Wie zal wat hoe bepalen?

1-6-2008

Wie zal wat hoe bepalen? Een architecturele benadering van het recht

Auteur: Duco Mansvelder (1352091) Faculteit der Rechtsgeleerdheid Afstudeerrichting IT en Recht Begeleidend docent: mw. prof. mr. A. Oskamp (5A-37) Badhoevedorp, juni 2008

-1-

4-7-2008

1

Inleiding

Voor u ligt een scriptie die handelt over de eigenaardigheden in de architectuur van ons recht. Het betreft een onderzoek, aan de hand van een praktijkvraagstuk, naar de mogelijkheid om architectuur, zoals dat vanuit het ICT vakgebied is ontstaan, in te zetten bij de rechtsvorming dan wel het opsporen van de eigenaardigheden in die rechtsvorming. Aan de orde komen de nodige aspecten van het recht en ICTarchitectuur. Het idee is dat architectuurdenken zou kunnen helpen om een totaalconcept voor samenhangende wetgeving en wetsinterpretatie te creëren. Het recht kan daardoor toegankelijker, wendbaarder en effectiever worden en dat is ook nodig. Dat is nodig omdat de maatschappelijke (internationale) ontwikkelingen, gedreven door vooral technische ontwikkelingen maar ook door bijvoorbeeld demografische en klimatologische ontwikkelingen steeds sneller ingebed zullen moeten kunnen worden in ons wettelijk regelsysteem zonder dat aan de basale rechtsprincipes van onze democratische rechtsstaat wordt getornd. Dat is althans mijn uitgangspunt. Recht is naar zijn aard een met de maatschappelijke ontwikkeling samenhangende wetenschap. Als de maatschappij ingewikkelder wordt, dan worden vanzelfsprekende algemeen gedeelde tradities vervangen door vaststelling van (nieuwe) fundamentele regels1. Ik heb beoogd te zoeken naar een manier waarop we, ondanks toenemende complexiteit van omgeving en het recht zelf, het recht toch overzichtelijk en bestuurbaar kunnen houden. Ik hoop er een discussie mee op gang te brengen over de manier waarop wij tegen het totale rechtsysteem aankijken. In het bedrijfsleven en bij de overheid, zien we dat op het gebied van administratieve processen en de automatisering daarvan steeds meer vanuit een doelgerichte samenhangende visie wordt gedacht. Dit wordt mooi geïllustreerd door de aan het regeerakkoord ontleende feitelijke doelstelling van de Nederlandse Overheid Referentie Architectuur (NORA)2: “Een dienende overheid is een overheid die burgers centraal stelt. Minder regels en bureaucratische lasten en een heldere handhaving zijn daarbij nodig, evenals een hoge kwaliteit van publieke voorzieningen.” Architectuur kan worden gedefinieerd als: “een afbeelding van een consistent samenhangend stelsel van componenten waarmee een doel kan worden bereikt3.” Te verwachten valt dat een architecturele aanpak, toegepast op het recht voor meer inzicht en overzicht zal zorgen van dat recht. Hierdoor kan het begrip van het recht verbeteren en de besluitvorming over het recht verbeteren en versnellen. Om het stuk qua omvang hanteerbaar te houden is gekozen voor een –min of meer willekeurige- case autokloning waarmee de architecturele benadering van het recht 1

Maris, p 6 Nederlandse Overheid Referentie Architectuur, p 2 3 Roest, p1 2

-2-

4-7-2008 kan worden geïllustreerd. Vele andere onderwerpen waren mogelijk geweest. De Probleemstelling van deze scriptie is: “Inzicht geven in de mogelijkheden die architectuur biedt voor het recht, uitgewerkt aan de hand van een casus”. Na deze inleiding wordt in het tweede hoofdstuk in gegaan op de achtergrond voor een architecturele benadering van het recht. In hoofdstuk 3 wordt de praktijk case autokloning beschreven. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de juridische eigenaardigheden van deze case. Hoofdstuk 5 wordt gebruikt om het begrip architectuur nader uit te werken. In hoofdstuk 6 wordt de case ‘onder architectuur’ gebracht. In hoofdstuk 7 wordt besloten met de conclusie. Voorts zijn een literatuurlijst en enkele bijlagen toegevoegd.

2 Achtergrond Tijdens de studie IT en recht kwam aan de orde dat rechtspraak niet of slechts ten dele te automatiseren is. Niet te automatiseren omdat de interpretatie van bijvoorbeeld open normen en ‘de persoon’ van de verdachte niet aan een machine kan worden overgelaten. Tevens wordt in de literatuur naar voren gebracht dat de hoeveelheid gegevens die nodig is om een rechtsprekende computer te kunnen laten functioneren groot is. Daarnaast wordt naar voren gebracht dat rechtspraak niet volledig de wegen der logica bewandelt, het recht wordt gevonden in de behandeling van het specifieke geval door confrontatie van de regel en de feiten4. Wat voor deze stellingname pleit is bijvoorbeeld dat toepassing van de positieve rechtsregels tot rechtsgevolgen kan leiden die, gegeven de omstandigheden van het geval, –ondanks dat de regels correct zijn toegepast – toch ongewenst zijn. Er zijn echter ook voldoende tegenwerpingen te maken. In het schaken is ook langjarig beweerd dat een computer nooit de wereldkampioen schaken zou kunnen verslaan. Dat bleek een misverstand. Schaken is geen rechtspreken, dat is waar, het aantal variabelen in het recht is nog oneindig veel groter dan in het schaakspel, tevens zijn niet alle variabelen –bijvoorbeeld de omstandigheden van het geval en de uitwerking van open normen- op voorhand bekend. Niettemin is de overeenkomst ook sterk aanwezig. In het toepassen van (complexe) berekenbare logica en het toepassen van bekende structuren en precedenten is een computer onvergelijkbaar beter, want sneller en foutloos. Het gaat mij er echter niet om een lans te breken voor computerrechtspraak. Het gaat om een andere beschouwingswijze van het recht. Een beschouwingswijze die kan helpen bij het ondersteunen van de rechtsvorming zowel bij de rechter als bij de wetgever.

2.1 Onvolledig recht Voermans stelt dat het slecht automatiseerbaar zijn van het recht natuurlijk niet aan het recht zelf kan liggen. Inconsistenties en onvolledigheid in wetgeving, zo stelt hij, is voor menselijke gebruikers, zolang het niet tot onduidelijkheid of ambiguïteit leidt, geen probleem5. De achtergrond van mijn zoektocht wortelt in deze stelling van Voermans. Als wetgeving inconsistenties bevat, dan zijn deze te duiden of niet te duiden. Het maakt daarbij wezenlijk niet uit of die duiding wordt gedaan door een 4 5

Nieuwenhuijs 1976, p 496 Voermans, p 290

-3-

4-7-2008 mens of door een machine. Een menselijke rechter kan echter meer doen dan louter duiden op basis van de vastgelegde regels en de daarvoor benodigde feiten. De menselijke rechter kan informatie toevoegen. Informatie die niet of niet duidelijk in het - positieve - recht of de bekende jurisprudentie besloten lag. Het is zoals Haersolte6 stelt dat een mens: “Aan digitaal denktuig niets anders kan delegeren dan strikt logisch denken”. Feitelijk is de menselijke rechter dus bezig met voortgaande rechtsvorming / rechtsvernieuwing. Er worden feiten en mogelijk zelfs nieuwe interpretatieregels gecreëerd aan de hand van het specifieke geval. Een soort interactie tussen norm en feit zoals dat door de juridische hermeneutiek wordt genoemd7. Dietz stelt dat de geldigheid (van rechterlijke uitspraken) in sociale zin wordt bepaald door het geheel van actuele sociale normen en waarden en dat de rol van rechter dus principieel niet aan artefacten – menselijke maaksels - kan worden overgelaten8. De menselijke rechter heeft dus meer informatie en meer interpretatieregels tot zijn beschikking. Regels die –nog niet- in een programeerbare logica zijn gegoten. Het is dus niet zo zeer dat een computer geen recht zou kunnen spreken in de zin van de regels toepassen. Het is veel eerder zo dat de beschrijving van de regels onvolledig is en moet worden aangevuld gedurende het proces dat wij rechtspreken noemen. Als we het bovenstaande wat ruw interpreteren, zou gesteld kunnen worden dat we pas uitzoeken wat recht is, op het moment dat zich een casus voordoet. Het beginsel rechtszekerheid en het beginsel dat iedere Nederlander wordt geacht de wet te kennen komt hierdoor toch wel in een heel ander licht te staan. Immers als het recht pas duidelijk wordt in de voorgelegde casus bij de rechter, hoe kunnen we het dan hebben over rechtszekerheid? Op grond van de wet kunnen we kennelijk niet in alle gevallen vaststellen wat de uitspraak zal zijn! Als we vervolgens kijken naar de omvang van onze wet en regelgeving, dan is dat blijkbaar toch ook weer niet de bedoeling. In die wetgeving zien we immers de behoefte nauwkeurig te beschrijven wat de rechten en plichten van de normadressaten zijn. Ten behoeve van de rechtszekerheid zou het wenselijk zijn om te streven naar zodanige wetgeving, of representatie daarvan, dat veel eenvoudiger dan nu het geval is het te verwachten oordeel kan worden gevonden zonder tussenkomst van een rechter. Consequentie daarvan zal zijn dat het recht ook eenvoudiger automatiseerbaar zal zijn maar dat is geen doel op zich. Het gaat om overzicht, volledigheid, voorspelbaarheid en transparantie van het geldend recht zodat iedereen daadwerkelijk de kans heeft om zijn rechten (en plichten) te kennen. Dat geautomatiseerde regelinterpretatie daarbij vervolgens kan helpen is voor mij een vanzelfsprekendheid.

2.2 Onduidelijk recht / Complex recht Een ander fenomeen dat het automatiseren van rechtspraak - of het nemen van andersoortige beslissingen, zoals bijvoorbeeld een beschikking, op basis van wetgeving- moeilijk maakt, is dat vele onderdelen van het recht kennelijk eerder een ontstane9 dan een bedachte, structuur kennen. Tijdens de rechtenstudie heb ik mij o.a. verbaasd over de wijze waarop bijvoorbeeld het rechtspersonenrecht en het industriële 6

Haersolte, p22-23 Van Klink, p 10 8 Van der Klaauw-Koops 9 “Gegroeid” recht: http://jkn.com/View?j=890339.652967761273 7

-4-

4-7-2008 eigendomsrecht in elkaar zit. Door uit te gaan van de doelstellingen van genoemde rechtsgebieden en die vervolgens in een transparante structuur onder te brengen zou veel aan eenvoud, toegankelijkheid en programmeerbaarheid kunnen worden gewonnen.

2.3 Omvangrijk recht Naast de onvolledigheid en de onduidelijkheid van ons recht is ook de enorme omvang van ons positieve rechtsysteem een probleem. Recht is ‘tekst’ werk, het recht in de vorm van geschreven bronnen is fors en ook nog opgesplitst in diverse specifieke gebieden. Het is praktisch ondoenlijk, ook voor een jurist, om het geheel in samenhang te blijven overzien. De regels, in de diverse regelingen, zijn weliswaar zo opgeschreven dat iedereen ze kan lezen en begrijpen. Door de omvang, samenhangend met de complexiteit van het totale systeem aan rechtsregels verspreid over diverse rechtsgebieden, is het echter niet realistisch er van uit te gaan dat iedere Nederlander de wet kan kennen.10. De praktijk is ook eerder, dat als je als burger met een probleem zit, je op dat moment gaat uitzoeken wat je rechten zijn. Vervolgens verdwaal je in de enormiteit van de mogelijkheden en dus laat je het er bij zitten of je zoekt – kostbare – rechtshulp. Franken stelt dat: “(..) wanneer door omvang of complexiteit van regelgeving regeltoepassing door mensen niet langer mogelijk is, de beslissing aan computers dient te worden overgelaten”11. Dat gaat wel erg ver. In mijn optiek kan de regelinterpretatie goed ondersteund worden met geautomatiseerde middelen, die gebruikers snel door de regelgeving heen loodsen. Die regelgeving zal echter steeds zodanig gestructureerd/gearchitectureerd moeten zijn dat de te nemen stappen ook door een mens te volgen en uit te voeren zullen moeten zijn. De toepaste regels en de interpretatie van de feiten zullen uitlegbaar moeten blijven willen we kunnen blijven voldoen aan het grondwettelijk motiveringsvereiste voor vonnissen Ook gezien de omvang van het recht zou een andere – toegankelijke, modelmatige – ontsluitingsvorm van het recht, een representatie die de burger begeleidt van probleem naar antwoorden, een zeer nuttige rol kunnen vervullen. Een nuttige rol in de zin van rechtsvinding door de burger zelf op het moment dat hij het nodig heeft of interessant vindt. Een dergelijke representatie maakt het uitgangspunt dat iedere Nederlander geacht wordt de wet te kennen aanmerkelijk realistischer. Anders gezegd kan een modelmatige aanpak de politiek, juristen en de burger helpen om in de ‘hooiberg’ van wet en regelgeving te worden geleid naar de spreekwoordelijke ‘rechtsspeld’

10 11

Voermans, p 293 Franken, p 640

-5-

4-7-2008

3 De Casus 3.1 Inleiding Om een en ander te illustreren heb ik een casus gekozen. Recent kwam via het programma: ‘Opgelicht’ het verschijnsel ‘autokloning’ aan de orde. In dit hoofdstuk wordt deze casus uitgelegd

3.2 Wat is autokloning? 3.2.1 De auto Bij autokloning worden verschillende auto’s van hetzelfde merk en type voorzien van dezelfde kengegevens. Behalve de originele auto, de auto waar het nummerbord en het chassisnummer bij horen, krijgen ook 1 of meer auto’s een identiek nummerbord, chassisnummer en kentekenbewijs. Het kentekenbewijs, het onderhoudsboekje en nummerbord worden gekopieerd, het chassisnummer van de kopie auto’s word vervangen of onleesbaar gemaakt. Eveneens worden de sleutels van de auto’s gekopieerd of een reservesleutel wordt achtergehouden zodat de auto op een later moment (opnieuw) kan worden gestolen.

3.2.2 De verkoop (en levering) De auto wordt anoniem te koop gezet. Bijvoorbeeld op marktplaats. Een eventueel telefoonnummer is een niet traceerbaar telefoonnummer, bijvoorbeeld een prepaid toestel maar er zijn inmiddels ook andere (internet) mogelijkheden. De belangstellenden kunnen de auto bekijken op een anonieme locatie. Ook aan een keuring werkt de kloner mee omdat er over het algemeen bij dit soort keuringen uitsluitend op de kwalitatieve aspecten van de auto wordt gelet. Als ten slotte wilsovereenstemming lijkt te zijn bereikt, moet de levering, die op basis van artikel 84 lid 1 BW 3 juridisch onmogelijk is wegens het ontbreken van bevoegdheid van de verkoper, en de tenaamstelling plaatsvinden.

3.2.3 De tenaamstelling Omdat het in dit geval koop van een particulier, en niet van een RDW - erkende garage, betreft moet de koper naar het postkantoor met zijn legitimatiebewijs, tenaamstellingbewijs (deel IB kentekenbewijs) en het overschrijvingsbewijs. Als alle gegevens op genoemde documenten overeenkomen met de registraties in de computerdatabases (gemeentelijke basisadministratie en de rijksdienst voor het wegverkeer) en dus aangenomen moet worden dat alles klopt, dan wordt het motorvoertuig overgeschreven op de nieuwe eigenaar. De koper ontvangt naast het tenaamstellingbewijs op zijn naam, het oude ongeldig gemaakte tenaamstellingbewijs en een vrijwaringsbewijs dat bestemd is voor de verkoper. Praktijk is daarom dat koper en verkoper samen naar het postkantoor gaan . De verkoper weet, na succesvolle registratie dat hij ‘gevrijwaard’ is, conform artikel 26 Kentekenreglement behorende bij de Wegen verkeerswet1994, van verdere verantwoordelijkheden t.a.v. de auto, wegenbelasting, boetes e.d. Deze komen voortaan niet meer voor zijn rekening. De koper heeft nu aan zijn administratieve verplichtingen voldaan.

-6-

4-7-2008

3.2.4 De Kloner De verkopende kloner heeft zich meester gemaakt van de benodigde gegevens door bijvoorbeeld mee te luisteren als de koper zijn gegevens doorgeeft aan de medewerker van het postkantoor. De betaling heeft hij van de koper contant ontvangen hoewel ook een rekeningnummer van een zogenaamde katvanger tot de mogelijkheden behoort. Na de geslaagde oplichting gaat de kloner verder met het verkopen van de volgende gekloonde auto met gelijke kengegevens.

3.2.5 De Koper De koper merkt dit omdat hij een brief thuis krijgt van de belastingdienst waarin staat dat er geen wegenbelasting meer hoeft te worden betaald omdat de koper de auto niet meer in bezit zou hebben. Kennelijk heeft de kloner kans gezien om een kopie van het –op naam van onze koper staande- kentekenbewijs te gebruiken bij de tenaamstelling van de volgende gekloonde auto. Mogelijk is hier gebruik gemaakt van een service van het RDW die het mogelijk maakt om vervangende kentekenbewijzen en nummerborden aan te maken12. De koper krijgt argwaan en geniet niet van de plotselinge ‘wegenbelasting-vrijheid’. Hij gaat naar de politie.

3.2.6 De Overheid/Politie Nader onderzoek aan de auto wijst uit dat er geknoeid is met de kengegevens van de auto. De auto wordt in verband met een vermoeden van diefstal in conservatoir beslag genomen13

3.2.7 Consequenties Er van uitgaande dat onze koper te goeder trouw is geweest14 is hij nu de – gestolen/gekloonde- auto kwijt en dus gedupeerd. Hij heeft de auto niet meer en de koopsom is hij kwijt. Wettelijk gezien heeft hij recht op restitutie van de koopsom (geen bevoegde verkoper en de verkoper heeft kunstgrepen/oplichting toegepast), maar dan moet die verkoper eerst wel achterhaald worden en de koper heeft slechts anonieme gegevens van de verkoper tot zijn beschikking. De koper moet dus hopen dat de opsporing van de diefstal slaagt zodat de daders van de diefstal, die voor hem hopelijk, ook de kloners zijn met naam en toenaam bekend worden. Als de Officier van justitie (Ovj) de kloners daadwerkelijk vervolgt voor oplichting15, dan kan de koper zijn zaak voegen als benadeelde partij16. Mocht de Ovj niet vervolgen of mocht de vervolging niet slagen17, dan kan de benadeelde de koop via een (buiten)gerechtelijke verklaring vernietigen18 en zijn geld terugvorderen. Op grond van bedrog19 is de koop immers vernietigbaar. 12 13

https://vvk.rdw.nl/ProduktEigenschappen.aspx Corstens, p 442

14

Aan zijn goede trouw kan getwijfeld worden, hij had om een legitimatie kunnen vragen. 15

Art 326 SR Art 51a SV jo art 361 SV lid3 17 Corstens, p. 697 18 Art 49 BW3 19 Art 44 BW3 lid 1 16

-7-

4-7-2008 Als de opsporing slaagt worden de daders in staat van beschuldiging gesteld en als het openbaar ministerie dat opportuun acht, in het algemeen belang voor de strafrechter gebracht. De bestraffing vindt plaats in de vorm van een boete en/of gevangenisstraf.

-8-

4-7-2008

4 De eigenaardigheden 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingaan op eigenaardigheden die zich voordoen in ons recht bij de gekozen casus en waarin ons rechtssysteem kennelijk niet of onvoldoende voorziet.

4.2 Algemeen De eerste reactie van de omstanders is natuurlijk dat de koper niet zo dom had moeten zijn. Met de wijsheid achteraf stellen zij dat je je natuurlijk altijd moet vergewissen van de identiteit van de verkoper. Dat je het huisadres en huistelefoonnummer van de verkoper had moeten vragen. De andere kant van her verhaal is dat we ons allemaal wel eens laten verleiden tot het doen van een koopje en dat we enthousiast raken van een mooie prijs/prestatieverhouding. De gekozen casus heeft een strafrechtelijke kant en een civielrechtelijke kant en die beide kanten sporen in deze casus niet geheel. Ze gaan van andere basis principes uit waardoor de beoordeling van de goede trouw van de koper van de auto binnen het ene rechtsgebied kennelijk anders uitvalt dan in het andere rechtsgebied. Dat is natuurlijk wel verklaarbaar. Het civiel recht regelt ten slotte de verhouding tussen burgers onderling terwijl het strafrecht zich richt tot de plegers van strafbare feiten en de sanctionerende overheid. Vanuit beide rechtsgebieden is er een ander gezichtspunt. Dit wordt ondersteund door artikel 107 GW. Daarin wordt gesproken over het –in algemene wetboeken- regelen van burgerlijk recht en strafrecht en dat voor zowel de materiële kant als de procesrecht kant. Dit grondwet artikel suggereert daarmee dat het volledig gescheiden rechtsgebieden betreft. Niettemin zou ik verwachten dat in het kader van het principe: “eenheid van recht” minimaal een zekere mate van overeenstemming zou bestaan omtrent begrippen als schuld en goede trouw. Hierin voel ik mij gesterkt door de, weliswaar bestuursrechtelijk georiënteerde, uitspraak van J.M. Polak: “Zo mag wel eens wat meer eenheid in de terminologie worden gebracht en (..) ingegaan worden op de varianten waarin de eenheid van recht zich manifesteren kan.”20 De specifieke doelstellingen van de rechtsgebieden horen naar mijn mening te zijn ingebed in de totaal doelstelling van het gehele rechtssysteem. In deze casus komt naar voren dat er een discrepantie tussen genoemde rechtsgebieden bestaat over de kennelijke mate van eigen schuld van het slachtoffer.

4.3 Civiel rechtelijke benadering Bij de aankoop van zaken vragen we ons niet steeds af of de zaak die ons wordt aangeboden wel op een eerlijke, in ieder geval rechtmatige, manier bij de verkoper is gekomen. Civiel rechtelijk gesproken hoeft dat ook niet zolang de koper maar aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan waarbij hij kan afgaan op mededelingen en gewekt vertrouwen van en door de koper. In de geschetste casus zijn, anders dan bij bijvoorbeeld in het arrest: “Apon Bisterbosch”21, de kentekenpapieren aanwezig. Daarmee is, althans op dit punt, aan de voor de goede trouw vereiste onderzoeksplicht door de koper voldaan. Op basis van 20

21

Polak 1976, p 103 HR 4 april 1986, NJ 1986, 810 (apon)

-9-

4-7-2008 het Baris Riezenkamp arrest22 mag hij uitgaan van de juistheid van mededelingen door de wederpartij. De verkoper heeft, in dit geval bewust, informatie achtergehouden over de herkomst van de auto en heeft dus civiel rechtelijk niet aan zijn mededelingsplicht voldaan. Vanzelfsprekend heeft de koper dus gedwaald23, immers, als hij had geweten dat de auto was gestolen, dan had hij hem niet gekocht en omdat de verkoper “kunstgrepen” (opzettelijk verzwijgen, gekopieerde kengegevens) heeft toegepast is hier sprake van bedrog24 waardoor de onderzoeksplicht voor de koper aanmerkelijk minder zwaar wordt25. De overeenkomst is op grond van bedrog en dwaling in principe vernietigbaar waardoor de koper zijn geld zou kunnen terugkrijgen Om echter die vernietiging te kunnen laten plaatsvinden door bijvoorbeeld een buitengerechtelijke verklaring26 zal wel bekend moeten zijn waar de verklaring moet worden bezorgd en dat wordt moeilijk als de naam en adresgegevens van de tegenpartij niet bekend zijn. Volgens het huidige burgerlijk wetboek is het overigens helemaal niet nodig dat je weet wie de verkoper is of wie de koper is van de roerende zaak. Anonimiteit is geen probleem voor het burgerlijk recht, de rechtshandeling is vormvrij27 en de wet bepaalt dat overeenkomsten zoals koop tot stand komen door aanbod en aanvaarding28. Er is dus vooral een praktisch probleem voor de koper. Hij zal moeten achterhalen waar de verkoper woont en dat is voor een privépersoon niet zo eenvoudig. We zullen allemaal wel eens iets gekocht hebben dat niet helemaal in de haak was. Een groot winkel bedrijf verkocht in de jaren 90 illegale Cd’s, recent was er sprake van de verkoop van gestolen goederen via –officiële internet- winkels. Het zou onpraktisch zijn als een particulier bij elke transactie zou moeten nagaan of het product wel rechtsgeldig is verkregen door de verkoper. Daarom is bij consumentenkoop de bezitter/koper dan ook –volledig- beschermd tegen de onbevoegdheid van de ‘sterkere partij’, de verkoper29. Bij koop en verkoop tussen partijen die even ‘sterk’ zijn, dus bijvoorbeeld een koopovereenkomst tussen 2 particulieren, geldt het gewone regime. De koper, ook die te goeder trouw, is dan niet beschermd door de onbevoegdheid van de verkoper. Er geldt eenvoudig dat er geen rechtsgeldige overdracht heeft plaatsgevonden30 waardoor juridisch gezien de overdracht niet heeft plaatsgevonden. De auto is daarom steeds eigendom gebleven van de oorspronkelijke eigenaar en moet dus worden teruggegeven zonder dat de koper zijn geld terug krijgt! Eventueel kan de eigenaar revindiceren31. De mogelijkheid tot revindicatie stopt overigens na verloop van 3 jaren. Vanaf dat moment is ook de niet-consumentenkoper- te goeder trouw beschermd32. Na 10 jaar is zelfs de verkrijger die niet te goeder trouw is ‘beschermd’ door –verkrijgende- verjaring33. 22

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp Art 6:228 BW 24 Art 3:54 BW jo art 3:44 BW lid 3 25 Bloembergen, p 216 26 Art 3:37 BW 27 Bloembergen, p 166 28 art. 6:217 BW. 29 Jongeneel, p 113 30 art 3:84 BW lid 1 31 art. 5.2 BW 32 Pitlo, p 135 33 Art 3:105 BW lid 1 23

- 10 -

4-7-2008

Ook de betaling heeft op een anonieme wijze plaatsgevonden. Anoniem in die zin dat er met contant geld is betaald. Betalen met contant geld door particulieren is niet verboden of uitgesloten. Over koop wordt slechts gemeld dat het gaat om het geven van een zaak tegen een prijs34, waarmee de prijs van de zaak wordt voldaan wordt niet beschreven.

4.4 Strafrechtelijke benadering Zoals aangegeven in de inleiding van dit hoofdstuk zit er voor de omstanders een ‘luchtje’ aan deze koop. Zij vinden dat de koper had moeten vermoeden dat er iets niet klopte. In de vorige paragraaf is aangetoond dat er civiel rechtelijk –gezien vanuit de koper- niets mis was met deze koop. Niettemin neemt de politie de betreffende auto in beslag. Dat wekt minimaal de suggestie dat er strafrechtelijk iets aan de hand is. Dat is een verdedigbaar standpunt als we met de Hullu35 aannemen dat –eigen schuld, weliswaar in een iets andere context, een normatieve lading heeft en men verwijtbaar nonchalant of onvoorzichtig is geweest. In het schuldhelingsartikel36 komt naar voren dat als het slachtoffer redelijkerwijs had moeten vermoeden dat er strafrechtelijk iets niet in de haak was met de auto, hij op grond van dit artikel een strafbaar feit heeft begaan. Gezien de anonimiteit rond deze verkoop is dit redelijk vermoeden verdedigbaar. De inbeslagneming versterkt de vermoedens van de omstanders dat de koper verwijtbaar heeft gehandeld. Een vermoeden van heling 37 door de koper of anderszins kan snel ontstaan. De inbeslagname kan dus leiden tot reputatieschade en dat is ongewenst als het slachtoffer te goeder trouw is.

34

Art 7.1 BW De Hullu, p 229 36 Art. 417 bis SR lid 1 onder a 37 Art 96a Sv lid 1 jo art 416 SR 35

- 11 -

4-7-2008

5 Architectuur Als we doelen willen bereiken, dan zullen we de middelen die ons ten dienste staan daarop moeten richten. Architectuur, waarmee hier wordt gedoeld op het begrip zoals dit vanuit de informatie en communicatie technologie (ICT) is ontstaan, is het vakgebied dat in het bedrijfsleven helpt bij het richten (‘maar wat wilt u nu eigenlijk’) en het inrichten (‘wat, welke middelen, hebben we daarvoor nodig’) zodat het verrichten, de uitvoering, verloopt zoals op grond van de gestelde doelen mag worden verwacht. Anders gezegd gaat het bij architectuur om de gestelde doelen, de daarvoor benodigde componenten en de samenhang daartussen, waarbij de componenten in ruime zin moeten worden gezien. Bij componenten gaat het bijvoorbeeld om wetten, organisaties, processen, administraties, (onderdelen van) ICT-systemen en principes. Volgens Rijsenbrij wordt deze vorm van Architectuur de belangrijkste van de 21ste eeuw omdat onze wereld in snel tempo volgestouwd wordt met IT38

5.1 Waarom architectuur Een goede architectuur geeft greep op complexiteit en kan voorzien in flexibiliteit. Het geeft greep op complexiteit, doordat het middelen ter beschikking stelt. Middelen die de samenhang tussen de diverse componenten (ook wel architectuur onderdelen) laten zien zodat een organisatie in staat is haar doelen, in samenhang en begrensd door principes te beschouwen en na te streven. Doordat de samenhang bekend is kan vervolgens veel makkelijker op veranderingen vanuit de buitenwereld worden ingespeeld. Resources Culture

Architecture

Structure

Information Architecture

Product Architecture

Process Architecture

Internal Developments Organisational Architecture

External Factors

Application Architecture

T.I. Architecture

Markets

Customers

Environment Competition

Het bovenstaande plaatje39 illustreert de invloeden die inwerken op de architectuur en waar die architectuur in zal moeten ‘meebewegen’

38 39

Rijsenbrij, p 2 Nijenhuis, p 2

- 12 -

4-7-2008 In het bedrijfsleven wordt het ondernemen gestart op basis van een goed idee. Als het inderdaad een goed idee is, dan kan het een hoge vlucht nemen, in de zin dat er veel klanten/afnemers op af komen. De focus ligt bij de introductie van een nieuw commercieel idee op de verkoop. Administratie is slechts een lastige bijzaak waar men niet veel energie in wil en hoeft te steken. Als er veel klanten op het nieuwe product afkomen, dan gaat dat gebrek aan aandacht voor de administratie een probleem vormen en men loopt het risico aan zijn eigen (verkoop)succes ten onder te gaan omdat de administratie er niet op is ingericht. Een mooie illustratie van een dergelijke ontwikkeling is het ontstaan van het verzekeringsbedrijf. Het begon in Engeland voor de maritieme verzekeringen in het koffiehuis Lloyds in 1688 in een soort marktvorm. De risico’s die de scheepvaart met zich meebracht werden verkocht aan verschillende welgestelde personen. De overeenkomst werd op papier gezet, er werd betaald en dat was het dan. Een paar partijen, een simpel contract en een paar getuigen. Toen bleek dat deze constructie werkte, zag men meer kansen voor het verhandelen van risico’s en nam het verzekeren een hoge vlucht. De complexiteit van de afspraken en de administratie daarvan nam toe en er ontstonden structuren, kaartsystemen, gestandaardiseerde akten en dergelijke. Zolang er alleen papier en mensen aan te pas kwamen kon – ondanks standaardisering- in principe alles worden afgesproken en vastgelegd. In de loop van de tijd kwamen er meer technische mogelijkheden waardoor de standaardisatie werd doorgezet naar gestandaardiseerde mechanisatie, het vastleggen van alle contractafspraken, die eerst in een kaartsysteem waren ondergebracht werd nu met behulp van automaten (computers) in elektronische opslagmedia (databases) vastgelegd. Hierdoor konden steeds grotere contractvolumes tegen steeds geringere kosten worden verwerkt althans zolang de standaard –de vaste gegevensset die eerst in een kaartsysteem was opgenomen- kon worden gehandhaafd. Het in de administratie opnemen van een afwijkend product, een product dat om commerciële of wettelijke redenen afwijkt van de bestaande gestandaardiseerde mogelijkheden vergt vervolgens veel inspanning omdat geen rekening is gehouden met mogelijke veranderingen. Er ontstaat hierdoor dus een zekere starheid bij verzekeraars om in te kunnen spelen op nieuwe ontwikkelingen. Dat werd onder andere goed zichtbaar toen de euro moest worden ingevoerd of bij de nadering van het jaar 2000. Deze problemen werden veroorzaakt door externe invloeden. Ook interne beleidswijzigingen en marktomstandigheden kunnen aanpassingen eisen. Wat dan vaak gebeurt, is dat een geconstateerd probleem wordt gerepareerd binnen de bestaande proces- en automatiseringsstructuren zonder dat die structuren zelf ter discussie worden gesteld en het blijft ook niet bij één wijziging. Het uiteindelijke gevolg van die wijzingen is vaak dat de van oorsprong bestaande –impliciete- structuur van het geautomatiseerde proces dermate wordt aangetast door alle wijzigingen dat hij ondoorgrondelijk, en daarmee onbetrouwbaar/foutgevoelig wordt. Het systeem heeft dan het einde van zijn levenscyclus bereikt. Architectuur is een middel waarmee de globale bedrijfsdoelen in de zogenaamde strategische dialoog 40met de bedrijfsleiding, vanuit een visie op de toekomst worden vertaald naar meer gedetailleerde –afgeleide- lange(re) termijn doelstellingen en 40

Van den Berg, p 58

- 13 -

4-7-2008 principes: “Algemene uitspraken die langere tijd stabiel blijven en richting geven bij het inrichten (..)41)”. Feitelijk komen principes in de buurt van wat Van den Herik ‘beliefs’ noemt42 De uitkomst van die vertaling, de principes en doelstellingen zijn dan vervolgens maatgevend en/of kaderstellend voor het te voeren (korte termijn) beleid. Feitelijk wordt vanuit de strategische dialoog de korte termijn beleidsvrijheid beperkt. In de strategische dialoog spreekt het bedrijf met zichzelf af hoe zij de toekomst ziet en waar zij zich dus op wil richten waaruit conclusies volgen voor de inrichting van het bedrijf en de processen en de uitvoering (verrichten) daarvan. Het nut van die afspraken (afgeleide doelen en toe te passen principes) is gelegen in de doorlooptijd die nodig is om starre –vooral geautomatiseerde, maar ook ‘mens’processen en producten aan te passen. Totaal nieuwe productconcepten kunnen niet van vandaag op morgen worden gerealiseerd maar er kan wel op worden geanticipeerd. De vanuit de strategische dialoog vereiste flexibiliteit in bestaande producten (die feitelijk variaties op een thema mogelijk maken) zal moeten worden ontwikkeld en beheerd. Het nut van architectuur is dus uiteindelijk gelegen in, zoals Hoogervorst43 stelt, in de ondersteuning van (i) integratie, (ii) succesvol veranderen en (iii) flexibiliteit. Het is dus zaak dat er vanuit die strategische dialoog voldoende duidelijkheid komt om een langere termijn inrichtingsplan te kunnen uitvoeren. Dit plan zal dan in de onderliggende architectuurlagen (procesarchitectuur, productarchitectuur, informatie architectuur, technische architectuur44 ) nader moeten worden gedetailleerd omdat iedere architectuurlaag zijn eigen detaillering nodig heeft. Ter vergelijking, in het recht kennen we hiërarchisch hoger staande wetgeving zoals een grondwet of een kaderwet die vervolgens in een daarop gebaseerde formele of materiële wet en/of procesrecht wetgeving wordt uitgewerkt en dat is vergelijkbaar met wat er in de genoemde architectuurlagen ook wordt gedaan. De architecturele aanpak gaat dus uit van een top-down benadering45 met betrekking tot het gehele systeem. Die top-down benadering vindt zijn rechtvaardiging in het feit dat de architectuur in samenwerking met de bedrijfsleiding tot stand is gekomen in de zogenaamde strategische dialoog en dat de architectuur dus ook gedragen en ondersteund wordt door de leiding van de onderneming. Wijzigingen in de organisatie, de producten, de processen of de automatisering worden weliswaar via deelprojecten aangepakt maar die deelprojecten dienen herleidbaar te zijn tot de resultaten van de topdown benadering, de architectuur beschrijving. De reden hiervoor ligt in het feit dat een bottom-up benadering niet werkt. Roest schrijft hierover: “In praktijksituaties van kennisintensieve bedrijven is ook gebleken dat een bottom up benadering onvoldoende geschikt is om de algemene verzameling gegevens van een bedrijf naar behoren in te delen. Het resultaat was steevast

41

Hendriks, p 54 Van den Herik, p 25 43 Hoogervorst, 44 Zie bijlage definities 45 http://www.serc.nl/lac/LAC-2001/3-skills/papers/De%20architect.pdf , p 6 42

- 14 -

4-7-2008 een inconsistente constructie (..)die enorme inspanningen vergde om (..)het bedrijf naar behoren te doen functioneren.”46. Dat deze, in kennisintensieve bedrijven opgedane, wetenschap ook voor het kennis intensieve recht geldt, laat zich raden en sluit aan bij mijn constateringen in o.a. paragraaf 2.2. De bovenstaande stelling van Roest betekent in mijn ogen dat er, voor er wordt gedifferentieerd naar rechtsgebieden als strafrecht, privaatrecht etc., eerst gekeken zou moeten worden naar de totale consistentie en samenhang van het recht zodat er duidelijkheid komt over hoe er omgegaan moet worden met de “overloop” tussen rechtsgebieden zoals we die o.a. tegenkomen in de casus in deze scriptie. Ik ben me er van bewust dat ik daarmee raak aan allerlei ingesleten patronen in de rechtswetenschap en dus weerstanden oproep. Niettemin ben ik van mening dat het zinvol is om nader onderzoek te doen naar de (on)mogelijkheden. Het belang van die mening is gelegen in het realiseren van inzichtelijk en overzichtelijk recht zodat de burger –eenvoudiger dan nu- zijn rechten kan kennen op het moment dat hij/zij dat nodig heeft.

5.2 Toegevoegde waarde van Architectuur voor het recht Dus wat heeft architectuur nu met het recht te maken? Het antwoord op die vraag volgt uit het voorgaande. Het voorgaande waar architectuur wordt gepositioneerd als een middel om greep te krijgen -en greep te geven- op complexiteit. Greep krijgen op complexiteit met als doel de slagvaardigheid, het inspelen op allerlei –voorzienbare of voorspelbare- ontwikkelingen, te vergroten. Bedrijven –waaronder uitvoerende overheidsinstanties (zie: “Nora”)- gebruiken een architecturele benadering voor het besturen en bestuurbaar houden van die complexiteit. Recht en wetgeving worden steeds uitgebreider en ook ingewikkelder. Het is noodzakelijk om de complexiteit van wet en regelgeving beheersbaar te houden omdat anders de situatie waar Franken op doelt (voetnoot 11) wel moet ontstaan. Een architecturele benadering met gebruikmaking van de daarvoor in ontwikkeling zijnde middelen is daarvoor naar mijn mening zeer geschikt. Ook ten aanzien van de wijze van besturing zijn de overeenkomsten tussen politieke besluitvorming en bedrijfsleven zodanig dat het architectuur denken zou moeten passen. Eind jaren '70 werd de term ‘De BV Nederland’ gebruikt als titel voor een radio programma47. De term komt nu regelmatig terug als het om de economische kracht of zwakte van Nederland gaat. Het is natuurlijk maar een zegswijze, maar er zijn duidelijke overeenkomsten tussen het bestuur en de besluitvorming in ons staatsbestel en de besluitvorming binnen ondernemingen. Een raad van bestuur kan worden vergeleken met de regering of het college van burgemeester en wethouders. Een raad van commissarissen heeft overeenkomsten met een toezichthoudende instantie als de tweede kamer of een gemeenteraad. De primaire overeenkomst is dat zowel overheid als bedrijven doelen nastreven. Die doelen –het leveren van goederen en diensten- zijn beider bestaansrecht. Als de overheid bijvoorbeeld zijn burgers niet meer kan beschermen dan verliest zij haar geloofwaardigheid, de ‘dienst’ veiligheid is dan onvoldoende geregeld. Dit kan allerlei consequenties hebben. 46 47

Roest, p 5 http://nl.wikipedia.org/wiki/Henk_van_Hoorn

- 15 -

4-7-2008 Als een bedrijf een product maakt dat niet wordt verkocht dan kan dat tot faillissement leiden. Vanzelfsprekend zijn er ook grote verschillen. Het democratisch gehalte binnen een Nederlandse onderneming is veel kleiner, de rol van de belanghebbende werknemers(organisaties) in bedrijven is onvergelijkbaar met de macht van de burgers in ons democratisch staatsbestel. De problematiek van het snel en flexibel moeten kunnen inspelen op nieuwe (maatschappelijke, internationale etc.) ontwikkelingen en de starheid, als gevolg van eerdere keuzes, die ons daarbij hindert is op zijn minst vergelijkbaar. Als we kijken naar onze wet en regelgeving, dan zien we een aantal principes, principes die zijn afgeleid van of samenhangen met maatschappelijke doelen. In de grondwet zijn een aantal van deze principes vastgelegd. Dat zijn vooral de klassieke vrijheidsrechten en een aantal sociale grondrechten. Deze basisprincipes van ons staatsbestel geven de richting aan voor wetgeving, beleid, rechtspraak en handhaving en sluiten daarom goed aan bij de definitie van architectuur zoals die verwoord is in IEEE48 147149. “The fundamental organization of a system, embodied in its components, their relationships to each other and the environment, and the principles governing its design and evolution.” Wat in het kader van deze scriptie kan worden vertaald als: “De fundamentele organisatie van (het systeem van) het recht zoals dit wordt vormgegeven in haar samenstellende onderdelen hun relaties met elkaar en de omgeving, en de principes die het ontwerp en de evolutie/ontwikkeling daarvan bepalen.” Deze definitie, is in mijn ogen goed toepasbaar op het recht. Het gaat in het recht weliswaar niet over een software-intensief systeem maar wel over een kennisintensief systeem. De complexiteit en het belang van de samenhang om die complexiteit te beheersen is vergelijkbaar. Deze definitie is ontwikkeld vanuit een ICT technische invalshoek: 1. waarin men constateerde dat: “Software ontwikkeling veel baat kon hebben bij het toepassen van architectuurvoorschriften (..)”; 2. waarbij men zich heeft afgevraagd/heeft overwogen50 waarom sommige systemen succesvoller zijn dan andere en heeft vastgesteld dat het er op lijkt dat expliciet onder architectuur ontwikkelde systemen beter, goedkoper en sneller zijn. Architectuur is daarom erkend als een kritische succesfactor in de ontwikkeling van software-intensieve systemen.

48

De naam IEEE was oorspronkelijk een acroniem voor het Institute of Electrical and Electronics Engineers, Inc. Tegenwoordig is de scope van verwante aandachtsgebieden zo sterk uitgebreid, dat er eenvoudigweg wordt gerefereerd aan de letters IEEE (uitgesproken Eye-triple-E ) 49 http://en.wikipedia.org/wiki/IEEE_1471 50 www.enterprise-architecture.info/Images/Documents/IEEE%201471-2000.pdf

- 16 -

4-7-2008 Een in mijn ogen aanvullende definitie van architectuur komt van dr. W.F. Roest51: “Architectuur is een afbeelding van een consistent samenhangend stelsel van componenten waarmee een doel kan worden bereikt.” Deze definitie is feitelijk identiek aan die uit de IEEE 1471 standaard met dit verschil dat hier nadrukkelijk wordt gesproken over een afbeelding. Deze toevoeging is m.i. een belangrijke. Een plaatje zegt immers vaak meer dan duizend woorden en hoewel ik al veel onbegrijpelijke architectuurplaten heb gezien ben ik er van overtuigd dat een afbeelding het ideale hulpmiddel is om de samenhang tussen de verschillende componenten in het recht duidelijk te maken. Juristen zijn, naar de aard van hun wetenschap, tekstgeoriënteerd. Veel samenhangen in het recht zijn bekend en beschreven. Het zou echter interessant zijn om het gehele rechtsysteem met behulp van afbeeldingen te bezien. Te verwachten valt dat bekende samenhangen in het recht zullen worden gevonden, tevens verwacht ik dat er een fraai overzicht aan inconsistenties en onvolledigheden aan het licht zal komen, waar Voermans52 aan refereerde. Die onvolledigheden en inconsistenties kunnen dan vervolgens in het positieve recht worden opgelost. Over architectuur wordt voorts opgemerkt dat: 1. het een kader kan bieden waarbinnen de toekomstige ontwikkelingen zullen gaan plaatsvinden; 2. het een basis vormt voor het evalueren van diverse alternatieve oplossingen; 3. het een overzicht biedt van nog te ontwikkelen oplossingen en de prioritering daarvan; 4. het als ijkpunt kan dienen om de implementatie van de oplossing te verifiëren; 5. het een effectief communicatiemiddel is om alle belanghebbenden (stakeholders) een voldoende beeld te geven over hoe er is omgegaan met hun belangen (concerns); 6. het basismateriaal voor de opleiding van medewerkers kan zijn. Alle 6 genoemde punten zijn ook binnen de kaders van het recht zinvol.

5.3 Wetgeving en Architectuur Architect is afgeleid van hoofd en timmerman aldus Rijsenbrij in zijn redevoering van oktober 200653. Feitelijk is een architect iemand die weet hoe hij een bouwwerk in elkaar moet laten zetten. Wetgeving is in al zijn complexiteit feitelijk ook een bouwwerk. Het is een bouwwerk dat in de loop der eeuwen is ontstaan. Aan dat bouwwerk hebben doorlopend grotere en kleinere verbouwingen plaatsgevonden. Ook de historische achtergrond van de verschillende rechtsgebieden verschilt. Het totale bouwwerk oogt dan ook niet altijd samenhangend. Op grond van het architectuur 51

Handboek Structured Information Modelling, p 1 Zie voetnoot 5 53 redevoering van 1 oktober 2006 aan de Radboud universiteit door Daan Rijsenbrij (Prof. Dr. Daan Rijsenbrij, professor “digitale architectuur’ aan de Radbout Universiteit en VP bij Cap Gemini) 52

- 17 -

4-7-2008 denken, zou het recht zo in elkaar moeten zitten dat het voldoet aan de doelstellingen die het recht nastreeft. In het recht worden diverse doelstellingen nagestreefd. Allereerst is er de in het woord “recht” besloten notie van rechtvaardigheid. Zonder de rechtsfilosofische discussie over natuurrecht en positief recht hier te willen oprakelen, zal het recht een notitie van rechtvaardigheid moeten geven. Waarbij het uitgangspunt van Ulpianus54: “De gerechtigheid is de vaste en constante wil om ieder zijn recht toe te delen”, een goede basis is om mee te starten. Vanuit een dergelijk hoofdprincipe zullen –mogelijk vele- principes kunnen worden afgeleid. Het in hoofdstuk 4 genoemde verschil in de benadering van goede trouw versus eigen schuld, in straf en civielrecht zou onder dit bovenliggende hoofdprincipe op een uniforme wijze kunnen worden uitgewerkt. Waardoor de “overall” duidelijkheid en toegankelijkheid van het recht zal toenemen. Het gevolg zou moeten zijn dat als er sprake is van civielrechtelijke goede trouw, dat ook consequenties heeft voor de strafrechtelijke kant van de zaak. De manier waarop de verwijtbaarheid aan de kant van het slachtoffer is geregeld zou in ieder geval tot gelijksoortige gevolgen moeten leiden. Het Civielrechtelijk slachtoffer van de kloning heeft de strafrechtelijke schijn tegen. De auto wordt in beslag genomen door de sterke arm en daar staat geen vergoeding tegenover terwijl hij daar civiel rechterlijk wel recht op heeft (middels vernietiging van de overeenkomst). Hoe dit precies vormgegeven zou moeten worden, daar ben ik nog niet uit. Daar is nader onderzoek voor nodig, wat mij betreft vanuit de denkrichting die in deze scriptie wordt aangedragen. De gekozen casus is ook maar een voorbeeld. Mogelijk zijn er geschiktere casussen om nadere ervaringen op te doen met een architecturele benadering en schema techniek binnen het recht. Wat ik wel verwacht, is dat juist op dit soort overloopgebieden tussen wetsfamilies, met behulp van deze benadering, de inconsistenties beter inzichtelijk kunnen worden gemaakt en dat is de eerste stap naar hun oplossing. Er zijn echter vele andere –politieke en praktische- doelstellingen. Regelend (regulatief) of vaststellend (constitutief) recht heeft geen directe link met een begrip als rechtvaardigheid zoals bijvoorbeeld de keuze om links of rechts rijden. Dergelijke afspraken zijn zuiver gericht op ordening of op het bereiken van, op zichzelf niet juridische, maatschappelijke doelstellingen. Die maatschappelijke doelstellingen zijn in verband met de handhaafbaarheid en de algemeen verbindende werking, gegoten in een juridisch jasje. Regelmatig lopen doelstellingen in elkaar over of vallen ze samen. In wetgeving over bijvoorbeeld onderwijs komen aspecten van ordening en –sociale- rechtvaardigheid bij elkaar. Alle kinderen krijgen het hunne in die zin dat ze in staat worden gesteld min of meer kosteloos opgeleid te worden, maar het is toch ook ordenend en doelstelling gericht. De kinderen worden immers, in het maatschappelijk belang, opgeleidt tot economisch waardevolle burgers, terwijl in de tussentijd hun ouders van huis kunnen om te participeren in de economie. Een dergelijke verwevenheid van verschillende doelen in wetgeving kan leiden tot discussies over detail invullingen van zo’n wet terwijl de gesprekspartners feitelijk geen overeenstemming hebben over het verschil van mening op –architectonische- hoofdlijnen. De hiërarchie van doelstellingen ontbreekt.

54

Digesten 1, 1, 10, van het Corpus Iuris Civilis

- 18 -

4-7-2008 Om het bovenstaande iets minder abstract te maken ga ik hier bij wijze van voorbeeld nog even in op de kinderopvang kwestie in het lager onderwijs. De 2e kamer zette een plan neer voor kinderopvang door de scholen wat er op neer kwam dat de scholen de naschoolse kinderopvang zouden regelen. De scholen hadden bezwaar tegen deze verandering van het takenpakket. Allerlei ingesleten patronen en gewoontes zouden er door moeten veranderen. Eind van het lied was dat, de in opvang gespecialiseerde, bedrijven in naam van de scholen de kinderopvang gingen regelen en dat er meer overheidsgeld t.b.v. kinderopvang kwam. Een flink deel van dat extra geld moest echter besteed worden aan nieuwe bureaucratie bij de opvanginstellingen. De doelmatigheid van de –eerder gevonden dan – gekozen oplossing in de zin van rendement per euro is twijfelachtig. De doelstelling van de 2e kamer lag in meer arbeidsparticipatie. Het door de 2e kamer bedoelde te realiseren principe daarvoor was feitelijk: “De schooltijden van lagere schoolkinderen sluiten aan op -normale- werktijden van ouders”. In de discussies die daarop volgde is dit principe veranderd tot: “betaalde naschoolse kinderopvang via specifieke bedrijven en/of opa en oma constructies”. Let wel, ik zeg niet dat de bovenstaande weergave van de kinderopvang problematiek de absoluut juiste is. Wat ik naar voren probeer te brengen is dat we, voordat we naar oplossingen zoeken de problemen en de uitgangspunten/principes die ten grondslag horen te liggen aan de uiteindelijke oplossingen zorgvuldig moeten onderzoeken waarbij we in eerste instantie uit zouden moeten gaan van meer globale principes en doelstellingen om die vervolgens te verfijnen binnen die globale kaders. Door de doelstellingen en principes hiërarchisch te ordenen, onder architectuur te brengen, en deze hiërarchie doorlopend met de wetgevings- en rechtspraktijk te confronteren wordt inzicht verworven in de basale vraagstukken zodat de politieke discussie op een meer principieel niveau kan worden gevoerd. Aansluitend op het ICT architectuurdenken zie ik voor het recht in principe 4 dimensies die hierbij van belang zijn: 1. 2. 3. 4.

(rechts)principes; (politieke) doelen; materiële wetten; proces gerichte wetten.

Ad 1) feitelijk de hogere politieke doelen. Ad 2) doelen te realiseren binnen 2 a 4 jaar. Ad 3) de weerslag van principes en politieke doelen. Ad 4) de wijze waarop beslissingen van het overheidsapparaat tot stand komen. Om wetgeving volgens een architecturele benadering te illustreren is gekozen voor de casus zoals geschetst in hoofdstuk 3 hierboven. Zoals eerder is vermeld, is in architectuur ook het ‘afbeelden’ begrepen. Hieronder (figuur 1) –zonder te streven naar volledigheid of met de pretentie van volledige juistheid, een afbeelding van de hiërarchische samenhang tussen principes die voor ons recht gelden. Deze afbeelding, en overigens ook de nog volgende

- 19 -

4-7-2008 afbeeldingen zijn gerealiseerd met behulp van een tool genaamd: ‘Architect’ van Bizzdesign B.V.55. De betreffende tool is hulpmiddel voor toepassing van de zogenaamde Archimate taal56 die is ontwikkeld door het Nederlands Telematica Instituut. Ik zal hier niet te veel ingaan op de taal elementen van de betreffende taal. Dat is mijns inziens niet nodig voor het begrip van de overzichten. Ik beperk mij tot een bijlage waarin de taalelementen van Archimate zijn opgenomen. Van belang is vooral dat het een middel is waarmee de samenhang tussen principes, doelen, wetten en rechterlijke uitspraken kan worden geïllustreerd, waardoor het recht voor burger, wetgever en de rechtspraktijk beter kan worden ondersteund, transparanter wordt. Kijkend naar de principes die in ons recht gelden. Kom ik tot de conclusie dat de individuele mens centraal staat. Uit dit centraal staan van het individu kunnen de o.a. in onze grondwet verankerde principes van het ‘recht op leven’, de ‘persoonlijke vrijheid’, de ‘rechtvaardige behandeling’ van het individu maar ook het economisch ‘welvaartsstreven’ worden verklaard. Deze principes vallen dan ook hiërarchisch onder het hoofdprincipe ‘mens centraal’. In het onderstaande plaatje is deze samenhang vormgegeven door genoemde onderliggende principes op te nemen binnen de grenzen van het hoofdprincipe ‘mens centraal’. Tevens maakt het plaatje duidelijk dat ‘rechtvaardigheid’, in mijn visie, kennelijk noodzakelijk is voor een stabiele samenleving en dat een stabiele samenleving op haar beurt weer ondersteunend is aan het principe van ‘welvaartstreven’. In een stabiele samenleving staat echter niet noodzakelijkerwijs de individuele mens centraal en daarom is ‘stabiele samenleving’ niet opgenomen in ‘mens centraal’ Mens (inidividu) centraal Recht op leven

Vrijheid (persoonlijke)

Welvaartsstreven

Rechtvaardigheid

Ondersteunt

Noodzakelijk voor

stabiele samenleving Figuur 1: Rechtsprincipes (globaal)

Dit plaatje is natuurlijk zeer globaal maar het idee achter mijn toepassing van deze schematechniek is dat je kunt doorklikken op de diverse blokken om meer detail te krijgen. De overzichtsplaat van alle door mij opgenomen principes vindt u op de volgende pagina. Het overzicht is nog net leesbaar en geeft een goed inzicht in de door mij onderkende structuur en samenhang van de rechtsprincipes. Wel wordt uit dat overzicht onmiddellijk duidelijk wat het probleem van elk architectuuroverzicht 55 56

http://www.bizzdesign.nl http://www.telin.nl/index.cfm?ID=252&context=253&language=nl

- 20 -

4-7-2008 kan zijn. Het blijft balanceren. Er moet naar de juiste mate van detaillering worden gezocht, die voldoende waarde toevoegt / voldoende verduidelijkt voor de beoogde beschouwer. Te weinig detail geeft geen informatie, te veel detail schiet zijn doel voorbij omdat de samenhang niet meer te bevatten is. Als vuistregel geldt dat een overzicht de omvang van 1 vel A4 niet mag overschrijden.

- 21 -

1-6-2008 stabiele samenleving regulatieve wetgeving

Ordenende wetgeving

constitutieve wetgeving

Principe: rechtvaardigheid

Mens (inidividu) centraal Recht op leven leven verdient bescherming

Welvaartsstreven geen doodstraf

Onderwijs

Eigendom is beschermd bezitsverwerving dient beschermd te zijn

economische ontwikkeling

sociale rechten

Rechtvaardigheid vrijheidsgrenzen Goede trouw is beschermd

vergelding

Vrijheid (persoonlijke) Smalle moraal Rule of Law (rechtstaat) Gelijkheid

transparantie

overheid gebonden aan wet

eenvoud teleologie Individueel eigendom

vrijheidsrechten

Het recht is bekend Recht is beschreven

Iedereen wordt geacht het recht te kennen Het recht is duidelijk en transparant beschreven

Er zijn regels om het recht te halen Procesrecht is beschreven

doel component samenhang Adaptie technische ontwikkeling

vestigingsvrijheid Niet verboden? => Toegestaan!

eenheid van recht

Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen

Figuur 2: Rechtsprincipes (gedetailleerd)

-22-

Adaptie technische ontwikkeling

1-6-2008 In Figuur 2 komt naar voren hoe het recht naar mijn mening is geordend. Het gaat hier overigens niet om de absolute juistheid of volledigheid van de door mij opgestelde onderverdeling van principes. Het gaat om de beschouwingswijze die door de methodiek wordt ondersteund. In Figuur 2 ziet u de eerder genoemde hoofdprincipes: “mens centraal” en “stabiele” samenleving terugkomen. Vervolgens zijn binnen deze hoofdprincipes onderliggende principes opgenomen; als de individuele mens centraal staat, dan moet er een recht op leven gelden voor die individuele mens, zonder dat recht op leven voor die individuele mens kan je immers niet stellen dat in een maatschappij het individu centraal staat. “Recht op leven” is daarom opgenomen onder –hiërarchisch ondergeschikt aan“Mens (individu) centraal”. Als het recht op leven geldt, dan volgt daar weer uit dat het leven bescherming verdient. Die bescherming van het leven vindt dan weer zijn weerslag in de principes: “geen doodstraf”, “sociale rechten” en “eigendom beschermd”. Een zekere mate van eigendomsbescherming is immers noodzakelijk om te kunnen overleven. Hoewel mogelijk wat minder evident heb ik ook “rechtvaardigheid” onder “Mens (individu) centraal” gerangschikt. Rechtvaardigheid is daarmee vooral de rechtvaardige behandeling van het individu of dat nu door de overheid of door een medeburger is. “Rechtvaardigheid” komt ook terug onder “Stabiele samenleving” en ook dat is terecht omdat een samenleving die (te) onrechtvaardig is zal desintegreren (revolutie, burgeroorlog, opstand etc.). Die voor de stabiele samenleving benodigde rechtvaardigheid wordt gerealiseerd –dat is wat de betreffende pijl in figuur 2 aanduid- door rechtvaardigheid onder “Mens (individu) centraal”. Deze uitleg van figuur 2 wil ik besluiten door in te zoomen op “transparantie”. Ik wil daar op inzoomen omdat daar met name het architectuur denken aan raakt. Rechtvaardigheid kan alleen bestaan onder voorwaarden dat de rechten en plichten van de burgers, de ge- en verboden van de normadressaten kenbaar zijn. “Transparantie” is daarvoor noodzakelijk. Het (positieve) recht moet zodanig zijn ontsloten dat het kenbaar is. Het positieve recht zal daarom doelgericht moeten zijn, het moet duidelijk zijn wat het beoogd te bereiken en de vastgelegde positieve normen zijn daar duidelijk een uitvloeisel van. Er dient samenhang te zijn tussen de diverse rechtsgebieden zodat de burger/normadresaat niet tussen wal en schip valt. Niet met lege handen staat als hij zijn recht moet halen. Deze feitelijke topiek57 geeft een basisset van algemeen aanvaarde principes (beginselen) weer, die vervolgens kaderstellend –prescriptief- zijn voor alle politieke doelen en onderliggende principes. Elk gevolg van wet en regelgeving, dat buiten deze kaders valt moet worden voorkomen, het zijn immers de hoofdprincipes die voor onze samenleving gelden. Periodieke evaluatie van principes aan de hand van rechtelijke oordelen e.d. is overigens wel van groot belang! Zelfs een hoofdprincipe heeft geen eeuwigheidswaarde. Nader onderzoek in deze richting kan ongetwijfeld meerdere hoofdprincipes aan het licht brengen, de hier genoemde zijn volgens mij de belangrijke binnen de liberale maatschappij waarin wij leven (of leefden) en ze zijn voldoende om de case 57

Nieuwenhuis 1997, p 110

-23-

4-7-2008 autokloning mee te illustreren. Elke onderverdeling is er één en ik acht de bovenstaande verdedigbaar. Het gaat er mij om te laten zien hoe goed deze principes, - al dan niet- doorwerken in de rechts- en handhavingspraktijk. Een herschikking van principes zal moeten leiden tot wijzigingen in wetgeving. Als vrijheid onder rechtvaardigheid valt, dan heeft dat immers andere consequenties dan als rechtvaardigheid onder vrijheid valt. In het oude Rome was de patriarch vrij om te doen en laten met zijn familieleden wat hij verkoos. Hun levens waren niet beschermd door de wet. Als rechtvaardigheid voor individuele mensen voorop staat, en een ieder dus het zijne dient te krijgen, zal de patriarch aanmerkelijk minder speelruimte hebben.

- 24 -

4-7-2008

6 De Case onder architectuur 6.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden de casus en de architecturele benadering samengebracht Als we nu vervolgens met een architectuurblik naar de eigenaardigheden (zie hoofdstuk 4) in de case kijken, dan zien we kennelijke gebreken in de uitwerking van het bestaande rechtssysteem. De case autokloning kan wel juridisch worden geduid, maar de gevolgen van die duiding werken niet –in alle richtingen- rechtvaardig uit. Het recht voldoet dus niet aan wat ik zie als de hoofddoelstelling van het recht en is dus onvoldoende doelgericht, althans in deze casus.

6.2 Proces en principes Hieronder ziet u een tweetal procesoverzichten die de gang van zaken in het kloningsproces weerspiegelen. De eerste gaat in op de juridische gang van zaken t.a.v. de autokloning, gezien vanuit het perspectief van het slachtoffer –de koper van de gekloonde auto-. De tweede geeft de materiële kant van het autoklonen weer. In de overzichten worden vervolgens de van toepassing zijnde rechtsprincipes getoond.

- 25 -

1-6-2008 Bescherming eigendom

Beslag leggen op de auto

opsporen autoeigenaar

auto retourneren

Bestraffing dader opsporen autodief

Eigenaar

overheid

aanklacht formuleren

sanctioneren

Starten opsporingsonderzoek melding twijfel herkomst auto

gevangenisstraf

Maken proces verbaal

boete

Slachtoffer (tgt)

Penitiaire instelling

Boete ontvanger

Voorwaardelijk voor

Schadeloos stelling opsporen kloner

schadevergoeding ("voeging")

Slachtoffer (tgt) c wanprestatie stellen

terugbetaling + schadevergoeding eisen

Figuur 3: Schematische weergave van de juridische procesgang vanaf ‘melding’

-26-

veroordelen tot schadevergoeding

1-6-2008

In Figuur 3 worden de verschillende processen – en hun deelprocessen getoond- die gaan lopen vanaf het moment van de melding. De figuur dient gelezen te worden van links naar rechts. De hele procesketen begint met de melding van twijfel over de herkomst van de door het slachtoffer te goeder trouw (verder: ‘slachtoffer tgt’) gekochte auto. Tijdens het opmaken van het procesverbaal start feitelijk het opsporings/feitenonderzoek. Dit opsporingonderzoek heeft tot doel de schuldige te straffen en de eigenaar zijn zaak terug te bezorgen. Tevens kan, als de autodief met naam en toenaam bekend wordt (voorwaarde), een proces voor schadeloosstelling worden opgestart. Dat kan via de civielrechtelijke weg via wanprestatie etc. maar het kan ook door het zogenaamde voegen van de schade in de strafzaak.58 Mocht de opsporing niet slagen of mocht de voor de rechter gebrachte dader wel de dief blijken maar niet de kloner, dan staat deze belanghebbende met lege handen terwijl hij de gekloonde auto wel kwijt is. Uit het schema blijkt voorts dat de belangen van eigenaar en benadeelde in principe worden ‘gedekt’ door de procedure. Wat ook naar voren komt is dat ook een niet direct betrokkene, de overheid, kennelijk een belang wordt toegedacht. Zij is immers de ontvanger van de eventuele boete! Als we vervolgens de principes die gelden voor de diverse processtappen toevoegen ontstaat het volgende overzicht, Figuur 4:

58

Corstens, p 79

-27-

1-6-2008 Bescherming eigendom

Legenda 1)

Beslag leggen op de auto

labelviewfilter bijbehorende principes

opsporen autoeigenaar

Eigendom is beschermd Goede trouw is beschermd

auto retourneren

Eigendom is beschermd handhavingsrecht is beschreven

Eigenaar

Eigendom is beschermd

Eigendom is beschermd Goede trouw is beschermd handhavingsrecht is beschreven

Bestraffing dader opsporen autodief

overheid

aanklacht formuleren

sanctioneren

Starten opsporingsonderzoek melding twijfel herkomst auto

Maken proces verbaal

handhavingsrecht is beschreven

Procesrecht is beschreven

gevangen zetten

Penitiaire instelling

vergelding

Procesrecht is beschreven

vergeldingsexecutie is geregeld

beboeten

Boete ontvanger

Procesrecht is beschreven

Slachtoffer (tgt) Goede trouw is beschermd

vergelding

Voorwaardelijk voor

Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen Procesrecht is beschreven

vergelding Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen Procesrecht is beschreven handhavingsrecht is beschreven

vergeldingsexecutie is geregeld

Schadeloos stelling schadevergoeding ("voeging")

opsporen kloner

Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen Procesrecht is beschreven

c wanprestatie stellen Er zijn regels om het recht te halen

terugbetaling + schadevergoeding eisen vergelding Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen Procesrecht is beschreven

Beslissen veroordelen tot schadevergoeding vergelding

Veroordelen tot terugbetaling herstel vergelding Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen herstel vergelding Er zijn instanties waar een oordeel kan worden verkregen Er zijn regels om het recht te halen Procesrecht is beschreven herstel

Figuur 4: Schematische weergave van de juridische procesgang vanaf ‘melding’ inclusief rechtsprincipes

-28-

Slachtoffer (tgt) Goede trouw is beschermd

1-6-2008

We zien hier dat veel processen en ook zogenaamde ‘actoren’, de personen of systemen die een rol spelen in het proces, zijn gekoppeld aan de rechtsprincipes uit Figuur 2. Soms ontbreken deze verwijzingen, dan is er dus geen samenhang tussen principes en processen, en dat is in de architecturele benadering ongewenst, het ging immers juist om die samenhang. Toch is dat niet altijd een probleem omdat de verwijzing naar een principe ook kan volgen uit het vervolgproces in het schema. De melding van de twijfel over de herkomst van de auto kan bijvoorbeeld zonder problemen worden afgeleid uit het proces dat er op volgt. Het opsporen van de ‘kloner’ wordt in het schema gezien als een verbijzondering (specialisatie) van het opsporen van de autodief. Als we echter kijken naar de actor ‘boete ontvanger’ dan ontbreekt er nog een principe dat kan leiden tot de conclusie dat de boete aan de overheid dient toe te vallen. Een dergelijk principe is natuurlijk zonder meer toe te voegen waarbij er wel gekeken zou moeten worden onder welk hoofdprincipe dat dan zou moeten vallen. Het probleem van het potentieel, want voorwaardelijk, niet schadeloos gestelde slachtoffer te goeder trouw is echter nog duidelijk aanwezig en vanuit de rechtsprincipes gezien zou dat probleem moeten worden opgelost. Immers, ‘het slachtoffert tgt’ is beschermd! Als we de twee gevonden eigenaardigheden combineren en bedenken dat de geschetste structuur uit het schema ook in allerlei andere casussen opgaat, dan doet zich de vraag voor of de gevonden problemen niet kunnen worden kortgesloten. Die ‘kortsluiting’ zou er dan op neerkomen dat er een tweetal rechtsprincipes worden toegevoegd. 1. De overheid stelt het slachtoffer tgt schadeloos a. De overheid treedt in de rechten en plichten van de schadeloos gestelde (subrogatieachtig59) 2. Boetes en opbrengsten uit subrogatie worden door de overheid gereserveerd om schadeloosstelling te bekostigen. Beide principes zouden onder het principe van ‘Goede trouw is beschermd’ kunnen worden opgenomen en daarmee is de samenhang tussen principes en processen hersteld. Ik ben me er natuurlijk van bewust dat wat ik hier suggereer de manier en de opzet van werken van twee grotendeels separaat behandelde rechtsgebieden, privaat en strafrecht, raakt. Tevens is het voor mij wel duidelijk dat de boete ontvangsten ook nu wel een goed bestedingsdoel hebben, het juridisch handhavingsapparaat moet ten slotte ook draaien. Niettemin leg ik de suggestie over schadeloosstelling van een privaatrechtelijk benadeelde vanuit een fonds, opgebouwd met strafrechtelijke boeten aangevuld met privaat rechtelijke subrogatie gelden, hier toch vast, juist ook om te benadrukken dat een architecturele benadering van het totale rechtssysteem wel eens tot –in ieder geval voor juristen en politici- onverwachte uitkomsten zou kunnen leiden.

59

Artikel 7:962 BW

-29-

4-7-2008

6.3 Omstandigheden van het geval: Techniek/wetgeving en principes Ging het in 6.2 hierboven over principes gedurende het juridisch proces van recht doen. In deze paragraaf gaat het om het voorkomen van problemen. Als we dezelfde schematechniek op de gebeurtenissen bij het proces van autokloning loslaten, dan krijgen we het onderstaande overzicht:

- 30 -

1-6-2008

anonieme telefoon verwerven

Legenda 1)

labelviewfilter bijbehorende principes

privacy

Adverteer annoniem privacy

"koop/verkoop" betaling annoniem Bezichtiging/koop annoniem Levering annoniem

Klonen echtheidskenmerken auto aanpassen te klonen Auto verwerven regulatieve wetgeving Individueel eigendom privacy

sleutels verwerven

Tenaamstelling (verkoper annoniem) regulatieve wetgeving

Papieren vervalsen creeer een "kopie" van het tenaamstellingsbewijs

Figuur 5: Kloningsproces en - geraakte - principes

-31-

Aanmelden RDW

1-6-2008

Het proces klonen heb ik niet gekoppeld aan enig rechtsprincipe omdat het voorbereiden van kloning naar zijn aard tegen elk rechtsprincipe in gaat. Niettemin dringen zich de mogelijke (wetstechnische en feitelijke) maatregelen, ter voorkoming van kloning, onmiddellijk op. Er kan gedacht worden aan verbetering van de echtheidskenmerken van de auto (bijvoorbeeld via een chip). Ook kan gedacht worden aan verbetering van de echtheidskenmerken van autopapieren. Buiten het proces ‘klonen’ komt het woord ‘anoniem’ opvallend vaak voor en die anonimiteit is hier een bottleneck die voorkomt dat de “kloningsbenadeelde” de zaak kan herstellen door privaatrechtelijk vernietiging. Hij weet immers niet waar de kloner woont. Een zekere mate van anonimiteit is in het economisch maatschappelijk verkeer overigens nuttig. Als een bekende kunsthandelaar op een veiling in persoon zou bieden kan daar een forse prijsopdrijvende werking van uit gaan. Als hij via een stroman /third party anoniem mee biedt, is zijn belang en dat van zijn uiteindelijke klant beter gediend. Dus anonimiteit kan voordelen bieden in het maatschappelijk verkeer. Anonimiteit is als zodanig geen probleem, de kans op het “verschuilen” achter die anonimiteit bij oplichtingsachtige zaken zoals kloning is dat echter wel. Anonimiteit wordt veelal gekoppeld aan het recht op privacy dat is opgenomen in de grondwet (artikel 10). Potentiële schending van privacy ligt nogal gevoelig. Niettemin zijn de vrijheidsrechten vooral bedoeld als bescherming van de burger tegen de overheid en niet als een hulpmiddel om onze medeburgers op te lichten. In een strafrechtelijke context is, met waarborgen omklede, schending van de privacy wel geaccepteerd. Ook het privaatrecht zou, voor oplichtingszaken, naar mijn mening vergelijkbare middelen moeten kennen. Maar met alleen middelen die de privacy bescherming op kunnen heffen zijn we er echter niet. Als er simpelweg geen gegevens van de oplichter bekend zijn valt er immers niets op te heffen. Ter voorkoming van kloning en andere oplichtingszaken zijn maatregelen denkbaar die de eventuele negatieve gevolgen van anoniem handelen of de anonimiteit zelf voorkomen Hierbij valt te denken aan: • •

• •

60

Verbod op anonieme telefoons / telefoonnummers; hiervoor wordt binnen de kaders van een andere oplichtingspraktijk al voor gepleit60; Verbod van anonieme handel en/of het introduceren van een specifiek privaatrechtelijke rechtsfiguur die bescherming biedt via een third party mechanisme. Hierbij blijven de partijen dan voor elkaar anoniem terwijl hun identiteit bij de third party bekend is. Verbod van anonieme betaling; Onmogelijk (heel moeilijk) maken van betaling met contant (chartaal) geld.

http://www.nos.nl/nos/artikelen/2008/05/art000001C8B1DD025C96F5.html

-32-

4-7-2008 Met name de laatst genoemde maatregelen zijn nogal drastisch en zullen politiek niet haalbaar zijn. Ik heb ze toch opgenomen omdat ze het bestrijden van oplichtingspraktijken sterk zouden vereenvoudigen. Een relatief eenvoudige wettelijke maatregel ter voorkoming van de anonimiteitsproblematiek specifiek voor autokloning zou zijn om ook de verkoper te verplichten zich te legitimeren bij de tenaamstelling van de auto op de naam van de nieuwe eigenaar. We hebben nu naar de kloning zelf gekeken. De laatst geschetste oplossing ter voorkoming van dit misdrijf zal uiteindelijk wel ingevoerd worden. Te verwachten valt echter dat als we meer oplichtingsachtige zaken op gelijke wijze zouden analyseren we gelijksoortige problematiek zullen aantreffen op het gebied van vervalsingen en anonimiteit. Die zijn niet allemaal op een vergelijkbare eenvoudige wijze te voorkomen als autokloning. De echte oplossing voor oplichting zal dus moeten komen uit de technische hoek of uit een beperking van mogelijkheden tot anoniem handelen. .

6.4 Goede trouw of …? In de uitwerking van de case en het maken van de schema’s ben ik steeds uitgegaan van de goede trouw van het slachtoffer, de koper van de gekloonde auto. Ik ben daar vanuit gegaan op civiel rechtelijke gronden (zie paragraaf 4.3). Terwijl we, zoals in paragraaf 4.4 is aangegeven, vanuit de strafrechtelijke benadering tot een andere conclusie hadden kunnen komen. In de opsomming van principes heb ik - bewust nergens onderscheid gemaakt tussen de diverse rechtsgebieden strafrecht, civiel recht etc. Vanuit het principe: ‘eenheid van recht’, ga ik uit van het idee dat een begrip als goede trouw in het ene rechtsgebied dezelfde lading zou moeten hebben als in een ander rechtsgebied. Het is van tweeën één, of er is sprake van goede trouw bij het slachtoffer van de kloning of niet. Uitgaande van de het idee dat de volledige anonimiteit van de verkoper het slachtoffer toch wel tot vragen moet bewegen en dat er daarom aan de goede trouw van het slachtoffer getwijfeld mag worden zou in de “principe laag” (Figuur 2) de definiëring van het begrip goede trouw moeten worden aangevuld. Dit begrip spreekt nu immers niet voor zichzelf. Vanuit het principe van de persoonlijke vrijheid zou de eigen verantwoordelijkheid voor het individuele eigendom worden afgeleid en daarmee ook de eigen verantwoordelijkheid voor gemaakte foute keuzes. Door in de definitie van goede trouw anonimiteit van partijen als een soort ontbindende voorwaarde op te nemen zou de casus eveneens kunnen worden opgelost Het slachtoffer zou dan, op basis van het principe van eigen verantwoordelijkheid, het verlies zelf moeten dragen. Met die uitbreiding wijken we af van de door mij gekozen civielrechtelijke benadering van goede trouw. Deze oplossing heb ik dan ook niet verder uitgewerkt.

- 33 -

4-7-2008

6.5 Bij het maken van de modellen Bij het maken van de modellen viel me op dat ik regelmatig de hiërarchie van de principes en ook de verbindingen tussen principes en bepaalde processtappen moest herzien. Ook het onderwerp in de afsluiting van de vorige paragraaf zou tot zo’n herziening van rangschikking van principes kunnen leiden. Het zou dan gaan om het vraagstuk hoe het verband tussen goede trouw en persoonlijke verantwoordelijkheid zou moeten worden vormgegeven. Kennelijk leidt het op deze wijze modelleren van het recht tot verandering – lees herstructurering- van de inzichten in de samenhangen tussen de samenstellende componenten. Recht is tot nog toe vooral een taal wetenschap. Taal heeft echter vooral sequentieel karakter. Dat wil zeggen dat je eerst het ene leest en later het andere. De samenhang creëert de jurist vervolgens in zijn hoofd. De inconsistenties in die samenhang zijn, voor hem of haar, niet steeds evident. Door de nu door mij opgedane ervaring met het modelleren, –samenhang creëren- met behulp van een schematechniek, ben ik er van overtuigd geraakt dat dit het aantal inconsistenties kan terugdringen. Tevens wordt duidelijk welke processtap uit welk principe (/ welke principes) voortkomt. Hierdoor wordt de zoekweg die dient te worden bewandeld, als de situatie niet geheel plaatsbaar is, bekort. Dit werkt overigens twee kanten op, in deze casebehandeling heb ik een case geplot op door mij onderkende principes. Elk procesonderdeel dient dan minimaal tot één principe herleidbaar te zijn. Wat ook kan is van uit principes kijken naar het recht en wetgeving. Als er een rechtsprincipe geldt, dan zal er wet- en regelgeving over dat principe moeten worden gecreëerd wat overigens ook weer gevolgen kan hebben voor de principes. Door de uitwerking in wetgeving worden de principes fijnmaziger. Over die fijnmazige principes die natuurlijk ook weer consequenties hebben, kunnen de diverse soorten regelgevers dan vervolgens weer –democratisch- gelegitimeerde beslissingen nemen.

6.6 Naar aanleiding van het modelleren De huidige wetgevingspraktijk is dat er ergens een probleem wordt geconstateerd en dat er vervolgens maatregelen worden genomen – in de zin van wetgeving – om dat probleem te verhelpen. Dit lijkt op wat we in de automatisering nogal eens ‘probleempje systeempje’ noemen. Architectuur beoogt om tot een samenhangende integrale aanpak te komen. In die visie zou vanuit principes en doelstellingen moeten worden nagedacht over het hele scala dat vastgelegd zou moeten worden in het positieve recht. Als er dan een maatschappelijk probleem opkomt, dan zijn er van uit het recht gezien een aantal mogelijkheden: • Of de principes zijn nog niet op de juiste wijze in de wetgeving verwerkt; • We hebben te maken met een nieuw principe; • Of het is een probleem dat niet oplosbaar is; o het principe: ‘recht op leven’ kan niet worden vormgegeven met een verbod op kanker of andere dodelijke ziektes; o Het principe individuele vrijheid betekent dat we moord en doodslag niet kunnen voorkomen.

- 34 -

4-7-2008

6.7 Besluit In dit hoofdstuk is de case autokloning ondergebracht en geduid met behulp van een modelleertechniek ontleend aan de Archimate taal. De principes zijn op een hiërarchische wijze geordend. De processen van de juridische gang van zaken en de autokloning zijn in het model ondergebracht en gekoppeld aan principes waardoor zichtbaar wordt welk principe op welke processtap van toepassing is. De overzichten zijn weliswaar eenvoudig maar het zal duidelijk zijn dat de samenhang tussen processen en principes juist ook in complexere casussen inzicht en overzicht in de samenhang creëert. De rechter kan er door worden ondersteund in enerzijds de rechtsvinding, de rechtsvorming en anderzijds de onderbouwing van de uitspraak. De rechtsvinding is geen logisch proces, althans het volgt niet de regels van de formele logica. De rechter begint met een gevoel, een hypothese over wat het recht zou moeten zijn in een specifiek geval61. Hij doet dat op grond van kennis en ervaring. Een overzicht van hiërarchisch geordende principes kan hem helpen, zo is mijn overtuiging, in het proces van rechtsvinding. Uit paragraaf 2.1 hierboven mag blijken dat de rechter aan rechtsvorming doet. Rechtsvorming in de zin van inkleuring van de regelgeving in een specifiek geval. Het rechtspositivistische ideaal van volledige wetgeving is dus kennelijk niet gerealiseerd en dat zal ook wel nooit het geval worden. Niettemin is het in het kader van rechtszekerheid zeer wenselijk dat de rechter in Groningen en Amsterdam in gelijke gevallen gelijke uitspraken doet. Het kunnen terugvallen op principes/ rechtsbeginselen is volgens R. Dworkin daarbij beter dan de volledige beoordelingsvrijheid die H.L.A.Hart propageert.62 en gezien de hele structuur van het voorgaande betoog ben ik het daar natuurlijk mee eens. Met Smits ga ik er van uit dat beginselen evenzeer recht zijn als regels63 Het positief rechtelijke ideaal zal nooit bereikt kunnen worden maar op het moment dat de rechter kan terugvallen op een set aan democratisch gelegitimeerde en hiërarchisch geordende uitgangspunten hoeft de rechter in ieder geval niet meer te treden in de weging van die uitgangspunten. Slechts de selectie en de zwaartebepaling van de diverse aspecten van het voorliggende geval komen dan nog voor zijn rekening en dat is al moeilijk genoeg. Wat betreft de justificatie, de onderbouwing van de uitspaak, zou het interessant zijn als de rechter in zijn arrest –zeker bij complexere zaken-, naast taal ook een toegankelijke schema techniek hanteert. Een schematechniek die, zoals in deze scriptie getracht is, het verband tussen principes, de omstandigheden van het geval en de juridische procesflows modelmatig voorstelt.

61

Nieuwenhuis 1976, p 494 Smits, p 35 (3) 63 Smits, p 34 (2) 62

- 35 -

4-7-2008 Dit is interessant omdat de rechter er door wordt ondersteund in zijn afweging, maar ook omdat de transparantie en de inzichtelijkheid van het gewezen arrest er door toeneemt. Het is een extra waarborg voor het motiveringsvereiste64. Verwacht mag worden dat het gebruik van een dergelijke techniek in eerste instantie tot extra werk voor de rechterlijke macht zal leiden. Als de schematechniek meer ingeburgerd raakt zal dit effect echter weer verdwijnen. Enerzijds doordat men er ervaring mee heeft op gedaan en anderzijds omdat naar verwachting de omvang van uitspraken er door kan worden beperkt. Er kan immers in het vonnis worden verwezen naar de schema’s waardoor de uitleg in de vonnissen minder omvangrijk hoeft te zijn. Tevens kunnen de overzichten worden gebruikt door de wetgever om na te gaan of er in de balans tussen de processen en de rechtsprincipes –door rechtelijke uitsprakenongewenste veranderingen zijn opgetreden of dat er wijzigingen zijn opgetreden die zich lenen voor codificatie. De uitspraken zouden dan moeten worden getoetst aan het eerder genoemde model van principes en tegelijkertijd wordt dit model getoetst aan de uitspraken. De principiële vragen en problemen die op deze wijze worden gevonden zouden vervolgens kunnen worden voorgelegd aan het politieke krachtenveld ter verwerking. Principiële maatschappelijke keuzes zijn immers het primaat van de politiek. De wetenschap, die volgens Smits65 tot taak heeft om steeds weer het verband te leggen tussen een nieuw beslist geval en wat reeds eerder bereikt is zou hierbij een adviserende rol moeten kunnen spelen. Op deze wijze zou een soort gecontroleerde doorlopende codificatie bereikt kunnen worden die de overzichtelijkheid van het recht sterk bevordert omdat het alleen al de hoeveelheid relevante jurisprudentie sterk kan verminderen. Die jurisprudentie wordt immers als het ware ‘teruggeploegd’ in de wetgeving. Door een dergelijke werkwijze kan de eenheid van recht beter worden gewaarborgd dan nu. Dat klinkt heel mooi en dat is het ook als het gerealiseerd zou kunnen worden. Het eerder genoemde primaat van de politiek kan hier echter ook een streep door de rekening halen. De politieke besluitvorming laat zich immers nu ook al niet veel gelegen liggen aan zorgvuldig uitgedachte wetgevingsstructuren door wetgevingsambtenaren. Men moet wel bereid zijn om op deze manier de wetgeving periodiek te herijken! Naast de inbreng van de rechtelijke uitspraken in de beoordeling door de wetgever komen er ook uit sociaal economische hoek ontwikkelingen op ons af die mogelijk gevolgen voor ons recht hebben. Door onze wetgeving onder te brengen in een architectuur, door er een schematische weergave van te maken waarin de verbanden tussen rechtsprincipes, doelen en wetgeving zichtbaar worden, wordt tevens veel eerder duidelijk waar een wijziging uit sociaal economische hoek impact zal hebben op recht en wetgeving.

64 65

Art. 121 GW Smits, p 44 (14)

- 36 -

4-7-2008

7 Conclusie Het doel van deze scriptie was: “Inzicht geven in de mogelijkheden die architectuur biedt voor het recht, uitgewerkt aan de hand van een casus”. In de scriptie heb ik het architectuurdenken geïntroduceerd en dit, mede via een schema techniek, aan het recht trachten te koppelen. Aan de hand van de schema techniek werden kennelijke inconsistenties omtrent de uitwerking van goede trouw in de casus zichtbaar gemaakt. De architecturele denkwijze brengt inconsistenties in het recht naar voren door een beeld te geven van de samenhangen tussen enerzijds de rechtsprincipes en anderzijds de casus aspecten. De gehanteerde schematechniek maakt die samenhang zichtbaar en helpt daarmee om het recht en de rechtelijke uitspraken transparanter en begrijpelijker te maken voor de burgers en voor de (mede)wetgevers. Vanzelfsprekend zouden de gevonden inconsistenties ook op een andere wijze kunnen worden gevonden. Je moet er dan echter wel van overtuigd zijn dat er sprake is van inconsistenties. We zijn zo gewend aan de bekende rechtspraktijk, dat inconsistenties ons juristen lang niet altijd meer opvallen. Door zoals in deze case, de rechtsgevolgen in hun samenhang over rechtsgebieden heen te beschouwen binnen het raamwerk van rechtsprincipes en beleidsdoelen komen de inconsistenties en gebreken veel gemakkelijker aan het licht. In deze scriptie is slechts 1 casus behandeld. Ook is er maar 1 schema techniek gehanteerd terwijl er meerdere voor handen zijn. Binnen het kader van deze scriptie voerde het te ver om meerdere casussen en schema technieken te behandelen. Om het nut van de architecturele denkrichting voor het recht verder hard te kunnen maken zouden veel meer gevallen moeten worden onderzocht. Voor mij is bij het schrijven van deze scriptie wel komen vast te staan dat een architecturele benadering van het recht toegevoegde waarde heeft. De meerwaarde zit vooral in het in hiërarchische samenhang beschouwen van (rechts)principes. Zodat bijvoorbeeld de rechter en de wetgever een extra middel hebben ter ondersteuning bij hun afweging en legitimatie van hun beslissingen. Een ander aspect van de meerwaarde is de grafische weergave van samenhang. Zoals bekend zegt een plaatje meer dan 1000 woorden. Ik ben er van overtuigd dat de toegankelijkheid van de schematechniek, in ieder geval die van de casus, voor de burger beter is dan die van de gemiddelde rechterlijke uitspraak. De architecturele benadering is daarmee dus een middel dat inzicht en overzicht kan bevorderen. Deze scriptie is slechts een eerste stap in het toepassen van de architectuur gedachte op het recht. Verder onderzoek is nodig om de gebruikswaarde nader aan te tonen. Te denken valt aan een onderzoek naar te verwachten maatschappelijke ontwikkelingen en haar consequenties voor het recht, het in kaart brengen van die onderdelen van het recht waar wetsfamilies elkaar “raken”. Vanzelfsprekend is ook het verwerken van meerdere casussen, met de betreffende schema techniek, van belang om meer inzicht te krijgen in de mogelijkheden en beperkingen van die techniek en de eventuele benodigde uitbreiding daarvan.

- 37 -

4-7-2008

De titel van de scriptie: “wie zal hoe wat bepalen” was vooral prikkelend bedoeld. Vanzelfsprekend blijven de wetgever en de rechter het ‘wat’ bepalen. Hoe, met welke middelen, zij zouden kunnen bepalen heb ik hopelijk in een ander licht geplaatst. Een licht dat op langere termijn ook het rechtspreken door een computer dichterbij kan brengen doordat de structuren van de wetgeving helderder zijn geworden en rechterlijke uitspraken worden verwerkt in het positieve recht.

- 38 -

4-7-2008

8

Literatuurlijst / geraadpleegde literatuur

Beijleveld 2007 Mary Beijleveld, 'UWV, SOA what? ' Universiteit Groningen 2007 (http://www.via-nova- architectura.org/files/GroningenUniversity/Beijleveld.pdf) Corstens 1999 G.J.M. Corstens, “Het Nederlands strafprocesrecht”, Deventer: Gouda Quint 1999 De Hullu 2003 J. de Hullu, “Materieel strafrecht”, Deventer: Kluwer 2003 Franken, Kaspersen, De Wild 2004 H. Franken, H.W.K. Kaspersen, Recht en Computer, Deventer: Kluwer 2004 Hearsolte 1992 R.A.V. Haersolte, ‘Themis op zoek, Heuristiek en justificatie’, in: C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk (red), “Als een goed huisvader”, Nieuwenhuis-bundel, Deventer: Kluwer 1992 Hoogervorst 2004 J. Hoogervorst ‘Enterprise Architecture: Enabling Integration, Agility and Change’, International Journal of Cooperative Information Systems, Vol. 13, No. 3, pp. 213233. Jongeneel 2002 R.H.C. Jongeneel & P. Klik, “Koop en Consumentenkoop”, Deventer: Kluwer 2002 Maris, Jacobs 1997 C.W. Maris & F.C.L.M. Jacobs, “Recht, Orde en Vrijheid”, Groningen: WoltersNoordhoff 1997 Nieuwenhuis 1976 J.H. Nieuwenhuis, "Legitimatie en heuristiek in het rechterlijk oordeel", Rechtsgeleerd Magazijn Themis 1976, 494 - 515. Nieuwenhuis 1997 J.H. Nieuwenhuis, “Confrontatie & compromis: recht, retoriek en burgerlijke moraal”, Deventer: Kluwer 1997 Nijenhuis, Van Tilburg 2001 Eric Nijenhuis en Peter van Tilburg, ‘Flexibiliteit door een papieren tijger’ Nora 2007 Nederlandse Overheid Referentie Architectuur, Samenhang en samenwerking binnen de elektronische overheid, vóór en dóór Architecten, Den Haag 2007 <www.elektronischeoverheid.nl/data/files/architectuur/NORAv2_0.pdf>

- 39 -

4-7-2008 Polak J.M. Polak, “Eenheid van Recht”, Deventer: Kluwer 1988 Rijsenbrij e.a. 2001 D. Rijsenbrij e.a. ‘De Architect’, Vu 2001 < informatiearchitect.pauljansen.eu/images/De%20architect.pdf > Roest 2002 W.F. Roest, Handboek Structured Information Modelling, deel 1, Venlo/Vinkeveen: Het Glazen Oog 2002 Smits 1993 J. Smits, ‘Beginselen, rechtsvinding en het karakter van ons burgerlijk recht’, Beginselen van vermogensrecht 1993, p. 33-45, Arnhem Van den Berg 2004 M. van den Berg & M. van Steenbergen, Stap voor stap naar een professionele enterprise-architectuur, Den Haag: Academic Service 2004 Van den Herik 1991 H.J. van den Herik, Kunnen computers rechtspreken?, Arnhem: Gouda Quint 1991 Van Dunné 1971 J.M. van Dunné, “Normatieve uitleg van rechtshandelingen”, Deventer: Kluwer 1971 Van Klink, Rooyakkers 1999 B.M.J. van Kink en L.M.M. Royakkers, ‘Analogie en rechtszekerheid in het strafrecht' Delikt en Delinkwent (29) 1999, P. 977-997 Voermans 1998 W.J.M. Voermans, ‘Het ontwerpen van wetten en systeemontwikkeling, of...alles moet anders’, in:W.B.H.J.van de Donk & P.H Frissen (red) “Over bestuur, recht en informatisering; opstellen aangeboden aan prof. dr. mr. I.Th.M. Snellen”, Lelystad: Koninklijke Vermande 1998 Wiarda 1999 G.J. Wiarda, 3 typen van rechtsvinding, Deventer: Tjeenk Wilink 1999

- 40 -

4-7-2008

9 Bijlagen: 9.1 Definities Term Bedrijfs/enterprise architectuur

Business architectuur

Component Doelstelling Informatie architectuur

omschrijving “De fundamentele organisatie van (het systeem van) het recht zoals dit wordt vormgegeven in haar samenstellende onderdelen hun relaties met elkaar en de omgeving, en de principes die het ontwerp en de evolutie/ontwikkeling daarvan bepalen.”66 De business architectuur schetst de organisatorische contouren die benodigd zijn om de businessdoelen van een organisatie te bereiken. Business architectuur heeft betrekking op drie architectuurdomeinen: (i) de producten en diensten die het mogelijk maken om de businessdoelen te bereiken, (ii) de processen die nodig zijn om deze producten en diensten te kunnen leveren en (iii) de organisatorische structuur die benodigd is om deze processen aan te sturen. Zie voetnoot: 66 Principes, doelen, processen en objecten Concrete omschrijving van wat bereikt moet worden binnen een tijdshorizon. De informatie architectuur schetst de informationele contouren om een organisatie te voorzien van informatie die zij nodigt heeft. Informatie architectuur heeft betrekking op twee architectuurdomeinen: (i) de informatie(*) die belangrijk is voor het functioneren van een organisatie en (ii) de applicaties die ervoor zorgen dat de informatie gedistribueerd wordt binnen de organisatie. Zie voetnoot: 66

IT architectuur

Principe Proces Proces architectuur Product architectuur RDW 66 67

IT architectuur is de architectuur die de eisen (requirements) schetst voor het implementeren van de technische infrastructuur van een organisatie. IT architectuur heeft betrekking op drie architectuurdomeinen: (i) de hardware, (ii) de netwerkcomponenten en (iii) de software die nodig is om informatie tussen applicaties te kunnen delen, ook wel bekend als middleware. Zie voetnoot: 66 (stabiele) elementaire richting gevende uitspraak op grond waarvan “ontwerp” beslissingen worden genomen. een geordende reeks van handelingen en oordelen door ‘n mens of machine gericht op een bekend resultaat67 De architectuur van de gebruikte processen De architectuur t.a.v. het te leveren product Rijksdienst voor het wegverkeer

Ontleent aan: http://www.enterprisearchitectuur.net/onderwerpen/enterprise-architectuur-definitie-van-enterprise-architectuur/ “Nora”, p 94

- 41 -

4-7-2008

9.2 Archimate taal elementen

Bron: Inleiding in de ArchiMate-taal (https://doc.telin.nl/dscgi/ds.py/Get/File-49772) In de overzichten in deze scriptie is vrijwel uitsluitend gebruik gemaakt van “Behavior elementen” voor het weergeven van processen en procesonderdelen, aangevuld met “actoren” en “relations”.

- 42 -