Je na zaměstnavateli, aby řádně uchovával veškeré relevantní podklady z výběrového řízení tak, aby byl schopen vyvrátit případné podezření na diskriminační jednání. V případě, že zaměstnavatel takovými podklady nedisponuje, případně jimi není schopen podezření z diskriminace vyvrátit, pak v soudním řízení neunese důkazní břemeno. V Brně dne 19. srpna 2013 Sp. zn.: 151/2012/DIS/PPO
Zpráva o šetření ve věci diskriminace z důvodu věku při přístupu k zaměstnání Dne 27. června 2012 se na veřejného ochránce práv JUDr. Pavla Varvařovského obrátil Ing. Z.D. (dále jen „stěžovatel“), se stížností na diskriminaci z důvodu věku při hledání zaměstnání. Stěžovatel aktivně hledá práci, přičemž do strukturovaného životopisu uvádí svůj věk 56 let. Přestože se vždy hlásí na pozice odpovídající jeho znalostem a zkušenostem, nikdy nebyl vybrán ani do užšího kola výběrového řízení. Dne 31. července 2012 po telefonické výzvě doplnil stěžovatel své podání a zaslal seznam subjektů, u nichž se ucházel o zaměstnání. Znovu uvedl, že splňoval veškeré podmínky vyhlášených výběrových řízení a byl odmítnut, aniž by postoupil do užšího výběru, tedy že by se zúčastnil například pohovoru či jiné formy testování jeho odborné způsobilosti, a proto se domnívá, že byl odmítnut z důvodu věku. Dne 10. října 2012 byl ochránci doručen stěžovatelův přípis, v němž uvádí, že v mezidobí se zúčastnil dalších výběrových řízení, a to konkrétně na pozice finanční ředitel a pracovník controllingu, obě u společnosti X, a. s. V těchto výběrových řízeních rovněž neuspěl, ač podle jeho názoru šlo o pozice vyloženě vhodné pro člověka jeho znalostí a zkušeností. Svůj neúspěch tak přičítá výhradně diskriminaci z důvodu věku, a proto požádal ochránce o zúžení šetření pouze na společnost X, a. s. S účinností od 20. května 2013 jsem se ujal konečného vyřízení podnětu a předkládám stěžovateli a společnosti X, a. s., následující zprávu o šetření, která je naplněním úkolu, jenž je ochránci svěřen v ustanovení § 1 odst. 5 a § 21b písm. a) zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů.
A - Předmět šetření Předmětem mého šetření bylo posoudit, zda se stěžovatel stal obětí diskriminace z důvodu věku v přístupu k zaměstnání u společnosti X, a. s., a zda existují důkazy o takovém jednání, které by bylo možné předložit soudu či jinému orgánu veřejné moci (např. oblastnímu inspektorátu práce) k řešení.
B - Skutková zjištění Stěžovatel je od 1. 6. 2012 registrován na úřadu práce. Po propuštění z posledního zaměstnání nemůže najít práci, i když se opětovně a aktivně zúčastňuje výběrových řízení, ze kterých je v prvních kolech vyřazen. Vzhledem k okolnostem vznikly pochybnosti, zda jednání potenciálního zaměstnavatele (X, a. s.) nebylo vůči stěžovateli diskriminační. V rámci šetření byla vyzvána společnost X, a. s., aby se vyjádřila k případné diskriminaci stěžovatele při výběru zaměstnanců. Konkrétně, aby uvedla důvody nepřijetí stěžovatele, věk přijatého uchazeče a předpoklady, které vedly k jeho přijetí a konečně i věkové složení zaměstnanců společnosti. V dopisu ze dne 8. ledna 2013 ředitel společnosti X, a. s., kategoricky odmítá jakoukoliv diskriminaci ze strany společnosti X, a. s. K předmětným skutečnostem uvedl, že společnost využila své svobody vybírat si zaměstnance podle vlastních kritérií. Výběr uchazečů provedla na základě údajů a dat poskytnutých uchazeči. Požadovala splnění více kritérií a rozhodovala jen na základě profesních předpokladů, i když výběr v prvním kole výběrového řízení je dle jeho názoru vždy velmi složitý. Při odpovědi na otázku, které předpoklady stěžovatel nesplňoval, zástupce společnosti uvedl: „Není výrazně dán předpoklad, který by stěžovatele vylučoval, nicméně osoby, které výběr vykonávaly, vybraly jiné uchazeče, kteří dle jejich posouzení byli pro dané pozice vhodnější.“ Avšak ředitel společnosti již nedodal, v jakých požadavcích jiní uchazeči vyhovovali lépe, a to s odkazem na množství došlých žádostí o přijetí a době, která uplynula od výběrových řízení. Ředitel společnosti rovněž neuvedl, která kritéria byla pro výběr zaměstnanců klíčová. K dotazu na přijaté osoby uvedl, že na pozici finančního ředitele byl přijat muž narozený v roce 1975 (37 let) a na pozici pracovníka controllingu byla přijata žena narozená roku 1976 (36 let). Věkové složení zaměstnanců společnosti X, a. s, je podle vyjádření ředitele společnosti v rozmezí od 20 do 69 let. Při zkoumání došlých podkladů bylo zjištěno, že stěžovatel v tomto výběrovém řízení sice zaslal svůj životopis bez uvedení věku, avšak s údaji o letech studií a dobách trvání jednotlivých zaměstnání. Z těchto údajů je pak bez obtíží zjistitelný jeho minimální věk. K naplnění požadavků kladených na zaměstnance zastávajícího nabízené pozice vychází ochránce z níže uvedené tabulky, která představuje srovnání požadavků společnosti X, a. s., předaných Úřadu práce a životopisu zaslaného stěžovatelem. Finanční ředitel/ředitelka Požadované kritéria VŠ – ekonomického směru (min VŠ vzdělání) Praxe min. 2 roky Analytické a logické myšlení Organizační a komunikační dovednosti Trestní bezúhonnost Časová flexibilita
Stěžovatel Ano -VŠB Ostrava, fakulta hutní, obor ekonomický a řízení hutnictví Samostatný ekonom 3 roky N N Neuvedeno Ano 2
Řidičský průkaz sk. B Znalost Helios Orange Znalost anglického jazyka Znalost polského jazyka výhodou Samostatnost Manažerské dovednosti
Ano (vlastní osobní automobil) Ano – znalost všech modulů Samostudium, schopen komunikace Schopen komunikace (domluva) N Dlouholetá praxe s vedením zaměstnanců N
100% odpovědnost za svá rozhodnutí
Pracovník controllingu Požadované kritéria Min. vzdělání ÚSO s maturitou (bez vyučení) Praxe min. 2 roky na podobné pozici Pokročilá znalost MS Office (zejm. MS Excel) Analytické a logické myšlení Organizační a komunikační dovednosti Trestní bezúhonnost Časová a pracovní flexibilita Řidičský průkaz sk. B Znalost Helios Orange
Stěžovatel Ano -VŠB Ostrava, fakulta hutní, obor ekonomický a řízení hutnictví Ano Ano N N Neuvedeno Ano Ano (vlastní osobní automobil) Ano – znalost všech modulů
N = vlastnost uchazeče nelze uspokojivě otestovat pouze na základě životopisu Šetřením tak bylo zjištěno, že podstatné a na základě životopisu ověřitelné podmínky stěžovatel splňuje. Takovému závěru svědčí i již zmíněné tvrzení ředitele společnosti: „Není výrazně dán předpoklad, který by stěžovatele vylučoval." C - Hodnocení věci zástupcem ochránce 1. Výběr zaměstnanců Zaměstnavatel při výběru svých zaměstnanců má sice širokou možnost uvážení ve smyslu smluvní svobody a svobody vůle, ale tato volnost není bezbřehá a je omezena ustanovením § 4 zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o zaměstnanosti“), které ukládá zaměstnavateli jednat se všemi uchazeči o zaměstnání stejně1 a nadto mu zakazuje jakékoliv diskriminační jednání2 v oblasti uplatňování práva na zaměstnání.3 V případě porušení této povinnosti se zaměstnavatel dopouští správního deliktu podle § 140 odst. 1 písm. a) zákona o zaměstnanosti, kterýžto je sankcionován oblastním inspektorátem práce pokutou ve výši až 1.000.000,- Kč.4 1
§ 4 odst. 1 zákona o zaměstnanosti neboli zakázané rozlišování podle antidiskriminačního zákona (zákon č. 198/2009 Sb.). 3 § 4 odst. 2 zákona o zaměstnanosti 4 § 140 odst. 4 písm. a) zákona o zaměstnanosti 2
3
Zároveň se konkrétní fyzická osoba provádějící diskriminační výběr zaměstnanců dopouští přestupku podle § 139 odst. 1 písm. a) zákona o zaměstnanosti, rovněž sankcionovaného oblastním inspektorátem práce pokutou ve výši až 1.000.000,- Kč.5 2. Zákaz diskriminace z důvodu věku Vzhledem k tomu, že výběr zaměstnanců spadá do oblasti přístupu k zaměstnání, dopadá jak na podmínky výběrového řízení zaměstnance, tak na jeho samotný průběh úprava obsažená v antidiskriminačním zákoně.6 2.1 Diskriminace z důvodu věku Antidiskriminační zákon7 rozlišuje diskriminaci přímou8 a nepřímou.9 Diskriminací přímou se rozumí takové jednání, včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci z některého z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 AntiDZ, kterým je i věk. Tudíž zaměstnavatel nabízející zaměstnání při výběru zaměstnanců nesmí použít kritérium, které je považováno za zakázaný diskriminační důvod,10 tedy i věk uchazeče. Jelikož stěžovatel naplnil veškeré stanovené podmínky, a přesto nebyl ani přizván k pohovoru, lze takové jednání považovat za zacházení méně příznivé, než zacházení s jinou osobou ve srovnatelné situaci (uchazeči, kteří stejně jako stěžovatel splňovali zadané podmínky, k pohovoru přizváni byli). Aby takové rozlišování bylo diskriminací ve smyslu antidiskriminačního zákona, musí být kumulativně naplněna podmínka zakázaného důvodu, v tomto případě věku, na jehož základě je s osobou zacházeno méně příznivě. Jelikož na dotčenou pozici byli vybráni lidé ve věku 37 a 36 let, přičemž zaměstnavatel neuvedl kritéria, podle nichž byli uchazeči vybráni, lze se důvodně domnívat, že v případě stěžovatele došlo k diskriminaci z důvodu věku. Diskriminací nepřímou se rozumí jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je osoba znevýhodněna, mimo jiné, z důvodu věku. Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení, kritérium nebo praxe je objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné. 11 Jelikož společnost X, a. s., neuvedla kritéria, a dle svého vyjádření toho ani není schopna, podle nichž vybírala mezi uchazeči, nelze tak vyloučit ani možnost, že došlo k nepřímé diskriminaci. Konečně zajistit rovné zacházení s uchazeči při jejich výběru na pracovní pozice je povinností zaměstnavatele:12 „Zajišťováním rovného zacházení se rozumí přijetí opatření, která jsou podmínkou účinné ochrany před diskriminací."13 5
§ 139 odst. 3 písm. a) zákona o zaměstnanosti § 1 odst. 1 písm. a) zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů 7 zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (dále jen „AntiDZ“) 8 § 2 odst. 3 AntiDZ 9 § 3 odst. 1 AntiDZ 10 § 2 odst. 3 AntiDZ 11 § 3 odst. 1 AntiDZ 12 § 5 odst. 3 AntiDZ 6
4
2.2 Legitimní rozlišování z důvodu věku Ačkoliv je rozlišování na základě věku v oblasti přístupu k zaměstnání obecně zakázáno, antidiskriminační zákon připouští výjimky, tedy specifické situace, kdy z důvodu věku rozlišovat lze. Jednou z těchto výjimek je i § 6 odst. 3 AntiDZ, který umožňuje rozlišovat mezi uchazeči na základě věku, pokud je k tomuto rozlišení dán věcný důvod a uplatněné požadavky jsou této povaze přiměřené. Společnost X, a. s., žádný takový důvod neuvedla. Další výjimku připouští ustanovení § 6 odst. 1 AntiDZ. Podle dikce § 6 odst. 1 písm. a) je možné při výběru zaměstnanců stanovit minimální věk uchazeče, pokud to je nezbytné pro řádný výkon zaměstnání. Tato výjimka se v tomto případě z povahy věci neuplatní. Naproti tomu vyloučit uchazeče z důvodu vysokého věku umožňuje ustanovení § 6 odst. 1 písm. b), ovšem pouze v případě, že je pro řádný výkon zaměstnání požadováno další vzdělávání a jeho délka by byla nepřiměřená vzhledem k datu, kdy uchazeč dosáhne důchodového věku. Společnost X, a. s., ani v inzerátu ani v odpovědi ochránci neuvedla, že by pro uvedené pozice bylo vyžadováno další specifické vzdělání přijatého uchazeče. Naopak již v inzerátu byl vznesen požadavek na vzdělání uchazeče, přičemž stěžovatel potřebného vzdělání již dosáhl, a proto není možné tuto výjimku aplikovat. Stejně tak se neuplatní výjimka § 7 odst. 2 AntiDZ,14 neboť její použití je omezeno § 7 odst. 3 AntiDZ, který vylučuje uplatnění výjimky v případech, kdy by vedla k přijetí méně vhodného uchazeče. Tudíž nelze a priori vyloučit starší uchazeče, neboť takový postup neumožňuje ani posoudit vhodnost dotčeného uchazeče, natož ji porovnat s vhodností jiných uchazečů. Pokud by se jednalo o nepřímou diskriminaci, pak je rozlišování mezi uchazeči na základě věku umožněno již samotným § 3 odst. 1 AntiDZ, a to za splnění kumulativních podmínek existence legitimního cíle, k němuž rozlišování směřuje a přiměřenosti a nezbytnosti použitých prostředků. Ze zjištěných skutečností ovšem nelze mít za prokázané, že došlo k nepřímé diskriminaci, navíc společnost X, a. s., ani žádný cíl rozlišování neuvádí, tudíž nelze aplikovat ani tuto výjimku.
D - Závěry Tento případ má dvě roviny, a to veřejnoprávní a soukromoprávní. Ve veřejnoprávní rovině jde o otázku, zda se společnost X, a. s., dopustila správního deliktu podle § 140 odst. 1 písm. a) zákona o zaměstnanosti, tedy, že porušila zákaz diskriminace nebo nezajistila rovné zacházení podle § 4 zákona o zaměstnanosti. K závaznému rozhodnutí této otázky je pravomocný oblastní inspektorát práce. Proto lze, vzhledem ke zjištěným skutečnostem, stěžovateli
13 14
§ 5 odst. 2 AntiDZ tzv. afirmativní akce
5
doporučit, aby podal podnět k vyšetření této záležitosti Oblastnímu inspektorátu práce pro Moravskoslezský kraj a Olomoucký kraj. V soukromoprávní rovině jde o otázku, zda je stěžovatel obětí diskriminace ze strany potencionálního zaměstnavatele. Bylo zjištěno, že společnost X, a. s., se stěžovatelem zacházela nepříznivě a že toto zacházení mohlo být založeno na věku. Uvedená zjištění jsou dostačující pro tzv. „sdílení důkazního břemene“ v případném občanském soudním řízení. Ve smyslu ustanovení § 133a zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, by na společnost X, a. s., přešla povinnost důkazu. V případném soudním řízení by to proto byla společnost X, a. s, která by byla povinna prokázat, že nedošlo k nepříznivému zacházení se stěžovatelem z důvodu věku. S ohledem na závažnost diskriminační problematiky na unijní i vnitrostátní úrovni (včetně úrovně ústavní), a rovněž s ohledem na povinnosti zaměstnavatelů vyplývající z ustanovení § 133a občanského soudního řádu, případně potřeb orgánů inspekce práce, je na zaměstnavateli, aby řádně uchovával veškeré relevantní podklady k tomu, aby byl schopen zjištěné podezření na diskriminační jednání vyvrátit. V případě, že zaměstnavatel takovými podklady nedisponuje, případně není schopen podezření z diskriminace vyvrátit, pak dojde k neunesení důkazního břemene z jeho strany, což jde k tíži výhradně zaměstnavatele. Je tak na zaměstnavateli, aby prokázal objektivní důvody nepřijetí. Z těchto důvodů lze stěžovateli doporučit, aby vyhledal právní pomoc, například některé z neziskových organizací či advokáta a uvážil možnosti dalšího postupu, jako například využití mediace k dosažení smírného řešení či podání žaloby k civilnímu soudu. Jsem mu připraven v případě zájmu poskytnout další metodickou pomoc. Zprávu o šetření zasílám společnosti X, a. s., a laskavě žádám jejího statutárního zástupce, aby se ve lhůtě 30 dnů od jejího doručení vyjádřil k mým zjištěním. Zprávu zasílám rovněž stěžovateli.
JUDr. Stanislav K ř e č e k v. r. zástupce veřejného ochránce práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem) Jelikož je stěžovatel osobou bez stálého příjmu, byl mu v rámci spolupráce s Pro Bono Aliancí zprostředkován advokát. Stěžovatel ale nakonec žalobu k soudu nepodal.
6
