V Brně dne 25. října 2011 Sp. zn.: 107/2011/DIS/AHŘ
Zpráva o šetření diskriminace v odměňování na základě věku Abstrakt Pan J. se obrátil na Kancelář veřejného ochránce práv s podnětem, jehož jádrem byla námitka diskriminace v odměňování z důvodu věku. K diskriminaci mělo dojít snížením jeho osobního příplatku o 50 % proto, že vedle platu pobíral starobní důchod. Ochránce provedl šetření a dospěl k závěru, že zaměstnavatel nesmí při snižování osobních příplatků zohledňovat souběžný příjem zaměstnance; jestliže byl snížen osobní příplatek zaměstnanci pobírajícímu starobní důchod, jedná se nadto o nepřímou diskriminaci na základě věku. Zaměstnavatel nepředložil přesvědčivé argumenty, jimiž by podezření na diskriminaci v odměňování na základě věku vyvrátil.
Summary Mr. J. addressed The Office of the Public Defender of Rights with an inducement concerning discrimination on the ground of age in the sphere of remuneration. The discrimination was supposed to occur in form of lowering his personal wage supplement by 50 % due to the fact that besides his wage, he was receiving old-age pension. The defender conducted an investigation and came to the conclusion that in case of lowering personal wage supplements the employer cannot take into consideration parallel incomes of the employees. Moreover, in case the personal wage supplement is lowered to an employee receiving old-age pension, it constitutes indirect discrimination on the ground of age. The employer did not offer persuasive arguments by which he would disprove the suspect of discrimination on the ground of age. A - Obsah podnětu Dne 9. 5. 2011 se mě obrátil pan J. s podnětem, jehož jádrem je námitka diskriminace v odměňování z důvodu věku. K diskriminaci mělo dojít snížením jeho osobního příplatku o 50 % proto, že vedle platu pobíral starobní důchod. B - Skutková zjištění Jelikož v případě pana J. bylo dáno podezření z diskriminace v oblasti zaměstnání (odměňování) z důvodu věku ve smyslu zákona č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (dále jen „antidiskriminační zákon“ či „ADZ“), byl o stanovisko k věci požádán i jeho někdejší zaměstnavatel - Ústav X. (dále jen jako „Ú X.“). Na základě vyjádření Ú X., doložených písemností a poskytnutých informací byly zjištěny následující skutečnosti.
Pan J. byl u zaměstnavatele - Ústav X. (dále jen jako „Ú X.“) - zaměstnán na základě pracovní smlouvy ze dne 5. 12. 1996 jako provozní technik (později vedoucí oddělení provozu a údržby); Ú X. je organizační složkou státu. Ode dne 1. 4. 2008 byl stěžovateli přiznán osobní příplatek ve výši 4.500,- Kč. Změnou platového výměru ze dne 1. 7. 2010 bylo panu J. oznámeno, že se jeho osobní příplatek snižuje o 50 % - tedy na 2.250,- Kč. Podle stěžovatele souvisí snížení osobního příplatku s rozhodnutím zaměstnavatele učiněným na 12. gremiální poradě (ta se konala dne 24. 6. 2010); na ní mělo být rozhodnuto, že všem pracovníkům se souběžným pracovním poměrem bude snížen osobní příplatek o 50 %. Dané opatření se ovšem, podle informací stěžovateli známých, týkalo a týká především zaměstnanců pobírajících souběžně s platem starobní důchod. S panem J. byl výpovědí ze dne 11. 2. 2011 rozvázán pracovní poměr pro nadbytečnost z důvodu organizační změny - zrušení pracovního místa - provedené zaměstnavatelem. K námitkám stěžovatele poskytl ředitel Ú X. Mgr. P. vyjádření ze dne 30. srpna 2011, jež mohu shrnout následovně. Kvůli krácení státního rozpočtu pro rok 2011 musela být přijata úsporná opatření, a to i s ohledem na udržení rozsahu a kvality poskytování sociálních služeb v Ú X. Krácení nákladů na provoz se tedy týkalo zejména ekonomicko-provozního úseku, v němž pracoval stěžovatel. Platnost rozvázání pracovního poměru je předmětem probíhajícího soudního řízení.1 V návaznosti na úsporná opatření bylo přistoupeno k postupnému snižování osobních příplatků, jež se počínaje druhou polovinou roku 2010 týkalo 33 zaměstnanců. Dle Mgr. P. se mělo jednat o zaměstnance různého věku i pohlaví. Od ledna 2011 musely být sníženy osobní příplatky všem zbývajícím zaměstnancům. Souběžný pracovní poměr neměl být přitom vůbec zohledňován. Hledisko souběžného příjmu (tj. souběh více příjmů, včetně platu a důchodových dávek, mimo invalidní důchod) nebylo podle Mgr. P. „nijak zásadně zohledňováno při snižování osobních příplatků“. V současné době pracuje v Ú X. 21 starobních důchodců, což je 9 % z celkového počtu zaměstnanců. C - Právní hodnocení I. K zákazu diskriminace v pracovněprávních vztazích Zákaz diskriminace v otázce odměňování za práci je v evropském kontextu jednou z nejvíce etablovaných oblastí antidiskriminačního práva. Ustanovení týkající se zákazu diskriminace obsahuje jak primární,2 tak sekundární právo Evropské unie;3 1
Skončení pracovního poměru nebylo součástí podnětu stěžovatele, tudíž se k tomuto aspektu věci nebudu v následující zprávě vyjadřovat. 2 Srov. např. Čl. 21 Listiny základních práv EU, čl. 10 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále jen jako „SFEU“). 3 Dále také jen jako „EU“.
2
k tématu existuje četná judikatura Soudního dvora Evropské unie. Zásadu nediskriminace na základě věku lze považovat za obecnou zásadu práva Společenství,4 a jako taková tedy požívá značného významu.5 Zásady a principy antidiskriminačního práva Evropské unie jsou díky členství České republiky v tomto společenství rovněž součástí českého právního prostředí. Zúžíme-li pozornost na pracovněprávní vztahy, diskriminaci v této oblasti zakazují na vnitrostátní úrovni jak antidiskriminační zákon, tak zákoník práce;6 diskriminace v odměňování je zakázána specificky (ustanovení § 1 odst. 1 písm. c/ ADZ). Zákoník práce přitom rozlišuje ještě mezi právem na rovné zacházení se zaměstnanci obecně a zákazem diskriminace jako řekněme „kvalifikovaným způsobem“ nerovného zacházení. Diskriminace je totiž založena na znevýhodnění motivovaném zakázaným diskriminačním důvodem (obecné nerovné zacházení zahrnuje jakékoliv neodůvodněné rozdíly).
II. Zákaz nerovného zacházení a zákaz diskriminace v pracovněprávních vztazích Ačkoliv zákoník práce je hlavním zdrojem právní úpravy odměňování za práci, antidiskriminační zákon specifickým ustanovením § 5 odst. 1 vymezuje, co se v jeho intencích považuje za obsah pojmu „odměňování“. Odráží tak pojetí odměňování vlastní právu Evropské unie.7 Rozumějí se jím „veškerá plnění, peněžitá nebo nepeněžitá, opakující se nebo jednorázová, která jsou přímo nebo nepřímo poskytována osobě při závislé činnosti“. Není proto pochyb, že otázka přiznání, resp. změna výše osobního příplatku, spadá do rozsahu zákazu diskriminace v odměňování, tak jak je chápán antidiskriminační legislativou (včetně interpretace zákazu diskriminace v odměňování tvořené rozhodovací činností Soudního dvora Evropské unie). Za diskriminaci lze podle antidiskriminačního zákona považovat méně příznivé zacházení s osobami nacházejícími se ve srovnatelné situaci z některého z diskriminačních důvodů, jejichž úplný výčet obsahuje ustanovení § 2 odst. 3. Jedním z nich je i věk. Zakázaná je přitom jak přímá diskriminace (rozlišovací kritérium je zjevné), tak diskriminace nepřímá (rozlišovací kritérium je na první pohled neutrální). Jelikož snížení osobního příplatku se v Ú X. týkalo většího počtu zaměstnanců, je klíčové, podle jakého kritéria zaměstnavatel vybíral ty, jimž osobní příplatek snížil. Pokud by bylo takové hledisko zjevně diskriminační (tj. byl by jím přímo věk zaměstnance či výplata starobního důchodu), mohlo by se jednat o přímou diskriminaci. Bylo-li by navenek neutrální, tedy např. zmíněný souběžný příjem, 4
V podrobnostech srov. Boučková, P., Havelková, B., Koldinská, K., Kühn, Z., Kühnová, E., Whelanová, M., Antidiskriminační zákon. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010, s. 85. 5 Srov. rozsudek tehdejšího Evropského soudního dvora (dnes SDEU) ve věci Mangold (C-144/04; odst. 75). 6 Ust. § 16 odst. 1 a 2 zákona č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen jako „zákoník práce“). 7 Srov. čl. 157 odst. 2 SFEU.
3
o němž Mgr. P. tvrdí, že nebyl nijak zásadně zohledňován, je na pováženou, jakou roli hrál při přehodnocení osobního příplatku stěžovatele. Pokud by totiž v jeho případě byl důvodem pro snížení osobního příplatku jeho souběžný příjem ze starobního důchodu, jednalo by se o nepřímou diskriminaci na základě věku, pokud by toto zacházení zaměstnavatel nedokázal legitimně odůvodnit (viz dále). Faktor věku je totiž nevyhnutelně spjat se vznikem nároku na starobní důchod. Není přitom důležité, zda diskriminující subjekt diskriminovat chtěl, stačí, že způsobil diskriminační následek.8 III. Objektivně legitimní cíl zaměstnavatele Pokud by tedy bylo zjištěno, že kritériem pro výběr zaměstnanců dotčených snížením osobního příplatku byl navenek neutrální faktor (souběžný příjem), který však znevýhodnil stěžovatele proto, že pobírá starobní důchod, lze hovořit o nepřímé diskriminaci. V souladu s ustanovením § 3 odst. 1 antidiskriminačního zákona9 by se o nepřímou diskriminaci nejednalo tehdy, pokud by uvedená praxe byla objektivně odůvodněna legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení by byly přiměřené a nezbytné. Pro úplnost ještě považuji za užitečné zmínit, že právní úprava na souběh výplaty starobního důchodu a příjmu z výdělečné činnosti výslovně pamatuje.10 Souběh starobního důchodu s příjmem z výdělečné činnosti není principiálně nijak omezen.11 Po dosažení důchodového věku platí pro souběh pobírání důchodu a příjmu z výdělečné činnosti podmínky jako u řádného starobního důchodu. 12 Pracující starobní důchodce kromě toho i nadále přispívá do systému důchodového pojištění, jelikož jedním ze základních principů důchodového pojištění je účast prakticky všech ekonomicky aktivních osob na chodu tohoto systému.13 Co se týče legitimity cíle, tu je třeba posuzovat i s ohledem na skutečnost, že zaměstnavatelem je státní subjekt nakládající s veřejnými prostředky. Mgr. P. jako motiv krácení osobních příplatků uvádí nutnost přijetí úsporných opatření s ohledem na škrty ve státním rozpočtu. To by jako zdůvodnění přehodnocování osobních 8
Dle ustálené judikatury Evropského soudu pro lidská práva přitom není ve vztahu k diskriminujícímu subjektu důležité, zda svým jednáním chtěl vyvolat diskriminační účinek; pro vyvození jeho odpovědnosti postačí, pokud takový účinek de facto nastane. Srov. např. rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Hugh Jordan proti Spojenému království, č. 24746/94 - odst. č. 154 nebo ve věci Zarb Adami proti Maltě, č. 17209/02 – odst. č. 76 9 Srov. ustanovení § 3 odst. 1 ADZ: „Nepřímou diskriminací se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je z některého z důvodů uvedených v § 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním. Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení, kritérium nebo praxe je objektivně odůvodněno legitimním cílem a prostředky k jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné.“ 10 Srov. ustanovení § 37 zákona č. 155/1995 Sb., o důchodovém pojištění, ve znění pozdějších předpisů („dále jen jako „zákon o důchodovém pojištění“). 11 Do 1. ledna 2010 platil tento výrok s určitými výjimkami. Od tohoto data již žádná omezení pro souběh (až na případ předčasného starobního důchodu) neplatí. U předčasného starobního důchodu do dosažení důchodového věku nenáleží výplata starobního důchodu. V podrobnostech viz Tröster, P. a kol. Právo sociálního zabezpečení. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010. s. 224. 12 Poživatel důchodu, který je výdělečně činný, má možnost volby, zda bude pobírat celý důchod nebo jen jeho polovinu. To se následně promítá do míry a způsobu postupného zvyšování procentní výměry jeho starobního důchodu v průběhu této výdělečné činnosti (ustanovení § 34 odst. 4 zákona o důchodovém pojištění). 13 Tröster, P. a kol. Právo sociálního zabezpečení. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010. s. 203.
4
příplatků bylo jistě objektivně legitimní. Zbývá posoudit, zda prostředky k dosažení takového cíle byly přiměřené a nezbytné. Předně je důležité uvést, že podmínky pro dispozici s osobním příplatkem jako složkou platu14 jsou závazně stanoveny zákoníkem práce,15 a tudíž nepodléhají libovolnému uvážení zaměstnavatele. Tím je zohledněn aspekt kontroly nad hospodařením s veřejnými zdroji. Osobní příplatek má bezesporu charakter tzv. fakultativní složky platu, jak je často zdůrazňováno. Slouží k ocenění vyššího pracovního nasazení či nadstandardních výsledků jednotlivého zaměstnance.16 V zásadě tedy je na úvaze zaměstnavatele, zda výkony zaměstnance splňují parametry stanovené zákonem. Okamžikem přiznání se však osobní příplatek stává podle judikatury Nejvyššího soudu platovým nárokem zaměstnance a jeho snížení či odejmutí závisí na změně v předpokladech a podmínkách, za nichž byl osobní příplatek zaměstnanci přiznán.17 Dalším limitem zaměstnavatele v nakládání s osobním příplatkem (resp. s jeho výší) je zákaz diskriminace, jehož právní zakotvení jsem analyzoval výše. Z právě uvedeného tedy vyzdvihuji následující. Souběžný příjem neměl hrát při přehodnocování osobních příplatků v Ú X. žádnou roli. Odrazila-li se skutečnost, že pan J. pobírá starobní důchod na rozhodnutí o krácení jeho osobního příplatku, nelze to považovat za přiměřený způsob dosažení úsporných opatření. Mgr. P. přitom nepodal přesvědčivé vysvětlení, že pobírání starobního důchodu roli nehrálo. Výše osobního příplatku má být přehodnocována na základě výsledků dosahovaných jednotlivými zaměstnanci, nikoli na základě okolností tkvících v mimopracovních faktorech. Lze tedy říci, že při dispozici s již jednou přiznaným osobním příplatkem (tj. se zaručenou mzdou ve smyslu ustanovení § 112 odst. 1 zákoníku práce) by se zaměstnavatel zohledněním souběžného příjmu zaměstnance dopustil porušení kogentních norem o stanovení výše platu určených zákoníkem práce. V případě pana J. nasvědčují podezřelé skutkové okolnosti tomu, že se zaměstnavatel nadto dopustil diskriminace v odměňování na základě věku. IV. Právní prostředky ochrany před diskriminací
14
Jelikož Ú X. je organizační složkou státu, její zaměstnanci pobírají plat. Srov. ustanovení § 109 odst. 3 písm. a) zákoníku práce. 15 Jak určí ustanovení § 122 odst. 1 zákoníku práce, plat nelze určit jinak, než jak stanoví zákoník práce a předpisy vydané k jeho provedení. Osobní příplatek je přitom jednou ze složek platu, jelikož má přímou návaznost na vykonávanou práci. V podrobnostech viz Bělina, M. a kol. Zákoník práce. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010. s. 433. 16 Ustanovení § 131 zákoníku práce: „(1) Zaměstnanci, který dlouhodobě dosahuje velmi dobrých pracovních výsledků nebo plní větší rozsah pracovních úkolů než ostatní zaměstnanci, může zaměstnavatel poskytovat osobní příplatek až do výše 50 % platového tarifu nejvyššího platového stupně v platové třídě, do které je zaměstnanec zařazen. (2) Zaměstnanci, který je vynikajícím, všeobecně uznávaným odborníkem a vykonává práce zařazené do desáté až šestnácté platové třídy, může zaměstnavatel poskytovat osobní příplatek až do výše 100 % platového tarifu nejvyššího platového stupně v platové třídě, do které je zaměstnanec zařazen.“ 17 Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 12. 2007 sp. zn. 21 Cdo 3488/2006, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 11. 2004 sp. zn. 21 Cdo 537/2004. Dále pak viz Bělina, M. a kol. Zákoník práce. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2010. s. 455: „Stejně jako určení výše osobního příplatku, předpokládá i každá změna jeho výše ze strany zaměstnavatele jednak porovnání výsledků dosahovaných při plnění pracovních úkolů jednotlivými zaměstnanci z hlediska množství a kvality vykonávané práce, jednak zhodnocení výsledků práce odváděné konkrétním zaměstnancem v období od posledního určení osobního příplatku.“
5
Za současných legislativních podmínek se lze před diskriminačním jednáním bránit dle ustanovení § 10 antidiskriminačního zákona,18 na něž odkazuje zákoník práce (ustanovení § 17). V pracovněprávních diskriminačních sporech se přitom uplatní procesní institut tzv. přesunu důkazního břemene ve smyslu ustanovení § 133a písm. a) občanského soudního řádu.19 V podstatě to znamená, že absenci diskriminačního motivu znevýhodnění, jež vykazuje známky diskriminačního jednání, musí unést žalovaný, nikoliv žalobce (oproti standardnímu spornému řízení, kde celé důkazní břemeno nese žalobce). D - Závěr Pokud zaměstnavatel při snižování osobních příplatků zohlední souběžný příjem zaměstnance, dopouští se porušení ustanovení § 122 odst. 1 zákoníku práce. Jestliže v důsledku takového opatření byl snížen osobní příplatek zaměstnanci pobírajícímu starobní důchod, jedná se nadto o nepřímou diskriminaci na základě věku podle antidiskriminačního zákona, ledaže by zaměstnavatel mínil tímto opatřením dosáhnout legitimního cíle za užití přiměřených a nezbytných prostředků. Finanční úspora takovým cílem být může. Opatření přijatá k jeho dosažení však postrádají přiměřenost. V případě pana J. krom toho ředitel Ú X. nepodal přesvědčivé argumenty, jimiž by podezření na diskriminaci v odměňování na základě věku vyvrátil. Neuvedl totiž, že by při rozhodování při odnětí části osobního příplatku zvažoval faktory, které na základě ustanovení § 131 odst. 1 zákoníku práce zvažovat měl.
JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý veřejný ochránce práv
18
Ustanovení § 10 ADZ: „(1) Dojde-li k porušení práv a povinností vyplývajících z práva na rovné zacházení nebo k diskriminaci, má ten, kdo byl tímto jednáním dotčen, právo se u soudu zejména domáhat, aby bylo upuštěno od diskriminace, aby byly odstraněny následky diskriminačního zásahu a aby mu bylo dáno přiměřené zadostiučinění. (2) Pokud by se nejevilo postačujícím zjednání nápravy podle odstavce 1, zejména proto, že byla v důsledku diskriminace ve značné míře snížena dobrá pověst nebo důstojnost osoby nebo její vážnost ve společnosti, má též právo na náhradu nemajetkové újmy v penězích. (3) Výši náhrady podle odstavce 2 určí soud s přihlédnutím k závažnosti vzniklé újmy a k okolnostem, za nichž k porušení práva došlo.“ 19 Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů.
6
