Waar gaat het over?
Waar gaat het over?
Prof. mr. R.J. Verschoof
Rede uitgesproken op 6 juni 2013 bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Rechtspraak, vanwege de Rechtbank Utrecht, thans Rechtbank Midden-Nederland, aan de Universiteit Utrecht, Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie
Sdu Uitgevers Den Haag 2013
Meer informatie over deze en andere uitgaven kunt u verkrijgen bij: Sdu Klantenservice Postbus 20014 2500 EA Den Haag tel.: (070) 37 89 880 fax: (070) 37 89 783
© prof. mr. R.J. Verschoof, 2013 Vormgeving omslag: SD Communicatie, Rotterdam Vormgeving binnenwerk: Studio Typeface
Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij de auteur. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de auteur. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de auteur. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.
Inleiding en context Mijnheer de Rector Magnificus, dames en heren, Het moet in het midden van de jaren negentig zijn geweest dat ik als net begonnen rechter een cursus ‘compareren’1 mocht volgen op privaatrechtelijk terrein. Deze werd gegeven door Donald McGillavry, een professionele echtscheidingsbemiddelaar, een mediator eigenlijk, maar zo heette dat toen nog niet in Nederland. Op die tweedaagse cursus hebben we veel geoefend in rollenspelen. Wat ik daarvan vooral onthouden heb na al die jaren is de aan ons als cursisten en comparitierechters aangereikte sleutelvraag die wij steeds moesten stellen aan partijen: ‘waar gaat het voor u eigenlijk over’. Met die zin werd beoogd door te dringen tot het onderliggende conflict tussen partijen.2 Tegen de achtergrond van het facultaire onderzoekszwaartepunt Rechtspleging en conflictoplossing, waarbinnen mijn leeropdracht goed past, ga ik in deze rede op dit onderwerp verder in. Ik zal dat doen vanuit de praktijk van een specifieke zitting, de comparitie na antwoord in civiel vermogensrechtelijke zaken.3 Het recente verleden van de comparitie na antwoord De comparitie na antwoord is veranderd sinds het midden van de jaren negentig en flink ook. Dat is het geval bij zowel het inwinnen van inlichtingen als het beproeven van een schikking. Deze beide doelen van de comparitie zijn wettelijk verankerd in de art. 87 en 88 Rv, ingevoerd per 1 januari 2002, maar dat waren ze
1
2
3
De cursus, thans geheten ‘compareren voor rio’s en sectoroverstappers’ maakt begrijpelijkerwijs nog steeds deel uit van het pakket cursussen dat door het Studiecentrum Rechtspleging (SSR) wordt aangeboden, zij het dat de docenten in de tijd zijn gewisseld. Van ‘conflict’ bestaan vele definities. Ik kies voor een combinatie van die van Prein en Giebels & Euwema. In een situatie waarin twee of meer partijen zich over of weer van elkaar afhankelijk voelen, is sprake van conflict als die partijen doelen of aspiraties nastreven, belangen hebben of waarden voorstaan, die niet met elkaar te verenigen zijn. Zie Hugo (H.C.M.) Prein, Conflicten, in: A.F.M. Brenninkmeijer e.a., Handboek Mediation, Den Haag, Sdu Uitgevers, 5e druk 2013, p. 69 en Ellen Giebels & Martin Euwema, Conflict, belangen, (de-)escalatie en partijen in de rechtszaal: een psychologisch perspectief, in: Het belang van belangen, onder redactie van M. Pel en J.H. Emaus, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007, p. 22. Het begrip is ook korter omschreven: een conflict doet zich voor als iemand zich gedwarsboomd of gefrustreerd voelt door een ander, zie Machteld Pel, Belangen in de strijd en in de tijd, belangenhantering in de dagelijkse praktijk, in: Het belang van belangen, ibid., p. 96. In haar omschrijving van ‘conflict’ spelen – naast de inhoud en de cognitieve aspecten – ook persoonlijke en/of affectieve aspecten een rol. Daaruit volgt dat ik deze rede niet heb willen betrekken op andere delen van de rechterlijke praktijk. Nietemin is vrij veel ook daar aan de orde.
Waar gaat het over?
5
voordien ook al in andere wetsartikelen.4 De oorzaak van de grote verandering die comparities sinds 10 jaar te zien geven, is gelegen in andere wettelijke bepalingen5: het uitgangspunt dat er na de eerste schriftelijke ronde van dagvaarding en conclusie van antwoord een zitting wordt gehouden (art. 131 Rv), aangevuld met het uitgangspunt dat er na die comparitie niet alsnog een schriftelijke ronde volgt (art. 132 Rv) en ook geen tweede mondelinge ronde in de vorm van een pleidooi (art. 134 Rv). Dit een en ander wordt aangevuld door de inlichtingenplicht en de waarheidsplicht (art. 21 Rv), de substantiëringsplicht en de bewijsaandraagplicht (art. 111 lid 3 Rv). Het heeft geleid, het is algemeen bekend, tot een aangeklede eerste schriftelijke ronde en een comparitie die het partijdebat en de partij-inbreng heel vaak afsluit6, althans in die fase van de procedure.7 De comparitie na antwoord als onderdeel van deze wettelijke standaardinrichting van de dagvaardingsprocedure heeft in kwantitatieve zin een grote vlucht genomen. In de meeste rechtbanken wordt zo’n 90% van de handelszaken op tegenspraak voor comparitie geselecteerd en een toenemend aantal kantonzaken, dat nu zo rond de 40% zal liggen.8 Doel en ‘bijvangst’ van de wetswijziging uit 2002 Het primaire doel van de wetswijziging was, in navolging van de praktijk van het versneld regime waarop deze is gebaseerd, versnelling van de dagvaardingsprocedure.9 Hoewel velen vinden – en begrijpelijk – dat dagvaardingsprocedures nog steeds te langzaam verlopen, is door de wetswijziging een stevige bekorting van 4
5
6 7
8
9
6
De huidige regeling stamt van 1 januari 2002, daarvoor stond hetzelfde geregeld in de artikelen 19 en 19a Rv. De compartie na antwoord is in de wet opgenomen sinds 1989, zij het onder een andere naam, toen nog in art. 141a Rv. Deze wetswijzigingen in 2002 zijn het gevolg van de in de praktijk vanaf 1996 opgedane ervaringen met het procederen in ‘versneld regime’, gebaseerd op de door de Commissie Punt ontworpen Handleiding versneld regime. Het rapport ‘Meer efficiency in civiele procedures’ van de Commissie is aangeboden aan de Minister van Justitie op 5 juli 1995 en gepubliceerd in de Trema special 1995, nr. 7a en als bijlage bij Advocatenblad 1995/16. De opdracht aan de commissie is verstrekt door de Nederlandse Orde van Advocaten en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak (vandaar de bijnaam ‘ gemengde commissie’) en hield in het doen van voorstellen ter stroomlijning en efficiencybevordering van de gewone civiele procedure. Zie ook R.J. Verschoof, De praktijk van de comparitie na antwoord, Trema 2004, nr. 8, p. 339-345, gebaseerd op gegevens uit een onder comparitierechters gehouden enquête. Uit J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010) blijkt dat van de door haar onderzochte 150 zittingen 48 zijn geschikt en nog eens 61 zijn verwezen naar de rol voor vonnis. Naast nog een aantal varianten (verwijzing naar mediation of aanhouding van de zitting, bijvoorbeeld) bleek dat in slechts 15 zaken (10%) het partijdebat in de procedure werd voortgezet in de vorm van een akte of repliek/dupliek, in geen van de zaken zijn nog pleidooien gehouden. Het partijdebat wordt na de compartie dus meestal niet meer in de procedure voortgezet, de voorzetting na latere tussenvonnissen daargelaten. De reden van dit veel lagere percentage is dat het belang bij vele kantonzaken te klein is om de comparitie voor partijen tot een kostenefficiënte processtap te maken. Vooral repeatplayers die eiser zijn in incassozaken met een gering financieel belang geven uitdrukkelijk te kennen geen comparitie te willen. Daar komt een intern gericht argument van de rechtbanken zelf bij. Vele zaken zijn dermate standaard en/of juridisch eenvoudig dat het minder arbeidstijd kost om de zaak geheel schriftelijk te laten verlopen. De percentages voor comparitie geselecteerde kantonzaken lopen per rechtbank overigens erg uiteen, van 20% tot 80%. Dit moet verklaard worden door de visie van de lokale leiding en/of door de lokale cultuur, want de zojuist genoemde argumenten gelden overal. Zie voor meer details noot 5. Waar gaat het over?
de mediane doorlooptijd bereikt.10 Je kunt dus zeggen dat dit doel is geslaagd. Een tweede effect kwam echter ook tot stand: het directe contact tussen rechtzoekende en rechter.11 Dat dit contact belangrijk is voor de beleving van partijen is zo algemeen bekend, dat daarvoor de gevleugelde woorden worden gebruikt: de rechtzoekende ‘must have his day in court’.12 Overigens is dat adagium in het buitenland niet algemeen omarmd. In België bijvoorbeeld is het woord ‘schikking’ geen juridisch processueel begrip en bestaat de mondelinge behandeling niet dan in de vorm van een pleitzitting, waar de rechtzoekende vaak afwezig is, of anders alleen als beide partijen met een mondelinge behandeling instemmen.13 10
11
12
13
R.J.J. Eshuis, Het recht in betere tijden, Over de werking van interventies ter versnelling van civiele procedures, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2007, p. 157-177. Tabel 7 op p. 161 laat zien dat 17 van de 19 rechtbanken een snellere gemiddelde, mediane en 90ste percentiel doorlooptijd hebben bij contradictoire handelszaken in 2003 ten opzichte van 1994-1996. In Utrecht bijvoorbeeld zakte de gemiddelde doorlooptijd van 753 naar 520 dagen en de mediane van 588 naar 329 dagen. In 2005 waren de landelijke cijfers weer beter dan in 2003, zie A.H. van Delden, Wat is de rechter waard?, in: Rechtstreeks, jrg. 3, extra nummer Rechtspraaklezing 2006, p. 10. Dit contact was voordien veel geringer. Hoewel cijfers voorzover mij bekend niet bewaard zijn gebleven, als zij destijds al werden bijgehouden, geeft een aardig beeld dat begin jaren negentig in de rechtbank Utrecht comparities na antwoord alleen werden toegedeeld aan rechters met ten minste vier jaar ervaring in de civiele sector. Zie H.F.M. Hofhuis, De zittingsrechter in civiele zaken, Trema 2012, nr. 6, p.184. Dat wijst op een geringe omvang. Ook mijn eigen ervaring als rechter vanaf 1994 was dat het aantal comparities in handelszaken (dus privaatrecht, minus kantonzaken en familiezaken) per maand niet meer dan twee per rechter was. Nu is dat aantal eerder een weekgemiddelde. R.C. Hartendorp, Praktisch gesproken, Alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming (prft.), 2008 Rotterdam, p. 43 schrijft dat op deze wetswijziging een veranderde (en voeg ik toe: nog steeds verder veranderende) taakopvatting van de rechter is terug te voeren: responsief interacteren met partijen met veel aandacht voor bejegening zijn sinds 2002 steeds meer de boventoon gaan voeren. Hartendorp parafraseert T.R. Hidma, Over geduld, creativiteit, lef en incasseringsvermogen, in: J.G. Brouwer, Wat maakt een goed jurist, 2005, Boom Juridische Uitgevers Den Haag, en noteert dat voordien ‘de civiele rechter gewend was het grootste deel van zijn werkzaamheden van achter het bureau uit te voeren’. Tijdens een congres in Gent in januari 2009 waar ik een lezing over de comparitie na antwoord heb gegeven, werd mij gezegd door het ontvangstcomité, bestaande uit leden van de raad van toezicht van de plaatselijke orde van advocaten – zelf allen ervaren advocaten – dat zij in misschien 1 op de 20 pleitzittingen hun cliënt meenemen, terwijl in ongeveer 1 op de 20 zaken wordt gepleit. Als die ervaringscijfers zouden kloppen ziet de rechtzoekende in dagvaardingszaken in slechts 1 op de 400 zaken ‘zijn’ rechter. Hij spreekt die rechter dan niet, het is immers een pleitzitting. Zelfs in het familierecht bleek de mondelinge behandeling te ontbreken. Deze mondelinge behandeling is door een raadsheer, die als toehoorder aanwezig was op het congres, in het leven geroepen voor jeugdzaken in het hof Gent, waar nu een behandelingsprotocol van kracht is waarin de mondelinge behandeling centraal staat. Zie Stephaan Oplinus, De schikkingscomparitie en het heroraliseren van de civiele procedure, Rechtskundig Weekblad 2009-2010, p. 1378 e.v. Des te opvallender is dat de focus bij de selectie van rechters in België recent is veranderd. Er wordt gekeken of sollicitanten in staat zijn tot ‘affectenanalyse’, dus het in een zaak aanwijzen van alle elementen die partijen raken/beïnvloeden. Rechters worden aldus ‘conflictregisseurs’, die na deze analyse de juridische alternatieven moeten zoeken die het best passen bij het conflict. Op de schaarse zittingen in België vraagt deze techniek om sociale vaardigheden. Dit alles door mij opgetekend tijdens een lezing op 27 mei 2013 in Utrecht van prof. dr. F. Fleerackers tijdens De zevende dag, de afsluiting van een estafette van zes lezingen, georganiseerd en geïnitieerd door de SSR. Fleerackers is niet-magistratelijk lid van het Nederlandstalige deel van de Belgische Hoge Raad voor de Justitie, die onder meer tot opdracht heeft de benoeming en opleiding van rechters in dat land.
Waar gaat het over?
7
De ‘day in court’ en procedurele rechtvaardigheid Maar wat maakt die ‘day in court’ belangrijk? Dat heeft te maken met ervaren rechtvaardigheid. Tot 1975 stond onderzoek naar besluitvormingsprocedures – of dat nu gerechtelijke procedures waren of andere14 – in het teken van de verdeling van de uitkomsten.15 Als de uitkomst als rechtvaardig wordt beschouwd, zal ook de besluitvormingsprocedure positief worden gewaardeerd. De distributieve rechtvaardigheid, die ziet op wat wordt toebedeeld (de uitkomst), is allesbepalend. Het is deze notie die tot de regelmatig in rechtscolleges gehoorde, gekscherende opmerking leidt dat ze niet meer dan de helft van ‘de klanten’ tevreden kunnen stellen. Sinds 1975 is uitgebreid onderzocht of ook de procedure zelf van belang is voor de rechtvaardigheidsbeleving. Thibault & Walker16 bedachten een laboratoriumopstelling waarbij hun studenten als proefkonijn fungeerden. Het ging om een zaak van bedrijfsspionage en de studenten waren daarin steeds de gedaagde. In het ene geval hadden ze een eigen advocaat die hun argumenten presenteerde en in het andere geval was er voor beide partijen (eiser en gedaagde) één advocaat die de argumenten van weerszijden presenteerde. Het laatste is vergelijkbaar met wat een magistratelijk optredend officier van justitie in Nederland zou doen. De argumenten waren steeds dezelfde. De uitspraken varieerden in toewijzing of afwijzing van de eis. Uitkomst van het onderzoek was dat de gedaagden (studenten) zowel meer tevreden waren over de procesvorm als over de uitkomst in de variant dat hun kant van de zaak werd gepresenteerd door hun advocaat, ongeacht of zij de zaak wonnen of verloren. De verklaring was dat in de positiever gewaardeerde variant het eigen geluid meer ‘eigen’ is, de eigen inbreng groter is en daarmee de invloed op het proces en als afgeleide daarvan de invloed op de uitkomst. Deze eigen inbreng wordt ‘voice’ genoemd. Latere onderzoeken, vooral in de Verenigde Staten, hebben een veel breder scala van elementen van procedurele rechtvaardigheid opgeleverd.17 We komen nu aan tien of meer, afhankelijk van de indeling en de benaming. Ze zijn te onderscheiden in drie hoofdgroepen: procedurele rechtvaardigheid in enge zin, interpersoonlijke rechtvaardigheid en informatieve rechtvaardigheid. Bij procedurele rechtvaardigheid in enge zin gaat het om: 1. consistentie: door de tijd heen en actueel is voor de verschillende deelnemers de aanpak gelijk. 2. neutraliteit: de beslisser is vrij van vooroordelen en staat vrij ten opzichte van partijen.
14 15 16
17
8
Bij andere procedures kan bijvoorbeeld gedacht worden aan selectieprocedures in ondernemingen (bij het werven van nieuwe mensen of bij interne promoties). J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010), p. 19 en 20 met verdere literatuurverwijzingen. J. Thibault & L.Walker, Procedural justice. A psychological analyses (Hillsdale, NJ, Lawrence Erlbaum Associates 1975). Zie ook J. Thibault & L.Walker, A Theory of Procedural Justice, California Law Review 1978-66, p. 541-566. Voor de vindplaatsen wordt verwezen naar de volgende noten.
Waar gaat het over?
3.
zorgvuldigheid: de informatie die gebruikt wordt in de besluitvorming is nauwkeurig en wordt zorgvuldig in de afweging betrokken (minimalisering van fouten). 4. corrigeerbaarheid: er zijn mogelijkheden gemaakte fouten (van de beslisser of van de partij) te herstellen, waarbij gedacht moet worden aan beroep, maar ook aan het terugkomen op bindende eindbeslissingen. 5. representatie/voice: de belangen van de procesdeelnemers, waar zij voor staan, komen aan bod; er is eigen inbreng, waarnaar goed geluisterd wordt (due consideration).18 6. ethiek: de procedure is in overeenstemming met de ethische waarden en normen van de deelnemers, althans schendt deze niet.19 Al deze elementen dienen als instrument voor het doel dat een evenwichtige afweging van de rechten en belangen van partijen plaatsvindt.20 Later zijn er nog vier elementen bijgekomen die zien op de onderlinge relaties tussen de beslisser en de betrokkenen (in de rechtszaal: tussen de rechter en partijen en hun advocaten of andere rechtshulpverleners).21 Het gaat om: 1. oprechtheid en ‘accountability’ (aanspreekbaarheid)22: de beslisser is open en eerlijk in zijn communicatie met betrokkenen.
18 19
20
21
22
Ik smokkel hier element 11 in het rijtje. Due consideration is het spiegelbeeld of het klankbord van voice: men ziet/hoort dat men gehoord wordt, wat het ‘voice-effect’ versterkt. Gerald S. Leventhal, What Should Be Done with Equity Theory? New Approaches to the Study of Fairness in Social Relationships, p. 22 e.v. in het manuscript, ook te vinden in K. Gergen e.a. (red.), Social exchange: Advances in theory and research, p. 27 e.v., New York, Plenum Press 1980. In die zin zijn deze elementen instrumenteel te noemen, zoals wordt gedaan door B.C.J. van Velthoven, Over het relatieve belang van een eerlijke procedure: procedurele en distributieve rechtvaardigheid in Nederland, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2011-1, p. 7-16, meer in het bijzonder op p. 8. E. Allen Lind & Tom R. Tyler, The Social Psychology of Procedural Justice, New York, Plenum Press 1988 hebben ook een relationele invalshoek gekozen om procedurele rechtvaardigheid (in ruime zin) verder te duiden. Zij kwamen uit op een driedeling: neutraliteit, trust en standing. Het laatste element is relationeel. Het ziet op het ervaren door partijen dat zij als volwaardig lid van de groep worden beschouwd. De relevantie daarvan is terug te voeren op de notie uit de psychologie dat mensen grote waarde hechten aan hun plaats in de groep. Een procedure die hun status bevestigt en hen in staat stelt om ten volle te participeren doet het ervaren rechtvaardigheidsgehalte toenemen. Volgens Lind en Tyler komt deze ‘standing’ tot zijn recht als partijen beleefd, (gelijk)waardig en met respect worden bejegend. Het is duidelijk dat het niet zozeer de procedure zelf is, als wel degene die aan die procedure leiding geeft, die bepalend is voor de invulling van deze ‘standing’. In de rechtspaak is dat de rechter. Hoewel deze elementen nauw samenhangen, zijn ze toch te onderscheiden. Mijn rijtje kent dan eigenlijk 12 elementen. Openheid is een element dat vooral ziet op het ‘zenden’ door de beslisser: hij zegt waarop het staat. ‘Accountability’ ziet meer op het ‘ontvangen’ door de beslisser: hij is bereid te luisteren naar en te reageren op tegenargumenten. In de rechtszaal is dat bijvoorbeeld zichtbaar als de rechter eerst zegt dat hij een bepaald argument niet relevant vindt (open en eerlijk ‘zenden’), maar – na een verdere toelichting – laat weten dat het argument toch direct van belang is voor de zaak (open en eerlijk ‘ontvangen’).
Waar gaat het over?
9
respect: de beslisser is beleefd en ‘in contact’met betrokkenen23 gepastheid: de beslisser onthoudt zich van discriminerend, racistisch of seksistisch gedrag en woordgebruik. 4. uitleg: de beslissingen, ook de procesbeslissingen en ook de gang van zaken in het algemeen, worden voldoende toegelicht.24 De elementen respect en gepastheid zijn de vormen van interpersoonlijke rechtvaardigheid en de elementen oprechtheid, ‘accountability’ en uitleg zijn de vormen van informatieve rechtvaardigheid.25 2. 3.
Samenvattend, er zijn vier vormen van rechtvaardigheid te onderscheiden: de distributieve rechtvaardigheid en de procedurele rechtvaardigheid in ruime zin, de laatste onder te verdelen in drieën, namelijk de procedurele rechtvaardigheid in enge zin, de interpersoonlijke rechtvaardigheid en de informatieve rechtvaardigheid. Het effect van procedurele rechtvaardigheid Wat is de relevantie van dit alles? Er is stevig bewijs26 dat procedurele rechtvaardigheid, ik bedoel dan in ruime zin, werkt. Toch zijn er nog veel deelaspecten onbekend.
23
24
25
26
10
Met ‘in contact’ bedoel ik een niet te afstandelijke bejegening, waaruit de indruk van hooghartigheid of technocratische desinteresse kan onstaan. M.T.A.B. Laemers, Open opstelling van rechters en aandacht voor kwaliteit. Een bijdrage over klachten van burgers als reactie op rechterlijke ongehoorzaamheid en effecten van klachten op kwaliteit, in: L. de Groot-van Leeuwen, A. van den Bossche, Y. Buruma (red.), De ongehoorzame rechter. Rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europees recht, Kluwer, Deventer 2006, p. 33-54 concludeert dat uit het gebruik van het klachtrecht naar voren komt dat rechtzoekenden respect in de bejegening belangrijk vinden. R.J. Bies & J.F. Moag, Interactional justice: Communication criteria on fairness, in: R.J. Lewicki, B.H. Sheppard & M.H. Bazerman (red.), Research on Negotiations in Organizations (vol. 1), p. 43-55, Greenwich CT, JAI Press 1986. Jerrold S. Greenberg, The social side of fairness: Interpersonal and informational classes of organizational justice, in Russel Cropanzano (red.), Justice in the workplace: Approaching fairness in human resource management, p. 79-103, Hillsdale, N.J., Lawrence Erlbaum Associates 1993. De woorden ‘stevig bewijs’ zijn van A.F.M. Brenninkmeijer, K. van den Bos en E. Roëll, Het grote belang van procedurele rechtvaardigheid in Nederland en daarbuiten, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2012-4, p. 178-181, zie p. 180 met literatuurverwijzingen en ook B.C.J. van Velthoven, Over het relatieve belang van een eerlijke procedure: procedurele en distributieve rechtvaardigheid in Nederland, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2011-1, p. 7-16, schrijft op p. 9, met verdere literatuurverwijzingen, dat het vele onderzoek op dit terrein geen twijfel laat bestaan over het antwoord ‘Does fair process matter?’. Ook eerder al M. Barendrecht & A. Klijn, Balanceren en vernieuwen. Een kaart van sociaal-wetenschappelijke kennis voor de Fundamentele Herbezinning Procesrecht, Den Haag, Raad voor de Rechtspraak 2004, p. 14-15 en M.T.A.B. Laemers, L.E. de Groot-van Leeuwen en R. Fredriks, Awb-procedures vanuit het gezichtspunt van de burger, stand van zaken in theorie en eerder onderzoek, Den Haag 2007 en K. van den Bos, ‘What is responsible for the fair process effect?’ in: Jerald Gerald & Jason A. Colquitt (red.), Handbook of Organizational Justice: Fundamental questions about fairness in the workplace, Lawrence Erlbaum Associates Inc. Publishers, Mahwah, New Jersey, 2005, p. 273-300.
Waar gaat het over?
Is er bijvoorbeeld verschil tussen de inwerking van procedurele rechtvaardigheid op de waardering van de individuele zaak en de waardering van het juridisch bestel? Zou bijvoorbeeld het element respect vooral van belang zijn voor de rechtzoekenden in hun concrete zaak, terwijl het element consistentie vooral van belang is voor het algemene vertrouwen in de rechtspraak bij degenen die daarvan denken ooit gebruik te zullen maken?27 Ook over de effecten van ervaren rechtvaardigheid op naleving van uitspraken bestaan verschillen van inzicht. Er zijn onderzoekers die de stelling verdedigen dat er geen effect is in civielrechtelijke zaken. Daar gaat het vooral om de vraag of de verliezer van de procedure kan betalen. Zo nee, dan houdt het op, zo ja, dan wordt hij tot betaling gedwongen; met ervaren procedurele rechtvaardigheid houdt dat allemaal geen verband. Maar het tegenovergestelde wordt ook met kracht verdedigd, bijvoorbeeld voor coöperatief gedrag in relatie tot de politie, in een reeks van onderzoeken die bijna 30 jaar beslaat.28
27
28
De door mij in de vorige noot genoemde schrijvers verschillen van opvatting over de vraag hoe (en waarop) procedurele rechtvaardigheid (in)werkt. Van Velthoven (p. 14) concludeert na een aantal schrijvers en onderzoeken de revue te hebben laten passeren dat procedurele rechtvaardigheid meer invloed heeft op het algemene oordeel over het juridische bestel en in het verlengde daarvan op acceptatie van autoriteit, terwijl Benninkmeijer, van den Bos en Roëll met verwijzing naar andere literatuur concluderen dat procedurele rechtvaardigheid juist (ook?) van invloed is op de acceptatie van de uitkomst in het individuele geval. Zie ook het naschrift van B.C.J. van Velthoven, Empirische kennis over de effecten van procedurele rechtvaardigheid geeft vooralsnog weinig houvast voor justitiële beleidsvorming, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2012-4, p. 182-184. Zie verder bijvoorbeeld Machteld de Hoon en Suzan Verberk, Zutphen.COM, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector civiel van de rechtbank Zutphen, Den Haag/Tilburg 2009, p. 21, met weer andere literatuurverwijzingen. Zie R.J.J. Eshuis, De daad bij het woord. Het naleven van rechterlijke uitspraken en schikkingsafspraken, Den Haag, Research Memoranda, jaargang 5, nr. 1, 2009, p. 95: ‘Het blijkt dat de sterke bijdrage die cna (de comparitie na antwoord, toevoeging RV) levert aan de procedural justice niet resulteert in een hoge mate van naleving.’ In dezelfde lijn T.R. Tyler & Y.J. Huo, Trust in the law. Encouraging public cooperation with the police and the courts, New York, Russell Sage Foundation 2002, p. 44. Daartegenover staan Aziz Z. Huq, Tom R. Tyler and Stephen J. Schulhofer, Why does the public cooperate with the law enforcement? The influences of the purposes and targets of policing, Public Law and Legal Theory Working Paper, no 339, The Law School of the University of Chicago, 2011: ‘Procedural justice mechanisms provide a robust and broadly applicable framework for predicting public cooperation with law enforcement. (…) Neutrality, trust and respect should play central roles in the policing function regardless of whether the police are dealing with everyday crime or with terrorism.’ In dezelfde zin van A.F.M. Brenninkmeijer, K. van den Bos en E. Roëll, Het grote belang van procedurele rechtvaardigheid in Nederland en daarbuiten, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2012-4, p. 178-181, die op p. 180 wijzen op ouder buitenlands veldonderzoek (zie hun noten 18 en 19) waarin wordt aangetoond ‘dat mensen meer geneigd zijn om vrijwillig beslissingen te accepteren en te gehoorzamen wanneer zij het gevoel hebben dat de procedure eerlijk is verlopen.’ Zie ook nog Tom R. Tyler, Why People Obey the Law, Princeton NJ, Princeton University Press 2006 en C.A. McEwan & R.J. Maiman, Mediation in Small Claims Court: Achieving Compliance through Consent, Law and Society Review 1984, deel 18, aflevering 1, p. 11-49.
Waar gaat het over?
11
Verder ken ik in Nederland geen onderzoek dat zich richtte op de vraag welke van de tien elementen van procedurele rechtvaardigheid de belangrijkste zijn29, of van welke setting het precies afhangt of de procedure dan wel de uitkomst het zwaarst weegt.30 Voor Nederlandse rechtspraak lijkt dit toch wel zonder twijfel de uitkomst te zijn. Uit het laatste klantwaarderingsonderzoek bleek dat, bij een algehele klanttevredenheid van rechtzoekenden van 81%, de percentages bij een (verkregen of verwachte) gunstige uitkomst stijgen naar 89% en bij een ongunstige dalen 55%.31 Meer duidelijkheid lijkt ook te bestaan over de invloed van ervaren procedurele rechtvaardigheid in ruime zin op de ervaren distributieve rechtvaardigheid. Partijen, met name verliezers van procedures, beoordelen de uitkomst positiever als de procedure als rechtvaardig werd ervaren. Deze invloed moet ook weer niet overschat worden. De waardering van de uitkomst door de winnaar ligt altijd hoger dan die door de verliezer, ongeacht of het verloop van de procedure als rechtvaardig werd ervaren. En de uitkomst is bepalender voor de verschillen in waardering tussen winnaars en verliezers dan de gang van zaken.32 Maar als we al deze nuances even terzijde laten, dan is de nuchtere conclusie dat het bevorderen van positief ervaren procedurele rechtvaardigheid in ruime zin van belang is, maar dat we de distributieve rechtvaardigheid vooral niet uit het oog moeten verliezen. Uit onderzoek van Eshuis33 blijkt dat er een overtuigend verband is tussen het houden van een comparitie na antwoord in een civiele procedure en procedurele recht-
29
30
31
32
33
12
Lind noemde in een toespraak in Den Haag van 18 januari 2012 als belangrijkste factoren: voice, respect en uitleg. Tyler noemde in een toespraak in Leiden van 7 maart 2012 als belangrijkste factoren: voice, neutraliteit, respect en consistentie. Onder neutraliteit verstaat Tyler dan openheid en ‘accountability’, wat een andere invulling van dit begrip lijkt te zijn dan oorspronkelijk. Deze gegevens heb ik vernomen van rechtbankcollega D.A. Verburg. Zie ook Tom R. Tyler, Procedural Justice and the Courts, Court Review: The journal of the American Judges Association, 2007 (vol. 44) nr. 1/2, p. 26-31, die op p. 31 ‘trust’ noemt naast voice, neutraliteit en respect, waaronder hij dan een breed scala van elementen van procedurele rechtvaardigheid in ruime zin blijkt te verstaan, zoals ‘caring’, due consideration, oprechtheid, onbevooroordeeldheid. Hierover is wel buitenlands onderzoek. Kristina Murphy, Public Satisfaction With Police: The Importance of Procedural Justice and Police Performance in Police-Citizen Encounters, Austalian & New Zealand Journal of Criminology, vol. 42 no. 2, augustus 2009, p. 159-178, toont aan dat voor het tevredenheidsoordeel de uitkomst (the police performance) het belangrijkste is als de burger de politie benaderde, terwijl de procedurele rechtvaardigheid het belangrijkste is als de politie de burger benaderde. Klantwaardering rechtspraak 2011, Onderzoek onder professionals en justitiabelen bij gerechten, Amsterdam, 19 september 2011, Regioplan Beleidsonderzoek en Synovate, publicatienr. 2089, p. 20 en 21. De winnaars waarderen de uitkomst in minder sterke mate positiever als zij de procedure als rechtvaardig hebben ervaren. De effecten zijn dus asymmetrisch. Dit zou ertoe leiden dat de 55% van tevreden verliezers uit het klantwaarderingsonderzoek harder stijgt dan de 89% tevreden winnaars, als de ervaren procedurele rechtvaardigheid toeneemt. Het verschil tussen de nieuwe percentages van tevreden verliezers en tevreden winnaars zal echter groot blijven. R.J.J. Eshuis, ibid., p. 95
Waar gaat het over?
vaardigheid. Dat onderzoek is voor handelszaken, dus civiele zaken minus kantonzaken en familiezaken, in Nederland niet meer te herhalen, omdat goed vergelijkingsmateriaal – dat wil zeggen bodemprocedures zonder comparitie na antwoord – ontbreekt. Ongeveer alle zaken worden immers voor comparitie geselecteerd. Het ligt voor de hand een soortgelijk onderzoek te houden naar de comparitiepraktijk in bestuursrechtelijke zaken, voordat ook daar het vergelijkingsmateriaal – zitting oude stijl tegenover zitting nieuwe stijl – verdampt. Een vergelijking met de zaaksbehandeling in civiele zaken zou dergelijk onderzoek verrijken. Ook kantonzaken op tegenspraak zijn nog goed te onderzoeken, omdat lang niet alle zaken op comparitie worden gezet. In zulke onderzoeken zou zeker niet alleen procedurele rechtvaardigheid als element moeten worden betrokken, maar ook efficiëntie en effectiviteit. Van belang lijkt immers te weten of extra inspanningen door meer comparities (bij kanton) of langere zittingen (bij bestuursrecht?), behalve hun opbrengsten in termen van procedurele rechtvaardigheid, ook hun kosten waard zijn.34 Aan zo’n onderzoek zou ik graag een bijdrage leveren. Gedragingen die de procedurele rechtvaardigheid bevorderen Als we weten dat een comparitie na antwoord relevant is voor de ervaren procedurele rechtvaardigheid, dan komt de vraag op welke individuele aanpak van rechters positieve of negatieve invloed heeft. Uit het veldonderzoek van Van der Linden naar 150 comparities na antwoord blijkt dat heel veel factoren in potentie een rol kunnen spelen. Factoren die in dat onderzoek zijn meegenomen, hebben te maken met de persoon van de rechter, in de zin van onder meer diens taakopvatting35, proceservaring, onderhandelingsvaardigheid36 en kennis37, maar ook met door de rechter ingezette acties en gedragingen.38
34
35
36
37
Vergelijk B.C.J. van Velthoven, Empirische kennis over de effecten van procedurele rechtvaardigheid geeft vooralsnog weinig houvast voor justitiële beleidsvorming, Rechtsgeleerd Magazijn Themis, 2012-4, p. 182-184. In het onderzoek van Van der Linden wordt die taakopvatting wel genoemd als factor, maar welke taakopvattingen zij in de praktijk heeft gevonden, blijkt niet. Evenmin is duidelijk hoe zij deze taakopvatting heeft achterhaald. Ik vermoed dat dit is gedaan door het op een rij zetten en categoriseren van het antwoord op de aan de deelnemende rechters voor de zittingen gestelde vraag ‘Wat hoopt u te bereiken met deze zitting? Oftewel: wat is uw persoonlijke doel(en) voor deze zitting?’, waarop maximaal drie doelen konden worden genoemd. Zie J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010), p. 267. Hoeveel verschillende rechters hebben meegedaan aan het onderzoek van de in totaal 150 comparities na antwoord, is niet in de publicaties over het onderzoek te lezen. Wel is vermeld dat er bij de twee betrokken rechtbanken in totaal 44 rechters werkten in de betrokken afdelingen bij de aanvang van het veldonderzoek, zie p. 8 noot 5 van het genoemde proefschrift. Deze onderhandelingsvaardigheid is niet geobserveerd. Er zijn dan ook geen objectieve criteria in het onderzoek aangelegd om onderhandelingsvaardigheid aan af te meten. Er is uitsluitend gekeken hoe de rechter zelf zijn onderhandelingsvaardigheid schatte, zulks op basis van het antwoord op een vraag in een voorafgaand aan de zitting door de rechter ingevulde vragenlijst. Hier gaat het om de door de advocaten gepercipieerde juridische deskundigheid van de rechter.
Waar gaat het over?
13
Dan wordt het nog ingewikkelder, omdat ook aspecten die buiten de persoon van de rechter zijn gelegen van invloed zijn. Denk hierbij met name aan de zaakskenmerken en de context van de rechtbank in kwestie.39 Van der Linden, Klijn en Van Tulder hebben dit bronmateriaal geanalyseerd.40 Hun conclusie was dat de factoren die de ervaren procedurele rechtvaardigheid doen toenemen vooral samenhangen met gedragingen van de rechter. De onderzoekers noemen: het voorstellen door de rechter van zichzelf en de griffier41, het tevoren uitleggen van wat er globaal aan de orde komt42, het geven van een korte samenvatting van de zaak43 en het laten uitspreken van personen.44 Op basis van 38
39
40
41 42 43
44
14
De stijl van de rechter is niet in het onderzoek geïdentificeerd. Die stijl wordt wel betrokken in een onderzoek onder mijn leiding naar verschillen in zittingsaanpak op de comparitie na antwoord in handelszaken bij de rechtbank Midden Nederland, in Utrecht, in combinatie met taakopvattingen en specifieke gedragingen. Naar die taakopvattingen wordt gerichter gevraagd in dit (beperkte) onderzoek dan Van der Linden heeft gedaan. Eerder is in een ‘laboratoriumonderzoek’ waarover is geschreven door Silke Praagman, Comparitierechters in eenzelfde zaak vergeleken: de individuele aanpak van rechters, Recht der Werkelijkheid 2011 (32) 2, p. 6-28 qua stijl onderscheiden in drie stijlaspecten: zakelijk/persoonlijk, adviserend/stellend, sociaal-emotioneel/juridisch. Bekend is voorts J.F. Bruinsma, Korte gedingen, Een rechtssociologisch verslag, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1995, waarin de schrijver drie stijltypologieën benoemde: de sfinx, de actieve rechter en de kadi. Die typeringen zijn raak en gelden nog steeds. Het onderzoek van Van der Linden zag op 75 comparities bij de rechtbank Utrecht en 75 comparities bij de rechtbank Den Bosch. Sommige verschillen konden niet goed worden verklaard en zijn toegeschreven aan de verschillende cultuur bij deze rechtbanken. Die cultuur vormde overigens geen onderwerp van onderzoek en kon dus ook niet verder worden getypeerd of geduid in de analyse, zie ook de volgende noot. Zie voor het voorgaande J. van der Linden, A. Klijn, F. van Tulder, Meesterlijk gedrag: leren van compareren, Den Haag, Sdu Uitgevers 2009. Op p. 15 van hun rapport staan de geanalyseerde relaties in schema. Met name de invloed van ‘Context’, dat wil zeggen het gegeven dat een deel van de comparities die dienden als bronmateriaal voor deze onderzoeksanalyse plaatsvond in de rechtbank Utrecht en een ander deel in de rechtbank Den Bosch, konden de onderzoekers niet of maar heel gedeeltelijk verklaren, hoewel zij die invloed onmiskenbaar aantroffen, zie bijvoorbeeld p. 25, p. 28 en p. 38. De onderzoekers veronderstelden organisatorische, sociale en culturele verschillen tussen de rechtbanken. In een bijlage bij hun rapport is de statistische werkwijze weergegeven. Deze bijlage is te vinden via doorklikken in de digitale versie van het rapport of via: http://www.rechtspraak.nl/Organisatie/Publicaties-EnBrochures/rechtstreeks/Documents/Rechtstreeks%202009-3%20bijlage.pdf. De waardering van deze handelwijze heeft te maken met interpersoonlijke rechtvaardigheid, meer in het bijzonder met het element ‘respect’. Hier is een verbinding te leggen met informatieve rechtvaardigheid, vooral met het element ‘uitleg’. Hier zijn lijnen te trekken naar verschillende elementen van procedurele rechtvaardigheid in ruime zin, namelijk zorgvuldigheid (als element van procedurele rechtvaardigheid in enge zin), ‘openheid’ of ‘eerlijkheid’ (als elementen van informatieve rechtvaardigheid) en ook ‘accountabilty’ als nieuwe invulling van het element ‘neutraliteit’ binnen procedurele rechtvaardigheid in enge zin, zie over dit laatste noot 29. Een rechter stelt zich bij het geven van een samenvatting aan het begin van de zitting vooral ‘accountable’ op als de samenvatting wordt gevolgd door een vraag als ‘heb ik iets verkeerds gezegd?’. Deze gedraging houdt duidelijk verband met ‘respect’ als element van interpersoonlijke rechtvaardigheid, maar ook met ‘zorgvuldigheid’ en ‘onbevooroordeeldheid’ als elementen van procedurele rechtvaardigheid in enge zin. Het interrumperen van degene die spreekt kan immers worden ervaren als uitingen dat de rechter zich te snel voorgelicht acht (onzorgvuldige besluitvorming) of zich al een oordeel heeft gevormd en aan verdere informatie geen behoefte heeft (een te snel oordeel wordt ervaren als een vooroordeel).
Waar gaat het over?
ander onderzoek zou ik aan dit rijtje willen toevoegen het door de rechter samenvatten en duiden45 van het naar voren gebrachte, aldus blijk gevend goed geluisterd te hebben en te begrijpen wat de spreker zei.46 Zeer opmerkelijk is dat andere factoren van weinig of geen invloed bleken te zijn volgens de analyse van Van der Linden, Klijn en Van Tulder. Dat gold met name ook voor de kenmerken van de zaak, waartoe onder meer gerekend worden: de mate waarin de standpunten van partijen uiteenliggen, de mate waarin partijen, maar ook hun advocaten zich coöperatief opstellen, de persoonlijke relatie tussen partijen en het machtsverschil tussen partijen. Al deze – en nog meer – kenmerken leiden in onderlinge combinaties tot een veelvormige schakering in zaakskenmerken. Maar die zaakskenmerken bleken dus niet of nauwelijks van invloed op ervaren procedurele rechtvaardigheid. Alleen het gedrag van de rechter was van invloed! Het lijkt simpel: als rechters dit gedrag aan de dag leggen, dan is iedereen meer tevreden in termen van ervaren procedurele rechtvaardigheid.47
45
46
47
Deze gedraging houdt verband met ‘zorgvuldigheid’ en ‘voice’, elementen van procedurele rechtvaardigheid in enge zin. Bij de gedraging ‘samenvatten’ maakt het rapport geen onderscheid tussen samenvatten op inhoud en samenvatten op intentie, waarbij ‘de onderliggende bedoeling van wat de desbetreffende procesdeelnemer zojuist heeft gezegd’ wordt verwoord. Of beter gezegd, de twee soorten van samenvatten worden wel genoemd, maar in de analytische verwerking tezamen genomen. In het bronmateriaal wordt dit onderscheid wel gemaakt, zoals blijkt uit J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft., Kluwer 2010), p. 53 en p. 54. Aldaar is te lezen dat samenvatten op intentie gemiddeld één keer per zitting voorkomt, terwijl op inhoud gemiddeld bijna elf keer zitting wordt samengevat. Het is vreemd dat het onderzoeksmateriaal wel laat zien dat interumperen negatief uitwerkt op de ervaren procedurele rechtvaardigheid, maar dat het spiegelbeeld – laten uitspreken en dan samenvatten – geen meetbare positieve uitwerking had. Uit ander onderzoek is bekend dat rechtzoekenden het prettig vinden als de rechter de stand van zaken regelmatig samenvat, zie Pieter Ippel en Susanne Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank, Alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen Wolf Legal Publishers 2007, p. 100. Dit is overigens net iets anders dan het neutraal samenvatten van hetgeen is gezegd; de stand van zaken samenvatten houdt per definitie een duiding en normering in van het door partijen naar voren gebrachte. Ook in een recente multiple case study bij de rechtbank Midden-Nederland, in Utrecht, kwam naar voren dat samenvatten door partijen hoog wordt gewaardeerd in termen van procedurele rechtvaardigheid. Dat is te lezen in Hilke Grootelaar, Tjalling Waterbolk en Jakoline Winkels, Taakopvatting en procedurele rechtvaardigheid tijdens de comparitie na antwoord, juni 2013, p. 40 (niet gepubliceerd). J. van der Linden, A. Klijn, F. van Tulder, Meesterlijk gedrag: leren van compareren, Den Haag, Sdu Uitgevers 2009, p. 40. Verder noemen de onderzoekers op p. 38 ook nog als factor van grote invloed de juridische kennis van de rechter, zoals die door advocaten wordt gepercipieerd. Hier lijkt een autoriteitseffect te spelen, dat ertoe leidt dat advocaten in het onderzoek positiever zijn over procedurele rechtvaardigheid dan de rechtzoekenden. Er is ander onderzoek dat erop wijst dat de persoon die de informatie ontvangt (‘de burger’) wel degelijk van invloed is. Met name interessant is de in onderzoek bevestigde hypothese dat ervaren procedurele rechtvaardigheid van positieve invloed is op het vertrouwen van de burger die (nog) in onzekerheid verkeert of hij vertrouwen kan schenken aan overheidsinstanties. Zie daarvoor K. van den Bos, Procedurele rechtvaardigheid; beleving en implicaties, in: Werken aan behoorlijkheid. De nationale ombudsman in zijn context, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2007 en K. van den Bos, Rechtvaardigheid en onzekerheid, in: W.L. Tielmeijer, C.A. Thomas en H.M. Prast (red.), De menselijke beslisser, Amsterdam University Press, Den Haag/ Amsterdam 2009, p. 89-114 en K. van den Bos & A.F.M. Brenninkmeijer, Vertrouwen in wetgeving, de overheid en de rechtspraak. De mens als informatieverwerkend individu, NJB, 2012, 21, p. 1451-1457.
Waar gaat het over?
15
Gedragingen die een schikking bevorderen Helaas is de werkelijkheid minder simpel. Want het gaat niet alleen over ervaren procedurele rechtvaardigheid. Comparities na antwoord gaan ook over het beproeven van een schikking. En daarbij blijkt het – wil een schikking daadwerkelijk bereikt worden – om andere dingen te gaan dan alleen het gedrag van de rechter. Van belang zijn vooral de coöperatieve opstelling van partijen en, nog wat belangrijker, die van hun advocaten en of partijen de rechter om een voorlopig oordeel vragen. Die vraag wijst blijkbaar op de bereidheid van partijen te bewegen. Doet het gedrag van de rechter er dan niet toe als het gaat om het bereiken van een schikking? Jawel, het maakt uit of de rechter zelf schat dat een schikking erin zit, want dan doet hij langer zijn best.48 Verder blijkt samenvatten te werken49 en het geven van een voorlopig oordeel over schikkingsbedragen.50 Voorlopige oordelen over andere onderwerpen dan schikkingsbedragen hebben geen grotere (of kleinere) kans op een schikking.51 Dit alles dus volgens de statistische analyse van het onderzoeksmateriaal van Van de Linden. Het kan dus procedureel heel rechtvaardig verlopen zonder enige extra kans op een schikking; of andersom, als er sprake is van een dwangschikking. Wat voor allebei goed werkt is samenvatten.52 Voice is van invloed op schikkingskans. Maar de coöperatieve opstelling van partijen is ook van invloed. Dus hoe te handelen als rechter, omdat die te bewerkstelligen? Het onderzoeksmateriaal van Van der Linden stamt uit 2006/2007.53 En dat is wel een belangrijk gegeven. Want een toen nog nauwelijks opgestoken briesje in de civiele rechtspraak is intussen uitgegroeid tot een windkracht 3, als ik er een slag 48
49 50 51
52 53
16
Deze factor is alleen gemeten voorafgaand aan de zitting. Er was een verband tussen de schatting van de schikkingsbereidheid van partijen en de tijd die de rechter stak in het beproeven van een schikking: hoe hoger de schatting van de schikkingskansen des te meer tijd de rechter erin stopte. Bij die meting voor de zitting bleek overigens dat rechters systematisch de schikkingsbereidheid van partijen pessimistischer schatten, dan partijen zelf zijn over hun positieve bereidheid. Of er een verband bestaat tussen de schatting van de rechter van de schikkingsbereidheid van partijen die op hun zittingsgedrag is gebaseerd, is niet als zodanig gemeten. Daarvoor bestaat echter wel een sterke aanwijzing, doordat de coöperatieve opstelling van partijen van invloed is én dat rechters die opstelling onderkennen en daardoor (naar eigen zeggen) actiever worden in hun gedrag bij het beproeven van een schikking. Zie J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft., Kluwer 2010), p. 62 e.v., met name tabel 34. Blijkbaar is samenvatten op inhoud ook al relevant, zie verder noot 44. Dit kan een specifiek bedrag zijn, maar ook een range van bedragen waartussen partijen tot overeenstemming zouden kunnen komen. J. van der Linden, A. Klijn, F. van Tulder, Meesterlijk gedrag: leren van compareren, Den Haag, Sdu Uitgevers 2009, p. 25. Ook dit vind ik een opmerkelijke conclusie, omdat mijn op de praktijk gebaseerde intuïtie me ingeeft dat het bieden van inzicht aan partijen over hun proceskansen wel degelijk effect heeft op het bereiken van een schikking. Enige voorzichtigheid moet bij deze conclusie in acht genomen worden, zie noot 45. J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft., Kluwer 2010), p. 8.
Waar gaat het over?
naar mag slaan. Er is sindsdien veel meer aandacht gekomen voor conflictoplossing naast geschilbeslechting.54 Conflictoplossing als nieuwe gedragsnorm Bij het geven van aandacht aan het conflict gaat het erom dat de rechter in plaats van het uitsluitend zoeken naar de feiten die hij nodig heeft om de juridische eis (het geschil) te beoordelen, ook zoekt naar een mogelijk achterliggend conflict, wat de kenmerken daarvan zijn en wat de belangen en wensen zijn van partijen bij een passende oplossing.55 Een conflict is breder dan een geschil, in deze definitie. In een situatie waarin twee of meer partijen zich over of weer van elkaar afhankelijk voelen, is sprake van conflict als die partijen doelen of aspiraties nastreven, belangen hebben of waarden voorstaan, die niet met elkaar te verenigen zijn.56 Een geschil voldoet aan deze kenmerken, maar die term reserveer ik voor uitsluitend de rechtstrijd tussen partijen: een geschil is dan een gejuridiseerd conflict. Als ‘oplossingformule’ kennen we de alternatieven: de uitspraak, de schikking en de verwijzing naar mediation.57 De door partijen gewenste oplossing moet in een van deze drie formules, of in een combinatie ervan, gevonden worden. Ik geef een voorbeeld om het verschil te laten zien tussen geschil en conflict. In een rechtszaak tussen een taxivereniging en haar oud-bestuurder was de inzet van het geschil het betalen van volgens de oud-bestuurder nog openstaande onkosten en uren, samen meer dan € 30.000,–. Na enig doorpraten bleek dat de oudbestuurder veel goede daden had verricht voor de vereniging in een wat verder verleden, wat in het geschil geen enkele rol speelde. Het huidige bestuur wilde een andere koers inslaan, maar de oud-bestuurder – dominant van aard – gaf zich op dat punt niet zomaar gewonnen. Ook dit speelde geen rol in het geschil. Hij mobiliseerde een tegenbeweging van leden in de vereniging, er ontstonden twee kampen, maar hij had uiteindelijk het pleit verloren en moest afscheid nemen. Ook dat speelde geen rol in het geschil. Het geschil ging immers uitsluitend over die € 30.000,– voor al dan niet nog verschuldigde uren en onkosten, die de oud-bestuurder na zijn afscheid alsnog had gedeclareerd en nu in rechte opeiste. Het geschil draaide om bewijsperikelen en details over de omvang van de uren, waarschijnlijke activiteiten/uitgaven als bonnetjes ontbraken en redelijkheid van uitgaven als er wel bonnetjes waren. 54 55
56 57
Zie ook noot 57. Zie reeds in 2000 J.M. Barendrecht, E.J.M. van Beukering-Rosmuller, Recht rond onderhandeling; naar verbintenissenrecht, procesrecht en rechtspraktijk die sporen met moderne geschiloplossingsmethoden, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2000. Zie voor de tegenstelling tussen conflict en geschil onder meer Machteld Pel, Belangen in de strijd en in de tijd: belangenhantering in de dagelijkse praktijk, p. 96-98 en Hans Steenberghe, Over de belangstellende rechter, p. 80-81, beide verschenen in: Het belang van belangen, onder redactie van M. Pel en J.H. Emaus, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007. Zie noot 2. Zie voor een weerslag van de nieuwe wind die waait ook het volgende citaat uit de Agenda Raad voor de rechtspraak 2011-2014, p. 23: ‘De ingezette differentiatie van afdoeningswijze (schikken, beslissen, doorverwijzen naar mediation) wordt voortgezet met het oog op het snel en definitief afdoen van geschillen en het oplossen van daaronder liggende problemen.’
Waar gaat het over?
17
Het conflict, met de daarbij horende belangen en behoeftes, draaide om iets heel anders. De oud-bestuurder had belang bij een vergoeding van welke omvang dan ook, om te voorzien in zijn behoefte met opgeheven hoofd de vereniging te verlaten (imagoherstel en erkenning). Het bestuur had belang bij het betalen van enige vergoeding om aan de leden te kunnen laten zien hoe het omging met iemand die, ondanks de recente problemen, veel voor de vereniging had betekend; aldus kon het bestuur de leden van de vereniging ook weer met elkaar verzoenen (respect tonen voor een waardevol oud-bestuurslid, goed bestuurderschap, de gelederen sluiten). Het geschil is geregeld via het conflict, want bij al deze belangen paste wonderwel het betalen van een bedrag, welk bedrag dan ook. Partijen vonden elkaar in een regeling op een bedrag van ongeveer 10% van de eis. Hier is dus sprake van een casus van het conflict naast de casus van het geschil.58 Het zou echter een misverstand zijn om elk conflict te beschouwen als een achter of naast het geschil staande casus. Dat misverstand kom ik in de rechterlijke praktijk nog wel eens tegen. In deze zaak speelt geen conflict, er is alleen het geschil, hoor je dan. Dan kan waar zijn, maar zodra er sprake is van niet (meteen) te verenigen belangen die niet in het juridische geschil zelf ter beslissing zijn voorgelegd, is er al een conflict achter of naast het geschil. En dat kunnen belangen en daarmee samenhangende behoeftes zijn die geen casus als zodanig vertegenwoordigen. Voorbeelden zijn de behoefte aan erkenning dat je je enorm hebt ingespannen voor de zaak, de behoefte aan vertrouwen door de ander, de behoefte aan verontschuldiging voor een beledigende of bedreigende opmerking, behoefte aan herstel van een open communicatie. Dat is dan waar het voor partijen eigenlijk over gaat. Het gaat erom van een al dan niet juridisch vormgegeven standpunt (een eis/verweer) – waarover per definitie niet valt te onderhandelen – te komen naar belangen en behoeftes.59 Doet een rechter dit niet, dan valt er alleen positioneel te onderhandelen60 en resteert veelal niets anders dan het doorhakken van knopen. Daar is overigens op zichzelf niets verkeerd aan, als het niet anders kan. Technieken van conflictoplossing Er zijn verschillende technieken van conflictoplossing, dus technieken die ertoe moeten leiden dat het gesprek komt op belangen, behoeftes en wensen. 58 59
60
18
Andere voorbeelden zijn te vinden in G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (oratie van 17 januari 2012), p. 7-8 en p. 11-12. Emoties spelen natuurlijk ook een rol. Daarover moet eerst gesproken worden, omdat pas dan de lucht voldoende geklaard is om over belangen en behoeftes te praten. Getoonde emoties zijn hét signaal tijdens een zitting om over andere onderwerpen te gaan spreken dan het geschil. In ieder geval niet volgens de bekende harvard-methode, hier te lande ook wel excellent onderhandelen genoemd. Je komt dan niet veel verder dan positioneel onderhandelen, al dan niet in combinatie met het schetsen van de negatieve scenario’s bij doorprocederen. Dat wijzen op de negatieve secenario’s werd door de rechters die waren betrokken in het onderzoek van Van der Linden in 2006/2007 veel gedaan (55,3% van de gevallen), zie J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft., Kluwer 2010), p. 60 en de tabel op p. 61. Zie voor de harvard-methode Roger Fisher, William Ury & Bruce Patton, Excellent Onderhandelen, Amsterdam, Atlas Contact 2007.
Waar gaat het over?
Een van de bekendste is die van het schillen of pellen (denk aan een ui).61 De buitenste schil bevat de standpunten. De tweede schil gaat over overtuigingen, interpretaties en projecties van jij denkt dat de ander denkt. Op de derde schil bevinden zich de gevoelens en emoties, terwijl de vierde schil staat voor zorgen en behoeftes. De kern wordt ten slotte wordt gevormd door de wensen die daaruit voortkomen. Bij het afpellen kunnen diverse standaardvragen worden gebruikt.62 Deze methode geeft zicht op de diepte van het conflict. Minder bekend in de rechterlijke praktijk is op dit moment nog de conflictdiagnose met het 7i-model, ook wel 7-invalshoekenmodel genoemd. Hiermee kan ook de breedte van het conflict in kaart worden gebracht. De zeven i’s staan voor : Individuen – wat bent u voor iemand, waar staat uw bedrijf voor? Issues – wat speelt er eigenlijk allemaal? Interdependentie – in hoeverre bent u op elkaar aangewezen? Interactie – hoe bent u tot nu toe met elkaar omgegaan? Implicaties – wat betekent deze kwestie voor u (en uw omgeving) qua inhoud en qua escalatie? Instituties – in welke context speelt dit conflict, wie kijken er mee? Interventies – wat kan bijdragen aan een oplossing en wat is al geprobeerd? 63 En dan is er nog de escalatieladder van Glasl. Daarmee wordt de scherpte, de escalatiegraad van het conflict geduid. De ladder heeft negen treden, te verdelen in drie hoofdfasen: win-win, win-verlies en verlies-verlies.64 Bij win-win kan polarisatie in het debat zijn ontstaan, maar overheerst nog steeds de wil om er samen uit te komen.65 Een rechter kan in zo’n geval helpen met het doorhakken van een knoop. Bij win-verlies overheerst de competitie: ik wil winnen, de ander moet verliezen. Volgens psychologische inzichten spelen hier identiteitsgerelateerde belangen een sterkere rol.66 Een rechter kan hier interveniëren door aandacht te geven aan het zelfbeeld van partijen. Imago, gezichtsverlies en erkenning zijn hier sleutelbegrippen. Bij verlies-verlies is ook het zelf winnen op de ach61 62
63
64
65 66
J.M. Barendrecht & P. Kamminga e.a. Effectief conflicten oplossen, Amsterdam Business Contact 2004. G.R.A. Apol (red.), Praktijkgids Mediation, Kluwer 2008, p. 103. Een vraag die leidt van overtuigingen naar gevoelens is bijvoorbeeld: ‘Wat maakt u zo stellig?’. Een vraag die leidt naar de laag van de zorgen: ‘Stel dat u niet krijgt wat u eist, waarover maakt u zich dan zorgen?’. Een vraag naar de kern is: ‘Maakt een rechterlijke uitspraak dat alles is opgelost?’. Dit model is ontwikkeld door M. Euwema en onder meer beschreven in Marten Euwema & Ellen Giebels, Conflictmanagement – Analyse, diagnostiek en interventie, Noordhoff Uitgevers 2010. De meer toegepaste vragen in mijn tekst heb ik ontleend aan het materiaal van de SSRcursus De conflictdiagnosezitting in het bestuursrecht, Theorie en praktijk, van Dick Allewijn, Machteld Pel en Nicolien Verkleij. Zie ook D. Allewijn, Tussen partijen is in geschil … De bestuursrechter als geschilbeslechter, Sdu Uitgevers, Den Haag 2011 (prft), p. 144-146. F. Glasl, Konfliktmanagement, ein Handbuch für Führungskräfte, Beraterinnen und Berater, Bern, Verlag Paul Haupt, 10e druk 2011, p. 233-313. Er zijn ook andere ladders, variërend van vier tot vierentwintig treden, zie daarvoor hoofdstuk 7 van het genoemde boek van Glasl. Hier spelen de verharding van de opstelling, het intellectueel geweld en de geen-woordenmaar-daden mentaliteit. Hier spelen stereotypering van de ander, imago-aantasting en dreiging.
Waar gaat het over?
19
tergrond geraakt: als de ander maar niet wint. Dan nog liever samen de afgrond in. Wraak en het straffen van de ander staan voorop.67 Indien deze escalatiegraad niet is terug te brengen tot lagere proporties, heeft het verder in het conflict interveniëren door de rechter geen effect. Dan resteert de uitspraak, die het conflict bijna zeker niet oplost.68 Is conflictoplossing rechterswerk? Deze methodes en inzichten worden veel in mediation gebruikt, maar hier spreken van mediationtechnieken zou een niet terechte monopolisering zijn van wat niet meer is dan communicatietechniek en conflictmanagementtechniek. Over beide moet een mediator beschikken, maar moet ook een rechter beschikken. Dat de rechter deze technieken inzet, maakt hem niet tot mediator of tot halve mediator. De technieken zijn dienstbaar aan de bemiddelingsvaardigheden van de rechter. En wat is bemiddelen anders dan het op verantwoorde wijze beproeven van een schikking? Is deze wijze van optreden door de rechter wenselijk? Ik twijfel er niet over: ja. Het beproeven van een schikking vindt plaats in een procedure, daarmee in een afgebakende omgeving, in ruimte, in tijd en in inrichting. Komt het conflict op tafel, maar leidt die activiteit niet tot een regeling69, dan volgt een uitspraak: het geschil moet eens tot een einde komen. Juist doordat dit alternatief voor een regeling een vast gegeven is in iedere rechtszaak, werkt de rechter als hij een schikking beproeft in het licht van het recht. Dat wordt niet anders als de rechter daarbij conflictmanagement- en gesprekstechnieken inzet, om partijen tot inzicht in hun conflict te laten komen. Met informalisering van rechtspraak heeft dat niets te maken70, formaliteiten en symbolen blijven. De persoon van de rechter en diens 67
68
69 70
20
De emotie ‘dan nog liever samen de afgrond in’ is de meest geëscaleerde en wordt nog voorafgegaan door het ontpersoonlijken van de ander in vijandbeelden, het zich richten op het schaden van de ander tot en met het zich richten op de systematische vernietiging van de ander. Glasl spreekt hier over een ‘Machteingriff’ als de-escalatie en oplossingsstrategie. De formulering van deze alinea in mijn rede is ontleend aan Ellen Giebels en Martin Euwema, Conflict, belangen, (de-)escalatie en partijen in de rechtszaal: een psychologisch perspectief, in: Het belang van belangen, onder redactie van M. Pel & J.H. Emaus, Den Haag, Sdu Uitgevers, 2007, p. 27-28. Zie ook D. Allewijn, Tussen partijen is in geschil … De bestuursrechter als geschilbeslechter, Sdu Uitgevers, Den Haag 2011 (prft), p. 136-144. Daaronder versta ik een (deel)schikking of een verwijzing naar mediation, die met een (gedeeltelijke) overeenkomst wordt afgesloten. Vooral hierop lijken A.M. Hol & M.A. Loth, Iudex Mediator: naar een herwaardering van de juridische professie, Nederlands Tijdschrift voor Rechtsfilosofie en Rechtstheorie 2001-1, p. 9-57 het oog te hebben als zij concluderen dat de formele procedure communicatie juist mogelijk maakt, terwijl communicatie in informele setting juist kan leiden tot verzanding. Ook J. Griffith, Vertrouwen in de rechtspraak (vervolg), Rechtspraak en rechtsstaat, NJB 2001 (36), p. 2426-2430, waarschuwt tegen de informele setting met het oog op gezagsbehoud. Zie ook Hans Boutellier & Katinka Lünnemann, Burgers over rechters: over de beleving van de rechtspraak, in: Rechtstreeks 2007-1, p. 61, over een van de wensen van de burger ten aanzien van rechtspraak: ‘Men wil gehoord worden, maar schrikt terug voor teveel informalisering.’ Ten slotte wijst ook G.J.M. Corstens, Vertrouwen in de rechtspraak, Trema, 2011, nr. 10, p. 367 erop dat de rechter niet moet verhullen dat hij uiteindelijk de beslissing neemt en daarbij niet de nederige dienaar is van de belangen van procespartijen, hengelend naar een zo gunstig mogelijke waardering door de ‘klant’.
Waar gaat het over?
functie blijven gescheiden. De rechter zet technieken in die ook door mediators worden gebruikt en door psychologen. Maar daardoor wordt die rechter geen psycholoog of mediator.71 De rechter blijft de rechter met zijn rechtstatelijk gezag. Maar wie maatwerk wil, hoeft niet elders aan te kloppen. De botte bijl van de uitspraak waarmee de knoop wordt doorgehakt, hoeft immers niet gezwaaid te worden als de rechtzoekenden – ook buiten het juridische geschil – gefaciliteerd worden, door diezelfde knopenhakker, bij het bereiken van een regeling. Dat aangenomen mag worden dat partijen de rechtszaak niet zijn begonnen om een regeling te bereiken, doet daaraan niet af.72 In het hier en nu van de zitting kunnen partijen immers tot het inzicht gebracht worden dat een regeling te verkiezen valt boven een uitspraak. Attitude bij het beproeven van een schikking Het geschil beslechten en het beproeven van een regeling is beide rechterswerk. De attitude die een rechter nodig heeft bij het beproeven van een schikking, verschilt echter van de houding die hij in zijn rol van geschilbeslechter moet aannemen bij het onderzoek naar de juridisch relevante feiten en het recht. Bij het begeleiden van het tot stand komen van een regeling past een faciliterende rechter, die de regie op de inhoud in handen geeft van partijen in plaats van de beslissende rechter die de inhoud actief naar zich toetrekt. Een faciliterende rechter is niet per se een bescheiden rechter73, want gesprekstechniek kan in voorkomend geval leiden tot stevige manifestatie. En soms gaat het om meer dan gesprekstechniek. Dan betreft de facilitering de inhoud: de rech-
71
72
73
Wel is de rationaliteit waarmee naar de werkelijkheid van het conflict wordt gekeken een andere: meer een psychologische en minder een juridische. Zie over de rationaliteitenbenadering René Westra, Transparantie: sturen en gestuurd worden, in: Dennis Broeders en Corien (J.E.J.) Prins e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak, verschenen in de serie Verkenningen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Amsterdam University Press, Den Haag/Amsterdam 2013, p. 297-371. Westra onderscheidt ook nog de politieke en de economische rationaliteit. Zie W.D.H. Asser, De taakopvatting van de civiele rechter, in A.F.M. Brenninkmeijer e.a. (red.), De taakopvatting van de rechter, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2003, p. 27-37, die als core-business van de overheidsrechter geschilbeslechting ziet: ‘Het lijkt me een verspilling van mensen en middelen om de overheidsrechter te zien als degene die zaken moet schikken. Laten anderen zich daarvoor inspannen.’ In de rapporten van W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, Een nieuwe balans (Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2003) en Uitgebalanceerd (Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2006) wordt in de paragrafen 7.5 respectievelijk 6.3 juist een lans gebroken voor een preprocessuele schikkingscomparitie. Bijval krijgt deze gedachte van A. Hammerstein, Van individuele magistraat naar een hechte rechterlijke macht, in: Maarten W. van Boven en Paul Brood (red.), Tweehonderd jaar rechters, Hilversum, Verloren 2011, p. 18. H.M.M. Steenberghe, De comparitie als contradictie, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009-6, p. 204-212 is van opvatting dat de faciliterende rechter een bescheiden rechter is. Of wij van opvatting verschillen, is echter niet zeker. Mogelijk dat Steenberghe vooral het oog heeft op het uitgangspunt dat partijen bij een regeling leidend zijn: willen zij in principe regelen en wat houdt die regeling in, zijn vragen die niet aan de rechter zijn om dwingend te beantwoorden. Die moet in dat opzicht bescheiden blijven. Dat uitgangspunt onderschrijf ik.
Waar gaat het over?
21
ter geeft de partijen het laatste duwtje, suggereert een oplossing en committeert partijen daaraan met zachte drang.74 De faciliterende rechter is in ieder geval wel een nieuwsgierige rechter, hij wil weten wat partijen beweegt of niet beweegt. Hij veronderstelt niet en projecteert niet wat partijen willen of kunnen, hij vraagt het hun.75 Mooie uitgangspunten of zelfs beginselverklaringen. Maar juist over het inzetten en toepassen van die nieuwe gesprekstechnieken gericht op bemiddeling en het zoeken naar het onderliggend conflict is in de praktijk van het civiel-rechterlijk handelen nog steeds weinig bekend. Wat vinden rechters tegenwoordig dat ze behoren te doen, wat doen ze bij het beproeven van een schikking, doen ze dat bewust, kunnen ze variëren?76 Hoe is de door partijen ervaren procedurele rechtvaardigheid? En wat is de effectiviteit in termen van het daadwerkelijk bereiken van een regeling?77 Hier is verder onderzoek zinvol.78
74
75
76
77
78
22
Vergelijk P.N. Wackie, Een proces op maat, in: N. Frenk, P.N. Wackie, P.K. Nihot, Proces op maat, nr. 27, Procesrechtelijke Reeks van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012, p. 25, die dezelfde sturende rol van een mediator verwacht als dat nodig is. Dat rechters in overwegende mate hun aannames bij een schikking niet toetsen, was een conclusie in het onderzoek van J. van der Linden, Zitten, luisteren en schikken, Rechtvaardigheid en doelbereik bij de comparitie na antwoord, Den Haag, Research Memoranda, jaargang 4, 2008, nr. 5, p. 48-49. Dit geldt voor de aanname in welke mate partijen schikkingsbereid zijn, de aanname dat de door de rechter opgesomde voordelen van een schikking ook door partijen zo worden gezien en de aanname dat een voorlopig oordeel moet worden gegeven, zonder de behoefte daaraan bij partijen te kennen. In een recente multiple case study bij de rechtbank Midden-Nederland, in Utecht, wordt dit deels bevestigd: in twee van de acht geobserveerde zittingen veronderstelde de rechter dat het beproeven van een schikking niet zinvol zou zijn en werd geen schikking beproefd. In beide gevallen lieten beide partijen in (4) interviews na afloop weten het te betreuren dat dit niet was gedaan. Te vinden in Hilke Grootelaar, Tjalling Waterbolk en Jakoline Winkels, Taakopvatting en procedurele rechtvaardigheid tijdens de comparitie na antwoord, juni 2013, p. 49 (niet gepubliceerd). Wat de rechters in 2006 en 2007 deden weten we wel. Ik wees al diverse keren op J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010). Daarnaast kan gewezen worden op Pieter Ippel en Susanne Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank, Alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen Wolf Legal Publishers 2007. De al genoemde multiple case study van Hilke Grootelaar, Tjalling Waterbolk en Jakoline Winkels, Taakopvatting en procedurele rechtvaardigheid tijdens de comparitie na antwoord, juni 2013, geeft een recent beeld, maar betreft een gering aantal zaken en rechters. De relevantie van een en ander wordt onderstreept door Dennis Broeders en Corien (J.E.J.) Prins e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak, verschenen in de serie Verkenningen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Amsterdam University Press, Den Haag/ Amsterdam 2013, p. 155-156: ‘Alleen rechters die zich begrijpelijk uitdrukken en overtuigend optreden, verdienen gezag.’ Daarbij begrijpen zij onder dat optreden ook het voldoen aan basisverwachtingen van de rechtzoekende omtrent procedurele rechtvaardigheid. Dit onderzoek zou gecombineerd kunnen worden met onderzoek naar de nieuwe zaaksbehandeling door de bestuursrechter, waar het diens zittingsgedrag betreft. Zeker als nieuwe wetgeving zou leiden tot het in elkaar schuiven van het procesrecht in civiele zaken en bestuurszaken, kan dergelijk onderzoek een goede nulmeting opleveren , ter vergelijking met later onderzoek naar zittingsgedrag als de nieuwe wetgeving is ingevoerd.
Waar gaat het over?
Taakopvatting en zittingsgedrag Er is al wel wat bekend over taakopvatting en zittingsgedrag van de rechter. Van der Linden stelde in haar onderzoek aan rechters de vraag: ‘Hoeveel tijd en energie moet een rechter volgens u besteden aan het beproeven van een schikking tijdens een comparitie na antwoord?’ Dit gaat over taakopvatting. Door Van der Linden is enige samenhang gevonden tussen de taakopvatting van de rechter en zijn inspanning bij het beproeven van een schikking.79 Maar hoe actief je bent, zegt nog niet hóé je actief bent. De vraag waaróm de rechter een bepaald antwoord gaf, is helaas niet gesteld. Waarschijnlijk zien de schikkers het als hun taak partijen te helpen bij het vinden van een duurzame oplossing van het conflict, maar onderzocht is dat toen niet. Jammer genoeg is ook niet bekend hoe de antwoorden samenhingen met daarna getoond gedrag ter zitting. Er is ook later onderzoek uit 2008. Het ging om een proefopstelling waarin zes rechters een comparitie deden in dezelfde zaak met steeds dezelfde partijen (acteurs) en advocaten. Er kwam een verband naar voren tussen enerzijds wat de rechters als de meest wenselijke uitkomst zagen in de concrete zaak (beslissen, schikken of verwijzen naar mediation) en of zij deze afdoeningsvormen in het algemeen als gelijkwaardige alternatieven beschouwen en anderzijds hun interventies en wijze van begeleiding van partijen naar die afdoeningsvorm.80 Intuïtief ligt het ook voor de hand dat rechters meer, en meer gevarieerde, energie zullen steken in het bereiken van een schikking, als zij die in het algemeen gesproken een goed alternatief vinden en in het concrete geval een beter alternatief dan een beslissing.81 Er zijn ook aanwijzingen in dat onderzoek dat de taakopvatting van de rechter concreet doorwerkt in zijn opstelling ter zitting. De geschilbeslechter doet het anders dan de conflictoplosser.82 De eerste heeft een stijl die op het juridische is 79
80 81
82
J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010), p. 69. Zie ook veel eerder James A. Wall, Jr. & Dale E. Rude, Judicial Involvement in Settlement: How Judges and Lawyers View It, Judicature Vol. 72, p. 175-178 (American Judicatory Society, 1988), waaruit blijkt dat de rechter die zich actief opstelt bij het beproeven van een schikking, van opvatting is dat hij dit zo hoort te doen, terwijl de rechter die zijn primaire taak ziet in het doorhakken van een knoop veel minder actief bezig is om een schikking te beproeven. Silke Praagman, Comparitierechters in eenzelfde zaak vergeleken: de individuele aanpak van rechters, Recht de Werkelijkheid 2011 (32) 2, p. 25. Zie ook J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010), p. 62-69, die uitgebreid ingaat op de factoren die maken dat rechters zich actiever opstellen bij het beproeven van een schikking. Zij noemt 24 factoren, waarvan het meest invloed hebben op het actiever zijn van de rechter: de coöperatieve houding van partijen, de niet te grote afstand tussen de standpunten, de eigen verwachting van de rechter dat een schikking mogelijk moet zijn, de niet al te grote omvang van de vordering, de langere duur van het proces na de comparitie, de coöperatieve houding van de advocaten, als de zaak om persoonlijke relaties gaat en/of stevige emoties meebrengt en de gedachte van de rechter dat een beslissing geen echte oplossing van het probleem is. Silke Praagman, ibid., p. 26. Zie ook P.K. Nihot, De nieuwe zaaksbehandeling, in: N. Frenk, P.N. Wackie, P.K. Nihot, Proces op maat, nr. 27, Procesrechtelijke Reeks van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012, p. 33, die de benodigde andere taakopvatting van de rechter voor het bestuursrecht zelfs een cultuuromslag noemt.
Waar gaat het over?
23
gericht, de tweede op het sociaal-emotionele aspect van de zaak (de belangen, de gemeenschappelijkheid, de behoeften en emoties). Maar dat de eerste een meer zakelijke en stellende stijl heeft en de tweede een meer persoonlijke en adviserende stijl, bleek niet.83 Conflictoplossing in de zittingspraktijk Dat veel civiele rechters op de comparitie tegenwoordig iets anders doen dan pakweg zes jaar geleden, is een stelling die ik wel aandurf. Ik vermoed dat er meer dan toen gezocht wordt naar het onderliggende conflict, in de vorm van belangen, zorgen en behoeften. Ik heb de indruk dat een heel kleine voorhoede die al zo’n tien jaar bezig is, de laatste paar jaar tot een flinke kopgroep is gegroeid. Maar onderzocht is het allemaal niet.84 We weten dus ook niet hoe vaak, hoe intensief en hoe systematisch rechters inzetten op conflictoplossing. Laat staan dat er veel bekend is over het praktijkgebruik van gevarieerde communicatietechnieken en conflictmanagementmethodes en over de zelfreflectie van de rechters op hun handelwijze.85 83 84
85
24
Silke Praagman, ibid., p. 19. Aanwijzingen zijn er natuurlijk wel, te beginnen met het bestaan van de cursus, gericht op de civiele rechter, de familierechter en de bestuursrechter, geheten Regierechter/Conflictdiagnose, bestaande uit verschillende delen, waarin aan het onderliggend conflict ruim aandacht wordt besteed, inclusief het gebruik van bijpassende interventies. Ook de praktijkopleiders zetten steeds meer in op het (laten) hanteren van dit soort interventies, inclusief de timing ervan. Daarbij valt te denken aan in de cursus Conflictdiagnose genoemde varianten als ‘Graag zou ik van ieder van u horen – los van de juridische onderwerpen – wat u in verband met deze procedure vooral bezighoudt’, of ‘(…) wat u in elk geval wilt bespreken’, of ‘(…) wat voor u van groot belang is’. Ikzelf heb de ervaring dat dan toch vaak antwoorden worden gegeven die het geschil betreffen (‘Ik wil in elk geval de zaak bespreken, want het is duidelijk dat de andere partij ongelijk heeft’, of ‘Ik vind van groot belang dat ik mijn geld krijg’) en hanteer de laatste tijd als openingsvraag (een variant op) een door collega H.M.M. Steenberghe gebruikte vraag: ‘Hoe is het voor u om hier te zijn.’ Mijn ervaring is dat deze vraag verrassende antwoorden geeft, die bijna steeds gaan over onderliggende zorgen en behoeften. Ook het stellen van de belangenvraag en een conflictdiagnose als afgesproken onderdeel van de bestuursrechtelijke nieuwe zaaksbehandeling is een sterke aanwijzing dat er een andere wind waait. Hoe hard het waait, moet echt nog onderzocht worden. A.T. Marseille, Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak (Serie Bestuursrecht & Bestuurskunde Groningen, 3), Vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, Groningen 2010, heeft (in 2009) de pilots onderzocht die bij vier rechtbanken zijn gehouden als onderdeel van een landelijk project om vormen van een nieuwe zaaksbehandeling uit te proberen. In zijn rapport wordt nergens melding gemaakt van het gebruik van de belangenvraag of van conflictdiagnose. Denk verder aan de opkomst van de comparitie na aanbrengen in het civielrechtelijke hoger beroep bij alle hoven, gericht op een schikking. Maar ook hier is niet onderzocht in welke mate en op welke wijze technieken ingezet worden die passen bij conflictoplossing in de door mij bedoelde zin. Zie noot 45 over het geringe aantal samenvattingen op intentie. Deze soort samenvatting is m.i. een indicatie voor het zoeken naar het conflict onder het geschil. Het samenvatten op inhoud gebeurde volgens het daar genoemde onderzoek van Van der Linden veel vaker. Zie verder Pieter Ippel en Susanne Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank, Alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2007, p. 86 die in het verlengde hiervan melden dat rechters ‘doorgaans’ aangeven wat volgens hen de belangrijkte geschilpunten zijn, terwijl zij ‘soms’ de kernbeleving van het geschil bij partijen onderzoeken. Dat de ‘oude’ technieken nog werken blijkt in ieder geval niet uit de aantallen schikkingen
Waar gaat het over?
Ook hier is wel wat bekend aan onderzoeksgegevens. Bij diverse rechtbanken zijn op verschillende rechtsterreinen in 2009 pilots gehouden, met zittingsvarianten die sterk gericht waren op conflictoplossing. Deze pilots86 geven de indruk dat een en ander nog in de beginfase zit. Rechters wisten de communicatietechnieken niet goed toe te passen of vol te houden, bleken te sterk gericht op een schikking, of lieten op willekeurige momenten de afgesproken methode van conflictdiagnose los. Dat was de 7i-methode. Rechters – in de pilots en in het algemeen – hebben door opleiding en werkervaring de hardnekkige neiging zich te concentreren op één i, die van ‘issue’ en dan alleen het juridische deel daarvan.87 Wat in conflictoplossing ongetrainde rechters bewust doen is vooral dat laatste, wat ze onbewust nalaten is de rest. Dejuridiseren via conflictoplossing moet je leren, zo zijn rechters niet geconditioneerd. Het werkt ontregelend, ook voor andere professionals in de zittingszaal van wie het gedrag eveneens bijdraagt aan het oplossen of juist in stand houden van het conflict.88 Of de meeste rechters, gegeven dit alles, persoonlijk goed in staat zijn in hun gedragsrepertoire ter zitting te variëren, is de vraag. En dan heb ik het niet over
86
87
88
in civiele zaken (buiten familierecht). In de periode van 2000 tot 2010 namen de percentages schikkingen beduidend af. Schikkingen worden niet afzondelijk geregistreerd en vallen onder ‘overige afdoeningen’ in het zaaksregistratiesysteem van rechterlijke colleges. ‘Overige afdoeningen’ versus eindvonnissen bij kanton in contradictoire zaken in 2000 54% en 46%, in 2010 49% en 51%. Bij ‘handelszaken’ in 2000 61% en 39% en in 2010 46% en 54%. Zie Rechtspleging Civiel & Bestuur 2010 ontwikkelingen en samenhangen, WODC, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2011. Machteld de Hoon en Suzan Verberk, Zutphen.COM, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector civiel van de rechtbank Zutphen, Den Haag/Tilburg 2009. Carin Wensveen, Maatwerk door samenspel in de rechtszaal, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector kanton van de rechtbank Amsterdam, DenHaag/Rotterdam 2009. Iris Sportel, Ashley Terlouw, Rechters in gesprek met burger en bestuur, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector bestuursrechtspraak van de rechtbank Den Bosch, Den Haag/Nijmegen 2009. Paul Vlaardingerbroek, Machteld de Hoon, Karlijn van Doorn, De regierechter in echtscheidingszaken, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector familie- en jeugdrecht van de rechtbank Den Haag, Den Haag/ Tilburg 2009. Aldus terecht Tjarda Pieters bij haar bespreking van de pilots bij de kantonsector in de rechtbank Amsterdam en die bij de civiele sector van de rechtbank Zutphen, zie p. 14 in Conflictoplossing op maat in de handels- en de kantonsector, in: M. Pel en S. Verberk (red.), De pilots ‘Conflictoplossing op maat’, Reflectie op resultaten en ideeën voor de toekomst, p. 12-18. Dick Allewijn, bij zijn bespreking van de pilot in de bestuursrechtsector van de rechtbank Den Bosch, zie p. 24 in Conflictdiagnose door de bestuursrechter, in M. Pel en S. Verberk (red.), De pilots ‘Conflictoplossing op maat’, Reflectie op resultaten en ideeën voor de toekomst, p. 20-25. Zie ook G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (oratie), VU Amsterdam 2012, p. 10. Alleen in het familierecht werd de conflicthanteringsmethode in de pilot consistent toegepast. Slechts de vraag op welke wijze de kinderen waren betrokken bij het melden van het plan te gaan echtscheiden werd, anders dan de methode inhield, in minder dan de helft van het aantal gevallen gesteld, zonder dat altijd duidelijk was waarom dat achterwege werd gelaten. Ook vroeg de rechter in maar weinig zaken expliciet aan partijen hoe zij dachten dat het (deel)conflict het beste kon worden opgelost. Zie Paul Vlaardingerbroek, Machteld de Hoon, Karlijn van Doorn, De regierechter in echtscheidingszaken, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing Op Maat’ bij de sector familie- en jeugdrecht van de rechtbank Den Haag, Den Haag/Tilburg 2009, p. 16 respectievelijk p. 19.
Waar gaat het over?
25
het veranderen van stijl, want iedere rechter heeft zijn eigen stijl.89 Ik heb het over communicatietechniek, dus over het optimaliseren van de eigen stijl. Het niet kunnen variëren, houdt risico’s in. Het te lang of verkeerd beproeven van een regeling kan leiden tot ervaren drammerigheid en dwangschikkingen.90 Conflictoplossing en procedurele rechtvaardigheid Wat tegelijkertijd opvalt in die pilots is de grote tevredenheid bij partijen en advocaten over die zittingen waarin de techniek door de rechters wel goed werd toegepast en volgehouden. In die zittingen werd dus het onderliggende belang, met de daarbij horende zorgen, behoeften en wensen blootgelegd. De kern van het conflict kwam aan de orde, men voelde zich wezenlijk gehoord en begrepen en had het gevoel invloed te hebben kunnen uitoefenen op de uitkomst en op dezelfde manier te zijn behandeld.91 Dit zijn allemaal elementen van procedurele rechtvaardigheid, zoals zorgvuldigheid, voice, due consideration, neutraliteit en res89
90
91
26
Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat stijl er niet toe doet. Petra Jonkers, Zet transparantie liever in voor bekritiseerbaarheid dan voor vertrouwen, in: Dennis Broeders en Corien (J.E.J.) Prins e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak, verschenen in de serie Verkenningen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Amsterdam University Press, Den Haag/Amsterdam 2013, p. 449-492, beschrijft op p. 456-457 hoe verschillende stijlen van communiceren door dezelfde persrechter verschillen te zien geven in het vertrouwen dat daardoor bij de respondenten werd gewekt. J. van der Linden, A. Klijn, F. van Tulder, Meesterlijk gedrag: leren van compareren, Den Haag, Sdu Uitgevers 2009, p. 26-28 en J. van der Linden, De civiele zitting centraal: informeren, afstemmen en schikken (prft. Kluwer 2010), p. 81-87 en p. 156-158. Hier blijkt dat het gedrag van de rechter op dit punt erg belangrijk is, met name het noemen van concrete schikkingsbedragen en het geven van een vergaand voorlopig oordeel leveren ervaren dwang op. Maar ook toonzetting en timing zijn essentieel: een te stellige toon of woordkeus, en een te lang herhaald aandringen op een regeling of een te vroege interventie leveren ervaren dwang op. Uit Pieter Ippel en Susanne Heeger-Hertter, Sprekend de rechtbank, Alledaagse communicatie in de Utrechtse zittingszaal, Nijmegen, Wolf Legal Publishers 2007, p. 100 blijkt dat partijen desalniettemin een ‘besluitvaardig optreden’ van de rechter verwachten bij het beproeven van een schikking. M. Pel, Verwijzen naar mediation, Praktijkgids voor een effectief mediationvoorstel, Den Haag, Sdu Uitgevers 2008, p. 23-24 en p. 188 wijst erop dat dwang ook ervaren kan worden bij het voorstel van de rechter te verwijzen naar mediation, wat tot een lager slagingspercentage leidt. Dat geldt ook voor het bestuursrecht, zie Iris Sportel, Ashley Terlouw, Rechters in gesprek met burgers en bestuur, Een onderzoek naar de pilot ‘Conflictoplossing op maat’ bij de sector bestuursrechtspraak van de rechtbank Den Bosch, oktober 2009, p. 32-35 en A.T. Marseille, Comparitie en regie in de bestuursrechtspraak (Serie Bestuursrecht & Bestuurskunde Groningen, 3), Vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, Groningen 2010, p. 177 die constateert dat de grens van het rechterlijk activisme daar ligt waar de als vrijblijvend gepresenteerde suggestie van de rechter het bestuursrechtelijke beroep in te trekken in feite een verzoek is dat door de appellant niet kan worden geweigerd. Dit zou de rechter tot voorzichtigheid moeten nopen. Tjarda Pieters, ibid., p. 15 en 17, Dick Allewijn, ibid., p. 24 en Cees van Leuven, De regierechter in familiezaken, in Conflictoplossing op maat in de handels- en de kantonsector, in: M. Pel en S. Verberk (red.), De pilots ‘Conflictoplossing op maat’, Reflectie op resultaten en ideeën voor de toekomst, p. 26-31, vooral p. 29. Deze uitkomsten passen bij ouder onderzoek van Debra L. Shapiro & Jeanne M. Brett, Comparing Three Processes Underlying Judgments of Procedural Justice: A Field Study of Mediation and Arbitration, Journal of Personality and Social Psychology 1993, vol. 65, nr. 6, p. 1167-1177. Vergelijk B. van Velthoven & M. ter Voert, Rechters in de delta: Over de rol van de rechtspraak in de beslechting van geschillen van Nederlandse burgers, Rechtstreeks 2004 (4), p. 42 over het hiermee m.i. in verband staande gegeven dat ‘degenen die op enig moment overeenstemming hebben bereikt met de wederpartij in tal van opzichten beter af te zijn dan degenen bij wie het geschil is beëindigd door een beslissing van
Waar gaat het over?
pect. Hoewel daarnaar nog geen wetenschappelijk onderzoek gedaan is, durf ik de stelling wel in te nemen dat conflictoplossing tijdens zittingen in gerechtelijke procedures de ervaren procedurele rechtvaardigheid vergroot. Verder blijkt uit de pilots dat in de familiezaken 50% is geschikt en 30% naar mediation is verwezen en in de andere civiele zaken bleek 60% geschikt. Dat zijn hogere percentages dan in reguliere zittingen. De aantallen zijn echter te klein om conclusies te extrapoleren. Ook hier ligt verder onderzoek voor de hand. Bekend is dat het naleven van zelf bereikte oplossingen beter gebeurt dan het nakomen van opgelegde verplichtingen in uitspraken, dus ook uit een oogpunt van effectiviteit lijkt met conflictoplossing winst te behalen.92 Waar gaat het over? Wat de pilots en ook het laboratoriumonderzoek van de zes nagespeelde zittingen leren, is dat het gedrag van de rechter erg bepalend is voor de belangrijke elementen van ervaren procedurele rechtvaardigheid en dat de effectiviteit van de rechters erg verschilt. Kort gezegd: wat je erin stopt, krijg je eruit. Waar gaat het over? Voor partijen gaat het altijd over de kern van de zaak. En die is vaak gelegen in het conflict en niet in het geschil. De rechter moet bereid zijn naar die kern op zoek te gaan en zich zo met conflictoplossing bezig te houden. Een feit is helaas dat niet alle rechters deze bereidheid hebben. Waar gaat het over? Het gaat over de noodzaak dat de moderne rechter communicatietechniek en conflictmanagement in de vingers heeft.93 Daarover beschik je nog niet als je een juridische casus tot een goed eind kan brengen.
92
93
een derde.’ Zie over procedurele rechtvaardigheid – met name de elementen voice, due consideration, neutraliteit, respect en uitleg – als een van de doeleinden van de nieuwe zaaksbehandeling ook P.K. Nihot, De nieuwe zaaksbehandeling, in: N. Frenk, P.N. Wackie, P.K. Nihot, Proces op maat, nr. 27, Procesrechtelijke Reeks van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012, p. 30. Zie ook M. Guiaux, F. Zwenk, M. Tumewu, Mediation Monitor 2005-2008, Eindrapport, Cahier 2009-9, WODC Den Haag 2009, p. 96-101, over de tevredenheid van partijen en rechtsbijstandsverleners over gehouden mediations. Deze tevredenheid was groot, wat van belang is omdat in mediation dezelfde communicatietechnieken en conflictplossingsmethoden worden gebruikt als in de genoemde pilots. Zie Tom R. Tyler, Procedural Justice and the Courts, Court Review: The journal of the American Judges Association, 2007 (vol. 44) nr. 1/2, p. 26-31, die op p. 30 deze tevredenheid toeschrijft aan ‘voice’ als element van procedurele rechtvaardigheid. R.J.J. Eshuis, De daad bij het woord, Het naleven van rechterlijke uitspraken en schikkingsafspraken, Den Haag, Research Memoranda, jaargang 5, nr. 1, 2009, p. 113-116. Zie over de naleving van vaststellingsovereenkomsten die na mediation zijn bereikt M. Guiaux, F. Zwenk, M. Tumewu, ibid., p. 102-103. Voor de verschillende opvattingen over de invloed van procedurele rechtvaardigheid op de naleving van uitspraken wijs ik op noot 27. Dit kan al bij de werving van rechters worden gebruikt als selectiecriterium en daarna in de opleiding veel structureler dan nu worden getraind, met name in het praktijkdeel van die opleiding. Zie ook J.D.A. den Tonkelaar, Optimus Iudex, Over het belang van de selectie van onze rechters (oratie), Kluwer, Deventer 2009 en terecht zeer kritisch over de nieuwe opleiding voor rechters M.J.A.M. Ahsmann, Over meesters in de rechten en priesters in het recht, Feit en fictie in hun opleiding (uitwerking van oratie), Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012. Waar gaat het over?
27
Waar gaat het over? Het gaat over het zelfinzicht van rechters dat in de toepassing van conflictoplossingstechnieken nog veel te winnen valt op individueel niveau94 en, als optelsom, voor de rechtpraak als geheel. De civiele rechter is een ultimum remedium die het geschil beslecht. Je hoort het vaak. Maar dit adagium is een keuze: de rechter uitsluitend als knopenhakker. Een keuze die ik niet prefereer. Een keuze die uiteindelijk niet goed is voor de relevantie van en het vertrouwen in rechtspraak. Een andere keuze omvat overigens niet alleen het op de comparitie na antwoord structureel en professioneel bezig zijn met óók conflictoplossing en het inzetten van technieken om de procedurele rechtvaardigheid en de schikkingskansen te verhogen. Een andere keuze gaat ook over het aanbieden van andere procedures95,
94
95
28
In het nog te verschijnen rapport van een onderzoeksgroep onder aanvoering van H. Winter en A.T. Marseille over ‘Korte en effectieve kantoncomparities’ wordt (in paragraaf 4.7 van het voorlopige conceptrapport, gebaseerd op 50% van het totaal aantal beoogd te onderzoeken zittingen) geconstateerd dat de 12 tot dan toe in het onderzoek betrokken kantonrechters tevoren zeiden al te werken volgens de in het onderzoek aangereikte zittingsmethode, terwijl het tegendeel bleek. Die methode omvatte veel elementen die van doen hebben met conflictoplossing. Veel elementen werden door de kantonrechters structureel niet gehanteerd, hele fasen werden overgeslagen en er waren veel verschillende werkwijzen te zien. Het aanleren van conflictoplossing met de-escalerende gesprekstechnieken moeten individuele rechters zoeken in opleiding, intervisie en goede feedback. In overleg met het lokale college waarin zij werken, moet de conclusie getrokken kunnen worden dat niet elke rechter geschikt is voor toepassing van deze technieken. Een andere inzet of een inzet op andere zittingen moet het gevolg zijn. Ik ben het eens met Tjarda Pieters, Conflictoplossing op maat in de handels- en de kantonsector, in: M. Pel en S. Verberk (red.), De pilots ‘Conflictoplossing op maat’, Reflectie op resultaten en ideeën voor de toekomst, p. 15: we moeten de gedachte loslaten dat alle rechters even goed kunnen zitten. M.i. is deze gedachte een idée fixe. Dennis Broeders en Corien (J.E.J.) Prins e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak, verschenen in de serie Verkenningen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Amsterdam University Press, Den Haag/Amsterdam 2013, p. 219 noteren het volgende ‘geluid’ dat zij meermalen optekenden in de voor hun onderzoek gehouden interviews met rechters: ‘Hét moment om ‘reclame’ te maken voor ons ambt, het belang ervan, maar zeker ook de professionaliteit waarmee we dat ambt uitoefenen is wanneer we ter zitting handelen en het woord nemen. Het is de verantwoordelijkheid van ieder van ons om bij iedere zaak telkens weer die kans te benutten.’ Zo is het precies, maar niet iedere rechter is hierin even sterk. Het gaat, zoals in genoemd rapport is geschreven op p. 80-81 niet over méér, maar over betere begrijpelijkheid en doorzichtigheid. Dennis Broeders en Corien (J.E.J.) Prins e.a. (red.), Speelruimte voor transparantere rechtspraak, verschenen in de serie Verkenningen van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, Amsterdam University Press, Den Haag/Amsterdam 2013, p. 64 wijzen er terecht op dat er meer nodig is dan een gedragsverandering, een verbetering in de bejegening en het vinden van de juiste toon om de zitting begrijpelijker en ‘aantrekkelijker’ te maken: dan moet variatie in procesbehandeling worden geïntroduceerd.
Waar gaat het over?
zoals die van de deelgeschillenrechter96, van de poortrechter97, van de frontoffice rechter98, van de rechter in een pre-processuele comparitie99, van de de-escalerende burenrechter100 en van de rechter op afroep101, om eens een paar van de recente
96
Nu is de deelgeschilprocedure beperkt tot letselschade en overlijdensschade. Een uitbreiding zou m.i. erg voor de hand liggen, omdat zich in alle geschillen een moment kan voordoen tijdens onderhandelingen dat een rechter over een punt dat partijen verdeeld houdt en dat verder onderhandelen bemoeilijkt of belemmert, een knoop doorhakt. N. Frenk, De rechter als facilitator van schikkingen, in: N. Frenk, P.N. Wackie, P.K. Nihot, Proces op maat, nr. 27, Procesrechtelijke Reeks van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2012, p. 11-20, bepleit een (beperkte) uitbreiding naar personenschadeverzekeringen, maar dat lijkt me te terughoudend. Als ik het goed lees, zit op de lijn van een algehele uitbreiding G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (Vrije Universiteit Amsterdam, oratie van 17 januari 2012), p. 16. 97 Al aanbevolen naar Engels voorbeeld in het rapport uit 2006 van de Commissie Evaluatie modernisering rechterlijke organisatie (Deetman), Rechtspraak is kwaliteit, p. 19. Ook genoemd als mogelijkheid op termijn in het Advies kantonrechtspraak, Bevindingen n.a.v. commissie Hofhuis en evaluatiewet RO, Werkgroep kantonrechtspraak van de NVvR 2008, p. 7. Verder bekend uit het het Eindrapport Project Differentiatie van Werkstromen Bestuursrecht, Raad voor de rechtspraak september 2010 (de Utrechtse pilot, ook regierechter genoemd). Toegepast bij de CRvB en bij het hof Arnhem-Leeuwarden in de belastingrechtspraak. 98 Een plan dat is geboren in de rechtbank Gelderland. De frontoffice rechter heeft tot taak de zaak in de goede zaakstroom te geleiden, in samenspraak met partijen. Dit gebeurt direct na ontvangst van de dagvaarding. Daarbij wordt als nieuwe zaakstroom de short track procedure in het leven geroepen, die het midden houdt tussen een bodemzaak en een kort geding: namelijk één schriftelijke ronde, gevolgd door een zitting (bodemzaakmodel), zonder bewijslevering door getuigenverhoor of deskundigenbericht (kortgedingmodel), waarvan partijen tevoren afstand doen. 99 Zie W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans, Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2003, p. 125-127 en dezelfden in Uitgebalanceerd, Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Boom Juridische uitgevers, Den Haag 2006, p. 65-66. Zie ook noot 72 van deze rede. Dat de pre-processuele comparitie in de door de Eerste Kamer op 9 april 2013 aangenomen Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (wetsontwerpnummer 33126) mogelijk is gemaakt voor alleen massaschadezaken, zie het nieuwe art. 1013 lid 8 Rv, gaat ten onrechte uit van de gedachte dat zo’n comparitie alleen nut heeft als er veel regievoering nodig is. Zie hierover ook N. Frenk, ibid., p. 15-16. 100 Van deze procedure op de voet van art. 96 Rv volgt in 2013 en 2014 een pilot bij de rechtbanken Amsterdam en Midden-Nederland. Hét onderscheidende kenmerk van deze procedure is dat partijen ieder afzonderlijk hun visie op de zaak geven (zonder die van de ander te kennen, althans in de procedure te kennen). De rechter kan om verduidelijking of (extra) stukken vragen. Doel van deze benadering is dat partijen eerst het eigen verhaal doen en niet reagerenderwijs door de ander in de loopgraven worden gejaagd, terwijl de rechter daardoor beter kan zien waar gemeenschappelijke belangen liggen. Het afzonderlijk benaderen van partijen geeft spanning met het beginsel van hoor en wederhoor. Dat moet worden verholpen in de aanloop naar en op de comparitie, die volgt na de schriftelijke (of eigenlijk: digitale) ronde. De comparitie wordt geleid met op conflictoplossing gerichte methoden en technieken. 101 Een idee dat is geopperd op een door de rechtbank Midden-Nederland op 14 maart 2013 gehouden dag met haar professionele omgeving over vormen van de-escalerende procedures in civiele zaken. Wat zou onze professionele omgeving aan rechterlijke procedures wensen, terwijl die nog niet door de rechtspraak worden aangeboden? De rechter op afroep is een variant op de rechter in het deelgeschil: tijdens onderhandelingen van partijen kan er á la minute een rechter worden ingeschakeld die op basis van mondelinge informatie een knoop doorhakt. In wezen is deze rechter een bindend adviseur (met rechterlijk gezag), omdat er geen sprake hoeft te zijn van een lopende rechtszaak tussen partijen.
Waar gaat het over?
29
varianten, verder gevorderde plannen en nieuwe ideeën te noemen. In het buitenland doen zich vergelijkbare en verdergaande ontwikkelingen voor.102 Het zou goed zijn als met de veranderingen die op stapel staan in ons burgerlijke en bestuursrechtelijke procesrecht er een experimenteerbepaling in de wet zou komen. Wat is nodig om aansluiting te houden bij waar het voor de rechtzoekende om draait? Wat is nodig om ook over 10 jaar als rechtspraak nog meer dan voldoende relevant te zijn in het totale veld van conflictoplossing103 en om het vertrouwen van de rechtzoekende te genieten? Wat moet de Rechtspraak daarvoor doen? Wat moet de professionele rechter daarvoor doen? Dáár gaat het over. Niet over iets anders, dat is manifest.
102 Met de zoektermen restorative justice, therapeutic jurisprudence en sustainable justice zijn vele internetvindplaatsen te raadplegen waar wordt ingegaan op buitenlandse ontwikkelingen,vooral in angelsaksische landen. Diverse voorbeelden van dit soort alternatieve vormen van rechtspraak van over heel de wereld worden gegeven door Alexander F. de Savornin Lohman, Duurzame rechtspleging, Doorlichten van conflictoplossingssystemen op duurzaamheid, en: hoe komt herstelrecht uit de bus?, Tijdschrift voor Herstelrecht 2012 (12) 4, p. 9-36. Zie ook bijvoorbeeld G. de Groot, Rechtspraak met hart voor de zaak (Vrije Universiteit Amsterdam, oratie van 17 januari 2012), p. 15-16, met vele vindplaatsen in de noten 47 tot en met 54. 103 Vergelijk het recente Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van Boek 3 en Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering alsmede enkele andere wetten in verband met de bevordering van het gebruik van mediation (Wet bevordering van mediation in het burgerlijk recht). Dit initiatiefwetsvoorstel van Tweede Kamerlid Van der Steur is eind april 2013 ingediend en gaat over mediation voorafgaand aan een rechtszaak. Die mediation is niet verplicht, maar wel is verplicht dat partijen vermelden of ze mediation hebben overwogen en waarom ze daarvoor niet kozen. Er is in samenhang hiermee door hetzelfde Kamerlid ook een initiatiefwetsvoorstel ingediend over mediation in het bestuursrecht: Voorstel van wet van het lid Van der Steur tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Algemene wet inzake rijksbelastingen ter bevordering van het gebruik van mediation in het bestuursrecht (Wet bevordering van mediation in het bestuursrecht), alsmede een initiatiefwetsvoorstel ter bevordering van de kwaliteit van de mediator (voorstel tot de Wet registermediator). Zie ook over deze initiatiefwetsvoorstellen Maarten Bakker en Trudeke Sillevis Smitt, Mediation: een wondermiddel, Advocatenblad mei 2013, p. 28-30. In een vraaggesprek noemde Van der Steur in NRC Handelsblad van 25 april 2013 als reden voor de wetsvoorstel: ‘De rechter kijkt altijd naar een specifiek geschil, terwijl een bemiddelaar het achterliggend conflict kan bespreken. (…) Uiteindelijk doet de rechter uitspraak (…) maar het conflict is daarmee niet weg.’ Als kamerleden zo denken en de rechtspraak weet zich niet anders op te stellen en te presenteren, zal zij uitsluitend als ultimum remedium resteren.
30
Waar gaat het over?
Dankwoord Ik eindig. Ik stel het vertrouwen in mij van de organisaties, van hun gremia en van de mensen daarbinnen, door mij te benoemen, zeer op prijs. Ik ben dankbaar dat ik dit werk mag doen. Er is zoveel te doceren, het hernieuwde contact104 met studenten en universiteitscollega’s is zo inspirerend en de te onderzoeken onderwerpen dienen zich zo frequent aan, dat het bij elkaar gemakkelijk zeven dagen in de week kan vullen, waar ik er maar één heb. Dat is voorlopig mijn enige frustratie bij deze voor mij in alle opzichten bijzondere leerstoel. Collega’s en vrienden, wat fijn dat jullie hierbij zijn. Het is goed om mooie momenten live met anderen te delen. Dat geldt in het bijzonder voor de vrouwen in mijn leven, die hier op één na vooraan zitten. Hoe ik over jullie denk, weten jullie wel. Heel veel dank voor jullie voortdurende steun en liefde en voor de ruimte die jullie me dagelijks bieden. Want als ik iets nodig heb, is die het wel! Ik heb gezegd.
104 Tot 1 juli 1994 ben ik als universitair docent 9,5 jaar voltijds verbonden geweest aan de rechtenfaculteit van de UU. Op die datum ben ik voltijds rechter geworden.
Waar gaat het over?
31
