V Brně dne 3. dubna 2009 Sp. zn.: 1185/2008/VOP/PP
Zpráva o šetření ve věci podnětu Mgr. M.S., právního zástupce pana P. H. A - Předmět podnětu Dne 29. 2. 2008 se obrátil na Kancelář veřejného ochránce práv advokát Mgr. M. S. (dále jen „stěžovatel“) ve věci svého klienta pana P. H., státní příslušnost Arménie (s trvalým pobytem v Maďarsku), kterého zastupuje při podání žádosti o trvalý pobyt dle § 66 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pobytu cizinců“). Žádost byla včetně plné moci a dalších příloh doručena prostřednictvím pošty na Zastupitelský úřad ČR v Budapešti (dále jen „ZÚ Budapešť“) dne 1. 2. 2008. Tímto dnem mělo být dle stěžovatele zahájeno řízení dle § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Vedoucí konzulárního úseku ZÚ Budapešť PhDr. Mária Opělová, CSc., však žádost vrátila s následujícím odůvodněním (č. j. 240/2008 ze dne 4. 2. 2008): „Dle platného právního řádu Maďarské republiky není zahraniční advokát bez svolení Maďarské advokátní kanceláře oprávněn vykonávat právní službu na území MR. Podání žádosti o povolení k pobytu v zastoupení je považováno za právní službu. K plné moci udělené Mgr. M. S. nebylo přiloženo potřebné oprávnění k právní činnosti na území Maďarské republiky, vydané Maďarskou advokátní kanceláří pro Mgr. M. S. Žádost o povolení k trvalému pobytu v zastoupení P. H. podanou prostřednictvím kanceláře M. S. & partneři tedy nelze přijmout, a to z toho důvodu, aby se předešlo porušení maďarského právního řádu. Žádost se vrací se všemi uvedenými předloženými náležitostmi. Dále upozorňujeme na to, že dle § 170 odst. 1 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území ČR, a dle interních předpisů pro přijímání žádostí, kterými se konzulární úsek ZÚ ve své praxi řídí, je osobní přítomnost žadatele podmínkou podání žádosti.“ Dle stěžovatele nemá uvedený postup žádnou zákonnou oporu a je jím stěžovateli bráněno ve výkonu profese advokáta. Za důkaz svévole považuje např. zmínku o ustanovení § 170 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, neboť dle jeho názoru musí být vedoucí konzulárního úseku známo, že toto ustanovení se žádostí o trvalý pobyt netýká. S ohledem na obsah podnětu jsem se rozhodl v souladu s ustanovením § 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o veřejném ochránci práv), zahájit v uvedené věci šetření. Jeho smyslem bylo prozkoumat zákonnost postupu ZÚ Budapešť vůči stěžovateli.
B - Průběh šetření (skutkové a právní okolnosti případu zjištěné během šetření) V rámci šetření jsem se obrátil dopisy ze dne 2. dubna 2008 na pana velvyslance ČR v Maďarsku Ing. Jaromíra Plíška a na JUDr. Ivana Záleského, ředitele Konzulárního odboru Ministerstva zahraničních věcí. V souladu s ustanovením § 15 odst. 2 písm. b) a c) zákona o veřejném ochránci práv jsem požádal o zaslání kompletní kopie spisového materiálu k dané věci (za předpokladu, že existuje) a o sdělení písemného stanoviska ke skutkovým a právním otázkám daného případu. Dne 28. 4. 2008 jsem obdržel vyjádření JUDr. Záleského č. j. 302658/2008KO/5 ze dne 15. 4. 2008 s přílohou (aktuální znění oběžníku KO pro udělování víz č. j. 307530/2007-KO/5), a následně dne 5. 5. 2008 i reakci pana velvyslance č. j. 815/2008 ze dne 28. 4. 2008. V příloze mi pan velvyslanec zaslal kopii korespondence ZÚ Budapešť s Budapešťskou advokátní komorou, kopii první strany žádosti o povolení trvalého pobytu ze dne 29. 1. 2008 a kopii plné moci ze dne 11. 9. 2007. JUDr. Záleský ve svém vyjádření uvádí, že dle současného právního pojetí netvoří objekt zastupitelského úřadu výsostné území ČR. Dále odkazuje na Vídeňskou úmluvu o diplomatických stycích a uvádí, že místnosti diplomatické mise jsou sice nedotknutelné, avšak osoby nacházející se v objektu zastupitelského úřadu musí plně respektovat vnitrostátní právo přijímacího státu. Dále pak odkazuje explicitně na čl. 41 odst. 3 cit. úmluvy, dle něhož „místností mise nesmí být používáno způsobem neslučitelným s funkcemi mise, jak jsou stanoveny touto Úmluvou nebo jinými pravidly obecného mezinárodního práva anebo zvláštními dohodami platnými mezi státem vysílajícím a přijímajícím.“ Dále pak JUDr. Záleský uvádí, že ZÚ Budapešť vyhodnotil na základě maďarského právního řádu a na základě konzultace s Budapešťskou advokátní komorou, že Mgr. M. S. nemá splněny maďarským právním řádem požadované předpoklady pro výkon advokátní činnosti. ZÚ Budapešť pak tuto skutečnost Mgr. M. S. oznámil „v zájmu předejití porušení maďarského právního řádu“. Ze stejného důvodu nemohl ZÚ Budapešť akceptovat podání žádosti v zastoupení jakožto „formu poskytování právní pomoci, resp. výkonu advokacie českým advokátem bez příslušného povolení na území přijímacího státu, což by mohlo být vnímáno jako činnost vykonávaná v rozporu s čl. 41 Úmluvy.“ V této věci pak JUDr. Záleský odkazuje na závěry obsažené v mojí zprávě o šetření ve věci sp. zn. 1854/2007/VOP/PP ze dne 26. 11. 2007. Dle názoru JUDr. Záleského pak postup ZÚ Budapešť nemůže být vnímán jako bránění ve výkonu profese advokáta. Dále pak JUDr. Záleský konstatuje, že interní metodický předpis MZV explicitně nevyžaduje osobní přítomnost cizince při podání žádosti o povolení k trvalému pobytu, která nicméně může v řadě případů urychlit vyřízení žádosti. Rovněž zmiňuje i povinnost vybrat správní poplatek za podání žádosti o vydání povolení k pobytu dle položky 162 sazebníku konzulárních správních poplatků, bez čehož nemůže být žádost odeslána věcně příslušnému orgánu k vyřízení.
2
Pan velvyslanec ve svém vyjádření uvádí, že přestože Mgr. M. S. předložil plnou moc k zastupování pana P. H., nebylo ze žádosti nijak zřejmé, zda splňuje ustanovení „Zákona č. XI. Maďarské republiky z roku 1998 o advokátech, který mj. klade na cizí poskytovatele právních služeb ze země Evropské unie jisté povinnosti.“ Konkrétně pak pan velvyslanec cituje: „89/B. § (1):“Ten, kdo chce jako právník Evropského společenství na území Maďarské republiky provozovat stálou advokátní činnost na pravidelném základě, je povinen podat žádost, kdo chce provozovat advokátní činnost jako poskytovatel služeb ad hoc, může žádat o registraci v rejstříku vedeném komorou právníků Evropského společenství“. 89/J. § (2): “Pokud právník Evropského společenství vykonává právní zastoupení před soudem, či jiným úřadem jako poskytovatel služeb ad hoc, je povinen o této činnosti informovat advokátní komoru příslušnou dle místa výkonu služby a současně jí sdělit své jméno, název organizace vedoucí v jeho státě advokátní registraci, evidenční číslo, název profese ve vlastním státě a své kontaktní údaje“. Následně pak ZÚ Budapešť z důvodu absence potřebných informací kontaktoval příslušnou Budapešťskou advokátní komoru, aby si ověřil, zda Mgr. M. S. splňuje požadavky jednoho z uvedených ustanovení zákona. Místopředseda Budapešťské advokátní komory dr. Robert Bérczes pak ZÚ Budapešť potvrdil závaznost ustanovení obsažených v hlavě IX. zákona č. XI. o advokátech z roku 1998 pro činnost vykonávanou na území Maďarska osobou, která je občanem některého členského státu EHP a je v některém členském státě EHP oprávněna vykonávat advokátní činnost. „Zároveň ZÚ oznámila, že osoba jménem Mgr. M. S., ani Advokátní kancelář M. S. & partneři takovou ze zákona vyplývající povinnost nesplnili (viz příloha č. 2).“ V této příloze je pak obsažena emailová odpověď doktora Zsuzsy z Budapešťské advokátní komory ze dne 7. 3. 2008, dle níž „podle nynějšího stavu nefigurují v evidenci Komory ani M. S., ani advokátní kancelář tohoto jména.“ V příloze č. 1 pak byla zaslána kopie odpovědi dr. Roberta Bérczese ze dne 10. 3. 2008. Dle pana velvyslance se tak ZÚ Budapešť domníval, „že Mgr. M. S. tím, že svou aktivitu … neoznámil a neposkytl příslušné maďarské advokátní komoře požadované údaje, nejenže neprojevil respekt k právnímu řádu země, na jejímž území chce poskytovat svým klientům právní služby, ale dopustil se tím i protiprávního jednání, kterému nemůže zastupitelský úřad ČR v Budapešti asistovat. Takové chování ZÚ by totiž mohlo být maďarskou stranou vnímáno jako porušení čl. 41 odst. 1 Vídeňské úmluvy o diplomatických stycích (…) a čl. 55 … odst. 1 Vídeňské úmluvy o konzulárních stycích (…), které ukládají “povinnost dbát zákonů a předpisů přijímacího státu“. Dle pana velvyslance ZÚ Budapešť nijak Mgr. M. S. nebránil ve výkonu profese advokáta, upozornil ho však, že je povinen při své činnosti dodržovat právní předpisy země působení zastupitelského úřadu. Na to měl dle pana velvyslance „ZÚ nepochybně právo a je to jeho povinnost, pokud advokát sám o podmínky své činnosti jako advokáta na území cizího státu neprojevil zájem předtím, než začal takovou činnost vykonávat.“
3
Dále pak pan velvyslanec připustil, že v dopisu vedoucí konzulárního úseku Mgr. M. S. bylo mylně uvedeno ustanovení § 170 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, namísto ustanovení § 169 odst. 3 téhož zákona. Za toto nedopatření vyslovil pan velvyslanec svoji omluvu, „nicméně tato okolnost nic nemění na názoru ZÚ ČR v Budapešti, že Mgr. M. S. nebyl oprávněn bez splnění výše citovaných ustanovení maďarské legislativy zastupovat svého klienta na území Maďarské republiky.“ Na závěr pak pan velvyslanec konstatoval, že žádost o povolení k trvalému pobytu neobsahovala ani všechny zákonem požadované náležitosti, taktéž text zaslané plné moci byl evidentně neukončený a tímto ne zcela srozumitelný. Zároveň nebyl uhrazen správní poplatek /položka 162 písm. a) sazebníku zákona č. 634/2004 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů/ (dále jen „zákon o správních poplatcích“), který musí být uhrazen v zákonem stanovené patnáctidenní lhůtě. Není-li zaplacen správní poplatek za podání žádosti v zákonem stanovené lhůtě, nemůže být žádost postoupena k vyřízení příslušnému správnímu orgánu. Dále pak považuji za potřebné připomenout, že dne 3. 10. 2008 proběhlo v prostorách Kanceláře veřejného ochránce práv společné setkání se zástupci Ministerstva zahraničních věcí, Odboru azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra a Ředitelství služby cizinecké policie. Za MZV se jednání kromě dalších osob zúčastnil přímo náměstek ministra PhDr. Jan Kohout, delegace OAMP a ŘSCP vedli jejich ředitelé PhDr. Tomáš Haišman a plk. Mgr. Vladislav Husák. V rámci tohoto setkání, neseného spíše v obecné rovině výkonu státní správy na úseku udělování víz se zaměřením na informování veřejnosti o vízovém procesu prostřednictvím internetových stránek, nakonec nebyly řešeny otázky bezprostředně související s daným případem. C - Hodnocení postupu a rozhodování úřadu Zákon o veřejném ochránci práv mi ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně základních práv a svobod. Na základě dosud provedeného šetření a po prostudování spisového materiálu jsem dospěl k závěru, že další využití tzv. vyšetřovacích oprávnění, kterými v souladu s ustanovením § 15 zákona o veřejném ochránci práv disponuji, není třeba, a věc hodnotím následujícím způsobem. Ze žádného předloženého argumentu (tzn. ani z vyjádření budapešťské advokátní komory) nemám za prokázané, že by se Mgr. M. S. dopustil porušení panem velvyslancem citovaných ustanovení maďarského zákona o advokacii. V tomto ohledu musím zdůraznit, že zaslaná vyjádření se pohybují v rovině obecných informací a nikde v nich není obsaženo konstatování (rozhodnutí) budapešťské advokátní komory, že by se Mgr. M. S. dopustil porušení posledně cit. zákona. Odpověď dr. Roberta Bérczese obsahuje pouze informace o obecné právní úpravě podmínek výkonu advokacie tzv. evropského advokáta v Maďarsku,
4
v odpovědi doktora Zsuzsy je pak pouze uvedeno, že „podle nynějšího stavu nefigurují v evidenci Komory ani M. S., ani advokátní kancelář tohoto jména.“ Pokud jde o poskytování právních služeb advokáty v rámci EU, považuji pro pochopení podstaty věci za nezbytné zmínit některé základní skutečnosti ve vztahu k volnému pohybu osob a služeb v rámci EU vyplývající z primárního a sekundárního práva Unie. V tomto ohledu považuji odkaz JUDr. Záleského na moji zprávu o šetření ve věci sp. zn. 1854/2007/VOP/PP ze dne 26. 11. 2007, který se týkal zastupování v řízení o udělení víza k pobytu nad 90 dnů ve Vietnamu, za ne zcela patřičný a přiléhavý. Volný pohyb osob má v rámci primárního práva svoje zakotvení v čl. 39 - 48 Smlouvy o založení Evropských společenství. Představuje jednu ze základních svobod vnitřního trhu, která zahrnuje volný pohyb pracovníků a svobodu usazování bez jakékoli diskriminace podle státní příslušnosti mezi pracovníky členských států či fyzických/právnických osob využívajících svobody podnikání. Na úrovni sekundárního práva jde o celou řadu předpisů, zejména Směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/38/ES, o právu občanů Unie a jejich rodinných příslušníků svobodně se pohybovat a pobývat na území členských států, nařízení Rady 1612/68/EHS, o volném pohybu pracovníků uvnitř Společenství, nařízení Komise 1251/70/EHS, o právu pracovníků zůstat na území členského státu po skončení zaměstnání v tomto státě, nařízení Evropského parlamentu a Rady 883/2004/ES, o koordinaci systémů sociálního zabezpečení, směrnici Evropského parlamentu a Rady 98/5/ES, o usnadnění trvalého výkonu povolání advokáta v jiném členském státě než v tom, ve kterém byla získána kvalifikace, směrnice Rady 89/48/EHS, o obecném systému pro uznávání vysokoškolských diplomů vydaných po ukončení nejméně tříletého odborného vzdělávání a přípravy, a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/36/ES, o uznávání odborných kvalifikací. Ve vyjádření pana velvyslance (ani z žádného z přiložených dokumentů) jsem nezaznamenal, že by Mgr. M. S. považoval za osobu, která hodlá v Maďarsku vykonávat (popř. již vykonává) stálou (trvalou) advokátní činnost. Ze všech souvislostí spíše vyplývá, že šlo o výkon advokacie příležitostný, resp. dočasný. V takovém případě se pak jedná o výkon práva na volný pohyb služeb v rámci EU, jehož obsahem je svoboda poskytovatele i příjemce služby poskytovat i vyhledávat služby na území různých členských států bez jakékoliv diskriminace na základě jejich státní příslušnosti. Ustanovení umožňující volný pohyb služeb je v rámci primárního práva obsaženo v článcích 49 - 55 Smlouvy o založení Evropských společenství obsažena, v rámci sekundárního práva pak ve směrnici Rady 77/249/EHS, o usnadnění účinného výkonu svobody poskytování služeb právníky (která hraje v souvislostech daného případu stěžejní roli, v podobnostech viz níže), a směrnici Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES, o službách na vnitřním trhu. Nyní se dostáváme k podstatě věci, k právní úpravě obsažené ve směrnici Rady 77/249/EHS, o usnadnění účinného výkonu svobody poskytování služeb právníky (dále jen „Směrnice“), která je závazná jako pro člena Unie rovněž pro Maďarsko a zohledněna v hlavě IX. maďarského zákona o advokacii č. XI. z roku
5
1998.1 Tato Směrnice, která vychází z ustanovení primárního práva o volném pohybu služeb (chápe tedy výkon advokacie jako poskytování služby), poskytování právních služeb v jiném členském státě, oproti předchozímu období výrazně uvolnila. Vztahuje se na krátkodobé, resp. dočasné nebo příležitostné právní služby. Primární zásadou, na které je Směrnice založena, je zákaz diskriminace při rozlišování mezi tuzemskými a domácími advokáty. Není možno vnitrostátní právní úpravou stanovit jakékoliv podmínky pro výkon činnosti týkající se státní příslušnosti či sídla. Na advokáta poskytujícího služby v jiném členském státě se nevztahuje povinnost registrace v seznamu advokátů (např. u advokátní komory, u soudů) v hostitelském státě.2 Určitá specifika pak představuje zastupování před soudem (Směrnice v tomto ohledu hovoří výlučně o soudech, nikoli o dalších správních orgánech, k tomu viz dále), kdy dle čl. 5 „pro výkon činností zastupování a obhajoby klienta v soudním řízení může členský stát uložit advokátům uvedeným v článku 1, aby - byli představeni předsedovi soudu a případně příslušnému předsedovi advokátní komory v hostitelském členském státě v souladu s místními předpisy nebo zvyklostmi, spolupracovali s advokátem, který působí u dotyčného soudu a který by byl popřípadě odpovědný vůči tomuto soudu, nebo s "avoué" nebo "procuratore", kteří u soudu působí.“ Uvedené principy se pak promítají i do maďarského zákona o advokacii. Dle ustanovení § 89/I3 je evropský advokát oprávněn vykonávat jakoukoli z činností vyjmenovaných v § 5 tohoto zákona.4 Zásadním je za daných okolností ustanovení § 89/J.5 Znění odstavce 1 pak pouze odráží možnost zakotvenou v čl. 7 odst. 1
1
V dalším textu budu vycházet z anglického překladu uvedeného zákona dostupného na webových stránkách budapešťské advokátní komory http://www.bpugyvedikamara.hu/act_on_lawyers/ (Act XI. of 1998 on Attorneys at Law). 2 Srov. čl. 4 odst. 1 této Směrnice: „Činnosti zastupování a obhajoby klienta před soudem nebo před orgány veřejné moci jsou v každém hostitelském členském státu vykonávány za podmínek stanovených pro advokáty usazené v tomto státě s výjimkou jakýchkoli podmínek bydliště nebo zápisu u stavovské organizace v dotyčném státě.“ V této souvislosti připomínám, že ani v českém právním prostředí se na tzv. hostujícího evropského advokáta povinnost registrace u České advokátní komory nevztahuje, s výjimkou ustanovení § 35j odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o advokacii“), dle něhož „poskytuje-li hostující evropský advokát na území České republiky právní služby bez podstatnějších přerušení po dobu jednoho měsíce, je povinen oznámit Komoře adresu místa v České republice pro doručování písemností Komory, včetně rozhodnutí přijatých orgány Komory v řízeních podle tohoto zákona. …“ 3 „A European Community jurist may pursue any of the legal activities specified in Section 5.“ 4 „(1) An attorney a) represents his client, b) provides the defense in criminal cases, c) provides legal counsel, d) prepares contracts, petitions and other documents, e) holds valuables deposited with him in connection with the activities stipulated in Paragraphs a)-d). (2) Unless otherwise stipulated by law, only attorneys are entitled to regularly provide the services listed in Subsection (1) in return for consideration. (3) Attorneys may provide the following services in addition to those specified in Subsection (1): a) tax consultancy, b) social security consultancy, c) financial and other business consultancy, d) real estate agency, e) patent agency, f) activities authorized by legal regulation (with the exception of local government bylaw), g) mediator activities in mediation proceedings regulated in specific other legislation, and in criminal cases, h) converting the instrument of constitution of a company - that he has prepared - and the additional appendices of the company’s application for registration (notification of amendments) into electronic format. i) arbitration in public procurement procedures as governed in specific other legislation, and counseling services related to public procurement procedures, j) lobbying regulated in specific other legislation. k) provision of corporate headquarters (headquarters services). (4) The attorneys carrying out the activities referred to in Paragraph h) of Subsection (3) must have the technical facilities specified by the bar association and must be registered by the bar association.“ 5 „(1) If a European Community jurist pursues any of the legal activities specified in Section 5 as an unregistered temporary service provider, he must - at the request of the bar association, court (authority) or commissioner produce the documents specified in Paragraph a) of Subsection (2) of Section 89/B to prove that he is entitled to practice law under any of the professional designations stipulated in specific other legislation. If he fails to satisfy this obligation, he may not practice law in the territory of the Republic of Hungary.
6
Směrnice, dle níž „příslušný orgán hostitelského členského státu může poskytovatele služby požádat, aby prokázal své oprávnění vykonávat činnost advokáta.“ Stěžejní ustanovení odst. 2, které ve svém vyjádření citoval pan velvyslanec, pak tedy stanoví u ad hoc právních služeb informovat příslušnou komoru spolu se sdělením dalších požadovaných údajů výlučně pouze „pokud právník Evropského společenství vykonává právní zastoupení před soudem, či jiným úřadem.“ Pokud pak jde o povinnost informovat komoru i v případě zastupování před „jiným úřadem“ (za který bychom mohli v daných souvislostech teoreticky považovat ZÚ Budapešť), tak nad rámec svojí další argumentace uvádím, že tento požadavek plně nekoresponduje s čl. 5 Směrnice, který hovoří výlučně o soudním řízení.6 Za naprosto zásadní pak považuji ustanovení § 2 maďarského zákona o advokacii, které váže výkon advokacie dle uvedeného zákona na soudy a úřady Maďarské republiky (dále označované v zákoně společně jako “úřady“).7 Toto teritoriální vymezení působnosti maďarského zákona o advokacii veškeré debaty značně relativizuje, neboť se zdá, že na řízení u (zastupitelského) úřadu České republiky, který není maďarským soudem ani úřadem, maďarský zákon o advokacii vůbec nedopadá. Zároveň mám za to, že ZÚ Budapešť není příslušný k tomu, aby autoritativně posuzoval, zda bylo v daném případě poskytování právních služeb Mgr. M. S. v rozporu s příslušnými maďarskými předpisy. Pokud se tak domníval, že Mgr. M. S. porušuje maďarský zákon o advokacii, resp. že umožnění zastupování pana P. H. by mohlo být vnímáno jako činnost vykonávaná v rozporu s čl. 41 odst. 3 Vídeňské úmluvy o diplomatických stycích, měl se s oficiálním podnětem obrátit na Budapešťskou advokátní komoru, která je tím subjektem příslušným rozhodnout (a případně Mgr. M. S. sankcionovat8) o tom, zda Mgr. M. S. poskytuje právní služby v rozporu s maďarským právem. Znovu pak opakuji, že přiložená vyjádření zástupců budapešťské advokátní komory nic takového (konstatování, resp. rozhodnutí o tom, že Mgr. M. S. zastupováním pana P. H. v řízení o udělení trvalého pobytu vedeného u ZÚ Budapešť porušil maďarský zákon o advokacii) neobsahují. Naprosto nepatřičně pak s ohledem na výše uvedené argumenty působí odpověď vedoucí konzulárního úseku ZÚ Budapešť PhDr. Márie Opělové, CSc., ze dne 4. 2. 2008 č.j. 240/2008, která po Mgr. M. S. vyžadovala „potřebné oprávnění k právní činnosti na území Maďarské republiky, vydané Maďarskou advokátní kanceláří (zde měla zřejmě PhDr. Opělová na mysli komoru, nikoli kancelář) pro Mgr. M. S..“ I v případě, pokud bychom na daný případ (byť nesprávně) aplikovali § 89/J (2) If a European Community jurist provides representation before a court or other authority as a temporary service provider, he is obliged to make his activities known to the regional bar association with jurisdiction over the place in which the service is provided, while simultaneously reporting his name, the name of the organization in his own Member State in which he is registered as an attorney, the registration number, his professional designation as used in his own Member State and his accessibility data.“ 6 Pro zajímavost připomínám rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 10. července 1991 ve věci C-294/89 Komise v. Francie, ve kterém tento soud konstatoval, že Francie nesplnila své povinnosti dle čl. 49 a 50 Smlouvy o založení evropských společenství a Směrnice mimo jiné tím, že v rozporu s čl. 5 Směrnice vyžadovala povinné zastoupení hostujícího advokáta domácím advokátem rovněž v případech jednání před orgány, které nemají soudní funkci, a v situacích, kdy francouzské právo nevyžaduje povinné zastoupení advokátem. 7 „Attorneys may proceed before any court or authority of the Republic of Hungary (hereinafter referred to jointly as "authority") and may provide legal representation for their clients in any matter. Outside the territory of the Republic of Hungary, attorneys may practice the law in accordance with the rules of the given state; however, the provisions of this Act shall be applied mutatis mutandis - in accordance with the stipulations of the rules and regulations of the Hungarian Bar Association - to their practice.“ 8 Viz kapitola VI maďarského zákona o advokacii
7
odst. 2 maďarského zákona o advokacii, je v tomto případě vyžadována pouze povinnost „o této činnosti informovat (nikoli tedy získat, doložit „oprávnění k právní činnosti na území Maďarské republiky, vydané Maďarskou advokátní kanceláří“) advokátní komoru příslušnou dle místa výkonu služby a současně jí sdělit své jméno, název organizace vedoucí v jeho státě advokátní registraci, evidenční číslo, název profese ve vlastním státě a své kontaktní údaje“. Za rozporný se zákonem pak považuji i další postup ZÚ Budapešť, kterým podanou žádost o povolení trvalého pobytu dle hlavy IV. zákona o pobytu cizinců nepřijalo a Mgr. M. S. se všemi přílohami vrátilo. Jde o postup, který nemá oporu v zákoně. Řízení o povolení k trvalému pobytu dle hlavy IV. zákona o pobytu cizinců je správním řízením,9 na které plně, s výjimkou speciální úpravy v zákoně o pobytu cizinců, dopadá část druhá a třetí správního řádu. V souladu s ustanovením § 44 odst. 1 správního řádu je tak i uvedené řízení o povolení k trvalému pobytu „zahájeno dnem, kdy žádost nebo jiný návrh, kterým se zahajuje řízení (…), došel věcně a místně příslušnému správnímu orgánu.“ Z odpovědi PhDr. Opělové Mgr. M. S. ze dne 4. 2. 2008 (č. j. 240/2008) pak vyplývá, že v dané věci bylo řízení zahájeno dne 1. 2. 2008, kdy ZU Budapešť obdržel žádost poštou. V této souvislosti je pak bezpředmětný (pochybení PhDr. Opělové v tomto ohledu ve svém vyjádření přiznal i pan velvyslanec) i odkaz na ustanovení § 170 odst. 1 zákona o pobytu cizinců, neboť toto ustanovení na řízení o udělení povolení k trvalému pobytu nedopadá.10 Naopak, v souladu s ustanovením § 37 odst. 4 správního řádu11 je možné žádost o povolení k trvalému pobytu zaslat na zastupitelský úřad i poštou. V tomto ohledu pak konstatuji, že zaslaný Oběžník pro udělování víz (čl. 38 a násl. v tehdy platném znění) skutečně v souladu s tvrzením JUDr. Záleského podmínku vyžadování osobní přítomnosti cizince při podání žádosti o povolení k trvalému pobytu výslovně nestanoví. V souvislosti s pochyběním PhDr. Opělové pak nepovažuji za zcela přiměřený ani odkaz na ustanovení § 169 odst. 3 zákona o pobytu cizinců. 12 Tohoto postupu, tzn. osobní účasti účastníka na úkonech v řízení (kterého lze legitimně využít i v řízení o udělení povolení k trvalému pobytu), lze použít až ve fázi po zahájení řízení (na samotné zahájení řízení tedy nemá vliv) a zároveň je podmíněno vyzváním (nikoli tedy automaticky) ze strany správního orgánu. Pokud pak PhDr. Opělová žádost o povolení k trvalému pobytu v rozporu se zákonem Mgr. M. S. vrátila zpět, a 9
Srov. ustanovení § 168 zákona o pobytu cizinců. „Žádost o udělení víza, s výjimkou diplomatického víza nebo zvláštního víza, prodloužení doby pobytu na území na krátkodobé vízum nebo doby platnosti víza k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění pobytu na území je cizinec povinen podat osobně. Zastupitelský úřad nebo policie může v odůvodněných případech od povinnosti podle předchozí věty upustit.“ 11 „Podání je možno učinit písemně nebo ústně do protokolu anebo v elektronické podobě podepsané zaručeným elektronickým podpisem. Za podmínky, že podání je do 5 dnů potvrzeno, popřípadě doplněno způsobem uvedeným ve větě první, je možno je učinit pomocí jiných technických prostředků, zejména prostřednictvím dálnopisu, telefaxu nebo veřejné datové sítě bez použití zaručeného elektronického podpisu.“ 12 „Účastník řízení je povinen se na vyzvání účastnit osobně úkonů v řízení. Správní orgán je oprávněn vyslechnout účastníka řízení, je-li to nezbytné pro zjištění skutečného stavu věci, zejména pro posouzení, zda se nejedná o obcházení tohoto zákona cizincem s cílem získat oprávnění k pobytu na území, zejména zda účelově neuzavřel manželství nebo zda jeho účelově prohlášeným souhlasem nebylo určeno otcovství. Účastník řízení je povinen vypovídat pravdivě a nesmí nic zamlčet. Správní orgán účastníka řízení poučí o důsledcích odmítnutí výpovědi a nepravdivé nebo neúplné výpovědi.“ 10
8
fakticky tak ZÚ Budapešť odmítl v dané věci zahájit řízení (otázkou ovšem zůstává, zda s ohledem na protiprávnost takového postupu řízení i přes vrácení žádosti nadále neběželo), nelze přesvědčivě odkazem na ustanovení § 169 odst. 3 zákona o pobytu cizinců argumentovat. Pokud nebylo řízení zahájeno, nelze po účastníku řízení (což je protimluv) požadovat, aby se úkonů v rámci tohoto řízení účastnil osobně. Pokud se pak ZÚ Budapešť domníval, že žádost o trvalý pobyt trpěla v daném případě vadami,13 tak pro takový případ bylo zapotřebí postupovat dle § 45 odst. 2 správního řádu.14 Dle toho ustanovení „nemá-li žádost předepsané náležitosti nebo trpí-li jinými vadami, pomůže správní orgán žadateli nedostatky odstranit na místě nebo jej vyzve k jejich odstranění, poskytne mu k tomu přiměřenou lhůtu a poučí jej o následcích neodstranění nedostatků v této lhůtě; současně může řízení přerušit (§ 64).“15 Alternativně bylo možné použít proceduru dle ustanovení § 64 odst. 1 písm. a) správního řádu, dle něhož „správní orgán může řízení usnesením přerušit … současně s výzvou k odstranění nedostatků žádosti podle § 45 odst. 2“. V případě neúspěšného vyčerpání uvedeného postupu dle § 45 odst. 2, resp. § 64 odst. 1 písm. a) správního řádu, pokud by byl i nadále správní orgán přesvědčen o tom, že k žádosti nejsou doloženy potřebné náležitosti, mohl následně postupovat dle ustanovení § 75 odst. 1 písm. a), resp. odst. 2 písm. b) téhož zákona, a žádost zamítnout.16 Druhou možnost pak v případě předchozího využití ustanovení § 45 odst. 2 správního řádu představuje zastavení řízení dle § 66 odst. 1 písm. c), dle něhož „řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže … c) žadatel v určené lhůtě neodstranil podstatné vady žádosti, které brání pokračování v řízení“. Zároveň je však zapotřebí si uvědomit, že v řízení o udělení povolení k trvalému pobytu není zastupitelský úřad v pozici orgánu rozhodujícího meritorně o této žádosti, těmi byly v době zahájení předmětného řízení (tzn. k 1. 2. 2008) dle jednotlivých typů trvalého pobytu buď Odbor azylové a migrační politiky Ministerstva vnitra,17 či příslušné oddělení cizinecké policie.18 Zastupitelský úřad je v tomto řízení
13
V této souvislosti musím konstatovat, že jelikož nemám k dispozici všechny náležitosti (přílohy) zaslané spolu se žádostí, nemohu se vyjadřovat ke splnění náležitostí stanovených § 70 zákona o pobytu cizinců. Kopie přiložené plné moc Mgr. Sedlákovi ze dne 11. 9. 2007 pak skutečně vykazuje jistou neukončenost, resp. ne plnou srozumitelnost (za slovy „jako zvláštní plnou moc k“ chybí další text, který pak pokračuje níže až novou větou „Beru na vědomí…“). 14 Jde o obdobu obecného ustanovení v § 37 odst. 3 správního řádu, resp. specifického ustanovení ve vztahu k řízení o udělení víza obsaženého ve stávajícím ustanovení § 170 odst. 11 zákona o pobytu cizinců. 15 Zároveň pro úplnost připomínám, že zákonem č. 382/2008 Sb. byl s účinností od 1. ledna 2009 novelizován zákon o pobytu cizinců o nově vložený § 169 odst. 11, který představuje jakousi speciální úpravu ve vztahu k § 45 odst. 2 správního řádu: „Zastupitelský úřad je oprávněn provést kontrolu žádosti a náležitostí předložených k žádosti o vydání povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu; nemá-li žádost předepsané náležitosti nebo trpí-li jinými vadami, pomůže zastupitelský úřad cizinci nedostatky odstranit na místě nebo ho vyzve k jejich odstranění a poskytne mu k tomu přiměřenou lhůtu. Do doby odstranění nedostatků žádosti nebo uplynutí lhůty podle věty první neběží lhůta pro vyřízení žádosti o vydání povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu. Na pokyn policie nebo ministerstva je zastupitelský úřad oprávněn vyslechnout žadatele o vydání povolení k dlouhodobému nebo trvalému pobytu, je-li to za podmínek uvedených v odstavci 3 nezbytné pro zjištění skutečného stavu věci.“ 16 „Policie nebo ministerstvo žádost o vydání povolení k trvalému pobytu zamítne, jestliže a) cizinec nepředloží náležitosti podle § 70 odst. 2 písm. a) až c), e), f) nebo g), … Policie nebo ministerstvo žádost o vydání povolení k trvalému pobytu dále zamítne, jestliže … b) cizinec nepředloží doklad o zajištění prostředků k trvalému pobytu na území.“ 17 Srov. tehdejší znění ustanovení § 165 písm. c) zákona o pobytu cizinců: „Ministerstvo v rámci působnosti ve věcech vstupu a pobytu cizinců na území a jejich vycestování z tohoto území … rozhoduje o povolení k
9
pouze v pozici orgánu, kde se žádost o povolení k trvalému pobytu podává.19 Zastupitelský úřad tedy není oprávněn ani řízení přerušit, zastavit, popř. žádost zamítnout20 (natož žádost odmítnout přijmout a vrátit zpět žadateli), a to ani v případě, pokud dle jeho názoru trpí žádost vadami, resp. pokud nebyly tyto vady s využitím ustanovení § 45 odst. 2 správního řádu odstraněny v přiměřené lhůtě, popř. i s využitím ustanovení § 169 odst. 3 zákona o pobytu cizinců. Z výše uvedeného vyplývá, že postup, který v dané věci uplatnil ZÚ Budapešť, tzn. faktické vrácení žádosti se všemi zaslanými přílohami Mgr. M. S., pak nemá žádnou oporu ve správním řádu, zákoně o pobytu cizinců, či jiném právním předpisu. K argumentaci odkazem na neuhrazení správního poplatku v zákonem stanovené patnáctidenní lhůtě a nemožnost v takovém případě postoupit žádost k vyřízení příslušnému správnímu orgánu podotýkám, že položka č. 162 písm. a) sazebníku zákona o správních poplatcích stanoví poplatek za přijetí žádosti o vydání povolení k pobytu ve výši 500,- Kč (část XII Sazebníku, Konzulární poplatky). V bodu 1 Poznámek k části XII je pak stanoveno, že „poplatky podle této části sazebníku vyměřují a vybírají české zastupitelské úřady a Ministerstvo zahraničních věcí.“ Dle ustanovení § 5 odst. 2 zákona o správních poplatcích jsou „poplatky stanovené v sazebníku pevnou částkou … splatné buď při přijetí podání, nebo později, vždy však před provedením úkonu … Nezaplatí-li poplatník poplatek v této lhůtě, vyzve ho správní úřad, aby tak učinil ve lhůtě do 15 dnů ode dne, který následuje po doručení výzvy k zaplacení poplatku, která je rozhodnutím podle zvláštního právního předpisu upravujícího správu daní. Ve výzvě k zaplacení poplatku správní úřad zároveň upozorní poplatníka na důsledky nezaplacení poplatku. Proti výzvě k zaplacení poplatku lze podat odvolání ve lhůtě do 15 dnů ode dne, který následuje po jejím doručení.“ Dle odstavce 4 pak „nezaplatí-li poplatník poplatek ve lhůtách uvedených v odstavcích 2 …, správní úřad zastaví zahájené řízení nebo úkon neprovede, nestanoví-li sazebník jinak. Zaplatí-li poplatník poplatek po lhůtách uvedených v odstavcích 2 …, postupuje správní úřad v řízení tak, jako by byl poplatek zaplacen včas, pokud již nerozhodl o zastavení řízení. Je-li však poplatek zaplacen nejpozději do konce běhu odvolací lhůty proti tomuto rozhodnutí, pozbývá rozhodnutí platnosti a správní úřad tuto skutečnost vyznačí formou úředního záznamu ve spisu.“ S ohledem na výše uvedené tak musím konstatovat, že postup, který pro případ neuhrazení správního poplatku za podání žádosti o povolení k trvalému pobytu popsali ve svém vyjádření pan velvyslanec Ing. Plíšek a JUDr. Záleský, považuji za zjednodušený a nepřesný. Jestliže žadatel neuhradí správní poplatek při přijetí (spolu se zasláním) žádosti o povolení k trvalému pobytu, musí být vyzván, aby tak učinil do 15 dnů po doručení výzvy. Tato výzva, která musí obsahovat dlouhodobému pobytu za účelem ochrany na území a povolení k trvalému pobytu podle § 66 odst. 1 písm. a) až c), § 67, § 87g odst. 2 a 3 a § 87h odst. 2,“ 18 Srov. tehdejší znění ustanovení § 164 odst. 1 písm. j), resp. odst. 3 zákona o pobytu cizinců. 19 Srov. § 69 zákona o pobytu cizinců v tehdejším znění. 20 Totéž pak platí i o případném využití ustanovení § 45 odst. 3 správního řádu: „Žádost nesmí být zjevně právně nepřípustná. Takovou žádost správní orgán neprojednává a řízení zastaví (§ 66). Usnesení se oznamuje účastníkům, kteří byli o zahájení řízení uvědoměni.“
10
upozornění „na důsledky nezaplacení poplatku“, je pak rozhodnutím ve smyslu § 32 zákona č. 337/1992 Sb., o správě daní a poplatků, ve znění pozdějších předpisů, proti němuž lze ve lhůtě 15 dnů podat odvolání. Teprve pokud nezaplatí žadatel správní poplatek ve lhůtě 15 dnů od doručení výzvy (rozhodnutí), může přistoupit zastupitelský úřad k dalšímu kroku, kterým je neprovedení příslušného úkonu, tzn. nepřijetí žádosti o povolení k trvalému pobytu, resp. k nepostoupení k meritornímu rozhodnutí. Z podstaty věci, neboť zastupitelský úřad není orgánem meritorně rozhodujícím o povolení k trvalému pobytu, nemůže řízení o této žádosti zastavit. V daném případě však nebylo možné k nepřijetí žádosti o povolení k trvalému pobytu ve smyslu § 5 odst. 4 zákona o správních poplatcích přistoupit, neboť z ničeho nevyplývá, že by předtím byl ze strany ZÚ Budapešť realizován postup v souladu s ustanovením § 5 odst. 2 téhož zákona. D – Závěr Na základě výše uvedených skutečností shrnuji, že ZÚ Budapešť tím, že v dané věci žádost o povolení k trvalému pobytu podanou panem P. H., zastoupeným advokátem Mgr. M. S. (a doručenou poštou na ZÚ Budapešť dne 1. 2. 2008), vrátil zpět žadateli spolu se všemi přílohami a nezahájil příslušné správní řízení, postupoval v rozporu se zákonem. Svoje šetření tak končím v souladu s ustanovením § 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv a dovoluji si obrátit se na pana velvyslance Ing. Jaromíra Plíška, aby se k této zprávě ve lhůtě 60 dnů od jejího obdržení vyjádřil. Zároveň, s ohledem na mechanizmus vzájemné komunikace s Ministerstvem zahraničních věcí dojednaný na zmíněném setkání dne 3. 10. 2008, zasílám zprávu na vědomí i Mgr. Janu Vyčítalovi, pověřenému řízením Odboru konzulárních koncepcí a metodiky MZV. Zprávu obdrží rovněž stěžovatel Mgr. M. S.
JUDr. Otakar M o t e j l veřejný ochránce práv
11
