Publicatie WPNR: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Uitgever Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie Jaargang 146 Publicatiedatum 07-11-2015 Afleveringnummer 7082 Titel De notaris, de wanpresterende cliënt en de tuchtrechter: een nieuwe maatstaf? Auteurs Mw. mr. F. Baggerman, Kandidaat-notaris. (
[email protected]) Op 3 april 2015 wees de HR het Novitaris-arrest. In dit artikel wordt besproken in Samenvatting hoeverre dit arrest invloed zal hebben op de notariële tuchtrechtspraak. Paginanummers 925-928 Rubriek Stichting
WPNR 2015(7082) De notaris, de wanpresterende cliënt en de tuchtrechter: een nieuwe maatstaf? De notaris, de wanpresterende cliënt en de tuchtrechter: een nieuwe maatstaf? 1. Inleiding Over de rol van de notaris bij dreigende wanprestatie van een cliënt jegens een niet bij de rechtshandeling betrokken derde wordt al jaren gediscussieerd.1 Daarbij spelen het tuchtrecht en het civiele aansprakelijkheidsrecht een eigen rol. De tuchtrechtspraak is meestal duidelijk: bij dreigende wanprestatie dient de notaris zijn ministerie te weigeren of zich tot het passeren van de akte te laten veroordelen in een kort geding.2 Passeert de notaris de akte, maar blijkt dit achteraf in strijd te zijn met de norm van art. 93 lid 1 Wna, dan kan in een tuchtrechtelijke procedure een maatregel worden opgelegd. Die maatregel kan opmaat zijn tot een civiele procedure waarin schadevergoeding wordt geëist op grond van onrechtmatige daad.3 Het handelen van de notaris wordt dan getoetst aan de norm zoals neergelegd in art. 6:162 lid 2 BW. Van belang is dat de Hoge Raad (HR) al eerder oordeelde dat het louter meewerken door een derde aan een wanprestatie op zichzelf niet vanzelfsprekend een onrechtmatige daad van die derde oplevert.4 Met betrekking tot het handelen van een notaris speelt al lange tijd de vraag of voor het onrechtmatig handelen van de notaris een strengere norm dient te gelden dan voor derden, nu de notariële tuchtrechtelijke norm zeer streng is. Die strengere norm zou dan kunnen betekenen dat vaststaat dat de notaris onrechtmatig heeft gehandeld indien de tuchtrechter hem een maatregel heeft opgelegd, terwijl van onrechtmatig handelen van die derde geen sprake is. Deze vraag wordt opgeroepen door de casus waarin de HR op 3 april jl. arrest wees.5 Een interessante vraag in dit kader is of het tuchtrecht aan dient te sluiten bij het civiele recht. In het onderstaande bespreek ik de voor dit artikel relevante zaken uit de publicaties die verschenen tijdens het schrijven van dit artikel.6 2. HR 3 april 2015 Nu de casus al door velen uitgebreid belicht is, beperk ik mij tot het kort samenvatten hiervan. Een notaris werd verzocht een akte van levering te passeren. Het betrof een reeds verkochte, nog niet geleverde onroerende zaak waarop een voorkeursrecht van koop ten behoeve van een derde rustte. Of dat voorkeursrecht was nageleefd, was niet geheel duidelijk. De (waarnemend) kandidaat-notaris koos ervoor om de akte te passeren en kreeg daarvoor een waarschuwing van de tuchtrechter. Daarop is de voorkeursgerechtigde een civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedure gestart. De HR overweegt in cassatie dat het enkele feit dat een tuchtrechter een maatregel oplegt aan een notaris, niet vanzelfsprekend met zich brengt dat die notaris ook civielrechtelijk aansprakelijk is voor eventuele schade.7 In de desbetreffende casus was de wanprestatie van de cliënt onvoldoende reden voor de notaris om zijn ministerie te weigeren en leverde het passeren van de akte dus geen onrechtmatig handelen op van de notaris jegens de derde.
De notaris wordt dus niet veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. De HR geeft in zijn arrest voorts enkele handvatten voor de notaris die zich met een dreigende wanprestatie geconfronteerd ziet. Zo dient de notaris, indien hij aanleiding heeft te vermoeden dat rechten van derden geschonden zullen worden door het passeren van de akte, daarover goed met partijen te overleggen en zo nodig nader onderzoek te doen naar de vraag of het recht van de derde een belemmering moet zijn voor het passeren van de akte. Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien het recht van die derde door een wettelijke regel als het sterkere recht wordt aangewezen dan dat van de partij bij de akte.8 Daarnaast bestaat ook een veel minder duidelijke categorie, namelijk: de rechtshandeling die een onrechtmatige gedraging jegens een derde inhoudt.9 Het niet in acht nemen van een voorkeursrecht levert geen strijd met een sterker recht op, maar kan onder omstandigheden wel een onrechtmatige gedraging jegens een derde inhouden. Voor de notaris bestaat dan de verplichting nader te onderzoeken of de derde onrechtmatig in zijn belangen wordt geschaad.10 3. De (bijna onmogelijke) rol van de notaris In het geval dat één van de partijen bij een akte wanprestatie jegens een derde dreigt te plegen, heeft de notaris een lastige rol. Bij de vraag of hij ministerie moet of mag weigeren en wat een eventueel passeren van de akte voor civielrechtelijk gevolg voor hem kan hebben, dient de notaris een grondig onderzoek uit te voeren. Bij het opvragen van inlichtingen in het kader van dat onderzoek, dient hij te manoeuvreren in een spanningsveld tussen zijn onderzoeksplicht enerzijds en zijn geheimhoudingsplicht anderzijds. Heyman concludeert dat dientengevolge de notaris een redelijke beoordelingsmarge toekomt en dat hij alleen aansprakelijk kan zijn voor die beslissing als geen redelijk handelend bekwaam vakgenoot tot die conclusie had kunnen komen.11 De HR erkent dat de notaris niet uitgerust is voor het uitvoeren van een diepgaand feitenonderzoek,12 hetgeen volgens Waaijer “overduidelijk een oproep aan de tuchtrechter” is.13 4. Aansluiting tuchtrecht Een relevante vraag in dit kader is in hoeverre de besproken uitspraak inderdaad de tuchtrechtelijke lijn zal veranderen. Daarbij dient in gedachten gehouden te worden dat de achtergrond van de wettelijke regeling inzake onrechtmatige daad is om schade, veroorzaakt door onrechtmatig handelen van een ander, vergoed te krijgen. De achtergrond van het tuchtrecht is juist het bevorderen van een goede beroepsuitoefening door de notaris.14 Heyman stelt dat de huidige tuchtrechtelijke norm dat de notaris bij dreigende wanprestatie dienst moet weigeren, zich niet verdraagt met het oordeel van de civiele rechter dat de notaris zijn diensten alleen mag – en dus moet – weigeren als de derde een beter recht heeft. Zoals Huijgen stelt, blijft de tuchtrechtelijke norm dat een notaris niet mee dient te werken aan het plegen van wanprestatie echter onveranderd totdat de tuchtrechter anders heeft geoordeeld.15 Heyman stelt dat de tuchtrechter wel anders zal moeten oordelen, want: “Had de notaris zijn dienst geweigerd conform de tuchtnorm, dan had de koper met succes schadevergoeding kunnen vorderen van de notaris wegens wanprestatie.” Dat de twee normen geen tegenovergesteld gedrag kunnen voorschrijven, is helder. De vraag is echter of één van de conclusies van dit arrest, te weten dat tuchtrechtelijke aansprakelijkheid niet automatisch civielrechtelijke aansprakelijkheid met zich brengt, ook a contrario kan worden toegepast, te weten of het feit dat een notaris civielrechtelijk niet aansprakelijk is, met zich brengt dat hij ook tuchtrechtelijk niet laakbaar heeft gehandeld. Heyman stelt dat de kandidaat-notaris aansprakelijk was geweest als hij zijn diensten had geweigerd in de besproken casus. Hij had dan gehandeld volgens de thans geldende tuchtrechtelijke norm, maar in strijd met het hier besproken arrest van de HR. De vraag is op welke (civiele) rechtsgrond de partij bij de akte in dat geval de notaris zou kunnen aanspreken. Dat zou ofwel wanprestatie (art. 6:74 BW) op basis van de opdrachtrelatie tussen notaris en client kunnen zijn, ofwel onrechtmatige daad van de notaris jegens zijn client (art. 6:162 BW).16 Voor een beroep op beide rechtsgronden wordt het handelen van de notaris getoetst aan de norm die voortvloeit uit de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend notaris mag worden verwacht.17 De contouren van deze maatmannotaris18 worden door zowel
de civiele rechter als de tuchtrechter geschetst, waarbij de tuchtrechter rekening behoort te houden met de rechtspraak van de HR.19 Hoewel het tuchtrecht wel degelijk mag afwijken van het civiele recht, is het wenselijk dat de twee niet teveel uit de pas lopen.20 Daarmee is echter niet gezegd dat een civielrechtelijk toegestane handeling niet tuchtrechtelijk laakbaar kan zijn. Daarmee staat evenmin vast dat de notaris, die zijn ministerie had geweigerd in het voorbeeld van Heyman, niet had voldaan aan de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm. De notaris moet zich, volgens het besproken arrest, immers een oordeel vormen over de vraag of het recht van de derde een beletsel behoort te vormen voor het passeren van de akte, en heeft daarin een zekere marge, zoals hierboven besproken. Het gevolg van instandhouding van de thans geldende tuchtrechtelijke norm zou echter zijn dat de notaris (mits hij die norm in acht neemt) altijd ministerie zal weigeren bij een wanpresterende partij bij de akte. Dat zou niet stroken met de voor het tuchtrecht maatgevende functie van de rechtspraak van de HR en de daarin ontwikkelde normen in civiele zaken.21 Samenvattend kan zich mijns inziens geen situatie voordoen waarin een notaris civielrechtelijk aansprakelijk is voor schade die is ontstaan door zijn handelen, maar die een notaris geen tuchtrechtelijke maatregel zal opleveren. Wel moet, gezien de functie van het tuchtrecht, de situatie kunnen bestaan dat een notarieel handelen tuchtrechtelijk laakbaar is, maar niet direct leidt tot een verplichting om de uit dat handelen voortvloeiende schade te vergoeden. De tuchtrechter heeft dus een zekere marge, maar kan deze, gezien de maatgevende functie van de HR, niet teveel oprekken. 5. Verordening dienstweigering In de conclusie van de A-G wordt de verordening dienstweigering van de KNB aangehaald. Huijgen stelt dat de verordening geen effect meer sorteert, want “Het is nu toch wel onmogelijk gebleken – zoals ook uit de logica voortvloeit – om te bepalen dat een notaris mee zou kunnen werken aan een onrechtmatige daad (....)”.2223 Heyman overweegt dat de invoering van de verordening onwenselijk is omdat de van het arrest afwijkende formulering zou kunnen leiden tot verwarring.24 De mogelijkheid bestaat nog steeds dat de verordening, zo deze wordt goedgekeurd door het Ministerie van Veiligheid en Justitie, onverbindend zal worden beschouwd vanwege strijd met voorgaande wettelijke bepalingen, zoals eerder betoogd door Huijgen.25 Op 24 juni 2015 is besloten de invoering van de verordening uit te stellen tot duidelijk is hoe de tuchtrechter om zal gaan met het besproken arrest.26 6. Conclusie en praktijk Uit het besproken arrest kan worden afgeleid dat de notaris niet vanzelfsprekend civielrechtelijk aansprakelijk is als hij, naar tuchtrechtelijke normen, onterecht ministerie heeft verleend. Een notaris kan wel aansprakelijk zijn indien de wet het recht van een derde als een sterker recht kwalificeert dan dat van een partij bij de akte, of indien het passeren van de akte de derde onrechtmatig in zijn belangen schaadt. De notaris moet hierin zijn eigen afweging maken. Daarbij bevindt hij zich thans in een lastige positie, nu de tuchtrechtelijke norm op het gebied van de wanpresterende cliënt thans nog zeer streng is. Verwacht mag worden dat het arrest de starre tuchtrechtelijke lijn zal doen buigen, de vraag is echter nog in welke mate de tuchtrechter bij de civiele maatstaf zal aansluiten. Nu de civiele en de tuchtrechtelijke norm zo uiteen lopen, levert het arrest voor de notaris vooralsnog echter alleen maar meer onduidelijkheid op. 1 Zie recent onder meer B.C.M. Waaijer, Doet ie het of doet ie het niet?, WPNR 2010/6837; N.C. van Oostrom-Streep, Meewerken aan wanprestatie mag! (Volgens het Hof Amsterdam. Of was dit onbedoeld??), WPNR 2014/7008; A. Hammerstein, Tuchtrecht mag afwijken van burgerlijk recht, WPNR 2012/6954; en P. Hofsteenge, Het faciliteren van een wanprestatie bij vestiging van een tweede pandrecht op aandelen zonder de vereiste toestemming van de eerste pandhouder, JBN 2015 (3), 15. 2 Zie onder meer Hof Amsterdam 19 januari 2006, ECLI:NL: GHAMS:2006:AV0591; Hof Amsterdam 24 mei 2011, ECLI: NL:GHAMS:2011:BV2685; en Hof Amsterdam 19 november 2013, ECLI:NL:TNOKAMS:2013:22. Zie anders: Kamer voor het notariaat ’s-Hertogenbosch 18 augustus 2014, RN (2014) 100. 3 Zie in dit kader: T.F.E. Tjong Tjin Tai, Meewerken aan wanprestatie of onrechtmatige daad, mede toegepast op de rol van de notaris, WPNR 2012/6954. 4
Zie ook HR 17 november 1968, NJ 1968, 42 (Pos/Van den Bosch) en HR 17 mei 1985, NJ 1986, 760 (Curaçao/Boyé). 5 HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:831. 6 B.C.M. Waaijer, Privaatrecht Actueel, WPNR 2015/7063; H.W. Heyman, Notariële dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015 (De Novitaris), WPNR 2015/7067; W.G. Huijgen, Een belangrijk arrest voor het notariaat, JBN (2015)(7-8) 25, en K. Ertürk, De notaris in spagaat: ministerieplicht versus meewerken aan wanprestatie jegens een derde, Bb 2015/49. 7 Voor accountants oordeelde de HR dit al eerder in HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (Vie d’Or). Zie in dit kader ook Rb. Arnhem 10 maart 2010, RN (2010) 57. 8 Een voorbeeld hiervan is een ouder recht op levering dat krachtens art. 3:298 BW voorgaat. 9 Recentelijk kwam dit aan de orde in een uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden, 14 juli 2015, ECLI:NL: GHARL:2015:5299. 10 Zie bijvoorbeeld HR 28 maart 2014, ECLI:HR:2014:740 en gepubliceerd in Notafax 2014/90. 11 H.W. Heyman, Notariële dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015 (De Novitaris), WPNR 2015/7067. 12 Zie r.o. 3.4.5 van het arrest. 13 B.C.M. Waaijer, Privaatrecht Actueel, WPNR 2015/7063. 14 K. Ertürk, De notaris in spagaat: ministerieplicht versus meewerken aan wanprestatie jegens een derde, Bb 2015/49. Zie ook r.o. 2.6 van de conclusie van de A-G Rank-Berenschot, ECLI:NL:PHR:2015:4 en H.F. van den Haak, De notaris in appel, Nijmegen: Prinsengrachtreeks 2009, p. 18. 15 W.G. Huijgen, Een belangrijk arrest voor het notariaat, JBN (2015)(7-8) 25. 16 D.T. Boks, Notariële aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2002, p. 30-31. 17 W.G. Huijgen en A.J.H. Pleysier, De wetgeving op het Notarisambt, Kluwer: Deventer 2001, p. 154. Zie ook Rechtbank Rotterdam, 6 mei 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BI2882, r.o. 5.21. 18 Waarmee bedoeld wordt de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, zie onder meer G.J.C. Lekkerkerker, C.G. Breedveld-de Voogd, W. Kolkman, De goede notaris. Over notariële deontologie, Preadvies Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie 2010, ‘s-Gravenhage: Sdu 2010, p. 65-76. 19 H.F. van den Haak, De notaris in appel, Nijmegen: Prinsengrachtreeks 2009, p. 6. 20 Zie r.o. 2.24 van A-G Rank Berenschot en H.W. Heyman, Notariële dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015 (De Novitaris), WPNR 2015/7067. 21
H.F. van den Haak, De notaris in appel, Nijmegen: Prinsengrachtreeks 2009, p. 6. 22 Daarbij buiten beschouwing latend dat de verordening niet alleen op onrechtmatige gedragingen, maar ook op wanprestatie ziet. 23 W.G. Huijgen, Een belangrijk arrest voor het notariaat, JBN (2015)(7-8) 25. 24 H.W. Heyman, Notariële dienstverlening bij botsende rechten na HR 3 april 2015 (De Novitaris), WPNR 2015/7067. 25 W.G. Huijgen, De nieuwe verordening inzake dienstweigering van de KNB, JBN 2014(4) 19. 26 Notariaat magazine juli 2015, p. 40.
