1
dv
A R en ie r
I. INHOUDSTABEL .................................................................................................... 1 II. INLEIDING ............................................................................................................. 4 III. OMSCHRIJVING................................................................................................... 5 IV. PERSPECTIEVEN / TOEKOMST ......................................................................... 6
en ie r
a. E - Europe initiative .......................................................................................................................................... 8 I. Uitdagingen voor de ondernemer...................................................................................................................10 II. Uitdagingen voor de overheid.......................................................................................................................11 III. GoDigital Initiative for SMEs .....................................................................................................................11 b. E - marketplaces..............................................................................................................................................12
V. SECURITY ............................................................................................................13 a. algemeen............................................................................................................................................................13 b. spamming..........................................................................................................................................................17
VI. RICHTLIJN E-HANDEL .......................................................................................21
dv
R
a. doelstellingen van de richtlijn .........................................................................................................................21 b. lokalisatie van de dienstverlener....................................................................................................................22 c. vrijheid van vestiging .......................................................................................................................................23 d. aansprakelijkheid van serviceproviders .......................................................................................................24 e. IPR aspecten in de richtlijn ............................................................................................................................27 f. de informatieplicht in de richtlijn ..................................................................................................................27 I. Informatieplicht algemeen .............................................................................................................................27 II. Informatieplicht bij commerciële communicatie ..........................................................................................28 III. Informatieplicht bij het plaatsen van een order ...........................................................................................30
VII. INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT ...............................................................31
A
a. rechtsmachtafbakening....................................................................................................................................31 I. Het Verdrag van Brussel (EEX-Verdrag) ......................................................................................................32 A. Verbintenissen uit overeenkomst.............................................................................................................36 B. Verbintenissen uit onrechtmatige daad ....................................................................................................40 C. Consumentenovereenkomsten .................................................................................................................48 II. Het Belgisch Gemene recht ..........................................................................................................................51 III. De richtlijn elektronische handel.................................................................................................................52 b. de toepasselijke wet..........................................................................................................................................52 I. Verbintenissen uit internationale overeenkomsten - EVO .............................................................................53 A. Rechtskeuze door de partijen ..............................................................................................................53 B. Gewone overeenkomsten ....................................................................................................................54 C. Consumentenovereenkomsten.............................................................................................................54 D. Dwingende bepalingen........................................................................................................................56 II. De richtlijn elektronische handel ..................................................................................................................56 c. ADR en buitengerechtelijke geschillenregeling .............................................................................................59 I. Het W.I.P.O....................................................................................................................................................61
2
A. Bemiddeling door het WIPO ...................................................................................................................61 B. Arbitrage door het WIPO.........................................................................................................................62 II. de ‘Uniform Domain Name Dispute Resolution’ .........................................................................................63 III. andere initiatieven .......................................................................................................................................64
VIII. CONCLUSIE ......................................................................................................67 IX. BIBLIOGRAFIE ...................................................................................................68
A
dv
R
en ie r
a. wetgeving ..........................................................................................................................................................68 b. rechtspraak.......................................................................................................................................................69 I. Europese rechtspraak .....................................................................................................................................69 II. Nationale rechtspraak ...................................................................................................................................69 c. doctrine..............................................................................................................................................................70 I. Internationale organisaties .............................................................................................................................70 II. andere ...........................................................................................................................................................71 d. hyperlinks .........................................................................................................................................................73 I. WIPO .............................................................................................................................................................73 II. OECD ...........................................................................................................................................................73 III. EUROPA.....................................................................................................................................................73 IV. Private sites .................................................................................................................................................74
3
“Internet is revolutie”, zei men enkele jaren geleden. Deze stelling zal nu door iedereen bevestigd worden als men ziet hoe dat dit nieuwe medium op enkele jaren tijd het dagelijkse leven heeft beïnvloed. En we zijn nog maar aan het begin van deze e-volutie1. De manier van handel drijven, de manier van ondernemen kende wellicht de grootste wijziging. E-commerce en e-business zullen binnen enkele jaren een zeer groot deel van het
en ie r
marktsegment hebben ingepalmd. Het minste wat je kan doen, is dan ook deze e-volutie van dichtbij volgen en zorgen dat je voorbereid bent.
Vele bedrijven zien deze e-volutie dan ook niet meer als een bedreiging, maar eerder als een enorm potentieel wat zich aandient. Deze bedrijven zijn dan ook bezig zich om te schakelen en zich te integreren in deze nieuwe markt. Deze bedrijven hebben vooral nood aan juridische informatie.
R
Het valt op te merken dat de juridische adviesverleners (vooral de advocaten) momenteel nog in het duister tasten omtrent deze nieuwe technologie. Deze sector is dan ook aan een inhaalbeweging toe.
dv
Opmerkelijk is wel dat er reeds een uitgebreid juridisch kader aanwezig is en dat de verschillende overheden, zowel op Europees als op nationaal vlak, hun best doen om niet achterwege te blijven.
A
De bedoeling van deze paper is dan ook eenvoudig: ze wil een overzicht geven van enkele juridische aspecten van e-business. Naast enkele nieuwe wetgevende initiatieven, hebben de traditionele regels hun werking nog niet verloren. Het komt er nu op aan ook deze traditionele regels toe te passen op het internet en het e-businessgebeuren. Philippe Renier 12 mei 2001
4
E-business is een zeer vaag en ruim begrip. Het is dan ook niet gemakkelijk om een exacte definitie te geven van het begrip. In de rechtsleer valt dan ook weinig terug te vinden over het begrip e-business. E-business is dan ook voornamelijk een economisch begrip. Het begrip "e-business" (electronic business) is afgeleid van termen zoals "e-mail" en "ecommerce". Met het begrip "e-business" wil men dan ook verwijzen naar het gedrag van ondernemingen op het internet. Deze ondernemingen beperken zich er niet toe enkel goederen
en ie r
te kopen en te verkopen via het internet, maar zij trachten ook diensten aan te bieden aan andere ondernemingen en/of particulieren.
Het begrip e-business (zoals hierboven aangegeven) zou geïntroduceerd zijn door IBM in 1997 d.m.v. een reclamecampagne. IBM zelf definieert e-business als "de omvorming van fundamentele bedrijfsprocessen door middel van het toepassen van internettechnologieën."2 Een andere definitie wordt gegeven door het WIPO3: "Electronic Business is the use of Internet based technologies to automate, reengineer and transform the core business
R
processes of the organization."4
E-business mag zeker niet verward worden met e-commerce. E-commerce bevat alle
dv
elektronische handel, tussen bedrijven onderling én tussen bedrijven en consumenten. We onderscheiden dus twee types e-commerce: business-to-business (B2B) en business-toconsumer (B2C). E-commerce maakt deel uit van een groter geheel, namelijk e-business. E-
business omvat buiten e-commerce bijvoorbeeld ook de financiële, juridische, fiscale en
A
logistieke dienstverlening van het online ondernemen. E-business kan dan ook best omschreven worden als het elektronisch ondernemen. Het nieuwe elektronisch ondernemen gebeurt via het internet en niet zozeer meer via afgesloten
1
Elektronische evolutie http://www.ibm.com/e-business/be/nl/whatis.phtml 3 WIPO= World Intellectual Property Organization 4 GOELZER, L. “A Secure Electronic Business Network”, Presentation to the WIPO Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property September 15, 1999, http://ecommerce.wipo.int/meetings/1999/papers/goelzer/tsld002.htm 2
5
!
netwerken (d.m.v. het EDI-protocol = Electronic Data Exchange). Dit neemt niet weg dat via het intranet en via het extranet men ook e-businessactiviteiten kan ontplooien. Essentieel is dat men via het internetprotocol blijft werken. Daarnaast kan men opmerken dat de essentie van e-business het omvormen betekent van het klassieke ondernemen naar een nieuwe vorm van ondernemen, nl. via het internet. Zoals voorheen gezegd is e-business een zeer ruim begrip. Het is dan ook onmogelijk om alle juridische aspecten van e- business te bespreken. In deze paper zal dan ook slechts worden
en ie r
ingegaan op de belangrijkste juridische aspecten van e-business.
Het spreekt voor zich dat e-business een enorm potentieel kent. De toekomstperspectieven zijn dan ook immens. In Amerika kennen de “dotcom’s” reeds een enorm succes5. Europa loopt iets achter, alhoewel binnen Europa er veel aan gedaan wordt om deze achterstand in te
R
halen (zie infra).
In cijfers betekent deze mooie toekomst het volgende6: in 1999 zou de B2B – e-commerce een omzet hebben gerealiseerd van 210 miljard dollar. Tegen 2003 zou de omzet moeten gestegen
dv
zijn tot 2200 miljard dollar. De B2C – e-commerce daarentegen blijft vrij kleinschalig vergeleken tot de B2B – e-commerce en zal een minder exponentiële groei kennen7. In 1999
5
A
Dit succes moet heden ten dage sterk gerelativeerd worden. In Amerika zijn er veel dotcom bedrijven die op de fles zijn gegaan (80% van de dotcoms die failliet gingen, waren B2C ondernemingen). Dit kwam door het feit dat enkele jaren geleden, iedereen die "een" idee had, een dotcom bedrijfje opstartte. Deze tijd is nu voorbij. Alleen de goed georganiseerde bedrijven blijven over (vnl. B2B ondernemingen). Dit heeft voor gevolg dat de investeerder momenteel eerder terughoudend is. De zoektocht voor de investeerder naar kwaliteit is dan ook begonnen. Dit betekent echter niet dat de glorieuze momenten van de dotcoms voorbij zijn. Integendeel, in Europa is de markt van de technologieaandelen nog steeds erg rendabel en gunstig voor de investeerder. Er wordt dan ook gezegd dat het jaar 2000 het jaar van de dotcoms was en het jaar 2001 het jaar van de consolidatie zal zijn. Zie eEurope after the new economy' s slump, SPEECH/01/46, 1 februari 2001, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/01/46|0|RAPID&lg=EN 6 http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/stat_toc_e.htm; zie ook http://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/erad-99-01.doc; 7 IDC, “Putting Markets into Place: an e-Marketplace Definition and Forecast Bulletin”, 2001, http://www.idc.com/Store/Free/PDFs/23557.pdf , pg. 7. Zie ook het aantal faillissementen en de stopzettingen. In België kennen we de stopzetting van de virtuele supermarkt “Ready.be”. Zo ook het faillissement van het virtuele reisagentschap “Leisureplanet”. 6
"
zou een omzet zijn gerealiseerd van 20 tot 40 miljard dollar, terwijl men in 2003 een omzet verwacht van 144 tot 380 miljard dollar8. Deze cijfers moeten natuurlijk vergeleken kunnen worden met de totale wereldomzet zodat men kan berekenen hoeveel procent de e-commerce handel vertegenwoordigt ten opzichte van
R
en ie r
de totale handel. Het OECD geeft in haar rapport weer hoe de exacte verhoudingen liggen9.
Uit deze gegevens blijkt duidelijk dat de B2C-handel zeker niet overroepen mag worden,
dv
aangezien bijvoorbeeld het totaal aantal reizen dat online verhandeld wordt, slechts 1% vertegenwoordigt van het totaal aantal reizen. Uit de statistieken van het OECD blijkt verder dat Amerika nog steeds de koploper is en zal blijven inzake e-commerce.
A
In België loopt het echter niet zo’n vaart. Volgens een enquête van het VBO en InSites (een onderzoeks- en adviesbureau) loopt men in België nog helemaal niet warm voor e-business10.
Wellicht heeft dit te maken met het feit dat vele ondernemingen terugdeinzen voor de grote
8
Deze cijfers zijn slechts indicatief: het is immers niet steeds duidelijk wat nu juist wordt begrepen onder deze cijfers. Daarom kan het worden verwezen naar de statistiek van het OECD die gedetailleerde informatie ter beschikking stellen (www.oecd.org). Zie ook: http://www.oecd.org/dsti/sti/it/prod/it-out2000-e.htm 9 OECD, “Consumers in the online marketplace – workshop one year later”, Berlijn, 13-14 Maart 2001, http://www.oecd.org/dsti/sti/it/secur/act/Berlin/roomdoc_stats.pdf 10 “Belgische bedrijven en Internet: nog in de kinderschoenen”, 13 december 2000, http://business.skynet.be/ zie domein Informatica & IT, vervolgens IT Nieuws. 7
investering in een e-business applicatie11. Dit is begrijpbaar, aangezien in België de meeste ondernemingen KMO’s zijn. Bovendien is het niet gemakkelijk uit het juridische kluwen wegwijs te geraken12. Neem bijvoorbeeld de verwarring tussen de richtlijn elektronische handel en de richtlijn overeenkomsten op afstand13. Daarnaast speelt de schrik voor de zgn. onveiligheid van het internet een grote rol. Het grootste probleem is wellicht het feit dat de KMO’ers liever nog een tijdje de kat uit de boom kijken. Het zijn dan ook vooral de grote (internationale) ondernemingen die kunnen profiteren van de schaalvoordelen van internet. Hier staat dan weer tegenover dat KMO’s een heel andere invulling kunnen geven aan ebusiness dan de grotere bedrijven. De reden waarom de B2C handel in België niet van de grond komt (de aankopen op het internet vertegenwoordigen slechts 0,16% van de totale
en ie r
detailhandel), ligt voornamelijk in de Belgische cultuur zelf. Wie bestelt er nu een brood via het internet, als de bakker 100 meter verder ligt (in elk Belgisch dorp is er immers een bakker)? In de Verenigde Staten is de situatie heel anders: je hebt grote shoppingcentra, maar geen detailhandelaars. Dit heeft alles te maken met de grootschaligheid van de Verenigde Staten.
R
De EU Lidstaten hebben er herhaaldelijk op gewezen dat de rol van een door het internet aangedreven, digitale, op kennis gebaseerde economie de motor zal en moet zijn voor de
dv
groei, het concurrentievermogen en de werkgelegenheid binnen Europa. Het tot stand brengen van een goed kader voor het internet is van centraal belang voor deze
A
motoriek. Het beleid van de Europese Unie is er dan op de eerste plaats dan ook op gericht om
11 Investeren in een computer netwerk (server, werkstations), software (vb.Microsoft Backoffice kost minimum 100.000BEF, SQL), beveiliging (firewall = hard- en software), ontwikkeling van website met datainterface, onderhoud (up-to-date houden van de site), personeel… 12 Een artikel in de Financieel-economische tijd stelt dat: “…het niet verwonderlijk is dat slechts 20% van de KMO’s aan e-commerce (dus ook e-business) doen. Het probleem is zowel voor de bedrijven als voor de consumenten om zicht te krijgen op een enorme puzzel van rechten en plichten. Het kost ondernemingen enorm veel tijd en moeite om al die stukjes in elkaar te leggen en een regeling van de eigen verkoopsactiviteiten te kunnen meedelen aan de consument…”, http://www.tijd.be/articles/dossiers/20010109/tijdnet15154003.html, 09/01/2001. 13 De richtlijn verkoop op afstand is de basisregeling en behoudt haar volledige werking, ook in het kader van de B2C elektronische handel. De richtlijn elektronische handel is de lex specialis. Door het kluwen van regelgeving is het echter niet altijd gemakkelijk een helder overzicht te bewaren. Zie in dit verband overweging 11 van de richtlijn.
8
#
het bedrijfsleven en de burgers toegang te geven tot een "goedkope communicatieinfrastructuur van wereldklasse".14 In december 1999 heeft de Europese Commissie dan ook het e-Europe-initiatief15 gelanceerd met de volgende hoofddoelstellingen: •
alle Europeanen in het digitale tijdperk en online te brengen op een goedkoper, sneller en veiliger internet,
•
een digitaal gealfabetiseerd Europa tot stand te brengen, ondersteund door een ondernemerscultuur (investeren in mensen en kennis)
•
en ie r
ervoor te zorgen dat het proces zonder sociale uitsluiting verloopt.
Dit initiatief heeft belangrijke ontwikkelingen tot gevolg gehad. Een van het duidelijkste effect van e - Europe is dat op het gebied van het wetgevingsproces. Regeringen en overheidsdiensten hebben ingezien dat de ' nieuwe economie' uitdagingen voor het regelgevend kader inhouden. Internet is immers een grensoverschrijdend medium waarvoor zich nieuwe manieren van zakendoen ontwikkelen. Het verandert zeer snel de marktcontext en
de
de
facto
' spelregels' , waardoor
problemen
rijzen
i.v.m.
kwesties
zoals
R
gegevensbescherming, informatiebeveiliging16, belasting en consumentenbescherming, Deze problemen moeten onmiddellijk worden opgelost. Het huidige wetgevingsproces moet dan
dv
ook worden bespoedigd17 18.
Naar aanleiding van de bijkomst van de Raad in Nice werd een update vrijgegeven van het eEurope rapport. Daarnaast werd ook een rapport opgemaakt met de e-business evolutie19.
14
Commission sets out its policy for Internet management, IP/00/355, Brussel 11 april 2000. http://europa.eu.int/comm/information_society/eeurope , 18 januari 2001 16 http://europa.eu.int/ISPO/iap/decision/index.html 17 Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, "De eEurope - update", voor de Europese Raad in Nice op 7 en 8 december 2000, http://europa.eu.int/comm/information_society/eeurope 18 http://europa.eu.int/ISPO/basics/eeurope/i_europe_follow.html 19 LIIKANEN, E., "Going Digital: Meeting the E-Business Challenge for Europe in the New Economy" , European Days of Commerce Conference, SPEECH/00/486, Brussels, 4 December 2000, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/00/486|0|AGED&lg=EN, Hieronder wordt kort (in cijfers) de evolutie van internet + e-business weergegeven. Internet Acces: Europe is catching up fast: Impressive Internet growth rates (Eurobarometer October 2000). 28.4% of EU households are now connected to the Internet, compared to 18.3% in March 2000. 3 EU Member States have over 50% of households connected: with an average penetration of 53.4% (top 3 average in March 2000 was 46.9%). Member States with lowest Internet penetration have an average of 15.2% of households connected (March average of 3 lowest was 4.2%). 5 Member States have more than doubled their Internet penetration rates between March and October: Austria, Portugal, Ireland, Greece and Germany. EU Internet
A
15
9
$
Hetzelfde rapport bespreekt ook de uitdagingen die de ondernemer en de overheid moeten overwinnen, wil e-business in Europa een succes worden.
Vooreerst zijn er de algemene uitdagingen voor ondernemers. Het meest bekende probleem is wellicht het feit dat de Europeanen minder ondernemend zijn dan de Amerikanen. Hiermee samengaand kan gewezen worden op de beperkte aanwezigheid van risicokapitaal in de EU. Daarnaast zijn er de klassieke drempels zoals de moeilijkheden die men kent wanneer men
en ie r
een onderneming wil opstarten, bijvoorbeeld de grote kost, de administratieve rompslomp… Daarnaast zijn er uitdagingen die specifiek betrekking hebben op het ondernemen via het internet. Het succes van e-business is in grote mate afhankelijk van de kostprijs van de internet toegang. Er is immers een direct verband tussen het succes van e-commerce en de kostprijs van toegang tot het internet. In dit kader kan gewezen worden naar de hoofddoelstellingen van het eEurope initiatief (zie supra). Het behoeft weinig uitleg dat hoge telefoonrekeningen absoluut belemmerend werken t.a.v. consumenten als t.a.v. ondernemers. Ook vormt de versplinterde Europese markt een uitdaging voor e-business. De culturele en
R
linguïstieke diversiteit van de Unie kan een probleem vormen. Denk maar aan het vertrouwen van de consument, de verschillende gewoonten van de consument, etc…bijvoorbeeld, een Engelsman zal minder gemakkelijk iets kopen van een Duitser (en omgekeerd). Tenslotte
dv
vormt de grootste uitdaging van e-business het uitgebreid wetgevend kader van elke lidstaat. De ondernemer zal tenslotte moeten evolueren van een e-ondernemer naar een ondernemer. Dit betekent dat het concept van ondernemen in zijn geheel structureel zal moeten wijzigen.
A
De ondernemer zal veel meer rekening moeten houden met de consument. Deze zal immers in
penetration of 28.4% compares to 41.5 % in the USA; the EU rate is equivalent to that of the US 18 months ago. Internet Users: Although behind in terms of penetration, the EU now has more Internet users than the USA (EU = 157m; USA = 120m) Take up of e-commerce B2C: 30.8% of EU internet users have shopped online, but only 4.7% do so regularly. Wide disparities exist between Member States (min. 9.4%, max 47.8%) Europeans are far behind Americans in usage of the Internet for B2C shopping. Only 4.7% of European Internauts regularly shop online compared to 30% of Americans. Security 20% of European users reported security problems with the Internet. The biggest problem was too many unsolicited e-mails (46% of those reporting problems) 41% of problems were related to catching a virus on the Internet. Credit card problems were very small, less than 5% of problems and reported by only 0.9% of all users.
10
staat zijn zeer snel vergelijkingen tussen verschillende producten en diensten te maken. De econsument is dan ook "slim, goed geïnformeerd en veeleisend." Het concept "customer service" zal dan ook mee moeten evolueren.
Het is noodzakelijk dat de overheid een goed en gecoördineerd beleid heeft inzake e-business. De overheid is weliswaar niet alleen de Europese regelgever, maar ook de regionale en federale overheden. Ook hun beleid moet goed en gecoördineerd zijn. Daarnaast moet het beleid van de verschillende lidstaten coherent met elkaar zijn. Met betrekking tot dit laatste
en ie r
punt kan gewezen worden op de verschillende wetgevende initiatieven van de Commissie20. De overheid moet ook zorgen voor een positief klimaat waarin e-business kan plaats vinden. Dit is niet evident, aangezien het grensoverschrijdend karakter van internet eerder voor wantrouwen zorgt dan voor een vertrouwenssfeer bij de consument. In die zin moet de overheid ook een beleid ontwikkelen zodoende dat geschillen op een gemakkelijke manier kunnen worden opgelost. Het verder ontwikkelen van ADR21 en IPR (EEX-Verordening) is dan ook noodzakelijk.
R
Tenslotte heeft de overheid een taak om de ondernemers te sensibiliseren en te motiveren22.
dv
Ook moet melding worden gemaakt van het "Go Digital Initiative for SMEs". Dit programma heeft als doelstelling zoveel mogelijk KMO' s (Small and medium-sized enterprises) online te brengen. De Europese Commissie probeert met haar Go Digital initiatief zoveel mogelijk
A
KMO' s te betrekken bij de digitale revolutie. Immers, grote bedrijven hebben zich al
20
E-commerce en Digitale handtekening richtlijn; liberalisering van de telefoonmarkt (ontgrendeling van de Local Loop = een richtlijn om de local loop te ontgrendelen in van kracht geworden op 1 januari 2001. Dit betekent dat nieuwe telecomoperatoren niet langer een nieuw lokaal netwerk moeten uitbouwen. Zij moeten immers toegang krijgen tot de local loop onder bepaalde faire voorwaarden. De ontgrendeling van de local loop zal er toe leiden dat de kostprijs van telecommunicatie zal zakken. Bovendien zal dit leiden tot nieuwe innovaties op het gebied van telecommunicatie en dataverkeer. Denk maar aan de ADSL technologie die snel en goedkoop dataverkeer mogelijk maakt via de klassieke twisted-pair kabel. Bovendien zal de concurrentiestrijd die zal ontstaan door de ontgrendeling van de local loop zorgen voor een nieuwe innovatiegolf); 21 WILIKENS, M., VAHRENWALD, A. en MORRIS Ph., “Out of Court Dispute Settlement in transborder ecommerce”, 20 april 2000, http://dsa-isis.jrc.it/ADR/. 22 Beleidslijnen vastgesteld op de bijkomst van de Raad in Lissabon, maart 2000. 23 http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/godigital/ 11
ingeschakeld in de e-economy. De KMO' s kunnen door aan e-business te doen, gebruik maken van de schaalvergroting die het internet biedt. E-business wordt dan ook vaak omschreven als de toegangspoort voor KMO' s tot de wereldwijde economie24. Momenteel hebben slechts 42 % van de Europese KMO' s toegang tot het internet. Slechts 20 % van de KMO' s gebruikt internet voor commerciële doeleinden. Om aan deze situatie te verhelpen, heeft de commissie een strategie opgesteld met de volgende krachtlijnen25: E-business promoten in Europa
•
De deelname van KMO' s in e-business promoten d.v.m. actieve begeleiding26
•
De impact van e-business meten en analyseren
•
Het gebrek aan ICT vaardigheden meten en analyseren
27
en ie r
•
Een e-marketplace is een onderneming die diensten en goederen levert via het internet in een gemeenschap van vele verkopers en kopers. Een e-marketplace kan vergeleken worden met
R
met een lokale markt waarbij kopers en verkopers samenkomen om goederen en diensten te ruilen en te verhandelen. Bijna iedereen is toegelaten op zo' n e-marketplace. Belangrijk is ook dat niemand op zo' n e-marketplace een dominante positie inneemt.
dv
Voorbeelden van e-marketplace zijn www.freemarkets.com, www.suppliermarket.com voor
industriële
goederen,
www.quoteship.com
en
www.gocargo.com
voor
logistieke
dienstverlening, etc…
A
Dit neemt niet weg dat er vaak regels worden opgelegd die de deelnemers moeten respecteren. Vaak gaat de uitbater van de e-marketplace ook de rol van bemiddelaar op zich nemen. Het meest bekende voorbeeld hiervan in Vlaanderen is wellicht www.bobex.com (Best of
Business Exchange). Bobex wil als neutraal tussenpersoon zorgen dat kopers en verkopers
24
Commission urges SMEs to go on-line by "GoDigital" Initiative, IP/01/361, 13 maart 2001, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/01/361|0|RAPID&lg=EN 25 http://europa.eu.int/comm/enterprise/ict/policy/godigital.htm 26 http://europa.eu.int/comm/enterprise/entrepreneurship/concerted_actions/startupsguide.htm 27 Zie ook: Commission outlines practical support for entrepreneurs, IP/01/410, 19 maart 2001, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/01/410|0|RAPID&lg=EN 12
van diensten en goederen elkaar ontmoeten op hun elektronische marktplaats. Het doel is natuurlijk dat de bedrijven elkaar ontmoeten op één enkele site. Zo kunnen ondernemingen tijd en geld besparen en hoeven ze geen kostbare tijd te verliezen met lange zoektochten naar kopers en leveranciers. IDC voorspelt alleszins dat e-marketplaces een cruciale rol zullen spelen in de verdere ontwikkeling van de B2B - e-commerce. Sterker nog, de hele B2B e-commerce handel zal zich integreren in e-marketplaces. IDC acht het immers onmogelijk dat individuele dotcoms kunnen blijven groeien op louter zelfstandige basis29.
en ie r
Het probleem dat de e-marketplaces zullen moeten overwinnen is de verscheidenheid aan technologieën en standaarden. Daarom vinden bedrijven elkaar niet zo snel als ze zelf zouden willen. Een groep van 36 grote bedrijven uit de business- en technologiesector wil daar verandering in brengen. Ze lanceerden UDDI30 (Universal Description, Discovery and Integration Project). Het doel is een universele standaard te ontwikkelen waarmee ecommercetransacties en webdiensten op het internet gepubliceerd kunnen worden. Het project wil voornamelijk de uitwisseling van gegevens vergemakkelijken.31 Een tweede probleem ligt aan het feit dat het aantal e-marketplaces op dit moment een exponentiële groei kent (de
R
VSA alleen al kende een exponentiële stijging van enkele tientallen e-marketplaces in 1996 naar nu reeds meer dan 700). Wellicht zal door het principe van vraag en aanbod ook deze
A
dv
situatie binnen enkele jaren geregulariseerd zijn, want momenteel is elk overzicht zoek.
Het behoeft geen betoog dat
het succes van internet en van e-business in grote mate
afhankelijk is van de veiligheid van het internet. De Europese Commissie beschouwt de topic 28
http://europa.eu.int/comm/enterprise/ict/e-marketplace.htm IDC, “Putting Markets into Place: an e-Marketplace Definition and Forecast Bulletin”, 2001, http://www.idc.com/Store/Free/PDFs/23557.pdf , pg. 8. 30 http://www.uddi.org 31 http://www.tijd.be/articles/dossiers/20001208/tijdnet14967743.html, 08/12/2000. 29
13
"veiligheid" dan ook als een uitermate belangrijk aandachtspunt. Immers, informatie -en communicatie-infrastructuren zijn een cruciaal onderdeel van onze economie geworden. Helaas hebben deze infrastructuren ook zwakke plekken en bieden zij nieuwe mogelijkheden voor criminele handelingen. Recente voorbeelden van computer inbraken en virusaanvallen32 tonen aan dat grote financiële schade kan worden aangericht aan bedrijven en particulieren. De term computercriminaliteit moet zeer ruim worden begrepen: het omvat elk strafbaar feit waarbij op de een of andere manier gebruik wordt gemaakt van informatietechnologie33. In het kader van het e-Europe initiatief wordt dan ook grote aandacht besteed aan
en ie r
netwerkbeveiliging en de bestrijding van computercriminaliteit34. De Europese Unie heeft dan ook al enkele concrete stappen ondernomen om illegale en schadelijke inhoud op internet tegen te gaan35, de intellectuele eigendom en persoonsgegevens te beschermen, de elektronische handel en het gebruik van elektronische handtekeningen36 te bevorderen en transacties beter te beveiligen..
Deze concrete stappen blijken uit de volgende wetgevende initiatieven van de Commissie: inbreuken op de persoonlijke levenssfeer:
R
-
Richtlijn 95/46 EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. Artikel 24
dv
van de Richtlijn verplicht de lidstaten ertoe sancties vast te stellen voor inbreuken op de ter uitvoering van de richtlijn vastgestelde bepalingen.
32
A
Denk maar aan het eenvoudige I LOVE YOU-virus. D.m.v. een eenvoudig Visual Basic Script slaagde een jonge Filipijn erin voor meer dan 8 miljard BEF schade aan te richten (BRON:De Standaard). 33 Het begrip computercriminaliteit dat gebruikt wordt in Europese context, mag niet verward worden met het begrip “informaticacriminaliteit” wat de term is die de Belgische wetgever gebruikt heeft. 34 Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio' s, "De informatiemaatschappij veiliger maken door de informatie-infrastructuur beter te beveiligen en computercriminaliteit te bestrijden.", Com (2000), 890, 26.01.2001, pg. 1 - 39. 35 Voorstel voor een beschikking van de Raad tot vaststelling van een communautair meerjarenprogramma ter stimulering van de ontwikkeling en het gebruik van Europese digitale inhoud op de mondiale netten en ter bevordering van de taaldiversiteit in de informatiemaatschappij, 24 mei 2000, 2000/C 337 E/04, http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/52000PC0323/ce33720001128nl00310036.pdf 36 RICHTL N 1999/93/EG VAN HET EUROPEES PARLEMENT EN DE RAAD van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappel k kader voor elektronische handtekeningen, http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/1999_93/1999_93_nl.pdf 14
Richtlijn 97/66 EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector. -
delicten op het gebied van de inhoud: alle lidstaten van de EU hebben voldoende middelen om "illegale" contentproviders strafrechtelijk te vervolgen. Immers, wat offline strafbaar is, is dat ook online. Specifiek kan nog melding worden gemaakt van het Besluit van de Raad van 29 mei 2000 ter bestrijding van kinderpornografie op internet, PB L, 09.06.2000, pg. 1. Tenslotte wordt de aansprakelijkheid van service providers die als tussenpersoon
en ie r
optreden, waarvan de netwerken of servers worden gebruikt voor het doorgeven of opslaan van informatie van derden, geregeld bij de richtlijn elektronische handel. -
economische delicten, onbevoegde toegang en sabotage
in België is de wet op de informaticacriminaliteit onlangs in werking getreden37. Andere landen kennen ook soortgelijke wetgeving. Deze wetten hebben als doel de nieuwe delicten i.v.m. de onbevoegde toegang tot computersystemen (vb. hacking, computersabotage en de verspreiding van virussen, computerspionage, vervalsing per
R
computer en computerfraude) en de nieuwe manieren om een delict via het internet te plegen, te omschrijven en strafbaar te stellen. -
delicten op het gebied van de intellectuele eigendom; noemenswaardig zijn de
dv
volgende richtlijnen:
Richtlijn 91/250 EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma' s, PB L 122, 17.05.1991, pg. 42 - 46. Richtlijn 96/9 EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996
A
betreffende de rechtsbescherming van databanken, PB L, 27.03.1996, pg. 20 - 28. Daarnaast wordt door de Commissie aandacht besteed aan de bescherming van de auteurs- en naburige rechten in de informatiemaatschappij.
37
Wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, B.S., 03 februari 2001, inwerkinggetreden op 13 februari 2001. Deze wet voert enkele nieuwe misdrijven in: valsheid in informatica (art. 210 bis SW.), informaticabedrog (art. 504 quater SW.), misdrijven tegen de vertrouwelijkheid, integriteit en beschikbaarheid van informaticasystemen en van de gegevens die door middel daarvan worden opgeslagen, verwerkt of
15
!
-
ontduiking van indirecte belastingen de online leveranciers van goederen en diensten moeten ook hun belastingsplicht voldoen. Het niet naleven van deze verplichting kan leiden tot burgerlijke en (soms) strafrechtelijke aansprakelijkheid. De Commissie is van plan de samenwerking binnen de verschillende nationale belastingsdiensten aan te moedigen.
Naast deze concrete wetgevende initiatieven, wil de Commissie voornamelijk streven naar preventie, sensibilisering en voorlichting38. Ook moedigt de Commissie de informaticabedrijven aan om doeltreffende hard- en software te ontwikkelen om het internet te beveiligen
en ie r
tegen computercriminaliteit. De moderne informatie- en communicatiesystemen maken het immers mogelijk om vanaf willekeurig welke plaats ter wereld op willekeurig welk tijdstip ANONIEM39 illegale activiteiten te ondernemen. Er moet worden opgemerkt dat exacte statistieken over de omvang van dit probleem ontbreken. Dit heeft grotendeels te maken met het feit dat de meeste computerinbraken niet ontdekt worden, of omdat men vreest voor negatieve publiciteit en nieuwe inbraken.
R
De Commissie heeft in haar recent rapport dan ook enkele aanbevelingen gedaan om computercriminaliteit te voorkomen en de informatiemaatschappij veiliger te maken: -
de
beschikbaarheid
van
preventieve
technieken
stimuleren
d.m.v.
dv
overheidsfinanciering
het bewustzijn van de potentiële veiligheidsrisico' s vergroten
A
-
overgedragen (art. 550bis. SW. ev). Daarnaast brengt de wet ook enkele wijzigingen aan in het Wetboek van Strafvordering. Deze wijzigingen hebben betrekking op het opsporen en onderzoeken van zulk een misdrijven. 38 Zo weet het overgrote deel van de telenet gebruikers niet dat wanneer zij aangelogd zijn op het netwerk van Telenet, hun computer openstaat voor alle andere gebruikers. 39 Via internetcafé' s, via draagbare telefoontoestellen met voorafbetaalde kaarten…Volgens de slotverklaring van de ministersconferentie over wereldwijde informatienetwerken te Bonn van 6 tot 8 juli 1997, werd tot uitgangspunt genomen dat wanneer de gebruiker er voor kan kiezen off line anoniem te blijven, hij die keuzemogelijkheid on line ook moet hebben. Het spreekt voor zich dat de nationale overheden een evenwichtsoefening zullen moeten doen tussen enerzijds het recht op privacy en vrije meningsuiting en anderzijds de inspanningen om illegale en schadelijke inhouden, financiële fraude of inbreuken op intellectueel eigendomsrechten te bestraffen. http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/dataprot/wpdocs/index.htm
16
"
-
zorgen voor passende materiële en procedurele40 wettelijke voorschriften, zoals voor binnenlandse en grensoverschrijdende criminele activiteiten.
-
de beschikbaarheid van een goed opgeleid en uitgebreid rechtshandhavingssysteem. Nauwere samenwerking met internet providers en telecommunicatie-exploitanten.
-
betere samenwerking tussen alle betrokken partijen; gebruikers en consumenten, bedrijfsleven, rechtshandhavingsapparaat, …
Deze aanbevelingen zouden moeten leiden tot wetgevende initiatieven i.v.m.: de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van kinderpornografie meer op elkaar af te stemmen -
het materieel strafrecht op het gebied van high-tech criminaliteit meer op één lijn te brengen
-
en ie r
-
het wederzijds erkenningsbeginsel toe te passen op aan het proces voorafgaande gerechtelijke bevelen in verband met onderzoeken naar cybercriminaliteit.
R
Volgens een recent rapport van de Europese Commissie41 is spamming vooral een ziekte van de eind jaren ‘90. Het wordt beschouwd als een soort van kinderziekte van het internet. Spamming, zoals dat zich in het midden van de jaren negentig voornamelijk in de Verenigde
dv
Staten heeft voorgedaan, is immers op zijn retour. Er zijn vier factoren die deze recente ontwikkeling in gang hebben gezet: 1. Maatregelen van Internet Service Providers.
A
Providers hebben greep gekregen op het dataverkeer via mail- en nieuwsservers en hebben tegenwoordig de beschikking over middelen om snel te kunnen reageren, zoals het MAPS-
RBL- systeem voor internet (Mail Abuse Prevention System en Realtime Blackhole List) en UDP voor Usenet (Usenet Death Penalty).
2. Regelgeving van de Amerikaanse overheden. 40
Mogelijkheden om snel opsporings- en onderzoeksmaatregelen te kunnen nemen (vb. telefoontap/datatap, inbeslagneming) 41 http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/dataprot/studies/spamsumnl.pdf 17
Hoewel deze zeker niet afdoende zijn, kunnen spammers op grond ervan tot hoge boetes worden veroordeeld. De gemiddelde boete bedraagt USD 10,00 per ' bulkmail' , met een maximum van USD 25 000,00 per dag. Omdat de marktspelers kleine bedrijven zijn met beperkte financiële middelen kan worden aangenomen dat dit een redelijk afschrikwekkend en in sommige gevallen zelfs afdoend middel is. 3. Maatregelen van beroepsorganisaties en brancheverenigingen. Met name de AIM, een zelfstandige dochterorganisatie van de zeer invloedrijke DMA, toont zich op basis van zeer praktijkgerichte onderzoeken ondubbelzinnig een fel tegenstander van spamming. Uit het werk van deze organisatie komt heel duidelijk het verschil in effectiviteit
en ie r
naar voren tussen UCE (Unsollicited Commercial E-mail) en e-mailmarketingactiviteiten die berusten op een reeds bestaande commerciële relatie. De DMA werkt met een lijst van namen van consumenten die hebben aangegeven dat ze geen e-mailreclame wensen te ontvangen (de robinsonlijst) (zie supra).
3. De tegencultuur van e-marketing.
Deze gaat, als reactie op de massareclame die tot oververzadiging en verwarring van het publiek leidt, steeds meer uit van de principes van ' permission marketing' . ' Permission
R
marketing'wil zeggen dat er met de consumenten wordt gecommuniceerd op basis van vrijwilligheid, waarbij geleidelijk een belangenrelatie en uiteindelijk een vertrouwensrelatie wordt opgebouwd.
dv
Tenslotte kan nog melding worden gemaakt van de overwegingen 30 en 31 van de richtlijn. Vele gebruikers van het internet beschouwen spamming (ongewenste e-mail) als een groot veiligheidsprobleem. De Commissie en de Raad hebben op dit gebied reeds maatregelen genomen. Het volstaat te verwijzen naar de overwegingen uit de richtlijn elektronische
A
handel:
“(30) De toezending van ongevraagde commerciële communicatie via elektronische post kan voor consumenten en verleners van diensten van de informatiemaatschappij niet gewenst zijn en kan de soepele functionering van interactieve netwerken ontregelen; het probleem van de instemming van ontvangers van sommige soorten van ongevraagde commerciële communicatie wordt niet behandeld in deze richtlijn, maar is reeds behandeld in Richtlijn 97/7/EG en in Richtlijn 97/66/EG; in lidstaten die ongevraagde commerciële communicatie 18
#
via elektronische post toestaan, moeten initiatieven van de bedrijfstak om goede filters aan te brengen, worden aangemoedigd en vergemakkelijkt; ongevraagde commerciële communicatie moet in ieder geval duidelijk als zodanig kunnen worden geïdentificeerd om de doorzichtigheid te verbeteren en de functionering van dergelijke initiatieven van de bedrijfstak te vergemakkelijken; ongevraagde commerciële communicatie via elektronische post mag geen extra communicatiekosten voor de ontvanger met zich meebrengen. (31) Lidstaten die het toezenden van ongevraagde commerciële communicatie via de elektronische post door op hun grondgebied gevestigde dienstverleners zonder voorafgaande toestemming van de afnemer toestaan, moeten ervoor zorgen dat de dienstverleners de "opt-
en ie r
out"-registers42 regelmatig raadplegen en respecteren waarin natuurlijke personen die dergelijke commerciële communicatie niet wensen te ontvangen, zich kunnen inschrijven.” Spijts de goede intenties van de Commissie en de Raad moet worden vastgesteld dat nog altijd geen enkele Lid-Staat een duidelijk en overzichtelijk initiatief heeft genomen43. Er bestaat wel reeds geruime tijd een Belgische regeling inzake spamming, maar deze is niet alomvattend en is bovendien nog niet concreet uitgevoerd. Zo bepaalt artikel 23, 5° van de Wet
R
Handelspraktijken dat44:
“Onverminderd andere wettelijke of reglementaire bepalingen, is elke reclame verboden die, vanwege de globale indruk, met inbegrip van de presentatie, niet onmiskenbaar als zodanig kan worden herkend, en die niet leesbaar, goed zichtbaar en ondubbelzinnig de vermelding
dv
“reclame” draagt. Ongevraagde reclame per e-mail moet bij de ontvangst ervan door de afnemer duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar zijn;” Uit deze bepaling kan men afleiden dat spamming als dusdaning duidelijk en ondubbelzinnig
A
herkenbaar moet zijn. Als de spamming aan deze voorwaarde voldoet, is ze toegelaten en dus niet verboden. De bedoeling van deze bepaling is dat spamming zou opvallen tussen de normale communicaties, zodanig dat men kan beslissen de boodschap niet te openen en
42
een voorbeeld van een opt-out register is te vinden op http://emailpreferencesservice.co.uk LODDER, A.R., “De digitale wetgever kan aan de slag. Richtlijn inzake elektronische handel (2000/31/EG) aangenomen.”, Computerrecht, 2000, 5. 44 Artikel 23, 5° gewijzigd bij art. 5, 3° W. 25 mei 1999, B.S., 23 juni 1999, met ingang van 1 oktober 1999. Deze wet bewerkstelligde onder andere de omzetting van de Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen. 43
19
$
meteen te verwijderen. Daarnaast kan worden verwezen naar artikel 82 van de Wet Handelspraktijken45: Ҥ 2. In het geval van overeenkomsten op afstand vergt het gebruik, door een verkoper, van de volgende technieken de voorafgaande instemming van de consument: - geautomatiseerd oproepsysteem zonder menselijke tussenkomst (oproepautomaat); - fax. De
Koning
kan
de
lijst
van
voorgaande
technieken
uitbreiden.
Andere
communicatietechnieken dan deze bedoeld in voorgaand lid, kunnen slechts worden gebruikt bij ontstentenis van kennelijk bezwaar van de consument. Er kunnen geen onkosten aan de
en ie r
consument worden aangerekend omwille van de uitoefening van zijn recht op verzet. De Koning bepaalt de modaliteiten volgens dewelke het recht op verzet van de consument kan worden uitgeoefend.”
Deze bepaling legt de basis voor het verzet tegen spamming. Het is immers niet toegelaten “bij ontstentenis van kennelijk bezwaar” de consument ongevraagd te bestoken met aanbiedingen van producten die gekocht kunnen worden via het internet. De consument heeft een recht van verzet. De wijze waarop dit verzet moet worden uitgeoefend, moet geregeld
R
worden door de Koning. De uitvoering van deze bepaling is echter nog niet gebeurd. In Vlaanderen kent men wel de zgn. Robinson lijst46, maar dit is een initiatief van een private organisatie.
dv
Daarnaast moet ook nog worden gerefereerd naar de bijlage van de richtlijn elektronische handel dat het herkomstlandbeginsel niet van toepassing verklaart op het beoordelen van de toelaatbaarheid van ongevraagde commerciële communicatie per elektronische post. Dit
A
betekent dat de controleverplichting van de Lid-Staat van herkomst niet van toepassing is.
45
Zie artikel 10 van de richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. 46 Wel kan worden opgemerkt dat de Vlaamse Overheid is gestart met het aanleggen van Robinsonlijsten. De ‘Robinson Lijst’ (Mail Preference Service) is een bestand dat alle personen die de wens hebben uitgedrukt geen gepersonaliseerde mailings meer te ontvangen groepeert. Deze dienst werd opgericht door het Belgisch Direct Marketing Verbond (B.D.M.V.) Wat houdt dit precies in ? Het systeem is enkel geldig voor mailings op naam en niet voor reclame die huis-aan-huis bedeeld wordt. Het gaat ook enkel om prospectiemailings (uitgezonderd briefwisseling met eigen klanten). Het bestand wordt dus gebruikt als ‘wegduwbestand’: de gegevens van de ingeschreven personen worden opgespoord en verwijderd uit de prospectiebestanden. De Robinson Lijst wordt verspreid onder de leden van het B.D.M.V. waaronder “Sopres”. De bedrijven die lid zijn, gaan akkoord om deze adressen niet meer voor commerciële prospecties te gebruiken. Zie in dit verband artikel 31 van de
20
! "# De Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("Richtlijn inzake elektronische handel")47 heeft als grote doelstelling de elektronische handel (e-commerce) te reguleren in de Europese Unie. worden omgezet.
en ie r
Deze richtlijn moet door de lidstaten ten laatste op 17 januari 2002 in een nationale wet
Het is van belang ervoor te zorgen dat de elektronische handel ten volle kan profiteren van de interne markt en daarom moet een hoog niveau van communautaire integratie worden bereikt
R
(artikel 1.1 richtlijn).
De ontwikkeling van de diensten van de informatiemaatschappij in de Gemeenschap wordt gehinderd door een aantal juridische belemmeringen die de goede werking van de interne markt in de weg staan, en de uitoefening van het recht van vestiging en het vrije verkeer van
dv
diensten minder aantrekkelijk maken; deze belemmeringen zijn gelegen in verschillen in de wetgeving en in de rechtsonzekerheid ten aanzien van de op deze diensten van toepassing zijnde nationale regelingen (overweging 5 van de richtlijn).
A
Deze belemmeringen dienen dan ook te worden opgeheven door, voorzover dit voor de goede werking van de interne markt nodig is, bepaalde nationale wetgevingen te coördineren met inbegrip van een verduidelijking van rechtsbegrippen op communautair niveau (overweging 6 van de richtlijn).
Deontologische Code van het Belgisch Direct Marketing Verbond, http://www.bdma.be/txt/Code.doc . Ondanks de deelname de Vlaamse Overheid blijft dit nog steeds een privé-initiatief.
21
Ter wille van de rechtszekerheid en het vertrouwen van de consumenten, moet deze richtlijn een duidelijk en algemeen kader betreffende bepaalde juridische aspecten van de elektronische handel in de interne markt vaststellen. Bovendien wordt met deze richtlijn beoogd een juridisch kader te scheppen teneinde het vrije verkeer van diensten van de informatiemaatschappij48 tussen de lidstaten te waarborgen, doch niet het strafrecht als zodanig te harmoniseren (overweging 7 en 8 van de richtlijn).
en ie r
De richtlijn hanteert het leerstuk van de werkelijke zetelleer (siège réel). De werkelijke zetelleer houdt in dat men kijkt, zoals voorheen gezegd, naar de plaats waar de vennootschap 47
A
dv
R
Publikatieblad nr L 178 van 17/07/2000 BLZ. 0001 – 0016, http://europa.eu.int/eurlex/nl/lif/dat/2000/nl_300L0031.html 48 Wat zijn diensten van de informatiemaatschappij? Aanvankelijk had de commissie het begrip uitdrukkelijk gedefinieerd in haar voorstel. De commissie is daar echter van afgeweken omdat zij duidelijk wilde maken dat “diensten van de informatiemaatschappij” reeds tot het “acquis communautaire” behoorden. In de overwegingen van de richtlijn kan men wel een ruime omschrijving terugvinden. Een definitie wordt onderaan gegeven. Zij bestrijken een grote verscheidenheid aan economische activiteiten die on-line plaatsvinden; die activiteiten kunnen in het bijzonder in de on-lineverkoop van goederen bestaan; activiteiten zoals de levering van goederen als zodanig of de verstrekking van off-linediensten vallen niet onder de richtlijn; diensten van de informatiemaatschappij blijven niet beperkt tot diensten waarvoor on-line contracten gesloten worden, maar ook, voorzover zij een economische activiteit vormen, betrekking hebben op diensten waarvoor de afnemers niet betalen, zoals diensten die bestaan in het aanbieden van on-line-informatie of commerciële communicatie, of diensten die instrumenten verschaffen voor het opzoeken en ophalen van, en het toegang krijgen tot gegevens; onder diensten van de informatiemaatschappij worden ook verstaan diensten voor het doorgeven van informatie via een communicatienetwerk, voor het verschaffen van toegang tot een communicatienetwerk of het toegankelijk maken van informatie die verstrekt is door een afnemer van een dienst; televisie-omroepactiviteiten in de zin van Richtlijn 89/552/EEG en radio-omroepactiviteiten zijn geen diensten van de informatiemaatschappij omdat zij niet op individueel verzoek verricht worden; diensten daarentegen die van punt tot punt worden doorgegeven, zoals video op verzoek of het verlenen van commerciële communicatie via elektronische post zijn wel diensten van de informatiemaatschappij; het gebruik van elektronische post zijn wel diensten van de informatiemaatschappij; het gebruik van elektronische post of van gelijkwaardige individuele communicatie, bijvoorbeeld door natuurlijke personen voor doeleinden die buiten hun beroepsactiviteiten vallen, met inbegrip van het gebruik van deze communicatiemiddelen voor het afsluiten van contracten tussen deze personen, is geen dienst van de informatiemaatschappij; de contractuele relatie tussen werknemer en werkgever is geen dienst van de informatiemaatschappij; activiteiten die van nature niet op een afstand en met behulp van elektronische middelen kunnen worden verricht, zoals de wettelijke controle op de rekeningen van ondernemingen of een medisch consult waarbij een lichamelijk onderzoek van de patiënt vereist is, zijn geen diensten van de informatiemaatschappij (zie overweging 18). DEFINITIE: Artikel 1 van de richtlijn 98/34/EG, zoals gewijzigd door de richtlijn 98/48/EG bepaalt dat „dienst” betekent: elke dienst van de informatiemaatschappij,dat wil zeggen elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt. In deze definitie wordt verstaan onder: — „op afstand”: een dienst die geleverd wordt zonder dat de partijen gelijktijdig aanwezig zijn; — „langs elektronische weg”: een dienst die verzonden en ontvangen wordt via elektronische apparatuur voor de verwerking (met inbegrip van digitale compressie) en de opslag van gegevens, en die geheel via draden, radio, optische middelen of andere elektromagnetische middelen wordt verzonden, doorgeleid en ontvangen; — „op individueel verzoek van een afnemer van diensten”: een dienst die op individueel verzoek via de transmissie van gegevens wordt geleverd. Een indicatieve lijst van niet onder deze definitie vallende diensten staat in bijlage V. Deze richtlijn geldt niet voor: — radio-omroepdiensten, — televisieomroepdiensten bedoeld in artikel 1, onder a), van Richtlijn 89/552/EEG. Zie: http://europa.eu.int/eur-lex/nl/consleg/pdf/1998/nl_1998L0034_do_001.pdf 22
haar hoofdactiviteiten uitoefent. Dit houdt in zowel een materiële inplanting in een andere lidstaat dan de staat van oorsprong, als de daadwerkelijke uitoefening aldaar van een economische activiteit49. Dit alles moet niet permanent zijn, maar toch wel min of meer duurzaam50. Een ander criterium is de plaats waar de beslissingen i.v.m. het beleid worden genomen. Een probleem bij de interpretatie van deze regels is bijvoorbeeld wanneer een te formalistische uitleg wordt gegeven aan het criterium van plaats van leiding. Gelukkig kiest de rechtspraak voor een feitelijke interpretatie om de hoofdactiviteit te lokaliseren. Hinnekens51 vermeldt terecht dat de lokalisatie van de werkelijke zetel zeer moeilijk wordt
en ie r
met de innoverende technieken van videoconferentie, netmeeting, chatten, etc…
De richtlijn tracht dit probleem op te vangen door te bepalen dat de plaats van vestiging niet de plaats is waar dat de technologie ter ondersteuning van een e-businessonderneming zich bevindt (bijvoorbeeld wanneer de server zich in een ander land bevindt) of waar de site toegankelijk is (bijvoorbeeld sites gehost door een Amerikaanse provider), maar de plaats waar de economische activiteit wordt uitgeoefend. Wanneer een dienstverlener verschillende vestigingsplaatsen heeft, is het belangrijk vast te stellen vanuit welke vestigingsplaats de
dv
ontstaan.
R
betrokken dienst wordt verleend. Het spreekt voor zich dat hier veel misbruiken kunnen
De richtlijn bevestigt in artikel 4 de vrijheid van vestiging. Het uitoefenen van een activiteit van dienstverlener op het gebied van de informatiemaatschappij mag niet afhankelijk worden
A
gesteld van een voorafgaande vergunning of enig ander vereiste met gelijke werking. Dit
49
WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging, T.R.V., 1991, pg. 466. H.v.J. nr. C-221/89, 25 juli 1991 (Queen en Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd.), S.E.W. 1993 (weergave), 248, noot MORTELMANS, K. Artikel 52 e.v. E.G.-Verdrag omvat de actuele uitoefening van een economische activiteit door een vaste inrichting in een andere lidstaat voor een onbepaalde tijd. Bijgevolg houdt de registratie van een schip niet noodzakelijk de vestiging in volgens de betekenis van het Verdrag. Wanneer echter het schip een instrument uitmaakt voor het uitoefenen van een economische activiteit die een vaste inrichting in de betrokken lidstaat inhoudt, kan de registratie van het schip niet losgemaakt worden van de uitoefening van de vrijheid van vestiging. 51 HINNEKENS, L., De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht, T.R.V., 1993, pg. 438. 50
23
betekent niet dat Lid-Staten het recht ontzegd wordt om hun eigen vereisten te stellen, mits wordt voldaan aan bijvoorbeeld de ‘rule of reason’ uit Cassis de Dijon. Daarnaast behouden de Lid-Staten het recht om in geval van misbruik, hun anti-misbruik arsenaal boven te halen. In dit verband kan gerefereerd worden naar een recent arrest van het Hof van Justitie, nl. het Centros-arrest52. In casu maakte de Deense overheid gebruik van haar anti-misbruikmaatregelen om de schijnbaar onregelmatige constructie te doorbreken. Het Hof heeft duidelijk gesteld dat de nationale lidstaten gebruik mogen maken van hun arsenaal aan anti-misbruikmaatregelen53, maar het Hof van Justitie behoudt wel haar toetsingsrecht. Het gemeenschapsrecht laat dus niet toe dat de E.G.-rechtsonderhorigen het vestigingsrecht Justitie54.
en ie r
misbruiken. De richtlijn sluit zich uitdrukkelijk aan bij de rechtspraak van het Hof van
Vaak gebeurt het dat illegale content wordt gehost door een service provider (denk maar aan kinderpornografie, maar ook aan namaak, merkinbreuken, etc…). De content provider zal in zulk een gevallen aansprakelijk moeten worden gesteld. Meestal echter is de content provider
R
niet meer te vinden of traceerbaar. De stap naar de service provider is dan ook zeer snel gezet. De richtlijn stelt in de artikelen 13 t.e.m. 15 de vrijstellingen van aansprakelijkheid van de
dv
aanbieder van diensten vast. Deze vrijstellingen van aansprakelijkheid gelden uitsluitend voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij beperkt is tot het technische proces van werking en het verschaffen van toegang tot een
52
A
H.v.J., 9 maart 1999, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 34 – 38; SEW, 2000, mei, pg. 219, met noot TIMMERMANS, C.W.A. In deze zaak oordeelde het Hof echter dat: “…het niet van belang is dat een vennootschap in één lidstaat wordt opgericht met het enkele doel zich te vestigen in een tweede lidstaat en in die tweede lidstaat haar voornaamste of zelfs haar enigste activiteit te ontplooien. Dat in het land van oprichting geen activiteit wordt ontplooid, is dus op zich irrelevant. Het feit dat dit met het duidelijke doel gebeurt, de Deense voorschriften inzake minimumkapitaal te omzeilen, verhindert niet dat de oprichting van het bijkantoor onder de vrijheid van vestiging valt…” 53 H.v.J. nr. 115/78, 7 februari 1979 (Knoors), Jur., 1979, 248. Er mag niet worden miskend dat een Lidstaat er een gerechtvaardigd belang bij kan hebben te verhinderen dat enige zijner onderdanen de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden misbruiken om te trachten zich te onttrekken aan de werkingssfeer van hun nationale wetgeving. 54 Zie de overweging 57: “Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie behoudt een lidstaat het recht om maatregelen te treffen tegen een dienstverlener die gevestigd is in een andere lidstaat maar die zijn activiteiten, of het merendeel daarvan, op het grondgebied van eerstgenoemde lidstaat richt, wanneer hij die vestigingsplaats
24
communicatienetwerk waarop door derden verstrekte informatie wordt doorgegeven of tijdelijk wordt opgeslagen, met als enig doel de doorgifte efficiënter te maken. Die activiteit mag louter een technisch, automatisch en passief karakter hebben, hetgeen inhoudt dat de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij noch kennis, noch controle heeft over de informatie die wordt doorgegeven of opgeslagen (overweging 42 van de richtlijn). Een dienstverlener komt voor de vrijstellingen voor "mere conduit" (doorgeefluik) en "caching" (d.i. een wijze van opslag) in aanmerking wanneer hij op geen enkele wijze betrokken is bij de doorgegeven informatie; daarvoor is onder meer vereist dat hij de informatie die hij doorgeeft, niet wijzigt. Die eis heeft geen betrekking op technische
en ie r
handelingen die tijdens de doorgifte plaatsvinden aangezien de integriteit van de doorgegeven informatie daardoor niet wordt aangetast (overweging 43 van de richtlijn).
Een dienstverlener die met opzet met een van zijn afnemers van de dienst samenwerkt om onwettige handelingen te verrichten, gaat verder dan de activiteiten "mere conduit" of "caching" en kan zich derhalve niet beroepen op de voor die activiteiten vastgestelde vrijstelling van de aansprakelijkheid (overweging 44 van de richtlijn).
R
De beperking van de in de richtlijn vastgestelde aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om verschillende soorten verbodsmaatregelen te treffen. Die maatregelen bestaan in het bijzonder in rechterlijke of administratieve uitspraken waarin de beëindiging of voorkoming van een inbreuk wordt
dv
bevolen, met inbegrip van de verwijdering of het ontoegankelijk maken van onwettige informatie (overweging 45 van de richtlijn). Wil de verlener van een dienst van de informatiemaatschappij die uit de opslag van informatie
A
bestaat (hosting), in aanmerking komen voor een beperkte aansprakelijkheid, dan moet hij zodra hij daadwerkelijk kennis heeft van onwettige activiteiten of dergelijke activiteiten gewaar wordt, prompt handelen om de informatie te verwijderen of de toegang daartoe onmogelijk te maken (artikel 14 van de richtlijn).
heeft gekozen om de wetgeving te omzeilen die op hem van toepassing ware geweest indien hij op het grondgebied van eerstbedoelde lidstaat was gevestigd.” 25
!
De verwijdering of het ontoegankelijk maken dient te geschieden met inachtneming van het beginsel van de vrijheid van meningsuiting en van daarvoor vastgestelde procedures op nationaal niveau. De richtlijn mag geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om specifieke eisen te stellen waaraan onverwijld dient te worden voldaan eer er informatie wordt verwijderd of ontoegankelijk wordt gemaakt . De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbeuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving.
en ie r
Deze richtlijn mag ook geen afbreuk doen aan de mogelijkheid voor de lidstaten om van dienstverleners die door afnemers van hun dienst verstrekte informatie toegankelijk maken, te verlangen dat zij zich aan zorgvuldigheidsverplichtingen houden die redelijkerwijs van hen verwacht mogen worden en die bij nationale wet zijn vastgesteld, zulks om bepaalde soorten onwettige activiteiten op te sporen en te voorkomen.
Gelet op de aansprakelijkheidsbeperkingen van service providers, moet men natuurlijk de vraag stellen hoe dat regels op het internet dan wel kunnen worden gehandhaafd. Daarom stelt
R
HIJMANS in zijn artikel de mogelijkheid voor de aansprakelijkheidsregels te verstrengen55. Dit zou natuurlijk ten nadele van de service providers zijn, aangezien zij de enigen zijn die de illegale verspreiding van data kunnen tegenhouden. HIJMANS opteert echter voor een afwachtende houding (hij verwijst hierbij naar artikel 10 EVRM): hij wil eerst zien wat de
dv
bijdrage van de richtlijn zal zijn aan het verbeteren van de handhaafbaarheid van het recht op internet.
Langs de andere kant is HIJMANS ook vrij kritisch voor de voorgestelde regeling: immers,
A
schade moet altijd vergoed worden en dit principe is niet steeds hanteerbaar met de voorgestelde richtlijn.
55
HIJMANS, H., “Aansprakelijkheid op het internet na de totstandkoming van richtlijn 2000/31/EG.”, Computerrecht, 2000, nr. 5, pg. 237. 26
"
In de rechtsleer heerst er heden ten dage grote verwarring omtrent de draagwijdte van de richtlijn op het IPR. Deze verwarring heeft te maken met de onduidelijkheid in de richtlijn omtrent de al dan niet conflictrechtelijke werking van het herkomstlandbeginsel. Aangezien het IPR elders behandelt wordt in deze paper, is het aangewezen deze
en ie r
problematiek aldaar te behandelen.
Kort kan verwezen worden naar de relevante artikelen uit de richtlijn.
Artikel 5: Algemene informatieplicht
1. In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht zorgen de
R
lidstaten ervoor dat de dienstverlener tenminste de volgende informatie gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk maakt voor de afnemers van de dienst en voor de bevoegde autoriteiten:
dv
a) de naam van de dienstverlener; b) het geografische adres waar de dienstverlener gevestigd is;
c) nadere gegevens die een snel contact en een rechtstreekse en effectieve communicatie
met de dienstverlener mogelijk maken, met inbegrip van diens elektronische postadres; d) wanneer een dienstverlener in een handelsregister of een vergelijkbaar openbaar
A
register is ingeschreven, het handelsregister waar hij is ingeschreven en zijn
inschrijvingsnummer, of een vergelijkbaar middel ter identificatie in dat register; e) wanneer een activiteit aan een vergunningsstelsel is onderworpen, de gegevens over de
bevoegde toezichthoudende autoriteit; f) wat gereglementeerde beroepen betreft: - de beroepsvereniging of -organisatie waarbij de dienstverlener is ingeschreven; - de beroepstitel en de lidstaat waar die is toegekend;
27
- een verwijzing naar de beroepsregels die in de lidstaat van vestiging van toepassing zijn en de wijze van toegang ertoe; g) wanneer de dienstverlener een aan de BTW onderworpen activiteit uitoefent, het identificatienummer als bedoeld in artikel 22, lid 1, van de zesde Richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag. 2. In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht zorgen de lidstaten er tenminste voor dat, indien de diensten van de informatiemaatschappij naar
en ie r
prijzen verwijzen, deze duidelijk en ondubbelzinnig worden aangegeven en meer bijzonder vermelden of belasting en leveringskosten inbegrepen zijn.”
Het doel van deze bepaling is mogelijke problemen eigen aan de sector te kunnen opvangen. De richtlijn wil m.a.w. transparantie garanderen. Deze bepaling kan dan ook vergeleken worden met de bepalingen uit de Richtlijn Overeenkomsten gesloten op afstand56. Het verschil tussen beide bepalingen ligt in het feit dat aan de informatieverplichting moet worden
R
voldaan, ongeacht of er een voorstel is of niet.
Op de professionele leverancier rust een plicht tot informatie en advies. Dit houdt in dat hij de gebruiker moet informeren over zijn product en/of dienst. De richtlijn bepaalt duidelijk aan welke verplichtingen moet worden voldaan. Niettemin moet, in het kader van de pre-
dv
contractuele aansprakelijkheid, de informatieplicht worden beoordeeld overeenkomstig het kennisniveau van de gebruiker. Als de professionele dienstverlener tekort schiet in zijn
A
raadgevingsplicht, dan kan hij veroordeeld worden tot schadevergoeding57.
De richtlijn wil met deze bepaling tegemoetkomen aan de nood om de verschillende nationale wetgevingen te harmoniseren: sommige lidstaten verbieden reclame voor advocaten en artsen 56
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, http://europa.eu.int/eurlex/nl/lif/dat/1997/nl_397L0007.html Zie in dit verband artikel 78 van de Wet Handelspraktijken. 57
DUMORTIER, J. “Informatie- en telecommunicatierecht.”, ICRI, Academiejaar 1999-2000, pg. 66. 28
#
(bijvoorbeeld), anderen laten het dan weer toe. Hetzelfde geldt voor reclame gericht tot kinderen, etc… Het doel van deze bepaling is dan ook de verschillende nationale regels te harmoniseren en transparantie te garanderen. Artikel 6: Informatieplicht In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht zorgen de lidstaten ervoor dat commerciële communicaties die deel uitmaken van een dienst van de informatiemaatschappij of een dergelijke dienst vormen, tenminste aan de volgende voorwaarden voldoen:
en ie r
a) de commerciële communicatie moet duidelijk als zodanig herkenbaar zijn;
b) de natuurlijke of rechtspersoon voor wiens rekening de commerciële communicatie geschiedt, moet duidelijk te identificeren zijn;
c) zijn verkoopbevorderende aanbiedingen, zoals kortingen, premies en geschenken, in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is toegestaan, dan moeten deze duidelijk als zodanig
herkenbaar zijn en moeten de voorwaarden om van deze aanbiedingen gebruik te kunnen maken, gemakkelijk te vervullen zijn en duidelijk en ondubbelzinnig worden aangeduid;
R
d) zijn verkoopbevorderende wedstrijden en spelen in de lidstaat waar de dienstverlener gevestigd is toegestaan, dan moeten deze duidelijk als zodanig herkenbaar zijn en moeten de deelnemingsvoorwaarden gemakkelijk te vervullen zijn en duidelijk en ondubbelzinnig
dv
worden aangeduid.
Een voorbeeld van een commerciële communicatie kan bijvoorbeeld zijn een banner op een website. Natuurlijk moet men de vraag stellen naar de verborgen reclame? De richtlijn bepaalt dat de reclame “duidelijk als zodanig herkenbaar” moet zijn58. Vaak is het zeer moeilijk te
A
achterhalen dat een site gesponsord wordt door een bedrijf. De draagwijdte van deze bepaling lijkt dan ook slechts een beperkte werking te hebben59.
58
Dezelfde bepaling kan teruggevonden worden in artikel 23, 5° van de Wet Handelspraktijken. Terecht zou men kunnen opmerken dat de definitie “reclame” die voortvloeit uit de Wet Handelspraktijken uitgebreider, extensiever is dan de definitie “reclame” van de richtlijn elektronische handel. Zie STRAETMANS, G., “Europese regelgeving inzake verkoop op afstand: een stand van zaken”, SEW, 2000, september, pg. 314-328. 59 DICKIE, J., Internet and Electronic Commerce Law in the European Union, Oxford, Hart Publishing, 1999, pg. 25. 29
$
Artikel 10: Informatieplicht 1. In aanvulling op de overige informatievoorschriften van het Gemeenschapsrecht zorgen de lidstaten ervoor dat de dienstverlener, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, op duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze ten minste de volgende informatie verstrekt voordat de afnemer van de dienst zijn order plaatst: a) de verschillende technische stappen om tot de sluiting van het contract te komen,
en ie r
b) uitsluitsel omtrent de vraag of het afgesloten contract door de dienstverlener zal worden gearchiveerd en of het toegankelijk zal zijn,
c) de technische middelen waarmee invoerfouten opgespoord en gecorrigeerd kunnen worden voordat de order geplaatst wordt,
d) de talen waarin het contract gesloten kan worden.
2. De lidstaten zorgen ervoor dat de dienstverlener, behalve andersluidend beding tussen partijen die niet als consument handelen, aangeeft welke gedragscodes hij onderschreven heeft en informatie geeft over de manier waarop die codes langs elektronische weg
R
geraadpleegd kunnen worden.
3. De voorwaarden van het contract en de algemene voorwaarden van het contract moeten de
dv
afnemer op zodanige wijze ter beschikking worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven.
4. De leden 1 en 2 zijn niet van toepassing op contracten die uitsluitend via uitwisseling van
A
elektronische post of vergelijkbare individuele communicatie worden gesloten.” Uit de richtlijn blijkt dat het voldoende is dat de consument een hele webpagina moet doorlopen (naar beneden “scrollen”) eer dat hij zijn toestemming kan geven. Het is echter onzeker of het volstaat dat een hyperlink verwijst naar de algemene voorwaarden van de overeenkomst60.
60
http://www.nautadutilh.com/artikel.asp?id=22, 01/12/1999. 30
%$De meeste handelsverrichtingen in de e-business-sector houden verband met partijen die in verschillende landen zijn gevestigd. Het internet is immers toegankelijk vanuit elke plaats ter wereld. In de elektronische handel komt het dan ook veel voor dat de contracterende partijen uit verschillende landen komen. Zulk een situatie doet zich voor wanneer bijvoorbeeld de verkoper en de koper in twee
en ie r
verschillende landen wonen. Ook bestaat de mogelijkheid dat de website van de verkoper gehost wordt vanuit een ander land dan waar de verkoper gevestigd is.
In dergelijke situaties hebben we niet alleen te maken met verschillende landen, maar ook met verschillende juridische systemen. Het is dan ook evident dat in geval van conflicten tussen de contracterende partijen op de eerste plaats de volgende vragen moeten worden gesteld, nl: a. de
vraag
naar
de
rechtsmachtafbakening
bevoegde
rechtbank
–
of
beter
de
problematiek
rond
dv
conflictenrecht
R
b. de vraag naar de toepasselijke wetgeving – of beter de problematiek rond het
Rechtsmachtafbakening heeft als doel de bevoegde rechtbank aan te duiden in internationale rechtsconflicten. Elk land heeft zijn eigen regels inzake internationaal privaatrecht. Elk land
A
past dus zijn eigen internationaal privaatrecht toe. Sommige landen hebben deze regels geharmoniseerd in een verdrag (bijvoorbeeld de EU). Wanneer echter geen toepassing kan gemaakt worden van een verdrag, dan zijn de landen verplicht hun eigen internationaal privaatrecht toe te passen.
61
ESPRIT Project 27028, Draft Brochure, Legal Issues of Electronic Commerce – A practical Guide for SME’s, in Electronic Commerce Legal Issues Platform, 2000, zie http://web.wanadoo.be/philippe.renier/data/13.pdf, nr. 4.2.2. Zie ook KELLEHER, D en MURRAY, K, IT Law in het European Union, Sweet & Maxwell, London, 1999, p. 194 – 202. 31
Hieronder wordt het Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken besproken62, alsook de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken63, alsook het Belgische gemene recht. De impact van de recente Verordening wordt tussendoor besproken. De Verordening van 22 december 2000 is een als het ware een “kopie” van het Verdrag van Brussel. Deze verordening vervangt vanaf 1 maart 2002 het Verdrag van Brussel en zijn
!
"
#
en ie r
protocollen (zie artikel 76 van de Verordening).
$ %&"
'
In het Verdrag van Brussel zijn er enkele interessante bepalingen die van toepassing kunnen zijn in de beslechting van geschillen.
R
** exclusieve rechtsmachtfactoren **
Eerst en vooral moet verwezen worden naar de bepalingen die de exclusieve bevoegdheid bepalen van de rechtbanken. In dit verband moet vooreerst worden verwezen naar artikel 16
dv
van het EEX-Verdrag. Dit artikel bepaalt dat: Ongeacht de woonplaats zijn bij uitsluiting bevoegd: a) ten aanzien van zakelijke rechten op en huur en verhuur, pacht en verpachting van
A
onroerende goederen: de gerechten van de Verdragsluitende Staat waar het onroerend goed gelegen is;
b) ten aanzien evenwel van huur en verhuur, pacht en verpachting van onroerende goederen voor tijdelijk particulier gebruik voor ten hoogste zes opeenvolgende maanden: eveneens de gerechten van de Verdragsluitende Staat waar de verweerder woonplaats heeft, mits de
62
Het Verdrag van Lugano van 16 september 1988 wordt niet besproken omdat het inhoudelijk parallel loopt met het EEX-verdrag. Het Verdrag van Lugano is van toepassing op de EFTA landen. 63 Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 16/01/2001, L 12/1 of http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/00010023/l_01220010116nl00010023.pdf; zie ook EURLEX: http://europa.eu.int/eur-lex/nl/lif/dat/2001/nl_301R0044.html 32
eigenaar en de verhuurder of pachter natuurlijke personen zijn en zij woonplaats in dezelfde Verdragsluitende Staat hebben Dit artikel bepaalt dus in welke gevallen de gerechten exclusieve rechtsmacht hebben. Van deze bepaling kan dan ook onder geen elk beding worden afgeweken, ook niet d.m.v. een overeenkomst of d.m.v. het verschijnen van de verweerder. Deze bepaling moet dan ook bij voorrang worden toegepast64. Aan deze bepaling mag echter geen extensieve werking worden gegeven volgens rechtspraak van het Hof van Justitie65. In het kader van deze paper moet echter worden opgemerkt dat internationale transacties via
en ie r
het internet tussen bedrijven wellicht eerder betrekking zullen hebben op roerende goederen66. Daarnaast kunnen de contractspartijen zelf in een overeenkomst de bevoegde rechtbank aanwijzen. Artikel 17 van het EEX-Verdrag regelt deze modaliteiten. Het is interessant even dieper in te gaan op de voorwaarden die moeten vervuld zijn opdat er sprake zou zijn van een geldig bevoegdheidsbeding. Artikel 17 geeft 3 mogelijkheden:
Het bevoegdheidsbeding moet hetzij bij een schriftelijke overeenkomst, hetzij bij een
R
schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst worden gesloten. De absolute vereiste van deze eerste mogelijkheid is dat er een overeenkomst moet zijn. Een overeenkomst impliceert een werkelijke wilsovereenstemming. Een loutere vermelding in de algemene voorwaarden
dv
volstaat dan ook niet. De eigenaar van de website zal dan ook moeten bewijzen dat de
64
A
Let wel: H.v.J. nr. 201/82, 14 juli 1983 (Gerling / Amministrazione del Tesoro dello Stato), PB. C. 1983, 228/5; Jur. H.v.J. 1983, 2503, concl. MANCINI, G. Art. 18 EEX moet aldus worden uitgelegd dat het de verweerder is toegestaan niet enkel de bevoegdheid te betwisten, doch tegelijkertijd ook, subsidiair, verweer ten gronde te voeren zonder daardoor het recht te verliezen een exceptie van onbevoegdheid op te werpen. 65 H.v.J. nr. C-294/92, 17 mei 1994 (Webb), R.W., 1994-95 (weergave), 514. Het is voor de toepasselijkheid van art. 16, sub 1 EEX-Verdrag niet voldoende dat de rechtsvordering een zakelijk recht op een onroerend goed betreft of dat zij in verband staat met een onroerend goed. De rechtsvordering moet op een zakelijk recht zijn gebaseerd en niet op een persoonlijk recht, behoudens de uitzondering die is voorzien voor huur en verhuren, pacht en verpachting van onroerende goederen. Bijgevolg is een rechtsvordering strekkende tot vaststelling dat een persoon een onroerend goed als trustee houdt, en om hem te gelasten de noodzakelijke stukken op te stellen om de eiser de legal ownership te doen verkrijgen, niet een zakelijke rechtsvordering in de zin van art. 16, sub 1 EEX-Verdrag. (Hieruit kan worden afgeleid dat het Hof geen extensieve interpretatie aanhoudt van artikel 16). Zie ook VAN HECKE, G. en LENAERTS, K., Internationaal Privaatrecht, in Algemene Practische Rechtsverzameling, Antwerpen, Story-Scientia, 1989, nr. 65. 66 De mogelijkheid om onroerende goederen te verhandelen via het internet is expliciet uitgesloten, aangezien bij deze verrichting de fysische aanwezigheid van de koper/verkoper vereist is bij de notaris. Zie in dit verband de Richtlijn 98/34/EG zoals gewijzigd bij Richtlijn 98/48/EG. 33
gebruiker het bevoegdheidsbeding aanvaard heeft67. Het G.H. Luxemburg heeft zelfs bedongen in artikel 1 lid 2 van het Aanvullend Protocol dat het bevoegdheidsbeding uitdrukkelijk en afzonderlijk moet worden overeengekomen68. Concreet kan dit worden opgelost door bij het sluiten van de overeenkomst een extra bullet te voorzien waarbij uitdrukkelijk gevraagd wordt of de gebruiker akkoord is met het bevoegdheidsbeding. Bovendien moet er een geschrift zijn. Aan deze vereiste kan worden voldaan als de overeenkomst omtrent het bevoegdheidsbeding kan worden afgeprint69. Het bevoegdheidsbeding kan ook worden gesloten in een vorm die wordt toegelaten door de
en ie r
handelswijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden. Deze mogelijkheid zal wellicht niet veel worden gebruikt omdat de contacten tussen de eigenaar en de gebruiker van de website eerder sporadisch zullen gebeuren.
Tenslotte kan het bevoegdheidsbeding ook worden gesloten in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte hadden moeten zijn. Op dit moment lijken er nog geen vormen te bestaan die aanvaard zijn in de internationale e-handel. In de context van de internationale handel kan wel worden verwezen naar de bepalingen van de “Unidroit
R
Principles of International Commercial Contracts”70 en meer bepaald naar de artikelen 2.1 tot 2.22 inzake de totstandkoming van een overeenkomst. Zo bepaalt artikel 2.6 punt 1 dat het
dv
stilzitten of stilzwijgen niet kan gezien worden als het aanvaarden van een aanbod.
A
67 Cass. (Fr.) 27 februari 1996, Rev. crit. dr. intern. privé (Fr.) 1996, 736, noot GAUDEMET-TALLON, H. De afwijzing van de exceptie van onbevoegdheid gegrond op een beding tot aanwijzing van een bevoegde rechter is gerechtvaardigd, wanneer de rechter aan de hand van een interpretatie van de wil van de partijen - wat nodig was gezien de dubbelzinnigheid van de overeenkomst - van oordeel was dat dit beding geen betrekking kon hebben op het hem voorgelegde geschil en daaruit afleidt dat er niet wordt verwezen naar de algemene voorwaarden die het beding bevatten en waarvoor hij vaststelt dat er niet werd bewezen dat zij door de verzoeker werden aanvaard. 68 H.v.J. nr. 784/79, 6 mei 1980 (Porta Leasing / Prestige), J.T. 1980, 669. Ten aanzien van art. 17 EEX heeft Luxemburg in art. 1, lid 2 van het bijgevoegd Protocol (B.S. 31 maart 1971) strengere vereisten gesteld voor de personen die hun woonplaats hebben in Luxemburg. Dit arrest geeft een interpretatie van art. 1, lid 2 van het Protocol, met dien verstande dat het bevoegdheidsbeding afzonderlijk dient aanvaard te worden, doch niet noodzakelijk in een afzonderlijke akte. 69 Zie bijvoorbeeld http://www.yezz.com/info/legal.html : deze onderneming verwijst in artikel 28.1 naar de bevoegdheid van de Belgische rechtbanken. Bij het sluiten van de gebruikersovereenkomst wordt nochtans niet uitdrukkelijk verwezen naar het bevoegdheidsbeding. Eveneens is de gebruikersovereenkomst moeilijk of onhandig af te printen. 70 Unidroit is een gespecialiseerde instelling van de Verenigde Naties die zich met de eenmaking van het recht bezighoudt. In mei 1994 heeft deze instelling de “Principles of International Commercial Contracts” gepubliceerd. De tekst werd gehaald uit het artikel van VAN HOUTTE, H., “Unidroit Principles of International Commercial Contracts en de Belgische rechtspraktijk”, T.B.H., 1995, nr. 5, pg. 355.
34
Ook kan elke rechtbank zich bevoegd verklaren, behoudens de bepalingen van artikel 16 EEX-Verdrag, wanneer de verweerder ter zitting verschijnt. Dit moet worden genuanceerd, want wanneer de verweerder verschijnt om alleen de bevoegdheid van de rechtbank te betwisten, dan kan de rechtbank zich niet bevoegd verklaren. Dit is de draagwijdte van artikel 18 EEX-Verdrag. ** algemene rechtsmachtsfactoren ** In dit opzicht moet melding worden gemaakt van artikel 2 EEX-Verdrag. Deze algemene bepaling bepaalt dat men steeds voor de gerechten van het land waar men zijn woonplaats artikel bepaalt immers dat:
en ie r
heeft, kan worden gedagvaard. De nationaliteit van de verweerder is dan niet belangrijk. Dit
“Onverminderd de bepalingen van dit Verdrag worden zij, die woonplaats hebben op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die Staat.”
Daarnaast zijn er enkele bepalingen die de bijzondere bevoegdheid
omschrijven. De
R
hiernavolgende bepalingen zijn belangrijk voor het onderwerp van deze paper aangezien zij de bevoegde rechtbanken aanduiden in zaken die betrekking hebben op zowel contractuele als buiten-contractuele geschillen.
dv
Inderdaad, het is van essentieel belang in de problematiek rond de rechtsmachtafbakening dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de geschillen ontstaan uit een contract (cfr. artikel 5.1 EEX-Verdrag) en tussen geschillen ontstaan buiten de contractuele sfeer (cfr. artikel 5.3 EEX-
Verdrag). Een website van een ondernemer kan immers op diverse wijzen aanleiding geven
A
tot buitencontractuele aansprakelijkheid71: •
de website kan elementen bevatten die auteursrechtelijk en/of merkenrechtelijk beschermd zijn
•
de website kan onjuiste informatie bevatten; denk maar aan het onzorgvuldig onderhandelen dat kan leiden tot precontractuele aansprakelijkheid. Op basis van
35
!
artikel 6 van de richtlijn inzake elektronische handel moet de elektronische dienstverlener / handelaar immers voldoen aan een reeks informatieverplichtingen. Een tekortkoming aan deze verplichtingen kan immers een buiten-contractuele dan wel een pre-contractuele fout uitmaken (zie ook artikel 10). •
De website kan slecht beveiligd zijn waardoor derden toegang kunnen krijgen tot vertrouwelijke gegevens
Tenslotte moet ook nog melding worden gemaakt van de consumentenovereenkomsten.
UIT OVEREENKOMST
en ie r
A. VERBINTENISSEN
Artikel 5.1 EEX-Verdrag bepaalt dat:
“De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst: voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten
R
grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;”
Verschillende topics moeten besproken worden in het kader van deze paper. Vooreerst wordt besproken wat moet worden verstaan onder het begrip ‘overeenkomst’ en vervolgens wordt
dv
verder ingegaan op het begrip ‘plaats van uitvoering’. Telkens moet de vraag worden gesteld of de klassieke theorie nog steeds van toepassing is wanneer men te maken krijgt met internet
A
en e-business.
De eerste topic lijkt vrij eenvoudig te zijn: er moet een overeenkomst zijn, een contract. Maar valt iedere overeenkomst hieronder? In de zaak Peters Bauunternehmung vs. Zuid Nederlandse Aannemersvereniging72 werd gekozen om aan het begrip ‘overeenkomst’ een 71
STEVENS, F., “IT en Handelsrecht: Ondernemen via het internet”, in @dvocaten, spitstechnologen, Advocatendag 5 mei 2000, pg. 117. 72 H.v.J. nr. 34/82, 22 maart 1983 (Martin Peters Bauunternehmung / Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging) PB. C. 1983, 107; Jur. H.v.J. 1983, 987, concl. MANCINI, G. De verbintenissen tot betaling van een geldsom, welke hun grondslag hebben in de tussen een vereniging en haar leden bestaande lidmaatschapsverhouding, zijn 36
"
autonome interpretatie te geven. In casu werd beslist dat lidmaatschapgelden die betaald moeten worden, als een overeenkomst moeten worden beschouwd. Deze uitspraak kan van belang zijn voor geschillen die ontstaan in het kader van een e-marketplace. Vaak moet om toegang te krijgen tot een e-marketplace een vorm van lidgeld worden betaald73. Naar de inhoud van die overeenkomst of hoe die overeenkomst tot stand komt, moet niet worden gekeken. Alleen wanneer het bestaan zelf van de overeenkomst wordt betwist, zal de rechter verplicht worden om naar de inhoud van de al dan niet bestaande overeenkomst te
en ie r
kijken.
Het EEX-Verdrag bepaalt dat de verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat, kan worden opgeroepen voor het gerecht in een andere verdragsluitende Staat van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is of moet worden uitgevoerd.
Liggen er meerdere verbintenissen aan de grondslag van de eis, dan moet de voornaamste
R
verbintenis of de hoofdverbintenis als de overeenkomst meerdere verbintenissen bevat74, in overweging worden genomen. Dit is een logische toepassing van het principe “accessorium sequitur principale”. Zo wordt immers vermeden dat meerdere rechters bevoegd zijn75. Deze
dv
laatste uitspraak moet genuanceerd worden volgens recente rechtspraak van het Hof76.
A
te beschouwen als ' verbintenissen uit overeenkomst'in de zin van art. 5, lid 1 EEX (autonome betekenis). Daarbij maakt het geen verschil of de betrokken verbintenissen zonder meer uit de toetreding als lid voortvloeien dan wel uit die toetreding in verband met een of meer besluiten van organen van die vereniging. 73 Zie bijvoorbeeld www.bobex.com , www.yezzz.com , www.freight-on-line.com, www.metacom.nl , … 74 H.v.J. nr. 266/85, 15 januari 1987 (Shenarvai / Kreischer), Jur. H.v.J. 1987, 239, concl. MANCINI, G. Krachtens art. 5, lid 1 EEX kan de verweerder worden gedaagd voor de rechtbank van de plaats waar een verbintenis is of moet worden uitgevoerd. De plaats van uitvoering wordt bepaald door het conflictenrecht van de geadieerde rechter. De bepalende verbintenis zal voor arbeidsovereenkomsten die zijn waardoor het contract wordt gekarakteriseerd, voor andere contracten bestaande uit verschillende verbintenissen, de verbintenis die in het contract wordt gestipuleerd en waarvan de uitvoering wordt gevorderd. Vloeien meerdere verbintenissen uit een contract voort en maken ze terzelfder tijd voorwerp uit van eenzelfde eis dan zal de hoofdverbintenis uit het contract doorslaggevend zijn voor de bevoegdheidsbepaling. Voor de betwisting betreffende de betaling van honoraria aan een architect is de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, bepalend. 75 SCHAMP, J., “Het Europees bevoegdheidsrecht inzake overeenkomsten – een grondige bespreking van de artikelen 5,1 en 17 van het Europees bevoegdheids- en executieverdrag.”, R.W., 1988-89, 901. 76 H.v.J., 5 oktober 1999 (Leathertex/Bodetex), T.B.H., 2000, 170, met noot HOLLANDER, P. Artikel 5 sub 1 van het EEX-Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat, in geval van een vordering die op twee gelijkwaardige, uit eenzelfde overeenkomst voortvloeiende verbintenissen berust, niet één rechter bevoegd is om kennis te nemen van de gehele vordering, wanneer volgens de collisieregels van de staat van die rechter een van die 37
De plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd in de zin van artikel 5.1 EEX-Verdrag, wordt bepaald overeenkomstig het recht dat volgens de collisieregelen77 van de aangezochte rechter van toepassing is78. De partijen kunnen steeds zelf deze plaats bepalen door middel van een clausule die volgens het nationale recht dat de overeenkomst beheerst, geldig is79. Deze plaats moet wel een reëel verband houden met de inhoud van de overeenkomst80. Om de plaats te kennen waar dat de overeenkomst moet worden uitgevoerd, zal de aangezochte rechter zijn eigen conflictenrecht moeten toepassen. De Belgische rechter zal dan
en ie r
het Belgische conflictenrecht moeten toepassen. Er moet worden opgemerkt dat de traditionele methoden om de plaats te bepalen waar dat de overeenkomst moet worden uitgevoerd, soms kunnen falen bij internetverrichtingen. Zeker wanneer de dienstverlener of verkoper om fiscale redenen gevestigd zijn buiten de EU (bijvoorbeeld in de Bahamas)81. Wanneer het gaat om een verkoop van een roerende lichamelijke zaak (B2B e-commerce), dan zal de aangezochte rechter het Weens Koopverdrag moeten toepassen82. Overeenkomstig artikel 57 van het Weens Koopverdrag moet de koper de koopprijs betalen in de vestiging van
R
de verkoper. Wanneer het echter gaat om een gewone verbintenis (bv. een aannemingsovereenkomst), dan moet artikel 4 lid 1 e.v. van het EVO worden toegepast83. Dit
A
dv
verbintenissen in die staat en de andere in een andere verdragsluitende staat moet worden uitgevoerd. Zie ook Cass., 13 januari 2000, T.B.H., 2000, 179. 77 Dit is de zgn. Tessili-regel: H.v.J. nr. 12/76, 6 oktober 1976 (Industrie Tessili Italia Como t. Dunlop AG). Zie ook 78 H.v.J. nr. 440/97, 28 september 1999 (GIE / Groupe Concorde ea), http://curia.eu.int. en H.v.J. 26 juni 1994, Rev. not. b. 1994, 563. Art. 5, punt 1 EEX-Verdrag moet aldus worden uitgelegd dat bij een vordering tot betaling ingesteld door een leverancier tegen zijn afnemer op grond van een aannemingsovereenkomst, de plaats van uitvoering van de betalingsverbintenis moet worden vastgesteld overeenkomstig het materiële recht dat volgens de collisieregels van het aangezochte gerecht de litigieuze verbintenis beheerst, zelfs indien volgens deze regels bepalingen op de overeenkomst van toepassing zijn zoals deze van de Eenvormige wet inzake de internationale koop van roerende lichamelijke zaken, gevoegd bij het Verdrag van Den Haag van 1 juli 1964. 79 H.v.J. nr. 56/79, 17 januari 1980 (Zelger / Salinitri), Jur. H.v.J. 1980, 89, concl. CAPOTORTI, F. Wanneer op geldige wijze, krachtens het nationaal recht de plaats van uitvoering van een overeenkomst is bepaald, is ook die rechter krachtens art. 5, 1 EEX bevoegd, los van de vormvoorwaarden voorzien in art. 17 EEX. 80 H.v.J. nr. C-106/95, 20 februari 1997 (MSG / Les Gravières Rhénanes Sarl), T.B.H. 1998, 376, noot WATTE, N. Het EEX-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat een mondeling akkoord over de plaats van uitvoering dat niet strekt tot bepaling van de plaats waar de schuldenaar de door hem verschuldigde prestatie moet verrichten, maar enkel de bevoegde rechter beoogt aan te wijzen, niet onder art. 5.1, maar onder art. 17 EEX-Verdrag valt en slechts geldig is wanneer de aldaar geformuleerde voorwaarden in acht zijn genomen. 81 Let wel: het EEX Verdrag is enkel van toepassing tussen EU lidstaten. 82 Onder voorbehoud dat de Staten van de betrokken partijen het Weens Koopverdrag hebben geratificeerd en dat het verdrag in werking is getreden. 83 Antwerpen, 3 januari 1995, T.B.H., 1995, 387, met noot ERAUW, J. 38
#
artikel bepaalt dat de overeenkomst wordt beheerst door het recht van het land waarmee zij het nauwst verbonden is. Wanneer het gaat over overeenkomsten die door consumenten worden gesloten, is artikel 5 van het EVO van toepassing. Op al deze bepalingen zullen later verder worden ingegaan. Wanneer het echter gaat om een overeenkomst die niet onder het toepassingsgebied valt van enig verdrag, dan moet de rechter het Belgische internationale overeenkomstenrecht toepassen. Concreet betekent dit dat de Belgische rechter de wil van de partijen moet
en ie r
achterhalen84.
Artikel 5 van de Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 voorziet dat:
“Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen ten aanzien van verbintenissen uit
R
overeenkomst:
a) voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
dv
b) voor de toepassing van deze bepaling en tenzij anders is overeengekomen, is de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
-
voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten
A
worden;
-
voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden;
c)
punt
a)
is
van
toepassing
indien
punt
b)
niet
van
toepassing
is.”
84
HEYVAERT, A., Belgisch Internationaal Privaatrecht, een Inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1999, nr. 400 e.v. 39
$
Deze bepaling verschilt duidelijk van de bepaling uit het EEX-Verdrag. Niettemin sluit deze bepaling aan bij de rechtspraak van het Hof van Justitie. Artikel 5.1 a van de Verordening is immers identiek aan artikel 5.1 EEX-Verdrag. De plaats van de uitvoering van de verbintenis moet dat bepaald worden door de toepasselijke verwijzingsregels. Belangrijk is dat de Verordening in twee concrete situaties aangeeft wat de plaats is waar dat de verbintenis moet worden uitgevoerd. Hiermee vermijdt de Verordening een conflict tussen de verschillende verwijzingsregels van de Lid-Staten85. Men moet beseffen dat deze nieuwe bepaling invloed heeft op het e-gebeuren. De
en ie r
lokalisatieproblemen die gepaard gaan bij elektronische verrichtingen worden nu vermeden door de uitdrukkelijke vaststelling van de plaats van de uitvoering van de verbintenis. Denk maar aan geschillen omtrent elektronische betaalverrichtingen, waarbij het lokaliseren van de plaats waar dat de verbintenis moet uitgevoerd worden, nogal problematisch is. Zoals bepaalt in de Verordening, kan de plaats waar dat de verbintenis moet worden uitgevoerd, contractueel worden bepaald86.
U I T ON R E C HT M AT IG E D A A D
R
B. VERBINTENISSEN
Artikel 5.3 EEX-Verdrag bepaalt dat:
“De verweerder die woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragsluitende Staat
dv
voor de navolgende gerechten worden opgeroepen: ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan;”
Het lijkt weinig twijfel dat de hierboven geschetste bevoegdheidsregeling kan leiden tot
A
merkwaardige resultaten, indien men ze toepast op het Internet-gebeuren. Dit is des te problematischer in de mate dat de bovenvermelde regelen niet uitzonderlijk zijn en quasi alle rechtsstelsels soortgelijke bevoegdheidsregelingen hebben aangenomen die niet bepaald rekening houden met het cyberspace-fenomeen. De volgende uitspraken (inzake
85
MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 33, nr. 34. 86 Als het beding naast de bepaling van de plaats waar dat de verbintenis moet worden uitgevoerd, ook een beding van forumkeuze bevat, dan moet het beding weliswaar voldoen aan artikel 17 EEX. 40
onrechtmatige daad) zijn illustratief voor de problemen die zich in dergelijk geval kunnen voordoen. •
Tribunal de Grande Instance de Draguignan, 21 augustus 1997, Commune de SaintTropez v. Société Eurovirtuel et al. : in deze zaak oordeelde de Franse rechtbank dat zij bevoegd was om zich uit te spreken omtrent het gebruik van het Amerikaanse merk Saint-Tropez op een Amerikaanse website met dezelfde naam.
•
Tribunal de Grande Instance de Bordeaux, 22 juli 1996, Sapeso-Atlantel v. Icare : gelijkaardig geval betreffende de domeinnaam atlantel.com, waarbij de rechtbank
en ie r
eveneens besloot tot het bestaan van een merkinbreuk in Frankrijk door de loutere toegankelijkheid in Frankrijk van de betrokken site. •
Mecklermedia Corp. et al. v. D.C. Congress, Chancery Division, 7 maart 1997: deze zaak betrof een Duitse website “internetworld.de”, ten aanzien waarvan de Engelse rechter zich desalniettemin bevoegd verklaarde in de mate dat het Duitse bedrijf ook promotie voerde ten aanzien van de Engelse markt.
Playboy Enterprises, Inc. v. Chuckleberry Publishing Inc., 939 F. Supp. 1032
R
•
(S.D.N.Y.): in deze zaak bekwam Playboy vanwege de rechter te New York een
dv
verbodsmaatregel t.a.v. de Italiaanse uitbater van de Italiaanse ‘Playmen’ website. Zelfs indien deze uitspraken niet louter gestoeld waren op de accessibiliteit van de buitenlandse website, dan nog zijn zij illustratief voor het risico dat gepaard gaat met het Internet-medium, indien men de klassieke concepten van territoriale bevoegdheid toepast,
A
m.n. dat de rechtbanken van bijna elk land hierin een voldoende grond zullen vinden om zich bevoegd te verklaren, aangezien de betrokken onrechtmatige daad ook op hun grondgebied uitwerking kan hebben.
Deze vaststelling heeft de juridische gemeenschap ertoe genoopt om te zoeken naar specifieke bevoegdheidscriteria die op de leest van het Internet zijn geschoeid.
41
#& ' ('
"")'*'+ +,
Het is aangewezen om de hierboven geschetste problematiek verder uit te werken. Een bijzonder illustratief voorbeeld hiervan kan worden gevonden in een recent arrest van het Hof van Beroep van Nanterre
87
. In de zaak “SG 2 versus Brokat” werd de vraag gesteld
welke rechtbank bevoegd was in een merkenrechterlijk geschil. Het Franse softwarebedrijf SG 2 had een kort geding ingesteld tegen een in Stuttgart gevestigd Duits bedrijf. Het Duitse
en ie r
bedrijf maakte gebruik van de merknaam “Brokat-payline”. Het Franse bedrijf SG 2 had reeds eerder de merknaam “payline” gedeponeerd en vorderde een verbod op het verder gebruik van de merknaam “payline” door de Duitse onderneming. “Payline” had betrekking op een betaalsysteem op het Internet.
Het Duitse bedrijf richtte zich uitsluitend op de Duitse markt en had haar diensten nog niet aangeboden in Frankrijk. Bovendien was zij ook niet van plan haar te oriënteren op de Franse markt. Het Duitse bedrijf betwistte dan ook de bevoegdheid van de Franse rechtbanken.
R
Niettemin verklaarde het Hof zich bevoegd aangezien de website wereldwijd kon worden geraadpleegd, en er bijgevolg ook een inbreuk was geweest in Frankrijk. Het Duitse bedrijf mocht dan ook geen gebruik meer maken van de inbreukmakende merknaam “Payline” in
dv
Frankrijk en dus ook niet op het Internet.
Het criterium om te beslissen of er al dan niet een onrechtmatige daad was, bestond uit het feit dat de website vanuit Frankrijk toegankelijk was. Deze traditionele benadering toepassen op het Internet lokt heel wat vragen uit. De vraag luidt dan ook of dit nieuwe medium geen
A
andere dan de klassieke benadering vereist: anders is er altijd sprake van een onrechtmatige daad, aangezien deze daad wereldwijd kan worden gelokaliseerd.
Men zou kunnen argumenteren dat er geen verschil is tussen klassieke media en het Internet. In dit geval pleit men voor een universele jurisdictie van de rechtbanken. In de zaak Shevill 87 Nanterre, 13 oktober 1996, besproken in BETTINGER, T. en THUM, D., “Territorial trademark rights in the global village – international jurisdiction, choice of law and substantive law for trademark disputes on the internet”, IIC, 2000, 2, pg. 166.
42
ging het over een beledigend krantenartikel dat was verschenen in verschillende landen. Het verschil met de conventionele media is dat de informatie in digitale vorm op een server wordt geplaatst en dat die gegevens permanent opvraagbaar zijn. Deze verschillen verantwoorden echter geen verschillende behandeling: de informatie op het Internet wordt eveneens verspreid door de auteur door het plaatsen op een server (dit is een vorm van distributie) en de gebruiker moet de informatie ook eerst opvragen voordat hij de informatie te zien krijgt 88. De meeste auteurs echter pleiten voor een beperking van de universele bevoegdheid van de rechtbanken. Het grootste bezwaar tegen de regel van universele bevoegdheid is immers dat men kan worden aangesproken wegens het loutere feit dat zijn website over heel de wereld
en ie r
toegankelijk is.
Temeer bestaat de vrees dat men wordt opgeroepen voor een buitenlandse rechtbank op grond van een futiliteit89. Bovendien kan door de eiser ook misbruik gemaakt worden door de rechtbank te kiezen waar voor de eiser de meest gunstigste wetgeving van toepassing is (het zgn. "forum shopping90"). Dit zal er meestal toe leiden dat een vordering wordt ingesteld in het land waar de vergoedingen voor schade hoger zijn dan in andere landen.
Onder meer de volgende beperkende bevoegdheidsgronden zijn in dit verband door de
R
rechtsleer naar voren geschoven: forum non conveniens
dv
De Anglo-Amerikaanse doctrine van ‘forum non conveniens’ bestaat erin dat de rechter zich niet bevoegd verklaart omdat hij van mening is dat een andere rechtbank beter bevoegd is. Deze doctrine bevordert echter niet de rechtszekerheid. Zeker naar de toekomst toe waar de bescherming van de intellectuele eigendomsrechten van een onderneming op het Internet
A
absoluut vereist is, lijkt deze billijkheidsoplossing daarom niet dienend te zijn. de "minimum contacts" doctrine
88
BETTINGER, T. en THUM, D., o.c., pg. 175. Artikel 20 (§1) van het EEX-Verdrag bepaalt weliswaar dat, wanneer de verweerder wordt opgeroepen, maar verstek laat gaan, de rechtbank ex officio haar bevoegdheid moet onderzoeken. Dit is een noodzakelijke waarborg voor de verweerder. Bovendien bepaalt artikel 18 van het EEX-Verdrag dat het louter verschijnen van de verweerder niet noodzakelijk impliceert dat de rechtbank dan ook rechtsmacht heeft. 89
43
Deze doctrine wordt door de Amerikaanse rechtspraak toegepast en houdt in dat een rechtbank zich enkel bevoegd kan verklaren wanneer zij oordeelt dat er in de betrokken zaak een voldoende aantal contacten met het forum heeft plaatsgevonden en dergelijke bevoegdheidsverklaring redelijk is. Hiermee kan men het universele criterium doorbreken waarmee een rechtbank zich bevoegd kan verklaren door het louter feit dat de website in heel de wereld toegankelijk is. Concreet betekent dit dat er een minimum aan contacten plaatsvindt als de website zich richt naar de desbetreffende markt (domestic connecting factor). Dit is het geval
wanneer
en ie r
bijvoorbeeld uit de domeinnaam blijkt dat men zich richt naar die bepaalde markt (vb. xxxxx.be), wanneer de auteurs een bepaalde nationaliteit hebben, de domicilie van de auteurs, enz… 91 Ook de inhoud van de website speelt hier een grote rol, zeker bij de zgn. .net, .com, .org websites.
Sommigen zijn ook voorstander om door middel van disclaimers op de website aan te geven tot welke markt men zich richt. Onder een disclaimer wordt bijvoorbeeld verstaan: de dienst wordt alleen aangeboden in België. Het is evident dat in sommige omstandigheden door het
R
gebruik van disclaimers misverstanden kunnen worden vermeden. Desalniettemin lijkt deze regeling niet sluitend en kan dergelijke eenzijdige verklaring slechts indicatief zijn92. Bovendien kan men in het kader van het Gemeenschapsrecht de vraag stellen naar de
dv
rechtsgeldigheid van dergelijke clausules.
Ook dit criterium blijft vrij vaag en dient niet de rechtszekerheid, aangezien het een feitelijke beoordeling blijft en dus kan variëren van rechtbank tot rechtbank. Bovendien zal de rechtbank zich voorafgaandelijk aan het werkelijk geschil, over de grond van de zaak moeten
A
uitspreken om te bepalen of de eis al dan niet ontvankelijk is. Dat zulks voor conflicten zorgt, staat vast.
de plaats waar de initiële onrechtmatige gebeurtenis plaatsvond 90
VAN HOUTTE, H., “Internationale forumshopping bij onrechtmatige daad”, in Mélanges R. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 579 en STEVENS, F. “@dvocaten, spitstechnologen?”, in Advocatendag 5 mei 2000, Kluwer, pg. 128. 91 X., “Study concerning the use of trademarks on the internet.”, 08-04-1999, pg. 12, www.wipo.org. 92 X., “Study concerning the use of trademarks on the internet.”, 08-04-1999, pg. 20, www.wipo.org. 44
Het betreft hier de eerste gebeurtenis waarvoor de aansprakelijkheid van de verweerder wordt gevorderd
93
. Het gaat hier over het beginpunt van de feitenreeks die tot de schade heeft
geleid. Het nadeel van deze doctrine is dat ook hier een uitvoerig onderzoek van de feiten (met alle problemen van dien) noodzakelijk is om de bevoegdheid van rechtbanken te bepalen. de woonplaats van de provider In het arrest Shevill (overweging 55) werd de bevoegdheid van de rechtbank gebaseerd op de
en ie r
plaats waar de uitgever is gevestigd of de plaats van de publicatie. Dit is een absoluut objectief criterium. Bovendien kan men deze leer extrapoleren naar het Internet toe (zie immers de richtlijn elektronische handel). Niettemin lijkt het gevaarlijk deze leer te veralgemenen. Het is niet ondenkbeeldig dat men willens wetens een provider kiest in een land dat een zwak ontwikkelde wetgeving heeft en dat men dan een toevloed van zgn. Delaware Providers bekomt (de zgn. “safe havens” - doctrine).
R
de woonplaats van de eiser
Deze hypothese waarbij rechtsmacht wordt toegekend aan het zgn. ‘forum actoris’, kan alvast niet in een Europese context worden verdedigd aangezien artikel 3, §2 van het EEX-Verdrag duidelijk bepaalt dat de nationale wetgeving die stelt dat de rechtbank van de woonplaats van
dv
de eiser bevoegd is, geen toepassing kan vinden wanneer de verweerder zijn woonplaats heeft
A
in een andere verdragsluitende lidstaat.
Het slachtoffer van de onrechtmatige daad weet niet altijd waar dat hij het inbreukmakend feit moet lokaliseren, immers Internet is een wereldwijd medium. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen de rechtbanken zich bevoegd verklaren als blijkt dat in de verdragsluitende staat waar de rechtbank is gevestigd, zich schade heeft voorgedaan. Onder de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan, moet begrepen worden de plaats waar de schade het eerst is ingetreden of de plaats waar de schade het eerst waarneembaar is.
45
!
Veelal wordt geopteerd voor het tweede criterium. Immers een geschil aanhangig maken voor de rechtbank op de plaats waar de schade zich het eerst heeft voorgedaan, heeft weinig zin. De mogelijkheid bestaat immers dat de eiser geen band meer heeft met die bepaalde plaats wanneer de schade voor het eerst zichtbaar wordt. Het bewijs van de schade
94
is minder moeilijk dan het bewijs van de plaats waar zich de
onrechtmatige daad heeft voorgedaan. Er rijst echter een probleem wanneer de schade zich in verschillende verdragsluitende staten heeft voorgedaan. Men is dan verplicht om in alle staten afzonderlijk een vordering in te stellen. Men kan voor een rechtbank van één verdragsluitende staat geen schadevergoeding vorderen voor alle schade. Zoals voorheen aangetoond zou dit
en ie r
nog meer leiden tot forum shopping: men zou een vordering instellen bij de rechtbank waar de meest gunstigste wetgeving heerst.
Het gevaar bestaat echter dat, als verschillende rechtbanken zich bevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil, er tegenstrijdige beslissingen worden genomen.
Door sommigen wordt gepleit het principe van de beperking van de schadevergoeding per lidstaat te verlaten: men zou dan een vergoeding van alle schade kunnen verkrijgen als men in de lidstaat waar ‘de meeste schade’ is opgetreden, een vordering zou instellen. Het principe
R
van “accesorium sequitur principale” hier toepassen, lijkt echter niet aangewezen, aangezien dit ook een beoordeling vraagt van de feiten bij het beoordelen van de ontvankelijkheid van
dv
het geschil 95.
Er dient verwezen te worden naar twee teksten die thans op internationaal niveau hangende zijn en die mogelijk zullen kunnen leiden tot een verduidelijking van de bevoegdheidsregels
A
in verband met onrechtmatige gedragingen op het Internet. In eerste instantie is er de EGVerordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken van 22 december 2000. Deze verordening zal vanaf 1 maart 2002 het Verdrag van Brussel volledig vervangen.
93
DE GROOTE, B., o.c., pg.778, nr.63. Het Hof van Justitie heeft het begrip ‘verbintenissen uit onrechtmatige daad’ autonoom omschreven. Echter het begrip schade en het bewijs van de schade, zijn elementen die afhankelijk zijn van het procesrecht en het materiële recht van de lidstaat waar het geschil aanhangig is gemaakt. 94
46
"
Bij nader toezicht blijkt dat dit ontwerp, zoals het zich thans voordoet, inzake buitencontractuele aansprakelijkheid op het internet geen fundamentele wijzigingen vooropstelt, aangezien artikel 5, 3° voorziet dat: “een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen ten aanzien van verbintenissen uit onrechtmatige daad: voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan of zich kan voordoen".
en ie r
Verder dient verwezen te worden naar de ontwerptekst van de Conventie van Den Haag voor het internationaal privaatrecht in voorbereiding is en waar eveneens veel aandacht wordt gegeven aan Internet gerelateerde kwesties96. Inzake onrechtmatige daden voorziet artikel 10, 1° van het voorontwerp dat:
"A plaintiff may bring an action in tort or delict in the courts of the State a) in which the act or omission that caused injury occurred, or,
b) in which the injury arose, unless the defendant establishes that the person claimed to be
R
responsible could not reasonably have foreseen that the act or omission could result in an injury of the same nature in that State".
Daarbij wordt aangesloten bij de beperking die door het Europees Hof van Justitie in de zaak
dv
Shevill is opgelegd, dat de rechter van het land waar de schade zich heeft voorgedaan, zich enkel over de in dit land geleden schade kan uitspreken. Verder voorziet het voorontwerp dat ingeval meerdere verweerders worden opgeroepen voor de rechtbank van het land van één onder hen, de andere verweerders enkel in deze procedure kunnen worden betrokken indien
A
"there is a substantial connection between that State and the dispute involving that defendant". Tenslotte voorziet artikel 22, 1° van het voorontwerp in de mogelijkheid voor de rechtbanken om het forum non conveniens principe toe te passen:
"in exceptional
circumstances …, the court may, on application by a party, suspend its proceedings if in that 95
HUET, A., “Samenvatting en commentaar van H.v.J. nr. C 21/76, 30 november 1976”, in “Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes”, J.D.I., 1977, 733. 96 Hague Conference on private international law, preliminary draft convention on jurisdiction and foreign judgements in civil and commercial matters, adopted by the special commission on 30 October 1999, www.hcch.net. 47
case it is clearly inappropriate for that court to exercise jurisdiction anzd if a court of another State has jurisdiction and is clearly more appropriate to resolve the dispute".
C. CONSUMENTENOVEREENKOMSTEN
De artikelen 13 tot en met 15 regelen de bevoegdheid van de rechtbanken in zaken m.b.t. consumentenovereenkomsten. De rechtsmachtfactor volgens artikel 14 al. 1 EEX-Verdrag is
en ie r
de woonplaats van de consument. Essentieel is dat de overeenkomst gesloten wordt door een consument97.
Niet alle
overeenkomsten vallen onder de toepassing van de artikelen 13 ev. Artikel 13 bevat immers een aantal limitatieve voorbeelden. De vraag moet dan ook gesteld worden of overeenkomsten via het internet gesloten zijn ook van de bescherming van de artikelen 14-15 vallen. Aan enkele voorwaarden moet dan worden voldaan.
Er moet een bijzonder voorstel of reclame voorafgegaan zijn aan de contractsluiting. Dit
R
betekent dat de consument een persoonlijk aanbod moet hebben ontvangen of dat algemene publiciteit werd gevoerd. Via e-mail kan dit zonder enig probleem: gepersonaliseerde promotionele aanbiedingen kunnen worden bekend gemaakt via e-mail. De consument blijft dan passief en wordt benaderd door de buitenlandse handelaar die hem via een deeplink
dv
“meelokt” naar de buitenlandse website. De consument wordt dan op initiatief van de verkoper “aangesproken” zonder daar zelf om te hebben gevraagd. Dit is vaak het geval wanneer dat de consument klikt op een banner die plots op zijn scherm te voorschijn komt. De consument wordt dan a.h.w. verrast door de verkoper. Wanneer de consument passief blijft
A
moet hij bijgevolg worden beschermd tegen de vreemde wetgeving waarvan hij geen weet heeft. Sommigen verzetten zich tegen een te extensieve benadering van het probleem: zo zou een consument die klikt op een banner geen passieve consument meer zijn. De interpretatie
97
Artikel 13 definieert het begrip “consument” als volgt: “Ter zake van overeenkomsten gesloten door een persoon voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, hierna te noemen de consument…” Hierbij kan ook worden verwezen naar het arrest van het H.v.J. nr. C-89/91, 19 januari 1993 (Shearson / TVB), R.W., 1992-93 (verkort), 1247. Art. 13 EEX-Verdrag moet aldus worden uitgelegd, dat de bijzondere bevoegdheidsregels van het verdrag inzake door consumenten gesloten overeenkomsten niet van toepassing zijn op een eiser die in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelt en die derhalve niet zelf als consument partij is bij een van de in art. 13, al. 1, opgesomde overeenkomsten. 48
#
van het criterium “opzoeken van de consument in het land van diens gewone verblijfplaats” zou dan iets te soepel zijn. Dergelijke analyses zijn te vergaand: wie gebruik maakt van de voordelen van goedkope internationaliteit die het internet biedt, moet ook de lasten ervan accepteren. De doctrine maakt dus een onderscheid tussen wanneer een consument actief optreedt en wanneer een consument passief optreedt. Wanneer de consument actief optreedt, moet hij niet worden beschermd. Hij zoekt dan zelf de website op, zonder dat er een persoonlijk aanbod is en zonder dat de betrokken website een algemene publiciteit voert98.
en ie r
Via een website is dit heel wat problematischer: hoe kan een website een algemene publiciteit voeren? Kan het bestaan van de website op zich worden aanzien als een vorm van algemene publiciteit in elk van de landen waar de website toegankelijk is? DEPOORTER maakt ook hier een onderscheid tussen de actieve consument en de passieve consument. Vreemd genoeg concludeert hij dat de consument die een website bezoekt, als een actieve consument moet worden beschouwd. Immers, op basis van de werking van het browsen op het internet is het zo dat de consument informatie opvraagt en de eigenaar van de website deze informatie
R
verschaft. De consument typt immers het URL (Uniform Resource Locator) adres in…
Het onderscheid tussen een actieve en passieve consument zoals DEPOORTER dat maakt, is niet correct99. Technisch gezien is het onderscheid correct, maar de bescherming van de artikelen 13 ev. ontnemen op grond van het louter bezoeken van de website, is toch wat
dv
vergaand. Men mag nooit vergeten na te gaan hoe het komt dat de consument de website heeft bezocht. Heeft hij bijvoorbeeld gereageerd op een betaalde banner die is verschenen wanneer hij informatie zocht via een zoekrobot over een bepaald product, dan kan worden aangenomen dat de consument niet helemaal actief is geweest. Het zou anders zijn als de consument bij het
A
bezoeken van de website expliciet verwittigd wordt van het feit dat hij een website bezoekt die bijvoorbeeld alleen op de Deense of de Duitse markt gericht is100. In zulk een geval moet
98
DEPOORTER, B., “Het internationaal privaatrechtelijk probleem op internet: bevoegde rechter”, in Telecom & Internet, 1999, Mys & Breesch, Gent, pg. 397. 99 Ook DRIJBER vindt het onderscheid tussen een passieve en actieve consument onterecht. Dergelijk onderscheid is nogal subjectief en leidt tot arbitraire resultaten. Hij maakt dan ook eerder een onderscheid tussen actieve en passieve websites. Zie DRIJBER, B.J., “De richtlijn elektronische handel op de snijtafel”, SEW, 2001, april, pg. 134. 100 MEEUSEN merkt hier op dat de systematische weigering om te verkopen aan consumenten die in een andere Lid-Staat wonen, in hoofde van de verkoper een schending van artikel 49 EG-Verdrag kan uitmaken. Men moet dan ook de vraag naar de geoorloofdheid van zulk een clausules stellen, zeker na enkele recente arresten van het 49
$
de Nederlandstalige consument weten dat het voorstel niet tot hem is gericht. Het gebruik van de taal kan in die zin een doorslaggevend criterium zijn, doch dit criterium mag niet worden veralgemeend, zeker wanneer de taal het Engels is. Het Engels is immers een veel gebruikte taal in de internetwereld. Deze hele discussie is helaas overbodig als de consument er niet in slaagt te bewijzen dat hij is ingegaan op bijvoorbeeld een bijzonder voorstel van de verkoper. De consument wordt vaak geconfronteerd met de kwetsbaarheid van e-mails als duurzame drager: een harddisk kan crashen, etc… Bovendien is een outprint van het bijzonder voorstel van de verkoper niet steeds mogelijk om technische redenen. Hieruit blijkt dat consument vaak afhankelijk zal zijn
en ie r
van de goodwill van de verkoper en komt de rechtszekerheid niet ten goede.
De EG Verordening bevestigt inderdaad dat het onderscheid tussen actieve en passieve consumenten m.b.t. internet iets te ver gaat. Het nieuwe artikel 15 EG Verordening stelt nl. dat het uitbaten van een interactieve website, die toegankelijk is in het land waar de consument woonplaats heeft, voldoende is om te besluiten tot de toepassing van de bijzondere bevoegdheidsregeling. Er moet derhalve geen onderscheid meer gemaakt worden tussen een
R
actieve en passieve consument. Bijgevolg zal het ook niet meer langer vereist zijn dat de consument de handelingen die noodzakelijk zijn om de overeenkomst tot stand te brengen,
dv
verricht in de verdragsluitende staat waar hij woonplaats heeft101. Het hoeft geen betoog dat deze wijziging zeer omstreden is, aangezien de standpunten van de verenigingen die de belangen van de consument en van de verenigingen die de belangen van
A
de ‘industrie’ vertegenwoordigen, lijnrecht tegenover mekaar staan. De tekst van artikel 15 EG Verordening luidt dan ook als volgt:
“1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer
Hof van Jusitie. Zie MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 16, nr. 17. 101 STEENNOT, R., “Internationaal privaatrechtelijke aspecten van middels internet gesloten (consumenten)overeenkomsten.”, Computerrecht, 2000, 195. 50
!
a) het gaat om koop en verkoop of afbetaling van roerende lichamelijke zaken, b) het gaat om leningen op afbetaling of andere krediettransacties ter financiering van de verkoop van zulke zaken, c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbegrip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. 2. Wanneer de wederpartij van de consument geen woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, maar in een lidstaat een filiaal, een agentschap of enige andere vestiging heeft,
en ie r
wordt hij voor de geschillen betreffende de exploitatie daarvan geacht woonplaats te hebben op het grondgebied van die lidstaat.”
Ook kan kort verwezen worden naar artikel 7 van de ontwerptekst van de Conventie van Den Haag102. Dit ontwerp stelt dat het steeds mogelijk is dat de consument de tegenpartij kan dagvaarden “in the courts of the State in which it is habitually resident”. De vordering van de consument moet dan betrekking hebben op “trade or professional activities that the defendant has engaged in or directed to that State, in particular in soliciting business through
R
means of publicity.” Uiteraard kan de consument zelf volgens artikel 7 alleen maar gedagvaard worden “in the courts of the State of the habitual residence of the consumer”.
#
dv
!
Wanneer het EEX-Verdrag niet van toepassing is, dan kan de rechter nog steeds het Belgische
A
IPR toepassen om de bevoegde rechter aan te duiden.
De algemene regel voor Belgen is ook hier steeds van toepassing, met name artikel 15 B.W. Dit artikel bepaalt dat een Belg steeds als verweerder voor een Belgische rechtbank kan worden gedagvaard wegens verbintenissen die hij in het buitenland heeft aangegaan.
102
Hague Conference on private international law, preliminary draft convention on jurisdiction and foreign judgements in civil and commercial matters, adopted by the special commission on 30 October 1999, www.hcch.net. 51
!
Een verweerder kan ook als vreemdeling volgens artikel 635 Ger. W. onder bepaalde voorwaarden steeds voor de Belgische rechtbanken worden gedagvaard. Deze bepaling wordt getemperd door artikel 636 Ger. W.
( De richtlijn bevat geen aanvullende regels op het gebied van het internationaal privaatrecht (artikel 1 lid 4 van de richtlijn). Dit betekent dat de Lid-Staten vrij zijn zelf hun rechtsmachtafbakeningsregels te bepalen dewelke zij willen toepassen op de bepalingen uit de
en ie r
richtlijn, behoudens hetgeen bepaald is in het EEX-Verdrag en de Verordening nr. 44/2001.
Inzake internetverrichtingen kan men spreken van een zekere vorm van juridische onzekerheid omtrent de toepasselijke wet. Deze onzekerheid komt dan ook zeer ongelegen aangezien het enorm potentieel van e-business. Er is dan ook nood voor consumenten en
R
bedrijven om de rechtsregels te kennen die toepasselijk zijn op de verschillende internetverrichtingen.
In het algemeen kan gesteld worden dat deze problemen opgelost kunnen worden aan de hand
dv
van de bestaande regels van IPR. Echter, het internet kent geen grenzen: de traditionele methoden om de plaats van het sluiten van de overeenkomst te bepalen, zijn niet sluitend bij internetverrichtingen.
A
Sommigen hebben er dan ook voor gepleit om “A law of the internet’ tot stand te brengen103.
In het recente verleden zijn er dan ook een aantal initiatieven geweest om bepaalde aspecten van het internet te harmoniseren. Het meest gekende voorbeeld is wellicht het voorstel van UNCITRAL van 1996 m.b.t. ‘a model law on Electronic Commerce’.104 Dit voorstel is reeds
103
DIEDRICH, F., ‘A law of the internet? Attempts to regulate Electronic Commerce’, 2000, The Journal of Information, Law and Technology (JILT), http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/diedrich.html, punt 7. 104 ‘UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with guide to enactment’ van 16 december 1996, http://www.uncitral.org. 52
!
in enkele staten aanvaard als bindende wetgeving (vb. Columbia, Illinois (USA), Korea, Singapore)105. Daarnaast zijn er nog minder bekende initiatieven van de OECD. Deze voorstellen zijn echter moeilijk te realiseren om reden dat elk land wellicht zijn eigen klemtonen wil leggen. Bovendien is elk grootschalig internationaal initiatief gedoemd te mislukken omdat in een snel evaluerende digitale maatschappij elk goed onderbouwd initiatief reeds voorbij gestreefd zal zijn. Het is dan ook noodzakelijk dat de traditionele wetgeving wordt besproken. Zoals voorheen moet ook hier het onderscheid worden gemaakt tussen a) verbintenissen uit
en ie r
overeenkomsten, en b) consumentenovereenkomsten. Telkens gelden er immers andere conflictenregels. Ook moet er in het bijzonder rekening worden gehouden met de specifieke problemen rond het internet. Daarnaast moet ook verwezen worden naar de EG Richtlijn Elektronische Handel en meer bepaald naar het herkomstlandbeginsel. Vooreest is het echter noodzakelijk de regeling die in het EVO vervat ligt, weer te geven.
"
(
& ")
R
Het Europees Overeenkomsten Verdrag106 van 1980 bevat verwijzingsregels waarmee de rechter kan bepalen welk recht op een bepaald geschil van toepassing zal zijn. Het verdrag heeft een residuair karakter, in die zin dat bijvoorbeeld bij koop-verkoop tussen niet-
dv
consumenten het Weens Koopverdrag van toepassing zal zijn107.
A. RECHTSKEUZE
D O O R D E PA RT I J E N
A
Het basisprincipe van het EVO is de “lex contractus”. Dit betekent dat het recht dat de partijen hebben gekozen van toepassing zal zijn. Partijen hoeven immers niet noodzakelijk te kiezen voor het recht van het land waarmee zij iets mee te maken hebben.
105
‘UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with guide to enactment’, http://www.uncitral.org/engindex.htm, pg. 15. 106 Verdrag van Rome van 19 juni 1980, inwerking getreden op 1 april 1991. Zie ook de Wet van 14 juli 1987 houdende de goedkeuring van het verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten, B.S., 9 oktober 1987, p.14786 e.v.; erratum B.S., 18 april 1989.
53
!
De rechtsvraag die aan de orde is, is of de bepalingen van artikel 3 van het EVO ook van toepassing zijn in een internet-omgeving. De belangrijkste vereiste is dat de rechtskeuze uitdrukkelijk moet gebeuren of dat uit de omstandigheden van het geval duidelijk moet blijken welke rechtskeuze de partijen hebben gemaakt. Ook via e-contracten kunnen rechtskeuzes gemaakt worden. Het is dan aan de feitenrechter om te beslissen of de rechtskeuze die gemaakt is, al dan niet uitdrukkelijk is.
B. GEWONE
OVEREENKOMSTEN
en ie r
Bij gewone overeenkomsten is bij gebrek aan een rechtskeuze, het recht toepasselijk waarmee de overeenkomst het nauwst verbonden is. De overeenkomst wordt vermoed het nauwst verbonden te zijn met het land waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, op het tijdstip van het sluiten van de overeenkomst haar gewone verblijfplaats heeft, of wanneer het een rechtspersoon betreft haar hoofdbestuur heeft108
109 110
. Als kenmerkende
prestatie van een overeenkomst wordt in de regel niet aangemerkt het betalen van een geldsom. Meestal is het betalen van een geldsom slechts de tegenprestatie voor het leveren van een dienst bijvoorbeeld111. Indien voor een bepaalde overeenkomst niet kan worden
R
uitgemaakt welke de “kenmerkende prestatie” is, kan dit vermoeden uiteraard niet worden toegepast (artikel 4.5), en zal aan de hand van andere omstandigheden beoordeeld moeten
dv
worden met welk land de nauwste band bestaat.
C. CONSUMENTENOVEREENKOMSTEN Het Verdrag van Rome voorziet in art. 5 een bijzondere regeling voor overeenkomsten voor
A
de levering van roerende lichamelijke zaken of diensten aan een consument (d.i. een persoon die niet bedrijfs- of beroepsmatig handelt), alsmede financieringscontracten i.v.m. dergelijke
107
GODTS, L., Elektronische handel, in ICRI, Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Brussel, Die Keure, 1999, 134. 108 Zie verder artikel 4 lid 1 – 5 EVO. 109 Antwerpen 3 januari 1995, T.B.H. 1995, 387, noot ERAUW, J. . Wanneer de partijen de op hun overeenkomst toepasselijke wet niet hebben bepaald, wordt ingevolge art. 4, lid 2 E.V.O. vermoed dat de overeenkomst het nauwst verbonden is met het land van de plaats waar de partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten haar gewone verblijfplaats heeft. 110 Het hoofdbestuur is de plaats waar dat de rechtspersoon haar werkelijke zetel ligt. De locatie van de server is dus niet belangrijk.
54
!
overeenkomsten. Een rechtskeuze door de partijen blijft mogelijk, doch mag er niet toe leiden dat de consument de bescherming verliest, die hem verleend wordt door de dwingende regels van de Staat waarin hij zijn gew6ne verblijfplaats heeft (art. 5, 2). Bij gebreke aan een uitdrukkelijke rechtskeuze wordt niet beoordeeld met welk land de overeenkomst de nauwste band heeft, maar wordt het recht toegepast van de Staat waarin de consument zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 5, 3)112. Net zoals bij het EEX geldt deze bijzondere bescherming echter enkel voor bepaalde types overeenkomsten (art. 5,2), waarbij het tweede en het derde type weinig relevant zijn in de context van elektronische handel, daar zij de fysieke verplaatsing van personen
en ie r
veronderstellen, en waarbij het eerste type identiek is aan het soort overeenkomst beoogd in artikel 13 EEX, en derhalve dezelfde interpretatieproblemen stelt. Dus ook hier geldt de bijzondere voorwaarde dat slechts de “passieve” consument kan genieten van het bijzonder gunstig beschermingsregime van het EVO. Is de consument niet “passief”, dan is hij niet beschermingswaardig. Zoals hoger aangetoond staat het onderscheid tussen de passieve en de actieve consument op losse schroeven. In de doctrine kent men stellingen die beide uitersten verdedigen: de ene is bijzonder consument vriendelijk113, de andere is dan weer bijzonder consument onvriendelijk. Hieruit blijkt dat het niet altijd gemakkelijk is een evenwicht te
R
vinden tussen enerzijds de belangen die men wil verdedigen en anderzijds artikel 5 EVO. Elke interpretatie moet immers conform artikel 5 EVO zijn. De zoektocht naar oplossingen gaat dan ook heel ver114. Aangezien de passiviteit van de consument bepaald wordt op grond van criteria die nagenoeg identiek zijn als bij artikel 13 EEX-Verdrag, volstaat het te verwijzen
dv
naar Deel VII, a , I C.
111
A
ERAUW, J., CLAEYS, M., LAMBEIN, K., ROOX, K. en VERHELEN, J., Internationaal privaatrecht en Nationaliteitsrecht. Overzicht van rechtspraak 1993-1998., T.P.R., 1998, 1473-1476. 112 DEPOORTER, B., "Elektronische Handel: Bescherming van de Consument op Internet", in Telecom & Internet. Recht in beweging., DEPOORTER, B., DE VULDER, K., SCHRANS, G. en VERGOTfE. M. (ed.), Mys & Breesch, Gent, 1999, pg. 265. 113 POLAK, M.V., “Internationaal privaatrecht: vangnet voor het internet”, HNJ, 1998, 85-88. 114 Voorbeeld: MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 12, nr. 14. Hij baseert zich op een document van de Commissie om criteria te vinden die een onderscheid tussen actieve en passieve consumenten mogelijk maken. Hij maakt hier bij een analoge vergelijking tussen een passieve verkoop in hoofde van de verkoper en een actieve consument. Toch moet worden opgemerkt dat analoge vergelijkingen niet altijd een richtsnoer mogen vormen tot het maken van conclusies: als de verkoper passief is, dan wil dat niet automatisch zeggen dat de koper actief is. Zie ook Mededeling van de Commissie, (2000/C 291/01), Richtsnoeren inzake verticale beperkingen, http://europa.eu.int/comm/competition/oj_extracts/2000_c_291_10_13_0001_0044_nl.pdf 55
!!
D. DWINGENDE
B E PA L I N G E N
Tevens moet er rekening mee gehouden worden dat dwingende bepalingen de normaal toepasselijke wet ter zijde kunnen schuiven (artikel 7.1 EVO), mits er een voldoende nauwe band bestaat met het recht van het land van de dwingende bepalingen. Daarnaast moet ook rekening gehouden worden met artikel 20 EVO dat voorrang geeft aan regels van internationaal privaatrecht uit het Gemeenschapsrecht. De richtlijn elektronische handel bevat niet zo’n bepalingen. Wel is voor e-business de richtlijn verkoop op afstand
(
en ie r
belangrijk. Het volstaat te verwijzen naar artikel 12 van de richtlijn verkoop op afstand.
Zoals voorheen aangehaald, bepaalt artikel 1,4 van de richtlijn uitdrukkelijk dat de richtlijn geen aanvullende regels bevat op het gebied van het IPR (zie ook overweging 23).
Daarnaast moet ook de aandacht worden gevestigd op overweging 55 van de richtlijn, m.n. :
R
“Deze richtlijn laat onverlet welk recht van toepassing is op contractuele bepalingen uit consumentenovereenkomsten ; zij mag er derhalve niet toe leiden dat voor de consument de bescherming wegvalt van de dwingende bepalingen betreffende contractuele verplichtingen
dv
van het recht van de lidstaten waarin hij zijn gewone verblijfplaats heeft.” Echter, in tegenstelling tot deze overweging bepaalt artikel 3 lid 1 van de richtlijn dat :
A
“Iedere lidstaat zorgt ervoor dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener voldoen aan de in die lidstaat geldende nationale bepalingen die binnen het gecoördineerd gebied vallen.”
In deze laatste bepaling wordt het herkomstlandbeginsel geformuleerd. Dit beginsel houdt in dat de diensten van de informatiemaatschappij die worden verleend door een op zijn grondgebied gevestigde dienstverlener, voldoen aan de nationale bepalingen van die lidstaat.
56
!"
De lidstaten mogen echter het vrij verkeer van diensten niet beperken (artikel 3.2 van de richtlijn). In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de lidstaten afwijken van artikel 3.2 van de richtlijn (de richtlijn maakt hier een toepassing van de rule of reason115) Artikel 3.3 van de richtlijn bepaalt dat de voorgaande bepalingen (de artikelen 3.1 en 3.2 van de richtlijn) niet van toepassing zijn op oa.116: -
contractuele verplichtingen betreffende consumentenovereenkomsten Het herkomstlandbeginsel heeft dus belangrijke gevolgen voor consumenten. De bijlage
en ie r
van de richtlijn vermeldt immers duidelijk dat het herkomstlandbeginsel niet van toepassing is op consumentenovereenkomsten. Hiermee wordt wellicht bedoeld dat de consumentenovereenkomsten onder de bescherming vallen van de dwingende bepalingen van de gewone verblijfplaats van de consument. Men moet zich in dit verband de vraag stellen of de richtlijn impliciet verwijst naar het EVO, meer bepaald artikel 5.2. Mocht dit zo zijn, dan zou dit voor gevolg hebben dat enkel passieve consumenten kunnen genieten van de niet- toepassing van het herkomstlandbeginsel van de richtlijn voor verrichtingen die binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen. Er moet echter worden opgemerkt dat
-
R
in de bijlage niet uitdrukkelijk wordt gerefereerd naar het EVO.
de vrijheid van de partijen om het op hun contract toepasselijke recht te kiezen De partijen kunnen dus kiezen voor het recht van een niet-Lid-Staat, ook al is de
dv
dienstverlener in de EU gevestigd. Deze rechtskeuze kan volgens artikel 12 van de richtlijn verkoop op afstand niet in het nadeel zijn van de consument, wanneer de aanbieder bijvoorbeeld tracht de dwingende consumentenbescherming te omzeilen117.
-
…
A
Het spreekt voor zich dat de verhouding tussen het herkomstlandbeginsel cfr. artikel 3.1 van de richtlijn en tussen het conflictenrecht sterk problematisch is. Twee opvattingen staan immers lijnrecht tegenover mekaar118 :
115
H.v.J. nr. 120/78, 20 februari 1979 (Cassis de Dijon-arrest), Jur. H.v.J., 1979, 649, concl. CAPOTORTI, F. zie de bijlage van de richtlijn voor de overige uitzonderingen 117 DRIJBER, B.J., “De richtlijn elektronische handel op de snijtafel”, SEW, 2001, april, pg. 134. 116
57
!
1) de eerste opvatting gaat uit van artikel 1 lid 4 van de richtlijn, nl. dat de richtlijn geen aanvullende regels bevat op het gebied van IPR. Dit impliceert dan dat de de rechter volgens de gewone conflictrechtelijke regels moet bepalen welke wet van toepassing is. Vervolgens moet deze wet dan getoetst worden aan artikel 3.2 e.v. van de richtlijn. Als deze toepasselijke wet dan eventueel in strijd zou zijn met het principe van het vrij verkeer van diensten, dan zal de richtlijn voorgaan op de wet voor zover deze in strijd is met de richtlijn. Deze interpretatie is voordeliger voor de consument119, aangezien de dienstverlener zich wellicht zal moeten aanpassen aan alle terzake bestaande wetgevingen in de EU overeenkomstig de door hem aangegane overeenkomsten. De dienstverlener zal m.a.w. onderhevig zijn aan alle
en ie r
beschermende bepalingen van alle nationale rechtsregels die volgens het conflictenrecht van toepassing zijn op de door hem aangegane overeenkomsten. 2) de tweede opvatting daarentegen gaat er van uit dat artikel 3.1 van de richtlijn wel degelijk een verwijzingsregel inhoudt, nl. dat de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waar dat de dienstverlener gevestigd is van toepassing is. Deze interpretatie is voordelig voor de dienstverlener, aangezien hij zich slechts moet schikken naar de wetgeving van de lidstaat waar dat hij gevestigd is. O.a.
R
MEEUSEN verdedigt op genuanceerde wijze deze opvatting120.
Ook
MANKOWSKI vraagt zich af welk nut en betekenis een privaatrechtelijk herkomstlandbeginsel kan hebben, als een dergelijk principe niet als een verwijzingsregel moet worden opgevat. De Commissie heeft hiermee immers
dv
willen bereiken dat de dienstverlener slechts één recht dient na te leven. Dit kan
volgens hem enkel worden bereikt door het herkomstlandbeginsel als een
A
verwijzingsregel op te vatten121.
118 MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 33, nr. 34. 119 Er moet worden opgemerkt dat de consument steeds beschermd is, gezien de bepalingen in de bijlage. 120 MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 39, nr. 40. 121 MANKOWSKI werd geciteerd door STUYCK, J. op de studiedag “De juridische aspecten van elektronische handel”, op 27 april 2001 in het kader van zijn voordracht over “Elektronische handel en de regelingen van verkoop op afstand en onrechtmatige bedingen”.
58
!#
Uit het voorgaande moet blijken dat de richtlijn eerder verwarring zaait dan duidelijkheid schept. Dit werd wellicht veroorzaakt door het afwegen van de belangen van de consumenten en van de dienstverleners. Van Haersolte-van Hof stelt dan ook terecht dat “the proof of the pudding is in the eating…”122 M.a.w. er kan pas duidelijkheid zijn totdat het Hof van Justitie zich over dit probleem heeft uitgesproken.
!"
E-business is een nieuwe, zeer succesvolle manier van handeldrijven. Het spreekt voor zich
en ie r
dat incidenten en/of geschillen zullen ontstaan tussen de verschillende partijen betrokken bij het handeldrijven. Onvermijdelijk zullen er problemen ontstaan om zulk een geschillen op een behoorlijke wijze op te lossen. Deze problemen mogen niet worden onderschat. De kosten en de vertragingen die gepaard gaan bij het oplossen van deze geschillen zullen soms zelf de waarde van de verleende dienst of het gekochte product overschrijden. Dit geldt zeker voor consumenten en KMO' s.
Deze problemen worden nog groter wanneer het geschil een internationale dimensie krijgt. De kosten zullen dan nog hoger zijn, de vertragingen nog langer en de effectiviteit en
R
deskundigheid van de bevoegde rechtbank zal niet altijd duidelijk zijn.
Er kan dan ook geen twijfel over bestaan dat deze problemen het vertrouwen in e-business
dv
niet ten goede komen. Een mogelijk geschikte en populaire oplossing voor deze problemen kan gevonden worden in het buitengerechtelijk afhandelen van geschillen. Voornamelijk consumenten en KMO' s kunnen profiteren van zulk een kostenbesparende mogelijkheid.
A
Europa heeft dan ook ingezien dat zij een leidende rol moet nemen in het verder ontwikkelen en stimuleren van ADR. Het spreekt voor zich dat nog een lange weg zal moeten worden afgelegd eer dat echt sprake kan zijn van ADR. Momenteel is arbitrage alleen bekend bij en geschikt voor bedrijven in B2B transacties. De regels voorgesteld door UNCITRAL zijn immers opgemaakt voor bedrijven en niet voor particulieren124. Particulieren zijn dan ook
122
VAN HAERSOLTE - VAN HOF, J.J., “Richtlijn elektronische handel – internationaal privaatrechtelijke aspecten”, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2000, december, pg. 325. 123 ADR = alternative dispute resolution 124 UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985) 59
!$
vaak aangewezen op ombudsmannen, alhoewel hier moet worden opgemerkt dat deze dienst meestal niet altijd beschikbaar is. De nieuwe beleidslijn van de commissie is dan ook dat absolute voorrang worden gegeven aan de ontwikkeling van betrouwbare en toegankelijke ADR instanties125 opdat de consument (en blijkbaar niet zozeer de bedrijfswereld) vertrouwen kan krijgen in e-commerce126. De stelregel van de commissie is dan ook: “First ADR and the courts as last resort!” Deze slogan vindt bevestiging in de artikelen 17 en 18 van de richtlijn elektronische handel. Deze bepalingen geven de opdracht aan de lidstaten ervoor te zorgen dat de toegang tot en de
en ie r
kwaliteit van buitengerechtelijke geschillenregeling niet belemmerd of verminderd wordt. Echter, de richtlijn legt niet op dat in bepaalde geschillen buitengerechtelijke instanties moeten worden aangesproken. Integendeel, de artikelen 17 en 18 laten de toegang tot de gewone rechter onverlet. De artikelen luiden dan ook als volgt: “Artikel 17: Buitengerechtelijke geschillenregeling
1. De lidstaten zorgen ervoor dat bij geschillen tussen verleners en afnemers van diensten van de informatiemaatschappij hun wetgeving geen belemmering vormt voor de in het nationale
R
recht openstaande mogelijkheden van buitengerechtelijke geschillenregeling, met inbegrip van daartoe geëigende elektronische middelen. 2. De lidstaten moedigen organen voor buitengerechtelijke geschillenregeling, met name die voor consumentengeschillen aan ervoor te zorgen dat voor de partijen passende procedurele
dv
garanties voorhanden zijn.
3. De lidstaten moedigen de organen voor de buitengerechtelijke geschillenregeling aan, de Commissie in kennis stellen van belangrijke beslissingen die zij ten aanzien van de diensten
125
A
Dit blijkt uit de overwegingen 51 en 52 van de richtlijn elektronische handel: “Iedere lidstaat dient in voorkomend geval zijn wetgeving aan te passen indien deze het gebruik van mechanismen voor de buitengerechtelijke geschillenregeling langs elektronisch weg in de weg staat; deze aanpassing moet ertoe leiden dat een daadwerkelijke functionering van dergelijke mechanismen juridisch en in de praktijk mogelijk is, mede in grensoverschrijdende situaties. (52) Het daadwerkelijke gebruik van de vrijheden van de interne markt vereist dat de slachtoffers effectief toegang wordt gewaarborgd tot de geschillenregelingen; de schade die in het kader van de diensten van de informatiemaatschappij kan ontstaan, loopt snel op en bestrijkt een groot geografisch gebied; in de onderhavige richtlijn wordt met het oog op deze specifieke kenmerken en om ervoor te zorgen dat de nationale autoriteiten het wederzijds vertrouwen dat zij elkaar moeten schenken, niet in gevaar brengen, aan de lidstaten gevraagd ervoor te zorgen dat passende gerechtelijke stappen mogelijk zijn; de lidstaten moeten onderzoeken of het nodig is door middel van geschikte elektronische middelen toegang tot gerechtelijke procedures te bieden.
60
"
van de informatiemaatschappij nemen en van alle andere informatie over de praktijk, het gebruik en de gewoonten betreffende de elektronische handel. Artikel 18: Beroep op rechterlijke instanties De lidstaten zorgen ervoor dat hun nationale wetgeving op het gebied van diensten van de informatiemaatschappij voorziet in rechtsgedingen waarbij snel maatregelen kunnen worden getroffen - met inbegrip van voorlopige maatregelen - om de vermeende inbreuk te doen eindigen en om te verhinderen dat de betrokken belangen verder worden geschaad.”
!
* +)
en ie r
Hierna worden enkele initiatieven besproken die betrekking hebben op ADR.
Het “World Intellectual Property Organization” ("WIPO") speelt een voortrekkers rol in de beslechting van internet gerelateerde geschillen. Het WIPO is gekend als bemiddelaar in geschillen m.b.t. domaingrabbing. Zij voorzien uitsluitend in een snelle en goedkope procedure om domeinnaamgeschillen te beslechten.
a. kenmerken
DOOR HET
WIPO
R
A. BEMIDDELING
dv
Bemiddeling is een niet-bindende procedure waarbij de mogelijkheid bestaat dat op elk moment de partijen de onderhandelingstafel kunnen verlaten. De bemiddelaar heeft dan ook slechts als taak een bemiddelende rol te spelen met het doel het geschil te beslechten.
A
Toch kan bemiddeling vaak een uitweg bieden in geschillen tussen ondernemingen die handelsrelaties met elkaar onderhouden. Zo kan men oplossingen bereiken die niet louter een toepassing zijn van de wet, maar die rekening houden met de belangen van de betrokken
126 Speech by David Byrne, European Commissioner for Health and Consumer Protection, “Cyberspace and Consumer confidence”, at the Annual Conference of the Kangaroo Group of MEP' s, 19 September 2000, http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/library/speeches/speech55_en.html.
61
"
ondernemingen. Het niet-bindende karakter van de bemiddeling is dan ook haar sterkste (maar ook zwakste) punt127. Meestal wordt overeengekomen dat wanneer de bemiddelingspoging faalt (men heeft geen akkoord binnen een vooropgestelde termijn), men verplicht is het geschil te onderwerpen aan een arbiter. Dit verhoogt uiteraard de kans dat men een akkoord bereikt bij het naderen van de deadline. b. procedure Een neutrale bemiddelaar staat de partijen, op hun verzoek, bij om een voor alle partijen
en ie r
bevredigende oplossing te vinden. De bemiddelaar kan geen beslissing nemen of opleggen. Elke partij kan op elk ogenblik beslissen de onderhandelingen stop te zetten128.
B. ARBITRAGE a. kenmerken
DOOR HET
WIPO
Arbitrage daarentegen is een bindende procedure waarbij de partijen overeenkomen hun geschil te onderwerpen aan één of meerdere scheidsrechters en waarbij de beslissing genomen
R
door het scheidsgerecht kan worden afgedwongen. De voordelen van arbitrage zijn gekend: snelheid, kostprijs, deskundigheid, gesloten karakter, etc… Bovendien kan de beslissing van het scheidsgerecht gerechtelijk ten uitvoer worden gelegd. Het WIPO voorziet in een
dv
arbitrageprocedure. De procedure kan bij het WIPO aanhangig worden gemaakt via een clausule in een overeenkomst of via een overeenkomst om het geschil te onderwerpen aan arbitrage.
A
b. procedure
De procedure wordt weergegeven in het reglement van het WIPO m.b.t. arbitrage. De krachtlijnen uit dit reglement zijn de volgende (129): •
de partijen bepalen zelf de voertaal tijdens het geschil;
•
de plaats waar de beslechting van het geschil gebeurt, wordt bepaald door het WIPO;
127
GURRY, F., Alternate dispute resolution in intellectual property disputes, in HANSEN, H., International Intellectual Propery Law & Policy – Volume 2, 1996, Fordham, Sweet & Maxell, chapter 21-1. 128 Zie http://arbiter.wipo.int/mediation/index.html 62
"
•
het WIPO kan zelf voorzien in de aanstelling van arbiters;
•
de toepasselijke wetgeving wordt ook bepaald door de partijen; bij gebreke aan overeenstemming hieromtrent, kan door de arbiter de meest geschikte wetgeving voor het geschil worden aangewezen;
•
de beslissing van het scheidsgerecht kan door een rechtbank uitvoerbaar worden verklaard overeenkomstig het verdrag van New York van 10 juni 1958. Artikel 2 van dit verdrag bepaalt dat “Iedere Verdragsluitende Staat erkent de schriftelijke overeenkomst waarbij partijen zich verbinden aan een uitspraak van scheidsmannen te onderwerpen…” en artikel 3 bepaalt dat “Iedere Verdragsluitende Staat zal zonder de in de volgende artikelen vervatte voorwaarden scheidsrechtelijke uitspraken als
en ie r
bindend erkennen en ze ten uitvoer leggen overeenkomstig de regelen van rechtsvordering, geldende in het gebied waar een beroep op de uitspraak wordt gedaan…”. Er hebben zich reeds een 120-tal staten aangesloten bij het verdrag van New York. De rechtbank kan echter weigeren de beslissing van het scheidsgerecht uit te voeren wanneer deze beslissing in strijd is met nationale regelgeving.
-
.
/
R
,
Inzake domeinnaamgeschillen moet melding worden gemaakt van de “Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy” (afgekort als "UDDRP") van de ICANN (The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Deze regeling die sedert 24 oktober 1999 in
dv
werking is getreden, is van toepassing op alle geaccrediteerde domeinnaam registreerders voor domeinnamen die eindigen op .com, .net en .org. Daarnaast hebben sommige nationale instellingen die toplevel domeinnamen verdelen de UDDRP onderschreven. Het domeinnaam registratiekantoor van België (DNS)130 heeft de UDDRP onlangs onderschreven131. DNS
A
België heeft voorlopig alleen CEPINA aangewezen als arbitrage instantie132.
129
Zie http://arbiter.wipo.int/arbitration/arbitration-rules/complete.html, geraadpleegd op 23-08- 2000 www.dns.be 131 Zie in dit verband artikel 10 a van de “Algemene voorwaarden voor domeinnaamregistratie binnen het ".be"domein beheerd door DNS BE” dat op 10 december 2000 werd ingevoerd. Onder de topic “Beleidslijnen voor de geschillenregeling” wordt CEPINA (=Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie) aangewezen als geschillenbemiddelaar. http://www.dns.be/eng/Library/enduser_terms_and_conditions_nl_v1_1.htm; 132 http://www.cepina.be/domeinnamen_reglement.html 130
63
"
De UDDRP voorziet in de mogelijkheid om geschillen m.b.t. domeinnamen minnelijk te regelen. Wanneer een rechthebbende meent te zijn benadeeld, dan kan zij het geschil aanhangig maken bij een “administratief panel”. Dit “administratief panel” neemt een beslissing over de grond van de zaak. Het voordeel van zulk een geschillenbeslechting is dat de arbiter(s) kunnen bevelen dat de domeinnaam wordt overgedragen aan de klager. Bij een gewone gerechtelijke procedure is dit onmogelijk. Bovendien kan deze beslissing zeer snel worden uitgevoerd. Het nadeel van zulk een procedure is de kostprijs. CEPINA rekent nl. een
en ie r
bedrag aan van 65.000,- BEF dat door de klager op voorhand moet worden gestort.
Zoals hierboven vermeld, heeft de Europese Commissie een topprioriteit gemaakt van ADR. De Commissie vermeldt in haar rapport enkele criteria waaraan online en offline ADRorganisaties moeten voldoen133. De commissie maakt een onderscheid op twee punten: 1. Toegankelijkheid
Dit betekent dat de mogelijkheden van de arbitrage-instantie zichtbaar moeten zijn. Om
R
verwarring te vermijden, moeten de consumenten dan ook voldoende begeleid worden. Toegankelijkheid betekent ook dat de partijen de expliciete controle moeten hebben over het geding. Ook dit betekent dat de consument goed en duidelijk moet geïnformeerd
dv
worden over alle mogelijke opties. Daarnaast moet de ADR instantie de bewijsbaarheid van het geschil garanderen. Dit betekent dat de arbitrage instantie middelen moet voorzien opdat de consument op gelijk welk ogenblik de status van het geschil moet kunnen achterhalen. De arbitrage-instantie moet ook op elk moment tijdig beschikbaar zijn. Dit
A
zal wellicht een probleem vormen bij online ADR instanties. Taal mag ook geen probleem
zijn: automatische vertaalprogramma’s zijn reeds beschikbaar. Tenslotte moet ook rekening worden gehouden met de kostprijs voor deze dienstverlening. De dienst moet voor de consument betaalbaar blijven.
2. Betrouwbaarheid
64
"
Tijdens online geschillenregelingen is het essentieel dat de uitgewisselde informatie authentiek is. Dit betekent dat de herkomst van alle documenten moet kunnen worden nagegaan. Niet de echtheid van de documenten moet kunnen worden nagegaan (dit is de taak van de ADR instantie), wel de het feit dat de documenten gegarandeerd van partij X of Y komt. Het spreekt voor zich dat de veiligheid en geheimhouding van het geschil moet kunnen gegarandeerd worden. Tenslotte moet het mogelijk zijn om de anonimiteit van de consument te kunnen garanderen. Dit is mogelijk als de ADR instantie als tussenpersoon optreedt.
en ie r
Bestaande online adr-instanties De momenteel gekende initiatieven134 staan nog in hun kinderschoenen. Het valt dan ook op te merken dat de meeste initiatieven spinn-offs zijn van Amerikaanse bedrijven. Het bedrijfsleven heeft zich dan ook nog niet op deze markt gestort. Bovendien slagen slechts enkelen erin een professionele dienst te leveren. Bovendien zijn de meeste online ADRinstanties niet echt online. Sommige stukken moeten nog steeds worden opgestuurd, etc… Bovendien is de gemiddelde kostprijs van de dienstverleners niet aantrekkelijk voor de meeste
Bemiddeling
Online Ombuds Office (VSA) CyberTribunal (Canada) IRIS Mediation (Frankrijk) Internet Neutral (VSA) Online Mediators (VSA) E – Mediation (NL)
www.ombuds.org www.cybertribunal.com www.iris.sgdg.org/mediation www.internetneutral.com www.onlinemediators.com www.e-mediation.nl
dv
1 2 3 4 5 6
R
consumenten135. De kostprijs varieert dan ook van minimum 10 tot 500$.
A
Arbitrage
133
WILIKENS, M., VAHRENWALD, A. en MORRIS Ph., “Out of Court Dispute Settlement in transborder ecommerce”, 20 april 2000, http://dsa-isis.jrc.it/ADR/, pg. 18-20. 134 TILMAN, V., “Arbitrage et nouvelles technologies: Aternative Cyberdispute Resolution”, Revue Ubiquité, 1999, n°2, pg. 47-64. 135 Consumenten die een boek kopen van 500 BEF zijn niet gediend met een geschillenbeslechting die 10 tot 500 $ kost. Bedrijven die hun geschil kunnen oplossen voor 10 tot 500 $, komen er meestal goed vanaf. 65
"!
1 2 3 4
Virtual Magistrate (VSA) Chicago Kent College EResolution (Canada en VSA) voor domeinnaamgeschillen – erkende ICANN arbitrage instantie I-Courthouse (VSA) Cybercourt (Duitsland)
www.vmag.org www.disputes.org www.i-courthouse.com www.cybercourt.de
Daarnaast heeft de Commissie ook aanbevelingen geformuleerd t.a.v. organen die verantwoordelijk zij voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen. De commissie moedigt in haar aanbeveling deze organen aan de volgende beginselen te
en ie r
eerbiedigen: onafhankelijkheid, doorzichtigheid, principe van hoor en wederhoor, doeltreffendheid, legaliteit, vrijheid en vertegenwoordiging136. Ook het OECD heeft op dit
A
dv
R
punt aanbevelingen geformuleerd137.
136
Aanbeveling van de Commissie betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen (98/257/CE), 30 maart 1998, http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_nl.html ; Mededeling van de Commissie betreffende de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen (COM(1998)198), http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just01_nl.html ; Zie ook recentelijk Aanbeveling van de Commissie van 4 april 2001 met betrekking tot de beginselen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn, C(2001) 1016, Publicatieblad Nr. L 109 van 19/04/2001 blz. 0056 – 0061, http://europa.eu.int/eurlex/nl/lif/dat/2001/nl_301H0310.html 137 http://www.oecd.org/dsti/sti/it/secur/prod/venice_paper.pdf 66
""
Uit deze paper moet blijken dat e-business in Europa op regulerend vlak nog niet veel voorstelt. Recentelijk zijn er wel een aantal wetgevende initiatieven die dan resulteren in vage en onduidelijke wetgeving. Temeer daar nog geen of weinig rechtspraak voorhanden is. Uit de beleidsinitiatieven van de Europese Unie moet ook blijken dat de Europa nog helemaal
en ie r
niet klaar is voor een digitale wereld.
De traditionele wetgeving heeft zijn werking niet verloren, maar is onaangepast aan de nieuwe digitale evolutie.
Het valt dus af te wachten op de eerste wetgevende initiatieven van de nationale overheden en de interpretatieve mededelingen van de Commissie.
Dit betekent niet dat e-business in Europa en België geen kans van slagen heeft. Zoals elke
R
evolutie moet ook deze evolutie geleidelijk aan gebeuren. Om deze reden kan er ook moeilijk sprake zijn van een e-revolutie.
dv
Tenslotte moet worden opgemerkt dat e-business, net zoals het internet, voor een groot deel zelfregulerend is. Als men deze benadering hanteert, dan merkt men dat men e-business niet als een rechtstak op zich mag beschouwen waarvoor speciale wetten moeten gelden. Ebusiness moet eerder worden beschouwd als een nieuwe vorm van ondernemen waarop de
A
individuele juridische regelen van toepassing blijven.
Ik pleit dan ook voor een verdere aanpassing van de reeds bestaande wetgeving, eerder dan het creëren van een nieuwe internet-wet. Philippe Renier 12 mei 2001
67
"
-
.
Verdrag van Brussel van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in Burgerlijke en Handelszaken (EEX-Verdrag) Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-Verdrag)
en ie r
Verordening (EG) Nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, 16/01/2001, L 12/1 of http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/00010023/l_01220010116nl00010023.pdf; zie ook EURLEX: http://europa.eu.int/eur-lex/nl/lif/dat/2001/nl_301R0044.html Richtlijn 91/250 EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma' s, PB L 122, 17.05.1991, pg. 42 - 46. Richtlijn 95/46 EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens Richtlijn 96/9 EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, PB L, 27.03.1996, pg. 20 - 28.
R
Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, http://europa.eu.int/eurlex/nl/lif/dat/1997/nl_397L0007.html Richtlijn 97/55/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 oktober 1997 tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG inzake misleidende reclame teneinde ook vergelijkende reclame te regelen.
dv
Richtlijn 97/66 EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector
Richtlijn 1999/93/EG van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappel k kader voor elektronische handtekeningen, http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/1999_93/1999_93_nl.pdf
A
Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt
Wet van 14 juli 1987 houdende de goedkeuring van het verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomsten, B.S., 9 oktober 1987, p.14786 e.v.; erratum B.S., 18 april 1989. Wet van 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, B.S., 03 februari 2001, inwerkinggetreden op 13 februari 2001.
68
"#
0
(
H.v.J. nr. 12/76, 6 oktober 1976 (Industrie Tessili Italia Como t. Dunlop AG). H.v.J. nr. 115/78, 7 februari 1979 (Knoors), Jur., 1979, 248. H.v.J. nr. 120/78, 20 februari 1979 (Cassis de Dijon-arrest), Jur. H.v.J., 1979, 649, concl. CAPOTORTI, F. H.v.J. nr. 56/79, 17 januari 1980 (Zelger / Salinitri), Jur. H.v.J. 1980, 89, concl. CAPOTORTI, F. H.v.J. nr. 784/79, 6 mei 1980 (Porta Leasing / Prestige), J.T. 1980, 669.
en ie r
H.v.J. nr. 34/82, 22 maart 1983 (Martin Peters Bauunternehmung / Zuid Nederlandse Aannemers Vereniging) PB. C. 1983, 107; Jur. H.v.J. 1983, 987, concl. MANCINI, G. H.v.J. nr. 201/82, 14 juli 1983 (Gerling / Amministrazione del Tesoro dello Stato), PB. C. 1983, 228/5; Jur. H.v.J. 1983, 2503, concl. MANCINI, G. H.v.J. nr. 266/85, 15 januari 1987 (Shenarvai / Kreischer), Jur. H.v.J. 1987, 239, concl. MANCINI, G.
H.v.J. nr. C-221/89, 25 juli 1991 (Queen en Secretary of State for Transport ex parte Factortame Ltd.), S.E.W. 1993 (weergave), 248, noot MORTELMANS, K. H.v.J. nr. C-89/91, 19 januari 1993 (Shearson / TVB), R.W., 1992-93 (verkort), 1247. H.v.J. nr. C-294/92, 17 mei 1994 (Webb), R.W., 1994-95 (weergave), 514.
R
H.v.J. 26 juni 1994, Rev. not. b. 1994, 563.
H.v.J. nr. C-106/95, 20 februari 1997 (MSG / Les Gravières Rhénanes Sarl), T.B.H. 1998, 376, noot WATTE. H.v.J., 9 maart 1999, Vennootschapsrecht & Fiscaliteit, 1999, pg. 34 – 38; SEW, 2000, mei, pg. 219, met noot TIMMERMANS, C.W.A.
dv
H.v.J. nr. 440/97, 28 september 1999 (GIE / Groupe Concorde ea), http://curia.eu.int H.v.J., 5 oktober 1999 (Leathertex/Bodetex), T.B.H., 2000, 170, met noot HOLLANDER, P.
(
A
-
Cass. (Fr.) 27 februari 1996, Rev. crit. dr. intern. privé (Fr.) 1996, 736, noot GAUDEMET-TALLON, H.
Cass., 13 januari 2000, T.B.H., 2000, 179. Antwerpen 3 januari 1995, T.B.H. 1995, 387, noot ERAUW, J.
69
"$
Hague Conference on private international law, preliminary draft convention on jurisdiction and foreign judgements in civil and commercial matters, adopted by the special commission on 30 October 1999, www.hcch.net. ‘UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce with guide to enactment’, http://www.uncitral.org/engindex.htm, pg. 15. OECD, “Consumers in the online marketplace – workshop one year later”, Berlijn, 13-14 Maart 2001, http://www.oecd.org/dsti/sti/it/secur/act/Berlin/roomdoc_stats.pdf
en ie r
Mededeling van de Commissie betreffende de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen (COM(1998)198), http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just01_nl.html ; Aanbeveling van de Commissie betreffende de principes die van toepassing zijn op de organen die verantwoordelijk zijn voor de buitengerechtelijke beslechting van consumentengeschillen (98/257/CE), 30 maart 1998, http://europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/acce_just/acce_just02_nl.html Mededeling van de Commissie, (2000/C 291/01), Richtsnoeren inzake verticale http://europa.eu.int/comm/competition/oj_extracts/2000_c_291_10_13_0001_0044_nl.pdf
beperkingen,
Commission sets out its policy for Internet management, IP/00/355, Brussel 11 april 2000.
R
Voorstel voor een beschikking van de Raad tot vaststelling van een communautair meerjarenprogramma ter stimulering van de ontwikkeling en het gebruik van Europese digitale inhoud op de mondiale netten en ter bevordering van de taaldiversiteit in de informatiemaatschappij, 24 mei 2000, 2000/C 337 E/04, http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/52000PC0323/ce33720001128nl00310036.pdf ESPRIT Project 27028, Draft Brochure, Legal Issues of Electronic Commerce – A practical Guide for SME’s, in Electronic Commerce Legal Issues Platform, 2000.
dv
Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement, "De eEurope - update", voor de Europese Raad in Nice op 7 en 8 december 2000, http://europa.eu.int/comm/information_society/eeurope Mededeling van de Commissie aan de Raad, het Europees Parlement, het Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio' s, "De informatiemaatschappij veiliger maken door de informatie-infrastructuur beter te beveiligen en computercriminaliteit te bestrijden.", Com (2000), 890, 26 januari 2001, pg. 1 - 39.
A
Commission urges SMEs to go on-line by "GoDigital" Initiative, IP/01/361, 13 maart 2001, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/01/361|0|RAPID&lg=EN Commission outlines practical support for entrepreneurs, IP/01/410, 19 maart http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=IP/01/410|0|RAPID&lg=EN
2001,
Aanbeveling van de Commissie van 4 april 2001 met betrekking tot de beginselen voor de buitengerechtelijke organen die bij de consensuele beslechting van consumentengeschillen betrokken zijn, C(2001) 1016, Publicatieblad Nr. L 109 van 19/04/2001 blz. 0056 – 0061, http://europa.eu.int/eurlex/nl/lif/dat/2001/nl_301H0310.html
70
BETTINGER, T. en THUM, D., “Territorial trademark rights in the global village – international jurisdiction, choice of law and substantive law for trademark disputes on the internet”, IIC, 2000, 2, pg. 166. BYRNE, D., “Cyberspace and Consumer confidence”, at the Annual Conference of the Kangaroo Group of MEP' s, 19 September 2000, http://europa.eu.int/comm/dgs/health_consumer/library/speeches/speech55_en.html. DEPOORTER, B., "Elektronische Handel: Bescherming van de Consument op Internet", in Telecom & Internet. Recht in beweging., DEPOORTER, B., DE VULDER, K., SCHRANS, G. en VERGOTfE. M. (ed.), Mys & Breesch, Gent, 1999, pg. 265. Deontologische Code van het Belgisch Direct Marketing Verbond, http://www.bdma.be/txt/Code.doc
en ie r
DICKIE, J., Internet and Electronic Commerce Law in the European Union, Oxford, Hart Publishing, 1999, pg. 25. DIEDRICH, F., ‘A law of the internet? Attempts to regulate Electronic Commerce’, 2000, The Journal of Information, Law and Technology (JILT), http://elj.warwick.ac.uk/jilt/00-3/diedrich.html, punt 7. DRIJBER, B.J., “De richtlijn elektronische handel op de snijtafel”, SEW, 2001, april, pg. 134.
DUMORTIER, J. “Informatie- en telecommunicatierecht.”, ICRI, Academiejaar 1999-2000, pg. 66.
ERAUW, J., CLAEYS, M., LAMBEIN, K., ROOX, K. en VERHELEN, J., Internationaal privaatrecht en Nationaliteitsrecht. Overzicht van rechtspraak 1993-1998., T.P.R., 1998, 1473-1476. GODTS, L., Elektronische handel, in ICRI, Recente ontwikkelingen in informatica- en telecommunicatierecht, Brussel, Die Keure, 1999, 134.
R
GOELZER, L. “A Secure Electronic Business Network”, Presentation to the WIPO Conference on Electronic Commerce and Intellectual Property September 15, 1999, http://ecommerce.wipo.int/meetings/1999/papers/goelzer/tsld002.htm GURRY, F., Alternate dispute resolution in intellectual property disputes, in HANSEN, H., International Intellectual Propery Law & Policy – Volume 2, 1996, Fordham, Sweet & Maxell, chapter 21-1.
dv
HIJMANS, H., “Aansprakelijkheid op het internet na de totstandkoming van richtlijn 2000/31/EG.”, Computerrecht, 2000, nr. 5, pg. 237.
HINNEKENS, L., De niet erkenning van Delaware-achtige vennootschappen ter ontwijking, via het Europees recht, van Belgisch Belastingrecht, T.R.V., 1993, pg. 438.
A
HUET, A., “Samenvatting en commentaar van H.v.J. nr. C 21/76, 30 november 1976”, in “Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes”, J.D.I., 1977, 733. IDC, “Putting Markets into Place: an e-Marketplace Definition and Forecast Bulletin”, 2001, http://www.idc.com/Store/Free/PDFs/23557.pdf , pg. 8.
KELLEHER, D en MURRAY, K, IT Law in het European Union, Sweet & Maxwell, London, 1999, p. 194 – 202.
LIIKANEN, E., "Going Digital: Meeting the E-Business Challenge for Europe in the New Economy" , European Days of Commerce Conference, SPEECH/00/486, Brussels, 4 December 2000, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/00/486|0|AGED&lg=EN LIIKANEN, E., “eEurope after the new economy' s slump”, SPEECH/01/46, 1 februari 2001, http://europa.eu.int/rapid/start/cgi/guesten.ksh?p_action.gettxt=gt&doc=SPEECH/01/46|0|RAPID&lg=EN
71
LODDER, A.R., “De digitale wetgever kan aan de slag. Richtlijn inzake elektronische handel (2000/31/EG) aangenomen.”, Computerrecht, 2000, 5. MEEUSEN, J., Elektronische handel, richtlijn 2000/31/EG en het Europees Internationaal Privaatrecht, voordracht in het kader van de Studiedag: de juridische aspecten van elektronische handel, 27 april 2000, CBR, Universiteit Antwerpen, pg. 39, nr. 40. POLAK, M.V., “Internationaal privaatrecht: vangnet voor het internet”, HNJ, 1998, 85-88. SCHAMP, J., “Het Europees bevoegdheidsrecht inzake overeenkomsten – een grondige bespreking van de artikelen 5,1 en 17 van het Europees bevoegdheids- en executieverdrag.”, R.W., 1988-89, 901. STEENNOT, R., “Internationaal privaatrechtelijke aspecten (consumenten)overeenkomsten.”, Computerrecht, 2000, 195.
van
middels
internet
gesloten
en ie r
STEVENS, F., “IT en Handelsrecht: Ondernemen via het internet”, in @dvocaten, spitstechnologen, Advocatendag 5 mei 2000, pg. 117. STRAETMANS, G., “Europese regelgeving inzake verkoop op afstand: een stand van zaken”, SEW, 2000, september, pg. 314-328. STUYCK, J. op de studiedag “De juridische aspecten van elektronische handel”, op 27 april 2001 in het kader van zijn voordracht over “Elektronische handel en de regelingen van verkoop op afstand en onrechtmatige bedingen”. TILMAN, V., “Arbitrage et nouvelles technologies: Aternative Cyberdispute Resolution”, Revue Ubiquité, 1999, n°2, pg. 47-64. VAN HAERSOLTE - VAN HOF, J.J., “Richtlijn elektronische handel – internationaal privaatrechtelijke aspecten”, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2000, december, pg. 325.
R
VAN HECKE, G. en LENAERTS, K., Internationaal Privaatrecht, in Algemene Practische Rechtsverzameling, Antwerpen, Story-Scientia, 1989, nr. 65. VAN HOUTTE, H., “Internationale forumshopping bij onrechtmatige daad”, in Mélanges R. Dalcq, Brussel, Larcier, 1994, 579
dv
VAN HOUTTE, H., “Unidroit Principles of International Commercial Contracts en de Belgische rechtspraktijk”, T.B.H., 1995, nr. 5, pg. 355.
WILIKENS, M., VAHRENWALD, A. en MORRIS Ph., “Out of Court Dispute Settlement in transborder ecommerce”, 20 april 2000, http://dsa-isis.jrc.it/ADR/. WOUTERS, J., Over vennootschappen, verwijzingsregels en vrijheid van vestiging, T.R.V., 1991, pg. 466.
A
HEYVAERT, A., Belgisch Internationaal Privaatrecht, een Inleiding, Gent, Mys & Breesch, 1999, nr. 400 e.v. X., “Study concerning the use of trademarks on the internet.”, 08-04-1999, pg. 20, www.wipo.org.
72
# * +) http://arbiter.wipo.int/mediation/index.html http://arbiter.wipo.int/arbitration/arbitration-rules/complete.html
) 1
.)+2
en ie r
http://www.oecd.org/dsti/sti/it/secur/prod/venice_paper.pdf
http://europa.eu.int/eur-lex/nl/lif/dat/2000/nl_300L0031.html
http://europa.eu.int/eur-lex/nl/consleg/pdf/1998/nl_1998L0034_do_001.pdf
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/dataprot/wpdocs/index.htm
http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/media/dataprot/studies/spamsumnl.pdf http://europa.eu.int/comm/enterprise/ict/policy/godigital.htm
R
http://www.wto.org/english/res_e/statis_e/stat_toc_e.htm
http://www.wto.org/english/tratop_e/ecom_e/erad-99-01.doc; http://www.oecd.org/dsti/sti/it/prod/it-out2000-e.htm
http://europa.eu.int/comm/information_society/eeurope , 18 januari 2001
dv
http://europa.eu.int/ISPO/basics/eeurope/i_europe_follow.html http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/00010023/l_01220010116nl00010023.pdf http://europa.eu.int/eur-lex/nl/lif/dat/2001/nl_301R0044.html
A
http://europa.eu.int/ISPO/ecommerce/godigital/ http://europa.eu.int/ISPO/iap/decision/index.html http://europa.eu.int/comm/enterprise/ict/e-marketplace.htm http://europa.eu.int/comm/enterprise/entrepreneurship/concerted_actions/startupsguide.htm
73
" + http://www.uddi.org http://www.tijd.be/articles/dossiers/20001208/tijdnet14967743.html, 08/12/2000. http://emailpreferencesservice.co.uk http://www.tijd.be/articles/dossiers/20010109/tijdnet15154003.html, 09/01/2001. http://www.ibm.com/e-business/be/nl/whatis.phtml http://www.nautadutilh.com/artikel.asp?id=22
www.bobex.com www.yezzz.com www.freight-on-line.com www.metacom.nl www.dns.be
en ie r
http://www.yezz.com/info/legal.html
http://www.dns.be/eng/Library/enduser_terms_and_conditions_nl_v1_1.htm;
A
dv
R
http://www.cepina.be/domeinnamen_reglement.html
74
