Uitspraak GERECHTSHOF
's-HERTOGENBOSCH
Sector b e l a s t i n g r e c h t Vierde meervoudige Belastingkamer Kenmerk: 10/00779 Uitspraak op het hoger beroep van y I
F i s c a l e Eenheid
en ^ H ^ f ^ H f i ^ H H f l B BV, g e v e s t i g d
h i e r n a : belanghebbende alsmede op het incidentele hoger beroep van
P
de Inspecteur van de Belastingdienst h i e r n a : de Inspecteur, tegen de mondelinge u i t s p r a a k van de Rechtbank Breda ( h i e r n a : de Rechtbank) van 24 september 2010, nummer AWB 09/4690, i n het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur b e t r e f f e n d e na t e noemen naheffingsaanslag. 1. Ontstaan en loop van het geding
OOI
1.1. Aan belanghebbende i s onder aanslagnummer ^ m i m i ^ l P n i e t dagtekening 25 j u l i 2008 over h e t t i j d v a k 1 j u l i 2007 t o t en met 31 december 2007 een naheffingsaanslag i n de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 76.564, alsmede b i j beschikking een v e r g r i j p b o e t e t e n bedrage van 50% van het nageheven bedrag, z i j n d e € 38.282, en b i j beschikking h e f f i n g s r e n t e t e n bedrage van e 2.197. De naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking h e f f i n g s r e n t e z i j n , na daartegen gemaakt bezwaar, b i j i n één g e s c h r i f t v e r v a t t e uitspraken van de Inspecteur, gehandhaafd. 1.2. Belanghebbende i s van deze uitspraken i n beroep gekomen b i j de Rechtbank. Ter zake van d i t beroep heeft de g r i f f i e r van de Rechtbank van belanghebbende een g r i f f i e r e c h t geheven van € 297. B i j de vorenvermelde uitspraak heeft de Rechtbank h e t beroep gegrond v e r k l a a r d voor zover het de boete b e t r e f t , de
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
2 van 20
uitspraak op bezwaar betreffende de boete vernietigd, de boete verminderd t o t e 9.000, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld i n de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 471,50 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde g r i f f i e r e c h t van € 297 aan deze vergoedt. 1.3. Tegen deze laatste uitspraak heeft belanghebbende op 12 november 2010 hoger beroep ingesteld b i j het Hof. De Inspecteur heeft het door belanghebbende ingestelde hoger beroep b i j op 10 januari 2011 b i j het Hof ingekomen verweerschrift bestreden. B i j d i t verweerschrift heeft de Inspecteur tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord. Ter zake van het door belanghebbende ingestelde hoger beroep heeft de g r i f f i e r van het Hof van belanghebbende een g r i f f i e r e c h t geheven van € 448. 1.4. Het onderzoek t e r z i t t i n g heeft plaatsgehad op 21 september 2011 te 's-Hertogenbosch. De zaken met procedurenummers 10/00775 t o t en met 10/00781 z i j n daarbij g e l i j k t i j d i g behandeld. Aldaar z i j n toen verschenen en gehoord belanghebbende, vertegenwoordigd door haar bestuurder, en vergezeld van haar gemachtigden, .^_ ^^^^^^^^^^^^^^_ Inspecteur« ===
alsmede^^^^P de
1.5. Belanghebbende heeft te dezer z i t t i n g een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota t o t de stukken van het geding. 1.6. Het Hof heeft het onderzoek t e r z i t t i n g geschorst teneinde belanghebbende i n de gelegenheid t e stellen herberekeningen te maken voor de bestreden naheffingsaanslag. Bij schriftuur van 3 oktober 2011 heeft belanghebbende deze herberekeningen aan het Hof doen toekomen. Een a f s c h r i f t hiervan i s op 7 oktober 2011 aan de wederpartij verzonden, die i n de gelegenheid i s gesteld zich hier over u i t te laten. 1.7. Met toestemming van p a r t i j e n heeft het Hof bepaald dat de nadere z i t t i n g achterwege b l i j f t . Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 1.8. Van de z i t t i n g i s een proces-verbaal opgemaakt, dat i n a f s c h r i f t aan p a r t i j e n i s verzonden.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
3 van 20
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek t e r z i t t i n g z i j n i n deze zaak de volgende f e i t e n en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan. 2-1BV i s opgericht op 20 j u l i 1983. Tot 8 november 2005 waren haar aandelen i n het bezit van °P november 2005 z i j n a l l e aandelen i n BV door ^ H H H H i ^ H B k vervreemd aan Stichting Administratiekantoor "Aandeleffi^^^ BV te ^ H I ^ B tegen u i t g i f t e van c e r t i f i c a t e n . Sedert de oprichting van ^ Ê t o BV i s haar enige bestuurder. Voorts i s de enige bestuurder van Stichting Administratiekantoor AandelenJJH BV. B l i j kens de i n s c h r i j v i n g i n het Handelsregister van de Kamer van Koophandel ^PA:^|^^^ (hierna: het Handelsregister) l u i d t de bedrijfsomsehrijying van BV 'Beheer- en beleggingsmaatschappij. Horeca-activiteiten'. 8
2.2. ^ H U H B l B H B BV i s opgericht op 27 maart 2006. Tot 6 augustus 2007 waren haar aandelen i n het bezit van BV. Op 6 augustus 2007 z i j n a l l e aandelen i n m^H^BV door ^P^aBV vervreemd aan Stichtinç Administratiek'àntoor' '^m^mmi||||^^B^| BV te tegen u i t g i f t e van c e r t i f i c a t e n . Sedert de oprichting van VHMHfc ^Hfc enige bestuurder. Ter z i t t i n g hebben p a r t i j e n eenparig verklaard er van u i t te gaan dat 0 0 ^BHHHHHH enige bestuurder i s van Stichting Administratiekantoor'*^^ÊÊÊÊKÊtÊlÊÊÊÊËÊ& BV. Blijkens de inschrijving i n het Handelsregister l u i d t de bedrijfsomschrijving van ^ H i H H H H H H 0 ^ P i relaxbedrij f ' . :
xtxi
B V
i s
B V
n a a r
d e
B V
"
1
i o i c a t
e
2.3. In het onderhavige t i j d v a k exploiteerde ^ 0 ^ H H ^ f e BV een onderneming genaamd (hierna: de saunaclub). De saunaclub wordt gedreven i n het pand aan de 0 0 te flHBeigendom van d i t pand berust b i j BV. Door de gemeente i s een vergunning afgegeven voor het exploiteren van eer^seksinrichting i n d i t pand. Op de begane grond van het pand bevinden zich een ontvangsthal, kleedruimtes, douches, een sauna, twee whirlpools, een bargedeelte, zeven werkkamers (waarvan één met whirlpool) en een keuken. Op de bovenverdieping bevinden zich nog zes werkkamers, een restaurant en een kantoor. In de kelderverdieping bevinden zich een bioscoop en een douche en t o i l e t . Ten s l o t t e beschikt de saunaclub over een buitenterras met zwembad. D e
R
, E x
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
4 van 20
2.4. De e x p l o i t a t i e van de saunaclub i s gebaseerd op het Duitse "Frei Körper Kultur-concept" (ontmoetingscentrum). De onderneming presenteert zich i n advertenties en op internet als een saunaclub met erotisch entertainment. 2.5. I n 2001 heeft de Inspecteur diverse bezoeken aan de saunaclub gebracht i n verband met een deelonderzoek over de jaren 2000 en 2001. De saunaclub werd destijds geëxploiteerd door ( H H ^ H H H H H H H H j ^ onderzoek i s nimmer afgesloten. BV
I
D i t
2.6. Tot 1 januari 2006 werd de saunaclub geëxploiteerd voor rekening en r i s i c o van f ^ B V , sedert die datum wordt de saunaclub geëxploiteerd voor rekening en r i s i c o van
2.7. B i j beschikking met dagtekening 21 j u n i 2007 heeft de I n s p e c t ^ ^ j n e t terugwerkende kracht t o t 1 januari 2006, ^ XI X I ^ H H ^ H I H H B BV aangemerkt als een f i s c a l e eenheid als bedoeld i n a r t i k e l 7, l i d 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur b i j uitspraak op bezwaar met y( I dagtekening 15 november 2007 0 0 BV en ^ H H I ^ H H H i ^ H I BV met ingang van 1 j u l i 2007 aangemerkt als een f i s c a l e eenheid i n vorenbedoelde zin (hierna: de fiscale eenheid). B V
e n
2.8. Op 27 j u n i 2006 heeft de Inspecteur een intakegesprek gevoerd met de bestuurder, de b e d r i j f s l e i d e r en de adviseur van ! ^ 0 0 m 0 ^ BV. Naar aanleiding hiervan i s i n j u l i 2006 een conceptrapport opgesteld. Tijdens het intakegesprek heeft de bestuurder het b e d r i j f omschreven a l s : 'een ontmoetingsplek voor mensen die op zoek z i j n naar erotisch v e r t i e r en dames die wat willen verdienen'. 2.9. De saunaclub i s geopend van maandag t o t en met v r i j d a g van 11.00 uur t o t 01.00 uur en op zaterdag en zondag van 13.00 uur t o t 01.00 uur. De mannelijke bezoekers betalen b i j entree een bedrag van € 50 ( b i j aankomst vóór 15.00 uur: € 35). De entreeprijs geeft recht op het gebruik van a l l e voorzieningen en f a c i l i t e i t e n van de saunaclub en i s inclusief een doorlopend o n t b i j t b u f f e t van 11.00 uur t o t 17.00 uur, een diner van 17.00 uur t o t 23.00 uur, alsmede frisdrank en bier. Het gebruik van alcoholische dranken - andere dan bier - dient afzonderlijk te worden afgerekend. Mannelijke bezoekers z i j n verplicht een badjas en badslippers te dragen. Gedurende de openingstijden z i j n er prostituees i n het pand aanwezig. De diensten van de prostituees worden door de mannelijke bezoekers rechtstreeks afgesproken met en betaald aan de prostituees. De vrouwen z i j n verplicht i n het restaurantgedeelte lingerie dan wel badkleding te dragen. Bezoekers die u i t s l u i t e n d van de relaxruimten gebruik wensen
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
5 van 20
te maken, betalen b i j binnenkomst een entree van € 25. Deze bezoekers hebben geen toegang t o t de andere f a c i l i t e i t e n . Personen jonger dan 18 jaar wordt de toegang geweigerd. 2.10. B i j het doen van de aangifte omzetbelasting heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat z i j d r i e , goed van elkaar te onderscheiden, prestaties v e r r i c h t , te weten: a. het exploiteren van een sauna- annex badinrichting; b. het exploiteren van een horecabedrijf, en c. het exploiteren van ontspanningsruimten. Op de omzet die betrekking heeft op de sauna- annex badinrichting en het horecabedrijf i s i n de aangifte omzetbelasting het verlaagde t a r i e f toegepast. De Inspecteur heeft belanghebbende reeds op 25 januari 2007 en 16 mei 2007 s c h r i f t e l i j k meegedeeld dat h i j zich óp het standpunt s t e l t dat sprake i s van één ondeelbare prestatie waarop het t a r i e f van 19% van toepassing i s . Gelet hierop heeft belanghebbende een suppletieaangifte ingediend. De Inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende de i n geschil zijnde naheffingsaanslag i n de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van € 76.564, alsmede b i j beschikking een vergrijpboete ten bedrage van 50% van het nageheven bedrag, zijnde 6 € 38.282, en b i j beschikking heffingsrente ten bedrage van € 2.197. 3. Geschil, alsmede standpunten en concluaiea van partijen 3.1. Het geschil b e t r e f t het antwoord op de vraag o f de onderhavige naheffingsaanslag terecht i s opgelegd. Meer i n het bijzonder i s i n geschil het antwoord op de volgende vragen: I.
Is met ingang van 1 j u l i 2007 tussen BV en BV een fiscale eenheid t o t stand gekomen als bedoeld i n a r t i k e l 7, l i d 4, van de Wet? I I . Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: i s de f i s c a l e eenheid per 6 augustus 2007 verbroken ten gevolge van de vervreemding, door 9 0 BV, van de aandelen i n 0 ^ ^ ^ ^ B ^ B M ^ ^ B I Stichting Admi-nistrati-ckarrtoor- ^ 0 0 ^ ^ 0 | | ^ | 0 0 0 ^ BV? I I I . Is de uitspraak op bezwaar onvoldoende gemotiveerd? IV. Heeft de Inspecteur met het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag het gelijkheidsbeginsel geschonden? V. Heeft de Inspecteur met het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag het vertrouwensbeginsel geschonden? VI. Verricht belanghebbende één ondeelbare prestatie voor de omzetbelasting, of verricht z i j twee of meer afzonderlijke prestaties? V I I . Indien wordt geoordeeld dat sprake i s van één ondeelbare B V
a a n
I
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
6
prestatie, i s i n geschil het antwoord op de vraag of deze prestatie van omzetbelasting i s v r i j g e s t e l d op grond van het bepaalde i n a r t i k e l 11, l i d 1, onder b, van de Wet. V I I I . Indien wordt geoordeeld dat sprake i s van één ondeelbare prestatie, welke niet van omzetbelasting i s v r i j g e s t e l d op grond van het bepaalde i n a r t i k e l 11, l i d 1, onder b, van de Wet, i s i n geschil het antwoord op de vraag of op grond van a r t i k e l 9, l i d 2, aanhef en onderdeel a, van de Wet, juncto onderdeel b, post 14, l e t t e r g van de b i j de Wet behorende Tabel I , het verlaagde t a r i e f op deze prestatie kan worden toegepast. IX. Is terecht een vergrijpboete opgelegd? X. Is ten onrechte heffingsrente i n rekening gebracht? Tussen p a r t i j e n i s niet i n geschil dat op de entreegelden betaald voor u i t s l u i t e n d het gebruik van de relaxruimten, zomede op de afzonderlijke verkoop van alcoholhoudende dranken, het t a r i e f van 19% van toepassing i s . Belanghebbende beantwoordt de eerste vraag i n ontkennende z i n . De Inspecteur i s de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Belanghebbende beantwoordt de tweede t o t en met v i j f d e vraag i n bevestigende z i n . De Inspecteur i s de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Met betrekking t o t de zesde vraag i s belanghebbende van oordeel dat z i j drie, goed van elkaar te onderscheiden, prestaties v e r r i c h t . De Inspecteur i s daarentegen van oordeel dat belanghebbende één ondeelbare prestatie v e r r i c h t . Belanghebbende beantwoordt de zevende en achtste vraag i n bevestigende z i n . De Inspecteur i s de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Belanghebbende beantwoordt de negende vraag i n ontkennende zin. De Inspecteur i s de tegenovergestelde opvatting toegedaan. Tot s l o t beantwoordt belanghebbende de laatste vraag i n bevestigende z i n . De Inspecteur i s de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen z i j n aangevoerd i n de van hen afkomstige stukken, van a l welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan t e r z i t t i n g i s toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze z i t t i n g opgemaakte proces-verbaal. 3.3. Belanghebbende concludeert primair t o t gegrondverklaring van het hoger beroep, t o t vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, van de uitspraak op bezwaar, van de naheffingsaanslag, van de boetebeschikking en van de beschikking heffingsrente.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
7
v a n
20
Subsidiair concludeert belanghebbende t o t gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, t o t vermindering van de naheffingsaanslag t o t een berekend naar het verlaagde t a r i e f en t o t vermindering van de beschikking heffingsrente, en t o t vernietiging van de boetebeschikking. De Inspecteur concludeert t o t ongegrondverklaring van het hoger beroep, t o t vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank met betrekking t o t de verbreking van de f i s c a l e eenheid, en t o t bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige. 4. Gronden Ten aanzien van het geschil Ten aanzien
van
de
vorming
van
de fiscale
eenheid
4.1. Belanghebbende s t e l t zich op het standpunt dat de ingangsdatum van de fiscale eenheid ten vroegste 1 december 2007 kan z i j n . De Inspecteur s t e l t zich op het standpunt dat de ingangsdatum van de fiscale eenheid 1 j u l i 2007 i s . 4.2. Het Hof verwerpt de s t e l l i n g van belanghebbende dat de ingangsdatum van de fiscale eenheid ten vroegste 1 december 2007 kan z i j n . 4.3. Blijkens de tekst van a r t i k e l 7, l i d 4, van de Wet worden - kort gezegd - ondernemingen welke i n financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig z i j n verweven dat z i j een eenheid vormen, a l dan niet op verzoek van één of meer van hen b i j voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt, en wel met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven. 4.4. Naar het oordeel van het Hof z i j n de ondernemingen van
X I yC%
Xt
BV en 0 0 B H H V
BV
°P
financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven dat z i j per die datum een eenheid vormen als bedoeld in a r t i k e l 7, l i d 4, van de Wet. B i j beschikking met dagtekening 21 j u n i 2007 heeft de Inspecteur 0 0 BV en ^ 0 ^ f l H B H H H f c BV aangemerkt als één ondernemer i n de zin van die bepaling. Dat daarbij i n deze beschikking een onjuiste ingangsdatum i s vermeld - 1 januari 2006 i n plaats van 1 j u l i 2007 - heeft naar het oordeel van het Hof niet t o t gevolg dat de beschikking van 21 j u n i 2007 om die reden moet worden vernietigd (vergelijk Hoge Raad 15 september 1999, nr. 34 903, BNB 1999/398). Nu de Inspecteur vóór 1 j u l i 2007 een daartoe strekkende beschikking heeft afgegeven, i s het Hof van oordeel
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779 X i
XZ
d
a
t
B v
8 van 20
e n
flBI ' ( • • • • • • • • ^ V vanaf 1 j u l i 2007 worden aangemerkt als één ondernemer i n de zin van a r t i k e l 7, l i d 4 van de Wet. '
4.5. Gelet op hetgeen onder 4.3 t o t en met 4.4 i s overwogen, dient de eerste i n geschil zijnde vraag bevestigend te worden beantwoord. Ten aanzien
van
de verbreking
van de fiscale
eenheid
4.6. Partijen stellen zich op het standpunt dat, indien de ingangsdatum van de f i s c a l e eenheid 1 j u l i 2007 i s , de Rechtbank ten onrechte voorbij i s gegaan aan de vraag of deze fiscale eenheid per 6 augustus 2007 weer i s verbroken ten gevolge van de vervreemding van de aandelen i n BV aan. Stichting Admtn^^f^t^kaTitoorH BV. • ' ." ' Belanghebbende beantwoordt evenbedoelde vraag i n bevestigende zin. Daarbij beroept belanghebbende zich voorts op het vertrouwen dat z i j heeft mogen ontlenen aan de webpagina van de Belastingdienst, g e t i t e l d 'Fiscale eenheid en directeurgrootaandeelhouder' . Dé Inspecteur beantwoordt evenbedoelde vraag i n ontkennende zin. Daarbij s t e l t de Inspecteur zich voorts op het standpunt dat aan de webpagina van de Belastingdienst, g e t i t e l d 'Fiscale eenheid en directeur-grootaandeelhouder' door belanghebbende in de onderhavige s i t u a t i e niet een i n rechte te honoreren vertrouwen kan worden ontleend. :
x^ a
7\1
4.7. Het Hof i s van oordeel dat de Rechtbank ten onrechte de vraag of de f i s c a l e eenheid per 6 augustus 2007 weer i s verbroken als gevolg van de vervreemding van de aandelen i n BV aan Stichting Administratiekantoor f | -BV niet heeft beantwoord. Het Hof verwerpt evenwel de s t e l l i n g van belanghebbende dat de vervreemding, op 6 augustus 2007, van de aandelen BV aan Stichting Adm-inrstratiekantoor BV, t o t gevolg heeft dat de fiscale eenheid per die datum verbreekt. Hiertoe overweegt het Hof het volgende.
4.8. Zoals het Hof onder 4.4 heeft overwogen, z i j n de ondernemingen van S f l B BV en ^ ^ ^ H H ^ I H f l H ^ °P 3 - i 2007 i n financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven, dat z i j per die datum een eenheid vormen als bedoeld i n a r t i k e l 7, l i d 4, van de Wet. Naar het oordeel van X| het Hof brengt de vervreemding op 6 augustus 2007 door BV ) ^ ^ v a n a l l e aandelen i n 0 | ^ H B B ^ ^ M BV aan Stichting A d m i n i s t r a t i e k a n t o o r ' l ^ ^ ^ H ^ ^ l ^ m ^ ^ B V tegen u i t g i f t e van c e r t i f i c a t e n niet een zodanige verandering met zich, dat daardoor niet meer aan de vereisten van a r t i k e l 7, l i d 4, van de Wet wordt voldaan. Dit geldt te meer nu op 6 augustus 2007 X X
B V
1
uJ
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
9 van 20
geen materiële wijzigingen z i j n opgetreden i n de ondernemingsstructuur van, alsmede de zeggenschap over n L ^ T Y j û l l ^ belanghebbende. Zowel voor 6 augustus 2007 als na die datum ^ ^ * » b e z a t ^ P BV het pand aan de — — — 0 . t ~~ ; 1 exploiteerde ^ • ^ • • • ^ ^ • ^ B V de saunaclub, i s _ _ _ _ _ _ _ de enige bestuurder van ' Stichting Administratiekantoor- Aandelen BV en van Stichting Administratiekantoor BV, en i s flHfe BV de enige bestuurder van ^ H H ^ ^ ^ ^ ^ M BV. B V
v a n
4.9. Belanghebbende beroept zich voorts op de door haar aangehaalde webpagina van de Belastingdienst, g e t i t e l d 'Fiscale eenheid en directeur-grootaandeelhouder' . Deze pagina vermeldt onder meer: 'Fiscale
eenheid
en
directeur-grootaandeelhouder
Een directeur-grootaandeelhouder, een zogenoemde dga, wordt als ondernemer aangemerkt als hij voor de vennootschap, waarvan hij meer dan de helft van de aandelen bezit, werkzaamheden tegen vergoeding verricht. Het maakt daarbij geen verschil of de werkzaamheden al dan niet worden verricht op grond van een met de vennootschap gesloten arbeidsovereenkomst. De uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende bruto-inkomsten worden aangemerkt als vergoeding. Als aan de voorwaarden voor een fiscale eenheid is voldaan vormt de dga met zijn vennootschap een fiscale eenheid. Heffing van omzetbelasting over de brutoinkomsten b l i j f t in dat geval dan achterwege. Bij de beoordeling of sprake is van financiële verwevenheid is met name van belang of de dga meer dan 50% van de aandelen rechtstreeks in zijn bezit heeft. Bij een middellijk aandelenbezit ontbreekt de vereiste financiële verwevenheid; dit is bijvoorbeeld het geval als er een stichting administratiekantoor, waarbij aandelencertificaten zijn uitgegeven, is tussengeschoven (...) . '
4.10. Belanghebbende s t e l t zich op het standpunt dat z i j aan de bovenstaande passage het vertrouwen kan ontlenen dat vanaf 6 augustus 2007 geen sprake meer i s van financiële 1\ f J_*^verwevenheid tussen de ondernemingen van BV en ^H__H_____fc BV, nu op diedatun^^tiçhting CAdministratiekantoor ^ H H H I U I D BV tussengeschoven, waarbij aandelencertificaten z i j n uitgegeven. 4.11. Naar het oordeel van het Hof dient het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel te worden verworpen.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
10 van 20
Voor een succesvol beroep.op i n rechte t e beschermen vertrouwen i s v e r e i s t dat sprake i s van een bewuste standpuntbepaling door de Inspecteur (zie onder meer Hoge Raad 13 oktober 1999, n r . 33 311, BNB 2000/91). Belanghebbende, op wie t e dezen de b e w i j s l a s t r u s t , heeft n i e t aannemelijk gemaakt dat t e n opzichte van haar een a l s bewuste standpuntbepaling op t e v a t t e n u i t l a t i n g i s gedaan, waaraan de Inspecteur zou z i j n gebonden. De enkele v e r w i j z i n g naar voornoemd webpagina van de B e l a s t i n g d i e n s t , waarin algemene i n f o r m a t i e i s opgenomen, welke algemene i n f o r m a t i e bovendien b e t r e k k i n g h e e f t op de r e l a t i e tussen een d i r e c t e u r g r o o t a a n d e e l h o u d e r - n a t u u r l i j k persoon en z i j n vennootschap en n i e t tussen twee g e l i e e r d e vennootschappen, i s daartoe onvoldoende. 4.12. Gelet op hetgeen onder 4.6 t o t en met 4.11 i s overwogen, d i e n t de tweede i n g e s c h i l z i j n d e vraag ontkennend t e worden beantwoord. Ten aanzien
van de derde
tot
en met vijfde
vraag
4.13. Belanghebbende s t e l t z i c h op het standpunt dat de Inspecteur de u i t s p r a a k op bezwaar onvoldoende h e e f t gemotiveerd, dat het g e l i j k h e i d s b e g i n s e l en het vertrouwensbeginsel z i j n geschonden. De Rechtbank h e e f t dienaangaande geoordeeld: '2.10 De stelling van belanghebbende dat de uitspraak op bezwaar onvoldoende gemotiveerd is kan haar niet baten. Volgens vaste jurisprudentie brengt de loop van de procedure in belastingzaken mee dat schending van het motiveringsbeginsel, daargelaten of daarvan in het onderhavige geval al sprake zou zijn, alleen tot gevolg heeft dat de rechtbank, zo deze de uitspraak van de inspecteur bevestigt, verplicht is om zelf de gronden daarvoor in zijn uitspraak op te nemen.' '2.11.Het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel dient te worden verworpen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel kan sprake zijn indien (a) de inspecteur een begunstigend beleid voert, (b) ten aanzien van een (groep) belastingplichtige (n) sprake is van een oogmerk tot begunstiging of (c) de zogenoemde meerderheidsregel wordt geschonden. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat één van deze situaties zich heeft voorgedaan.' '2.12.1. Het beroep vertrouwensbeginsel
van belanghebbende op het dient te worden verworpen.
Voor
een
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
11 van 20
succesvol beroep op in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door de inspecteur (zie onder meer Hoge Raad 13 oktober 1999, nr. 33 311, gepubliceerd in BNB 2000/91). Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van haar een als toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De enkele verwij zing naar een brief van de inspecteur waarin wordt medegedeeld dat het deelonderzoek over de jaren 2000 en 2001 niet is afgesloten en dat, gelet op het tijdverloop, niet op die jaren zal worden teruggekomen, is daartoe onvoldoende. 2.12.2. De rechtbank merkt in dit verband nog op dat van gerechtvaardigd vertrouwen slechts sprake kan zijn indien de feitelijke situatie waarover eerder 'een oordeel is geveld, dezelfde is als de huidige feitelijke situatie. Nu de feiten en omstandigheden vóór 2005 anders waren dient ook om die reden het beroep op het vertrouwensbeginsel te worden verworpen.' 4.14. Het Hof s l u i t aan b i j deze overwegingen van de Rechtbank en maakt die t o t de z i j n e . De derde t o t en met de v i j f d e i n geschil zijnde vragen dienen derhalve ontkennend te worden beantwoord. Ten aanzien
van de
(on)deelbaarheid
van de prestatie
(s)
4.15. I n z i j n arrest van 25 februari 1999, zaak C-349/96 (Card Protection Plan LtD (CPP)), BNB 1999/224, heeft het Hof van J u s t i t i e van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) met betrekking t o t de vraag aan de hand van welke c r i t e r i a vanuit BTW-oogpunt moet worden bepaald of een handeling die u i t verschillende elementen bestaat, moet worden beschouwd a l s één enkele dienst dan wel als twee of meer te onderscheiden diensten die a f z o n d e r l i j k moeten worden beoordeeld, overwogen: '23. Dienaangaande is het, gelet op de tweeledige omstandigheid, dat ingevolge artikel 2, lid 1, van de Zesde richtlijn elke dienstverrichting normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd, en dat de dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het BTW-stelsel niet aan te tasten, van belang vast te stellen, wat de kenmerkende elementen van de betrokken handeling zijn teneinde te bepalen of de
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779 belastingplichtige de consument, beschouwd modale consument, meerdere, van elkaar te hoofddiensten dan wel één enkele dienst
12 van 20
als een onderscheiden verleent.'
4.16. Onder v e r w i j z i n g naar rechtsoverweging 24 van z i j n a r r e s t van 22 oktober 1998, zaken C-308/96 en C-94/97 (Madgett en Baldwin/ The Howden Court H o t e l ) , J u r i s p . b l z . 1-6229, h e e f t het HvJ vervolgens overwogen: '30. Beklemtoond z i j , dat er met name sprake i s van één d i e n s t i n g e v a l een o f meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, t e r w i j l een o f meer andere elementen moeten worden beschouwd a l s een o f meer bijkomende d i e n s t e n , d i e het f i s c a l e l o t van de h o o f d d i e n s t delen. Een d i e n s t moet worden beschouwd a l s bijkomend b i j een h o o f d d i e n s t , wanneer h i j voor de k l a n t e n geen doel op z i c h i s , doch een middel om de h o o f d d i e n s t van de d i e n s t v e r r i c h t e r zo a a n t r e k k e l i j k m o g e l i j k te maken ... ' 4.17. Gelet op de f e i t e n en omstandigheden van het onderhavige geval h e e f t belanghebbende, tegenover de gemotiveerde b e t w i s t i n g daarvan door de inspecteur, n i e t aannemelijk gemaakt d a t de p r e s t a t i e s van de sauna- annex b a d i n r i c h t i n g en van het h o r e c a b e d r i j f meer dan van bijkomstige betekenis z i j n ten o p z i c h t e van de p r e s t a t i e welke bestaat u i t het geven van gelegenheid t o t (seksueel) vermaak. Het Hof acht het n i e t aannemelijk dat bezoekers b e r e i d zouden z i j n de saunaclub t e bezoeken met de bedoeling u i t s l u i t e n d gebruik t e maken van de sauna- annex b a d i n r i c h t i n g o f van h e t r e s t a u r a n t . Het Hof acht d a a r b i j onder meer van belang de hoogte van de entreegelden, de dresscode, de gehanteerde l e e f t i j d s g r e n s b i j toegang en de huisregels, zomede het ontbreken van een a f z o n d e r l i j k e e n t r e e p r i j s i n d i e n u i t s l u i t e n d de sauna- annex b a d i n r i c h t i n g o f het restaurant worden bezocht. Daarentegen acht het Hof het aannemelijk dat de p r e s t a t i e van belanghebbende welke bestaat u i t het geven van gelegenheid t o t (seksueel) vermaak, geacht moet worden de hoofddienst van belanghebbende t e vormen, t e r w i j l de p r e s t a t i e s van de saunaannex b a d i n r i c h t i n g en van het h o r e c a b e d r i j f moeten worden beschouwd a l s bijkomende diensten d i e het f i s c a l e l o t van de hoofddienst delen. Naar het oordeel van het Hof vormen deze p r e s t a t i e s geen doel op z i c h , doch z i j n z i j een middel om de hoofddienst van belanghebbende zo a a n t r e k k e l i j k m o g e l i j k t e maken. 4.18. Gelet op hetgeen onder 4.15 t o t en met 4.17 i s overwogen, i s het Hof van oordeel dat de zesde i n g e s c h i l z i j n d e vraag aldus moet worden beantwoord, dat belanghebbende één ondeelbare p r e s t a t i e v e r r i c h t voor de omzetbelasting.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779 Ten aanzien van de vraag of sprake onroerende zaken
13 van 20
is
van verhuur
van
4.19. In z i j n arrest van 18 januari 2001, zaak C-150/99 (Stockholm Lindöpark AB), VN 2001/11.21, heeft het HvJ overwogen : '25. Om te beginnen is het vaste rechtspraak, dat de bewoordingen waarin de in artikel 13 van de Zesde richtlijn bedoelde vrijstellingen zijn omschreven, strikt moeten worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel, dat BTW wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht (...) ' Voorts heeft het HvJ i n voornoemd arrest overwogen: '26. Volgens aard van een omstandigheden verricht in kenmerkende
de rechtspraak van het Hof moeten, om de belastbare handeling vast te stellen, alle waaronder de betrokken handeling wordt aanmerking worden genomen om daaruit de elementen naar voren te halen (...) '
4.20. I n onder meer z i j n arrest van 18 november 2004, zaak C284/03 (Temco Europe SA), V-N 2005/21.22, heeft het HvJ u i t l e g gegeven aan het begrip 'verhuur van onroerende goederen' als bedoeld i n a r t i k e l 13, B, sub b, van de Zesde R i c h t l i j n . Het HvJ overwoog dienaangaande: '19. Het Hof heeft in talrijke arresten het begrip verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 13, B, sub b, van de Zesde richtlijn aldus omschreven, dat het in wezen daarin bestaat dat een verhuurder een huurder voor een overeengekomen tijdsduur en onder bezwarende titel het recht verleent, een onroerend goed te gebruiken als ware hij de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten (...) ' 20. Waar het Hof in zijn arresten herhaaldelijk heeft gewezen op het criterium ter zake van de duur van de verhuur, was dit om de verhuur van onroerend goed, wat in de regel een betrekkelijk passieve activiteit is, die enkel verband houdt met het tijdsverloop en geen toegevoegde waarde van betekenis oplevert (zie in die zin arrest „Goed Wonen", reeds aangehaald, punt 52), te onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, zoals de uitzonderingen van artikel 13, B, sub b, punten 1 tot en met 4, van de Zesde richtlijn, ofwel een voorwerp hebben dat beter wordt gekarakteriseerd door
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
14 van 20
het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed, zoals het recht een golfterrein te gebruiken (arrest Stockholm Lindöpark, reeds aangehaald, punten 24-27), het recht een brug te gebruiken tegen betaling van tolgeld (arrest Commissie/Ierland, reeds aangehaald), of ook nog het recht sigarettenautomaten te plaatsen in een bedrijfsruimte (arrest Sinclair Collis, reeds aangehaald, punten 27-30).' Wat het r e c h t b e t r e f t van de huurder om de onroerende zaak b i j u i t s l u i t i n g van ieder ander t e gebruiken, h e e f t het HvJ i n rechtsoverweging 24 van z i j n a r r e s t overwogen d a t i n de huurovereenkomst daaraan wel beperkingen kunnen worden gesteld. 4.21. Belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof meer dan enkel het verlenen van het r e c h t een onroerende zaak t e gebruiken. Haar a c t i v i t e i t e n hebben een voorwerp, dat z i c h b e t e r l a a t k a r a k t e r i s e r e n a l s het leveren van een andere, meer omvattende, p r e s t a t i e dan het enkel t e r beschikking s t e l l e n van een onroerende zaak. Belanghebbende b i e d t bezoekers de m o g e l i j k h e i d binnen een gepaste entourage t e ontspannen, gebruik t e maken van a l l e aanwezige f a c i l i t e i t e n , v e r s t r e k t drank en tweemaal een b u f f e t , en geeft de m o g e l i j k h e i d desgewenst - gebruik t e maken van seksuele diensten d i e door v r o u w e l i j k e bezoekers worden aangeboden. Voor zover de a c t i v i t e i t e n van belanghebbende b e t r e k k i n g hebben op h e t beschikbaar s t e l l e n van een ruimte, gaat d i e a c t i v i t e i t op i n de h o o f d p r e s t a t i e , d i e naar het oordeel van het Hof bestaat u i t het tegen vergoeding gelegenheid geven t o t (seksueel) vermaak. 4.22. Gelet op hetgeen onder 4.19 t o t en met 4.21 i s overwogen, i s h e t Hof van oordeel dat de zevende onder 3.1 gestelde vraag aldus moet worden beantwoord, dat belanghebbende één ondeelbare p r e s t a t i e v e r r i c h t welke n i e t bestaat u i t een p r e s t a t i e welke van b e l a s t i n g h e f f i n g i s v r i j g e s t e l d op grond van het bepaalde i n a r t i k e l 11, l i d 1, onder b, van de Wet, doch welke bestaat u i t het tegen vergoeding gelegenheid geven t o t (seksueel) vermaak. Hierop i s het algemene t a r i e f van toepassing. Ten aanzien
van onderdeel
b, post
14, letter
g,
van Tabel
I
4.23. Het Hof verwerpt de s t e l l i n g van belanghebbende d a t de d i e n s t welke bestaat u i t het tegen vergoeding gelegenheid geven t o t (seksueel) vermaak, kan worden aangemerkt a l s h e t verlenen van toegang t o t a t t r a c t i e p a r k e n , speel- en s i e r t u i n e n , en andere d e r g e l i j k e p r i m a i r en permanent voor vermaak en d a g r e c r e a t i e i n g e r i c h t e voorzieningen, a l s bedoeld
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
15 van 20
in onderdeel b, post 14, l e t t e r g, van Tabel I behorend b i j de Wet. Hiertoe overweegt het Hof het volgende. 4.24. De tekst van onderdeel b, post 14, l e t t e r g, van Tabel I behorend b i j de Wet, l u i d t als volgt: Tabel I behorende
bij
de Wet op de omzetbelasting
1968
b. (...) 14. het (...)
verlenen
van toegang
tot:
g. attractieparken, speelen siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen; f
Voormelde tekst w i j k t af van de omschrijving i n post 7 van b i j l a g e H b i j de Zesde R i c h t l i j n . Deze omschrijving l u i d t : 'Het verlenen van toegang t o t shows, schouwburgen, c i r c u s s e n , kermissen, amusementsparken, concerten, musea, d i e r e n t u i n e n , bioscopen, t e n t o o n s t e l l i n g e n en s o o r t g e l i j k e c u l t u r e l e evenementen en v o o r z i e n i n g e n .
Ontvangst van radio- en televisie-uitzendingen.' De Hoge Raad heeft i n z i j n arrest van 10 augustus 2007, nr. 43 169, V-N 2007/40.27, overwogen dat het vaste rechtspraak van het HvJ i s dat de nationale rechter b i j de toepassing van de bepalingen van het nationale recht, ongeacht of z i j van eerdere of l a t e r e datum dan de r i c h t l i j n z i j n , deze zo veel mogelijk moet uitleggen i n het l i c h t van de bewoordingen van een op het betrokken gebied geldende r i c h t l i j n , teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan a r t i k e l 249, derde alinea, EG-Verdrag (thans: a r t i k e l 288, derde alinea, VWEU) t e voldoen. Dit brengt mee dat de nationale rechter b i j de uitlegging en toepassing van het nationale recht ervan u i t moet gaan dat de staat de bedoeling heeft gehad ten v o l l e uitvoering te geven aan de u i t de betrokken r i c h t l i j n voortvloeiende verplichting. Zie i n d i t verband ook HvJ EG 16 december 1993, zaak C-334/92 (Wagner Miret v. Fondo de Garantia S a l a r i a l ) . Dit i s slechts anders indien i n toelichtingen of u i t l a t i n g e n , die z i j n gegeven of gedaan i n het proces van het t o t stand brengen van de nationale w e t t e l i j k e regeling, ondubbelzinnig uitdrukking i s gegeven aan de welbewuste bedoeling om die nationale regeling t e doen afwijken van hetgeen waartoe de r i c h t l i j n zou verplichten of de v r i j h e i d zou laten. Het i s het Hof niet gebleken dat de wetgever met onderdeel b, post 14, l e t t e r g, van Tabel I b i j de Wet welbewust van de Zesde R i c h t l i j n heeft w i l l e n afwijken.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
16 van 20
Dit brengt mee dat het begrip 'andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen' i n onderdeel b, post 14, l e t t e r g, van Tabel I b i j de Wet zo opgevat moet worden dat daarmee culturele voorzieningen z i j n bedoeld. Naar het oordeel van het Hof bestaat de dienst van belanghebbende niet u i t het tegen vergoeding verlenen van toegang t o t een culturele voorziening maar bestaat de dienst u i t het tegen vergoeding gelegenheid bieden t o t (seksueel) vermaak. 4.25. Gelet op hetgeen onder 4.24 i s overwogen, i s het Hof van oordeel dat de achtste onder 3.1 gestelde vraag aldus moet worden beantwoord, dat belanghebbende één ondeelbare p r e s t a t i e v e r r i c h t welke niet bestaat u i t een prestatie waar op grond van a r t i k e l 9, l i d 2, aanhef en onderdeel a van de Wet, juncto onderdeel b, post 14, l e t t e r g van de b i j de Wet behorende Tabel I , het verlaagde t a r i e f op kan worden toegepast, doch welke bestaat u i t het tegen vergoeding gelegenheid geven t o t (seksueel) vermaak. Hierop i s het algemene t a r i e f van toepassing. Ten aanzien
van de
boete
4.26. Ten aanzien van de boete s t e l t belanghebbende zich op het standpunt dat met betrekking t o t de toepassing van het verlaagde t a r i e f sprake i s van een pleitbaar standpunt. De Rechtbank heeft dienaangaande geoordeeld: '2.18.1. Op grond van artikel 61 f van de AWR kan de inspecteur een vergrijpboete opleggen indien het aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige te wijten is dat de belasting, welke op aangifte moet worden voldaan of afgedragen, niet, gedeeltelijk niet, dan wel niet binnen de daarvoor gestelde termijn is betaald. In paragraaf 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) wordt vermeld dat opzet het willens en wetens handelen, leidend tot het niet of niet binnen de daarvoor gestelde termijn heffen of betalen van belasting is. Voorts is in voormelde paragraaf bepaald dat onder opzet ook voorwaardelijk opzet valt en dat hieronder dient te worden verstaan het willens en wetens aanvaarden van de aanmerkelijke kans dat een handelen of nalaten tot gevolg heeft dat te weinig belasting geheven is of kan worden dan wel niet of niet binnen de termijn betaald is. Ten slotte bepaalt paragraaf 25 van het BBBB dat, indien sprake is van opzet, de inspecteur een vergrijpboete op kan leggen van 50%. 2.18.2. Belanghebbende heeft door het indienen nihil-aangiften de reële kans aanvaard dat te
van weinig
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
17 van 20
belasting geheven kan worden. De inspecteur heeft derhalve met inachtneming van de wet en het van toepassing zijnde beleid terecht een boete van 50% opgelegd. De rechtbank acht een boete van € 38.282, gezien de omstandigheden van het geval, niet passend geboden. Dit vormt voor de rechtbank reden de boete verlagen tot € 9.500.
en te
2.18.3. Voorts ziet de rechtbank aanleiding de vergrijpboete na de hiervoor opgenomen vermindering verder te matigen. De rechtbank neemt hierbij het volgende in aanmerking. De boete is aangekondigd in het rapport van het boekenonderzoek van 18 juni 2008. In het arrest van 22 april 2005, nr. 31.984, gepubliceerd in BNB 2005/337, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, behoudens bijzondere omstandigheden, de berechting van een boetezaak door de rechtbank niet binnen een redelijke termijn geschiedt als de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen, uitspraak doet en dat in voorkomend geval overschrijding van de redelijke termijn behoort te leiden tot vermindering van de boete. De termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, is aangevangen met de kennisgeving op 18 juni 2008. De totale termijn beloopt derhalve meer dan twee jaar. De redelijke termijn is hierdoor overschreden. De rechtbank zal om deze reden de vergrijpboete van € 9.500 verder verminderen met 5 procent nu de redelijke termijn met minder dan zes maanden is overschreden (Hoge Raad 19 december 2008, nr. 42.763, BNB 2009/201) tot € 9.025, door de rechtbank afgerond naar € 9.000. 2.18.4. Belanghebbendes stelling dat er met betrekking tot de toepassing van het verlaagde tarief sprake is van een pleitbaar standpunt kan, wat daar ook van z i j , niet tot een verdere verlaging van de boete leiden.' 4.27. Het Hof s l u i t aan b i j deze overwegingen van de Rechtbank en maakt die t o t de z i j n e . Voor verdere matiging van de boete z i e t het Hof geen aanleiding. Blijkens de berekeningen die belanghebbende b i j z i j n nadere stukken b i j het Hof heeft ingediend komt immers belanghebbende zelfs b i j toepassing van het verlaagde t a r i e f (standpunt I I I ) voor het i n geding zijnde t i j d v a k n i e t t o t een n i h i l - a a n g i f t e . Ten aanzien
van de
heffingsrente
4.28. Ingevolge a r t i k e l 30f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen wordt heffingsrente i n rekening gebracht i n geval een naheffingsaanslag omzetbelasting wordt vastgesteld.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
18 van 20
Nu d i t l a a t s t e het geval i s , h e e f t de Inspecteur t e r e c h t h e f f i n g s r e n t e berekend. N i e t i s g e s t e l d o f aannemelijk geworden dat i n het onderhavige geval het bedrag van de heffingsrente o n j u i s t i s vastgesteld. Slotsom 4.29. Gelet op a l het vorenstaande komt het Hof t o t het oordeel dat de naheffingsaanslag t e r e c h t i s opgelegd, dat t e r e c h t h e f f i n g s r e n t e i n rekening i s gebracht, dat de v e r g r i j p b o e t e t e r e c h t en t o t het j u i s t e bedrag i s opgelegd, dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond i s , en dat het i n c i d e n t e l e hoger beroep van de Inspecteur gegrond i s . De u i t s p r a a k van de Rechtbank wordt, onder v e r b e t e r i n g van gronden, bevestigd. Ten aanzien van het g r i f f i e r e c h t 4.30. Het Hof i s van oordeel dat er geen redenen aanwezig z i j n om t e g e l a s t e n dat de Staat aan belanghebbende het door haar betaalde g r i f f i e r e c h t geheel o f g e d e e l t e l i j k vergoedt. 4.31. Gelet op het f e i t dat de u i t s p r a a k van de Rechtbank n i e t i n stand b l i j f t , i s voor het heffen van g r i f f i e r e c h t van de Staat t e r zake van het door de Inspecteur i n g e s t e l d e i n c i d e n t e l e hoger beroep geen p l a a t s . Ten aanzien van de proceskosten 4.32. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een v e r o o r d e l i n g i n de proceskosten a l s bedoeld i n a r t i k e l 8:75 van de Awb.
5. B e s l i s s i n g Het Hof: -
v e r k l a a r t het hoger beroep van belanghebbende ongegrond; v e r k l a a r t het i n c i d e n t e l e hoger beroep van de Inspecteur gegrond; b e v e s t i g t de u i t s p r a a k van de Rechtbank, met v e r b e t e r i n g van gronden zoals hierboven vermeld.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
19 van 20
Aldus gedaan op 2 7 JAN. 2012 door M. van Dun, voorzitter, J. Swinkels en F. Sonneveldt, leden, i n tegenwoordigheid van M.M.R. Richardson, g r i f f i e r . De beslissing i s op die datum ter openbare z i t t i n g uitgesproken en afschriften van de uitspraak z i j n op die datum aangetekend aan p a r t i j e n verzonden.
Gerechtshof 's-Hertogenbosch Kenmerk 10/00779
20 van
20
Het aanwenden van een rechtsmiddel Tegen deze u i t s p r a a k kunnen beide p a r t i j e n binnen zes weken na de verzenddatum beroep i n c a s s a t i e i n s t e l l e n b i j de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH 's-Gravenhage. Daarbij moet het volgende i n acht worden genomen. 1. B i j het b e r o e p s c h r i f t wordt een a f s c h r i f t van deze u i t s p r a a k overgelegd. 2. Het b e r o e p s c h r i f t moet ondertekend z i j n en ten minste het volgende vermelden: a) de naam en het adres van de i n d i e n e r ; b) een dagtekening; c) een o m s c h r i j v i n g van de u i t s p r a a k waartegen het beroep i n cassatie i s gericht; d) de gronden van het beroep i n c a s s a t i e . Voor het i n s t e l l e n van beroep i n cassatie i s g r i f f i e r e c h t v e r s c h u l d i g d . Na het i n s t e l l e n van beroep i n c a s s a t i e ontvangt de i n d i e n e r een nota g r i f f i e r e c h t van de g r i f f i e r van de Hoge Raad. I n het c a s s a t i e b e r o e p s c h r i f t kan de Hoge Raad verzocht worden om de w e d e r p a r t i j t e veroordelen i n de proceskosten.