijen is niet in geschil is dát er op verkoper een mededelingsplicht rustte. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van de bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het verkochte mocht verwachten. Het hof is echter van oordeel dat dit uitgangspunt in het onderhavige geval, gelet op de hierna te noemen omstandigheden, uitzondering lijdt (vergelijk HR 14 november 2008, NJ 2008/588). Het hof is van oordeel dat koper zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door geen (nader) onderzoek te verrichten naar (omvang en reden van) het achterstallig onderhoud, terwijl hij redelijkerwijs had kunnen weten dat de mondelinge afspraak met huurder inzake het onderhoud rechtens geen stand zou kunnen houden

Afl. 10 - 2010

447

RCR 2010/68


gelet op art. 7:242 BW. Nu de (veronderstelde) verzwijging omstandigheden betreft die koper, gelet op het vorenoverwogene, door het verrichten van enig nader onderzoek zelf had kunnen vaststellen, mag verkoper naar het oordeel van het hof in redelijkheid aan koper tegenwerpen dat de dwaling voor diens rekening behoort te blijven.

Onder meer Van Wechem heeft erop gewezen dat het merkwaardig is dat een gedragsnorm die zich tot de verkoper richt een rol kan spelen bij de gerechtvaardigde verwachtingen van de koper. De Hoge Raad heeft echter kennelijk de verhouding tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht voor beide leerstukken willen gelijkstellen. Opmerkelijk genoeg verwijst het hof in deze zaak — waarin het dus gaan om vernietiging wegens dwaling — weer naar het arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen. Het hof haalt zelfs de overweging aan dat de verkoper die feitelijke gegevens moet meedelen die relevant zijn voor de vraag welke eigenschappen de koper mocht verwachten, bij uitstek een vraag die de (non-) conformiteit raakt. Dit zal een slip of the pen zijn geweest. Gelet op de rest van het arrest lijkt het er niet op dat het hof een andere criterium heeft willen aanleggen dan dat van art. 6:228 lid 2 BW. Het hof komt in deze zaak tot de conclusie dat aanleiding is voor een uitzondering op het uitgangspunt dat de mededelingsplicht prevaleert. Daarbij achtte het Hof onder meer van belang dat de koper een ervaren vastgoedhandelaar was. Voor de praktijk kan uit dit arrest worden afgeleid dat het mogelijk is om aan het uitgangspunt van het prevaleren van de mededelingsplicht te ontsnappen. De rechter zal dat echter moeten motiveren, een enkele verwijzing naar ‘in de gegeven omstandigheden’ is niet voldoende (zie Kranendonk Holding B.V./De maatschap A advocaten). De verkopende partij zal daarvoor dus argumenten moeten aandragen, bijvoorbeeld ten aanzien van de kennis of maatschappelijke positie van de koper. In deze zaak was ook in geschil óf de verkoper de koper had ingelicht over de problemen met het onderhoud en de huurder. Uiteindelijk kwam het niet meer tot bewijslevering op dit punt omdat het Hof tot de conclusie kwam dat de onderzoeksplicht in dit geval hoe dan ook zwaarder woog. Het illustreert evenwel dat het zinvol is om alle inlichtingen die de verkoper heeft verstrekt uitdrukkelijk in het contract te vermelden. Tenslotte is het, optredend voor de verkoper, het overwegen waard om een beroep op dwaling contractueel uit te sluiten. Dat dat in beginsel mogelijk is kan worden afgeleid uit RCR 2008/3.

Zie ook: • HR 14 november 2009, NJ 2008/588 (Van Dalfsen/Gemeente Kampen); • HR 26 oktober 2007, RCR 2008/3; • HR 11 juli 2008, RCR 2008/92; • T.H.M. van Wechem, ‘Gelijkschakeling van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?’, WPNR 2009 p. 222-226. Zie anders: • HR 19 januari 2007, NJ 2007/63 (Kranendonk Holding BV c.s./De maatschap A advocaten); • HR 10 april 1998, NJ 1998/666 m.nt. WMK (Offringa/Vink c.s.). Wenk: Als een koper van bijvoorbeeld een huis teleurgesteld is in datgene wat hem geleverd is staan hem verschillende remedies ter beschikking. Mocht de koper van de koop af willen, dan kan hij met een beroep doen op non-conformiteit (art. 7:17 BW ) ontbinding vorderen. De koper kan ook een beroep doen op vernietiging wegens dwaling (art. 6:228 BW). Hoewel deze remedies er in de kern op neer komen dat de koper ‘zijn geld terug’ wil, zijn er verschillen tussen beide routes. In het ene geval gaat het erom welke prestatie de koper redelijkerwijs mocht verwachten, in het andere geval komt het erop aan of de verkeerde voorstelling — die meer kan omvatten dan alleen de eigenschappen van het gekochte — van de dwalende koper voor zijn rekening moet blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Een verkoper die weet of behoort te weten dat zijn wederpartij op het punt staat een koopovereenkomst aan te gaan onder een verkeerde voorstelling van zaken moet de koper daarover inlichten. Maar wat nou als de koper geen enkel onderzoek heeft gedaan waar dat wel voor de hand had gelegen? Ten aanzien van het leerstuk dwaling is het vaste jurisprudentie dat als uitgangspunt geldt (zie o.m. Offringa/Vink c.s.) dat de mededelingsplicht van de verkoper ook ertoe strekt om de onvoorzichtige koper te beschermen. De verkoper die een mededelingsplicht schendt, komt er dus in beginsel niet mee weg door erop te wijzen dat de koper onvoldoende onderzoek heeft gedaan. De mededelingsplicht gaat in beginsel voor de onderzoeksplicht. In het recente arrest Van Dalfsen/Gemeente Kampen paste de Hoge Raad een gelijkluidende overweging toe in een zaak waar een beroep was gedaan op ontbinding wegens non-conformiteit. 448

Appellant, in eerste aanleg: eiser, adv. mr. M. Sanna, tegen Geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, adv. mr. G.J.P.M. Grijmans. Hof: (...)

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/68

De beoordeling 1. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 (2.1 t/m 2.5) een aantal feiten vastgesteld. Hierover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. 2. Het gaat in deze zaak om het volgende. 2.1. Appellant heeft van geïntimeerde een woning gekocht voor bedrijfsmatig gebruik voor een bedrag van € 69.000 exclusief kosten koper. De woning is op 25 mei 2007 aan appellant geleverd. Voorafgaand aan de koop heeft appellant de woning slechts van de buitenkant bekeken. Appellant heeft de woning voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst niet laten taxeren. 2.2. De woning wordt sinds 1981 gehuurd door de heer X (hierna: huurder). De huurprijs bedraagt laatstelijk € 149,47 per maand. In de schriftelijke huurovereenkomst zoals die destijds tot stand is gekomen tussen de vader van geïntimeerde en huurder is bepaald dat behalve het ‘klein onderhoud’ het onderhoud en herstelwerk voor rekening van de verhuurder komt. ‘In afwijking’ hiervan zijn zij mondeling overeengekomen dat huurder een lage(re) huurprijs verschuldigd zou zijn, op voorwaarde dat huurder het gebruikelijke periodieke en het eventueel vereiste bijzondere onderhoud aan de woning zou verzorgen en daarvan ook de kosten zou dragen. 2.3. Tot 2002 heeft huurder zorg gedragen voor het volledige onderhoud aan de woning. Hierna is onenigheid ontstaan over het antwoord op de vraag wie zorg dient te dragen voor het onderhoud aan de woning en de verschuldigde huurprijs, hetgeen geleid heeft tot een procedure bij en een uitspraak van de huurcommissie d.d. 19 december 2003. In deze uitspraak is geoordeeld dat de overeengekomen huurprijs pas mag worden verhoogd als de verhuurder het vastgestelde vochtprobleem in de woning heeft opgelost en dat tot het moment van herstel de overeengekomen huurprijs ongewijzigd dient te blijven. 2.4. De advocaat van appellant heeft namens haar cliënt bij brief van 26 november 2007 (buitengerechtelijk) de vernietiging van de koopovereenkomst ingeroepen. 3. Appellant heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd dat de rechtbank: ‘I voor recht verklaart dat de koopovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, althans subsidiair deze koopovereenkomst in rechte vernietigt; II geïntimeerde veroordeelt om aan appellant te betalen een bedrag van € 74.220,09 (…).’ 4. De rechtbank heeft de vorderingen van appellant afgewezen. 5. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat appellant de vermeende schending van de mededelingsplicht door geïntimeerde in onvoldoende mate nader heeft onderbouwd. Grief II houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat geïntimeerde zijn mededelingsplicht jegens appellant heeft geschonden.

RCR

6. Appellant heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij onder een verkeerde voorstelling van zaken de koopovereenkomst heeft gesloten. Hij is er bij de koop van uitgegaan dat de huurder al het onderhoud aan de woning zou (laten) verrichten en dat de kosten daarvan ook voor diens rekening zouden komen. Slechts in die veronderstelling was appellant bereid om de woning in verhuurde staat te kopen, terwijl de huurprijs zeer laag is. Achteraf dient geconstateerd te worden dat huurder ontkent dat dergelijke afspraken met geïntimeerde waren gemaakt en ingevolge de met huurder gesloten huurovereenkomst d.d. 1 oktober 1981 en de daarop van toepassing zijnde voorwaarden appellant thans gehouden is het onderhoud aan de woning te (laten) verrichten en de kosten voor zijn rekening te nemen (memorie van grieven, sub 7). Wat partijen volgens appellant verdeeld houdt, is of geïntimeerde vóór de verkoop en de levering van de woning heeft meegedeeld dat er met huurder problemen waren ontstaan over dat onderhoud van de woning en dat die problemen voor geïntimeerde de reden waren om de woning te verkopen. Appellant betwist dit uitdrukkelijk (memorie van grieven, sub 9). Appellant heeft in dat verband gesteld dat hij pas ná de levering van de woning de beschikking heeft gekregen over de stukken waaruit blijkt dat er vanaf 2003 met enige regelmaat procedures ten overstaan va de huurcommissie zijn gevoerd (memorie van grieven, sub 10). Wegens de mededeling door geïntimeerde ter zake van het bestaan van een mondelinge afspraak met huurder omtrent het onderhoud van de woning, rustte volgens appellant op geïntimeerde, ter zake van de problemen die met huurder waren ontstaan over dat onderhoud, een mededelingsplicht als bedoeld in art. 6:228 lid 1 onder b BW. De wel gedane (eerste) mededeling impliceert immers dat aan die mondelinge afspraak uitvoering was en werd gegeven. Het was voor geïntimeerde volgens appellant duidelijk, althans het had dat moeten zijn, dat appellant bij het nemen van zijn beslissing over de koop van de woning waarde hechtte aan die afspraak met huurder. Tussen partijen is immers vóór de verkoop en levering uitdrukkelijk aan de orde gekomen dat de huurprijs van de woning ongebruikelijk laag was, maar dat dit acceptabel was omdat huurder de onderhoudskosten voor zijn rekening nam en zou (blijven) nemen. Geïntimeerde was er ook mee bekend dat appellant voornemens was om de woning door verhuur te exploiteren (memorie van grieven sub 16). Appellant heeft niet gedwaald over de lage huurprijs en over de onderhoudstoestand van de woning. Wel heeft hij gedwaald over de vraag voor wiens rekening die onderhoudskosten kwamen, uitgaande van hetgeen daaromtrent met de huurder was overeengekomen. Deze dwaling is veroorzaakt door in rechte vastgestelde onjuiste mededelingen door geïntimeerde. De (hoge) koopprijs stond in verhouding met de (lage) huuropbrengsten, slechts

Afl. 10 - 2010

449

RCR 2010/68


omdat appellant ervan uitging dat hij vanuit de huuropbrengsten niet ook de onderhoudskosten voor de woning hoefde te bekostigen (memorie van grieven sub 25). 7. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vooropgesteld wordt dat tussen partijen niet in geschil is dát er op geïntimeerde een mededelingsplicht rustte aangaande na te noemen feiten en omstandigheden: a) de met huurder ontstane problemen aangaande het onderhoud van de woning; b) het feit dat vanaf 2003 diverse procedures ten overstaan van de huurcommissie zijn gevoerd. Wél is er een geschil omtrent de vraag of geïntimeerde deze mededelingsplicht al dan niet heeft geschonden en, zo ja, wat hiervan de consequenties zijn. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv rust op appellant de bewijslast ter zake van zijn stelling dat geïntimeerde zijn mededelingsplicht heeft geschonden, nu appellant zich op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling beroept. Naar het oordeel van het hof heeft appellant voldoende gemotiveerd gesteld dat geïntimeerde niet aan zijn mededelingsplicht heeft voldaan en dat hij de overeenkomst niet onder deze voorwaarden zou hebben gesloten indien wel aan de mededelingsplicht was voldaan, zodat appellant aan zijn stelplicht heeft voldaan voor het aannemen van dwaling. 8. Grief I slaagt derhalve. 9. Het slagen van grief I brengt mee dat appellant in beginsel moet worden toegelaten tot het door hem aangeboden bewijs (grief II). Omtrent de vraag of voor dergelijke bewijsvoering inderdaad ruimte bestaat, overweegt het hof het volgende. Geïntimeerde heeft in eerste aanleg — subsidiair — een beroep gedaan op het tweede lid van art. 6:228 lid 2 BW, stellende dat appellant zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door niet meer onderzoek te verrichten naar de woning en de verplichting tot onderhoud, zodat de dwaling — indien deze komt vast te staan — voor rekening van appellant dient te blijven. Indien grief II mocht slagen, brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof dit subsidiaire verweer dient te beoordelen. Het hof zal thans reeds tot deze beoordeling overgaan, aangezien vorenbedoelde bewijslevering geen zin heeft in het geval het hof tot het oordeel komt dat de dwaling ingevolge art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van appellant dient te blijven. Daarbij geldt nog het volgende. 10. De rechtbank heeft, naar het hof begrijpt, ten overvloede overwogen dat appellant niet aan zijn onderzoeksplicht naar de aan de woning verbonden onderhoudsverplichting heeft voldaan, en dat het beroep door appellant op dwaling ook daarom geen doel zou kunnen treffen. Tegen deze overweging is grief III gericht. Nu het gaat om een overweging ten overvloede heeft appellant geen belang bij deze grief. Desalniettemin zal het hof hetgeen appellant in de toelichting op deze grief aanvoert, betrekken bij zijn oordeel aangaande het beroep van geïntimeerde op art. 6:228 lid 2 BW. 450

11. Het hof overweegt als volgt, er vooralsnog veronderstellenderwijs van uitgaande dat appellant zou slagen in het bewijs dat geïntimeerde appellant niet vóór of bij het aangaan van de koopovereenkomst heeft ingelicht aangaande (a) de met huurder ontstane problemen aangaande het onderhoud van de woning, alsmede niet heeft meegedeeld c.q. stukken heeft overhandigd waaruit blijkt (b) dat vanaf 2003 diverse procedures ten overstaan van de huurcommissie zijn gevoerd. In dat geval heeft geïntimeerde gezwegen over voor appellant relevante feiten en omstandigheden, zodat sprake is van dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW. Ten aanzien van de vraag of de dwaling onder de gegeven omstandigheden krachtens art. 6:228 lid 2 BW voor rekening van appellant komt, overweegt het hof als volgt. 12. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van de bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het verkochte mocht verwachten. Het hof is echter van oordeel dat dit uitgangspunt in het onderhavige geval, gelet op de hierna te noemen omstandigheden, uitzondering lijdt (vergelijk HR 14 november 2008, NJ 2008/588). 13. Het hof kent hierbij doorslaggevend gewicht toe aan de volgende omstandigheden: a. Appellant had zich dienen te realiseren dat de mondelinge afspraak met huurder inzake het onderhoud in verband met het bepaalde in art. 7:242 BW niet afdwingbaar was. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat appellant vaker handelt in vastgoed, zowel privé, zoals in casu, als via Fries Trading B.V. Appellant is immers bestuurder van Appellant Beheer B.V., welke vennootschap directeur grootaandeelhouder is van Fries Trading B.V. Aan de kennis die daardoor bij hem mag worden verondersteld doet niet af dat appellant in privé geen bedrijfsmatige handelaar is. Voor zover appellant zich beroept op (wederzijdse) dwaling (art. 6:228 sub c BW) omtrent de afdwingbaarheid van deze afspraak (memorie van grieven sub 23), dient deze dwaling naar het oordeel van het hof — anders dan appellant betoogt — naar verkeersopvattingen voor rekening van appellant te blijven (art. 6:228 lid 2 BW). Het hof gaat voorbij aan de klacht van appellant dat de rechtbank heeft verwezen naar art. 7:242 BW zonder daarbij partijen in de gelegenheid te stellen om zich uit te laten over de vraag of deze wetsbepaling aan de toewijzing van de vorderingen van appellant in de weg staat (memorie van grieven sub 23), nu partijen daartoe in dit hoger beroep alsnog de gelegenheid hebben gehad.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/69

b. Vaststaat dat appellant tijdens de bezichtiging van de woning voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft geconstateerd dat sprake was van achterstallig onderhoud. Vaststaat voorts dat hij ervoor gekozen heeft het huis toen alleen van buiten te bekijken en niet van binnen. Aldus heeft appellant geen onderzoek gedaan naar de omvang van het achterstallig onderhoud c.q. de met het herstel van de gebreken gemoeide kosten. Ook is gesteld noch gebleken dat appellant onderzoek heeft verricht naar de reden van het achterstallig onderhoud. 14. Het hof is van oordeel dat appellant zijn onderzoeksplicht heeft geschonden door geen (nader) onderzoek te verrichten naar (omvang en reden van) het achterstallig onderhoud (zie hiervoor onder b), terwijl hij redelijkerwijs had kunnen weten dat de mondelinge afspraak met huurder inzake het onderhoud rechtens geen stand zou kunnen houden (zie hiervoor onder a). Nu de (veronderstelde) verzwijging (zie hiervoor onder 11) omstandigheden betreft die appellant, gelet op het vorenoverwogene, door het verrichten van enig nader onderzoek zelf had kunnen vaststellen, mag geïntimeerde, ook al zou hij zijn mededelingsplicht jegens appellant hebben geschonden, naar het oordeel van het hof in redelijkheid aan appellant tegenwerpen dat de dwaling voor diens rekening behoort te blijven. 15. Het beroep dat geïntimeerde heeft gedaan op art. 6:228 lid 2 BW slaagt en de gestelde dwaling kan, ook indien de verzwijging van de feiten en omstandigheden waarop geïntimeerde zich beroept zou komen vast te staan, niet tot vernietiging van de overeenkomst leiden. Aan het door appellant gedane bewijsaanbod zal daarom als niet ter zake dienend voorbij worden gegaan. 16. Dit brengt mee dat het slagen van grief I appellant niet baat. Bij een verdere bespreking van grief II heeft appellant geen belang. Bijgevolg zijn de grieven IV en V ongegrond. De slotsom 17. Het vonnis d.d. 14 januari 2009 waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van appellant als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (1½ punt in tarief IV). De beslissing Het gerechtshof: bekrachtigt het vonnis d.d. 14 januari 2009 waarvan beroep; veroordeelt appellant in de kosten van het geding in hoger beroep (...); verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

RCR

RCR 2010/69 RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 7 juli 2010, nr. 307340 / HA ZA 08-971 (Mr. J.J. van der Helm) Weens Koopverdrag art. 4, 7, 8 LJN BN0572 Algemene voorwaarden. Is terhandstelling van algemene voorwaarden volgens het Weens Koopverdrag vereist voor de toepasselijkheid van die voorwaarden? Eiseres heeft een overeenkomst gesloten met gedaagde, een in de USA gevestigde vennootschap naar Amerikaans recht. Eiseres bedient zich van algemene voorwaarden. Deze zijn nooit aan gedaagde ter hand gesteld. Gedaagde heeft wel brieven en facturen van eiseres ontvangen met daarop — onder meer in het Engels — een verwijzing naar de algemene voorwaarden van eiseres. Partijen hebben gedurende lange tijd zaken gedaan. Gedaagde is verplichtingen uit de overeenkomst niet nagekomen en eiseres dagvaardt gedaagde en vordert op basis van haar algemene voorwaarden onder meer vergoeding van contractuele rente. Gedaagde betwist dat de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn. Rb.: Of de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn moet in casu worden beoordeeld op basis van het Weens Koopverdrag. Is een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen onder dat verdrag voldoende om toepasselijkheid aan te nemen, of is daarvoor, mede gelet op het beginsel van goede trouw in de internationale handel, noodzakelijk dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld. Het laatste wordt in de (nationale) jurisprudentie steeds meer toegepast. Dit sluit aan bij een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001. In het Weens Koopverdrag is echter niet de eis opgenomen dat de algemene voorwaarden, om van toepassing te zijn, ter hand moeten zijn gesteld. Waar het op basis van de art. 4, 7 en 8 van het Weens Koopverdrag op aankomt, is of voor een redelijk handelende wederpartij duidelijk is dat een partij haar algemene voorwaarden wenst toe te passen op de overeenkomst. In casu zijn de algemene voorwaarden nooit ter hand gesteld. Vanaf mei 2002 staat op het briefpapier van eiseres ook in de Engelse taal een verwijzing naar algemene voorwaarden. Voorts hebben partijen gedurende lange tijd zaken met elkaar gedaan. Gedaagde heeft nooit geprotesteerd tegen toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van eiseres en heeft telkens nieuwe orders bij haar geplaatst. Van gedaagde als internationaal opererende professionele kwekerij mag alertheid worden verwacht ten aanzien van herhaalde verwijzingen in het Engels naar algemene voorwaarden. Ook wordt gedaagde geacht te begrijpen dat de verwijzing naar algemene voorwaarden ertoe strekte die van

Afl. 10 - 2010

451

RCR 2010/69


toepassing te doen zijn. Eiseres heeft toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op voldoende begrijpelijke wijze voorgesteld en die toepasselijkheid is door gedaagde geaccepteerd. De algemene voorwaarden zijn dan ook van toepassing. Volgt toewijzing van de vordering, waaronder de contractuele rente.

mene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag relevant is voor de vraag of die voorwaarden toepasselijk zijn, terwijl in het Nederlandse recht de terhandstelling juist niet van belang is in verband met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden maar enkel ten aanzien van de vernietigbaarheid van die voorwaarden. In de loop der jaren hebben binnen- en buitenlandse rechters zich gebogen over de vraag of onder het Weens Koopverdrag terhandstelling van algemene voorwaarden vereist is voor toepasselijkheid. Internationaal wordt daar door rechters nogal verschillend over geoordeeld, getuige de hierboven aangehaalde uitspraken. In Nederland heeft zich recent een aantal rechtbanken aangesloten bij het hierboven genoemde arrest van het BGH van 31 oktober 2001. Het BGH bepaalde in dat arrest dat terhandstelling van de algemene voorwaarden noodzakelijk is om toepasselijkheid aan te nemen. Voorzover er sprake is van een nieuwe trend, breekt de onderhavige uitspraak daarmee. Een contractspartij die wil bepleiten dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn ondanks dat ze niet ter hand zijn gesteld, kan zich, onder verwijzing naar de onderhavige uitspraak en de Oostenrijkse en Belgische uitspraken, op het standpunt stellen dat een correcte — en voor een redelijk handelende partij begrijpelijke — verwijzing naar algemene voorwaarden voldoende is om toepasselijkheid van die voorwaarden aan te nemen. Deze ‘redelijk handelende persoon van gelijke hoedanigheid’ heeft zijn basis in art. 8, tweede lid van het Weens Koopverdrag. Voor extra onderbouwing kan in de stellingname tevens worden verwezen naar onderhandelingen, eventuele handelwijzen die tussen partijen gebruikelijk zijn, gewoonten en latere gedragingen van partijen (art. 8, derde lid).

Zie ook: • Oberster Gerichtshof Oostenrijk 6 februari 1996, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/960206a3.html (Propaan): toepasselijkheid treedt op a) door aanhechting van de voorwaarden aan het aanbod, b) door gebruikelijke handelspraktijken tussen de partijen of c) door middel van een verwijzing die duidelijk is voor een redelijk handelend persoon; • Hof van Beroep Gent 4 oktober 2004, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/041004b1.html (Deforche NV/Prins Gebroeders Bouwstoffenhandel BV): in het aanbod werd verwezen naar algemene voorwaarden. De koper accepteerde het aanbod, protesteerde niet tegen de algemene voorwaarden en heeft de toepasselijkheid dan ook aanvaard; • Rechtbank van Koophandel Nivelles 19 september 1995, http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950919b1.html (Gantry/Research Consulting Marketing): een correcte verwijzing naar algemene voorwaarden is voldoende voor toepasselijkheid; • T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?’, Contracteren 2010, nr. 1, p. 34-38. Zie anders: • Bundesgerichtshof 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651: uit het Weens Koopverdrag volgt dat algemene voorwaarden ter hand moeten worden gesteld; Nagevolgd door onder meer: • Rb. Amsterdam 3 juni 2009, SES 2009/127, LJN BK0976: in de internationale handel is terhandstelling vereist om tot toepasselijkheid te komen; • Rb. Utrecht 21 januari 2009, NJF 2009/148: idem; • Rb. Zutphen 14 januari 2009, NJF 2009/244: de goede trouw uit art. 7 van het Weens Koopverdrag vereist terhandstelling voor toepasselijkheid. Wenk: De doelstelling van het Weens Koopverdrag is om juridische belemmeringen in de internationale handel weg te nemen en zo de internationale handel te stimuleren voor de staten die bij dat verdrag zijn aangesloten. Anders dan de Nederlandse wet, bevat het Weens Koopverdrag geen expliciete regeling over algemene voorwaarden. Een ander verschil is dat terhandstelling van alge452

A Export B.V., eiseres in conventie, verweerster in reconventie, adv. mr. P.F.P. Nabben, tegen B Greenhouses Inc., te Verenigde Staten van Amerika, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, adv. mr. P.J.L.J. Duijsens. Rechtbank: (...) 2. De verdere beoordeling in conventie 2.1. De rechtbank handhaaft hetgeen in het tussenvonnis van 16 december 2009 is overwogen en beslist. 2.2. In conventie ligt nog slechts de vraag voor of de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn en, in het verlengde daarvan, welk bedrag aan rente en buitengerechtelijke kosten voor toewijzing in aanmerking komt. 2.3. De rechtbank stelt vast dat partijen met haar van oordeel zijn dat de vraag of de algemene voorwaarden van eiseres van toepassing zijn, dient te

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/69

worden beantwoord met toepassing van het Weens Koopverdrag. Eiseres betoogt, kort samengevat, dat zij al in 1988 orderformulieren gebruikte op de achterkant waarvan Engelstalige algemene voorwaarden stonden afgedrukt waarin een rente- en kostenclausule was opgenomen. Nadat de algemene voorwaarden waarop eiseres zich thans beroept, in 1995 zijn gedeponeerd heeft zij op al haar brieven en facturen naar de toepasselijkheid daarvan verwezen, sinds mei 2002 ook in het Engels. Gedaagde betwist dat in haar relatie met eiseres ooit de door eiseres overgelegde orderformulieren zijn gebruikt, betoogt dat de daarop afgedrukte algemene voorwaarden ook andere zijn dan de thans gebruikte algemene voorwaarden en voert aan dat zij de enkele verwijzing op de brieven niet aldus behoefde te begrijpen dat eiseres haar algemene voorwaarden van toepassing wilde verklaren. De rechtbank oordeelt als volgt. 2.4. Zoals in het tussenvonnis is overwogen is de thans te beantwoorden vraag of een verwijzing naar algemene voorwaarden op facturen onder de werking van het Weens Koopverdrag voldoende is om aan te nemen dat de toepasselijkheid van die voorwaarden (stilzwijgend) is aanvaard of dat, mede gelet op het in artikel 7 lid 1 van het Weens Koopverdrag verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel, daarvoor tevens vereist is dat de tekst van de algemene voorwaarden ter hand is gesteld. Deze vraag wordt in de jurisprudentie, genoemd in het tussenvonnis, in overwegende mate in laatstgenoemde zin beantwoord. Die jurisprudentie sluit aan bij en lijkt gebaseerd op een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober 2001. 2.5. De rechtbank stelt voorop dat in het Weens Koopverdrag niet als zodanig de eis is opgenomen dat algemene voorwaarden, om van toepassing te zijn, ter hand dienen te worden gesteld. De voorliggende vraag kan dan ook slechts worden beantwoord door de (overige) relevante bepalingen van het Weens Koopverdrag uit te leggen. Tot die bepalingen behoort niet alleen artikel 7, maar behoren ook de artikelen 4 en 8. Uit met name artikel 8 leden 1 en 2 volgt dat uitgangspunt is dat verklaringen en andere gedragingen van een partij dienen te worden uitgelegd in overeenstemming met haar bedoeling, wanneer de andere partij die bedoeling kende of daarvan niet onkundig kon zijn of overeenkomstig de zin die een redelijk persoon van gelijke hoedanigheid als de andere partij in dezelfde omstandigheden hieraan zou hebben toegekend, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is binnen dit kader niet steeds noodzakelijk dat algemene voorwaarden ter hand worden gesteld. Waar het uiteindelijk op aankomt is of voor een redelijk handelende wederpartij duidelijk is dat een partij haar algemene voorwaarden van toepassing wenst te doen zijn op de overeenkomst (zie in dit verband ook T.H.M. van Wechem en J.H.M. Spanjaard, ‘De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?’, Contracteren

RCR

maart 2010, p. 34–38 en de daarin genoemde jurisprudentie). 2.6. Tussen partijen is niet in geschil dat de algemene voorwaarden waarop eiseres zich thans beroept, aan gedaagde nimmer ter hand zijn gesteld. Het feit dat op de orderformulieren uit 1988 algemene voorwaarden zijn afgedrukt — waarvan gedaagde heeft betwist die ooit te hebben ontvangen — is in zoverre niet relevant dat dit andere algemene voorwaarden zijn dan de voorwaarden waarop eiseres zich thans beroept. Het feit dat de voorwaarden uit 1988 op het punt van de verschuldigde rente en kosten bij te late betaling, in de visie van eiseres, vergelijkbaar zijn is niet voldoende om aan te kunnen nemen dat, ook als gedaagde de orderformulieren zou hebben ontvangen, de algemene voorwaarden uit 1995 van toepassing zouden zijn. De complete set voorwaarden is daarvoor te afwijkend van inhoud, terwijl de relevante bepaling in de nieuwe voorwaarden een veel kortere betalingstermijn kent dan de oude voorwaarden. Dat laatste feit brengt ook mee dat zelfs als aangenomen zou moeten worden dat gedaagde de orderformulieren zou hebben gekend, de nieuwe afwijkende voorwaarden niet zonder meer van toepassing kunnen zijn. Het bewijsaanbod van eiseres is derhalve niet ter zake dienend en moet worden gepasseerd. 2.7. De rechtbank is wel van oordeel dat in voldoende mate vaststaat dat vanaf mei 2002 ook in de Engelse taal een verwijzing naar de algemene voorwaarden van eiseres op haar briefpapier is opgenomen en dat dit ook het geval is op de offerte van 27 mei 2002. Aan de ongemotiveerde betwisting hiervan door gedaagde gaat de rechtbank voorbij nu die betwisting in strijd is met de overgelegde stukken. Voorts is in voldoende mate komen vast te staan dat partijen gedurende langere tijd zaken met elkaar hebben gedaan terwijl gesteld noch gebleken is dat gedaagde heeft geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van eiseres. Van haar als internationaal opererende professionele kwekerij mag de nodige alertheid worden verwacht ten aanzien van verwijzingen naar algemene voorwaarden op brieven van haar wederpartijen. Ook mocht van haar als internationaal opererende professionele kwekerij worden verwacht te begrijpen dat de verwijzing naar die algemene voorwaarden van eiseres ertoe strekte die van toepassing te doen zijn, zeker vanaf mei 2002, toen die ook nog in het Engels werd opgenomen. Dat geldt in het bijzonder nu die verwijzing herhaaldelijk heeft plaatsgevonden en gedaagde daartegen keer op keer niet alleen niet heeft geprotesteerd, maar nieuwe orders bij eiseres plaatste. Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat moet worden geconcludeerd dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden door eiseres op voldoende begrijpelijke wijze is voorgesteld en door gedaagde is geaccepteerd. Daarmee staat vast dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. 2.8. De rechtbank ziet geen aanleiding de contractuele rente te matigen, zoals gedaagde verzoekt.

Afl. 10 - 2010

453

RCR 2010/70


De rechtbank is van oordeel dat er zwaarwegende gronden moeten zijn om gedaagde (gedeeltelijk) te ontheffen van de verplichtingen die zij met de overeenkomst zelf op zich heeft genomen. Eiseres heeft zich tegen de verzochte matiging gemotiveerd verzet en heeft aangegeven waarom er meerdere jaren zijn verstreken voordat zij kon overgaan tot het aanhangig maken van de procedure. Gedaagde heeft daar onvoldoende tegenin gebracht, zodat niet geconcludeerd kan worden dat de hierboven bedoelde zwaarwegende gronden aanwezig zijn. 2.9. De rechtbank ziet wel aanleiding de buitengerechtelijke kosten te matigen tot het bedrag van de werkelijk gemaakte kosten van € 8.975,37 aangezien er een disproportionele verhouding bestaat tussen de contractueel overeengekomen kosten en deze werkelijke kosten. Toegewezen zal aldus worden het subsidiair gevorderde bedrag van € 583.204,28. Als onweersproken gevorderd zal worden bepaald dat dit bedrag binnen 14 dagen na betekening van het vonnis dient te worden voldaan. 2.10. In het tussenvonnis was reeds overwogen dat gedaagde als de in het ongelijk gestelde partij zou worden veroordeeld in de kosten van het geding. In die kosten zullen thans de kosten van het vrijwaringsincident (over de kosten van het bevoegdheidsincident is reeds een beslissing genomen) en de kosten van het voorlopig getuigenverhoor (nu dat verhoor voor het tussenvonnis dienstig is geweest) worden meegenomen. 3. De verdere beoordeling in reconventie 3.1. In het tussenvonnis is reeds overwogen dat de vorderingen in reconventie dienen te worden afgewezen en dat gedaagde in de kosten van het geding zal worden veroordeeld. De rechtbank zal daartoe thans overgaan. 4. De beslissing De rechtbank in conventie — veroordeelt gedaagde tot betaling binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis van € 583.204,28, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening; — veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding aan de zijde van eiseres (...); — verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; — wijst af het meer of anders gevorderde. in reconventie — wijst de vorderingen af; — veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding aan de zijde van eiseres (...); — verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

454

RCR 2010/70 RECHTBANK HAARLEM (MEERVOUDIGE HANDELSKAMER) 12 mei 2010, nr. 161694 / HA ZA 09-1352 (Mrs. M.P.J. Ruijpers, H.J.M. Burg, J.A.M. Jansen) BW art. 7:17, 18; Rv art. 150 NJF 2010/315 LJN BN1607 Conformiteit. Bewijslast. Is er sprake van non-conformiteit van een dressuurpaard? Kan de koper zich beroepen op het wettelijke bewijs-vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW? De koper van een dressuurpaard doet een beroep op non-conformiteit van het paard, omdat bij het dressuurpaard na de koop peesletsel wordt geconstateerd. Volgens de koper is sprake van een consumentenkoop en vertoonde het dressuurpaard de klachten direct nadat het vanuit Nederland bij de koper in Engeland was afgeleverd, zodat wordt vermoed dat het dressuurpaard bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. De verkoper heeft zich op het standpunt gesteld dat het peesletsel pas na aflevering is ontstaan, zodat het dressuurpaard bij aflevering wel aan de overeenkomst voldeed. Ten aanzien van de bewijslevering beroept de verkoper zich op de tenzij-bepaling van art. 7:18 lid 2 BW, waarin staat dat het wettelijke vermoeden van het artikel niet opgaat als de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. De verkoper heeft aangevoerd dat een levend dier, onder de tenzij-bepaling valt, zodat het bewijsvermoeden niet opgaat. Daarnaast heeft de verkoper aangevoerd dat het peesletsel meerdere oorzaken kan hebben, zodat de aard van het letsel eveneens met zich brengt dat het bewijsvermoeden niet opgaat. Rb.: De verkoper heeft zich op het standpunt gesteld dat voor het wettelijke vermoeden geen plaats is, aangezien het om een levend dier gaat. Levende dieren vallen echter niet (zonder meer) onder de uitzondering van art. 7:18 lid 2 BW. Het enkele feit dat het hier een paard betreft, is dus niet voldoende om aan het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW voorbij te gaan. De verkoper heeft tevens een beroep gedaan op de tenzij-bepaling in verband met de aard van de afwijking (het peesletsel). Ten aanzien van het peesletsel wordt door de rechtbank opgemerkt, dat zowel de lange reis met weinig bewegingsruimte als het schoppen tegen de stalmuren in beginsel als mogelijke oorzaak van het peesletsel kunnen worden beschouwd, temeer daar er voorafgaand aan het transport geen aanwijzingen voor peesletsel waren. De door de rechtbank benoemde deskundige kan niet vaststellen of het letsel voor of na de verkoop is ontstaan. De aard van de afwijking — het peesletsel — bezien in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/70

van het geval, verzet zich tegen het aannemen van het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW, zodat er geen aanleiding is om van de hoofdregel van bewijslastverdeling van art. 150 Rv af te wijken. Aangezien op basis van de thans beschikbare stukken niet kan worden vastgesteld wanneer het letsel is ontstaan, zal koper dan ook dienen te bewijzen dat het peesletsel van het dressuurpaard reeds ten tijde van de verkoop aanwezig was. Zie ook: • Hof Arnhem 2 mei 2006, NJF 2006/342; • Rb. Arnhem 11 oktober 2006, LJN AZ2929; • Rb. Utrecht 25 maart 2009, LJN BI1714; • Rb. Zutphen (vzr.) 15 februari 2008, LJN BC4965; • M.C.P. van Dongen en A. de Feijter, ‘ “Ontsnappingssprongen” met paard of pony inzake het wettelijk bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW’, NTBR 2010/3, p. 11. Wenk: Indien een koper van een zaak een beroep doet op non-conformiteit van de geleverde zaak, moet de koper bewijzen dat de gekochte zaak niet aan de overeenkomst beantwoord. Dit kan anders zijn indien sprake is van een consumentenkoop. Als het gebrek zich in dat geval binnen zes na aflevering van de gekochte zaak aan de koper openbaart, geldt op grond van art. 7:18 lid 2 BW het wettelijke vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft voldaan. Hierdoor komt de bewijslast op de verkoper te rusten. Hij moet bewijzen dat de zaak wel degelijk aan de vereisten uit de koopovereenkomst voldeed. Er is echter ook weer een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden. Het bewijsvermoeden geldt, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Is daarvan sprake, dan blijft de bewijslast ten aanzien van de non-conformiteit op de koper rusten. In deze zaak heeft de verkoper heeft zich op het standpunt gesteld dat voor het wettelijke bewijsvermoeden geen plaats was, omdat het een levend dier betrof. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel is gesproken over de toepasbaarheid van het bewijsvermoeden in het geval van levende have, zoals planten en dieren. De minister van Justitie heeft daarbij aangegeven dat de aard van bepaalde planten en dieren zich tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden kan verzetten. Dit is dus echter niet zonder meer het geval. In lijn met eerdere jurisprudentie ten aanzien van de toepasselijkheid van het wettelijke bewijsvermoeden in art. 7:18 lid 2 BW bij paarden, overweegt de rechtbank in deze zaak dat paarden niet zondermeer onder de uitzondering van art. 7:18 lid 2 BW vallen. Het enkele feit dat het een paard betreft, is dus onvoldoende voor een geslaagd beroep op de uitzonderingsbepaling. VerRCR

volgens komt aan de orde of de aard van de afwijking, in dit geval het peesletsel, zich verzet tegen het aannemen van het wettelijke bewijsvermoeden. Dat is volgens de rechtbank in deze zaak het geval. Daarbij weegt zij mee dat het letsel mogelijk veroorzaakt kan zijn tijdens de reis naar Engeland, dus nadat het dressuurpaard aan de koper was afgeleverd, en tevens dat voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst geen aanwijzingen voor het letsel waren. Niet zozeer de aard van de zaak, maar de aard van de afwijking kan dus in het geval van levende have tot gevolg hebben dat de koper zich niet met succes kan beroepen op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 BW. Eiser, te Lancashire, Engeland, adv. mr. S.A. Wensing, tegen Gedaagde, te Wijdewormer, gemeente Wormerland, adv. mr. A. de Feijter. Rechtbank: (…) 2. De feiten 2.1. In mei 2008 heeft eiser mevrouw A van HP Stables (hierna: A) benaderd omdat hij een dressuurpaard voor zijn dochter wilde aanschaffen. In juni 2008 zijn de dochter van eiser, een vriendin van de dochter en een instructrice (hierna gezamenlijk ook: ‘de dames’) naar Nederland gekomen om de door A voor eiser geselecteerde paarden te bezichtigen. A heeft hen toen ook dressuurpaard X laten zien, een paard dat eigendom was van gedaagde. De volgende dag hebben zij dressuurpaard X opnieuw bekeken. Bij de tweede bezichtiging heeft gedaagde de bandages van dressuurpaard X afgehaald en hebben de dochter van eiser, haar vriendin en de instructrice, dressuurpaard X zonder bandages gezien. Gedaagde heeft hen toen gewezen op een wondje op het linkerachterbeen van dressuurpaard X. De dames hebben ook op dressuurpaard X gereden. 2.2. Vervolgens heeft eiser met A onderhandeld over de koop van dressuurpaard X. Op 28 juni 2008 heeft eiser een ‘Purchase Agreement’ ondertekend voor de koop van dressuurpaard X (hierna: de koopovereenkomst), waaronder de namen van A en eiser zijn opgenomen. Voor zover in het kader van de onderhavige procedure van belang, zijn in de koopovereenkomst de volgende overwegingen opgenomen: ‘The buyer had the right to have the horse examined both clinically and with x-rays by a veterinarian of his choice. The horse is going to be vetted by a Vet who will be selected by the HP Stables The purchaser will have a full vetting report at there cost x-Rays have been sent by email including the vetting report to the purchaser

Afl. 10 - 2010

455

RCR 2010/70


The horse will only leave if the full payment of the horse including vetting RVV (health certificate) or other bills is paid for (…) The buyer is aware that HP Stables do not own this horse and only act as intermediary between seller en buyer HP Stables if required will contact John Parker transport for transportation of the horse, payment of which should be made directly to the transport company by the purchaser (…) The purchaser has seen and tried the horse twice’ 2.3. Blijkens de factuur van 26 juni 2008 heeft eiser in totaal een bedrag van € 120.996,40 aan HP Stables betaald voor dressuurpaard X, de ‘vetting extra x rays’, het ‘R.V.V. Health certificate’ en de bankkosten. Op de factuur staat vetgedrukt vermeld: ‘Notice to insure the horse when payment is done’ 2.4. In het kader van de aankoop is dressuurpaard X op 26 juni 2008 gekeurd door dierenarts D. Gedaagde was daarbij aanwezig. In zijn rapport over deze keuring heeft dierenarts B, voor zover relevant, opgemerkt: ‘Client: H.P. Stables (…) Client is present at the exam: no Client is: seller (…) CONCLUSION: Clinical good horse! Radiological no problems Conclusion: positive advice!’ 2.5. Dressuurpaard X is op 3 juli 2008 bij gedaagde opgehaald en op kosten van eiser naar Engeland vervoerd door John Parker transport. Op 5 juli 2008 is dressuurpaard X op het adres van eiser in Engeland afgeleverd. 2.6. Bij mail van 18 augustus 2008 heeft eiser A als volgt bericht: ‘It is now 6 weeks since X arrived with us, and I am sorry to say that in the time we have had him we have been unable to do anything with him because of persistent lameness.’ 2.7. Voorafgaand aan de mail van 18 augustus 2008 heeft eiser dressuurpaard X op 7 augustus 2008 laten onderzoeken door dierenarts E, die zijn bevindingen ten aanzien van dressuurpaard X — door hem aangeduid als ‘Max’ — heeft neergelegd in een brief van 18 september 2008. Zijn bevindingen luiden, voor zover relevant: ‘Max was found to be mildy lame (3/10) on his left hind limb in a straight line on a hard surface, with the lameness consistently showing on left and right circles at walk and trot on an arena surface. Flexion tests of upper and lower limb did not significantly alter the lameness. Max was negative to hoof testers. On palpation of the left hind limb, quarters and back no abnormalities were found except a thickening present in the region of the inferior check ligament/suspensory ligament. There was

456

no heat or tenderness associated with the swelling. Mrs. McLeod was advised that the swelling could be the cause of the current lameness, an old injury or strain, or could also be insignificant. A further lameness work-up with nerve blocks and ultrasound were discussed, or the option to try a period of rest first. Mrs McLeod opted to try a period of rest for Max.’ 2.8. Op 14 augustus 2008 heeft dierenarts F dressuurpaard X onderzocht en zijn bevindingen vastgelegd in een brief van 26 augustus 2008. Voor zover relevant, luiden deze bevindingen: ‘I examined the above mentioned horse on 14th August 2008 for a left hind lameness. The horse was 2/5ths lame on the left hind in a straight line which became 3/5ths with flexion. There was a marked swelling over the lateral aspect of the suspensory branch from distal 1/3rd cannon to fetlock joint. An ultrasound examination on 15th August 2008 revealed a core lesion in the lateral suspensory branch of approximately 15% of the cross sectional area. A Period of box rest was prescribed with a gradual return to work.’ 2.9. De rechtbank Haarlem heeft een voorlopig deskundigenbericht gelast. Daarop heeft prof. dr. A. Barneveld op 20 juli 2009 een concept deskundigenbericht opgesteld, welk deskundigenbericht inmiddels definitief is geworden en in deze procedure is ingebracht. De vragen en antwoorden in dit voorlopig deskundigenbericht luiden, voor zover relevant: ‘1. Valt aan de hand van de scanopnamen als bedoeld in de brief van 26 augustus 2008 van dierenarts F (…) te beoordelen of het paard X lijdt aan een peesblessure (lateral suspensory branch) aan het linkerachterbeen? Op 26 augustus 2008 wordt door dierenarts F een centrale leasie (15% csa) in de buitenste schenkel van het SL vastgesteld. Door ons valt op de scans van 15 augustus 2008 slechts waar te nemen dat er een omvangstoename van één van de schenkels van het SL is, waarbij de structuur deels wat echo arm lijkt. Op deze opnamen komen wij geen aanwijzingen van een centrale leasie (15% csa) tegen. Deze omvangstoename en echo arme structuur kunnen zowel uit het peesweefsel zelf als uit het weefsel direct om de pees (peritendineum) voortkomen. Het is dus mogelijk dat X lijdt aan een peesblessure, maar het zou ook mogelijk kunnen zijn dat de blessure zijn oorsprong vindt in het weefsel direct om de pees (peritendinitis). 2. Zo ja, is het mogelijk om aan de hand van vorenbedoelde scanopnamen duidelijkheid te verschaffen omtrent het ontstaansmoment van deze peesblessure? Uit de beantwoording van vraag 1 is het duidelijk dat wij niet met zekerheid aan kunnen geven of er sprake is van een peesblessure. Als wij aannemen dat hier geen sprake is van peritendinitis,

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/70

maar dat de waargenomen veranderingen in de pees gelocaliseerd zijn, kunnen wij ook geen duidelijkheid verschaffen dat zij reeds voor 3 juli 2008 aanwezig waren. 3. Zo nee, is het wel mogelijk om duidelijkheid te verschaffen omtrent het ontstaansmoment van deze peesblessure door middel van onderzoek van het paard? Op dit moment (+ 10 maanden later) is er aan het paard geen onderzoek meer te doen, waaruit aangaande eventueel peesblessures conclusies zijn te trekken die tot juni/juli/augustus 2008 terug te voeren zijn. 4. Zo ja, kunt u een uitspraak doen over de vraag of de peesblessure is ontstaan vóór 3 juli respectievelijk vóór 24 juni 2008? Neen. ’ 2.10. Dressuurpaard X was door gedaagde uitgebracht in de klasse ZZ-licht (ZZL) en hij was getraind om de overstap te maken naar de volgende klasse, het niveau ZZ-zwaar (ZZZ). 2.11. Op 9 februari 2010 heeft A een schriftelijke verklaring afgelegd die, voor zover relevant, luidt: ‘De eerste dag van hun bezoek (…) heeft de heer gedaagde zelf alles aan koper verteld wat er te vertellen viel over het paard tot en met de presentatie van het paard en alles wat erbij hoort. Gedaagde heeft zelf o.a. diverse geschreven artikelen over hem en X aan koper laten zien waaronder scores behaald op niveau ZZL. Daar de dames zeer onder de indruk waren van het paard zijn we nogmaals naar gedaagde geweest om het paard wederom te proberen. (…) Gedaagde heeft toen wederom de scores, artikelen (o.a. fotoalbum en resultaten van wedstrijden) stamboekpapieren laten zien en er uitleg over gegeven. Onder andere wat een blauw (stamboek papier) papier betekent. Alle dames waren bijzonder enthousiast, ook de instructrice sprak over een ‘dreamhorse’ zo soepel, fijn en licht te rijden een weltrained horse suitable for the girl. De dames hadden wel bedenkingen over het hengst zijn omdat er thuis een dominante merrie gestald was (…) Er is toen uitvoerig over castratie van de hengst gesproken. Er is nimmer gesproken om het paard te gebruiken als dekhengst. (…) Ik heb eiser (omdat hij het paard zelf niet had gezien) de videoclip die ik recent had opgenomen bij gedaagde en Google links onder andere uit het blad de Hoefslag naar hem gestuurd via de e-mail zodat hij alles kon lezen over het paard X (o.a. prestaties en scores 69.12 behaald in het ZZL gestuurd).’ 2.12. Het stamboekpapier van dressuurpaard X is een zogenaamd ‘blauw KWPN-papier’. De blauwe kleur geeft aan dat dressuurpaard X bij het KWPN (het Koninklijk Warmbloed Paardenstamboek Nederland) niet in het hoofdstamboek is geregistreerd omdat de vader van dressuurpaard X — Y, een hengst ingeschreven bij een Duits stamboek — niet door het KWPN als zodanig was erkend.

RCR

3. Het geschil 3.1. Eiser vordert — samengevat — primair vernietiging en subsidiair gehele of gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Daarnaast vordert eiser veroordeling van gedaagde tot betaling van € 120.000, vermeerderd met rente en kosten en voor het overige verwijzing naar de schadestaatprocedure. 3.2. Gedaagde voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling Bevoegdheid en toepasselijk recht 4.1. Gegeven de omstandigheid dat eiser in Engeland woont, draagt de vordering een internationaalrechtelijk karakter. Derhalve dient allereerst ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen en zo ja, welk recht op de vordering van toepassing is. 4.2. De rechtbank acht zich op grond van artikel 2 van de in deze zaak toepasselijke Verordening (EG) nr. 44/2001 ‘Brussel I’ (EEX-Verordening) bevoegd, aangezien gedaagde in Nederland zijn woonplaats heeft. 4.3. De vraag naar het toepasselijke recht dient te worden beantwoord aan de hand van het EEGOvereenkomstenverdrag (EVO). In de onderhavige procedure staat de overeenkomst centraal op grond waarvan gedaagde een paard aan eiser heeft geleverd. De kenmerkende prestatie van een dergelijke overeenkomst is het leveren van het paard. Nu ten aanzien van het toepasselijke recht niet is gebleken van enige rechtskeuze, is op grond van artikel 4, tweede lid, van het EVO Nederlands recht van toepassing, aangezien gedaagde als degene die de kenmerkende prestatie moest verrichten, in Nederland zijn woonplaats heeft. Gebreken 4.4. Eiser stelt zich op het standpunt dat sprake is van non-conformiteit dan wel dwaling omdat dressuurpaard X op drie punten niet voldeed aan de verwachtingen die eiser (al dan niet op grond van de overeenkomst) had, te weten: a. Dressuurpaard X is niet geschikt voor de fokkerij, omdat het stamboekpapier van dressuurpaard X blauw is, hetgeen betekent dat dressuurpaard X niet door het KWPN is erkend; b. Dressuurpaard X blijkt geen Prix St. Georges niveau paard te zijn (hierna: PSG-paard) en c. Dressuurpaard X blijkt peesletsel te hebben en is dus niet gezond. Ad a. Niet geschikt voor de fokkerij 4.5. Tegen de stelling van eiser dat dressuurpaard X niet geschikt is voor de fokkerij, heeft gedaagde als verweer gevoerd dat aan de dochter van eiser, haar vriendin en de instructrice, is uitgelegd wat het inhield dat dressuurpaard X een blauw KWPN-papier heeft, zodat ze wisten wat voor soort hengst X is. Daarnaast heeft gedaagde aangevoerd dat eiser niet tijdig over dit vermeende gebrek heeft geklaagd, aangezien hij dit punt pas voor het eerst heeft ge-

Afl. 10 - 2010

457

RCR 2010/70


noemd in een brief van 24 augustus 2009. Daarmee heeft eiser volgens gedaagde niet (tijdig) voldaan aan zijn klachtplicht. 4.6. Eiser heeft als productie 15 bij de dagvaarding een schriftelijke verklaring van zijn dochter van 13 augustus 2009 overgelegd, waarin zij onder meer verklaart: ‘I recall that this particular horse was added to the itinerary very late on, as we were very reluctant to consider taking on a Stallion we had a lot of discussion about it, including several phone calls to my father about the down side of having such a horse in our yard, especially as my own horse was a mare and as we only have four stables, it was inevitable that X would be stabled very close to her. (…) Sander (…) reassured us that he did not act like a Stallion and that he had never been used as a stud.’ Ter comparitie heeft eiser zelf verklaard: ‘Ik wilde eigenlijk geen hengst, maar A wees mij erop dat ik een hengst ook zou kunnen gebruiken voor de fokkerij.’ 4.7. Op grond van het bovenstaande kan niet worden geconcludeerd dat eiser de bedoeling had een hengst te kopen die geschikt was voor de fokkerij. Ook A zegt in haar verklaring die hierboven achter 2.11 is aangehaald, dat eiser vooral bezwaren zag in het feit dat dressuurpaard X een hengst was. Los daarvan stelt eiser niet dat dressuurpaard X in het geheel niet geschikt was voor de fokkerij, maar suggereert hij in de onderhavige procedure dat hij een hengst had willen kopen die erkend was door het KWPN. Laatstgenoemd standpunt heeft eiser echter, mede bezien in het licht van zijn eigen verklaring, de verklaring van zijn dochter op dat punt en de genoemde verklaring van A, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het is dan ook onvoldoende komen vast te staan dat eiser heeft gedwaald ten aanzien van de geschiktheid van dressuurpaard X voor de fokkerij, zodat het beroep op dwaling op dit punt niet slaagt. Daarmee kan de vraag of eiser heeft voldaan aan zijn klachtplicht in het midden worden gelaten. Ad b. Geen PSG-paard 4.8. Tegen de stelling van eiser dat dressuurpaard X geen PSG-paard is, heeft gedaagde aangevoerd dat hij niet wist noch had moeten weten dat eiser met de aanduiding ‘niveau Prix St. Georges’ een paard bedoelde dat op dat niveau ook al wedstrijden had gereden. Los daarvan heeft gedaagde aangevoerd dat hij de dochter van eiser, haar vriendin en de instructrice, toen zij dressuurpaard X voor de tweede keer kwamen bezichtigen, zijn plakboeken heeft laten zien met betrekking tot de resultaten die dressuurpaard X tot dan toe in wedstrijden had behaald. Daaruit bleek volgens gedaagde dat dressuurpaard X wedstrijden heeft gereden tot ZZL-niveau, zodat zij op de hoogte waren van het feit dat dressuurpaard X nog geen PSG-niveau wedstrijden had gereden. 4.9. Laatstgenoemd standpunt van gedaagde wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van A van 9 februari 2010, zoals hierboven achter 2.11 aangehaald. A verklaart daarnaast dat zij eiser ook 458

nog per e-mail heeft gewezen op een aantal Googlelinks waaruit hij het wedstrijdniveau van dressuurpaard X had kunnen afleiden. 4.10. Het verweer van gedaagde, dat wordt bevestigd door de verklaring van A, is door eiser vervolgens niet betwist. Daarmee staat vast dat eiser op de hoogte was (of in ieder geval had moeten zijn) van het wedstrijdniveau van dressuurpaard X. Op grond van artikel 7:17, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW), komt eiser onder die omstandigheden geen beroep op non-conformiteit toe. Uit de nietbetwiste mededelingen van gedaagde volgt tevens dat geen sprake is van dwaling. Het beroep van eiser op non-conformiteit dan wel dwaling op het punt van het al dan niet PSG-paard zijn van dressuurpaard X, slaagt dan ook niet. Om die reden kan de ook op dit punt door gedaagde opgeworpen vraag of eiser heeft voldaan aan zijn klachtplicht, in het midden worden gelaten. Ad c. Geen gezond paard 4.11. Uit het petitum lijkt te volgen dat eiser primair een beroep doet op dwaling en subsidiair op non-conformiteit, aangezien hij primair vernietiging van de overeenkomst vordert en subsidiair ontbinding. Eiser bespreekt de beide grondslagen echter in omgekeerde volgorde en legt de nadruk daarbij op de non-conformiteit. Ook het verweer van gedaagde gaat met name in op de non-conformiteit. De rechtbank zal om die reden ook eerst ingaan op het beroep op non-conformiteit en daarna op het beroep op dwaling. Non-conformiteit 4.12. Eiser stelt zich op het standpunt dat dressuurpaard X peesletsel heeft en dat het peesletsel een gebrek vormt als gevolg waarvan dressuurpaard X niet kan worden ingezet in de dressuursport, zodat dressuurpaard X niet voldoet aan de overeenkomst. Daarnaast stelt eiser zich op het standpunt dat sprake is van consumentenkoop en dat, aangezien dressuurpaard X de klachten vertoonde vanaf het moment waarop hij bij eiser thuis in Engeland aankwam, de afwijking zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, zodat op grond van artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat dressuurpaard X reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. 4.13. Gedaagde heeft niet betwist dat dressuurpaard X op dit moment peesletsel heeft. Evenmin heeft gedaagde betwist dat sprake is van een consumentenkoop en dat de afwijking zich heeft geopenbaard binnen een termijn van zes maanden na aflevering. Gedaagde stelt zich echter op het standpunt dat het peesletsel pas na de levering is ontstaan, zodat dressuurpaard X bij aflevering wel aan de overeenkomst voldeed. Ten aanzien van de bewijslevering beroept gedaagde zich op de tenzij-bepaling van artikel 7:18 lid 2 BW, waarin staat dat het wettelijk vermoeden van dit artikellid niet opgaat als de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Gedaagde heeft aangevoerd dat uit de jurisprudentie volgt dat als het om een levend dier gaat, zoals in het onderhavige geval, dit onder de

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/70

tenzij-bepaling van artikel 7:18 lid 2 BW valt, zodat het wettelijke vermoeden niet opgaat. Daarnaast heeft gedaagde aangevoerd dat het peesletsel meerdere oorzaken kan hebben, zoals verandering van stalomgeving, de lange reis die dressuurpaard X heeft moeten maken, respectievelijk het op onervaren/onprofessionele wijze omgaan met het paard, zodat de aard van het letsel eveneens met zich brengt dat het wettelijke vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW niet opgaat. 4.14. Alvorens de vraag over het al dan niet van toepassing zijn van het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW te beantwoorden, dient te vraag te worden beantwoord wat in de onderhavige kwestie moet worden gezien als het moment van levering. Immers, ingevolge artikel 7:10 BW gaat het risico op het moment van levering van de verkoper over op de koper. Als dressuurpaard X op dat moment niet gezond was, voldeed hij niet aan de overeenkomst. Is het peesletsel pas na die datum ontstaan, dan voldeed dressuurpaard X wel aan de overeenkomst. Eiser stelt zich op het standpunt dat het risico is overgegaan op 5 juli 2008, de datum waarop dressuurpaard X bij hem thuis in Engeland is afgeleverd. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de datum van levering gelijk valt met het moment van betaling door eiser, zijnde 1 juli 2008. 4.15. In de door eiser ondertekende koopovereenkomst is opgenomen: ‘The horse will only leave if the full payment of the horse including vetting RVV (health certificate) or other bills is paid for’. Daarnaast is op de factuur van 26 juni 2008 vetgedrukt de opmerking opgenomen: ‘Notice to insure the horse when payment is done’. Hieruit leidt de rechtbank af dat het de bedoeling van partijen is geweest dat het risico overging, zodra de factuur was betaald en dat dressuurpaard X ook pas kon worden vervoerd, zodra de factuur was betaald. Eiser heeft de stelling van gedaagde dat hij op 1 juli 2008 heeft betaald, niet betwist. De verklaring van de dochter van eiser bevestigt dat het risico in ieder geval voorafgaand aan het transport op eiser zou overgaan. Zij verklaart: ‘Simone recommended that we us the transport services of John Parker to collect and deliver the horse to us which we did, at this time she was adamant that we got insurance on the horse as if he was to be injured on the journey then it was at my fathers risk. ’ Ook uit de omstandigheid dat eiser opdracht heeft gegeven tot het transport (en niet gedaagde) leidt de rechtbank af dat het risico vanaf 1 juli 2008 op eiser is overgegaan. Als leveringsmoment heeft dus het betalingsmoment te gelden, waarvan bij gebrek aan betwisting thans vaststaat dat dat op 1 juli 2008 is geweest. Het risico is daarmee vanaf 1 juli 2008 op eiser overgegaan, zodat moet worden vastgesteld of dressuurpaard X op 1 juli 2008 al wel of nog geen peesletsel had. De vraag is dan vervolgens op wie van partijen de bewijslast daarvan zal rusten. 4.16. Tussen partijen staat vast dat dressuurpaard X op dit moment peesletsel heeft, dat deze afwijking zich heeft geopenbaard binnen een termijn van zes RCR

maanden na aflevering (1 juli 2008) en dat sprake is van consumentenkoop. Het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW gaat dus in beginsel op, tenzij ‘de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet’. 4.17. Zoals vermeld, stelt gedaagde zich op het standpunt dat uit de jurisprudentie volgt dat hier voor het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW geen plaats is, aangezien het om een levend dier gaat. Uit de wetsgeschiedenis van dit artikel en de jurisprudentie volgt echter dat de problematiek van levende dieren wel is onderkend, maar dat levende dieren desondanks niet (zonder meer) onder de uitzondering van artikel 7:18 lid 2 BW vallen (vgl. Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, ow 4.15). Het enkele feit dat het hier een paard betreft, is dus niet voldoende om aan het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW voorbij te gaan. 4.18. Gedaagde heeft tevens een beroep gedaan op de tenzij-bepaling in verband met de aard van de afwijking. In de Memorie van Toelichting bij artikel 7:18 lid 2 BW wordt ten aanzien van de aard van de afwijking opgemerkt: ‘(…) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder)’ (Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3 (artikel I onder E)). Ten aanzien van de afwijking in de onderhavige zaak — het peesletsel — zij het volgende opgemerkt. Op 26 juni 2008 heeft dierenarts B dressuurpaard X voorafgaand aan de koopovereenkomst gekeurd en volledig in orde bevonden. Hij heeft toen niet geconstateerd dat er peesletsel aanwezig was op dat moment. Zes weken daarvoor, op 17 mei 2008, heeft gedaagde nog een wedstrijd met dressuurpaard X gereden, waarbij hij zelfs één proef heeft gewonnen. Op 21 en 22 juni 2008 hebben de dochter van eiser, haar vriendin en de instructrice, dressuurpaard X bezichtigd en bereden. Ook toen vertoonde dressuurpaard X geen tekenen van peesletsel. Bij aankomst in Engeland vertoonde dressuurpaard X daarentegen direct al tekenen dat er iets niet in orde was. Dressuurpaard X is van 3 juli 2008 tot en met 5 juli 2008 per boot naar Engeland vervoerd door John Parker transport op kosten van eiser. Dit is een lange reis met weinig bewegingsruimte, zeker voor een paard dat tot vrij kort voor die reis intensief werd getraind om wedstrijden te rijden. Eiser heeft daarnaast verklaard dat dressuurpaard X in Engeland tegen de muren van de stal schopte. Zowel de lange reis met weinig bewegingsruimte als het schoppen tegen de stalmuren kunnen in beginsel als mogelijke oorzaak van het peesletsel worden beschouwd, temeer daar er voorafgaand aan het transport geen aanwijzingen voor peesletsel waren. Daarbij komt dat de door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. A. Barneveld, heeft aangegeven dat hij niet kan vaststellen of het peesletsel oud letsel betreft of letsel dat pas na 3 juli 2008 is ontstaan (waarbij prof. dr. A. Barneveld overigens ook opmerkt dat hij niet

Afl. 10 - 2010

459

RCR 2010/71


kan vaststellen of er wel daadwerkelijk sprake is van peesletsel, maar dat wordt in de procedure, zoals vermeld, niet (voldoende) betwist). Ook de beide Engelse dierenartsen die dressuurpaard X hebben onderzocht, kunnen niet met zekerheid aangeven dat het hier oud letsel betreft. De aard van de afwijking — het peesletsel — bezien in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, verzet zich naar het oordeel van de rechtbank tegen het aannemen van het wettelijk vermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW, zodat de rechtbank geen aanleiding ziet om van de hoofdregel van bewijslastverdeling van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (‘Rv’) af te wijken. Aangezien op basis van de thans beschikbare stukken niet kan worden vastgesteld wanneer het letsel is ontstaan, zal eiser dan ook dienen te bewijzen dat het peesletsel van dressuurpaard X reeds op 1 juli 2008 aanwezig was. Ter comparitie heeft eiser hiertoe een uitdrukkelijk bewijsaanbod gedaan, zodat eiser zal worden toegelaten tot dit bewijs. Indien eiser slaagt in zijn bewijs, zal de koopovereenkomst tussen partijen worden ontbonden en zal gedaagde worden veroordeeld tot betaling van € 120.000, met dien verstande dat eiser dan verplicht zal zijn dressuurpaard X terug te geven aan gedaagde. Ook de vordering, in de dagvaarding genoemd onder III, ligt dan voor toewijzing gereed. Dwaling 4.19. Indien eiser niet erin zou slagen dit bewijs te leveren, komt het beroep op dwaling in beeld. Ter onderbouwing van zijn beroep op dwaling heeft eiser aangevoerd dat gedaagde ten onrechte aan eiser heeft medegedeeld dat dressuurpaard X gezond was, terwijl dit niet het geval was. Aangezien eiser is afgegaan op deze verklaring van gedaagde, heeft eiser gedwaald in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub a BW, aldus eiser. 4.20. Gedaagde heeft, zoals vermeld, betwist dat dressuurpaard X bij de levering al peesletsel had en niet gezond was. 4.21. Eiser heeft, mede bezien in het licht van de betwisting door gedaagde, onvoldoende gesteld ten aanzien van zijn standpunt dat gedaagde al wist dat dressuurpaard X peesletsel had. Het beroep op dwaling op grond van artikel 6:228 lid 1 sub a BW slaagt dan ook niet. 4.22. Daarnaast heeft eiser een beroep gedaan op wederzijdse dwaling in de zin van artikel 6:228, lid 1, sub c BW. Eiser stelt zich daarbij op het standpunt dat beide partijen er vanuit zijn gegaan dat dressuurpaard X gezond was, terwijl achteraf is gebleken dat dressuurpaard X peesletsel had. De vraag is in dat geval of dressuurpaard X reeds ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst peesletsel had. 4.23. Indien eiser er niet in slaagt te bewijzen dat dressuurpaard X op 1 juli 2008 al peesletsel had en dus niet gezond was, zal hij evenmin kunnen aantonen dat dressuurpaard X ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 27 juni 2008 reeds peesletsel had. Het beroep op wederzijdse dwaling volgt dan ook het lot van het beroep op de non-con460

formiteit als eiser de non-conformiteit niet kan bewijzen en zal in dat geval dus niet slagen. Tussentijds appel 4.24. Gelet op de wederzijdse belangen bij de beantwoording van voornoemde principiële rechtsvragen ziet de rechtbank redenen om op de voet van art. 337 lid 2 Rv te bepalen dat tussentijds appel tegen dit vonnis is toegestaan. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. draagt eiser op te bewijzen dat het peesletsel van dressuurpaard X reeds op 1 juli 2008 aanwezig was, 5.2. bepaalt dat eiser, indien hij getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel — de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op maandagen, dinsdagen en donderdagen in de maanden juni tot en met augustus 2010 moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.3. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van de meervoudige kamer van de rechtbank Haarlem in het gerechtsgebouw te Haarlem, 5.4. bepaalt dat eiser, indien hij het bewijs niet door getuigen wil leveren maar uitsluitend door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, hij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de zittingsadministratie handel van de sector civiel — en aan de wederpartij moet opgeven, 5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.6. bepaalt dat tussentijds appel is toegestaan, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.

RCR 2010/71 RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH (MEERVOUDIGE HANDELSKAMER) 21 juli 2010, nr. 150519 / HA ZA 06-2312 (Mrs. W. Schoorlemmer, F.H. Schraven, M. Rietveld) BW art. 3:40 lid 1 LJN BN2363 Nietigheid. Is een vaststellingsovereenkomst met de fiscus per definitie nietig bij strijd met het belastingrecht? In 1992 kocht Polygram International Holding BV (‘Polygram’) aandelen in enkele vennootschappen van het Philips-concern. Deze vennootschappen beschikten over

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/71

fiscaal compensabele verliezen. Partijen spraken af dat de koopprijs voor deze koop in een aparte overeenkomst zou worden vastgelegd. Zij maakten eerst met de fiscus afspraken over verrekening van de belastingclaims binnen de fiscale eenheid van de koper. Daarna maakten zij afspraken over de koopprijs van de vennootschappen. In geding vordert Polygram ongedaanmaking van laatstgenoemde overeenkomst. Zij stelt dat de koopprijsovereenkomst onlosmakelijk verbonden is met de overeenkomst met de fiscus en dat deze nietig is vanwege strijd met de openbare orde. De reden hiervoor is dat zij afspraken bevat in strijd met het Nederlandse belastingrecht dan wel dat de overeenkomst verboden staatssteun oplevert. Subsidiair voert Polygram aan dat de koopprijs onjuist is berekend en te hoog is vastgesteld. Philips heeft deze vorderingen betwist en in reconventie nakoming van de prijsovereenkomst gevorderd. Rb.: De overeenkomst met de fiscus is een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW. Volgens vaste jurisprudentie is een vaststellingsovereenkomst in strijd met de wet niet per definitie nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW. Dit is slechts het geval indien de overeenkomst dermate in strijd is met de wet dat partijen niet op nakoming van de overeenkomst mogen rekenen. In geval van een fiscale vaststellingsovereenkomst mogen partijen er op basis van het vertrouwensbeginsel ondanks strijd met de wet in beginsel van uitgaan dat de fiscus zich houdt aan een gesloten overeenkomst. De rechtbank verwerpt de stelling van Polygram dat afspraken in strijd met de wet alleen mogelijk zijn wanneer tussen partijen twijfel kan bestaan over de uitleg van een wettelijke bepaling. Dat is alleen anders als onwettige afspraken de overeenkomst domineren. Hiervan was echter in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank erkent dat een vaststellingsovereenkomst met de fiscus een belastingplichtige financiële voordelen kan opleveren en dit kan onder omstandigheden (ongeoorloofde) staatssteun vormen. Polygram lichtte echter onvoldoende toe waarom hiervan sprake zou zijn. Daar de onderhavige overeenkomst geen voordelen toekent die partijen zonder de overeenkomst niet zouden kunnen realiseren, oordeelt de rechtbank dat hier van ongeoorloofde staatssteun geen sprake was. Zie ook: • HR 11 juli 2007, BNB 2008/284, VN 2008/38.7; • HR 9 december 2005, BNB 2006/201, VN 2005/60.4; • HR 7 mei 1997, nr. 31658, BNB 1997/221; • HR 8 december 1993, BNB 1994/52. Wenk: Het komt regelmatig voor dat belastingplichtigen vaststellingsovereenkomsten sluiten met de fiscus. Veelal zal het gaan om overeenkomsten die beogen zuivere onzekerheid in de uitleg of toepassing van wettelijke bepalingen weg te nemen. Het is evenwel niet ongebruikelijk dat overeenRCR

komsten worden aangegaan om bepaalde fiscale regelingen toepassing te laten vinden waar daar volgens de letter der wet geen grond voor is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer faciliteiten met oog op bepaalde categorieën van situaties in het leven zijn geroepen en (beoogde) transacties daar in wezenlijk opzicht toe behoren, maar waarbij deze faciliteiten bij letterlijke toepassing van de wet niet beschikbaar zijn. Ook is mogelijk — zoals in casu het geval was — dat een belastingplichtige recht heeft op toepassing van bepaalde faciliteiten, maar strikte toepassing van de wet dit onnodig complex maakt. Of een belastingplichtige zich uiteindelijk niet kan beroepen op de nakoming van een overeenkomst met de belastingdienst wegens de nietigheid daarvan door strijd met de goede zeden of openbare orde zal afhangen van de vraag of partijen jegens elkaar mochten rekenen op deze nakoming. Van belang is hierbij dat een fiscale vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan met de belastingdienst en laatstgenoemde gebonden is aan beginselen van behoorlijk bestuur. Een belastingplichtige mag er dan ook in beginsel op vertrouwen dat de belastingdienst door haar aangegane verplichtingen nakomt. In dat kader is noemenswaardig dat het Ministerie van Financiën beleidsregels heeft opgesteld over het aangaan van convenanten en vaststellingsovereenkomsten en de inspecteur ook daaraan gebonden is. In het besluit bepaalt het Ministerie onder andere en in algemene bewoordingen dat vaststellingsovereenkomsten niet in strijd met de wet gesloten mogen worden (Besluit van 1 december 1997, nr. AFZ97/2412, VN 1997/4702 pt. 9). Dit doet echter niet af aan het voorgaande. De vraag is steeds of de strijdigheid met de wet — ook als partijen zich van de strijdigheid bewust waren — overheersend is, aldus de rechtbank. De enkele omstandigheid dat de fiscale vaststellingsovereenkomst ook een bewust van de wet afwijkende afspraak bevat, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de overeenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet — over het geheel bezien — bepaalt met betrekking tot de verrekening van belastingclaims dat partijen niet op de nakoming van de vaststellingsovereenkomst mochten rekenen. De rechtbank geeft geen algemene gezichtpunten wanneer van een overheersende strijdigheid wel sprake is. Onvoldoende is het in ieder geval wanneer slechts een praktische invulling van een fiscale eenheidsregel, die weliswaar strijd met de letter van de wet, wordt gegeven. De uitspraak maakt (weer eens) duidelijk dat het bij het aangaan van (fiscale) vaststellingsovereenkomsten van belang is dat partijen zich met oog op de eventuele nietigheid van dergelijke overeenkomsten voldoende rekenschap geven van mogelijke strijdigheid daarvan met de wet en, bij een bewust gekozen strijdigheid, met de eventuele ernst van die strijdigheid.

Afl. 10 - 2010

461

RCR 2010/71


Universal Music International Holding B.V., te Baarn, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procesadv. mr. Ph.C.M. van der Ven, behandelend adv. mr. drs. T.D. de Groot en mr. A.R. Sturhoofd, tegen Koninklijke Philips Electronics N.V., te Eindhoven, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procesadv. mr. R.M. Hermans, behandelend adv. mr. E.M. Snijders en mr. Y. Tijms. In dit vonnis zullen partijen hierna, zoals beide partijen ook in hun processtukken hebben gedaan, Polygram en Philips genoemd worden. Rechtbank: (...) 2. De feiten 2.1. Bij (Engelstalige) overeenkomsten (op 21 en 22 december 1992 ondertekende akten) heeft Polygram, destijds genaamd Polygram International Holding B.V., (de geplaatste aandelen in) acht B.V.'s gekocht van Philips, destijds genaamd N.V. Philips' Gloeilampenfabrieken, (hierna: de Koopovereenkomsten, productie 6 Philips). In de vennootschappen werden op dat moment niet langer ondernemingen gedreven, zij bevatten nog slechts een (groot) bedrag aan fiscaal compensabele verliezen en een bedrag aan claims onder de Wet investeringsrekening (WIR). Voor de bepaling en vaststelling van de koopprijs is in artikel 3 van de afzonderlijke Koopovereenkomsten steeds verwezen naar een aparte nog te sluiten overeenkomst. 2.2. Polygram en Philips hebben vervolgens met de Belastingdienst afspraken gemaakt over de wijze waarop de verliezen van voornoemde acht B.V.'s (in dit vonnis ook genoemd: de Philips-verliezen) kunnen worden gecompenseerd door de fiscale eenheid waarvan Polygram deel uitmaakt (Polygram N.V.) Deze afspraken zijn op 22 december 1992 op schrift gesteld en namens Polygram en Philips ondertekend. Op 25 januari 1993 is dit document door de Belastingdienst voor akkoord getekend (hierna: de Fiscale Overeenkomst, productie 15 Polygram). 2.3. Bij overeenkomst van 28 mei 1993 hebben partijen onder verwijzing naar artikel 3 van voornoemde Koopovereenkomsten afspraken vastgelegd over de betaling voor de door Polygram van Philips gekochte acht B.V.'s (hierna: de Overeenkomst, productie 1 Polygram). In deze Overeenkomst is — kort gezegd — vastgelegd dat Polygram aan Philips 60% van ‘the nominal value of the tax claims’ van de acht B.V.'s zal betalen, vermeerderd met 9% rente voor zover die betaling(en) later is of zijn gedaan dan op (een) in de Overeenkomst bepaald(e)( moment(en). Polygram heeft op grond van de Overeenkomst aan Philips op vier verschillende momenten in 1998, 1999 en 2000 bedragen van in totaal € 13.578.096 aan Philips betaald, waarvan een bedrag van € 11.198.169 aan koopsom en een bedrag van € 2.379.927 aan rente. Het betreft achtereenvolgens: 462

— een betaling ontvangen op 8 oktober 1998 van € 8.061.312; — een betaling ontvangen op 24 juni 1999 van € 2.027.977; — een betaling ontvangen op 28 juli 1999 van € 1.770.183; — een betaling ontvangen op 20 januari 2000 van € 1.718.624. 2.4. De fiscaal compensabele verliezen in de acht B.V.'s zijn door de Belastingdienst op 24 januari 2000 vastgesteld op een bedrag van in totaal € 57.328.384, waarvan Polygram N.V. op dat moment een bedrag € 53.324.616 had gebruikt. Philips heeft tot op heden van Polygram de afgesproken 60% maal 35% vennootschapsbelasting van dit bedrag, zijnde in totaal € 11.198.169, ontvangen, alsmede een bedrag van € 2.379.927 aan rente (productie 2 Philips). Op grond van de Overeenkomst resteert in beginsel een bedrag te betalen van € 840.791 ((€ 57.328.384 — € 53.324.616 =) € 4.003.768×60% × 35%). Aan te verrekenen latente WIR-claims hadden de B.V.'s nog een bedrag openstaan van € 89.490 (productie 2 Philips). 2.5. Op het moment van het sluiten van de Overeenkomst hield Philips meer dan 70% van de aandelen van Polygram N.V. In 1998 heeft Philips de aandelen van Polygram N.V. verkocht aan Seagram Company Ltd, tegenwoordig een dochtermaatschappij van Vivendi S.A. Levering van de aandelen had plaats in december 1998. 3. Het geschil in conventie 3.1. Polygram vordert, na wijziging van eis in repliek, veroordeling van Philips tot betaling van — samengevat — primair: • € 8.061.312, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 oktober 1998; • € 2.027.977, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 1999; • € 1.770.183, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 1999; • € 1.718.624, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2000; en subsidiair (na een nieuwe wijziging van eis bij pleidooi): • € 8.061.312, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 8 oktober 1998, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003; • € 2.027.977, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 24 juni 1999, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003; • € 1.770.183, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 28 juli 1999, subsidiair de wettelijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003; • € 1.718.624, te vermeerderen met 9% enkelvoudige rente vanaf 20 januari 2000, subsidiair de wette-

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/71

lijke rente vanaf deze datum, dan wel vanaf 2 december 2003; dit geheel minus € 1.086.600 vermeerderd met 9% enkelvoudige rente vanaf 1 september 2000, en de proceskosten. 3.2. Aan de primaire vordering legt Polygram — samengevat en voor zover relevant — ten grondslag dat de Overeenkomst nietig is, dan wel bij brief van 12 januari 2010 buitengerechtelijk vernietigd op grond van artikel 6:229 Burgerlijk Wetboek (BW), omdat deze was gebaseerd op de Fiscale Overeenkomst die op haar beurt nietig is omdat zij in strijd is met de openbare orde (artikel 3:40 lid 1 BW). De Fiscale Overeenkomst is strijdig met de wet omdat: a. de verliezen, anders dan in de Fiscale Overeenkomst is bepaald, uitsluitend dienden te worden aangewend ter verrekening van de winsten van de acht B.V.'s, gelet op standaardvoorwaarde 3a bij de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 30 september 1991 (productie 4 Philips, hierna: de standaardvoorwaarde), die is gebaseerd op artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969); b. in de Fiscale Overeenkomst is bepaald dat de verliezen gedurende zeven jaar vanaf 1993 niet zouden verjaren, terwijl deze verliezen volgens het toen geldende artikel 20, lid 2, Wet Vpb 1969 wel zouden verjaren; c. in strijd met artikel 20, lid 5, Wet Vpb 1969 in de Fiscale overeenkomst is vastgelegd dat Polygram de verliezen kon gebruiken, ook als het belang van Philips in de Polygram International-groep onder de 70% zou dalen; d. zij illegale staatssteun vormt, hetgeen in strijd is met artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Door de terugwerkende kracht van de nietigheid van de Overeenkomst moeten de prestaties over en weer ongedaan gemaakt worden op grond van artikel 6:203 BW, inclusief wettelijke rente. Aangezien Philips de betalingen van Polygram te kwader trouw heeft aanvaard in de zin van artikel 6:205 BW dient de wettelijke rente te worden berekend vanaf de respectievelijke betalingsdata. De kwade trouw volgt uit het feit dat Philips haar dochteronderneming Polygram heeft gedwongen een Overeenkomst aan te gaan waarvan Philips wist dat deze nietig was en in die wetenschap de daarop gebaseerde betalingen heeft aanvaard. 3.3. Aan haar subsidiaire vordering heeft Polygram ten grondslag gelegd dat de betalingen van Polygram aan Philips zijn gedaan op basis van een onjuiste toepassing van de in artikel 1 van de Overeenkomst neergelegde berekeningsmethode van het eventueel door Polygram genoten voordeel van de verliezen. Nu deze betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht, heeft Polygram conform artikel 6:203 BW recht op restitutie van het teveel betaalde. De onjuiste toepassing van artikel 1 van de Overeenkomst bestaat — kort gezegd — uit het volgende. De bedragen die Polygram aan Philips heeft betaald zijn vastgesteld door eenvoudigweg de bedragen van de RCR

in een bepaald fiscaal jaar aangewende Philips-verliezen te vermenigvuldigen met het toepasselijke belastingtarief. De door Polygram te betalen bedragen hadden echter als volgt moeten worden vastgesteld. Eerst diende in ieder fiscaal jaar de door Polygram daadwerkelijk betaalde vennootschapsbelasting te worden vastgesteld met gebruikmaking van de door Polygram ingezette Philips-verliezen (de ‘Met berekening’). Vervolgens diende een hypothetische situatie te worden vastgesteld waarbij in plaats van de Philips-verliezen de eigen fiscale verrekeningsmogelijkheden van Polygram zouden zijn gebruikt (de ‘Zonder berekening’). Omdat Polygram op dat moment over € 126.385.000 aan buitenlandse tax credits beschikte en die via de toegestane bruto-berekeningsmethode had kunnen inzetten, hadden deze in de Zonder berekening moeten worden meegenomen, hetgeen niet is gebeurd. Op basis van het verschil tussen deze twee berekeningen was Polygram niet de aan Philips betaalde bedragen verschuldigd, maar slechts € 1.086.600. 3.4. Philips voert op hoofdpunten samengevat het volgende verweer. Voor wat betreft de primaire vordering stelt Philips dat de Fiscale Overeenkomst niet nietig is en dat er — voor zover van nietigheid sprake zou zijn — geen onlosmakelijk verband bestaat tussen de Fiscale Overeenkomst en de Overeenkomst. Als verweer tegen de subsidiaire vordering stelt Philips dat de betalingen niet onverschuldigd kunnen zijn verricht omdat de rechtsgrond niet heeft ontbroken. De betalingen van Polygram vinden hun rechtsgrond immers in de Overeenkomst en zijn daarmee niet onverschuldigd gedaan. in reconventie 3.5. Philips vordert samengevat — Polygram: — te gebieden alsnog alle verklaringen onder de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies te overleggen over alle verstreken boekjaren waarover Polygram nog niet de volledige definitieve fiscale informatie heeft overgelegd op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van € 1.000 voor iedere verklaring waarmee en voor iedere dag- of dagdeel waarop Polygram dit gebod niet, niet geheel of niet deugdelijk nakomt; — te gebieden de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies correct en volledig na te komen tot het moment waarop het belastingvoordeel volledig gerealiseerd en betaald zal zijn op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van € 1.000 voor iedere dag- of dagdeel waarop Polygram dit gebod niet, niet geheel of niet deugdelijk nakomt; — te gebieden om, voor zover tijdens dit geding zal blijken dat Polygram betalingen verschuldigd is onder de Overeenkomst en de aanvullende overeenkomst aangaande de WIR-premies, het verschuldigde bedrag te betalen, inclusief 9% rente indien verschuldigd; — te veroordelen tot vergoeding van de vermogensschade die Philips lijdt door het laten opstellen van een volledige analyse van de fiscale positie van Poly-

Afl. 10 - 2010

463

RCR 2010/71


gram vanaf 1993, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; — te verbieden betalingen onder de Overeenkomst af te trekken van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting en voor zover zij dit reeds zal hebben gedaan, te gebieden deze aftrek binnen vier weken na betekening van het in deze te wijzen vonnis ongedaan te maken, op straffe van betaling van een dwangsom aan Philips van € 100.000 bij iedere overtreding van dit gebod en op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of dagdeel dat Polygram het gebod niet of niet geheel nakomt; — te veroordelen in de proceskosten. 3.6. Philips legt aan de reconventionele vorderingen — samengevat — het volgende ten grondslag. Philips en Polygram zijn mondeling overeengekomen dat de Overeenkomst ook de onverrekende WIRpremies bestrijkt. Dat blijkt uit de brief van Philips aan Polygram van 20 januari 1994 (productie 7 Philips). Voorts heeft Polygram tot en met 2008 niet alle verklaringen verstrekt waartoe de Overeenkomst verplicht. Nu Polygram tot op heden nog niet het gehele door de belastinginspecteur vastgestelde bedrag aan compensabele verliezen heeft aangewend is zij gehouden deze stukken te verstrekken. Doordat Polygram niet de verplichte stukken heeft overgelegd heeft Philips — tegen hoge kosten en op basis van gefragmenteerde en onvolledige gegevens — zelf een (fiscale) analyse moeten maken van hetgeen Polygram nog verschuldigd is. Hiervoor vraagt Philips schadevergoeding op basis van artikel 6:96, lid 2, sub b, BW. Polygram heeft over het boekjaar 1998/1999 voorts de betalingen aan Philips onder de Overeenkomst van de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting afgetrokken. Dit heeft tot gevolg dat Philips de met de aftrek door Polygram bespaarde belasting zou moeten bijbetalen. Dit is niet in lijn met de tussen partijen gemaakte afspraken. 3.7. Polygram voert op hoofdpunten samengevat het volgende verweer. De aanvullende mondelinge overeenkomst met betrekking tot de WIR-premies is niet gesloten. Polygram heeft geen verplichting om nog verklaringen aan Philips te overleggen, nu de hierop ziende vorderingen van Philips zijn verjaard, althans Philips zich niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW over de ontbrekende verklaringen heeft beklaagd. Ook kan Philips uit de wel in het geding gebrachte stukken opmaken dat Polygram haar niets verschuldigd is. Evenmin heeft Polygram verdere betalingsverplichtingen aan Philips. Bij het verbod tot belastingaftrek van betalingen onder de Overeenkomst heeft Philips geen belang omdat Polygram die aftrek niet (meer) toepast. in conventie en in reconventie 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

464

4. De beoordeling in conventie De vermeerdering van eis bij pleidooi. 4.1. Polygram heeft in punt 89 van haar pleitnota haar subsidiair ingestelde eis vermeerderd, in die zin dat zij haar ten aanzien hiervan niet alleen 9% enkelvoudige rente vordert met verschillende ingangsdata, maar subsidiair ook wettelijke rente met ingang van deze respectievelijke data, dan wel met ingang van 2 december 2003. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001 , oordeelt de rechtbank dat een dergelijke vermeerdering van eis ingevolge art. 134 Rv niet in een pleitnota kan geschieden. De rechtbank zal deze eiswijziging bij de verdere beoordeling dan ook buiten beschouwing laten. Nietigheid van de Overeenkomst? 4.2. Polygram heeft haar primaire vordering gegrond op de stelling dat de Fiscale Overeenkomst nietig is en dat om die reden ook de Overeenkomst nietig is. Philips heeft zowel de gestelde nietigheid van de Fiscale Overeenkomst betwist, als ook het gestelde gevolg van die nietigheid voor de Overeenkomst. In het onderstaande komen deze twistpunten achtereenvolgens aan de orde. Nietigheid van de Fiscale Overeenkomst? 4.3. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend vast dat de Fiscale Overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900, lid 1, BW. Een dergelijke overeenkomst is volgens vaste jurisprudentie eerst nietig in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW, indien de overeenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet — over het geheel bezien — te dier zake bepaalt, dat de belanghebbende op nakoming daarvan niet mocht rekenen. Blijkens de meest recente jurisprudentie geldt voor een fiscaal compromis zoals onderhavige Fiscale Overeenkomst, dat beide partijen erop mogen vertrouwen dat de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag overeenkomstig het compromis zal handelen . Ondanks strijdigheid met een dwingende wetsbepaling is het compromis vanwege de werking van het vertrouwensbeginsel niet in strijd met de goede zeden of de openbare orde in het geval dat de strijdigheid niet overheersend is in het licht van het geheel van de wettelijke bepalingen waarop het compromis ziet, in dit geval de bepalingen die zien op het verrekenen van voorvoegingsverliezen. Daarmee verwerpt de rechtbank ook het standpunt van Polygram, zoals onder aanhaling van de (ouder) arrest van de Hoge Raad uit 1981 en een artikel van Elbers is verwoord in haar pleitnota, te weten dat alleen mag worden afgeweken van regels van dwingend recht als er tussen partijen redelijkerwijs onzekerheid bestaat aangaande de interpretatie of toepassing van deze regels. De rechtbank is van oordeel dat van nietigheid pas sprake is als deze strijdigheid met de wet — ook als partijen zich van de strijdigheid bewust waren — overheersend is. De rechtbank zal de aangevoerde strijdigheid met dwingende wetsbepalingen dan ook volgens dit criterium beoordelen.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/71

Nietigheid op grond van Nederlands recht? 4.4. Ten aanzien van de drie punten waarop de Fiscale overeenkomst volgens Polygram naar Nederlands recht strijdig is met de wet (hiervoor genoemd onder a., b. en c. in r.o. 3.2) overweegt de rechtbank het volgende. a. Verliezen uitsluitend aan te wenden ter verrekening van de winsten van de acht B.V.'s 4.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat de afspraken in de Fiscale Overeenkomst in strijd zijn met standaardvoorwaarde 3a, gebaseerd op artikel 15 van de Wet Vpb 1969, in die zin dat de belastbare winst van de fiscale eenheid kon worden verrekend met de in de acht B.V.'s aanwezige eerder opgekomen voorvoegingsverliezen, zonder dat deze winsten hoefden te worden toegerekend aan (één van deze) B.V.'s. Hiermee kon winst opgekomen in de fiscale eenheid buiten deze B.V.'s worden verrekend met de compensabele verliezen. 4.4.2. Philips heeft gesteld dat deze afspraken vooral een praktische insteek hadden en dat Polygram op dit punt ook naar de letter van de wet had kunnen handelen (met, zo begrijpt de rechtbank, hetzelfde resultaat: het verrekenen van in de fiscale eenheid opgekomen winsten met de in de B.V.'s vervatte voorvoegingsverliezen). Polygram had haar nieuwe activiteiten, zoals het afsluiten van nieuwe contracten met artiesten, daarvoor telkens onder moeten brengen in (één van) de acht B.V.'s. Hiermee zou de met deze contracten gerealiseerde winst krachtens artikel 15 van de Wet Vpb 1969 op dit punt toe te rekenen zijn aan deze vennootschappen. Het doel van de Fiscale Overeenkomst was het voorkomen van deze voor alle betrokken partijen belastende administratieve rompslomp. Hierdoor hoefde Polygram voor ieder van de B.V.'s niet langer ‘een aparte administratie te voeren om aldus per vennootschap de winsten uit nieuwe activiteiten te kunnen compenseren met de daarin aanwezige fiscaal compensabele verliezen’ (II.13 conclusie van dupliek). Polygram heeft de stelling dat zij activiteiten in de acht B.V.'s ook — met de nodige moeite — apart had kunnen onderbrengen en administreren niet gemotiveerd weersproken en dit staat dan ook vast. De stelling van Philips dat er sprake was van een praktisch doel van de Fiscale Overeenkomst wordt bovendien ondersteund door de brief van Loyens & Loef van 6 januari 2010 (naar welke brief Polygram verwijst ter ondersteuning van haar stelling dat de Fiscale Overeenkomst nietig is (productie 24 Polygram)). Hierin staat vermeld dat verdedigd zou kunnen worden dat sprake is van een praktische invulling van de fiscale eenheidsregels voor zover het betreft de verrekening van de voorvoegingsverliezen zonder winstsplitsing binnen de fiscale eenheid. Philips heeft ter ondersteuning van haar standpunt tenslotte aangevoerd dat afspraken zoals gemaakt in de Fiscale Overeenkomst ook zijn genoemd in een brief van de Staatsecretaris van Financiën aan de Tweede Kamer . De Staatssecretaris vermeldt daarin dat afspraken omtrent het verrekenen van voorvoegingsverliezen van een dochteronderneRCR

ming met de winst van de fiscale eenheid worden gemaakt in gevallen dat het in de praktijk ondoenlijk is de winst van een dochter binnen een fiscale eenheid te bepalen en dat de Staatssecretaris deze praktijk als praktisch en wenselijk kwalificeert. Polygram heeft daar nog tegenin gebracht dat het in het geheel niet ondoenlijk was om de winst van de acht B.V.'s te bepalen, omdat deze leeg waren en er geen activiteiten in werden ontplooid. Daarbij miskent Polygram naar het oordeel van de rechtbank echter dat Philips en de Staatssecretaris niet doelen op een situatie dat B.V.'s ‘leeg’ zijn en blijven, maar op de gevallen dat de wet naar de letter zou worden gevolgd en de activiteiten in de B.V.'s/ dochters zouden worden ondergebracht en geadministreerd. Dit wordt nu juist voorkomen door het maken van bedoelde afspraken. 4.4.3. Gelet op het voorgaand overwogene oordeelt de rechtbank dat Polygram niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft dat de Fiscale Overeenkomst een weliswaar van de wet afwijkende regeling inhield, maar dat deze een praktisch doel had. De rechtbank acht op dit punt in het bijzonder doorslaggevend dat Polygram (N.V.) ook zonder de Fiscale Overeenkomst — maar met de nodige administratieve handelingen — hetzelfde doel had kunnen bereiken: de verrekening van de Philips-verliezen binnen de fiscale eenheid van Polygram N.V. Daarmee oordeelt de rechtbank dat het tegenwettelijk niet hanteren van winstsplitsing niet ‘zo zeer’ in strijd is met de wet dat sprake is van nietigheid in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW volgens het in de jurisprudentie gehanteerde criterium. De door Polygram nog tijdens het pleidooi gestelde omstandigheid dat de staatssecretaris deze handelwijze sindsdien niet in wetgeving heeft omgezet maakt dat oordeel niet anders. Dit betekent dat op deze grond geen nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW kan worden aangenomen. b. Verliezen verjaren na zeven jaar 4.4.4. In artikel 20, lid 2 Wet Vpb 1969 was ten tijde van de Fiscale Overeenkomst bepaald dat gewone verliezen na acht jaar (nadat zij zijn opgekomen) niet langer verrekend konden worden met de winst. Dit wordt aangeduid als het ‘verdampen’ van deze verliezen. Aanloopverliezen verdampten in het geheel niet. Vast staat dat in de Fiscale Overeenkomst (punt 3., 4. en 5. onder Afspraak) is bepaald dat gewone verliezen niet verdampen gedurende zeven jaar nadat de B.V.'s zijn opgenomen in de fiscale eenheid van Polygram, dat eerst de gewone verliezen en dan de aanloopverliezen worden verrekend en dat — voor zover er na genoemde zeven jaar nog verliezen onverrekend zijn gebleven — deze verder volgens het wettelijk systeem konden worden verrekend. Omdat dit in de Fiscale Overeenkomst bedongen tijdvak voor het verrekenen van gewone verliezen ruimer is dan het in de wet bepaalde, te weten zeven jaar na het opnemen van de B.V.'s in de fiscale eenheid in plaats van zeven jaar nadat de verliezen zijn opgenomen, is deze afspraak in strijd met de toen geldende wet.

Afl. 10 - 2010

465

RCR 2010/71


4.4.5. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Polygram haar stelling dat deze afspraak ‘zo zeer in strijd met de wet’ is dat volgens het al eerder genoemde criterium nietigheid in de zin van artikel 3:40 BW kan worden vastgesteld, onvoldoende onderbouwd. In dit oordeel weegt de rechtbank mee dat door Philips is gesteld en door Polygram niet is bestreden dat de acht B.V.'s nagenoeg alleen aanloopverliezen bevatten en dat — voor zover de B.V.'s toch gewone verliezen zouden bevatten — in de Fiscale Overeenkomst (punt 3. onder Afspraak) is vastgelegd dat deze gewone verliezen als eerste zouden worden benut en dat deze dus — zeker na acht jaar — niet meer zouden bestaan. c. Belang van Philips gedaald naar minder dan 70% 4.4.6. Artikel 20, lid 5, Wet VpB 1969 luidde — ten tijde van het sluiten van de Fiscale Overeenkomst tot en met 31 december 2000 — als volgt: ‘Verliezen van een lichaam dat zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt worden niet verrekend met winsten van volgende jaren tenzij deze winsten hoofdzakelijk ten goede kunnen komen aan de natuurlijke personen die onmiddellijk of middellijk aandeelhouder, lid, deelnemer of deelgerechtigde waren op het tijdstip waarop het lichaam zijn onderneming geheel of nagenoeg geheel heeft gestaakt dan wel aan hun rechtsopvolgers krachtens huwelijksvermogensrecht of erfrecht. Ten aanzien van een lichaam dat een onderneming is aangevangen, is met betrekking tot de verrekening van verliezen uit die onderneming met winsten van voorafgaande jaren de eerste volzin van overeenkomstige toepassing’ Het woord hoofdzakelijk in deze wettekst duidt op een belang van tenminste 70%. 4.4.7. Tussen partijen staat vast dat Philips, zowel op het moment van het staken van de activiteiten in haar acht B.V.'s als op het moment van de overdracht van deze B.V.'s aan Polygram, meer dan 70% van de aandelen in de moedermaatschappij van Polygram in bezit had. Ruim vijf jaar na het sluiten van de Overeenkomst, in 1998, heeft Philips haar aandelen in Polygram N.V. verkocht. Nu geen directe samenhang is gesteld of gebleken tussen de (indirecte) verkoop van Polygram, de verrekening van de verliezen uit de acht B.V.'s en het aangaan van de Fiscale Overeenkomst, acht de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld dat artikel 20, lid 5, Wet VpB 1969 in dit geval toepassing vindt. De rechtbank verwijst voor dat oordeel naar de arresten van de Hoge Raad van 15 februari 1984, 28 april 1993 en 20 november 1996 . Nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW kan op deze grond derhalve niet worden vastgesteld. Gelet daarop laat de rechtbank bespreking van de door Philips aangevoerde en door Polygram bestreden stelling dat dit artikellid eveneens toepassing mist voor aan de beurs genoteerde vennootschappen zoals Philips, achterwege. 4.5. Gelet op het voorgaande heeft Polygram voor geen van de drie gestelde strijdigheden met de wet voldoende onderbouwd dat deze voldoen aan het in de jurisprudentie ontwikkelde criterium voor 466

nietigheid van fiscale vaststellingsovereenkomsten in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Evenmin heeft Polygram naar het oordeel van de rechtbank voldoende gesteld dat deze strijdigheden in samenhang aan dat criterium voldoen. De rechtbank is derhalve van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de Fiscale Overeenkomst gelet op Nederlands recht nietig is wegens strijd met de openbare orde in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW. Nietigheid op grond van communitair recht? 4.6. Vervolgens is aan de orde de vraag of de Fiscale Overeenkomst nietig is op grond van het EUrecht. Artikel 107 lid 1 Vw EU luidt als volgt: ‘Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.’ Polygram heeft in haar pleitnota gesteld dat het bij de gestelde verboden staatssteun niet gaat om de bevoordeling van Polygram, maar om de bevoordeling van Philips, omdat zij betaling kan verlangen van een voordeel dat haar is toegekend. Beoordeeld dient derhalve te worden of de Fiscale Overeenkomst voor Philips een steunmaatregel vormt die door staatsmiddelen is bekostigd, waardoor de mededinging wordt vervalst en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloed wordt. 4.7. De rechtbank overweegt daarover het volgende. Aan Polygram kan worden toegegeven dat een overeenkomst met de Belastingdienst waarbij aan bepaalde bedrijven een fiscaal voordeel wordt toegekend, staatssteun kan vormen in de zin van artikel 107 lid 1 Vw EU, indien aan de overige eisen voor staatssteun uit dit artikellid is voldaan . Gelet op het al onder r.o. 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, echter niet in te zien op welke wijze Philips of Polygram middels de Fiscale Overeenkomst begunstigd zijn in de zin van dit artikel. Zoals daar overwogen hadden de verliezen in de acht B.V.'s immers ook zonder de Fiscale Overeenkomst kunnen worden gebruikt: door Polygram door het ontwikkelen van nieuwe activiteiten binnen de B.V.'s en door Philips doordat zij — zonder overdracht van de B.V.'s — alle verliezen in deze B.V.'s in latere jaren, zoals tussen partijen onbetwist vast staat, zelf had kunnen gebruiken. Gelet daarop heeft Polygram derhalve niet duidelijk gemaakt waarom het juist Philips is die door de Fiscale Overeenkomst is bevoordeeld. Tenslotte heeft Polygram — anders dan in algemene zin en ondanks de betwisting door Philips — onvoldoende nader onderbouwd op welke wijze de Fiscale Overeenkomst de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen, dan wel het handelsverkeer tussen de lidstaten van de EU ongunstig beïnvloedt of kan beïnvloeden. De rechtbank acht met dit alles de stelling dat sprake zou zijn van strijd

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/71

met artikel 107 lid 1 Vw EU, dan wel dat deze strijd zou leiden tot nietigheid van de Fiscale Overeenkomst in de zin van artikel 3:40 lid 1 BW, dan ook onvoldoende onderbouwd. Nietigheid hiervan kan op grond van het communitair recht reeds om die reden niet worden vastgesteld. Onlosmakelijk verband tussen Fiscale Overeenkomst en Overeenkomst? 4.8. Polygram heeft haar stelling dat de Overeenkomst nietig zou zijn gebaseerd op de onlosmakelijke verbondenheid met de Fiscale Overeenkomst. Die verbondenheid zou erin bestaan dat de Overeenkomst in zijn geheel is gebaseerd op de Fiscale Overeenkomst. Philips heeft de onlosmakelijkheid betwist door herhaaldelijk en consequent te stellen dat de Fiscale Overeenkomst slechts een praktische regeling betreft, zonder welke de Overeenkomst ook uitgevoerd had kunnen worden. In weerwil van die betwisting heeft Polygram haar stelling van onlosmakelijkheid niet nader onderbouwd. Polygram heeft enkel gesteld dat zij, zónder de Fiscale Overeenkomst, de Overeenkomst nooit was aangegaan en dat de opvatting van Philips onjuist is. Nu een verklaring of onderbouwing van de stellingen van Polygram ontbreekt, is de rechtbank van oordeel dat Polygram voor zover het de onlosmakelijkheid van de Fiscale Overeenkomst en de Overeenkomst betreft, niet heeft voldaan aan haar stelplicht. De gestelde onlosmakelijkheid van de Fiscale Overeenkomst met de Overeenkomst kan daarom in rechte niet worden vastgesteld. Voor zover de Fiscale Overeenkomst al nietig zou zijn, zou dit derhalve geen gevolgen hebben voor de geldigheid van de Overeenkomst. De enkele verwijzing van Polygram naar een ouder arrest van de Hoge Raad maakt dat niet anders. Dit arrest betrof een overdracht zonder geldige titel. De omstandigheid dat sprake zou zijn van een nietige overeenkomst brengt naar het oordeel van de rechtbank nog niet met zich dat ook aan een daarmee verband houdende en daarop voortbordurende overeenkomst een geldige titel (causa) in de zin van artikel 6:84 BW is komen te ontbreken. Het gegeven dat Polygram de Overeenkomst niet zou hebben gesloten zonder de Fiscale Overeenkomst doet daar niet aan af. Afwijzing van de primaire vordering 4.9. Uit het voorgaande volgt dat de nietigheid van de Fiscale Overeenkomst, zowel op grond van het Nederlandse recht (r.o. 4.4 en 4.5) als het communitair recht (r.o. 4.7) niet kan worden vastgesteld. Bovendien is vastgesteld dat een eventuele nietigheid van de Fiscale Overeenkomst geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de Overeenkomst (r.o. 4.8). De stelling dat de Overeenkomst nietig is treft derhalve geen doel. Nu de primaire vordering van Polygram in zijn geheel is gebaseerd op de gestelde nietigheid zal deze in haar geheel worden afgewezen. Hetgeen door partijen voor het overige is aangevoerd behoeft geen bespreking meer. Onverschuldigde betaling 4.10. In artikel 3 van de acht afzonderlijke Koopovereenkomsten (productie 6 Philips) is steeds een RCR

prijs genoemd en wordt voorts verwezen naar een aparte overeenkomst waarin nadere afspraken over die koopprijs zullen worden gemaakt. Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst die in artikel 3 van de Koopovereenkomsten wordt genoemd en waarin nadere afspraken zijn gemaakt, de Overeenkomst betreft. In de Overeenkomst is in de eerste alinea bepaald dat ‘Further to article 3 of the above agreements, we herewith confirm that the additional amount to be paid by us [hiermee wordt bedoeld: Polygram] in respect of the purchase of the above companies will be 60% of the nominal value of the tax claims of the respective Companies. We will pay the remuneration, as mentioned above, upon the realisation of the respective tax claims in the following manner.’ Vervolgens wordt in de Overeenkomst onder vier punten die manier van betalen nader uitgewerkt. Gelet op de tekst van deze overeenkomst en de overige stellingen van partijen staat in rechte dan ook vast dat Polygram 60% van de nominale waarde van het belastingvoordeel uit de acht B.V.'s aan Philips dient te betalen. De verschuldigdheid van deze betalingen vloeit dan ook direct voort uit de Overeenkomst. Vervolgens is in de Overeenkomst bepaald op welk moment Polygram (deel)betalingen aan Philips diende te verrichten, te weten — kort gezegd — op het moment dat Philips de Philips-verliezen zou inzetten en de daaruit voortvloeiende belastingvoordelen zou behalen. 4.11. Als onbetwist staat tussen partijen eveneens vast dat Polygram op basis van deze Overeenkomst op vier verschillende momenten in 1998, 1999 en 2000 bedragen aan Philips heeft betaald (productie 3 Polygram), welke bedragen Polygram in onderhavige procedure als onverschuldigd betaald terugvordert. In navolging van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad oordeelt de rechtbank dat een vordering op grond van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) alleen slaagt wanneer kan worden vastgesteld dat op het moment van deze betalingen geen rechtsgrond bestond of deze later met terugwerkende kracht is vervallen. Nu, zoals hiervoor is vastgesteld, Polygram op grond van de Overeenkomst verplicht was om op enig moment aan Philips bedragen te betalen, ziet de rechtbank niet in hoe de door Polygram betaalde bedragen als onverschuldigd in de zin van artikel 6:203 BW zijn aan te merken. De rechtsgrond voor de betaling — de verbintenis daartoe uit de Overeenkomst — is immers nog steeds aanwezig nu de Overeenkomst niet nietig of vernietigd is. De betalingen gelden daarom, ook als voortijdig zou zijn betaald omdat zou zijn gebleken dat Polygram eerst haar eigen ‘tax credits and investment tax credits’ had kunnen inzetten in plaats van de Philips-verliezen, niet als onverschuldigd, mede gelet op het bepaalde in artikel 6:39 lid 2 BW. Een recht om het betaalde als onverschuldigd betaald terug te vorderen komt Polygram niet toe, ook niet indien zij heeft willen stellen dat zij ten tijde van de betaling(en) ten onrechte meende dat de vordering tot betaling van Philips toen reeds opeisbaar was . Tenslotte is een eventueel terugvorderen van deze beta-

Afl. 10 - 2010

467

RCR 2010/71


lingen uit hoofde van (het systeem) van de Overeenkomst niet ten grondslag gelegd aan de vorderingen van Polygram, zodat op die grond haar vorderingen niet kunnen worden toegewezen. 4.12. Voor zover Polygram met haar stelling dat uitsluitend het werkelijk behaalde belastingvoordeel betaald moest worden, wenst te betogen dat het niet zeker is (arcering van de rechtbank) dat het afgesproken bedrag op enig moment betaald moet worden omdat Polygram — kennelijk tot in de eeuwigheid — beschikt over genoeg (buitenlandse) tax credits die in plaats van de Philips-verliezen kunnen worden ingezet om de belastingdruk van haar fiscale eenheid tot nul te reduceren, is de rechtbank van oordeel dat Polygram deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd. In dat oordeel weegt de rechtbank het volgende mee. Polygram heeft erkend, althans niet betwist, dat — voor zover de volledige koopsom nog niet is voldaan — van haar betalingen kunnen worden verlangd over de periode na 2001 (conclusie van repliek in conventie 4.4). Die volledige koopsom heeft Polygram, zoals tussen partijen vast staat, nog niet voldaan. De omstandigheid dat Polygram mogelijk tot in het oneindige het betalen van de (het restant van) de koopsom zou kunnen uitstellen, maakt echter niet dat zij — anders dan door het volledig betaald hebben van de koopsom — bevrijd is van de door haar aangegane verplichtingen uit hoofde van de Overeenkomst. 4.13. De rechtbank stelt derhalve vast dat de betalingen van Polygram hun rechtsgrond vinden in de Overeenkomst, zodat de vordering van Polygram op grond van onverschuldigde betaling om die reden moet worden afgewezen. Nu de subsidiaire vordering uitsluitend is gegrond op onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) behoeft hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd geen bespreking meer. in reconventie Nakoming van de overeenkomst: WIR-premies 4.14. Philips grondt haar vorderingen op het bestaan van een mondelinge afspraak dat de Overeenkomst ook geldt voor de WIR-premies in de acht B.V.'s. De rechtbank ziet aanleiding deze grondslag eerst te behandelen en overweegt daartoe als volgt. In de door Philips overgelegde brief van 20 januari 1994 aan Polygram (productie 7 Philips) staat, voor zover hier van belang, de volgende zinsnede: ‘In de vergadering te Eindhoven, d.d. 18 januari j.l. hebben wij afgesproken je een overzicht te verstrekken van de posities van verliescompensatie en WIR van de eind 1992 aan Polygram overgedragen maatschappijen.’ Naar het oordeel van de rechtbank is met die zinsnede, daarbij mede gelet op de betwisting door Polygram, welke onder meer bestaat uit de stelling dat bewijs ontbreekt en dat deze brief geen enkele passage met betrekking tot een mogelijke mondelinge overeenkomst bevat, onvoldoende onderbouwd dat partijen mondeling zijn overeengekomen dat de Overeenkomst ook geldt voor de WIR-premies. Zo stelt Philips niet wanneer, bij welke gelegenheid en tussen welke functionarissen de gestelde mondelinge 468

afspraak is gemaakt. De kale stelling van Philips dat het ‘logisch en vanzelfsprekend is’ dat Polygram ook zou betalen voor de uit de WIR-premies behaalde voordelen, acht de rechtbank daartoe, gelet op bovengenoemde betwisting, eveneens onvoldoende. Nu Philips het bestaan van deze mondelinge overeenkomst voor het overige niet heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat zij onvoldoende heeft gesteld om haar tot bewijs daarvan toe te laten. Dat de Overeenkomst ook zou gelden voor de WIR-premies is derhalve niet vast komen te staan. De vorderingen in reconventie zullen voor zover zij betrekking hebben op de aanvullende mondelinge overeenkomst geldend voor de WIR-premies, om die reden worden afgewezen. Nakoming van de Overeenkomst: het overleggen van verklaringen 4.15. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist vast dat de Overeenkomst Polygram verplicht om jaarlijks een verwachtingsverklaring, indien nodig een bijgestelde verwachtingsverklaring, een accountantsverklaring en een aanslagverklaring aan Philips over te leggen. De rechtbank begrijpt daarbij uit de stellingen en de formulering van het petitum onder b., c. en d. in de conclusie van repliek in reconventie, dat Philips slechts ten aanzien van de verklaringen tot en met het boekjaar 2008 het opleggen van een dwangsom vordert. De verklaringen: verjaring 4.16. Het verweer van Polygram dat de vordering van Philips tot het overleggen van deze verklaringen is verjaard, is door Philips niet betwist anders dan met de stelling ten pleidooie dat de verjaring is gestuit met het instellen van de vordering in reconventie. De rechtbank stelt vast dat deze vordering dateert van 14 maart 2007. Het verjaringsverweer treft derhalve geen doel voor de periode vanaf 15 maart 2002 (artikel 3:307, lid 1, BW). Gelet op het ontbreken van betwisting voor het overige slaagt het verjaringsverweer voor de periode vóór 15 maart 2002. De vordering tot het overleggen van verklaringen onder de Overeenkomst zal derhalve worden afgewezen voor zover het stukken betreft waarvan de verplichting tot het overleggen op uiterlijk 13 maart 2002 opeisbaar was. Gelet op de inhoud van de Overeenkomst betreft het de verwachtingsverklaring over het fiscale jaar 2001 (opeisbaar op uiterlijk 1 juni 2001, artikel 1 Overeenkomst) en alle eerdere verwachtingsverklaringen, alle accountantsverklaringen voor zover deze zien op de belastingaangifte(n) van Polygram die is of zijn gedaan op uiterlijk 14 januari 2002 (opeisbaar uiterlijk 13 maart 2002, artikel 3 Overeenkomst) en alle aanslagverklaringen voor zover deze zien op (een) definitieve belastingaanslag(en) die door Polygram op uiterlijk 14 januari 2002 is of zijn ontvangen (opeisbaar uiterlijk 13 maart 2002, artikel 4a Overeenkomst). 4.17. Ten aanzien van de verklaringen die Polygram heeft moeten verstrekken vanaf periode vanaf 15 maart 2002 kan als onbetwist tussen partijen worden vastgesteld dat Polygram niet aan de verplichting in de Overeenkomst tot het overleggen van de

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/71

verklaringen heeft voldaan. Voor zover de verwijzing van Polygram naar de brief van haar belastingadviseur Loyens & Loeff van 3 juli 2009 (productie 23 Polygram) als betwisting moet worden opgevat is deze onvoldoende onderbouwd. Deze brief kan immers niet als één van de bedoelde stukken kan worden aangemerkt, nu gesteld noch gebleken is dat deze brief een (bijgestelde) verwachtingsverklaring, accountantsverklaring of aanslagverklaring is, dan wel dezelfde informatie bevat als deze verklaringen. De verklaringen: belang 4.18. Polygram heeft haar verweer dat Philips geen belang heeft bij de vordering onderbouwd met de stelling dat de gevorderde stukken niets toevoegen aan de al in de loop van deze procedure door Polygram aan Philips verstrekte gegevens en dat Philips inmiddels alle benodigde informatie heeft om de stellingen van Polygram te controleren. Deze stukken betreffen echter de jaren 1993–2000/2001, over de jaren na 2001 heeft Polygram geen (fiscale) stukken in het geding gebracht. Zonder nadere toelichting van Polygram, die ontbreekt, ziet de rechtbank daarom niet in waarom de al overgelegde stukken over de jaren 1993–2000/2001 als substituut kunnen dienen voor de verklaringen uit hoofde van de Overeenkomst van ná deze jaren. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze onderbouwing niet relevant is voor het verweer dat de vordering belang ontbeert, in aanmerking nemende dat Philips op grond van de Overeenkomst nog aanspraak kan maken op betalingen van Polygram, nu zij nog niet de volledige koopsom terzake het overgedragen belastingvoordeel heeft voldaan. Gesteld noch gebleken is bovendien dat Polygram over de periode ná 15 maart 2002 ook andere dan de door de Overeenkomst verplichte verklaringen aan Philips heeft verstrekt. De omstandigheid dat deze rechtbank in haar uitspraak van 2 mei 2008 de vordering ex artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) van Philips heeft afgewezen acht de rechtbank evenmin een relevante onderbouwing voor het ontbreken van belang, nu die vordering niet het overleggen van de nu gevorderde verklaringen betrof en de rechtbank daarover in dat vonnis dus geen beslissing heeft genomen. Die beslissing is bovendien niet bindend voor de rechtbank in de hoofdzaak . Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank het verweer dat Philips geen belang heeft bij haar vordering tot nakoming van de in de Overeenkomst vastgelegde plicht tot overlegging van de hiervoor genoemde verklaringen als onvoldoende onderbouwd van de hand. De verklaringen: tijdig protest en rechtsverwerking 4.19. Polygram heeft zich tegen de vordering aangaande het overleggen van de verklaringen verweerd met de stelling dat Philips verplicht was tijdig tegen het uitblijven hiervan te protesteren en hiervoor verwezen naar de artikel en 6:89 en 6:2 BW. De rechtbank verwerpt deze weren van Polygram. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2007 overweegt de rechtbank dat artiRCR

kel 6:89 BW slechts ziet op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Het draait in deze zaak naar het oordeel van de rechtbank in de voor de vordering nog relevante jaren 2002–2008 om het niet overleggen van de verklaringen en dus om het geval waarin door Polygram in die jaren geen prestatie is verricht. Het beroep van Polygram op artikel 6:89 BW slaagt dan ook niet. Naar het oordeel van de rechtbank kan evenmin rechtsverwerking worden vastgesteld op grond van de redelijkheid en billijkheid (6:2 BW). Enkel tijdsverloop levert immers naar vaste rechtspraak geen rechtsverwerking op en naar het oordeel van de rechtbank kunnen de door Polygram naast het tijdsverloop daartoe aangevoerde omstandigheden niet als voldoende bijzonder worden aangemerkt om daar in dit geval anders over te oordelen. Hetgeen Polygram heeft aangevoerd ziet immers op de periode tot 2000/2001 (in welke periode Philips het onbetwist ‘op zijn beloop’ heeft gelaten) en niet op de periode daarna, waarover tussen partijen als onbetwist vast staat dat Philips reeds in 2003 (productie 3a Philips) navraag heeft gedaan bij Polygram over de realisatie van de tax claims. De rechtbank wijst het beroep op rechtsverwerking dan ook als onvoldoende onderbouwd van de hand. De verklaringen: in gebreke stelling en sanctie 4.20. Het verweer van Polygram dat zij niet in gebreke is gesteld door Philips vindt geen steun in de wet. Voor een geslaagde vordering tot nakoming ex artikel 3:296 BW is immers geen verzuim vereist. Ook de stelling dat in de Overeenkomst geen sanctie is opgenomen voor het niet verstrekken van de verklaringen komt in dit verband geen betekenis toe. Een in de overeenkomst vastgelegde verplichting om iets te doen is — zo deze prestatie uitblijft — voldoende voor een geslaagde vordering tot nakoming. Gelet op het voorgaande zal de rechtbank de vordering tot het jaarlijks overleggen van een verwachtingsverklaring, indien nodig een bijgestelde verwachtingsverklaring, een accountantsverklaring en een aanslagverklaring bij eindvonnis toewijzen voor zover Polygram daarmee in gebreke is gebleven vanaf 15 maart 2002 tot aan het moment dat de volledige koopprijs is betaald. 4.21. Tegen de gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd. De rechtbank zal daarom bij eindvonnis een dwangsom toewijzen in geval Polygram niet voldoet aan haar verplichtingen tot het overleggen van bovengenoemde verklaringen, dit alles voor zover deze verklaringen zien op de verstreken boekjaren tot en met het 2008. Voorts zal de dwangsom worden beperkt tot een bedrag van € 500 per verklaring per dag, ingaande twee maanden na betekening van dit vonnis, met een maximum van € 100.000 per verklaring. Nakoming van betalingen onder de Overeenkomst 4.22. Philips vordert van Polygram ook betaling voor zover Polygram een groter bedrag aan belastingvoordeel heeft gerealiseerd dan waarvoor zij tot op

Afl. 10 - 2010

469

RCR 2010/71


heden heeft betaald. Zoals in r.o. 4.13 is overwogen staat tussen partijen weliswaar vast dat Polygram aan Philips nog niet de volledige koopsom uit de Overeenkomst heeft betaald, maar is daarin niet vastgelegd op welk moment Polygram de volledige koopsom ter zake van het belastingvoordeel moet hebben betaald. Philips kan dus betaling vorderen zodra het voordeel daadwerkelijk is gerealiseerd. Gelet daarop en gelet op het feit dat Philips niet heeft aangegeven hoeveel en op welk moment Polygram onder de Overeenkomst betaling van bepaalde bedragen aan haar verschuldigd is, is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat thans enig bedrag opeisbaar is zodat Philips daar ook geen betaling van kan vorderen. Dat Philips deze vordering niet nader kán onderbouwen omdat Polygram (nog) niet alle verklaringen uit de Overeenkomst heeft overgelegd — en daar eerst middels vonnis toe zal worden gedwongen — maakt dat niet anders. De rechtbank zal de vorderingen van Philips tot nakoming door betalingen uit hoofde van de Overeenkomst dan ook afwijzen. Philips kan — zonodig — op basis van de nog te verstrekken verklaringen een separate vordering tot betaling instellen. Vermogensschade van Philips: tekortkoming en hoogte van de schade 4.23. Als onbetwist staat tussen partijen vast dat in de Overeenkomst termijnen zijn genoemd voor het overleggen van de verklaringen. In beginsel gelden termijnen in een overeenkomst als fataal (artikel 6:83 aanhef en onder a BW) tenzij blijkt dat de termijnen een andere strekking hebben. De stelling van Polygram dat de Overeenkomst geen sanctiebepalingen kent op het niet-tijdig verstrekken van de stukken, acht de rechtbank onvoldoende om aan de termijnen uit de Overeenkomst hun fatale karakter te ontzeggen. Nu Polygram de termijnen in de Overeenkomst voor het overige onbetwist heeft gelaten, kunnen deze termijnen derhalve worden beschouwd als fatale termijn. Voor het intreden van verzuim is het enkel verstrijken van deze termijn voldoende, een ingebrekestelling van de zijde van Philips is daarvoor niet vereist. In rechte kan derhalve worden vastgesteld dat Polygram in verzuim is gekomen door het (telkens) laten verstrijken van de in de Overeenkomst genoemde data voor het overleggen van verklaringen. Polygram is daarom tekortgeschoten in haar verplichting tot het overleggen van de in de Overeenkomst beschreven verklaringen. Dat zulks niet aan haar toerekenbaar zou zijn is tenslotte gesteld noch gebleken. 4.24. Philips stelt dat zij door het niet overleggen van deze verklaringen schade heeft geleden, bestaande uit het zelf maken van een volledige analyse van de fiscale positie van Polygram vanaf 1993. Deze analyse is duurder omdat de stukken incompleet zijn en pas kan worden afgemaakt op het moment dat Polygram de ontbrekende stukken heeft overgelegd. Polygram heeft betwist dat Philips nu meer kosten maakt dan zij had moeten maken als de verklaringen wel waren overlegd. Voor zover Philips al meer kosten heeft gemaakt dan anders, is dit niet het gevolg 470

van de tekortkoming. Gelet op die betwisting is de rechtbank van oordeel dat Philips onvoldoende onderbouwing heeft gegeven aan haar stelling dat zij door het niet overleggen van de stukken méér kosten heeft moeten maken en nog zal moeten maken voor een volledige analyse van de fiscale positie van Polygram. Philips onderbouwt onvoldoende dat zij, indien de stukken wél waren overgelegd, minder geld voor die fiscale analyse kwijt was geweest. Philips stelt immers herhaaldelijk dat de fiscale analyse nog niet is gemaakt, omdát de stukken daarvoor nog ontbreken. De stelling dat er door het ontbreken van stukken meer gepuzzeld moest worden, hetgeen meer geld zou kosten, maakt dat oordeel niet anders. Gelet op de in deze procedure gebleken totaal verschillende standpunten van partijen over de — manier van — berekening van de vennootschapsbelasting is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat, ook indien Polygram haar verplichtingen uit de Overeenkomst terzake het overleggen van verklaringen wel was nagekomen, Philips in dat geval niet geconfronteerd was geworden met de kosten waarvan zij nu vergoeding vordert. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Philips het bestaan van haar vermogensschade, veroorzaakt door het niet overleggen van stukken onder de Overeenkomst, onvoldoende onderbouwd heeft gesteld. Deze vordering zal derhalve bij eindvonnis worden afgewezen. Aftrekken van betalingen 4.25. Philips vordert Polygram te verbieden belastingaftrek te claimen van betalingen gedaan onder de Overeenkomst. Polygram stelt dat zij die belastingaftrek niet claimt en onderbouwt dat met de brief van Loyens & Loeff van 3 juli 2009 (productie 23 Polygram), waarin dit wordt gemeld. Tevens heeft Polygram verwezen naar de vaststellingsovereenkomst tussen Polygram en de belastingdienst van 3 juli 2008 (genoemd in de conclusie van antwoord in reconventie 3.14). Polygram verklaarde zich tijdens het pleidooi bereid dit stuk te overleggen. De rechtbank zal Polygram in de gelegenheid stellen om bedoelde vaststellingsovereenkomst van 3 juli 2008 in geding te brengen, waarna Philips zich daarover zal kunnen uitlaten. in conventie en in reconventie 4.26. De rechtbank zal iedere (verdere) beslissing in aanhouden. 5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. houdt iedere beslissing aan, in reconventie 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 18 augustus 2010 voor het nemen van een akte door Polygram ter overlegging van de vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Polygram en de Belastingdienst op 3 juli 2008 zoals genoemd in r.o. 4.25, waarna Philips op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen, 5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/72

RCR 2010/72

Zie ook: • Hof 's-Gravenhage 28 juli 2009, SES 2010/85; • Hof Leeuwarden 16 april 2008, LJN BC9780; • Rb. Utrecht 20 mei 2009, NJF 2009/314.

RECHTBANK ROTTERDAM (ENKELVOUDIGE HANDELSKAMER) 12 mei 2010, nr. 313060 / HA ZA 08-1992 (Mr. R.J.A.M. Cooijmans)

Wenk: Art. 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend als deze niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. Ter beperking van de aansprakelijkheid op grond van wanprestatie nemen partijen in schriftelijke overeenkomsten (derhalve bij rechtshandeling) regelmatig exoneratiebepalingen op of definiëren zij wat naar hun mening onder overmacht moet worden verstaan. Als die definitie een niet-limitatieve opsomming bevat, kan hieronder een groter aantal overmachtssituaties worden gerekend dan vooraf valt te voorzien. De rechter kan zo'n bepaling gebruiken als leidraad voor zijn oordeel of van overmacht sprake is en kan via toepassing van de Haviltexformule ook onvoorziene gevallen hieronder brengen, die vergelijkbaar zijn met de situaties die partijen als overmachtssituatie hebben bedoeld. Precies zo'n onvoorziene overmachtssituatie deed zich in de onderhavige zaak voor. Een redelijke uitleg en toepassing van de in het geding zijnde overmachtsbepaling bracht de rechtbank ertoe om het beroep van Eneco op overmacht te honoreren. Daarbij speelde ook een rol dat Eneco de kosten van de revisie voor haar rekening had genomen en dat Eneco verder geen verwijt kon worden gemaakt van slecht onderhoud of van de technisch niet te verklaren versnelde veroudering van de generator.

BW art. 6:74, 75 NJF 2010/381 LJN BN2142 Tekortkoming. Overmacht. Is er sprake van een tekortkoming nu het energiebedrijf de stroom — in overleg — heeft onderbroken voor reparaties ter voorkoming van toekomstige onverwachte storingen? Energiebedrijf Eneco Utilities BV en Unimills BV (dat oliën en vetten verwerkt) sluiten in 1998 een schriftelijke overeenkomst over de overname, vervanging en exploitatie door Eneco van een energiecentrum op het terrein van Unimills. De overeenkomst bevat onder meer bepalingen over overeengekomen onderbrekingen van de energielevering voor onderhoud, schadevergoeding bij een niet overeengekomen onderbreking en overmacht. Ten aanzien van overmacht is in artikel 31 van de overeenkomst onder meer bepaald dat hieronder valt ‘een machinery break down van de gasturbine of de generator’. In 2004 blijkt dat de generator op technisch niet te verklaren wijze versneld veroudert en in augustus en september 2006 moet, na overleg tussen partijen, een noodzakelijke revisie worden uitgevoerd, buiten het reguliere onderhoud om. Daardoor moet de installatie in totaal 854 uren buiten gebruik worden gesteld. Eneco neemt de kosten voor deze revisie (€ 103.195) op zich. Unimills vordert op grond van de overeenkomst een schadevergoeding van € 188.804), stellende dat het hier een niet overeengekomen onderbreking betreft en dat Eneco toerekenbaar is tekortgeschoten. Eneco verweert zich met een beroep op overmacht, omdat door de revisie juist een machinery breakdown is voorkomen. Rb.: De onderbreking in genoemde periode levert een tekortkoming van Eneco op. Genoemde tekortkoming van Eneco leidt in beginsel tot schadeplichtigheid in de zin van art. 6:74 BW. Dit is slechts anders indien Eneco een beroep toekomt op overmacht in de zin van art. 6:75 BW, zoals contractueel uitgewerkt in art. 31 van de overeenkomst. Een redelijke uitleg van de overmachtbepaling brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat hieronder niet alleen een breakdown in de zin van een plotselinge uitval dient te worden verstaan, maar ook uitval als gevolg van onvoorzien en op korte termijn ter voorkoming van plotselinge uitval noodzakelijk geworden groot onderhoud, zoals hier aan de orde. (…) Dit leidt ook tot een redelijke toepassing van de overmachtbepaling, temeer, omdat Eneco als eigenares en exploitante van de installatie al de aanzienlijke kosten voor het extra onderhoud voor haar rekening heeft genomen. RCR

Unimills B.V., te Zwijndrecht, eiseres, adv. mr. J. Kneppelhout, tegen Eneco Utilities B.V., te Rotterdam, gedaagde, adv. mr. H.D.L.M. Schruer. Rechtbank: (...) 2. De feiten De rechtbank gaat uit van de navolgende vaststaande feiten. 2.1. Unimills exploiteert sinds 1913 in Zwijndrecht een fabriek waarin oliën en vetten worden verwerkt. Op het fabrieksterrein zijn energie-installaties gebouwd, met behulp waarvan Unimills deels in haar behoefte aan elektriciteit, stoom, onthard water en perslucht kan voorzien. Deze installaties zijn tot de hierna te noemen overeenkomst eigendom geweest van Unimills. 2.2. Partijen hebben op 30 maart 1998 een schriftelijke overeenkomst gesloten ‘inzake de overname en vervanging alsmede de exploitatie van

Afl. 10 - 2010

471

RCR 2010/72


een energiecentrum op het terrein van Unimills B.V.’ (hierna: de overeenkomst). In de overeenkomst wordt Unimills aangeduid als UMZ en Eneco als EU. De omzetting van een energiedrager in een (andere) energievorm wordt in de overeenkomst conversie genoemd. 2.3. Als onderdeel van de overeenkomst heeft Eneco op zich genomen enkele nieuwe installaties te leveren voor het energiecentrum, waaronder met name de warmtekrachtinstallatie (ook aangeduid als: de wkk-centrale), bestaande uit een generator / gasturbine met toebehoren. 2.4. De generator is door Eneco nieuw ingekocht en is in 2000 geïnstalleerd in het energiecentrum. Eneco heeft met de leverancier onderhoudscontracten gesloten. 2.5. In 2004 zijn metingen uitgevoerd aan de generator. Daarna heeft vervolgonderzoek plaatsgevonden. Geconcludeerd is dat de toestand van de generator slecht is en dat sprake is van een versnelde veroudering, waardoor reparatie / revisie noodzakelijk is geworden, in het bijzonder van de wikkelingen van de generator. 2.6. Normaliter gaan de wikkelingen 30 tot 40 jaar mee en in elk geval langer dan 15 jaar. Vervanging of revisie van wikkelingen maakt geen onderdeel uit van het reguliere periodieke onderhoud. 2.7. De noodzakelijk geachte revisie is tussen partijen besproken. In augustus en september 2006 is de revisie uitgevoerd voor rekening van Eneco (€ 103.195 exclusief BTW). 2.8. Unimills heeft vervolgens aanspraak gemaakt op schadevergoeding door Eneco. 2.9. De overeenkomst houdt, voor zover hier van belang, in: ‘(…) Artikel 1 Definities (…) 1.10 Niet overeengekomen onderbreking Een onvoorziene al dan niet gedeeltelijke onderbreking van de levering van enig Product dan wel een onvoorziene levering van een gebrekkig Product, als gevolg waarvan een productieproces van UMZ geheel of gedeeltelijk wordt onderbroken en als gevolg waarvan UMZ schade heeft, tenzij bedoelde onderbreking of levering het gevolg is van een tekortkoming van EU, die niet aan EU kan worden toegerekend. Onder Product wordt in dit verband mede verstaan de doorlevering van elektriciteit uit het openbare net volgens Artikel 12 juncto 20.1, tweede zin. (…) IV. Conversiebepalingen en onderhoud Artikel 20 Conversiebepalingen 20.1 EU zal vanaf de Overnamedatum Conversie verrichten ten behoeve van de Producten, met de daarbij vanaf de Overgangsdatum WKK behorende conversierendementen voor elektriciteit en stoom volgens Bijlage 9. (…) Voor vergoedingen in verband met conversierendementen wordt verwezen naar Bijlage 9. Eventuele perioden, met inbegrip van conversierende472

menten ten aanzien van gas- en elektriciteitsverbruik in deze perioden, waarin enig conversierendement afwijkt ten gevolge van overmacht, waaronder in dit verband mede begrepen de in Artikel 30 lid 1.1, 1.2, 1.4 en 1.8 bedoelde omstandigheden, worden niet meegerekend. (…) Artikel 21 Onderhoud 21.1 EU zal de Installaties onderhouden op zodanige wijze dat de Conversie plaats kan vinden zoals omschreven in het vorige Artikel. Het onderhoud zal in principe overeenkomstig het desbetreffende, van de leverancier afkomstige, onderhoudsschema plaatsvinden. Eventuele afwijkingen van de voor de desbetreffende Installaties gebruikelijke onderhoudsschema's, zullen in overleg tussen EU en UMZ worden vastgesteld. UMZ zal niet op onredelijke gronden haar instemming onthouden, ter zake van de door EU voorgestelde afwijkingen. 21.2 Partijen zullen in overleg vaststellen het tijdstip en de duur van het door EU gepland onderhoud van de Installaties, zulks uiterlijk voor 1 november van elk daaraan voorafgaand kalenderjaar. Gepland onderhoud als hiervoor bedoeld, zal zo veel mogelijk samenvallen met de bedrijfsstop van UMZ. Voor inspecties van overheidswege geldt dat EU de werkzaamheden in een zo kort mogelijke tijd afrondt, zoveel mogelijk samenvallend met de bedrijfsstop van UMZ. Een geplande onderbreking van de levering van instrumentenlucht en/of stoom ten behoeve van onderhoud gedurende de bedrijfsstops zal ten hoogste 24 uur mogen bedragen en een geplande onderbreking van de levering van elektriciteit, ten behoeve van onderhoud gedurende de bedrijfsstops zal ten hoogste 12 uur mogen bedragen, een en ander tenzij UMZ van een eventuele langere onderbreking geen nadeel ondervindt. 21.3 UMZ zal zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk voor 1 oktober van elk kalenderjaar, aan EU een schema doen toekomen waarop de geplande bedrijfsstops en onderhoudsstops voor het komende kalenderjaar zijn aangegeven. (…) 21.4 Indien EU aantoont dat het noodzakelijk is onderhoud te verrichten, waarbij de Conversie niet kan plaatsvinden, zal EU in overleg treden met UMZ teneinde de duur en omvang van de gehele of gedeeltelijke onderbreking van de Conversie en enig Product zoveel mogelijk te beperken. Voorzover Partijen niet uitdrukkelijk schriftelijk anders overeenkomen, blijft een onderbreking als hiervoor bedoeld gelden als een Niet Overeengekomen Onderbreking. (…) Artikel 24 Vergoeding voor de exploitatie van de installaties en overige vergoedingen 24.1 Voor de onder Artikel 2.3 bedoelde exploitatie van de Installaties, zal UMZ aan EU een vergoeding betalen conform het bepaalde in Bijlage 10, onverminderd het bepaalde in Artikel

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/72

20.1. Deze vergoedingen zijn ook verschuldigd in geval van overmacht. (…) 24.2 Beschikbaarheid EU garandeert voor het Product elektriciteit, opgewekt door de gasturbine, een Beschikbaarheid van 94,7% per kalenderjaar, eventuele perioden waarin de Beschikbaarheid afwijkt ten gevolge van overmacht, waaronder in dit verband mede begrepen de in Artikel 30 lid 1.1,1.2, 1.4 en 1.9 bedoelde omstandigheden, worden niet meegerekend, met uitzondering van de eerste twaalf maanden na de Overgangsdatum WKK, overeenkomstig de formule C = A * B, waarin A de Minimale Stroomvraag is, B het beschikbaarheidspercentage en C het aantal uren dat de hier bedoelde Beschikbaarheid beloopt. (…) Indien het beschikbaarheidspercentage hoger of lager is dan 94,7%, komen de daaruit voortvloeiende minder- of meerkosten, als weergegeven in Bijlage 11, ten gunste respectievelijk ten laste van EU. (…) Artikel 30 Aansprakelijkheid 30.1 Als gevolg van een Niet Overeengekomen Onderbreking zullen door EU aan UMZ de volgende schadevergoedingen worden betaald, met inachtneming van het volgende: 1. De oorzaak van de Niet Overeengekomen Onderbreking van het Product elektriciteit is gelegen in de WKK en niet in een verstoring in het openbare net en niet in een onderbreking van de levering van elektriciteit uit het openbare net op het desbetreffende Scheidingspunt. (…) 6. Onderbrekingen voorvloeiende uit het bepaalde in Artikel 21.2 en 21.3, zullen niet worden beschouwd als een Niet Overeengekomen Onderbreking. (…) 8. De periode waarin sprake is van een Niet Overeengekomen Onderbreking wordt buiten beschouwing gelaten bij de vaststelling van de conversierendementen, zoals bedoeld in Bijlage 9. 9. De periode waarin sprake is van een Niet Overeengekomen Onderbreking van het Product Electriciteit wordt in mindering gebracht op de gegarandeerde beschikbaarheidsduur aIs bedoeld in Artikel 24.2. De schadevergoedingen zijn als volgt bepaald: Elektriciteit Niet Overeengekomen Onderbreking van de levering van elektriciteit is toegestaan gedurende maximaal vier uur per kalenderjaar met een maximum frequentie van vier maal per kalenderjaar. Ter zake van de in enig kalenderjaar opgetreden Niet Overeengekomen Onderbrekingen zal EU derhalve een schadevergoeding aan UMZ zijn verschuldigd gelijk aan de hoogste schadevergoeding ingevolge A of B:

RCR

A. Het totaal aantal minuten dat de Niet Overeengekomen Onderbrekingen hebben geduurd, verminderd met 240 en vervolgens vermenigvuldigd met ƒ 167. B. Het totaal aantal malen Niet Overeengekomen Onderbrekingen, verminderd met vier en vervolgens vermenigvuldigd met ƒ 10.000. (…) 10. Partijen aanvaarden jegens elkander geen verdere of andere aansprakelijkheid en schadevergoeding dan uit het bepaalde in deze overeenkomst voortvloeit (…).’ (…) Artikel 31 Overmacht 31.1 Een partij is niet in verzuim en is jegens de andere partij niet gehouden tot vergoeding van schade en kosten, indien en voorzover nakoming van contractuele verplichtingen vertraagd, belemmerd of verhinderd wordt door overmacht waaronder met name, maar niet uitsluitend, te verstaan is oorlog of vijandelijkheden, stakingen of bedrijfsbezettingen, oproer, burgerlijke onlusten, explosie, brand, machinery breakdown van de gasturbine of de generator behorende tot de WKK, storingen in het openbare net, overstromingen dan wel andere natuurrampen, kernrampen en andere soortgelijke van buiten komende onheilen, een en ander voorzover deze niet aan de desbetreffende partij toe te rekenen zijn. EU verplicht zich bij machinery breakdown van de gasturbine of de generator voor herstel of gelijkwaardige vervanging zorg te dragen. Indien, ten gevolge van overmacht, na een maand nog steeds geen herstel heeft plaatsgevonden dan wel gelijkwaardige vervanging beschikbaar is, is EU jegens UMZ vanaf dan niettemin aansprakelijk voor de helft van de extra energiekosten (elektriciteit en gas) van UMZ. Op de berekening van deze kosten is Bijlage 11 overeenkomstig van toepassing. Ter zake van civiele werkzaamheden in de Bouwfase gelden niet werkbare dagen als gevolg van vorst, die gevolg hebben voor de levertijd, ook als overmacht. 31.2 De door overmacht getroffen partij dient de andere partij onverwijld op de hoogte te brengen van de situatie van overmacht. Verder dient de door overmacht getroffen partij de ander partij schriftelijk in kennis te stellen uiterlijk drie dagen nadat de situatie van overmacht is ingetreden. Terstond na het intreden van de overmachtstoestand dienen Partijen overleg te plegen over maatregelen om de effecten van de situatie van overmacht te beperken. (…)’ 3. Het geschil 3.1. Unimills vordert Eneco te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad — tot betaling van € 188.804, te vermeerderen met rente en kosten. 3.2. Eneco voert verweer en concludeert tot nietontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de

Afl. 10 - 2010

473

RCR 2010/72


vordering, met veroordeling van Unimills — uitvoerbaar bij voorraad — in de kosten van de procedure, daarin begrepen de nakosten en daarover verschuldigde rente. 4. De beoordeling 4.1. Unimills legt aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag dat Eneco toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de tussen partijen op 30 maart 1998 gesloten overeenkomst (zie hiervoor onder 2.2). Ter feitelijke onderbouwing hiervan stelt Unimills dat de installatie in de periode van 21 augustus 2006 (00.00 uur) tot 25 september 2006 (15.00 uur) gedurende in totaal 854 uren door Eneco buiten gebruik is gesteld voor onderhoud. 4.1.1. Unimills beroept zich er op dat de overeenkomst in artikel 30 (in samenhang met artikel 1.10 en artikel 21.4) een regeling bevat voor schadevergoeding ingeval van onderbreking (langer dan 12 uur) van de opwekking en levering van elektriciteit, de zogenoemde ‘niet overeengekomen onderbreking’. Volgens Unimills is Eneco tekortgeschoten in haar verplichting tot productie van elektriciteit (conversie), zoals geregeld en gegarandeerd in de artikelen 20.1 en 24.2. Verder voert Unimills aan dat Eneco is tekortgeschoten in haar verplichting zodanig onderhoud te verrichten (zie artikel 21.1) dat conversie overeenkomstig artikel 20.1 kan plaatsvinden en de onderbrekingen van de conversie ten behoeve van het onderhoud niet langer dan 12 uur duren (artikel 21.2). 4.1.2. Unimills becijfert haar schade over genoemde periode, met name vanwege de hogere kosten voor inkoop van elektriciteit, op € 188.804 (exclusief BTW). Voorts stelt Unimills buitengerechtelijke incassokosten te hebben gemaakt. 4.2. Eneco voert als verweer in eerste plaats aan dat zij zich heeft gehouden aan de onderhoudsverplichting van artikel 21.1, nu zij zich heeft gehouden aan de onderhoudsschema's en zij adequaat heeft gereageerd op de constatering dat sprake was van versnelde veroudering van de generator, dit door onderzoek te doen, overleg met Unimills te voeren en vervolgens de revisie van de generator — voor haar eigen rekening (€ 103.195 exclusief BTW) — uit te voeren. In de tweede plaats is volgens Eneco geen sprake van een niet overeengekomen onderbreking, omdat in de desbetreffende definitiebepaling zelf (artikel 1.10) is voorzien in een uitzondering ingeval de onderbreking het gevolg is van een tekortkoming van Eneco die haar niet kan worden toegerekend. Deze uitzondering is, aldus Eneco, verder uitgewerkt in artikel 31, betreffende ‘overmacht’. In deze bepaling wordt onder overmacht onder andere verstaan een ‘machinery breakdown van de gasturbine of de generator behorende tot de WKK’. Eneco betoogt dat de onderhavige situatie overmacht oplevert omdat door de revisie een machinery breakdown is voorkomen. Verder voert Eneco aan dat de versnelde slijtage van de generator valt onder ‘soortgelijke van buiten ko474

mende onheilen’ in de zin van artikel 31, nu de versnelde slijtage niet aan Eneco is toe te rekenen maar aan de wijze van gebruik van de generator en aan omgevingsfactoren. Subsidiair voert Eneco als verweer aan dat sprake is van onvoorziene omstandigheden in de zin van artikel 6:258 BW, op grond waarvan Unimills ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten en deze dient te worden gewijzigd door de rechtbank. Verder beroept Eneco zich op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 BW. Tot slot betwist Eneco de (hoogte van de) schadeposten. 4.3. Tussen partijen is niet in geschil dat de generator, in het bijzonder de wikkelingen daarvan, op technisch niet verklaarde wijze — dus zonder vaststelling van de oorzaak — veel sneller dan bij het sluiten van de overeenkomst verwacht en te verwachten was, aan het einde van de technische levensduur was gekomen. Eneco heeft (bij conclusie van antwoord) gemotiveerd aangevoerd dat de generator moest worden gereviseerd ter voorkoming van (plotselinge) uitval en dat achteraf is geconcludeerd dat de revisie in 2006 niet veel langer had kunnen worden uitgesteld. Unimills heeft dit niet betwist, zodat dit als vaststaand moet worden aangenomen. Aan deze vaststellingen doet niet af dat partijen een aantal mogelijke oorzaken van de problemen met de generator hebben genoemd (kwaliteit en uitvoering van het ontwerp, de wijze van gebruik van de turbine en omgevingsinvloeden). Verder is niet in discussie dat de onderbreking in de opwekking en levering van elektriciteit in de door Unimills genoemde periode — van 21 augustus 2006 tot 25 september 2006, gedurende in totaal 854 uren — geheel is toe te rekenen aan de revisie van de generator. Tegen deze achtergrond valt zonder nadere toelichting — die niet is gegeven — niet in te zien dat Eneco zou zijn tekortgeschoten in haar contractuele verplichtingen tot onderhoud. Unimills heeft geen feiten of omstandigheden gesteld voor de conclusie dat Eneco te laat en/of op onjuiste wijze onderhoud heeft uitgevoerd. Uit de enkele constatering dat de opwekking en levering van elektriciteit (te lang) onderbroken is geweest (in de zin van artikelen 20.1 en 21.2) kan dit in elk geval niet worden afgeleid. 4.4. Dit laat onverlet dat moet worden vastgesteld dat de onderbreking in genoemde periode een tekortkoming van Eneco oplevert betreffende de verplichting tot opwekking en levering van elektriciteit zonder onderbrekingen van meer dan 12 uur voor onderhoud, zoals deze verplichting voortvloeit uit met name de artikelen 20.1, 21.2 en 24.2. Het verweer van Eneco dat zij zich aan het voorgeschreven onderhoud heeft gehouden en adequaat heeft gereageerd op de constatering dat sprake was van versnelde veroudering van de generator, staat aan deze vastsstelling niet in de weg. Genoemde tekortkoming van Eneco leidt in beginsel tot schadeplichtigheid in de zin van artikel 6:74 BW en artikel 30 van de overeenkomst.

Afl. 10 - 2010

RCR


RCR 2010/72

4.5. Dit is anders indien Eneco een beroep toekomt op overmacht in de zin van artikel 6:75 BW, zoals contractueel uitgewerkt in artikel 31 van de overeenkomst. De stelplicht en — bij voldoende betwisting — de bewijslast voor het bestaan van omstandigheden die een beroep op overmacht rechtvaardigen, rusten op Eneco. 4.5.1. Verder stelt de rechtbank voorop dat artikel 31 bij de opsomming van tot overmacht leidende factoren bepaalt dat deze niet limitatief is (‘… waaronder met name, maar niet uitsluitend, te verstaan is …’). Ook anderszins levert artikel 31 bij een beroep op overmacht geen beperking op ten opzichte van de algemene norm van artikel 6:75 BW. 4.5.2. Niet in geschil is dat de tekortkoming door Eneco het gevolg is van een omstandigheid die Eneco redelijkerwijs niet heeft kunnen en moeten voorzien en/of voorkomen (zie hiervoor, onder 4.3). Van (subjectieve) schuld aan de zijde van Eneco is geen sprake. Het gaat dan ook om de vraag of de tekortkoming voor risico van Eneco dient te worden gebracht. Bij de beantwoording van deze vraag kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen. 4.5.3. Hiertoe behoort de omstandigheid dat de overeenkomst een gedetailleerde regeling bevat omtrent het onderhoud van de installatie. Daaruit kan worden afgeleid dat is beoogd op dat punt een zware verplichting op Eneco te leggen en voor Unimills dienaangaande waarborgen te scheppen. Dit betekent echter nog niet dat het risico van redelijkerwijs onvoorzienbare problemen met de generator geheel bij Eneco als onderhoudsplichtige is komen te rusten. Ook de omstandigheden dat Eneco ingevolge de overeenkomst de eigendom(/recht van opstal) heeft verkregen van de installatie, deze heeft gemoderniseerd en vervolgens is gaan exploiteren, leiden niet tot die conclusie. Deze omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank niet dat gesteld kan worden dat elk risico ter zake van de installatie naar maatschappelijke opvatting geheel bij Eneco is komen te rusten. 4.5.4. Uit artikel 31 volgt het tegendeel. Uit deze bepaling blijkt dat partijen — mits een en ander niet aan Eneco is toe te rekenen — problemen met de installatie bestaande in een ‘machinery breakdown van de gasturbine of de generator behorende tot de WKK’ niet voor risico van Eneco hebben willen brengen. Dit is onderdeel van een niet-limitatieve opsomming (zie hiervoor, onder 4.5.1). Een redelijke uitleg van deze overmachtsbepaling brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat hieronder niet alleen een breakdown in de zin van een plotselinge uitval dient te worden verstaan, maar ook uitval als gevolg van onvoorzien en op korte termijn ter voorkoming van plotselinge uitval noodzakelijk geworden groot onderhoud, zoals hier aan de orde. Dit laatste is in wezen niet een andersoortig, noch een groter risico te achten dan het risico van machinery breakdown in de zin van plotselinge uitval. RCR

Dit leidt ook tot een redelijke toepassing van de overmachtsbepaling, temeer omdat Eneco als eigenares en exploitante van de installatie al de aanzienlijke kosten voor het extra onderhoud voor haar rekening heeft genomen. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het beroep van Eneco op de overmachtsregeling van artikel 31 honoreert. Nu dit oordeel is gebaseerd op een gelijkstelling van de onderhavige situatie met een ‘machinery breakdown van de gasturbine of de generator behorende tot de WKK’ dient in redelijkheid door partijen ook uitvoering te worden gegeven aan de bijzondere regeling in artikel 31 voor het geval na een maand nog steeds geen herstel heeft plaatsgevonden dan wel gelijkwaardige vervanging beschikbaar is gekomen. In dat geval, zo bepaalt artikel 31, is Eneco jegens Unimills vanaf dan aansprakelijk voor de helft van de extra energiekosten (elektriciteit en gas) van Unimills, ter zake waarvan bijlage 11 bij de overeenkomst van overeenkomstige toepassing wordt verklaard (niet in de procedure overgelegd). Er van uitgaande dat een maand na 21 augustus 2006 nog geen vervanging beschikbaar was gekomen voor de uitgevallen installatie, dient Eneco over de periode van 22 september tot en met 25 september 2006 (15.00 uur) de helft van de extra energiekosten aan Unimills te vergoeden. 4.6.1. De zaak zal naar de rol worden verwezen om Unimills in de gelegenheid te stellen bij conclusie na tussenvonnis een gemotiveerde onderbouwing te verstrekken van de hoogte van de schadevergoeding zoals hiervoor aangegeven. De rechtbank verwacht overlegging van bijlage 11 bij de overeenkomst en een daarop gebaseerde berekening met toelichting. Eneco is vervolgens in de gelegenheid een antwoordconclusie na tussenvonnis te nemen. 4.6.2. De rechtbank neemt vooralsnog aan dat de schaderegeling van artikel 31 een bijzondere regeling is ten opzichte van die van artikel 30. Indien Unimills van mening is dat voor de berekening van de schadevergoeding niet artikel 31 maar artikel 30 bepalend is, ligt het op haar weg dat standpunt gemotiveerd te onderbouwen en ook een daarop gebaseerde schadeberekening te presenteren (dus naast een schadeberekening op de voet van artikel 31). 4.7. Indien beide partijen dit wensen zal op hun (eensluidend) verzoek (bij brief aan de griffier van de rechtbank) een comparitie van partijen worden gelast met als doel de nadere onderbouwing en toelichting door Unimills (evenals de reactie daarop van Eneco) niet bij conclusie te verstrekken maar bij brieven aan de comparitierechter en ter comparitie een en ander nader te bespreken. Ook kan dan de mogelijkheid van een schikking aan de orde komen. 4.8. In afwachting van de nadere conclusiewisseling wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 juni 2010 voor conclusie na tussenvonnis van Unimills om haar in de gelegenheid te stellen zich

Afl. 10 - 2010

475

RCR 2010/72


uit te laten als hiervoor aangegeven, waarna Eneco in de gelegenheid is een antwoordconclusie na tussenvonnis te nemen; 5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

476

Afl. 10 - 2010

RCR

Grondrecht voor juristen Het Nederlands Juristenblad (NJB), de meest toonaangevende bron voor juristen

Met een abonnement op het NJB bent u wekelijks op de hoogte van: • nieuwe wetgeving • actuele rechtspraak (van alle hoge instanties) • het laatste juridische nieuws • juridische evenementen • wetenschappelijke artikelen • praktijkvoorbeelden • Juridische vacatures

Neem nu een abonnement voor 31 december a.s. en betaal € 149,in plaats van € 261,- per jaar Ga naar www.njb.nl/actie voor meer informatie of het aanvragen van een abonnement.

www.njb.nl/actie NEDERLANDS JURISTENBLAD

25816-1_Adv NJB_168X242 ZW.indd 2

27-08-10 14:45

Fidura Enterprise Fidura Enterprise biedt u een geïntegreerde kantoorautomatiseringoplossing die compleet is toegesneden op uw dagelijkse werkzaamheden als juridisch professional. Of het nu gaat om het bijhouden van een urenadministratie of het verkrijgen van uitgebreide kantoor managementrapportages, Fidura Enterprise begeleidt u optimaal in uw werkproces.

Als hart van uw totale bedrijfsvoering biedt Fidura Enterprise u naast stabiliteit, een flexibel en innovatief platform voor al uw dagelijkse activiteiten. Fidura Enterprise ondersteunt u o.a. in de volgende processen: • digitaal dossierbeheer • financiële administratie • urenadministratie • inkoopbeheer • elektronisch betalingsverkeer • managementrapportage • relatiebeheer (CRM) • roladministratie

Daarnaast biedt Fidura Enterprise u o.a.: • eenvoudige koppeling met Microsoft Word en Outlook • integratie van digitaal dicteren en uw dossiers • uitgebreide integratie met online content van Kluwer • telefooncentrale integratie (gekoppeld aan dossierbeheer en urenadministratie) Met Fidura Enterprise staat u, als professional, centraal. Voor meer informatie: Kluwer Fidura telefoon 0172 - 46 64 83 e-mail [email protected] internet www.fidura.nl

KLUWER FIDURA:

EFFICIENCY VERGROOT UW SLAGVAARDIGHEID

Adv_168x242zw_Fidura Enterprise_1 1

04-03-2010 15:21:52

Rechtspraak. Contractenrecht. Praktisch bewerkt. In dit nummer: In dit nummer:

Recommend Documents