Wijziging STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten

Arbeidsrecht – september 2010

Wijziging STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten Conflicten op de werkvloer leiden regelmatig tot een ziekmelding door de werknemer. Dat leidt over het algemeen tot inschakeling van de bedrijfsarts, die vervolgens een oordeel geeft over de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. In 2001 ontwikkelde de Stichting Expertisecentrum Participatie ('STECR') de Werkwijzer Arbeidsconflicten (de 'Werkwijzer'), die sindsdien wordt gebruikt door bedrijfsartsen om arbeidsconflicten te beoordelen. In februari 2010 is de Werkwijzer op een aantal punten gewijzigd. De belangrijkste wijzigingen worden in deze bijdrage besproken dit jaar. Geen afkoelingsperiode, maar bij uitzondering een interventieperiode In de nieuwe Werkwijzer wordt aandacht besteed aan het onnodig medicaliseren van het arbeidsconflict. Na een ziekmelding als gevolg van een arbeidsconflict dient de bedrijfarts eerst te beoordelen of sprake is van een medische beperking. Als dat zo is, wordt medische begeleiding geadviseerd. Vervolgens wordt bezien welke methode van conflictinterventie raadzaam is en of daarbij een 'interventieperiode' gewenst is. Bestaat er geen medische beperking, dan moet de werknemer in principe meteen weer aan het werk, maar de bedrijfsarts kan ook in dat geval een interventieperiode inlassen. De interventieperiode vervangt de voorheen gehanteerde afkoelingsperiode van twee weken die ertoe diende om partijen tot bedaren te laten komen. Na de afkoelingsperiode dienden partijen, al dan niet met behulp van mediation, in gesprek te gaan om naar een oplossing te zoeken. In de interventieperiode, die nieuw is in de huidige Werkwijzer, ligt de nadruk op het oppakken van het werk en het starten met de aanpak van een conflict. Uitgangspunt is dat slechts in uitzonderingsgevallen een interventieperiode kan worden ingelast, namelijk vooral in de gevallen waarin door heftige emoties een confrontatie waarschijnlijk tot een escalatie leidt. De duur van de interventieperiode hangt af van de

looptijd van het conflict en de duur van het verzuim, maar deze is zo kort mogelijk en maximaal 2 weken. Voor het inlassen van een interventieperiode moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden: i. ii.

iii.

de werkgever stemt nadrukkelijk in met de interventieperiode bij voorkeur wordt een concrete datum vastgesteld – gelegen voor de interventieperiode – waarop geen sprake (meer) is van medische klachten binnen de interventieperiode vindt een eerste gesprek plaats tussen de conflictpartijen, althans daarvoor wordt een concrete afspraak gemaakt

INHOUD Wijziging STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten

1

Boetes Wet arbeid vreemdelingen

2

Heeft werkneemster tijdens haar zwangerschap recht op toelagen en een bonus?

5

Gedeeltelijke ontbinding arbeidsovereenkomst op initiatief kantonrechter

7

Uit de praktijk van: Yvette Dissel

8

Actualiteiten wetgeving

11

Het inlassen van een interventieperiode zonder dat activiteiten plaatsvinden om tot een oplossing dan wel een interventieplan te komen acht de Werkwijzer onwenselijk. Terughoudend met mediation De Werkwijzer adviseert terughoudend(er) te zijn met het advies om partijen door middel van mediation te laten zoeken naar een oplossing, zeker wanneer minder ingrijpende vormen van overleg (nog) niet hebben plaatsgevonden. Opgemerkt wordt dat mediation in bepaalde situaties zeker van waarde kan zijn, hoewel voorop blijft staan dat van partijen zelf mag worden verwacht dat zij eerst met elkaar communiceren over de gerezen problemen, al dan niet met een derde (bijvoorbeeld iemand uit het eigen bedrijf) als gespreksleider. Mediation kan (pas) aan de orde zijn wanneer i. ii.

partijen er zelf uit willen komen en dit nog niet of niet meer kunnen de bedrijfsarts van mening is dat partijen zelf het probleem behoren op te lossen en hij zelf de regie van de probleemoplossing niet wil/kan voeren

i. ii. iii.

iv.

als partijen er zelf uit willen komen en dit een reële mogelijkheid is als een juridische uitspraak gewenst is bij psychische of fysieke onmacht om aan de gesprekken mee te doen (daarvan is overigens maar zelden sprake) bij dreigend geweldgebruik

Hoor en wederhoor Tot slot besteedt de nieuwe versie van de Werkwijzer meer aandacht aan hoor en wederhoor. In beginsel wordt de bedrijfsarts pas in staat geacht om een oordeel te geven over de situatie van de werknemer als hij bekend is met de visie van werkgever én werknemer. Daarom dient de bedrijfsarts eerst beide partijen om hun visie te vragen, voordat hij advies uitbrengt. Dit waren de belangrijkste wijzigingen in een notendop. Mocht u meer informatie wensen over dit onderwerp, dan kan daarover vanzelfsprekend nader advies worden verstrekt. Linda Nekeman [email protected] Arbeidsrecht

Mediation is niet aan de orde

Boetes Wet arbeid vreemdelingen? Op 4 mei 2010 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in het gelijk gesteld en aan een aantal uitgevers van landelijke dagbladen hoge boetes (in totaal € 970.000) opgelegd. De Minister had de uitgevers de boetes opgelegd, omdat een groot aantal vreemdelingen als dagbladbezorgers aan het werk was zonder dat voor hen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De krantenuitgevers hebben zich lange tijd verzet tegen de boetes, omdat het in hun ogen gaat om uitbesteed werk en zij niet kunnen worden aangemerkt als werkgever van de krantenbezorgers. In een eerdere uitspraak van

2

17 maart 2010 over dezelfde kwestie oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak echter dat de uitgevers wel zijn aan te merken als werkgever van de dagbladbezorgers in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen. Het werkgeversbegrip van de Wet arbeid vreemdelingen Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is het een werkgever in het algemeen verboden een vreemdeling van buiten de EER of Zwitserland in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De Wav kent een ruim werkgeversbegrip. Dit brengt mee dat meerdere personen kunnen worden aangemerkt als werkgever en dat meer dan één werkgever voor dezelfde overtreding van de Wav kan worden beboet. Ook een werkgever die personeel inhuurt, is werkgever in de zin van de Wav. Het maakt voor de wet niet uit of het personeel wordt ingehuurd via intermediairs zoals uitzendbureau’s, loonbedrijven of onderaannemers. De werkgever die inhuurt, is ervoor verantwoordelijk dat de persoon die voor hem werkt een tewerkstellingsvergunning heeft, tenzij de intermediair hierover al beschikt. Feiten Nadat de Arbeidsinspectie in 2005 bij verscheidene distributiepunten van kranten ruim dertig vreemdelingen zonder vereiste werkvergunning had aangetroffen, heeft de Minister van SZW in 2007 zowel de distributeur voor wie de krantenbezorgers werkzaam waren, als de vier uitgevers van de dagbladen die de bezorgers bij zich hadden, beboet. Zowel de distributeur als de uitgevers zijn in de ogen van de Minister aan te merken als werkgever en kunnen derhalve ieder voor zich worden beboet als niet aan de

verplichtingen van de Wav wordt voldaan. In juli 2009 oordeelde de Rechtbank in Amsterdam echter dat niet de uitgevers maar alleen de distributiebedrijven werkgever van de dagbladbezorgers zijn. De rechtbank overwoog dat, nu de arbeid door de dagbladbezorgers buiten de door de uitgevers geëxploiteerde bedrijven is verricht en de huis-aan-huisbezorging van dagbladen niet tot de bedrijfseigen activiteiten van de uitgevers kan worden gerekend, zij niet als werkgever in de zin van de Wav van de dagbladbezorgers kunnen worden aangemerkt. Volgens de rechter kan uit de wetsgeschiedenis van de Wav niet worden afgeleid dat een bedrijf dat opdrachten aan een ander bedrijf geeft om (buiten het bedrijf) bepaalde diensten te verrichten, in alle gevallen tevens onder het werkgeversbegrip van de Wav valt. Indien de wetgever het werkgeversbegrip op de door de Minister voorgestane wijze had willen oprekken, dan zou dit expliciet moeten blijken. Dit zou immers meebrengen dat een bedrijf bij iedere (zakelijke) opdrachtnemer vooraf moet controleren of deze de voorschriften van de Wav naleeft. Het zakelijk verkeer in Nederland zou hierdoor volgens de rechtbank ernstig belemmerd kunnen raken. Hiertegen heeft de Minister in het hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak aangevoerd dat het er bij het werkgeverschap in de Wav niet toe doet of sprake is van bedrijfseigen activiteiten of niet. De Afdeling bestuursrechtspraak nam dit echter niet over,

3

maar oordeelde wel dat de uitgevers mede als werkgever in de zin van de Wav dienen te worden aangemerkt omdat deze met de distributeur deel uitmaken van één en hetzelfde concern. Omdat de uitgevers en de distributeur over en weer contractuele verplichtingen zijn aangegaan en zij deel uitmaken van hetzelfde concern, moeten de uitgevers worden geacht invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond de huis-aan-huisbezorging van de door hen uitgegeven dagbladen. Onder deze omstandigheden is de bezorging door de dagbladbezorgers mede ten dienste van de uitgevers geschied, zodat anders dan de rechtbank heeft overwogen, naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak ook de uitgevers als werkgever in de zin van de Wav van de dagbladbezorgers zijn aan te merken. Dat de uitgevers het transport en de distributie van de door hen uitgegeven dagbladen hebben uitbesteed en feitelijk niet zouden kunnen controleren of de Wav wordt nageleefd, laat volgens de Afdeling bestuursrechtspraak onverlet dat het op hun weg ligt om de nodige maatregelen te treffen om overtreding van de Wav te voorkomen. Daarvan is in dit geval onvoldoende gebleken. Hierbij acht de Afdeling bestuursrechtspraak van belang dat de uitgevers niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij uitdrukkelijk bij de distributeur hebben bedongen dat deze bij de het tewerkstellen van vreemdelingen als dagbladbezorger de Wav in acht diende te nemen. Conclusie De Afdeling bestuursrechtspraak acht de omschrijving van het ruime werkgeversbegrip van de Wav zoals gebezigd door de Minister aanvaardbaar. In de literatuur is kritisch

gereageerd op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak met betrekking tot de uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav. De wijze waarop de Minister en de Afdeling bestuursrechtspraak het begrip werkgever uitleggen zou niet aansluiten bij het arbeidsrechtelijke werkgeversbegrip en het normaal spraakgebruik. Voorts zou de overheid een vaagheid en rekbaarheid van het werkgeversbegrip geïntroduceerd hebben waar-van het einde onbekend is. Als gevolg van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak kan steeds minder goed worden voorzien wie onder het werkgeversbegrip valt en dus wie als zodanig de Wav kan overtreden. Het zou dan ook niet verbazen als de beboete uitgevers van de landelijke dagbladen en de distributeur daarvan naar het Europees Hof gaan met deze zaken. Hoe hiermee nu om te gaan in de praktijk? Iedere werkgever in de keten is verplicht zich er steeds zelfstandig van te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer arbeid mag verrichten. Gebeurt dit niet en wordt geconstateerd dat de regels van de Wav zijn overtreden, dan kan bij iedere werkgever in de keten een boete worden opgelegd voor dezelfde illegaal tewerkgestelde werknemer. De eigen verantwoordelijkheid van iedere werkgever in de keten brengt echter niet mee dat een werkgever in de zin van een Wav een op grond van deze wet opgelegde boete niet op een andere werkgever in de zin van die wet kan verhalen. Voorwaarde is dan wel dat dit vooraf is overeengekomen in de tussen partijen gesloten opdracht-, aanneem- of inleenovereenkomst. Een opdrachtgever of inlener kan er niet zonder meer van uitgaan dat (onder)aannemers of uitleners de opdracht- of inleenovereenkomsten nakomen

4

met inachtneming van de bepalingen van de Wav. Als naleving van de wet en regelgeving, al dan niet expliciet naleving van de Wav, wél is overeengekomen, dan impliceert het niet nakomen van de verplichtingen van de Wav wanprestatie van de onderaannemer of aannemer tegenover de opdrachtgever en dient hij de schade die de opdrachtgever als gevolg daarvan heeft geleden te vergoeden. Dat neemt echter niet weg dat de opdrachtgever, als werkgever in de zin van de Wav, een eigen verantwoordelijkheid blijft

dragen. Gelet hierop is de controle van de identiteit van werknemers, zowel van eigen werknemers als ingeleende, dus zeer belangrijk. Daarnaast is het van groot belang om in opdracht- of aanneemovereenkomsten een bepaling op te nemen met betrekking tot de naleving van de wet- en regelgeving tijdens de werkzaamheden. Wij zijn uiteraard graag bereid u hierover nader te adviseren. Sascha Kuit [email protected] Arbeidsrecht

Heeft werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof recht op toelagen en een bonus? Op 1 juli 2010 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) twee arresten gewezen waarin dezelfde kwestie aan de orde was. In deze arresten oordeelde het Hof dat werkneemsters die wegens hun zwangerschap vrijgesteld zijn van het verrichten van werkzaamheden of tijdelijk een andere functie hebben, recht hebben op hun basissalaris en op de toelagen die verband houden met hun dienstjaren en kwalificaties. Naar het oordeel van het Hof hebben deze werkneemsters echter geen recht op de toelagen en de premies die ter compensatie dienen voor de ongemakken verbonden aan de uitoefening van bepaalde functies. Mevrouw Parviainen was vóór haar zwangerschap werkzaam als hoofd van het cabinepersoneel bij de luchtvaartmaatschappij Finnair. Een groot deel van haar salaris bestond uit toelagen die verband hielden met haar leidinggevende functie en die als compensatie dienden voor specifieke ongemakken (zoals voor nachtwerk, werken op zondag, en lange afstandsvluchten). Vanwege haar zwangerschap zijn haar tot aan haar zwangerschapsverlof tijdelijke kantoorwerkzaamheden toegewezen. Door deze verandering in de werkzaamheden daalde haar salaris omdat zij geen toelagen meer ontving uit hoofde van haar functie van hoofd van het cabinepersoneel.

Mevrouw Gassmayr was vóór haar zwangerschap werkzaam als arts-assistente in een kliniek. Zij ontving bovenop de in het dienstrooster vastgestelde normale uren een beschikbaarheidsdiensttoelage voor de uren die zij overwerkte. Tijdens haar zwangerschap heeft zij haar werkzaamheden vanwege gezondheidsredenen moeten staken. Gassmayr is vervolgens met zwangerschapsverlof gegaan. Gedurende de perioden waarin Gassmayr geen werkzaamheden verrichtte, werd de betaling van de beschikbaarheidsdiensttoelage geweigerd. Parviainen en Gassmayr maakten bij de nationale rechters in Finland en Oostenrijk

5

procedures aanhangig tegen hun werkgevers wegens de daling van hun salaris tijdens hun zwangerschap en/of hun zwangerschapsverlof. Deze nationale rechters hebben vervolgens het Hof verzocht een uitspraak te doen over de berekening van het salaris dat tijdens (I) de zwangerschap of tijdens (II) het zwangerschapsverlof aan werkneemsters moet worden betaald, wanneer zij tijdelijk naar een andere functie zijn overgeplaatst of vrijgesteld zijn van het verrichten van werkzaamheden. Salaris tijdens zwangerschap Ten aanzien van het salaris tijdens zwangerschap overweegt het Hof dat een werkneemster die wegens haar zwangerschap vrijgesteld is van het verrichten van werkzaamheden of tijdelijk naar een andere functie is overgeplaatst, recht heeft op een inkomen dat bestaat uit haar maandelijkse basissalaris. Ook heeft zij recht op de bestanddelen van het salaris en op de premies die verband houden met de toelagen voor de uitoefening van een leidinggevende functie, anciënniteit en beroepskwalificaties. Verder mag het salaris dat een zwangere werkneemster aan wie tijdelijk andere werkzaamheden zijn toegewezen, in elk geval niet lager zijn dan het salaris dat werknemers ontvangen die vergelijkbare werkzaamheden verrichten. Gedurende haar overplaatsing heeft de zwangere werkneemster namelijk in beginsel eveneens recht op de bestanddelen van het salaris en de toelagen die met die werkzaamheden zijn verbonden. Daarnaast overweegt het Hof dat de wegens overuren aan Gassmayr betaalde toelage alsook bepaalde door Parviainen ontvangen toelagen, werkzaamheden onder bijzondere voorwaarden en die beogen de ongemakken daarvan te compenseren. Om die reden kan naar het oordeel van het Hof aan de betaling van die toelagen de voorwaarde worden verbonden dat de zwangere werkneemster deze specifieke werkzaamheden ook daadwerkelijk verricht.

Salaris tijdens zwangerschapsverlof Ten aanzien van het salaris tijdens het zwangerschapsverlof overweegt het Hof dat werk-neemsters gedurende hun zwangerschapsverlof niet gelijk kunnen worden gesteld met de situatie van werknemers die daadwerkelijk werkzaamheden verrichten. Om die reden kunnen zij geen aanspraak maken op het behoud van hun volledige salaris en evenmin op de betaling van een beschikbaarheidstoelage. Het Hof verwijst daarbij naar de Europese Richtlijn die bepaalt dat het aan die vrouwen te betalen minimuminkomen gelijk is aan het inkomen dat de betrokken werkneemster zou ontvangen in geval van een onderbreking van haar werkzaamheden om gezondheidsredenen. Let wel, het in die richtlijn opgenomen recht van zwangere werkneemsters op een inkomen is slechts bedoeld om een minimumbescherming te bieden. Met andere woorden, het staat de lidstaten vrij om in hun nationale regelgeving op te nemen dat werkneemsters die tijdens hun zwangerschap zijn vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden of tijdelijk naar een andere functie zijn overgeplaatst, of met zwangerschapsverlof zijn, hun volledige salaris behouden. Het Hof bepaalt derhalve dat Parviainen en Gassmayr geen recht hebben op de toelagen en de premies die ter compensatie dienen voor de ongemakken verbonden aan de uitoefening van hun functies. Heeft de zwangere werkneemster recht op een bonus? Het Hof Amsterdam kreeg onlangs de vraag voorgelegd of een werkneemster tijdens haar zwangerschapsverlof aanspraak kon maken op een bonus. Bij de betreffende werkgever gold een bonusplan op basis waarvan werknemers aanspraak konden maken op een bonus afhankelijk van het bedrijfsresultaat en van de hoogte van de nettowinst alsmede van het

6

behaald hebben van omzet- en individuele doelen. De werkneemster ontving gedurende haar zwangerschapsverlof een lagere bonus dan zij gekregen zou hebben als zij niet afwezig was geweest. Het Hof Amsterdam oordeelt dat de bonus wordt vastgesteld op basis van de weging van drie componenten, mogelijk te corrigeren naar de mate van inactiviteit. De bonus is dus niet geheel afhankelijk van de uitkomst van de individueel verrichte arbeid, maar van de gezamenlijk door de werknemers verrichte prestaties en de feitelijke inactiviteit van de werkneemster. Het Hof oordeelde dan ook dat een werkneemster enkel recht heeft op een bonus tijdens haar zwangerschapsverlof als deze geheel afhankelijk is van de uitkomst van

de individueel verrichte arbeid. De werkgever hoefde dan ook niet de bonus te betalen gedurende het zwangerschapsverlof. Uit de hiervoor genoemde uitspraken kan geconcludeerd worden dat werkneemsters tijdens hun zwangerschap(sverlof) in sommige gevallen geen recht hebben op toelagen bovenop het salaris en evenmin op een bonus. Eline Broekhof [email protected] Arbeidsrecht

Gedeeltelijke ontbinding arbeidsovereenkomst op initiatief kantonrechter Allerlei omstandigheden kunnen ertoe leiden dat de hoeveelheid werkzaamheden binnen een bedrijf vermindert. In dat geval willen de meeste werkgevers het personeelsbestand aanpassen aan de nog overgebleven werkzaamheden. Maar wat als voor een werknemer weliswaar minder, maar nog wel voor enige uren per week, werk is overgebleven? Dient de vermindering van werkzaamheden dan te leiden tot volledige dan wel gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst? Voor deze vraag zag de kantonrechter te Gouda zich onlangs gesteld. Werknemer was ruim dertig jaar in dienst bij (de rechtsvoorganger van) werkgever op basis van een fulltime dienstverband. Door technologische ontwikkelingen waren de werkzaamheden van werknemer in de loop der tijd verminderd, hetgeen voor werkgever reden was om ontbinding van de volledige arbeidsovereenkomst te vragen. Volgens werkgever was er sinds vijf jaar structureel te weinig werk voor werknemer en hielden uitsluitend incidentele klussen werknemer nog aan het werk. Ondanks inspanningen van werkgever om voor werknemer andere passende werkzaamheden te vinden en hem bij te scholen, leverde dit geen resultaat op.

Vervolgens deed werkgever het voorstel de wekelijkse arbeidsduur terug te brengen van 40 tot 24 uur met een afbouwregeling voor het salaris. Werknemer accepteerde dit voorstel niet, omdat hij van mening was dat hem onvoldoende financiële compensatie werd geboden. Werknemer betwistte voorts dat er te weinig werk voor hem was. De kantonrechter stelde vast dat de oorspronkelijke werkzaamheden van werknemer als gevolg van hem niet toe te rekenen omstandigheden waren verminderd en dat de werkzaamheden hoofdzakelijk uit incidentele klussen hadden bestaan. Het feit dat de functie van werknemer niet volledig met

7

structureel werk kon worden ingevuld, leverde volgens de kantonrechter een verandering in omstandigheden op in de zin van artikel 7:685 lid 2 BW. Hoewel werkgever gehele ontbinding van de arbeidsovereenkomst had verzocht, zag de kantonrechter zich voor de vraag gesteld of tot gehele dan wel gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst moest worden overgegaan. De kantonrechter sloot zich aan bij de ‘voorstanders’ van gedeeltelijke ontbinding en oordeelde dat artikel 7:685 BW zich niet tegen gedeeltelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzet, en dus mogelijk is. Gelet op het feit dat bij werkgever nog wel enig werk was overgebleven en het eerdere voorstel van werkgever tot vermindering van de arbeidsuren van werknemer (van 40 naar 24 uur), ontbond de kantonrechter de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk, en wel emolumenten werden naar rato aangepast. Voor het gedeelte dat de arbeidsovereenkomst werd ontbonden, kende de kantonrechter een (pro rata) beëindigingsvergoeding toe met een correctiefactor 1.

Het is opmerkelijk dat – hoewel de werkgever volledige ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt – de kantonrechter op eigen initiatief overgaat tot gedeeltelijke ontbinding. Deze praktische benadering kan vergaande consequenties hebben voor zowel de werkgever als voor de werknemer. Uit eerdere rechtspraak blijkt dat (nog steeds) verdeeldheid bestaat over de vraag of een arbeidsovereenkomst überhaupt gedeeltelijk kan worden ontbonden. Een werkgever kan er niet van uitgaan dat een kantonrechter een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt indien hij daar om verzoekt. Gelet op de uitspraak van de kantonrechter te Gouda, dient de werkgever er kennelijk ook op bedacht te zijn dat de kantonrechter in sommige situaties de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk ontbindt, ook al verzoekt hij om volledige ontbinding. Evelien Eijberts [email protected] Arbeidsrecht

Uit de praktijk van: Yvette Dissel Ziekteverzuim leidt bij werkgevers veelal tot frustratie, zeker als het gevoel bestaat dat de werknemer misbruik maakt van de situatie en in feite niet echt ziek is. Welke maatregelen kan een werkgever treffen als hij vermoedt dat een werknemer tijdens arbeidsongeschiktheid zonder toestemming als zelfstandige (neven)werkzaamheden verricht? Deze vraag speelde in een zaak die begin dit jaar bij de kantonrechter te Amsterdam diende. De werkneemster was werkzaam in de functie van secretaresse bij een zakelijke dienstverlener. De rode draad in het dossier van de werkneemster vormde veelvuldig ziekteverzuim, het niet bereikbaar zijn tijdens ziekte, het geen gehoor geven aan de oproepen van

de bedrijfsarts en het weigeren mee te werken aan re-integratie. De werkneemster had hiervoor al verschillende waarschuwingen ontvangen en uiteindelijk was de salarisbetaling stopgezet. Na diverse eerdere ziekmeldingen, waaronder twee ziekmel-

8

dingen in verband met een auto-ongeluk, raakte de werkneemster opnieuw volledig arbeidsongeschikt als gevolg van een (maar liefst derde) aanrijding en daarmee verband houdende nek-, schouder- en rug-klachten. Op enig moment ontving de werkgever geluiden uit haar organisatie dat de betrokken werkneemster, die volledig arbeidsongeschikt werd geacht door de bedrijfsarts, rijles zou geven. De werkgever had de werkneemster daarmee geconfronteerd, maar zij verzekerde de werkgever dat ze weliswaar formeel eigenaar was van een autorijschool, maar daar verder niets mee deed en alleen maar anderen onder de naam van haar rijschool als instructeur optraden en werkzaamheden voor de rijschool verrichtten. Nadat de werkgever kort daarna weer geruchten ontving dat de werkneemster wel degelijk zelf rijles zou geven, schakelde de werkgever een bedrijfsrecherchebureau in om een en ander te verifiëren. Hoewel de kwaliteit van dergelijke onderzoeken soms te wensen overlaat, had dit recherchebureau haar huiswerk goed gedaan. Uit de rapportages van het recherchebureau bleek namelijk goed dat de werkneemster, die zelf stelde tot niets in staat te zijn, op verschillende dagen tijdens kantooruren was gesignaleerd in een rijlesauto (waarbij haar achternaam als naam voor de rijschool werd gebruikt) en duidelijk zichtbaar was dat zij vanuit de bijrijderstoel aanwijzingen gaf aan personen die achter het stuur zaten. De foto’s en beschrijving in het rapport lieten niets aan de verbeelding over. Nader onderzoek leerde dat de werkneemster zelf een autorijschool had opgericht en een van de twee vennoten was. Haar contactgegevens stonden ook op intranet vermeld. De bedrijfsarts had in de periode dat de werkneemster in de rijlesauto was gesignaleerd nog geoordeeld dat de werkneemster wegens fysieke beperkingen volledig arbeids-

ongeschikt moest worden geacht. Zij kon naar zijn oordeel maar maximaal 20 minuten zitten, zodat zij zeker niet in staat moesten worden geacht autorijleswerkzaamheden van een uur per les te verrichten. Sterker nog, de klachten waren in de periode dat de werkneemster in de lesauto was gesignaleerd zelfs verergerd. Hiermee was voor de werkgever de maat vol. De werkneemster, die bleef ontkennen rijlessen te geven, werd na confrontatie met de rapportages op staande voet ontslagen. De werkneemster riep vervolgens de nietigheid van het ontslag in, waarna de werkgever voor de zekerheid een voorwaardelijke ontbindingsprocedure opstartte, namelijk voor het geval de werkneemster in een eventueel door haar aanhangig te maken bodemprocedure in het gelijk zou worden gesteld. De werkgever verweet de werkneemster dat zij ondanks dat zij door de bedrijfsarts voor 100% arbeidsongeschikt werd geacht om de bedongen werkzaamheden te verrichten, meerdere keren autorijleswerkzaamheden had verricht. De kantonrechter oordeelde dat met het onderzoek van het recherchebureau kon worden vastgesteld dat de werkneemster op twee dagen twee keer een uur autorijles had gegeven. De werkneemster verweerde zich echter met de stelling dat sprake was van overmacht. Zij zou haar compagnon bij wijze van uitzondering hebben moet vervangen, omdat hij verhinderd was en de leerlingen net voor hun rijexamen zaten. De kantonrechter oordeelde dat aan de werkgever moest worden toegegeven dat deze verklaring weinig overtuigend was, ook omdat niet verklaarbaar was waarom zij die verklaring niet eerder aan de werkgever had gegeven. De kantonrechter vond echter dat voor de vaststelling van een dringende reden nader onderzoek van de feiten nodig was. De ontbindingsprocedure leende zich daar naar haar karakter niet voor, aldus de kantonrechter. De kantonrechter

9

ontbond de arbeidsovereenkomst met de werkneemster wel zonder toekenning van enige vergoeding op grond van een verandering van omstandigheden wegens een gebrek aan vertrouwen. De kantonrechter oordeelde dus niet dat van een dringende reden geen sprake was, maar wilde zich in het kader van de ontbindingsprocedure hier niet over uitlaten. Zo gaat het in de praktijk vaak bij voorwaardelijke ontbindingsprocedures. De werkneemster startte na de mondelinge behandeling van de ontbindingsprocedure een kort geding, waarin zij doorbetaling van het achterstallige salaris tot de ontbindingsdatum vorderde. De werkgever voerde in deze procedure aan dat het zonder toestemming verrichten van autorijleswerkzaamheden op verschillende dagen tijdens kantooruren, terwijl de werkneemster door de bedrijfsarts volledig arbeidsongeschikt werd geacht, een voldoende dringende reden voor ontslag op staande voet opleverde, maar in ieder geval in combinatie met de vele incidenten in de afgelopen jaren. In kort geding kwam de rechter tot het (voorlopige) oordeel dat als zou komen vast te staan dat de werkneemster inderdaad op minimaal twee dagen rijles had gegeven, de werkgever met recht kon aanvoeren dat de werkneemster tegenover haar over die rijschoolactiviteiten, haar ziekte en klachten had gelogen, dan wel cruciale informatie bewust had verzwegen. Een dergelijk handelen vormde, gelet op de overige omstandigheden, waaronder het feit dat al eerder tot stopzetting van het salaris was overgegaan, een dringende reden. Om deze reden werd de loonvordering afgewezen. Een bodemprocedure is de werkneemster na dit vonnis niet meer gestart. Uiteindelijk een mooi resultaat voor de werkgever, die wel een lange adem moest

hebben met deze ‘zieke’ werkneemster. Uit deze zaak blijkt dat met een ontslag op staande voet altijd voorzichtig moet worden omgesprongen, maar dat geldt des te meer in geval van een zieke werknemer. Een ontslag op staande voet wordt als een zwaar middel beschouwd en in het algemeen zitten daar ten minste twee procedures aan vast, zowel een voorwaardelijke ontbindingsprocedure als een kort geding waarin achterstallig salaris en/of wedertewerkstelling wordt gevorderd. Ook heeft de werknemer natuurlijk altijd nog de mogelijkheid om een bodemprocedure op te starten, zodat een goede afweging van de kosten gemaakt moet worden alvorens tot een dergelijke maatregel zal worden overgegaan. Wel blijkt uit deze uitspraak dat als de werkgever over voldoende bewijsmateriaal beschikt dat een werknemer tijdens ziekte nevenfuncties verricht, het zeker kan lonen om onder omstandigheden toch tot ontslag op staande voet over te gaan. Het moet dan wel duidelijk zijn dat het niet alleen maar gaat om zeer beperkte werkzaamheden, die een mogelijke re-integratie niet zouden kunnen belemmeren. De Hoge Raad heeft al in het arrest Vixia/Gerrits van 8 oktober 2004 (JAR 2004/259) uitgemaakt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om aan de naleving van controlevoorschriften tijdens ziekte slechts de sanctie van opschorting van het loon te verbinden, maar dat de niet-naleving van deze voorschriften in combinatie met andere feiten en omstandigheden wel een dringende reden voor ontslag kan opleveren . Yvette Dissel [email protected] Arbeidsrecht

10

Actualiteiten wetgeving -

Jongeren tot 27 jaar langer voor bepaalde tijd in dienst

-

Ondernemingsraad krijgt spreekrecht bij aandeelhoudersvergaderingen

-

Elektronische verschaffing van salarisstrook en belangrijkste gegevens arbeidsovereenkomst

Jongeren tot 27 jaar langer voor bepaalde tijd in dienst Vanaf 9 juli 2010 kunnen werkgevers jongeren tot 27 jaar vier maal opeenvolgend een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aanbieden zonder dat dit leidt tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij mag de totale keten van tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet langer zijn dan 48 maanden. Voor werknemers die ouder zijn dan 27 jaar blijft de huidige regeling gelden: een keten van meer dan drie opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, danwel een keten die in duur de 36 maanden overschrijdt, wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Let op: wordt een werknemer 27 jaar gedurende de looptijd van het vierde tijdelijke contract, dan wordt de arbeidsovereenkomst automatisch omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Zie over deze wet onze algemene nieuwsbrief van juni jl. Ondernemingsraad krijgt spreekrecht bij aandeelhoudersvergaderingen Per 1 juli 2010 krijgen ondernemingsraden het recht om tijdens aandeelhoudersvergaderingen hun standpunt kenbaar te maken over bepaalde belangrijke bestuursbesluiten, de beloning van het bestuur en benoemingen en

ontslagen van bestuurders en commissarissen. De aandeelhouders-vergadering is niet verplicht om het standpunt van de ondernemingsraad over te nemen. Ook blijft een besluit in stand als het is genomen zonder dat de ondernemingsraad zijn stand-punt heeft kunnen bepalen of kenbaar kunnen maken. Zie over dit spreekrecht onze algemene nieuwsbrief van april jl. Elektronische verschaffing van salarisstrook en belangrijkste gegevens arbeidsovereenkomst Werkgevers mogen sinds 1 juli 2010 onder bepaalde voorwaarden de salarisstroken elektronisch aan hun werknemers verschaffen. De werknemer moet uitdrukkelijk hebben ingestemd met elektronische verstrekking. Daarnaast moet de werkgever de informatie in zodanige vorm verstrekken dat de werknemer de salarisopgave kan opslaan en later raadplegen. Het plaatsen van de salarisopgave op een (persoonlijke) intranetpagina is onvoldoende om te voldoen aan de laatstgenoemde eis. Dezelfde voorwaarden gelden voor elektronische verstrekking van de belangrijkste gegevens van de arbeidsovereenkomst die de werkgever bij aanvang moet verstrekken. Bovendien moeten deze gegevens worden

11

voorzien van een geavanceerde elektronische handtekening.

Afra Pepping [email protected] Arbeidsrecht

12