VAN TENDERLAST NAAR TENDERLUST

- Position paper -

VAN TENDERLAST NAAR TENDERLUST

November 2010 Interviews en tekst: BL Productions Bas Linders

2 Inhoudsopgave Blz. Inleiding

3

Spoor 3

4

De EU en de VS

5

Pijnpunten top tien

6

Raamovereenkomsten

7

TenderNed.nl

9

Proportionaliteit

9

Uniforme eigen verklaring

11

Opdrachten onder de „drempel‟

12

Kennisoverdracht

13

Bevorderen van innovatie

14

Open Source en Open Standaarden

15

Intellectueel eigendom

16

Communicatie en beroepsmogelijkheden

17

Aanbevelingen

20

Bijlage 1: Lijst gesprekspartners

21

Bijlage 2: Gemeenschappelijke verklaring

22

3 Inleiding Ik lees in het regeerakkoord dat de overheid voortaan binnen dertig dagen gaat betalen. Dat is mooi. Nu de opdrachten nog! Als MKB‟er ben ik blij met het voornemen van de nieuwe regering om Cluster- en raamcontracten terug te dringen en de omzeteisen te verlagen. Maar moeten we nu wachten tot de nieuwe wet over een paar jaar van kracht wordt of kan dat al eerder?

Aanbesteden of geen tijd aan besteden? Dat is de afweging die vooral kleine bedrijven moeten maken als ze voor de vraag staan of ze hun producten of diensten bij de overheid aan willen bieden. Doe je mee aan een Tender of schrik je terug voor de inspanning in tijd en geld die daar mee samenhangt? “Een aanbesteding bij de overheid kost al gauw een jaarsalaris”, klaagde ooit een bestuurder van een grote aanbieder van ICT diensten en dat klopt. Let wel, het gaat hier om de kosten aan de kant van de aanbieder. De aanbestedende partij heeft ook te maken met een fors prijskaartje. Het maakt ook meteen duidelijk dat een overheidsaanbesteding op zijn minst twee werkelijkheden kent. Die van de beleidsmakers met hun regels, richtlijnen en drempelbedragen en die van de kleine ondernemers met hun beperkte omvang en middelen, die zich niet zomaar een (extra) jaarsalaris aan kosten kunnen veroorloven. Inderdaad, ook een soort drempelbedrag, maar dan als knock out criterium dat nergens in de stukken staat, maar dat in de echte wereld natuurlijk wél de doorslag geeft. Het is het contrast tussen de etalagegedachte van de EU-website Tender Electronic Daily (Ted), waarop iedereen kan zien welke overheid iets nodig heeft en de werkelijkheid van Ted, waar dagelijks ongeveer 1000 tenders in de vorm van aanbestedingen, wijzigingen, aanvullingen, gunningen

enz.

worden

gepubliceerd

die

slechts

voor

zeer

gespecialiseerde

bedrijven

te

doorgronden zijn. ”Zelf selecteren is onbegonnen werk” is dan ook de marketingslogan van één van de vele partijen die pretenderen om ondernemers te helpen bij het vinden en verkrijgen van mogelijk interessante overheidsopdrachten. Inderdaad, regelgeving schept zijn eigen werkgelegenheid; in elk geval voor beleidsmakers en voor partijen die het beleid vervolgens tegen betaling verklaren aan degenen die er mee moeten gaan werken. En als er iets mis gaat zijn er altijd nog de aanbestedingsjuristen. De Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht is met circa 500 leden een van de grootste juridische verenigingen in Nederland. Zelf verklaart de vereniging dat als de resultante van het belang van het aanbestedingsrecht. Maar er is ruimte voor de veronderstelling dat het ook wel eens de uitkomst kan zijn van onduidelijke wet- en regelgeving. Het aantal rechtzaken over aanbestedingen groeit fors. In 2000 deed de rechter elf keer een uitspraak

in

een

aanbestedingszaak.

Dat

is

in

de

jaren

daarna

heel

snel

opgelopen.

Onderzoeksbureau PWC analyseerde voor het ministerie van Economische Zaken de uitspraken in aanbestedingszaken in de periode 1 september 2004 tot 31 augustus 2009. Dat waren er maar liefst 599. Meestal in de vorm van een kort geding. Meest voorkomende aanleidingen: het verloop van de procedure, het al dan niet geldig zijn van een ingediende offerte, gebrek aan transparantie of twijfels over het gelijkheidsbeginsel. Voor wie het niet eens is met de uitslag van een tender staat er

4 - praktisch gesproken - immers maar één weg open, het kort geding. Als je tenminste niet terugschikt voor de kosten en er in slaagt om binnen twee weken een dagvaarding te (laten) produceren.

Spoor 3 Als de doelstelling is om zoveel mogelijk MKB bedrijven betrokken te laten zijn bij overheidsautomatisering is dat dan een legitiem doel? Het lijkt me meer een soort positieve discriminatie die niet goed te verdedigen valt. Of is het doel vanuit de overheid gezien: Hoe kunnen wij de beste oplossingen zo toekomstvast mogelijk implementeren in onze omgeving? En hebben we als uitvloeisel daarvan dan niet meer partijen nodig dan die paar Grote aanbieders op de markt? Dat laatste vind ik een gezonde insteek. Op 24 mei 2007 ondertekenden het ministerie van Economische Zaken en ICT~Office een verklaring waarin ze initiatieven aankondigen om de samenwerking tussen overheidsorganisaties als opdrachtgever en ICT bedrijven als opdrachtnemer te verbeteren door het opzetten en uitvoeren van een aantal gerichte, gemeenschappelijke projecten. (Zie bijlage 2) Daartoe werd een zogenaamd „vier-sporenprogramma‟ ontwikkeld, waarvan het derde spoor betrekking had op het streven van partijen dat meer MKB bedrijven kunnen gaan inschrijven op aanbestedingen vanuit de rijksoverheid. De ondertekenaars kondigden aan zich te zullen inzetten “om vraag en aanbod van innovatieve producten en diensten voor overheidsorganisaties op een duidelijke, transparante, open en kostenefficiënte wijze bij elkaar te brengen.” Deze notitie inventariseert een aantal knelpunten die dat streven in de praktijk bemoeilijken en doet een aantal suggesties die mogelijk kunnen bijdragen aan het oplossen van die knelpunten. Na een inventarisatie drie jaar geleden volgde er een “topdialoog aanbesteden en MKB-ICT” waarbij partijen ( EZ en ICT~Office ) nog in de veronderstelling verkeerden dat het toen nog te produceren voorstel voor een nieuwe aanbestedingswet met een aantal knelpunten zou kunnen gaan afrekenen. Dat is anders gelopen. Het voorstel van wet heeft het uiteindelijk niet gehaald in het parlement en er ligt nu een nieuw voorstel bij de Tweede Kamer. De afgelopen drie jaar zijn de problemen voor het MKB-ICT gewoon gebleven en nu is het tijd om na te gaan in welke mate het nieuwe voorstel van wet daarin verbetering kan brengen. Bij de formulering van spoor 3 in de gemeenschappelijke verklaring uit 2007 valt op dat er toen uitsluitend werd gesproken over aanbestedingen vanuit de rijksoverheid. Dat is wellicht te verklaren vanuit het feit dat het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties niet tot de ondertekenaars behoorde, maar gezien vanuit het perspectief van het opdrachtnemende MKB-ICT is dat een grote handicap. In de praktijk doen MKB-ICT bedrijven immers voornamelijk zaken met andere overheden dan de Rijksoverheid. Daar ligt ook het grootste deel van hun (potentiële) markt. Veel van de problemen rondom aanbestedingen doen zich ook daar voor. Uiteraard valt aan te nemen dat de ondertekenaars de intentie hadden om de toegang tot de hele overheidsmarkt te bevorderen, maar als het op dat punt tot nieuwe beleidsvoornemens komt neemt de overtuigingskracht en de werking ervan wel toe als ze gelden voor alle soorten overheden die we kennen. In het regeerakkoord van het kabinet Rutte wordt gesteld dat het MKB meer kansen verdient bij aanbestedingen door de overheid. Het ligt daarom voor de hand dat nu ook het ministerie van BZK, dat immers bestuursakkoorden met lagere overheden sluit, wordt betrokken bij de nadere beleidsmatige invulling voor MKB-ICT van dit regeringsvoornemen.

5 De EU en de VS In de VS zijn overheden verplicht veertig procent van hun aanbestedingen te plaatsen bij Amerikaanse MKB-ondernemingen. Het bevoordelen van een bepaalde sector of bedrijvengroep is volgens de wereldhandelsorganisatie (WTO) niet toegestaan, maar de VS heeft voor het eigen MKB een uitzondering op die regel bedongen. De EU overweegt niet om ook een dergelijke uitzonderingspositie te bedingen. De aanbestedingsrichtlijn geeft ook geen ruimte voor een speciale positie voor het aanbestedende MKB. De „Europese code van best practices ter vergemakkelijking van de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten‟ (2008) stelt dat uit onderzoek in EU-landen blijkt

dat

er

“niet

zozeer

behoefte

bestaat

aan

wijzigingen

in

de

richtlijnen

inzake

overheidsopdrachten, maar veeleer aan een verandering in de cultuur van de aanbestedende diensten op het vlak van overheidsopdrachten.” De code laat zien dat in een klein aantal lidstaten strategieën, programma‟s of actieplannen bestaan met het specifieke doel de toegang van het MKB tot overheidsopdrachten te verbeteren. Ze hebben betrekking op knelpunten die ook vanuit het Nederlandse (ICT)MKB worden gemeld. 

Oplossen van problemen in verband met de omvang van opdrachten



Garanderen van de toegang tot relevante informatie



Verbeteren van de kwaliteit en het begrip van de verstrekte informatie



Vaststelen van evenredige kwalificatie-eisen en financiële voorwaarden



Beperken administratieve lasten



Prijs-kwaliteitverhouding laten voorgaan op prijs



Voldoende tijd geven voor de opstelling van inschrijvingen



Garanderen dat betalingen tijdig geschieden

 Volgens de code biedt de Europese regelgeving nu al meer mogelijkheden voor aanbestedende diensten om de kansen van het MKB te vergroten dan in de praktijk worden benut en is er ook ruimte voor nationale initiatieven die de knelpunten kunnen verzachten. In het advies van de Raad van State over de nieuwe aanbestedingswet (18 februari 2010) werd gevraagd om een nadere analyse van de oorzaken van de slechte naleving van de EUaanbestedingsverplichtingen omdat anders niet goed beoordeeld kan worden of het nieuwe wetsvoorstel de juiste instrumenten biedt om die naleving te verbeteren. In de reactie daarop (nader rapport 30 juni 2010) stelt de minister van economische zaken ondermeer: „een belangrijke oorzaak is dat de Europese aanbestedingsrichtlijnen niet geïmplementeerd zijn op een wijze die voor de aanbestedingspraktijk goed werkbaar is.‟ De regels zijn volgens EZ destijds wel goed geïmplementeerd, maar de vertaalslag naar praktische bruikbaarheid is uitgebleven…

6 Pijnpunten top tien De belangrijkste vraag is: waarom bestaan die Europese aanbestedingsregels? Die bestaan in eerste instantie nog niet eens om de mededinging te bevorderen, maar ze bestaan primair om grensoverschrijdende handel op de overheidsmarkt in Europa te bevorderen. Dat is voor de MKBsector al helemaal illusoir. Het zit niet in de regels, maar in de wijze waarop die worden ingevuld door „bange‟ inkopers. 100 uur is voor mij echt heel duur. Zo‟n bedrag kun je aan acquisitie ook ergens anders insteken.

Aanbestedingen zorgen al heel lang voor wrijvingen tussen overheidsinkopers en aanbieders. Voor de ICT-sector als geheel kan worden gesteld dat er niet zoveel verschil is in de problemen die grote aanbieders en MKB-bedrijven bij aanbestedingen tegenkomen. De analyse over de „werkbaarheid‟ zoals die in het hierboven geciteerde „nader rapport‟ is gegeven komt overeen met de ervaringen van vele ondernemingen – groot en klein – met de aanbestedingspraktijk van het afgelopen decennium. Daaruit valt de volgende pijnpunten top tien op te stellen: 1. Onvolledige of onduidelijke informatie vooraf. 2. Veel tijdrovend en duur invul- en papierwerk, zoals het beantwoorden van tientallen, soms honderden, offertevragen met betrekking tot de te leveren ICT-dienst en de prijsbepaling daarvan. 3. Te hoge omzet- en ervaringscriteria voor leveranciers. 4. Het ontbreken van een calculatievergoeding; offertes worden soms tot onbetaald advies. 5. Het uiteindelijk weer afblazen van tenders of het gunnen van opdrachten zonder dat daar een afnameverplichting uit volgt. 6. De dominante positie van inkopers en tenderadviseurs. 7. Toeschrijven van tendereisen naar een bepaalde leverancier, zodat de keuze al bij voorbaat vaststaat. 8. Onduidelijke weegfactoren en gebrekkige motivering bij afwijzing. 9. Eenzijdige en onredelijke inkoopvoorwaarden. 10. Steeds grotere aanbestedingen (clustering) versus het opsplitsen van tenders. Voor MKB bedrijven tellen de eerste drie en de laatste drie pijnpunten extra zwaar. Ze worstelen met een gebrek aan ervaring en weten niet goed hoe het „spel‟ gespeeld moet worden. Aanbesteden, waar kun je dat leren? De administratieve handelingen die er mee samenhangen kosten voor kleine organisaties onevenredig veel tijd en geld. Wie het toch probeert loopt vast op disproportionele eisen ten aanzien van referentiewerken of omzet en als die horde al kan worden genomen tast men vaak in het duister waarom men uiteindelijk toch niet is geselecteerd en dan is er ook geen andere instantie dan de (kort geding)rechter aan wie de vraag kan worden voorgelegd of de aanbestedende dienst zich behoorlijk heeft gedragen. Verloren aanbestedingen leveren daarom tot nu toe ook weinig leermomenten op. Aanbestedende diensten hebben uiteraard ook hun pijnpuntenlijst als het over het gedrag van leveranciers gaat. De vermeende vuistregel 2:2:1/2 is daarbij bekend; ICT-projecten duren 2x zo lang als gepland, kosten 2x zo veel als gebudgetteerd en leveren de helft op van wat werd verwacht. Verder worden genoemd: 1. Onvolledige en onduidelijke offertes.

7 2. Onvoldoende kennis van de procedure. 3. Het herhalen van eerder gemaakte fouten. Vier factoren spelen hierbij een rol: * Gebrek aan open standaarden. Open standaarden zorgen ervoor dat ICT-investeringen van de overheid beter renderen. * Te weinig transparantie van ICT-producten, -diensten en leveranciers. Transparantie maakt het voor de vraagzijde makkelijker om te kiezen en voor MKB-ICT makkelijker om zich te positioneren. * Onvoldoende communicatie tussen vraag- en aanbodzijde. De werelden spreken elkaars taal niet. Vergelijk de rol van de architect tussen consument en aannemer. Consumenten doen ook niet rechtstreeks zaken met een aannemer als men een huis laat bouwen. Daarvoor wordt een architect ingehuurd die jouw woonwensen kan vertalen in wat bouwtechnisch mogelijk is voor de aannemer. * De manier waarop ICT-investeringsbeslissingen worden genomen en ICT-projecten worden gemanaged laat te wensen over. Bij investeringen in gebouwen of machines worden methodes zoals netto-contante waarde toegepast, maar bij ICT-investeringen gebeurt het vaak op een onderbuik gevoel.

Raamovereenkomsten „Bedrijf X‟ doet de hele IT infrastructuur en op het moment dat wij bij een vakafdeling van dat ministerie een bepaalde dienst kunnen leveren dan zeggen ze: nou dat is leuk, we tikken het op die manier wel af, maar je moet wel eerst even bij „X‟ langs om dat contract te sluiten. Een raamovereenkomst betekent dat er voor de aanbestedende partij een voordeel moet zijn om met jou als organisatie in zee te gaan, maar aan de andere kant betekent het dat ik een bepaalde omzet- of afnamegarantie zou willen zien. Maar zo is het dus niet. Het is niet meer dan een afroepcontract. We hebben eens meegedaan aan een aanbesteding voor OC&W. Het leek alsof men veel leveranciers zocht, veel percelen en dat is voor een kleine partij gunstig, want dan zoekt men het in de breedte. We hebben ingeschreven en zijn geselecteerd, als allerkleinste! Maar daarna heeft het twee jaar geduurd voordat we daar een operationele opdracht uit gehaald hebben. Om door te dringen in zo‟n organisatie, terwijl je daar weinig tot geen operationele contacten hebt, dat is bijna ondoenlijk. We werkten al voor een ministerie toen er een aanbesteding kwam waarvan ze zeiden: “Doen jullie nou ook mee, want we hebben de ervaring dat het met jullie prettig werken is.” Nou, we kwamen niet eens door de eerste ronde en waarom? Geen idee. Later hebben we gesprekken gehad met de verantwoordelijke voor inkoop en die zei redelijk bot: “ik doe liever zaken met een paar grote jongens, dat geeft mij minder werk en die kleintjes dat is alleen maar extra administratie. Als ik jou een tip mag geven: ga maar in onderaanneming bij de grote jongens.” Het probleem van het MKB is dat overheden vaak werken met een systeem van preferred suppliers. Wat je ziet is dat al de grote aanbieders daar op gefocust zijn en dat de systemen die men hanteert eigenlijk ook op dat soort organisaties geschreven zijn. Daar is iedereen aan gewend en ze hebben ook het instrumentarium om aan die regels te voldoen. Wij niet.

8 De populariteit van raam- of mantelovereenkomsten bij de aanbestedende diensten van de overheid is

groot.

Ze

zijn,

om

te

voorkomen

dat

er

voor

inhuur

steeds

weer

een

omvangrijk

aanbestedingsproject moet worden opgestart, geneigd zoveel mogelijk met raamovereenkomsten te werken. Ze mogen met meerdere ICT aanbieders tegelijk worden aangegaan, als het er maar minstens drie zijn. De overeenkomsten verplichten de betrokken overheidsinstantie niet tot enige afname van een product of dienst, maar ze regelen voor vier jaar de toekomstige zakelijke en juridische relatie met de leverancier. Na de aanbesteding en gunning aan partijen kan de inkoper overgaan tot het aanschaffen van producten en diensten bij de geselecteerde „partners‟. De praktijk leert dat die aanschaf dan zelden of nooit meer wordt aanbesteed en dat in het verleden aangekochte producten, opgebouwde dienstverlening en bestaande beheeromgevingen bepalend zijn voor de uitkomst van dat proces. De huidige geformaliseerde aanbestedingspraktijk levert voldoende incentives op om de beoogde transparantie en gelijke behandeling niet altijd te bevorderden. Dat lokt weer veel casuïstiek uit over wat wel en wat niet mag of had gemogen.

Wat je ziet is dat het aantal mantels toeneemt en vaak ook het aantal leveranciers binnen een mantel en dan ook weer binnen percelen, dus dat het een soort uitgestelde offerte aanvraag is. Eerst selecteren we bedrijven en vervolgens gaan we per klus bekijken welk bedrijf daar nu het beste profiel bij heeft en dan vragen we specifiek op die klussen uit. En die tweede stap is dan niet per definitie een aanbestedingsstap, want je hebt het in eerste instantie al aanbesteed. Maar als er een fors bedrag in het geding is ga je natuurlijk ook dan weer aanbesteden.

Sommigen hebben kritiek op het starre karakter van raamovereenkomsten omdat er vaak eenmalig een behoeftestelling wordt geformuleerd die vooral uit functieprofielen bestaat. Daarnaast worden dan kwantitatieve en kwalitatieve beschrijvingen van ICT projecten gegeven zoals de aanbestedende diensten die op dat moment voorzien, maar die wel vier jaar relevant moeten zijn of blijven en dat is steeds minder het geval. Wie een mantel mist staat er ook vier jaar naast en kan slechts zijn hoop vestigen op een rol als onderaannemer. Sommigen pleiten daarom voor het zogenaamde dynamisch aanbesteden bij raamcontracten, waarbij nieuwe spelers zich ook tijdens de looptijd van de mantel kunnen melden via een elektronische marktplaats.

Op het moment dat de grote partijen een aanbesteding hebben binnengehaald dan krijg jij een verzoek tot uitvoering en sta je achteraan in de rij en mag de goedkoopste het uitvoeren. Dat heb ik nu al een aantal keren aan den lijve ondervonden.

Het systeem van raamovereenkomsten op het gebied van ICT is bijna uitsluitend het terrein van de grotere spelers op de markt en zet de MKB sector als rechtstreekse partner goeddeels buitenspel. Door hun aard kunnen de raamovereenkomsten ook een rem zijn op de aanschaf van innovatieve producten en diensten die immers vaak door MKB bedrijven worden geleverd. Daar waar de overheid die diensten toch wil afnemen is vervolgens de tussenkomst van een in het kader van de raamovereenkomst geselecteerde partner nodig en dat leidt onvermijdelijk tot hogere prijzen. Er zijn MKB-partijen die een dergelijke gang van zaken overigens niet onprettig vinden. Ze krijgen op die wijze toch overheidsopdrachten, terwijl ze zich niet in het tendergewoel - met de daarbij behorende kosten en bureaucratie - hoeven te storten. De vraag is dan wel in hoeverre de mededinging in het geding is. Wat de één ervaart als flexibiliteit en creativiteit aan de kant van de inkoper ziet de ander als het vrijelijk en naar eigen inzicht bepalen aan wie de klus wordt gegeven.

9 TenderNed.nl Ik schrijf me altijd in bij al die tenderbedrijven, maar vooralsnog zie ik door de bomen het bos niet meer. De Nederlandse overheid heeft laten weten de aanbestedende diensten te gaan verplichten om aanbestedingen op één plaats aan te kondigen via de website van TenderNed. Daarbij wordt ook de mogelijkheid geïntroduceerd om ondernemingen per e-mail te wijzen op voor hen mogelijk interessante zaken. Tevens ontstaat er de mogelijkheid om de gegevens van aanbestedende partijen in een digitale kluis op te slaan, zodat ze niet telkens opnieuw behoeven te worden aangeleverd. TenderNed

is

sinds 2006

experimenteel

operationeel.

Op

dit

moment

draait

een tiental

aanbestedende diensten proef met het systeem, dat uiteindelijk zal worden opgeschaald tot meer dan 100.000 gebruikers. Overigens gaat dat nog een tijd duren. Als het voorstel voor een nieuwe aanbestedingswet wordt aangenomen zal begin 2011 worden begonnen met de landelijke invoering van TenderNed. Dat proces zal naar verwachting in de loop van 2012 worden afgerond. Veel hangt af van de wijze waarop TenderNed verder wordt (uit)gebouwd. Daar wordt over meegedacht door een speciale werkgroep waarin VNO/NCW en MKB Nederland zijn vertegenwoordigd. Het instrument zal het zoeken naar overheidsopdrachten zeker vereenvoudigen en ook een bijdrage kunnen leveren aan het terugdringen van de administratieve inspanningen die met het deelnemen aan tenders samenhangen.

Proportionaliteit Je moet iemand die nog nooit voor een ministerie heeft gewerkt vooral referenties vragen over klussen bij andere ministeries. Dan ben je lekker gauw klaar. Wij werkten voor een dienstonderdeel van de gemeente Amsterdam. Ze maakten ons attent op een aanbesteding voor de hele gemeente. Doe daar aan mee zeiden ze. Ik lees die aanbestedingsregels en mijn omzet was niet eens genoeg. Hij is overigens wel groot genoeg voor OC&W, maar weer niet voor de gemeente Amsterdam. Als kleine partij hebben wij referentieprojecten tot een ton, misschien een keer anderhalve ton per echt heel groot project, terwijl de concurrerende grote partijen referentie projecten hebben die beginnen bij een ton en makkelijk doorlopen tot een miljoen. Als je dan bij een aanbesteding zit dan praat je over een ondergrens van 2 ton tot ook weer die oplopende bedragen. Ja, dan leg je het af met je balanstotaal, met je eigen vermogen, je liquiditeitspositie, met je aantal personeelsleden, noem maar op. Welke financiële en economische eisen mag je aan een bedrijf stellen? Hoe zaligmakend zijn gegevens over de omzet? Zegt het personeelsverloop in een specifiek jaar bij een onderneming echt iets over risico‟s voor de continuïteit van de dienstverlening? Wat is eigenlijk de ratio van het vragen naar solvabiliteitsratio‟s en liquiditeitsratio‟s? Waarom stelt een gemeente soms veel hogere omzeteisen dan een ministerie? Hoe kan een bedrijf dat aan de overheid levert wijs worden uit de waaiert aan weegfactoren die per overheidslaag kunnen verschillen terwijl het toch de levering van één en het zelfde product of dienst betreft? Is het redelijk – zoals in de Arbit contracten – dat wordt gewerkt met een aansprakelijkheidsrisico van viermaal de opdrachtwaarde? Proportionaliteit

is

niet

voor

niets een

van

de

meest

ingewikkelde

onderdelen

van

het

aanbestedingsrecht. Het aankondigen van een verbod voor aanbestedende diensten om al te hoge eisen aan gegadigden te stellen is zonder een nadere specificatie niet echt een doelmatig middel om

10 duidelijk te krijgen wat wel en wat niet mag worden gevraagd. Aan inkoperszijde bestaat het automatisme om standaard alle informatie op te vragen die op grond van de richtlijn opgevraagd kan worden, zonder dat de regelgeving daartoe ook echt verplicht. Dat geldt bijvoorbeeld als het gaat om informatie ten behoeve van de beoordeling van de economische en financiële draagkracht van een aanbieder of van diens technische en beroepsbekwaamheid. Nadere

regelgeving

over

proportionaliteit

werkt

misschien

alleen

maar

als

de

overheid

verantwoording aflegt over hoe met die proportionaliteit wordt omgegaan. Zijn de aard en de omvang van de opdracht daarbij richtinggevend of ga je ook rekening houden met de positie van de opdrachtnemer, bijvoorbeeld omdat je MKB-bedrijven meer kansen wilt geven? Dat zou beteken dat de omzeteisen zodanig worden geformuleerd dat ook MKB-bedrijven in de prijzen kunnen vallen. Het „risico profiel‟ van een opdracht wordt dan minder belangrijk. Het opstellen van een „zwarte lijst‟ van disproportionele condities kan ook een bijdrage leveren.

Er was een Europese aanbesteding voor het openbaar ministerie. We werden niet geselecteerd. Ik bel die inkoper op met de vraag: wat hebben wij niet goed gedaan. Zegt die man: alles aan de inhoudelijke kant was top. Ik had zo met jullie zaken willen doen, maar ik kwam door mijn eigen van tevoren opgestelde criteria in de problemen. Er is onder andere als knock out criterium een bepaald percentage verloop per jaar opgenomen. Wij hadden in dat jaar een wat hoger verloop gehad en als kleine organisatie tikt dat in je percentage behoorlijk aan. Als er bij mij vijf opstappen dan is dat een heleboel. Vraag ik: wat is jouw belang om het verloop te weten. Zijn antwoord: continuïteit. Zeg ik: waarom stel je dan verdorie geen vraag over continuïteit. De meerderheid van ons verloop is van ons naar een opdrachtgever gegaan omdat die niet langer mocht inhuren. Met wederzijds goedvinden, terwijl contractueel is vastgelegd dat dat eigenlijk niet mag. Hebben we toch aan mee gewerkt. Juist vanwege de continuïteit! Wij doen al 20 jaar met de zelfde opdrachtgevers zaken. Dat is nog eens continuïteit!

Een ander punt van belang is dat bij het beoordelen van de financiële en economische draagkracht van een onderneming ook de vraag een rol speelt of een bedrijf wel goed is verzekerd. Zeker in de IT industrie is dat een gewichtig onderwerp. Als de toepasselijk verklaarde contractsvoorwaarden geen uitdrukkelijke beperking bevatten, is sprake van een in beginsel onbeperkte aansprakelijkheid, maar het afsluiten van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is voor het MKB vrijwel onmogelijk. Die situatie werkt in de aanbestedingspraktijk dus als een knock out criterium voor het MKB. Mede daarom is ICT~Office in gesprek gegaan met de verzekeringswereld om te komen tot een polis voor kleine en middelgrote ICT bedrijven. Die polis is inmiddels een feit. Ook is het belangrijk dat bij aanbestedingen kan worden gewerkt met „bereidverklaringen‟ van verzekeringsmaatschappijen in plaats van het daadwerkelijk eerst moeten afsluiten van polissen door alle inschrijvers voor zaken die uiteindelijk slechts één of een paar partijen nodig hebben. Opmerkelijk is ook dat aan bedrijven die in het kader van aanbestedingen combinaties aangaan met andere bedrijven soms hogere eisen worden gesteld dan aan bedrijven die eigenstandig inschrijven. Dat treft vooral MKB bedrijven die elkaar soms nodig hebben om voldoende „volume en massa‟ te genereren om aan de omzet- of andere criteria te kunnen voldoen. Er liggen inmiddels beleidsvoornemens om aan die ongelijkheid een eind te maken door het stellen van hogere eisen aan combinaties van bedrijven te verbieden. Dat is ook geheel in lijn met de „europese code best practices‟ waarin wordt gesteld dat een combinatie van bedrijven zich kan beroepen op de draagkracht van alle deelnemers aan de combinatie. Daarnaast kan de combinatie zich ook beroepen op de draagkracht van andere lichamen die niet tot de combinatie behoren, zoals bijvoorbeeld met een „bereidverklaring‟ van een verzekeraar.

11 In het kader van het flankerend beleid rondom de nieuwe aanbestedingswet heeft het ministerie van economische zaken een Gids proportionaliteit aangekondigd. Door middel van een handreiking zal aanbestedende diensten worden aangegeven welke afwegingen gemaakt moeten worden om tot proportionele eisen te komen. Het gebruik van de handreiking wordt echter niet verplicht voorgeschreven.

Uniforme eigen verklaring We hebben laatst bij de ICTU gewoon weer alles moeten aanleveren, terwijl ze toch echt alles van ons al weten.

Het voorliggende wetsvoorstel schept meer duidelijkheid over het begrip „eigen verklaring‟. Een eigen

verklaring

is

een

verklaring

van

een

ondernemer

waarin

deze

aangeeft

of

de

uitsluitingsgronden op hem van toepassing zijn, of hij voldoet aan de in de aankondiging of in de aanbestedingsstukken

gestelde

geschiktheidseisen

en

op

welke

wijze

hij

voldoet

aan

de

selectiecriteria. Daarnaast bevat de eigen verklaring ook de benodigde NAW-gegevens van de ondernemer. Een verbetering ten opzichte van de huidige situatie is dat bewijsmiddelen ter controle alleen bij de winnaar worden opgevraagd. Dat beperkt de administratieve lastendruk. Dat neemt niet weg dat er op dat punt grote vooruitgang kan worden geboekt door het invoeren van de nu al jaren door de ICT-branche aangeboden digitale kluis (Masterfile) zodat gegevens niet steeds opnieuw hoeven te worden uitgevraagd. Via de masterfile kunnen inschrijvers hun gegevens zoals bijvoorbeeld jaarstukken in één keer aanleveren, waarna ze per aanbesteding kunnen opgeven welke stukken ter beschikking mogen worden gesteld aan de aanbestedende dienst. Het bedrijfsleven, dus ook het MKB, zou er verder baat bij hebben indien er ook gewerkt mag worden met de verklaringen van derden, zoals de bereidverklaring van verzekeraars. (zie ook proportionaliteit) Als het gaat om het vragencluster met betrekking tot de zekerheden die een bedrijf kan geven, zoals deskundigheid en ervaring, moet het mogelijk zijn om dat aantal vragen te maximeren op tien echt discriminerende vragen. Een soort „capability statement‟ van leveranciers, met bijbehorende certificering, zoals ook in andere EU-landen wordt gepraktiseerd, kan ook veel werk besparen.

12 Opdrachten onder de ‘drempel’ Het nadeel van uniformeren is weer dat je geen ruimte laat. Als het mogelijk is gaat de gemeente Steenwijkerland werkbestekken niet meer bundelen, maar worden ze apart aanbesteed om binnen de grenzen voor gerichte gunning te blijven. De gemeente probeert het uitnodigen van alleen plaatselijke bedrijven zo royaal mogelijk uit te voeren.

In juli 2006 verscheen de „Interpretatieve Mededeling over de gemeenschapswetgeving die van toepassing is op het plaatsen van opdrachten die niet of slechts gedeeltelijk onder de richtlijnen inzake overheidsopdrachten vallen‟. Daarin maakt de Europese Commissie duidelijk dat ook voor nationale

aanbestedingen

onder

de

drempel

„enige

aanbestedingsprocedure‟

moet

worden

toegepast. In de praktijk heeft dat in Nederland geleid tot het bedenken van een groot aantal verschillende procedures door verschillende aanbestedende overheidsdiensten. Dat draagt niet bij aan de transparantie. Het nieuwe wetsvoorstel verplicht de overheid om ook voor opdrachten zonder EU-dimensie de beginselen van transparantie, gelijkheid, non-discriminatie en proportionaliteit toe te passen. Het is de bedoeling dat daarmee een spontane harmonisatie groeit die het aantal verschillen in procedures en eisen waarmee ondernemingen die naar een opdracht dingen worden geconfronteerd terugdringt. Richtsnoeren voor gemeenten over leveringen en diensten moeten ook bijdragen aan een verdere harmonisering. Vier jaar na invoering van de nieuwe wet wordt bekeken of er inderdaad sprake is van een meer uniforme aanbestedingspraktijk voor opdrachten zonder EUdimensie. Anders kan het kabinet met eigen regels komen. Het opdrachtnemende MKB is juist in dit deel van de overheidsmarkt actief. Het is bij uitstek de plaats waar moet worden gestreden tegen een uit de hand gelopen wildgroei aan regels, die niet zorgt voor doorzichtigheid en non-discriminatie, maar voor verwarring en onbegrip. Zeker, in het gebied tussen 50.000 euro en de drempel voor de lagere overheden van 193.000 euro kan iedereen nu vragen wat hij wil en dat gebeurt ook. Ook zonder EU aanbesteding gaat het dan nog steeds om respectabele bedragen waarvoor toch iets van een bestek en iets van een offerteaanvraag op tafel moet komen. Maar waarom volstaat daar de Algemene Wet Bestuursrecht eigenlijk niet, terwijl we weten dat 90 procent van de Europese aanbestedingen worden „gewonnen‟ door nationale bedrijven? Alleen als het gaat om zaken in de categorie vliegtuigen, kerncentrales enz - maar dan zit je wis en waarachtig altijd boven de voorgeschreven norm - komt er een internationaal playing field aan te pas. Voor het overige is iedereen in de weer met bestekregels waarin bijvoorbeeld wordt opgenomen dat iedereen bij een project goed Nederlands moet kunnen spreken, kortom: hoe Europees kan een aanbesteding zijn? Het heeft erg veel weg van het door de overheid permanent produceren van regels met geen ander doel dan het kunnen voldoen aan weer andere (Europese) regels; maar dan wel zo dat je er niet al teveel last van te hoeft te hebben. Het voornemen tot het stroomlijnen en uniformeren van de inmiddels ontstane wirwar aan procedures voor opdrachten onder de Europese drempel is een eerste stap, maar de kans is wel erg groot dat vier jaar na invoering van de nieuwe wet zal moeten worden geconcludeerd dat de spontane harmonisatie niet tot stand is gekomen.

Voer dingen nou gewoon in fases uit. Dat is de tip van de week eigenlijk! Soms wordt er wat slimmer mee omgegaan om een kleine regionale specialist gewoon handel te gunnen. Dus niet zeggen: hé we gaan in drie jaar dit doen en dat gaan we aanbesteden, maar je gaat per jaar aan het werk en deelt het werk in fases in.

13 Kennisoverdracht Wij hadden geen kennis van een Europese aanbesteding en als je als MKB‟er daar nog nooit mee te maken hebt gehad duizelt je het van alle afkortingen en formulieren en de ondoorzichtigheid van dat soort trajecten. We hebben die hobbel kunnen nemen door samenwerking met een grote partij die wel ervaring had. Ik kan me voorstellen dat je anders afhaakt. Waar vind je nou goede informatie over hoe het kunstje van aanbesteden werkt? Ik ben best wel een „google meester‟. Je vind de wereld aan informatie, maar dat is allemaal informatie van partijen die dan weer bij je langs willen komen en je weer op kosten willen jagen. Daar kan ik niks mee, ik wil gewoon mijn vragen opgelost hebben, ik wil het zelf gaan doen in combinatie met een aantal partners en ik wil met een goed voorbeeld daar gewoon mijn verhaal neer kunnen leggen. Er is een verschil tussen inkopers en operationele managers. Die laatsten hebben vaak de operationele contacten met aanbieders, maar ze gaan niet over de aanbesteding. Dat is niet handig. Eigenlijk zou ik inzage willen hebben in het winnende voorstel. Ik hoef de prijzen niet te zien, maar ik wil weten hoe zo‟n document opgebouwd is. Want daar kun je als kleinere organisatie prima van leren. Vlak voor indiening moet je niet raar staan te kijken als een formulier weer volledig is veranderd. Met plots andere vragen, aanvullende vragen. Als je tussentijds niet goed checkt en al hebt ingediend dan kan het zijn dat er intussen nog wijzigingen zijn doorgevoerd. Je moet dus niet te snel inleveren, want dan loopje het risico dat je informatie niet meer klopt.

De overheid is niet langer een „domme klant‟ als het gaat om ICT investeringen. Met het instellen van PIANOo startte een aantal jaren geleden de professionalisering van de inkoop. De overheid organiseert zijn inkoopmacht. PIANOo-desk is een community van 2000 inkoopprofessionals die via een besloten netwerk allerlei informatie uitwisselt, elkaars vragen beantwoordt en soms complete bestekken uitwisselt. Daar komt ook de informatie vandaan die wordt gebruikt bij het samenstellen van de Handreiking proportionaliteit. Er is een bestekkenbibliotheek ontwikkeld om het voor aanbestedende diensten gemakkelijker te maken om bestekken op te stellen. Sinds eind 2006 is het FHIR actief met de opdracht het inkopen verder te professionaliseren. Het bureau heeft alleen de regie als het gaat over wat de Rijksoverheid jaarlijks besteedt aan inkopen. De overige overheidsinkoop is op dit moment regieloos, al zijn er pogingen van clusters van gemeenten (Dimpact, GovUnited) om daar iets aan te doen. De overheidsinkopers staan wel onder druk. Het risico door (grote) leveranciers te worden aangesproken op het niet juist uitvoeren van een Europese aanbesteding is inmiddels groter dan het risico te worden aangesproken vanwege het achterwege laten van een Europese aanbesteding! De maatschappelijke en politieke aandacht voor (het naleven van) de procedures neemt toe. Uit

onderzoek

in

opdracht

van

Economische

Zaken

(Significant,

2008),

de

zogenaamde

nalevingsmeting, blijkt dat de Rijksoverheid in 80 procent van de gevallen goed en netjes aanbesteedt. In de sector dienstverlening is dat zelfs 89 procent. Maar vooral bij lagere overheden, gemeenten, waterschappen en ZBO‟s is er nog heel erg veel mis als het gaat om het volgen van de

14 juiste procedures. De meting van de naleving van de regels laat zien dat de inkoop van automatisering en telecommunicatie daar kennelijk moeilijker is dan de aanschaf van andere diensten. Vooral kleinere gemeenten scoren nog erg laag als het om het naleven van de aanbestedingsvoorschriften bij de aanschaf van automatiseringsdiensen gaat. Soms zorgt het ontbreken van de juiste managementinformatie ervoor dat het moeilijk is om te bepalen wat wel en wat niet Europees had moeten worden aanbesteed. Soms is er ook „politieke (tijds)druk‟, die maakt dat procedures niet goed worden gevolgd. Het is vooral de onbekendheid met de regels en het omgaan met de administratieve complexiteit die aanbesteders en inschrijvers bij een aanbesteding parten speelt. Vergeleken met de kennisopbouw aan de inkoopzijde blijft de aanbiederskant ver achter. Er bestaat geen netwerk dat zelfs maar kan worden vergeleken met PIANOonet. Het kennisniveau op MKB ICT niveau is te laag. Er is behoefte aan de oprichting van een kenniscentrum ICT-aanbestedingen en het opzetten van Masterclasses ICT- aanbestedingen. ICT~Office heeft ter verhoging van de kwaliteit en effectiviteit van handelen van veel ICT-bedrijven op het gebied van overheidsaanbestedingen het „Werkboek Europese Aanbestedingen‟ uitgebracht, met daarin een praktijkgerichte benadering van Nederlandse ICT-aanbestedingen. Met de informatie en de vele praktijktips, praktijkcases en aandachtspunten uit deze uitgave van ICT~Office kunnen ICT-bedrijven hun voordeel doen in de ingewikkelde wereld van de overheidsaanbestedingen.

Bevorderen van innovatie Wat je vaak bij MKB bedrijven ziet is dat ze niet de hele probleemcasus afdekken van een bepaalde klant, maar vaak een niche, want daarvoor zijn ze MKB. Je moet specifieke percelen inruimen voor kleine partijen. Dat zou wat zijn. Dan leg je min of meer dwingend op dingen in een perceel voor MKB‟ers te stoppen, waar je dus niet zozeer met minimum grenzen werkt maar juist met maximum grenzen. Of je neemt innovatie als criterium of een specialisme of combinaties daarvan.

Kleinere bedrijven zijn vaak niche spelers. Ze werken met soms zeer specifieke kennis of vaardigheden. Ze zijn om die reden innovatiever dan de main stream in de ICT. Ze hebben vaak oplossingen in huis die „de markt‟ nog niet of nauwelijks kent en waar dus ook niet in een gemiddeld bestek om wordt gevraagd. Juist bij ICT opdrachten zijn er nog al wat voorbeelden van mislukte projecten. Daarom komen aanbestedende diensten steeds vaker met tot op het bot uitgeschreven bestekken – al dan niet gekopieerd uit de „bestekkenbibliotheek‟ – die geen enkele ruimte bieden voor alternatieve of vernieuwende oplossingen en die daarom een rem op innovatie vormen. De vraag van een aanbestedende dienst dient zoveel mogelijk functioneel gespecificeerd te worden. Op die manier wordt er ruimte gelaten en gemaakt voor innovatieve oplossingen. Marktconsultaties, voorafgaande aan een aanbestedingsprocedure, kunnen MKB bedrijven helpen om hun kwaliteiten goed over het voetlicht te krijgen en de inkoopkant inzicht geven in onvermoede oplossingen. De ICT Haalbaarheidstoets is daarvoor een handig hulpmiddel voor aanbestedende diensten die nog in de oriëntatiefase van een RFP zitten. Het helpt ook voor de kansen van het MKB als aanbestedende diensten „ruimte‟ scheppen door wél beoogde doelen te formuleren, maar daarbij open te laten hoe die doelen zouden kunnen worden bereikt. Bedrijven die eigener beweging bij een aanbestedende dienst aankloppen met innovatieve oplossingen of met een alternatief voor een in een bestek uitgezette route zouden meer

15 mogelijkheden kunnen worden geboden om hun inzichten te demonstreren. Innovatieve bedrijven die voor de overheid „pilots‟ draaien moeten daar niet voor worden „gestraft‟ met uitsluiting van deelname aan een aanbesteding als wordt besloten die oplossing te omarmen. Verder kan worden overwogen om het innovatieve gehalte van een product of dienst op te nemen als een van de gunningcriteria, bijvoorbeeld als dat voor de aanbestedende dienst een economisch voordeel inhoud dat kan worden toegeschreven aan de te leveren producten of diensten. Of dat het bijdraagt aan door overheid voorgestaan beleid. (vgl. duurzaamheid als criterium) In dat kader is het werken met kleinere percelen gericht op specifieke diensten ook een mogelijkheid om de kennis en kunde van het MKB meer aan bod te laten komen en de innovatie te bevorderen. Bijvoorbeeld in het kader van het Small Business Innovation Research (SBIR) programma. Uiteraard nemen de kansen voor het MKB toe naarmate men meer specifieke kennis in de aanbieding heeft. Voor „generalisten‟ helpt de aanpak met kleine percelen niet of nauwelijks. In het kader van de oriëntatie op een cloudstrategie voor de overheid die momenteel plaatsvindt ligt het voor de hand om na te gaan hoe daar aansluiting kan worden gevonden bij het innovatieve MKB dat – eerder dan de grotere ICT aanbieders – een portfolio van clouddiensten heeft ontwikkeld. De overheid kan ook optreden als „launching customer‟ om innovatie te bevorderen, maar dat is wel een „tour de force‟ aan inkoperskant. Immers, inkopen moet volgens de regels een internationale activiteit zijn, terwijl de Tweede Kamer juist wil dat de overheid met haar inkoopgedrag vooral de innovatieve Nederlandse MKB bedrijven een duwtje in de rug geeft. Dat wringt. Het is ook moeilijk om in de breedte van alle economische sectoren kansrijke innovatieve producten of diensten te selecteren, hoewel er in de ICT MKB hoek uiteraard wel mogelijkheden te vinden zijn. Maar moet de overheid dan persé de eerste klant zijn of zeker weten dat met haar gedrag een doorbraak op de markt wordt geforceerd? De formulering van de spelregels is dan ook erg van belang.

Open Source en Open Standaarden Ik heb er niets op tegen als de overheid een katalysator wil zijn in marktwerking, maar het is een hele smalle richel waar je overheen loopt, omdat je voor je het weet je in de verleiding raakt om zelf partij te kiezen of te worden en de markt te beïnvloeden. Je kunt proberen open source als platform te promoten, maar daar moet je wel heel erg voor oppassen, want het aanbieden van open source oplossingen is gewoon een commerciële activiteit. Je kunt wel denken dat het gratis is, maar dat is niet zo. Oppassen dus, overheids ICT is geen witte fietsenplan!

De vorige regering heeft het actieplan Open Source/Open Standaarden vastgesteld, waaraan uitvoering wordt gegeven door het programma NOiV. Daarnaast zijn het Forum en het College Standaardisatie actief. De activiteiten van NOiV hebben gezorgd voor meer aandacht en mogelijkheden voor de aanbieders van open source software in de vigerende aanbestedingspraktijk. Het Forum Standaardisatie werkt aan het bevorderen van interoperabiliteit en heeft inmiddels een lijst van open standaarden vastgesteld waarvoor het zogenaamde „comply or explain‟ regime geldt. Gaandeweg is de afgelopen jaren het besef gegroeid dat vooral de markt voor software producten heel veel verschillende segmenten kent waarbij sprake is van een volwaardige marktwerking tussen zowel op open- als op closed software gebaseerde producten en waarin geen overheidsvoorkeursbeleid (meer) past. Het Centraal Plan Buro heeft op dat punt de overheid ook tot terughoudendheid gemaand. Open standaarden vormen de sleutel tot interoperabiliteit en daarmee tot een doelmatiger overheidsinformatisering. Het ICT MKB biedt de overheid een range aan

16 innovatieve producten in specifieke niches. De aanbestedingspraktijk moet een „level playing field‟ creëren voor gesloten en open software.

Intellectueel eigendom Intellectueel eigendom is op ICT gebied een lastig probleem. Er moet een oplossing komen voor de manier waarop we dat nu in de overheidscontracten regelen. Wie software wil inkopen met als voorwaarde dat het intellectueel eigendom moet worden overgedragen, heeft vaak een probleem. Het staat haaks op wat op de wereldmarkt voor gesloten software gebruikelijk is, nl. het licentiesysteem dat regelt dat de klant de software mag gebruiken, maar dat het intellectueel eigendom bij de softwaremaker blijft berusten. Indien een applicatie specifiek en uitsluitend voor de overheid wordt ontwikkeld kunnen er ook afspraken worden gemaakt over het afstaan van het intellectueel eigendom al zitten er in dat geval financiële consequenties aan. Als een softwaremaker een „unica‟ moet ontwikkelen vervalt immers de mogelijkheid om dat product ook elders aan te bieden en daarmee de prijs te drukken. Een probleem is ook dat het moeten afstaan van het intellectueel eigendom van software ook meteen betekent dat het product niet meer wordt doorontwikkeld omdat de producent daar geen belang meer bij heeft. Voor het overige kennen we in Nederland Centric gemeenten, Pink gemeenten en SAP departementen, wat nog eens duidelijk maakt hoe belangrijk applicaties kunnen zijn. Het intellectueel eigendom van open source software berust bij de community die de software heeft ontwikkeld en onderhoudt. Indien de overheid zulke software doorontwikkeld is men gehouden de resultaten daarvan „terug te geven‟ aan de community. De complexiteit daarvan moet niet worden onderschat. In de praktijk betekent het gebruik van open software door de overheid dat men vaak gespecialiseerde dienstverleners inhuurt die de continuïteit moeten waarborgen en de verplichtingen aan de community namens de overheid nakomen. Ook open source kent dus zijn leveranciers.

17 Communicatie en beroepsmogelijkheden Er zouden voorafgaand aan de officiële aanbesteding eigenlijk round tables door de aanbesteders moeten worden georganiseerd. Waar ze precies uileggen wat ze willen, hoe ze het proces gaan doen, wat de procedure is, hoe men het graag wil hebben en waar je op voorhand al je vragen kunt stellen? Wij hebben op een gegeven moment ook gezegd, nadat we een aantal aanbestedingen hadden verloren: tsja, als we in een normaal face to face gesprek hadden gezeten hadden we die opdracht binnen gehaald. Jammer dat je niet kunt klagen, want naar een rechter ga je niet. Tenminste wij niet. Er is een soort van cultuur in overheidsland dat je dat niet doet. Je neemt je verlies, ook al ben je het er niet mee eens en rammelt het. Je hebt een naam te verliezen en dat risico neem je dus niet. We hadden laatst een aanbesteding waarbij een voorgunning was en waarbij tussen het moment van de voorlopige gunning en de definitieve gunning uiteindelijk en compleet plan van aanpak, een implementatieplan en alles geschreven moest worden en dat moest allemaal voor eigen kosten. Dan maak je misbruik van je machtspositie. Het is niet normaal dat je daar niet voor betaald krijgt. Twee van de drie grote partijen zitten in elk geval altijd bij de laatste drie. Wat mij opvalt is dat die grote namen altijd inschrijven. Dat is hun broodwinning natuurlijk. Als kleine partij ben je meteen al de underdog. Daarna wordt je zonder heel duidelijke communicatie gewoon afgeserveerd. Dat is een beetje mijn ervaring. Nee, en als je daar dan zelf meerdere keren achteraan belt dan willen ze wel wat sturen, maar dat is niet veel meer dan de mededeling dat je het niet bent geworden. Een lijstje met daar heb je wel gescoord en daar en daar niet. Daar kun je inhoudelijk niet zoveel mee. Je kunt geen verdiepingsslag maken om zaken te verbeteren. Het zou voor ons heel positief zijn als je zo‟n traject nog eens inhoudelijk met de aanbesteder zou kunnen doorlopen. Een van de grootste nachtmerries voor overheden is dat zij onvolledige stukken krijgen en dan niet even mogen bellen, terwijl ze het wel de beste aanbieding vinden. Formeel moet je dan die partij zelfs uitsluiten van beoordeling.

Communicatie is essentieel voor het goed definiëren en aanbesteden van ICT projecten. De Algemene Rekenkamer heeft op verzoek van de Tweede Kamer onderzoek gedaan naar het mislukken van (grote) ICT projecten van de overheid. Daarbij is veel aandacht besteed aan de gebrekkige governance van de projecten. Helaas bleef minder belicht dat het aanbestedingsproces zoals dat nu is ingericht c.q. voorgeschreven in hoge mate bijdraagt aan het mislukken van de overheidsautomatisering. Dat komt omdat het Europese kader de aanbestedende dienst lijkt te dwingen tot het in één keer moeten neerleggen van een bestek zonder voldoende ruimte voor communicatie met de aanbieders. De wet gaat er dus vanuit dat de overheid precies weet wat ze wil en dat is een overschatting van de werkelijkheid. In de praktijk heeft de overheid vaak helemaal geen initiërende rol, maar reageert ze op signalen vanuit het parlement of vanuit de aanbieders. Of ze sluit aan bij (technologische)ontwikkelingen in het bedrijfsleven, waar ICT investeringen overigens pas worden gedaan na een uitgebreid interactief proces met potentiële aanbieders! Bedrijven discussiëren voordat ze besluiten tot de aankoop van een ICT product of dienst vaak samen met aanbieders over nut en noodzaak, haalbaarheid, kosten versus baten en risico‟s versus

18 opbrengst. Bedrijfskundig gezien en heel normaal proces als het om complexe processen gaat, maar waarvoor het Europese kader de overheid geen ruimte geeft. Dat leidt tot een verkrampte situatie waarbij slechte bestekken overeind kunnen blijven omdat geen leverancier het aandurft om er iets van te zeggen; waarbij aanbestedende diensten in de offertefase geen aanvullende informatie aan leveranciers meer durven te vragen en waar tijdens het hele aanbestedingsproces communicatie als een risico wordt ervaren. Een recept voor ongelukken en die vinden dan ook plaats. De „Competative Dialogue‟, die onder strikte voorwaarden is toegestaan, kan in het voortraject enig soulaas bieden, maar is in de praktijk toch vooral bedoeld voor zeer gecompliceerde hoogwaardige ICT trajecten waarbij zeer specifiek maatwerk is vereist. Eigenlijk zou er een „lightversie‟ van moeten komen in de vorm van „round tables‟ of marktoriëntatiebijeenkomsten, kort gezegd ICThaalbaarheidstoetsen, helemaal aan het begin van het traject. Die kunnen bijdragen aan betere bestekken en het helder krijgen van de juiste vragen en ook aan het verbeteren van basisvaardigheden voor aanbieders zoals: Hoe richt je offertes goed in en hoe lees je wat er wordt gevraagd? (“Kijk maar, er staat niet wat er staat”, Martinus Nijhoff) Communicatie over aanvullende informatie in de fase voor de gunning is formeel onmogelijk. Partijen kunnen zich nu wel richten tot een gezamenlijk klachtenloket van het Ministerie van Justitie en branche organisatie ICT~Office, althans als het gaat om ICT aanbestedingen van dat ministerie. Voorwaarde is dan wel dat het moet gaan om bedrijfsoverstijgende zaken die van belang kunnen zijn voor alle bij de aanbesteding betrokken partijen. Deze extra schakel in het proces zorgt voor het soms tijdig wegnemen van storende onduidelijkheden in de lopende procedure. Het voornemen bestond om ook bij andere ministeries dergelijke klachtenloketten in te richten, maar dat proces is de afgelopen jaren blijven steken in goede bedoelingen. Als er eenmaal sprake is van een gunning rest voor wie het daar niet mee eens is alleen nog de mogelijkheid om binnen twee weken een dagvaarding te laten opmaken en in kort geding het oordeel van de rechter te vragen. Tien jaar geleden was het min of meer „not done‟ om naar de rechter te stappen. Tegenwoordig gebeurt het meer en meer. Ook MKB bedrijven bewandelen deze weg, alleen of samen met partners, steeds meer. Ze schrikken steeds minder terug voor de kosten en de complexiteit. De informatievoorziening aan partijen die een tender hebben verloren is niet altijd even helder. Aanbestedende partijen houden – juist met het oog op een mogelijk juridisch vervolg – de kaarten zoveel mogelijk aan de borst en vertellen slechts het hoogst noodzakelijke. Vaak blijven de „verliezers‟ zitten met vragen over gebruikte weegfactoren en andere gemaakte afwegingen en kunnen ze niet goed afwegen – als ze dat al zouden willen – of ze naar de rechter moeten stappen. Wie terugschrikt voor de daarmee samenhangende kosten heeft geen goedkoper en laagdrempelig alternatief, zoals bijvoorbeeld een aangetekende brief. Eigenlijk ontbreekt de mogelijkheid om in deze „na gunning-voor rechter‟ fase de aanbestedende diensten te dwingen tot meer openheid over hun besluiten. De toenemende juridisering van de aanbestedingspraktijk, met de daarmee samenhangende kosten, heeft ook aandacht gekregen in het „flankerend beleid‟ van de nieuwe aanbestedingswetgeving. Naast het nieuwe wetsvoorstel worden beleidsmaatregelen voorgesteld die het mogelijk moeten maken om klachten met betrekking tot de procedure rondom of de uitkomst van aanbestedingen voor te leggen aan een groep van experts. Een vrijblijvende en laagdrempelige mogelijkheid. De uitkomst is voor partijen niet bindend en ze kunnen op ieder gewenst moment alsnog naar de rechter. Het is de bedoeling om bij de beoordeling van geschillen door experts ook „reflectanten‟ van aanbestedende diensten en vertegenwoordigers uit de sector te betrekken.

19 Verder wordt overwogen om een aanbestedingsloket met de functie van algemeen adviescentrum op te zetten. Ondernemers kunnen daar terecht met vragen en klachten over aanbestedingsprocedures. Het

centrum

zou

ook

klachten

kunnen

bundelen.

Ook

komt

er

een

convenant

met

vertegenwoordigers van aanbestedende diensten van de diverse overheidslagen dat regelt dat elke dienst „gefundeerde klachten‟ in behandeling moet nemen. Er zijn partijen, waaronder ICT~Office die pleiten voor het instellen van een „aanbestedingsautoriteit‟ zoals de NMA. Maar die moet dan – net als de rechter nu – kunnen voldoen aan de criteria, onafhankelijk, snel en deskundig. Wie daar zijn zaak neerlegt zal zich echter ook snel laten begeleiden door iemand met verstand van zaken, inderdaad dezelfde aanbestedingsjurist die nu ook al actief is bij de vigerende kort geding procedure. Goedkoper zal het dan dus niet worden en het maakt ook geen eind aan de juridisering. Een aanbestedingsautoriteit kan natuurlijk wel een pro-actieve rol spelen als het gaat om het bewaken en verbeteren van de aanbestedingspraktijk van de overheid. Nu wordt het toezicht op de overheidsaanbestedingen uitgevoerd door accountants, die dus geen jurist zijn en weinig weten van het aanbestedingsrecht. Door het toenemende aantal zaken rondom aanbestedingen wordt er ook wel gepleit voor een verdere concentratie van de kennis op dat punt bij de rechterlijke macht door het instellen van een speciale aanbestedingskamer. Aanbestedingsjuristen wijzen op het feit dat de periode van vijftien dagen (de Alcatel-termijn) tussen gunning en kort geding aan de korte kant is. Het is soms onduidelijk wanneer die periode precies ingaat. Ze wijzen er ook op dat de „winnende‟ partij(en) ook niet te lang in onzekerheid kunnen worden gelaten.

20

Aanbevelingen Top 5: 1. Onderzoek de mogelijkheden van een ‘Kompaslight’ zoals dat bij architecten is ingevoerd. 2. Richt een digitale marktplaats (per departement) in zodat bedrijven zich kunnen profileren en elkaar kunnen vinden (a la Defensie). 3. Richt een kenniscentrum (MKB en) ICT-aanbestedingen op. 4. Voer op de kortst mogelijke termijn een digitale kluis (Masterfile) in. 5. Werk meer met kleine percelen.

Overige aanbevelingen: 

Stel alleen redelijke (proportionele) eisen, criteria en contractvoorwaarden. Schrijf de

Gids

Proportionaliteit

verplicht

voor

en

maak

een

‘zwarte

lijst’

van

‘disproportionele’ condities. 

Formuleer vaker beoogde doelen en laat daarbij open hoe die kunnen worden bereikt.



Maximeer het aantal vragen over ‘zekerheden’ die een bedrijf kan geven over deskundigheid en ervaring.



Vraag alleen gericht die informatie die nodig is om de economische en financiële draagkracht van een organisatie te toetsen. Hanteer daarbij als criteria de aard, omvang en looptijd van een opdracht (risicoprofiel).



Zonder

betrokkenheid

van

het

ministerie

van

Binnenlandse

Zaken

en

Koninkrijkrelaties is er geen overheidsbrede aanpak van knelpunten voor het MKBICT rondom aanbestedingsprocedures mogelijk. 

Neem goed opdrachtgeverschap als algemeen beginsel op in de Aanbestedingswet.



Onderzoek de mogelijkheden van een ‘capability statement’ van leveranciers, met bijbehorende certificering. (zie ook Masterfile).



Zorg voor meer maatwerk bij het opvragen van informatie. Maak aannemelijk dat met die informatie ook iets wordt gedaan.



Voorkom dat bedrijven eerst – vaak ook nog tegen betaling – zelf informatie bij een andere overheidsdienst moeten opvragen.



Maak het mogelijk om – naast ‘eigen verklaringen’ - ook te werken met ‘verklaringen van derden’, zoals verzekeraars.



Sta open voor ‘ongevraagd advies’ van een aanbestedende partij die afwijkt van het gevraagde in een bestek, of laat daar in bestekken standaard ruimte voor.



Maak in sommige gevallen innovatieve eigenschappen en/of specialisatie tot gunningcriterium.



Werk met ICT Haalbaarheidstoetsen.



Voorkom dat het meedenken in de voorfase uitsluiting van een mogelijke aanbesteding betekent.



Voorkom verdere bureaucratisering van aanbestedingen onder de drempel.



Evalueer de uitkomst van aanbestedingsprocedures met de deelnemers.



Installeer een klachtenloket.



Introduceer meer beroepsmogelijkheden dan alleen de rechtbank. Roep een halt toe aan verdere juridisering van de aanbestedingspraktijk.



Organiseer regelmatig ‘masterclasses’ over aanbestedingen.

21 Bijlage 1: Lijst gesprekspartners Ministerie van Economische Zaken: Jan Julianus Hans Dussel Cees Maan Siep Eilander ICT~Office: Peter van Schelven Dirk van Roode Annechien ten Kate-Sloots Seneca: Johan de Jong Nickmark: Nico Smit T2 Automatiseringsdiensten: Rob Dekker & Raymond Blom Van Veen Informatica: Rick Strijbos Software Improvement Group: Marjo Wildvank & Femke van Velthoven SnakeWear Ate van der Meer Kahuna: Rhett Oudkerk Pool Van Doorne advocaten: Kees Stuurman

22 Bijlage 2: GEMEENSCHAPPELIJKE VERKLARING van het Ministerie van Economische Zaken en ICT~Office ter verbetering van de samenwerking tussen rijksoverheid en het ICT-bedrijfsleven De ondergetekenden Het Ministerie van Economische Zaken, voor deze verklaring vertegenwoordigd door:  de heer Mark Frequin, Directeur-Generaal Energie en Telecommunicatie van het Ministerie van Economische Zaken, verantwoordelijk voor de coördinatie van het rijksbrede ICT-beleid,  de heer Peter Vermeij, Plaatsvervangend Secretaris-Generaal van het Ministerie van Economische Zaken, verantwoordelijk voor ICT inkoop portefeuille binnen de Rijksdienst,  de heer Siep Eilander, Chief Procurement Officer Rijksoverheid, en ICT~Office, de brancheorganisatie van de IT-, Telecom-, Internet- en Officebedrijven in Nederland, vertegenwoordigd door:  de heer Henk Broeders, Voorzitter van het Algemeen Bestuur van ICT~Office,  de heer Paul Schuyt, Lid van het Algemeen Bestuur van ICT~Office, portefeuillehouder Relatie Overheid-ICT bedrijfsleven, gezamenlijk te noemen de partijen verklaren het volgende: A. Partijen nemen het initiatief om de samenwerking tussen overheidsorganisaties als opdrachtgever en ICT-bedrijven als opdrachtnemer te verbeteren door het opzetten en uitvoeren van een aantal gerichte, gemeenschappelijke projecten, verder te noemen het VierSporen programma. Partijen zetten zich in voor de brede acceptatie van de strekking en inhoud van deze Verklaring en maken zich sterk voor de genoemde sporen in het bijgevoegde programma op hoofdlijnen. B. Het Vier-Sporen programma bestaat uit de volgende onderdelen: Spoor 1: ICT Haalbaarheidstoets Partijen spreken af dat in 2007 drie pilot Haalbaarheidstoetsen worden gehouden, waarna bij succes het gebruik van de ICT-Haalbaarheidstoets verder wordt bevorderd en ondersteund. De ICT Haalbaarheidstoets is een aanpak waarbij beleidsmakers in een vroeg stadium van ideeënvorming precompetitief overleggen met het ICT-bedrijfsleven om de levensvatbaarheid van ICT-projectvoorstellen te toetsen. De uitwerking hiervan bevindt zich in het precompetitieve stadium, waardoor concurrentieperikelen tussen marktpartijen vermeden kan worden. Op basis van een workshop en geanonimiseerde reflecties vanuit de betrokken ICT bedrijven wordt in een rapportage een leveranciersonafhankelijk advies gegeven op de overheidsvoorstellen. Spoor 2: Goed Aanbesteden Dit spoor richt zich op vier belangrijke uitgangspunten ten aanzien van aanbestedingen, te weten:  een stevige onderlinge relatie: partijen onderschrijven de Gedragscode ICT-Aanbestedingen Overheid en ICT-Bedrijfsleven [versie 1.0] en spreken af als ambassadeur de toepassing van deze Gedragscode te bevorderen.  duidelijke aanspreekpunten: partijen spreken af te bevorderen dat gebruik wordt gemaakt van functionarissen per departement die als Meldpunt ICT-Aanbestedingen, fungeren zoals al bestaat tussen ICT~Office en het Ministerie van Justitie. Deze Meldpunten vervullen een bemiddelende rol rond vermeende inbreuken op goed aanbesteden..  eenmalig aanleveren, meervoudig gebruik: partijen streven naar het realiseren van een procedure voor het eenmalig digitaal aanleveren en meervoudig gebruik van de algemene aanbesteding informatie.  gegeven het belang voor de overheid van het gebruik van open standaarden streeft de overheid naar zoveel mogelijk gebruik van open standaarden voor ICT systemen ten behoeve van de communicatie naar burgers en bedrijven.

23 Spoor 3. Innovatief aanbesteden MKB Partijen streven ernaar dat meer MKB bedrijven kunnen en gaan inschrijven op aanbestedingen vanuit de rijksoverheid. Om hier invulling aan te geven zetten partijen zich in om vraag en aanbod van innovatieve producten en diensten voor overheidsorganisaties op een duidelijke, transparante, open en kostenefficiënte wijze bij elkaar te brengen. Het Ministerie van Economische Zaken wil hiervoor eind 2007 een aantal toegesneden beleidsvoornemens presenteren. Spoor 4: Senior Forum Overheid-ICT bedrijfsleven Partijen ondersteunen het opzetten van het Senior Forum Overheid-ICT bedrijfsleven en zorgen dat zij hierin zijn vertegenwoordigd. De deelnemers van het forum zijn bij uitstek de functionarissen die vanuit hun dagelijkse praktijk het meeste in aanraking komen met de hierboven geschetste samenwerkingsproblematiek. Vanuit die positie hebben de deelnemers een belangrijke signaalfunctie ten aanzien van de voortgang, uitvoering en het succes van het programma. Het Forum heeft ten doel: 1) het „framework‟ van het programma te beheren.; 2) bijdragen aan het daadwerkelijk ten uitvoer brengen en implementeren van het Programma; 3) het signaleren van knelpunten ten aanzien van de uitvoering van het programma; 4) het ontplooien van nieuwe initiatieven die in lijn liggen met de doelstellingen van het programma, zoals het nader uitwerken van de uitgangspunten betreffende het gebruik van open standaarden voor ICT systemen. Het Senior Forum Overheid-ICT bedrijfsleven is aanvullend en niet overlappend aan overige overleggen en initiatieven, en zal met name informeel van aard zijn. C. Het Ministerie van Economische Zaken en ICT bedrijfsleven ondersteunen het VierSporenprogramma op basis van een evenredige bijdrage. Daarnaast financiert het Ministerie van Economische Zaken de eerste drie pilots van de ICT Haalbaarheidstoets. Daarna dienen de rijksoverheidorganisaties die hiervan gebruik willen maken, dit zelf te financieren. D. Partijen richten een programmabureau op, dat zorg draagt voor de ondersteuning, verdere uitwerking en communicatie van het Vier-Sporen programma. De taken van het programmabureau zijn als volgt samen te vatten:  coördinatie voortgang verschillende sporen  secretariaatsvoering Senior Forum Overheid-ICT bedrijfsleven  opzetten en kwartiermakerschap van nieuwe initiatieven in het kader van het programma  opzetten programmaplan 2008 - 2010  communicatie activiteiten t.a.v. het programma Het programmabureau wordt tot 1 januari 2009 bij ICT~Office ondergebracht waarna een evaluatie zal plaatsvinden. E.

Partijen committeren zich om verder draagvlak te vinden binnen de overheid en ICT industrie voor de inhoud en strekking van deze Verklaring.

Aldus gedaan en getekend in Den Haag op 24 mei 2007, Het Ministerie van Economische Zaken

Mark Frequin

Peter Vermeij

ICT~Office

Henk Broeders

Paul Schuyt

Siep Eilander