1 Editorial
OBSAH AKTUALITY
Vážení čitatelia,
Ostrá prevádzka Elektronického kontraktačného systému
opäť Vám prinášame ďalšie – prvé tohtoročné – číslo Vášho odborného časopisu. Obdobie sviatkov je za nami a treba sa pripraviť na to, aké zmeny nám tento rok naši legislatívci pripravia. Aj preto Vás v rámci tohtoročných čísiel budeme postupne informovať o zmenách, ktoré by mala priniesť nová úprava verejného obstarávania v podobe nového zákona. V rámci aktuálnych tém časopisu sme pripravili informácie o ostrej prevádzke Elektronického kontraktačného systému, o nedávno prijatej novele zákona o verejnom obstarávaní uskutočnenej zákonom č. 13/2015 Z. z., ktorá nadobúda účinnosť 1. marca 2015, a v stručnosti sa dočítate aj o novom pripravovanom zákone o verejnom obstarávaní. V ďalšom príspevku sa opäť vraciame k stále aktuálnej téme kartelových dohôd, na ktorú autori nahliadajú cez postup Protimonopolného úradu SR – napríklad akými oprávneniami disponujú jeho zamestnanci v prípade podozrenia z uzatvárania kartelových dohôd, aké správanie sa subjektu možno považovať za podozrivé. V príspevku „Úkon otvárania ponúk“ autor rozoberá prvý úkon verejného obstarávateľ po uplynutí lehoty na predkladanie ponúk, s ktorým sú spojené viaceré komplikácie v aplikačnej praxi. Ďalšie príspevky sa venujú komunitárnym programom a možnostiam ich čerpania či inštitucionálnemu rámcu Úradu pre verejné obstarávanie. Pripravili sme pre Vás takisto bohatý výber aktuálnej rozhodovacej činnosti. Veríme, že príspevky budú pre Vás cenným zdrojom informácií a prínosom pre Vašu prax.
2
JUDr. Juraj Tkáč Novela zákona o verejnom obstarávaní
3
JUDr. Juraj Tkáč Návrh nového zákona o verejnom obstarávaní
4
JUDr. Juraj Tkáč
ČLÁNOK
Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní – právna úprava, riziká, predchádzanie
5
Mgr. Peter Ikrényi, Mgr. Matúš Ľahký
Priority nového programového obdobia 2014 – 2020 pre malých a stredných podnikateľov
10
Milada Šimunková Tamás Szőke
Poznáte komunitárne programy?
12
Ľubomír Billý Viera Holešová Jana Zaujecová
Redakcia
Verejné obstarávanie - právo a prax, odborný dvojmesačník, ročník II. Vydáva: Wolters Kluwer s. r. o., Mlynské nivy 48, 821 09 Bratislava, tel.: (02) 58 10 20 10; IČO: 31348262. Šéfredaktorka: Mgr. Pavlína Kráľovičová, Odborná redaktorka: Mgr. Pavlína Kráľovičová Predplatné a distribúcia: Mgr. Eva Némethová, tel.: (02) 58 10 20 31; Internet: www.wolterskluwer.sk; Inzercia: Ing. Milan Kubaliak, tel.: (02) 58 10 20 12. Adresa redakcie: Mlynské nivy 48, 821 09 Bratislava, tel.: (02) 58 10 20 16, e-mail:
[email protected] Nevyžiadané rukopisy nevraciame. Pretlač a akékoľvek šírenie je povolené len so súhlasom redakcie. Akékoľvek názory, vyjadrenia, odpovede alebo stanoviská (ďalej len „odborné autorské dielo“) uvádzané v príspevkoch časopisu sú výhradne autorskými dielami, ktoré obsahujú názory autorov, preto ich nemožno považovať za poskytovanie právneho poradenstva. Za obsah odborného autorského diela zodpovedá autor. Odborné autorské diela sa poskytujú ako informatívne a právne nezáväzné. Odborné autorské diela sú určené výlučne pre interné potreby čitateľov, a spoločnosť Wolters Kluwer s. r. o. nenesie zodpovednosť za prípadnú škodu alebo ujmu akéhokoľvek charakteru vzniknutú čitateľom, ak budú postupovať podľa obsahu odborných autorských diel. Objednávky predplatného automaticky predlžujeme na ďalší rok. Prípadné zrušenie odberu uskutočnite písomne vždy v mesiaci október. Celoročné predplatné je 72,00 € vrátane DPH, poštovného a balného. Sadzba: Pavol Markov – PAMART; Tlač: Stredná odborná škola polygrafická, Bratislava, www.polygraficka.sk. Návrh a úprava obálky: Pavol Markov - PAMART Zadané do tlače 20. 2. 2015. EV 4950/14 © Wolters Kluwer s. r. o., 2015 ISSN 1339-5963 Oznámenie o vlastníckej štruktúre vydavateľa Vydavateľom dvojmesačníka Verejné obstarávanie - právo a prax je Wolters Kluwer s. r. o. Vlastníkom vydavateľa je spoločnosť BAGAMA Holding GmbH, Seilerstätte 18 – 20, A – 1010 Viedeň (99 %).
Využitie podpory EÚ na realizáciu technologického konceptu zo strany malých a stredných podnikateľov
14
Ľubomír Billý Úkon otvárania ponúk
15
JUDr. Juraj Tkáč Inštitucionálne zabezpečenie verejného obstarávania
21
doc. Ing. Daniela Zemanovičová, CSc.
Z ROZHODOVACEJ ČINNOSTI
Uchádzač vylúčený za závažné porušenie odborných povinností
31
JUDr. Jana Zemková, PhD. Priame zadanie služieb súrnej a pohotovostnej zdravotnej dopravy (bez vyhlásenia verejného obstarávania) 35 Dr. Ľubica Páleníková Výlúčenie ponuky
39
JUDr. Juraj Tkáč Výstavba stavby a jej následný prenájom 42 JUDr. Juraj Tkáč
2
AKTUALITY
OSTRÁ PREVÁDZKA ELEKTRONICKÉHO KONTRAKTAČNÉHO SYSTÉMU JUDr. Juraj Tkáč
Dňa 1. februára 2015 spustilo Ministerstvo vnútra SR ako prevádzkovateľ ostrú prevádzku Elektronického kontraktačného systému. Elektronický kontraktačný systém predstavuje funkcionalitu elektronického trhoviska v zmysle § 92 zákona č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj „ZVO“ alebo „zákon o verejnom obstarávaní). Elektronický kontraktačný systém je dostupný na web stránke https://www.eks.sk/.
Elektronické trhovisko je informačný systém verejnej správy, ktorý slúži tak na zabezpečenie ponuky a nákupu tovarov, stavebných prác alebo služieb, bežne dostupných na trhu, ako aj na zabezpečenie s tým súvisiacich činností. Inštitút elektronického trhoviska si je v skratke možné predstaviť ako „akýsi“ internetový obchod, na ktorom si verejný obstarávateľ (napr. obec) nielen že môže vybrať z ponúkaných tovarov, ale sám si môže definovať, aký druh tovaru, služby , resp. stavebnej práce hľadá, a čaká na to, ktorý z dodávateľov mu za to ponúkne najlepšiu cenu. Povinnosť realizovať obchody majú tak všetci verejní obstarávatelia (§ 6 ZVO), ako aj osoby, ktoré síce nie sú v postavení verejného obstarávateľa, no boli im poskytnuté na určitú zákazku zdroje verejného obstarávateľa vo výške minimálne 50 % z hodnoty projektu (§ 7 ods. 1 ZVO), a ktoré realizujú tzv. bežne dostupnú zákazku v hodnote od 1 000 eur do buď 134 000 eur, resp. 207 000 eur (v závislosti od typu verejného obstarávateľa) na služby a tovary, alebo 5 186 000 eur na stavebné práce. Bežne dostupné tovary, stavebné práce alebo služby na trhu sú na účely zákona o verejnom obstarávaní také tovary, stavebné práce alebo služby, ktoré a) nie sú vyrábané, poskytované alebo uskutočňované na základe špecifických a pre daný prípad jedinečných požiadaviek, b) sú ponúkané v podobe, v ktorej sú bez väčších úprav ich vlastností alebo prvkov aj dodané, poskytnuté alebo uskutočnené, a zároveň c) sú spravidla v podobe, v akej sú dodávané, poskytované alebo uskutočňované pre verejného obstarávateľa a obstarávateľa, dodávané, poskytované alebo uskutočňované aj pre spotrebiteľov a iné osoby na trhu. Bežne dostupnými tovarmi, stavebnými prácami alebo službami podľa § 7 ods. 1 ZVO sú najmä tovary,
stavebné práce alebo služby, určené na uspokojenie bežných prevádzkových potrieb verejného obstarávateľa a obstarávateľa, pričom ide najmä o tovary a služby spotrebného charakteru. V zmysle § 155m ods. 13 ZVO povinnosť postupovať prostredníctvom elektronického trhoviska vzniká všetkým povinným subjektom po uplynutí kalendárneho mesiaca od spustenia trhoviska. Povinnosť realizovať obchody vzniká 1. marca 2015. Z pohľadu uchádzača, ktorý má záujem ponúkať svoje tovary, služby, resp. stavebné práce na elektronickom trhovisku, sa vyžaduje, aby tento uchádzač bol zapísaný v zozname podnikateľov a zároveň osobitne požiadal o registráciu v Elektronickom kontraktačnom systéme. Bez vykonania týchto krokov nie je možné, aby potenciálny uchádzač predložil do trhoviska svoju ponuku. Podrobnejšie sa Elektronickému kontraktačnému systému budeme venovať v najbližšom čísle.
JUDr. Juraj Tkáč je absolventom Právnickej fakulty Univerzity Komenského v Bratislave, pôsobí v Advokátskej kancelárii MST Partners, Bratislava. Má bohaté skúsenosti s prípravou ponúk či iných úkonov uchádzačov a záujemcov vo verejných obstarávaniach, s obstarávaním tak veľkých nadlimitných zákaziek, ako aj obstarávaním podlimitných zákaziek, ale zároveň aj s kompletným zabezpečovaním verejného obstarávania pre štrukturálne fondy EÚ, vrátane poradenskej činnosti. Popri aplikačnej praxi a publikačnej činnosti je lektorom seminárov organizovaných spoločnosťou Wolters Kluwer s. r. o.
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
4
AKTUALITY
NÁVRH NOVÉHO ZÁKONA O VEREJNOM OBSTARÁVANÍ
JUDr. Juraj Tkáč
Vzhľadom na to, že Slovenská republika má povinnosť do roku 2016 implementovať nové smernice o verejnom obstarávaní (smernica 2014/25/EÚ2011 z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES, smernica 2014/24/EÚ2011 z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES a smernica 2014/23/EÚ2011 z 26. februára 2014 o udeľovaní koncesií), Úrad pre verejné obstarávanie predložil do medzirezortného pripomienkového konania návrh nového zákona o verejnom obstarávaní, ktorý by mal nahradiť v súčasnosti účinný zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov (ďalej aj „ZVO“).
Napriek skutočnosti, že normotvorca pri tvorbe nové-
Normotvorca po novom navrhuje zakotviť napríklad:
ho zákona o verejnom obstarávaní vychádzal z textu
elektronizáciu verejného obstarávania – keďže
nových smerníc, pri porovnaní návrhu nového zákona
tento inštitút vyplýva z nových smerníc, nejde
o verejnom obstarávaní so súčasným znením musíme
o svojvoľnú ideu normotvorcu. Bude však otázne,
konštatovať, že väčšina právnej úpravy bola ponecha-
či normotvorca spoločne s účinnosťou tejto zmeny
ná a k tejto právnej úprave pridal zákonodarca nové
vytvorí dostatočné programové prostredie pre ve-
inštitúty vyplývajúce zo smerníc. Nový zákon tak ešte
rejných obstarávateľov pre realizáciu tohto nového
čo do rozsahu (nielen paragrafového znenia, ale aj
inštitútu (bude otázne, či existujúci systém EVO
rozsahu samotného textu) narástol, čím je otázne na-
tento nápor zvládne);
pĺňanie všeobecne proklamovaného cieľa zjednodu-
preferenciu ekonomicky najvýhodnejšej ponuky pred jediným kritériom ceny – obdobne ako v prí-
šenia procesu verejného obstarávania.
pade elektronizácie verejného obstarávania, aj preferencia ekonomicky najvýhodnejšej ponuky
Normotvorca ponechal napríklad: dvojobálkový systém verejného obstarávania – keďže tento inštitút je kladne hodnotený napríklad aj českými kolegami, nie je možné tento krok hodnotiť inak ako pozitívne; úpravu námietkového konania aj s inštitútom oznamovacej povinnosti podľa terajšieho § 136 ods. 9 ZVO – samotná aplikačná prax ukazuje, že súčasná právna úprava námietkového konania nie je dostatočná (napr. identita uchádzačov pri podaní námietok voči vyhodnoteniu podmienok účasti sa odhalí všetkým uchádzačom a potom je otázna nezávislosť e-aukcie, keďže jednotliví uchádzači vedia, kto predložil ponuku), a taktiež inštitút po dľa § 136 ods. 9 ZVO spôsobuje len zbytočnú administratívnu záťaž, ba až „šikanu“ pre verejných ob-
pred jediným kritériom ceny vychádza z nových smerníc. Napriek skutočnosti, že sme postrehli názory, že nový zákon neumožňuje vyžadovať len jediné kritérium ceny, v súčasnosti predložený návrh zákona je z tohto pohľadu nedokonalý a naďalej umožňuje verejným obstarávateľom vyžadovať aj kritérium ceny ako jediného kritéria. V súvislosti s návrhom nového zákona o verejnom obstarávaní je možné normotvorcovi tiež vytknúť, že normotvorca nereflektoval na doterajšie skúsenosti s čerpaním eurofondov v kontexte aplikácie verejného obstarávania a nezakotvil, resp. nevyjasnil ustanovenia zákona, ktoré spôsobujú korekcie pri čerpaní eurofondov (napr. otázka vyžadovania referencií za príslušné roky, resp. za každý rok a iné).
starávateľov, a problémy samotných uchádzačov
Podrobnejšie sa budeme navrhovanej právnej úpra-
v súvislosti s vybavovaním námietok nerieši
ve venovať v ďalších číslach.
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
KARTELOVÉ DOHODY VO VEREJNOM OBSTARÁVANÍ – PRÁVNA ÚPRAVA, RIZIKÁ, PREDCHÁDZANIE
Mgr. Peter Ikrényi, Mgr. Matúš Ľahký
V poslednom období rezonovali na verejnosti viaceré prípady údajných odhalení kartelových dohôd vo verejnom obstarávaní. V príspevku sa venujeme teoretickým východiskám právnej úpravy kartelových dohôd, rizikám, ktoré s nimi spája právny poriadok, a niektorým odporúčaniam, ktoré sa v praxi osvedčili pri zmierňovaní hroziacich rizík. Príspevok je zámerne písaný jednoduchým a zrozumiteľným štýlom, keďže predstavuje len úvod do veľmi rozsiahlej a zložitej problematiky z viacerých prelínajúcich sa právnych odvetví.
Úvod Podstata verejného obstarávania spočíva v snahe vytvoriť podmienky pre riadnu súťaž pri obstarávaní zákaziek vo verejnom sektore. Výsledkom tejto súťaže by mal byť stav, keď obstarávateľ alebo verejný obstarávateľ (pre zjednodušenie obstarávateľ) vyhodnotí na základe objektívnych a transparentných kritérií ponuku najlepšej ceny a kvality. Spoločenská prospešnosť verejného obstarávania je nespochybniteľná, keďže existencia súťaže pri obstarávaní zákaziek verejným sektorom zefektívňuje využívanie verejných prostriedkov. Efektívne využívanie verejných pro striedkov je teda základným zmyslom a cieľom postupov verejného obstarávania. Kolízia politických a ekonomických záujmov však v mnohých prípadoch vedie k ovplyvňovaniu a manipulácii výsledkov verejných obstarávaní. To má za následok negatívne vplyvy, ako napríklad neefektívne vynakladanie verejných prostriedkov, deformáciu trhu či likvidáciu konkurenčného prostredia. Za účelom predchádzania takýmto negatívnym vplyvom upravujú viaceré právne predpisy rôzne kontrolné a sankčné mechanizmy. Ako vyplýva z nadpisu, tento príspevok sa zameriava na problematiku kartelových (horizontálnych) dohôd vo verejnom obstarávaní, ktorých odhaľovanie spadá predovšetkým do kompetencie Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (ďalej aj „Protimonopolný úrad“) a orgánov činných v trestnom konaní, nie však Úradu pre verejné obstarávanie. Aktuálnosť tohto príspevku potvrdzuje nedávna aktivita Protimonopolného úradu voči podnikateľom zúčastňujúcich sa verejných obstarávaní v odvetviach
stavebníctva a energetiky. Podľa opakujúcich sa vyhlásení reprezentantov Protimonopolného úradu predstavuje odhaľovanie kartelových dohôd vo verejnom obstarávaní prioritu (a doslovne vďačnú prácu).
Podstata kartelových dohôd Kartelové dohody možno zjednodušene definovať ako dohody1 medzi súťažiacimi podnikateľmi, ktorých cieľom alebo účinkom je obmedzenie hospodárskej súťaže a ktorých predmetom je najčastejšie dohoda o výške cien, objeme produkcie alebo rozdelení trhu. Kartelové dohody sú zakázané v zmysle § 4 ZoOHS2, ako aj článku 101 ZFEÚ3. Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní, označované tiež ako tzv. bid-rigging, sú osobitne spomenuté v § 4 ods. 4 písm. f ) ZoOHS. Podľa tohto ustanovenia je zakázaná najmä dohoda obmedzujúca súťaž, ktorá spočíva v koordinácii podnikateľov vo verejnom obstarávaní, v obchodnej verejnej súťaži alebo inej obdobnej súťaži, v súvislosti s verejným obstarávaním, obchodnou verejnou súťažou alebo inou obdobnou súťažou.4 Termín dohoda je pritom vykladaný veľmi široko a zahŕňa nielen písomné dohody, ale aj ústne dohody a zosúladené postupy. Písomné dohody o porušovaní zákonov sú totiž z prozaického dôvodu extrémne ojedinelé. Inými slovami, zákon o ochrane 1
Pre zjednodušenie, pojem dohoda môže zahŕňať aj zosúladený postup podnikateľov a rozhodnutia združení podnikateľov.
2
Zákon č. 136/2001 Z. z. o ochrane hospodárskej súťaže a o zmene a doplnení zákona Slovenskej národnej rady č. 347/1990 Zb. o organizácii ministerstiev a ostatných ústredných orgánov štátnej správy Slovenskej republiky v znení neskorších predpisov (ďalej aj „ZoOHS“ alebo „zákon o ochrane hospodárskej súťaže“).
3
Zmluva o fungovaní Európskej únie.
4
V tomto príspevku sa zaoberáme len kartelovými dohodami vo verejnom obstarávaní.
Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní – právna úprava, riziká, predchádzanie
5
6
ČLÁNOK
hospodárskej súťaže zakazuje akúkoľvek kolúziu5 medzi uchádzačmi vo verejnom obstarávaní (vrátane potenciálnych uchádzačov), na základe ktorej je vopred dohodnuté, kto predloží víťaznú ponuku. Bid-rigging najčastejšie spočíva v/vo: (i) dohode o stanovení ceny, keď zúčastnení podnikatelia dosiahnu zvýšenie výslednej ceny vopred dohodnutej víťaznej ponuky verejného obstarávania upravením cien vo svojich ponukách, (ii) dohode o rozdelení trhov alebo zákazníkov, na základe ktorej sa každý zúčastnený podnikateľ zaviaže nepredkladať ponuky do tendrov, ktoré „prináležia“ inému účastníkovi dohody, (iii) dohode o obmedzení produkcie, ktorou zúčastnení podnikatelia umelo zvyšujú ceny obmedzením ponuky, (iv) výmene informácií, ktorá umožňuje kolúziu, pričom informácie sa okrem ceny môžu týkať aj iných parametrov ponúk predkladaných vo verejnom obstarávaní.
Indície kartelových dohôd Bid-rigging sa uskutočňuje v rôznych formách, pričom zúčastnené osoby sa spravidla snažia kamuflovať skutočnosť, že dochádza k zakázanému konaniu. Medzi najčastejšie formy bid-riggingu patria: (i) podanie tzv. krycej ponuky, ktorá je menej výhodná ako ponuka podnikateľa, o ktorej bolo dohodnuté, že bude víťazná, (ii) s tiahnutie ponúk ostatných podnikateľov tak, aby obstarávateľ mohol vybrať len vopred dohodnutú ponuku, (iii) rotácia cenových ponúk tak, aby každý z účastníkov kolúzie z času na čas podal víťaznú ponuku, (iv) zadanie subdodávky od podnikateľa, ktorý podal víťaznú ponuku, ostatným účastníkom kolúzie. Odhaľovanie bid-riggingu ako zakázaných kartelových dohôd spadá do kompetencie Protimonopolného úradu a Európskej komisie, ktorá je oprávnená skúmať porušenia článku 101 ZFEÚ. Protimonopolný úrad aktívne monitoruje dianie na trhu a sleduje rôzne indície protisúťažného konania a v prípade odôvodneného podozrenia realizuje svoje právomoci. Protimonopolný úrad v praxi zakladá sledovanie trhu na sledovaní indícií, ktoré zhrnulo OECD6 a ktoré Kolúzia – spoluaktérstvo, tajné dorozumievanie, sťažovanie niečoho, tajné uzrozumenie (poškodzujúce oprávneného).
5
Príručka pre boj s „bid rigging“ vo verejnom obstarávaní, február 2009, OECD.
6
Protimonopolný úrad prevzal vo svojich dokumentoch sumarizovaných nižšie7. Indície môžeme rozdeliť do nasledujúcich skupín. a) Predkladanie ponúk Protimonopolný úrad sleduje indície v správaní sa uchádzačov vo verejných obstarávaniach počas dlhšieho časového obdobia. Najčastejšími indíciami sú napríklad, ak v rámci viacerých tendrov vyhráva ten istý uchádzač, ak na určitých geograficky vymedzených územiach opakovane vyhrávajú tí istí podnikatelia, ak sa viacerých verejných obstarávaní zúčastňujú tí istí uchádzači, medzi ktorými rotuje víťaz, ak dôjde k neočakávanému a bezdôvodnému stiahnutiu ponuky, ak pravidelní účastníci verejného obstarávania nepredložili ponuku, aj keď sa dala očakávať ich účasť v tendri, ak ponuku predložili uchádzači, ktorí si nevyžiadali súťažné podklady, ak sa opakovane objavuje subdodávateľ pre určitý typ zákaziek, pričom tento subdodávateľ stiahol či odmietol predložiť ponuku, ak niektorí podnikatelia vždy predložia svoju ponuku, nikdy však vo verejnom obstarávaní neuspejú alebo ak dvaja alebo viacerí podnikatelia predkladajú spoločnú ponuku, hoci by aspoň jeden z nich mohol podať ponuku sám. b) Stanovovanie cien v ponukách Protimonopolný úrad sleduje ceny v ponukách uchádzačov vo verejných obstarávaniach. Tie môžu indikovať kolúziu, najmä ak existuje veľký rozdiel medzi víťaznou cenou a ostatnými cenami, ak sa ceny v ponukách zvyšujú o pravidelný prírastok (x, x+1,x+2), ak uchádzači predložili rovnaké kalkulácie, ak sú ceny omnoho vyššie ako zverejnená hodnota zákazky (odborný odhad hodnoty), ak sú ceny podstatne a neodôvodnene vyššie než ceny na rovnaký predmet obstarávania v inom tendri, ak sa ponúkané ceny znížia po predložení ponuky od nového alebo málo sa vyskytujúceho uchádzača (čo je signálom, že takýto uchádzač narušil kartel) alebo Nižšie uvádzané príklady sú použité z dokumentov Protimonopolného úradu: Zemanovičová D., Semančínová L., Šramelová S., Šufliarsky J.,Demčák P. Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní (2010) a Indície protisúťažného správania podnikateľov v procese verejného obstarávania.
7
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
ak uchádzači, ktorých prevádzky sú v značne odlišných vzdialenostiach od miesta dodávky, udávajú rovnaké dopravné náklady.
medzi konkurujúcimi si uchádzačmi, obsahom ktorého je informácia o „nastavení“ ponuky či o dohodnutom víťazovi tendra.
c) Indície v predkladaných dokumentoch
Protimonopolný úrad môže (i) požadovať poskytnutie informácií, (ii) vykonať neohlásenú inšpekciu, (iii) získať informácie prostredníctvom programu zhovievavosti, oznamovateľov a podnetu tretej osoby. Aj keď podrobná analýza právomocí Protimonopolného úradu nie je z dôvodu rozsahu príspevku možná, pokúsime sa vysvetliť aspoň niektoré relevantné vyšetrovacie právomoci:
Protimonopolný úrad sleduje a porovnáva jednotlivé predložené ponuky. Pri týchto dokumentoch je často veľmi jednoduché identifikovať nezrovnalosti a zaregistrovať náznak spolupráce viacerých osôb na ich vypracovaní, resp. účasť jednej osoby na príprave viacerých ponúk. Relevantnými indíciami sú napríklad dokumenty obsahujúce rovnaký font, veľkosť písma alebo štruktúru, dokumenty na rovnakom kancelárskom papieri (aj hlavičkovom), dokumenty majúce rovnaké chyby (pravopisné, tlačiarenské, matematické), metadáta dokumentov v elektronickej forme (dátum vytvorenia, autorov, názvy počítačov), obálky od rôznych uchádzačov, majúce podobné poštové pečiatky, obálky od rôznych uchádzačov zasielané z jednej pošty, obálky od rôznych uchádzačov, majúce rovnaké známky, terminológiu alebo ak je na podacích lístkoch rovnaký rukopis. Protimonopolný úrad je veľmi pozorný a sleduje dokonca aj opakujúce sa emailové adresy, faxového čísla či kuriérov. d) Podozrivé vyhlásenia a správanie Indíciami kartelovej dohody môžu byť aj podozrivé (najmä verejné a medializované) vyhlásenia uchádzačov, týkajúce sa terminológie či výsledku súťaže (napr. „ten to má isté“). Najčastejšou indíciou neštandardného správania sa podnikateľov je ich časté stretávanie, napríklad pred termínom predkladania ponúk. Stretávanie sa pritom vôbec nemusí týkať pracovných záležitostí, ale môže ísť o akýkoľvek kontakt, vrátane napríklad spoločných športových aktivít.
Právomoci Protimonopolného úradu Zaznamenané indície ešte nedokazujú porušenie zákona. V konečnom dôsledku, indície môžu spočívať len v bežnom nedorozumení či náhodách. Protimonopolný úrad má preto rozsiahle právomoci, ktoré umožňujú efektívne preskúmanie indícií kolúzného správania a získanie dôkazov o bid-riggingu. Relevantným dôkazom pritom môže byť aj jeden email
(i) Žiadosť o informácie - Protimonopolný úrad je oprávnený požadovať od podnikateľov8 informácie a podklady, ktoré sú nevyhnutné pre jeho činnosť bez ohľadu na nosič, na ktorom sú zaznamenané, vyhotovovať z nich kópie a výpisy alebo vyžadovať ich úradne overené preklady do slovenského jazyka, vyžadovať písomné vysvetlenie alebo ústne vysvetlenie s možnosťou vyhotovenia si jeho zvukového záznamu. Podnikatelia sú povinní takéto informácie a podklady bezplatne poskytnúť v určenej lehote.9 Protimonopolný úrad využíva žiadosť o informácie spravidla až po vykonaní neohlásenej inšpekcie, aby predišiel zničeniu rôznych dokumentov, ktoré by mohli podnikateľov inkriminovať. (ii) Neohlásené inšpekcie – zamestnanci Protimonopolného úradu sú na základe jeho poverenia10 oprávnení vstupovať do všetkých priestorov a dopravných prostriedkov podnikateľa s cieľom vykonať inšpekciu. Ak má dôvodné podozrenie, že sa v iných priestoroch alebo dopravných prostriedkoch podnikateľa, ako aj v súkromných priestoroch alebo dopravných prostriedkoch súčasných alebo bývalých zamestnancov podnikateľa nachádzajú podklady alebo dokumenty, ktoré súvisia s činnosťou alebo konaním podnikateľa, na základe ktorých možno preukázať obmedzenie súťaže, Protimonopolný úrad môže vykonať inšpekciu so súhlasom súdu.11 Neohlásené inšpekcie sú jedným z najvýznamnejších nástrojov odhaľovania kartelových dohôd, a to predovšetkým z dôvodu, že tieto dohody sú Ako aj od vedúcich zamestnancov podnikateľa, štatutárnych orgánov podnikateľa, kontrolných orgánov podnikateľa alebo od členov týchto orgánov podnikateľa, alebo od iných zamestnancov podnikateľa, aj od iných fyzických osôb a právnických osôb.
8
Bližšie § 22 ods. 2 ZoOHS
9
10
odpredseda Protimonopolného úradu vydáva poverenie pri vykonávaní P prešetrovania a v prvostupňovom konaní predseda Protimonopolného úradu vydáva poverenie v konaní pred Radou Protimonopolného úradu.
Protimonopolný úrad môže požiadať útvar Policajného zboru o ochranu a súčinnosť pri plnení týchto úloh.
11
Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní – právna úprava, riziká, predchádzanie
7
8
ČLÁNOK
z povahy veci utajované. Zákon o ochrane hospodárskej súťaže preto v § 22a priznáva zamestnancom Protimonopolného úradu veľmi široké oprávnenia. Zjednodušene povedané, zamestnanci Protimonopolného úradu sú oprávnení zapečatiť podklady alebo nosiče, na ktorých sú informácie zaznamenané, zapečatiť priestory a ich vybavenie, ako aj dopravné prostriedky na určitý čas a v rozsahu nevyhnutnom na vykonanie inšpekcie. Môžu odňať podklady alebo nosiče, na ktorých sú informácie zaznamenané, na nevyhnutný čas s cieľom vyhotoviť kópie alebo získať prístup k informáciám, ak Protimonopolný úrad nemôže počas výkonu inšpekcie, najmä z technických dôvodov, získať prístup k informáciám alebo vyhotoviť kópie podkladov alebo dokumentov. Protimonopolný úrad si môže zabezpečiť vstup do priestorov a dopravných prostriedkov podnikateľa, otvoriť uzatvorené priestory a ich vybavenie alebo si iným spôsobom zabezpečiť prístup k podkladom alebo nosičom, na ktorých sú informácie zaznamenané. Ďalšie oprávnenie spočíva v možnosti zabezpečiť si prístup ku všetkým informáciám, ktoré boli uložené v akejkoľvek elektronickej podobe na dátových nosičoch podnikateľa alebo ktoré boli vytvorené v akejkoľvek elektronickej podobe podnikateľom, alebo ku ktorým má podnikateľ prístup v súvislosti s jeho činnosťou, vrátane informácií, ktoré sú uložené v akejkoľvek elektronickej podobe na dátových nosičoch iných subjektov a podnikateľ má k nim prístup a využíva ich pre svoju činnosť. Zamestnanci Protimonopolného úradu sú oprávnení vyhotoviť kópie akýchkoľvek informácií v listinnej podobe, všetkých počítačových údajov a podkladov uložených v akejkoľvek elektronickej podobe na dátovom nosiči. Na účely vykonania inšpekcie a v priebehu výkonu inšpekcie je podnikateľ povinný umožniť vstup, spolupracovať so zamestnancami Protimonopolného úradu, poskytovať potrebnú súčinnosť a umožniť riadne vykonanie inšpekcie, poskytovať vysvetlenia a predložiť informácie a podklady nevyhnutné na činnosť Protimonopolného úradu. (iii) Program zhovievavosti (tzv. leniency program) – v § 38d ZoOHS sa upravuje tzv. program zhovievavosti, ktorý je založený na možnosti podnikateľa priznať sa k účasti na kartelovej dohode, čím sa môže vyhnúť uloženiu sankcie. Možnosť vyhnúť sa uloženiu sankcie je spravidla tým vyššia, čím skôr sa účastník kartelu rozhodne využiť program
zhovievavosti. Význam tohto inštitútu spočíva okrem samotného odhaľovania kartelu aj v tom, že vnáša medzi účastníkov kartelu značnú mieru neistoty, a tak plní aj preventívnu funkciu. (iv) Oznamovateľ – informácie a dôkazy môžu poskytnúť napríklad zamestnanci podnikateľa zúčastňujúceho sa kolúzie. Podľa § 38g ZoOHS možno identitu takéhoto oznamovateľa utajiť a je možné mu poskytnúť odmenu zodpovedajúcu 1 % zo súčtu pokút uložených všetkým účastníkom dohody obmedzujúcej súťaž (najviac však 100 000 eur). (v) P odnet tretej osoby – v zásade ktokoľvek môže podať podnet na Protimonopolný úrad, v ktorom poukáže na indície či dôkazy protisúťažného konania. Protimonopolný úrad už v minulosti na zá klade takýchto podnetov konal. V prvom kontakte s Protimonopolným úradom sú podnikatelia (ich zamestnanci a štatutári) veľmi často zaskočení. Nevedia ako zareagovať a sú pasívni. Protimonopolný úrad v mnohých ohľadoch ťaží z takejto reakcie. Ten vždy upozorní na možnosť uloženia sankcií za neposkytnutie súčinnosti pri realizácii jeho oprávnení a tak často dosiahne, zjednodušene povedané, maximálnu súčinnosť a nerušený zber dôkazov.
Riziká a sankcie Riziká a sankcie spojené s vyšetrovaním Protimonopolného úradu je potrebné odlišovať od rizík a sankcií preukázanej kolúzie vo verejnom obstarávaní. Vyšetrovanie údajnej kolúzie zaťažuje tak podnikateľa, ako aj jeho zamestnancov, a je spojené s rizikom narušenia prevádzky, vynakladaním práce na plnenie dodatočných povinností, nákladmi na právne poradenstvo či s negatívnou medializáciou. Protimonopolný úrad uloží podnikateľovi sankciu za porušenie povinnosti predložiť v určenej lehote podklady alebo informácie, za predloženie nepravdivých alebo neúplných podkladov alebo informácií, alebo za neumožnenie ich preverenia, a to pokutu do 1 % z obratu za predchádzajúce účtovné obdobie12 (obdobne pri neposkytnutí súčinnosti pri neohlásenej inšpekcii a až 5% pri porušení pečate či neumožnení vstupu Podľa § 3 ods. 5 ZoOHS „[o]brat na účely tohto zákona je súčet tržieb, výnosov alebo príjmov z predaja tovaru bez nepriamych daní, ku ktorému sa pripočíta finančná pomoc poskytnutá podnikateľovi. Pri združení podnikateľov sa k obratu združenia podnikateľov okrem súčtu podľa predchádzajúcej vety pripočíta aj súčet prijatých príspevkov členov tohto združenia. Obrat podnikateľa vyjadrený v cudzej mene sa prepočíta na eurá, pričom na prepočet cudzej meny na eurá sa použije priemer referenčných výmenných kurzov určených a vyhlásených Európskou centrálnou bankou alebo Národnou bankou Slovenska, ktoré sú platné pre príslušné účtovné obdobie.“
12
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
do priestorov počas inšpekcie). Protimonopolný úrad môže uložiť pokutu aj fyzickej osobe.13
zákona, ale aj trestného činu zneužitia účasti na hospodárskej súťaži (§ 250 Trestného zákona).
Ak Protimonopolný úrad získa dôkazy preukazujúce kolúziu vo verejnom obstarávaní, začne správne konanie14, v ktorom môže podnikateľovi uložiť pokutu do 10 % z obratu.
Kolúzia môže byť považovaná aj za porušenie zmluvy s obstarávateľom.
Podľa § 26 ods. 1 písm. g) ZVO15 je jednou z podmienok zúčastnenia sa verejného obstarávania (osobné postavenie), že podnikateľovi „nebolo [...] v predchádzajúcich troch rokoch preukázané závažné porušenie odborných povinností, ktoré dokáže verejný obstarávateľ a obstarávateľ preukázať“. Závažné porušenie odborných podmienok je podľa § 26 ods. 6 „najmä účasť na dohode obmedzujúcej súťaž vo verejnom obstarávaní [...] za ktoré bola právoplatne uložená pokuta [...]“.16 Zjednodušene povedané, podnikateľ v prípade právoplatného rozhodnutia Protimonopolného úradu o porušení zákona o verejnom obstarávaní nespĺňa počas troch rokov podmienku účasti vo verejnom obstarávaní, pre ktorú by ho obstarávateľ mal podľa § 33 ods. 7 písm. a) ZVO z obstarávania vylúčiť. Ide o takzvanú dištančnú dobu pre účasť vo verejných obstarávaniach. Trojročná doba plynie odo dňa právoplatnosti rozhodnutia Protimonopolného úradu. Podnikateľ sa môže proti rozhodnutiu Protimonopolného úradu brániť odvolaním (rozkladom). Ak by podnikateľ podal rozklad proti rozhodnutiu a neuspel by, tak sa môže žalobou obrátiť na súd a žiadať preskúmanie zákonnosti právoplatného rozhodnutia Protimonopolného úradu. Pri takejto obrane platí, že podanie žaloby odkladá začiatok trojročnej doby do momentu konečného rozhodnutia súdu.17 Z trestnoprávneho hľadiska môže kolúzia vo verejnom obstarávaní naplniť niektoré skutkové podstaty trestných činov. Bid-rigging spravidla môže naplniť skutkovú podstatu trestného činu machinácie pri verejnom obstarávaní a verejnej dražbe podľa § 267 Trestného Napríklad za porušenie povinnosti predložiť v určenej lehote podklady alebo informácie, za predloženie nepravdivých alebo neúplných podkladov alebo informácií, alebo za neumožnenie ich preverenia do 1 650 eur. V prípade marenia neohlásenej inšpekcie za určitých okolností až 80 000 eur.
13
Protimonopolný úrad môže začať konanie aj skôr, v takomto prípade získava dôkazy počas konania.
14
Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej aj „ZVO“).
15
Pre autorov nepochopiteľne, Úrad pre verejné obstarávanie vo výkladovom stanovisku č. 4/2014 „Účasť na kartelovej dohode ako dôvod vylúčenia z procesu verejného obstarávania“ aplikuje na predmetnú situáciu výhradne § 26 ods. 1 písm. h) ZVO.
16
Zákon o verejnom obstarávaní pritom v § 26 ods. 1 písm. h) veľmi dôkladne ustanovuje, že tento zákaz sa vzťahuje aj na štatutárov, spoločníkov, akcionárov a všeobecne majetkovo a personálne prepojené osoby.
17
Kartelové dohody môžu spôsobiť pomerne veľké ekonomické škody a účastníci kartelových dohôd môžu okrem vyššie uvedených administratívnoprávnych a trestnoprávnych sankcií čeliť aj súkromnoprávnym žalobám, ktorými sa poškodené osoby domáhajú ich náhrady. Hoci na Slovensku súkromnoprávne vymáhanie škôd spôsobených porušením predpisov hospodárskej súťaže nemá tradíciu, možnosť vymáhať takéto škody existuje. Navyše, Európsky parlament a Rada dňa 26. novembra 2014 prijali smernicu 2014/104/EÚ18, ktorá harmonizuje pravidlá vymáhania takýchto škôd a ktorú bude musieť aj Slovenská republika čoskoro implementovať do právneho poriadku.
Zmiernenie rizík – existujúci a dodržiavaný compliance Cieľom tohto príspevku nie je poskytovať podnikateľom návod na utajovanie zakázaných praktík, ale práve naopak, zvýšiť ich právne povedomie a motivovať ich k dodržiavaniu zásad spravodlivej súťaže. Z praktického hľadiska totiž často dochádza k situáciám, keď sú podnikatelia v dôsledku neopatrnosti či nevedomosti podozrievaní z kolúzie. Takéto podozrenie a drobnohľad Protimonopolného úradu negatívne vplýva na bežný chod podnikateľov, je stresujúci a často je spojený so zbytočnými nákladmi na obranu. Súvisiacim rizikám je preto možné predchádzať zavedením a dodržiavaním rôznych pravidiel, ktoré majú za cieľ (i) identifikovať rizikové tendre, (ii) predchádzať nezodpovednej a dvojzmyselnej komunikácii medzi podnikateľmi a (iii) pripraviť zamestnancov na neohlásené inšpekcie Protimonopolného úradu. Zjednodušene povedané, podnikatelia by mali sledovať indície kolúzie a nezúčastňovať sa podozrivých tendrov. Súčasne je potrebné si uvedomiť, ako sme už uviedli, že dôkazom môže byť čo i len jeden nevhodne formulovaný email. Podnikateľ by preto mal dôrazne žiadať od svojich zamestnancov a iných osôb, aby nevyužívali pracovné komunikačné kanály na komunikáciu s konkurenciou (nad rámec toho, čo je Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/104/EÚ z 26. novembra 2014 o určitých pravidlách upravujúcich žaloby podľa vnútroštátneho práva o náhradu škody utrpenej v dôsledku porušenia ustanovení práva hospodárskej súťaže členských štátov a Európskej únie.
18
Kartelové dohody vo verejnom obstarávaní – právna úprava, riziká, predchádzanie
9
10 ČLÁNOK objektívne odôvodnené), nepoužívali dvojzmyselné formulácie v emailoch a za žiadnych okolností v komunikácii nepolemizovali o zákonnosti správania sa podnikateľov. Zamestnanci takto často v konečnom dôsledku nepostupujú a podnikatelia takýto postup nevyžadujú. Po neohlásenej inšpekcii však podnikatelia zisťujú, čo všetko sa v emailoch nachádza. V tomto momente je už však väčšinou neskoro a nastupujú negatívne vplyvy drobnohľadu Protimonopolného úradu, ako aj riziko uloženia sankcie. Podnikateľ a jeho zamestnanci sa dodržiavaním takýchto pravidiel môžu vyhnúť podozrivým tendrom a súčasne nevzbudzovať neodôvodnené podozrenie z účasti na kolúzii.
Mgr. Peter Ikrényi – vo svojej praxi sa venuje najmä odvetviam obchodného, sporového a energetického práva, vrátane ochrany hospodárskej súťaže. Aktívne sa venuje problematike verejného obstarávania so zameraním na jeho revízne postupy.
Mgr. Matúš Ľahký – je advokát spolupracujúci s advokátskou kanceláriou Barger Prekop s. r. o. Venuje sa najmä obchodnému právu, právu hospodárskej súťaže a energetickej a finančnej regulácii.
PRIORITY NOVÉHO PROGRAMOVÉHO OBDOBIA 2014 – 2020 PRE MALÝCH A STREDNÝCH PODNIKATEĽOV
Milada Šimunková, konzultant, Centire Tamás Szőke, partner, Centire
S príchodom nového programového obdobia sa opäť otvárajú široké možnosti financovania rôznych aktivít. Nastal teda čas, aby ste si začali plánovať svoje priority rozvoja na nasledujúcich sedem rokov. Čo môžete od nového programového obdobia očakávať a od čoho sa môžete odraziť, sa dočítate v nasledujúcom článku.
Čo nám prinieslo programové obdobie 2007 – 2013 Súčasné obdobie 2007 – 2013 je prvým obdobím s možnosťou využívania fondov Európskej únie počas celého jeho trvania. Pripravili sme z neho prehľad relevantný pre malé a stredné podniky (ďalej aj „MSP“), ktorý môže slúžiť ako odrazový mostík do nasledujúceho obdobia. V programovom období 2007 – 2013 ste mali možnosť čerpať z 10 operačných programov (ďalej aj „OP“). Celková alokácia predstavovala viac ako 11,4 miliárd eur. Do konca mája 2014 bolo vyhlásených celkovo 601 výziev v pôsobnosti všetkých ministerstiev a implementačných agentúr. Z toho 77 výziev bolo nerealizovaných a 524 bolo úspešne zrealizovaných a ukončených.
Ministerstvo hospodárstva v pozícii vykonávateľa v tomto období vyhlásilo spolu 45 výziev. Výzvy sa predovšetkým týkali realizácie nasledujúcich opatrení: inovácie a technologické transfery v celkovom objeme 596 847 339 eur (14 výziev); podpora spoločných služieb pre podnikateľov v celkovom objeme 126 721 486 eur (4 výzvy); podpora inovačných aktivít v podnikoch v celkovom objeme 279 681 450 eur (7 výziev); zvyšovanie energetickej efektívnosti na strane výroby aj spotreby a zavádzanie progresívnych technológií v energetike v celkovom objeme 358 868 396 eur (13 výziev financovaných z OP Konkurencieschopnosť a hospodársky rast). Z pohľadu schválených žiadostí o nenávratný finančný príspevok, v OP Konkurencieschopnosť a hospodársky rast (KaHR) bolo schválených 2 077 žiadostí o nenávratný finančný príspevok. Malé a stredné
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
Modrý rast – stratégia Európskej únie v oblasti námornej politiky. Energetické nízkouhlíkové systémy. Ekologickejšia a integrovanejšia doprava. Ekoinovácie a udržateľnosť surovín. Mestská kritická infraštruktúra. Priemyselné procesy založené na biotechnológiách. Mobilné aplikácie pre E-government (len v roku 2015). Inovácia biznis modelov malých a stredných podnikov (len v roku 2015).
Podmienky získania podpory zo SME instrumentu Podporu zo SME instrumentu je možné získať len pre fázy inovačného projektu na úrovni 6-9. Podporu pre projekt na úrovni 1-5 je možné získať z iných programov Európskej únie ako napríklad kolaboratívne výskumné projekty Horizontu 2020. Úroveň pripravenosti technológie 9 – Finálna technológia preverená úspešným využívaním v prevádzkových podmienkach
JUDr. Juraj Tkáč
7 – Dôkaz funkčnosti systémového prototypu v prevádzkových podmienkach 6 – Dôkaz funkčnosti systémového/čiastkového modelu, resp. prototypu v simulovanom prostredí 5 – Testovanie zložiek v simulovanom prostredí 4 – Testovanie zložiek v laboratórnych podmienkach 3 – Analytický, resp. empirický dôkaz funkčnosti hlavných prvkov koncepcie 2– Vypracovanie popisu technologickej koncepcie, resp. jej využitia 1 – Pozorovanie a formulácia základných zákonitostí Laboratórne podmienky: úroveň 9 – 7 Simulované podmienky: úroveň 6 – 5 Laboratórne podmienky: úroveň 4 – 1 Ak vás tento grant zaujal, pre viac informácií navštívte: www.centire.com. Zdroj poskytnutých informácií: https://ec.europa.eu/ programmes/horizon2020/en/h2020-section/sme-instrument
ÚKON OTVÁRANIA PONÚK
V tomto príspevku sa venujeme problematike otvárania ponúk. Zákonodarca zakotvil právnu úpravu otvárania ponúk do samostatného ustanovenia § 41 ZVO, keďže však v praxi pozorujeme problémy pri aplikácií tohto inštitútu, podnietilo nás to k napísaniu tohto príspevku.
V zmysle § 41 ods. 1 ZVO najneskôr v deň otvárania časti ponuky, označenej ako „Ostatné“, a časti ponuky, označenej ako „Kritériá“, je verejný obstarávateľ/ /obstarávateľ povinný zverejniť v profile informáciu s uvedením dátumu otvárania príslušnej časti ponuky; bez splnenia tejto povinnosti nie je možné vykonať otváranie ponúk. Predmetný inštitút má zabezpečiť vyššiu transparentnosť verejného obstarávania, nakoľko nielen jednotliví uchádzači, ale ktokoľvek má verejne dostupnú informáciu o procesnom priebehu príslušnej súťaže. Úkon otvárania ponúk
8 – Finálna technológia po testovaní a predvedení
Otváranie ponúk vs. vyhodnocovanie ponúk Zákonodarca v ustanovení § 41 ZVO používa pojem otváranie ponúk, pričom v ustanovení § 42 ZVO pracuje s pojmom vyhodnocovanie ponúk. Z procesného hľadiska ide o dva rôzne kroky vo verejnom obstarávaní. V prvej fáze je potrebné pristúpiť k samotnému otvoreniu ponúk. Až po tomto úkone je možné vyhodnocovať obsah (ako aj formu) jednotlivých predložených ponúk.
15
16 ČLÁNOK Máme za to, že úkony otvárania ponúk a vyhodnocovania ponúk nie je možné spojiť do jedného úkonu. V zmysle § 9 ods. 6 ZVO (verejný) obstarávateľ Úradu pre verejné obstarávanie (ďalej aj „Úrad“) bezodkladne po uzavretí zmluvy, koncesnej zmluvy alebo rámcovej dohody, po ukončení súťaže návrhov a po zrušení postupu zadávania zákazky a súťaže návrhov posiela spôsobom podľa § 23 ods. 1 ZVO kópiu zápisnice z otvárania ponúk, kópiu zápisnice o vyhodnotení ponúk. Je teda zrejmé, že (verejný) obstarávateľ má povinnosť v každej súťaži vykonať dva separátne úkony – prvým je otvorenie ponúk a druhým je vyhodnotenie ponúk. Odlišovanie týchto dvoch procesných úkonov je dôležité aj v kontexte informačných povinností, ktoré musí (verejný) obstarávateľ splniť voči Úradu v zmysle § 136 ods. 9 ZVO. Začiatok plynutia lehôt na splnenie informačných povinností podľa § 136 ods. 9 ZVO začína plynúť až po momente vyhodnotení ponúk1.
Kto má, resp. môže byť prítomný na otváraní za (verejného) obstarávateľa V zmysle § 41 ods. 1 ZVO otváranie ponúk vykoná komisia tak, že najskôr overí neporušenosť ponuky. Zákonodarca tak (verejnému) obstarávateľovi predpisuje mať zriadenú komisiu už v momente otvárania ponúk. V tejto súvislosti upozorňujeme na legislatívny rozpor, nakoľko v ustanovení § 40 ZVO je zakotvená povinnosť (verejného) obstarávateľa zriadiť komisiu viazaná až na moment vyhodnotenia ponúk. Ako sme poukázali v predchádzajúcej časti tohto príspevku, úkony otvárania ponúk a vyhodnocovania ponúk predstavujú dva samostatné inštitúty. Z uvedeného dôvodu tak v kontexte znenia § 41 ods. 1 ZVO odporúčame, aby (verejný) obstarávateľ zriadil komisiu na vyhodnotenie ponúk už pred samotným otváraním ponúk, pričom taktiež odporúčame, aby v zriaďovacích listinách (verejný) obstarávateľ označil moment začatia výkonu právomoci komisie už od momentu otvárania predložených ponúk (v prípade užšej súťaže odporúčame, aby komisia začala výkon svojej pôsobnosti v momente otvárania žiadostí o účasť). Keďže ustanovenie § 41 ods. 1 ZVO predpisuje, že úkon otvárania ponúk vykonáva komisia, pričom zároveň v prípade častí ponúk označených ako „Ostatné“ je otváranie neverejné, resp. v prípade častí ponúk Lehota pre zaslanie oznámenia podľa § 136 ods. 9 ZVO začína plynúť dňom, kedy sa (verejný) obstarávateľ dozvie o tom, že nedošlo k vylúčeniu žiadneho z uchádzačov, resp. až v momente, keď sa (verejný) obstarávateľ dozvie o skutočnosti, že došlo k doručeniu informácie o vylúčení ponúk jednotlivým uchádzačom. Z uvedeného dôvodu je tak zrejmé, že začiatok plynutia tejto lehoty začína plynúť až v procesnom štádiu vyhodnocovania ponúk.
1
označených ako „Kritériá“ je okruh oprávnených subjektov zákonom jasne špecifikovaný (k tomu pozri ďalšiu časť tohto príspevku), máme za to, že okrem členov komisie sa v mene (verejného) obstarávateľa nesmie zúčastniť úkonu otvárania ponúk (a to aj časti „Ostatné“, aj časti „Kritériá“) žiadna iná osoba. Táto skutočnosť je dôležitá napríklad v prípade súťaží, ktoré sú zabezpečované dodávateľsky prostredníctvom tretích osôb. Osoba subjektu, ktorý dodávateľsky zabezpečuje proces verejného obstarávania, by tak mala byť obligatórne členom komisie (minimálne bez práva vyhodnocovať ponuky), aby mohla pre (verejného) obstarávateľa vykonávať všetky úkony potrebné pre realizáciu procesu verejného obstarávania. V kontexte prítomnosti komisie pri otváraní príslušných častí ponúk (tak častí označených ako „Ostatné“, ako aj častí označených ako „Kritériá“) poukazujeme na tú skutočnosť, že v zmysle § 40 ods. 1 ZVO zákonodarca viaže uznášaniaschopnosť komisie výlučne až na úkon vyhodnotenia ponúk.2 Z uvedeného dôvodu je tak možné vyvodiť záver, že na otváraní ponúk nie je potrebné, aby sa tohto úkonu zúčastnil minimálny počet členov uvedených v § 40 ods. 1 ZVO.
Splnenie informačných povinností pri otváraní ponúk Podľa § 41 ods. 1 prvej vety zákona o verejnom obstarávaní v znení účinnom od 18. februára 2013 do 22. apríla 2013 najneskôr v deň otvárania časti ponuky, označenej ako „Ostatné“, a časti ponuky, označenej ako „Kritériá“, sú verejný obstarávateľ a obstarávateľ povinní zaslať Úradu informáciu s uvedením dátumu otvárania príslušnej časti ponuky; bez splnenia tejto povinnosti nie je možné vykonať otváranie ponúk. S účinnosťou od 23. apríla 2013 sa v predmetnom ustanovení zákona o verejnom obstarávaní slová „zaslať úradu“ nahradili slovami „zverejniť v profile“ – teda od tohto dátumu verejný obstarávateľ a obstarávateľ zverejňujú informáciu s uvedením dátumu otvárania príslušnej časti ponuky vo svojom profile. „Informačnú povinnosť podľa § 41 ods. 1 ZVO si verejný obstarávateľ splní vypracovaním a poslaním formuláru ‚Informácia týkajúca sa splnenia povinnosti podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní’, ktorý sa nachádza na webovom sídle úradu (www.uvo.gov.sk) v sekcii ‚Informačný systém zber údajov – IS ZÚ’ v časti ‚Informačná povinnosť podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a podľa § 136 ods. 9 zákona o verejnom V zmysle § 40 ods. 1 ZVO komisia je spôsobilá vyhodnocovať predložené ponuky, ak je súčasne prítomná väčšina jej členov, najmenej však traja.
2
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
obstarávaní’. Po vypracovaní a odoslaní vyššie uvedeného formuláru verejný obstarávateľ si splní svoju informačnú povinnosť vyplývajúcu z ustanovenia § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní. Zaslaná informácia týkajúca sa splnenia povinnosti podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní je verejne dostupná na webovom sídle úradu v sekcii ‚Vestník a Zoznamy’ v časti ‚Vestník verejného obstarávania’ v príslušnom vydaní Vestníka alebo na profile verejného obstarávateľa, ktorý je súčasťou elektronického úložiska zriadeného úradom 1. marca 2014.“3 Predmetný názor Úradu má tak nasledovné praktické dôsledky: a) definuje spôsob posielania informácie podľa § 41 ods. 1 ZVO, b) definuje časový moment splnenia informačnej povinnosti (verejným) obstarávateľom). Ad a) Úrad predpisuje (verejnému) obstarávateľovi zasielať informáciu v zmysle § 41 ods. 1 ZVO výlučne vo formulári definovanom v sekcii „Informačný systém zber údajov – IS ZÚ“ v časti „Informačná povinnosť podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a podľa § 136 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní“. Úrad tak predpisuje spôsob posielania oznámenia v súlade s § 23 ods. 1 ZVO, v zmysle ktorého (verejný) obstarávateľ vypracuje a pošle oznámenia používané vo verejnom obstarávaní Publikačnému úradu a Úradu elektronicky vo formáte a postupmi na prenos dostupnými na webovom sídle Publikačného úradu a na webovom sídle Úradu. Tým, že Úrad určil presný spôsob formy zasielania oznámenia podľa § 41 ods. 1 ZVO, (verejný) obstarávateľ tak nemá možnosť splniť si túto informačnú povinnosť inou formou. V minulosti tesne po zavedení informačnej povinnosti podľa § 41 ods. 1 ZVO (a v niektorých prípadoch aj naďalej v súčasnosti) si niektorí (verejní) obstarávatelia plnili informačnú povinnosť formou zaslania súboru vo formáte .pdf a to cez zverejnenie tohto súboru ako iného dokumentu v profile. V kontexte ustanovenia § 23 ods. 1 ZVO máme za to, že takýto postup je z pohľadu splnenia si informačnej povinnosti vo vzťahu k Úradu neúčinný. V súvislosti s formou zaslania informácie podľa § 41 ods. 1 ZVO si dovolíme touto cestou upozorniť na vecnú nedokonalosť formuláru v sekcii „Informačný systém zber údajov – IS ZÚ“ v časti „Informačná povinnosť podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a podľa § 136 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní“. Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie z 8. októbra 2014, č. 10336-5000/2014.
3
Úkon otvárania ponúk
V praxi sa môže stať, že napríklad z dôvodu podania žiadosti o nápravu voči skutočnostiam uvedeným v súťažných podkladoch v posledný deň lehoty na predkladanie ponúk je (verejný) obstarávateľ nútený predĺžiť lehotu na predkladanie ponúk, a teda je nútený posunúť aj deň otvárania ponúk. Taktiež sa môže stať, že v deň otvárania príslušnej časti ponúk nebude môcť byť na otváraní žiaden z členov komisie (napr. z dôvodu chrípkovej epidémie a pod.). V takýchto prípadoch v kontexte ustanovenia § 23 ods. 1 ZVO musí (verejný) obstarávateľ zaslať opätovne oznámenie o dátume otvárania príslušných častí ponuky spôsobom a vo forme formuláru definovaného v sekcii „Informačný systém zber údajov – IS ZÚ“ v časti „Informačná povinnosť podľa § 41 ods. 1 zákona o verejnom obstarávaní a podľa § 136 ods. 9 zákona o verejnom obstarávaní“. Formulár Úradu však neumožňuje vykonať redakčnú opravu pôvodného oznámenie o dátume otvárania ponúk (na rozdiel napr. od korigenda výzvy na predkladania ponúk), resp. predmetný formulár neobsahuje sekciu doplňujúcich informácií, kde by (verejný) obstarávateľ mal možnosť uviesť, že ide o opravu pôvodného oznámenia. Z uvedeného dôvodu tak musí (verejný) obstarávateľ v takomto prípade zaslať opätovne oznámenie o dátume otvárania príslušných častí ponúk. Ad b) V spomenutom metodickom usmernení Úrad naviazal splnenie povinností podľa § 41 ods. 1 ZVO nie na moment zverejnenia tejto informácie v profile (verejného) obstarávateľa, ale na moment odoslania tejto informácie Úradu. Napriek skutočnosti, že z doslovného znenia ustanovenia § 41 ods. 1 ZVO, z ktorého vyplýva povinnosť (verejného) obstarávateľa mať už v momente otvárania ponúk zverejnenú informáciu v profile, predmetný postoj Úradu schvaľujeme.4 V praxi sa totiž stáva, že medzi odoslaním oznámenia podľa § 41 ods. 1 ZVO a samotným zverejnením v profile ubehne aj niekoľko pracovných dní (tým sa líši tento inštitút napr. od inštitútu zverejnenia súťažných podkladov v profile, ktoré sa zverejnia ihneď po odoslaní na Úrad). V kontexte informačnej povinnosti podľa § 41 ods. 1 ZVO zákonodarca stanovuje, že bez splnenia tejto povinnosti nie je možné vykonať otváranie ponúk. Aký následok však dáva zákon o verejnom obstarávaní porušeniu tohto zákazu, teda aký následok má Nakoľko však ide len o metodické usmernenie Úradu, ktoré nie je v zmysle rozhodovacej praxe najvyššieho súdu zo 17. marca 2010 pod sp. zn. 5 Sžf 39/2009 právne záväzné, v kontexte doslovného znenia ustanovenia § 41 ods. 1 ZVO odporúčame, aby (verejný) obstarávateľ plnil informačnú povinnosť podľa § 41 ods. 1 ZVO v dostatočnom časovom predstihu tak, aby došlo k zverejneniu tejto informácie aj v profile.
4
17
18 ČLÁNOK konanie (verejného) obstarávateľa, ak pristúpi k otváraniu ponúk bez predchádzajúceho uverejnenia, resp. zaslania do profilu? V prvom rade uvádzame, že z pohľadu režimu zverejňovania údajov v profile predstavuje splnenie informačnej povinnosti podľa § 41 ods. 1 ZVO režim zverejňovania údajov podľa § 49a ods. 2 písm. b)5. Z uvedeného dôvodu teda nemôže ísť o správny delikt v zmysle § 149 ods. 2 písm. l) ZVO (porušenie povinnosti podľa § 49a ods. 1 ZVO). Máme za to, že jediným prípadným správnym deliktom za porušenie informačnej povinnosti podľa § 41 ods. 1 ZVO, ktorý prichádza do úvahy, je správny delikt v zmysle § 149 ods. 2 písm. i) ZVO za porušenie princípu transparentnosti, princípu rovnakého zaobchádzania alebo princípu nediskriminácie, okrem správnych deliktov podľa § 149 ods. 1 a písm. a) až h) ZVO, a medzi týmto porušením a vyhodnotením ponúk alebo výberom záujemcov alebo uchádzačov je priama príčinná súvislosť. Bude však úlohou Úradu preukázať, že nesplnenie informačnej povinnosti podľa § 41 ods. 1 ZVO malo priamo príčinnú súvislosť medzi týmto porušením a vyhodnotením ponúk alebo výberom záujemcov alebo uchádzačov (takúto príčinnú súvislosť však vo všeobecnosti považujeme za viac ako otáznu).
Otváranie ponúk označených ako časť „Ostatné“ V zmysle § 41ods. 1 ZVO otváranie ponúk vykoná komisia tak, že najskôr overí neporušenosť ponuky a následne otvorí ponuku a časť ponuky, označenú ako „Ostatné“. Každú otvorenú časť ponuky, označenú ako „Ostatné“, komisia označí poradovým číslom v tom poradí, v akom bola predložená. Po otvorení časti ponuky, označenej ako „Ostatné“, komisia vykoná všetky úkony podľa zákona o verejnom obstarávaní, spočívajúce vo vyhodnotení tejto časti ponuky, v podaní vysvetlenia, doplnení tejto časti ponuky, pri verejnej súťaži aj vo vyhodnotení splnenia podmienok účasti a vo vylúčení záujemcov alebo uchádzačov alebo vylúčení ponúk uchádzačov. V zmysle § 49a ods. 2 písm. b) ZVO Úrad uverejní v profile verejného obstarávateľa v členení podľa jednotlivých verejných obstarávaní b) všetky dokumenty a iné oznámenia, než podľa odseku 1 alebo písmena a), ktoré verejný obstarávateľ zasiela úradu podľa tohto zákona; to sa nevzťahuje na dokumenty, oznámenia alebo ich časti, ktoré sa podľa zákona nezverejňujú alebo vo vzťahu ku ktorým zákon ukladá povinnosť mlčanlivosti. Pre úplnosť v tejto súvislosti uvádzame, že v zmysle § 49a ods. 1 písm. f ) ZVO má verejný obstarávateľ povinnosť zverejňovať aj informácie a dokumenty, o ktorých to ustanovuje tento zákon. V kontexte režimu formuláru, prostredníctvom ktorého sa zasiela informácia o otváraní príslušnej časti ponúk (tak časť „Ostatné“, ako aj časť „Kritériá“) máme za to, že nakoľko funkcionalita systému Informačného zberu údajov neumožňuje verejnému obstarávateľovi zverejniť informáciu o otváraní ponúk ihneď (tak ako je tomu v prípade všetkých údajov vymenovaných v § 49a ods. 1 ZVO) , ide o režim informácie spadajúcej pod režim ustanovenia § 49a ods. 2 písm. b) ZVO.
5
V súvislosti s dátumom otváraní ponúk časti „Ostatné“ Úrad v metodickom usmernení z 23. októbra 2014 č. 10459-5000/2014 uviedol, že „podľa § 100 ods. 2 písm. j) zákona o verejnom obstarávaní výzvu na predkladanie ponúk verejný obstarávateľ pošle úradu spôsobom podľa § 23 ods. 1. Výzva na predkladanie ponúk obsahuje dátum, čas a miesto otvárania ponúk. Ako vyplýva zo znenia predmetného ustanovenia, zákon o verejnom obstarávaní neukladá verejnému obstarávateľovi uviesť vo výzve na predkladanie ponúk konkrétne označenú časť ponúk, zo samotného charakteru ‚dvojobálkového’ systému otvárania ponúk napokon, podľa nášho názoru, vyplýva, že dátum, čas a miesto otvárania ponúk, ktoré verejný obstarávateľ uvádza vo výzve na predkladanie ponúk, sa vzťahuje na časť ‚Ostatné’, nakoľko dátum otvárania častí ponúk označených ako ‚Kritériá’ verejný obstarávateľ určuje až v závislosti od lehôt vyplývajúcich z § 41 ods. 2 a 3 zákona o verejnom obstarávaní.“ Pre úplnosť uvádzame, že obdobne je tomu aj v prípade nadlimitných zákaziek. V súvislosti s otváraním častí ponúk, označených ako „Ostatné“, zákonodarca explicitne nezakotvuje vo všeobecnosti okruh oprávnených osôb, ktoré sa môžu zúčastniť tohto úkonu. Zákonodarca len zakotvuje v ustanovení § 42 ods. 1 ZVO, že proces vyhodnocovania ponúk komisiou je neverejné. Ako sme však uviedli v predchádzajúcej časti tohto príspevku, úkon otvárania ponúk a úkon vyhodnocovania ponúk nie je identickým úkonom. V súvislosti s okruhom oprávnených osôb, ktoré sa môžu zúčastniť úkonu otvárania častí ponúk, označených ako „Ostatné“, Úrad v metodickom usmernení z 10. júna 2014 č. 5050-5000/2014 uviedol, že „na Vašu otázku ohľadom možnosti, aby sa uchádzač zúčastnil otvárania časti ponúk, označených ako ‚Ostatné’, máme za to, že nie je možné, aby sa uchádzač zúčastnil otvárania časti ponúk, označených ako ‚Ostatné’. V prípade použitia elektronickej aukcie zákonodarca explicitne v ustanovení § 43 ods. 3 ZVO, resp. v § 100 ods. 6 písm. g) ZVO zakotvuje, že pri použití elektronickej aukcie je otváranie ponúk neverejné, a teda v prípade použitia elektronickej aukcie je zrejmé, že neverejný je aj úkon otvárania častí ponúk, označených ako ‚Ostatné’. “ V kontexte okruhu oprávnených osôb, ktoré môžu byť prítomné na otváraní časti ponúk, označených ako „Ostatné“, je otázne, či sa úkonu otvárania ponúk môže zúčastniť v mene verejného obstarávateľa aj iná osoba ako člen komisie. V zmysle § 42 ods. 11 ZVO sa rozsah mlčanlivosti člena komisie vzťahuje len na úkony vyhodnocovania ponúk a nie na samotné úkony otvárania ponúk. Domnievame sa však, že nakoľko je zrejmý úmysel zákonodarcu, aby obsah
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
ČLÁNOK
ponúk jednotlivých uchádzačov bol chránený formou zákonnej mlčanlivosti osôb, ktoré sa môžu s obsahom týchto ponúk oboznámiť, vzťahuje sa, podľa nášho názoru, mlčanlivosť už na samotný úkon otvárania ponúk. V prípade, ak (verejný) obstarávateľ zriadil komisiu až na vyhodnocovanie ponúk, mali by byť osoby poverené otváraním ponúk zaviazané (verejným) obstarávateľom mlčanlivosťou v rovnakom rozsahu, v akom je povinnosť mlčanlivosti stanovená pre člena komisie.
Otváranie ponúk označených ako časť „Kritériá“ – v súťaži bez elektronickej aukcie Podľa § 41 ods. 2 ZVO otváranie častí ponúk, označených ako „Kritériá“, vykoná komisia najskôr deň nasledujúci po dni márneho uplynutia lehoty na doručenie žiadosti o nápravu podľa § 136 ods. 1 písm. a) až c) ZVO alebo na doručenie námietky podľa § 138 ods. 2 písm. d) ZVO všetkým oprávneným osobám, ak nedošlo k vylúčeniu žiadneho záujemcu alebo uchádzača alebo k vylúčeniu žiadnej ponuky. Z uvedeného vyplýva, že verejný obstarávateľ je pri stanovovaní dátumu otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, povinný zohľadniť odkladné lehoty viažuce sa na uplatnenie žiadosti o nápravu a námietok po dľa ustanovenia § 41 ods. 2 ZVO. Zároveň je povinný dodržať lehotu piatich pracovných dní medzi odoslaním oznámenia o otváraní ponúk uchádzačom a otváraním častí ponúk označených ako„Kritériá“ (§ 41 ods. 3 prvá veta ZVO). V zmysle § 41 ods. 3 ZVO otváranie častí ponúk, označených ako „Kritériá“, vykoná komisia len vo vzťahu k ponukám, ktoré neboli vylúčené, a to na mieste a v čase oznámenom uchádzačom, ktorých ponuky neboli vylúčené; medzi odoslaním oznámenia a otvá-
odo dňa odoslania oznámenia všetkým uchádzačom6. V kontexte skutočnosti, že pre začatie plynutia 5-dňovej lehoty pracovných dní sa nevyžaduje moment doručenia oznámenia všetkým uchádzačom, na plynutie tejto lehoty sa neaplikuje režim § 16 ods. 5 ZVO, a teda je možný aj iný spôsob doručenia tejto informácie uchádzačom (napr. emailom). Spôsob doručenia tejto informácie emailom potvrdil aj Úrad v metodickom usmernení zo 16. septembra 2013, č. 10774-5000/2013. Informovanie uchádzačov o úkone otváraní častí ponúk, označených ako „Kritériá“, je zabezpečené taktiež informáciou zverejnenou na profile (verejného) obstarávateľa. V súvislosti s úkonmi pri otváraní častí ponúk, označených ako „Kritériá“, v zmysle § 41 ods. 3 ZVO (verejný) obstarávateľ je povinný umožniť účasť na otváraní častí ponúk, označených ako „Kritériá“, všetkým uchádzačom, ktorí predložili ponuku v lehote na predkladanie ponúk a ktorých ponuka nebola vylúčená. Komisia overí neporušenosť časti ponuky, označenej ako „Kritériá“, a zverejní obchodné mená, sídla alebo miesta podnikania všetkých uchádzačov a ich návrhy na plnenie kritérií, ktoré sa dajú vyjadriť číslom, určených (verejným) obstarávateľom na vyhodnotenie ponúk. Ostatné údaje uvedené v časti ponuky, označenej ako „Kritériá“, sa nezverejňujú. Každú otvorenú časť ponuky, označenú ako „Kritériá“, komisia označí rovnakým poradovým číslom ako časť ponuky, označenú ako „Ostatné“, ktorá je predložená tým istým uchádzačom. V súvislosti s účasťou všetkých uchádzačov na otváraní častí ponúk, označených ako „Kritériá“, uvádzame, že ide o právo a nie povinnosť každého jednotlivého uchádzača zúčastniť sa tohto úkonu. Verejný obstarávateľ/obstarávateľ tak môže pristúpiť k otváraniu častí ponúk, označených ako „Kritériá“, aj v prípade, ak sa tohto úkonu nezúčastní žiaden z uchádzačov. V kontexte práva uchádzača na účasť na otváraní ponúk uvádzame, že toto právo sa vzťahuje na všetkých uchádzačov, teda napríklad v prípade uchádzača, ktorý je tvorený skupinou dodávateľov, právo zúčastniť sa úkonu otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, má ktorýkoľvek z členov skupiny dodávateľov a nie je potrebné, aby
raním častí ponúk, označených ako „Kritériá“, musí byť aspoň päť pracovných dní. Zákonodarca tak neviaže možnosť otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, až na doručenie oznámenia o otváraní ponúk, teda až na moment, kedy sa všetci oprávnení adresáti dozvedia o termíne otvárania ponúk časti „Kritériá“, ale 5-dňová lehota pracovných dní sa začína počítať Úkon otvárania ponúk
Úrad v metodickom usmernení zo 16. septembra 2013, č. 107745000/2013 uviedol, že „medzi odoslaním (mailom, poštou) oznámenia uchádzačom o tom, na ako mieste a v akom čase sa budú otvárať častí ponúk označené ako ‚Kritéria’ a okamihom ich otvárania musí byť aspoň päť pracovných dní, nakoľko je potrebné, aby sa o tejto skutočnosti (otváranie častí ponúk označených ako ‚Kritéria’) mali možnosť dozvedieť všetci uchádzači, ktorých ponuky neboli vylúčené.“ Opätovne zdôrazňujeme, že zákonodarca nevyžaduje, aby sa všetci uchádzači aj preukázateľne dozvedeli o dátume otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, postačuje preukázanie dodržania 5-dňovej lehoty pracovných dní odo dňa odoslania tejto informácie všetkým uchádzačom.
6
19
20 ČLÁNOK mal osobitné poverenie od zvyšných členov skupiny
nezakazuje, uchádzač má na overenie správnosti úda-
dodávateľov, resp. od vedúceho člena skupiny do-
jov, podľa nášho názoru, možnosť nahliadnuť do po-
dávateľov. Každý z uchádzačov sa môže dať zastú-
núk, aby si overil správnosť prečítaných údajov (tento
piť na úkone otvárania častí ponúk, označených ako
názor odvodzujeme od možnosti podávať námietku
„Kritériá“, či už právnym zástupcom, alebo ktoroukoľ-
voči úkonu otvárania, resp. vyhodnoteniu ponúk časti
vek inou osobou. Taktiež ktorýkoľvek z uchádzačov
„Kritériá“, a teda uchádzač musí mať možnosť overiť si
má právo, aby popri jeho účasti bol na uvedenom
komisiou prečítané údaje; taktiež táto kontrola znižu-
úkone prítomný aj jeho právny zástupca. Pred samot-
je možnosť machinácií pri verejnom obstarávaní). Na
ným úkonom otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, má (verejný) obstarávateľ , resp. člen komisie na vyhodnotenie ponúk povinnosť overiť totožnosť účastníkov úkonu otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, teda (verejný) obstarávateľ, resp. komisia znáša zodpovednosť za to, že sa na tomto
druhej strane však v kontexte povinnosti mlčanlivosti komisie a povinnosti odoslania ponúk Úradu až po uzavretí zmluvy (§ 9 ods. 6 ZVO) máme za to, že uchádzač nemá právo si vyhotoviť fotokópiu z ponúk na otváraní časti „Kritériá“, resp. si tieto ponuky nasnímať (prostredníctvom fotoaparátu, príp. videokamery).
úkone žiadna neoprávnená osoba nezúčastní (napr.
Otváranie ponúk označených ako časť „Kritériá“ – v súťaži s elektronickou aukciou
zástupcovia mimovládnych organizácií, zástupcovia médií a pod.). Komisia po otvorení jednotlivých ponúk zverejní obchodné mená, sídla alebo miesta podnikania všetkých uchádzačov a ich návrhy na plnenie kritérií, ktoré sa dajú vyjadriť číslom, určených (verejným) obstarávateľom na vyhodnotenie ponúk. V súvislosti s pojmom zverejnenie je otázne, čo tento úkon znamená. Má komisia len povinnosť prítomným uchádzačom prečítať údaje z ponúk, nechať uchádzačov nahliadnuť do otvorených ponúk, resp. vzniká uchádzačom z pojmu zverejnenie právo na vyhotovenie vizuálneho záznamu (fotografia, video záznam) z príslušnej časti otvorených ponúk? Pojem zverejnenie údajov používa zákonodarca aj v ustanoveniach zákona č. 211/2000 Z. z. o slobodnom prístupe k informáciám ( § 5, § 6). Úkon zverejnenia informácie znamená, že obsah zverejnenej informácie sa stáva dostupným pre adresáta. Na druhej strane zákon č. 211/2000 Z. z. o slobodnom
V zmysle § 41 ods. 3 ZVO, resp. § 100 ods. 6 písm. g) ZVO, pri použití elektronickej aukcie je otváranie ponúk podľa § 41 neverejné. Neverejnosť otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, v prípade použitia elektronickej aukcie sa prejavuje v tom, že uchádzači sa nemôžu zúčastniť tohto úkonu. Účelom je zabezpečenie anonymnosti navrhovaných kritérií jednotlivých uchádzačov pred realizáciou elektronickej aukcie. V mene (verejného) obstarávateľa vykonáva úkon otvárania častí ponúk, označených ako „Kritériá“, komisia, pričom s poukazom na argumenty uvedené vyššie sa nevyžaduje, aby pri tomto úkone bol minimálny počet členov komisie, potrebných na jej uznášaniaschopnosť. Iné osoby ako členovia komisie sa tohto úkonu nesmú zúčastniť.
dostatočne jasne a určito prečítať jednotlivé návrhy
„Verejný obstarávateľ/obstarávateľ aj v prípade použitia elektronickej aukcie je pri otváraní častí ponúk, označených ako ‚Kritériá’, povinný zohľadniť odkladné lehoty viažuce sa na uplatnenie žiadosti o nápravu a námietok podľa ustanovenia § 41 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní a taktiež dodržať lehotu piatich pracovných dní medzi odoslaním oznámenia o otváraní častí ponúk, označených ako ‚Ostatné’, a otváraním častí ponúk,
na plnenie kritérií, pričom má povinnosť poskytnúť
označených ako ‚Kritériá’. “7
prístupe k informáciám špecifikuje formu a spôsob zverejňovania jednotlivých informácií (spravidla hromadným spôsobom na internete), čo v danom štádiu verejného obstarávania (otváranie ponúk označených ako „Kritériá“) zákonodarca nedefinuje. Máme za to, že vo všeobecnosti má komisia povinnosť uchádzačom
uchádzačom dostatok času na zápis týchto prečítaných údajov. Nakoľko to zákonodarca vyslovene
Metodické usmernenie Úradu pre verejné obstarávanie zo 16. septembra 2013, č. 10774-5000/2013.
7
Verejné obstarávanie - právo a prax
1/2015
