themadossier Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer? mr. Theo Gommer, MPLA

Dossier themaDossier Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

mr. Theo Gommer, MPLA

Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar worden gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of op enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. De auteurs, de redactie en de uitgeverij staan in voor de betrouwbaarheid van de in deze uitgave opgenomen informatie, waarvoor zij echter niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. Beeld: ©iStockphoto.com Redactioneel bijgewerkt tot 1 september 2011. Eerste druk - E01P1 NLPENSDS

Een uitgave van Abonnementen:

0492 - 59 31 31

• Postbus 794 • 5700 AT Helmond 0492 - 59 31 00

[email protected]

www.indicator.nl

dossier 1. Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.1. Pensioentoezegging en positie DGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2. Buiten ondernemingsvermogen ook voor DGA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 1.3. Pensioenverplichting elders (extern) ondergebracht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.4. Eigen beheer-pensioenvoorziening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 1.5. Oprenting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Inhoudsopgave

1.7. Doelvermogen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

©

1.6. Uitkeringsduur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 1.8. Vergelijking eigen beheer en elders onderbrengen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 1.9. Pensioen- en spaarfondsenwet naar Pensioenwet, overgangsregeling voor de DGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

2. (Extra) eisen aan pensioen in eigen beheer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2.1. Wet loonbelasting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 2.2. Opbouwpercentage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2.3. AOW-inbouw . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2.4. Loon in natura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 2.5. Eigen bijdrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.6. Nabestaandenpensioen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.7. Inkoop dienstjaren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.8. Demotie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.9. Salarisstijging . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 2.10. Afstand pensioenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.11. Risico bij faillissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 2.12. Verkoop van de BV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.13. Pensioenstijgingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.14. Langlevenrisico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.15. Sterftewinst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 2.16. Glijclausule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.17. Andere aanpassingen naast ‘Witteveen’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2.18. Aanpassing als gevolg van de Wet VPL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2.19. Samengevat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

I

dossier De DGA, kan, net als de ‘gewone’ werknemer, een pensioen (ou­de­dagsvoorziening) via zijn BV (lees: zijn werkgever) opbouwen. Indien de DGA een pensioen via zijn BV op wil bouwen, zal zijn BV aan hem een pensioen­ toezegging moeten doen. Een pensioen­toe­zegging is een overeenkomst tussen de werk­nemer (DGA) en zijn werkgever (de BV).

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

1.1. Pensioentoezegging en positie DGA

©

1. Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

In deze overeenkomst spreken de DGA en de BV af dat de BV ­zich ertoe verbindt er zorg voor te dragen dat de DGA bij het bereiken van een bepaalde ­leeftijd ­periodieke uit­keringen gaat ontvangen. Deze overeenkomst (­pensioen­toe­zeg­ging) wordt veelal de ‘pensioenbrief’ genoemd. Let op. De AVA dient de BV schriftelijk toestemming te verlenen om een rechts­ geldige pensioentoezegging te doen. Indien er geen toestemming van de AVA is, kan er in beginsel geen geldige pensioentoezegging gedaan worden. Alleen de notulen van de AVA zijn daarbij niet voldoende. Er moet daadwerkelijk een pensioenbrief worden afgegeven. Tot 1 januari 2007 was op ­iedere pensioen­toezegging de Pensioen- en spaar­fondsenwet (PSW) van toe­passing. Na de elkaar in razend tempo opvolgende fiscale aanpassingen ten aanzien van pensioenen is ook dit civielrechtelijke deel onder handen genomen. Per 1 januari 2007 is de oude Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) namelijk vervangen door de Pensioenwet (PW). Een van de belangrijkste bedoelingen van zowel de PSW als de PW is om de pensioenaanspraken en -rechten van de werk­nemer te beschermen. Voor de Pensioenwet is er sprake van een DGA als het gaat om een persoon die zelf (direct of indirect) houder of certificaathouder is van ten minste 10% van de aandelen van de werkgever. Echter, aangezien de DGA voor wat de PW betreft niet is aan te merken als werknemer, is er binnen de PW geen plaats voor het pensioen van de DGA. De DGA valt zodoende buiten de werking van de PW, ongeacht of de DGA zijn pensioen al dan niet extern heeft ondergebracht. Dit in tegenstelling tot de PSW.

1

dossier 1.2. Buiten ondernemingsvermogen ook voor DGA? De regel, zowel onder de Pensioen- en spaarfondsenwet als onder de Pensioen­wet, is dat de werkgever de pensioenvoorziening, die nodig is om aan de pensioen­toezegging aan haar werknemer(s) te voldoen, buiten haar eigen onder­neming moet onderbrengen (externe onderbrengingsplicht). Hiermee wordt bedoeld dat de werk­gever het ­pensioen bij een bedrijfs­ pensioenfonds, een ondernemings­pensioen­fonds of een verzekeringsmaatschappij moet onderbrengen.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Het gevolg van het buiten de werking van de PW vallen van de DGA is dat er geen (externe) onderbrengingsplicht voor zijn pensioen geldt. Met andere woorden: de DGA hoeft zijn pensioen niet bij bijvoorbeeld een verzekeraar onder te brengen, maar dit kán uiteraard wel.

©

Let op. Op de DGA die onder de werkingssfeer van een verplicht gesteld bedrijfs­ tak­pensioenfonds valt, zijn de bepalingen van de PW, met uitzondering van een tweetal artikelen, wél van toepassing.

Aangezien de DGA onder de Pensioenwet niet als werknemer wordt gezien en zodoende ook niet onder de werking van die wet valt, gaat de plicht tot externe onderbrenging voor wat zijn pensioen betreft niet op. Echter ook onder de Pensioen- en spaarfondsenwet, waar de DGA in beginsel wel onder de externe onderbrengingsplicht viel, bevestigt voor de DGA de uitzondering op de regel. Tip. Als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan, dan kan de ­pen­sioen­voor­ ziening ten behoeve van de pensioentoezegging aan de DGA in plaats van buiten de onderneming ook binnen de onderneming worden ondergebracht. Als een pensioenvoorziening niet buiten de onderneming wordt onder­gebracht, dan wordt dit ‘het opbouwen van pensioen in eigen beheer’ genoemd. De DGA kan een pensioen in eigen beheer opbouwen als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: • de DGA moet direct of indirect (via een andere BV) houder of certificaathouder (PW) zijn van ten minste 10% van het geplaatste kapitaal in de BV die de pensioentoezegging heeft gedaan (de werkgever); • onder de PSW moest de DGA er schriftelijk mee instemmen dat het pensioen door de BV in eigen beheer wordt opgebouwd. Vanwege het intrekken van de PSW is dit schriftelijk instemmingsvereiste komen te vervallen. Toch is het belang van een (schriftelijke) pensioen­brief of pensioenovereenkomst niet minder geworden. Wil er bij eigen beheer een pensioenvoorziening op de balans kunnen worden gevormd, dan zal over het bijbehorende tijdvak een pensioenovereenkomst van kracht moeten zijn. Zonder zo’n overeenkomst is er uitsluitend sprake van een ‘stellig voornemen om in de toekomst pensioen toe te kennen’ en daarvoor mag geen pensioenvoorziening worden gevormd. De Belastingdienst heeft daartoe ten behoeve van de DGA diverse modelpensioenovereenkomsten ontwikkeld;

2

dossier • de BV moet de pensioenverplichting (voorziening) tot haar binnenlands ondernemings­ vermogen rekenen. Bij de toetsing of aan het 10%-vereiste is voldaan, wordt gekeken wie daad­werkelijk eigenaar is van de aandelen. Hierbij wordt geen rekening ge­houden met eventuele eigendom op basis van het huwelijks­vermogensrecht. Let op. Wil voor de echtgeno(o)t(e) van de DGA ook pensioen in eigen beheer worden opgebouwd, dan moet de echtgeno(o)t(e) zelf minimaal 10% van het geplaatste kapitaal in de BV die de pensioentoezegging heeft gedaan, bezitten.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

• de BV die de pensioentoezegging doet, moet feitelijk in Nederland zijn gevestigd. De vennootschap kan daarbij wel een naar buitenlands recht opgerichte vennootschap zijn;

De heer Thijssen is in gemeenschap van goederen gehuwd met ­mevrouw Thijssen-Jansen. De heer Thijssen bezit 95% van de aan­delen in HTJ BV, mevrouw Thijssen bezit 5% van de aandelen in HTJ BV. De BV heeft aan beide aandeelhouders een pensioentoezegging gedaan. De pensioen­voorziening voor meneer Thijssen mag in eigen beheer worden opgebouwd. De pensioen­voorziening voor mevrouw Thijssen-Jansen moet elders worden ondergebracht. Dit omdat zij minder dan 10% van de aandelen in HTJ BV heeft. Niet van belang is het feit dat mevrouw Thijssen-Jansen op basis van het huwelijks­vermogensrecht 50% van de aandelen bezit.

©

Voorbeeld

1.3. Pensioenverplichting elders (extern) ondergebracht Indien de pensioenverplichting bij bijvoorbeeld een verzekeraar wordt onder­gebracht, draagt de BV periodiek de hiervoor verschuldigde premies aan de verzekeraar af. De premies moeten daadwerkelijk betaald worden en die gelden verlaten zodoende de onderneming. Het ondernemingsvermogen van de BV wordt daardoor verlaagd. De door de BV be­taalde ­premies komen ten laste van het resultaat.

1.4. Eigen beheer-pensioenvoorziening Indien ervoor wordt gekozen om de pensioenverplichting in eigen beheer te houden, dient de BV hiervoor een pensioenvoorziening te ­vormen van waaruit te zijner tijd aan de pensioen­ verplichting kan worden voldaan. Jaarlijks wordt een bepaald bedrag aan de pensioen­ voorziening toe­gevoegd (de ‘dotatie’). Het bedrag van deze jaarlijkse dotatie komt ten laste van het resultaat van de BV. Om te bepalen hoe hoog deze pensioenvoorziening, en de daarmee gepaard gaande jaarlijkse dotatie, moet zijn, wordt de contante waarde van de toekomstige pensioenuitkeringen berekend.

3

dossier Hoe lager de oprenting, hoe hoger het doelvermogen moet zijn. Voor pensioen­verplichtingen die zijn aangegaan ná 1 januari 2001 mag bij ­eigen-beheersituaties niet de rentevoet genomen worden die ver­zekerings­­maatschappijen hanteren. Maar daarvoor moet uitgegaan worden van de marktrente voor langlopende verplichtingen ten tijde van het aangaan van de pensioenverplichting (goed koopmansgebruik). Op het moment dat de rente zou veranderen, zou ook de pensioen­verplichting aangepast moeten worden. Zou de rente hoger worden, dan zou de pensioen­voorziening naar ­beneden aangepast moeten worden (vrijval). Zou de rente lager worden, dan zou de pensioenvoorziening naar boven aangepast kunnen worden (extra dotatie).

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

1.5. Oprenting

©

Deze contante waarde wordt het ‘doelvermogen’ genoemd. Om de contante waarde  te berekenen, wordt een schatting gemaakt van de verwachte uitkerings­duur en wordt rekening gehouden met een bepaalde op­renting. Deze manier van be­rekenen wordt een ‘actuariële berekening’ genoemd.

In verband met de waardering brengt de staatssecretaris jaarlijks een markt­rente­besluit uit. Is de marktrente lager dan 4%, dan moet de verplichting gewaardeerd worden tegen 4%. De staatssecretaris kan zich voorstellen dat ieder jaar weer opnieuw waarderen tegen nieuwe marktrente tot (administratieve) problemen kan leiden, hij heeft dan ook in een besluit van 11 november 2005 goedgekeurd dat, zolang de jaarlijkse aangroei het gevolg is van toename van de diensttijd of van aan­­passing aan de loon- of prijsstijging, de verplichting jaarlijks gewaardeerd mag blijven tegen de marktrente van het jaar waarin de pensioenaanspraak is toegekend. Een wijziging van de pensioenaanspraak die niet is ontstaan door ­stijging van de diensttijd of aanpassing aan de loon- of prijsstijging, leidt wél tot een geheel nieuwe pensioenverplichting. Die nieuw ontstane ver­plichting moet dan wel worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente in het jaar van ontstaan van de nieuwe verplichting. Tip. Aanpassing van pensioenregelingen, bijvoorbeeld in verband met de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloop­ regeling (Wet VPL) dient volgens de staatssecretaris in beginsel tot een nieuwe pensioenverplichting te leiden. Dat betekent dat de marktrente aan het einde van het boekjaar waarin de pensioenregeling wordt aangepast, met een minimum van 4%, voortaan als uitgangspunt voor de waardering van de op dat tijdstip bestaande pensioenverplichtingen moet ­worden gehanteerd. Bij pensioen in eigen beheer moet op dit moment hoe dan ook echter een rekenrente van minimaal 4% in aanmerking worden genomen.

4

dossier Om de duur van de uitkeringen te bepalen, wordt er uitgegaan van zo­genaamde ‘overlevings­ kansen’. Voor deze overlevingskansen zijn tabellen gemaakt. In die tabellen staan voor mannen en vrouwen bij een bepaalde leeftijd het aantal naar verwachting nog resterende levensjaren. Aangezien de overlevingstabellen op het verleden zijn gebaseerd en mensen gemiddeld langer leven, zijn de tabellen verouderd en dient hierop een correctie te worden toegepast. Die correctie wordt ook wel de ‘leeftijdsterugstelling’ genoemd.

©

Wordt bij de berekening van het pensioen in eigen beheer gebruikgemaakt van de  meest recente overlevingstabellen, dan mag sinds 2004 geen leeftijds­terug­stelling meer worden toegepast. Indien er van een oudere overlevingstabel gebruik wordt gemaakt, dient de enige leeftijdsterugstelling die dan vanaf 2004 nog mogelijk is, uitsluitend als correctie van het ver­ schil tussen de oudere en meest recente overlevingstabel.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

1.6. Uitkeringsduur

1.7. Doelvermogen Tip. Voor de BV is het aantrekkelijk om het doelvermogen zo hoog ­mo­ge­lijk vast te stellen. Dit omdat op die manier een hoger jaarlijks ­bedrag aan pensioendotatie ten laste van de winst kan worden gebracht. Een ver­­zekeraar houdt bij het berekenen van het doelvermogen rekening met een kosten- en winstopslag (de verzekeringsmaatschappij wil im­mers ook graag winst maken). Bij pensioen in eigen beheer mag bij de berekening van het doel­vermogen echter geen rekening worden gehouden met een kosten- en winst­opslag. Door geen rekening met een kosten- en winstopslag te houden, wordt het benodigde doel­vermogen lager.

1.8. Vergelijking eigen beheer en elders onderbrengen Tip. Een van de voordelen van het opbouwen van een pensioen­voor­ziening in eigen beheer is dat er hierbij geen kapitaalsbeslag is. Op de ba­lans van de BV wordt een voorziening gevormd. Als deze voor­ziening ner­gens wordt ondergebracht (hetgeen bij ‘in eigen beheer’ het geval is), kun­nen de middelen van deze voor­ ziening voor ondernemings­doeleinden worden gebruikt. Wel is het van belang om goed in de gaten te houden dat er op het ­mo­ment van ingang van het pensioen (pensioendatum) genoeg financiële ­middelen in de BV aanwezig zijn om aan de pensioenverplichting te (kunnen) voldoen.

5

dossier Het is wel van belang om op te merken dat gezien de huidige ontwikke­lin­gen op verzekerings­ gebied dit flexibiliteitsargument steeds minder op­gaat. Want ook bij verzekeraars is toenemende flexibiliteit waarneembaar en kan tegen­woordig vaak aangegeven ­worden waarin moet worden belegd. Bijvoorbeeld in risicovollere (o.a. aandelen) of risico­mijdende (o.a. obligaties) beleggingen.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Tip. Een ander vaker genoemd voordeel is de grote flexibiliteit bij de op­bouw van een pensioenvoorziening in eigen beheer. Bij pensioen in ­ei­gen beheer kan immers geheel naar eigen inzicht worden belegd.

©

Tip. Indien u ervoor kiest om de pensioenvoorziening in eigen beheer op te bouwen, zorg er dan voor dat de voorziening bestaat uit eenvoudig li­qui­de te maken (in geld om te zetten) activa. Hierbij kan bijvoorbeeld ge­dacht worden aan een kort­ lopende beleggingsportefeuille.

1.9. Pensioen- en spaarfondsenwet naar Pensioenwet, overgangsregeling voor de DGA Voor DGA’s die bij het ingaan van de Pensioenwet al DGA waren en voor wie al op 31 december 2006 een extern verzekerd pensioen of een in eigen beheer op­gebouwde pensioenregeling bestond, is er overgangsrecht. Op deze ‘bestaande’ gevallen bleef de Pensioen- en spaar­ fondsenwet in het jaar 2007 nog van toe­passing. In de loop van 2007 kon de DGA kiezen voor toepassing van de Pensioenwet vanaf 1 januari 2008. Deze keuze betrof alleen het deel van het pensioen dat extern verzekerd was of alsnog werd ondergebracht bij een verzekeraar. Voor het (deel van het) pensioen dat de DGA in eigen beheer opbouwde of opbouwt, is de Pensioenwet in ieder geval niet van toepassing. De DGA kon er dus ook voor kiezen om slechts een gedeelte van zijn pensioen onder de Pensioenwet te laten vallen. Indien de DGA zijn pensioen eind 2006 al volledig had verzekerd, kon de DGA er ook voor kiezen om helemaal niet onder de Pensioenwet te vallen. Indien de DGA ten aanzien van zijn volledige pensioen koos voor de Pensioen­wet, dan betekent dit dat geen pensioen in ­eigen beheer meer mag worden opgebouwd. De DGA heeft in dat geval ook niet langer de mogelijkheid om het extern verzekerde pensioen op de pensioen­ datum naar de eigen BV terug te halen. Een overweging om wel of niet voor de Pensioenwet te kiezen, was ook de vraag of er voldoende liquide middelen aanwezig waren om de pensioen­ aanspraak bij een verzekeraar onder te brengen. In feite moest er worden gekozen tussen de flexibiliteit van de eigen beheersituatie en de zekerheid van de Pensioen­wet (extern verzekerd pensioen). Bij deze laatste geniet de DGA net als een ‘gewone’ werknemer wel de beschermende werking van de Pensioenwet bij onder andere faillisse­ment. Een keerzijde is dat het pensioen dan later niet meer kan worden overgeheveld naar eigen beheer.

6

dossier - Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Dit laatste betekent niet dat een daartoe afgesloten pensioenverzekeringspolis bij faillisse­ ment zonder meer in de boedel valt, maar de bescherming die de Pensioenwet biedt, kan niet worden genoten.

©

Nieuwe DGA’s vanaf 1 januari 2007 vallen niet onder de overgangsregeling. Voor hen geldt de Pensioenwet in ieder geval niet. Onder deze ‘nieuwe’ DGA’s vallen de personen die na 1 januari 2007 de ­status van DGA hebben gekregen krijgen of pas dan aanspraak hebben gekregen op een pensioen. Naast pensioen in eigen beheer kunnen deze DGA’s hun pensioen nog wel volledig verzekeren, maar dan zonder de beschermende werking van de Pensioenwet bij faillissement.

7

dossier Met ingang van juni 1999 geldt de zogenaamde ‘Witteveen-regelgeving’. Pensioen­toezeggingen van vóór juni 1999 kregen circa vijf jaar de tijd om aan de nieuwe eisen te voldoen. Vanaf 1 juni 2004 moeten deze oude pensioentoezeggingen dan ook aan de Witteveenregelgeving voldoen. Deze Witteveen-re­gel­geving is onder meer vast­gelegd in de Wet op de loonbelasting.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

De afgelopen jaren is er zowel op civielrechtelijk als op fiscaal gebied behoorlijk veel veranderd ten aanzien van pensioenen. Hieronder zetten wij de belangrijkste (voornamelijk fiscale) aspecten die spelen, voor de DGA op een rijtje.

©

2. (Extra) eisen aan pensioen in eigen beheer

Daarnaast moeten de pensioentoezeggingen uiterlijk sinds 1 januari 2006 voldoen aan de zogenaamde Wet VPL. In dit hoofdstuk gaan wij uitsluitend in op de genoemde (nieuwe) regelgeving, de overgangs­ regeling van de Witteveen-regeling komt hierbij niet aan de orde.

2.1. Wet loonbelasting In de Wet op de loonbelasting worden regels gesteld waaraan een ­pensioen moet voldoen, wil de omkeerregel (aan­spraak onbelast, uitkering belast) van toepassing zijn. Zo worden er onder meer eisen gesteld aan het maximaal per jaar op te bouwen pensioen (opbouwpercentage) en de leeftijd waarop het p ­ en­sioen in mag/moet gaan. Bij pensioenopbouw in eigen beheer wordt ten opzichte van een ­elders onder­gebracht pensioen als aanvullende voorwaarde gesteld dat het pen­sioen niet uit mag gaan boven hetgeen in collectieve regelingen gang­baar is. De wetgever heeft deze aanvullende eis ingevoerd om te voorkomen dat er op pensioengebied grote verschillen tussen een DGA en een ‘­gewone’ werknemer ontstaan. Ter nadere invulling van deze aanvullende voorwaarde is in het Uit­voerings­besluit  loon­ belasting een aantal bijzondere regels opgenomen waar­aan een pensioen in eigen beheer moet voldoen. In het vervolg van dit hoofdstuk komen een aantal van die regels aan de orde.

8

dossier Pensioenopbouw vindt veelal plaats op basis van een salaris-diensttijdregeling. In de Wet op de loonbelasting wordt een maximum gesteld aan het ­jaarlijks op te bouwen pensioen. Welk maximum geldt, hangt af van het ge­ko­zen pensioen­systeem. Bij een eindloonstelsel mag maximaal 2% per jaar worden opgebouwd, voor een middelloon­ stelsel mag maximaal 2,25% per jaar worden opgebouwd. Deze percentages gelden voor zowel de DGA als de ’­gewone‘ werk­nemer. Vóór de Witteveen-regelgeving was voor een ‘gewone’ ­werk­nemer een opbouw van 1,75% het maximum en voor een DGA was 2,33% het maximum.

©

De DGA is er op pensioengebied voor wat dit onderdeel betreft dus op achteruitgegaan, terwijl de ­‘ge­wo­ne’ werknemer erop vooruitgegaan is.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

2.2. Opbouwpercentage

2.3. AOW-inbouw Bij het vaststellen van het benodigde doelvermogen moet rekening ­worden ge­houden met de AOW-uitkeringen waarin door de overheid wordt voorzien. Dit rekening houden met de AOW-uitkeringen wordt de ‘AOW-inbouw’ g ­ e­noemd. Bij pensioen in eigen beheer moet rekening worden gehouden met een AOW-inbouw van ten minste € 18.738,- (bedrag 2011). Is het pensioen echter ondergebracht bij een professionele verzekeraar, dan wordt uitgegaan van een AOW-inbouw van slechts € 12.898,- (be­drag 2011). De rechtbank Den Haag heeft op 12 mei 2010 nogmaals geconcludeerd dat indien laatstgenoemde AOW-inbouw bij pensioen in eigen beheer wordt gehanteerd, dit niet als collectief gangbaar kan worden bestempeld. Aangezien bij pensioen in eigen beheer zodoende met de hogere AOW-inbouw rekening moet worden gehouden, kan in ei­gen beheer minder pensioen worden opgebouwd, en is de jaarlijkse do­tatie lager.

2.4. Loon in natura In eigen beheer mag geen pensioen worden opgebouwd over zogenaamd ‘loon in natura’ (loon dat dus in een andere vorm dan in geld wordt ge­noten, bijvoor­beeld vrije huisvesting). Het maakt daarbij overigens niet uit of het loon in natura structureel van aard is of incidenteel. Bij een pensioen­verzekeraar kan over dit loonbestanddeel wel pensioen worden opgebouwd. Let op. Over het privégebruik (de fiscale bijtelling) van een door de werkgever ter be­­schikking gestelde auto mag zowel in eigen beheer als bij een pensioen­ verzeke­raar geen pensioen opgebouwd worden. Tip. Vaak kan hiervoor wel een voor de inkomstenbelasting aftrekbare lijfrente­ storting worden aangewend. 9

dossier De eigen bijdrage (de bijdrage vanuit privé) van de DGA aan zijn pen­sioen­regeling mag bij een eigen beheersituatie maximaal 50% van de to­tale pensioenkosten bedragen. Indien het pensioen bij een pensioenverzekeraar is ondergebracht, wordt aan de eigen bijdrage geen maximum gesteld.

2.6. Nabestaandenpensioen

©

Bij een pensioen in eigen beheer mag aan de DGA geen nabestaandenpensioen (partneren wezenpensioen) worden toegezegd indien de DGA geen partner of kinderen heeft. Dit in tegenstelling tot een extern verzekerd pensioen waarbij er, ongeacht of de werknemer wel of niet alleenstaand is, een nabestaandenpensioen kan worden meeverzekerd.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

2.5. Eigen bijdrage

2.7. Inkoop dienstjaren Bij opbouw in eigen beheer is het mogelijk om extra dienstjaren in te kopen. Dit kan nodig zijn als de DGA in eerdere jaren geen of on­voldoende pensioen heeft opgebouwd. Indien de DGA van deze inkoopmogelijkheid gebruik wil kunnen maken, moet de DGA aannemelijk maken dat er een pensioentekort is. Kort gezegd is er sprake van een pensioen­ tekort indien er in enig jaar minder dan 2% per dienstjaar is opgebouwd. Ten aanzien van de bepaling van het pensioentekort gelden de rekenregels uit de Handreiking inhaal en inkoop van pensioen van 29 mei 2007, waarin de hoogte van het pensioentekort in een stappenplan wordt berekend.

2.8. Demotie Als een DGA binnen 10 jaar voor zijn pensioneringsdatum minder gaat werken (maar nog wel minimaal 50% van een fulltimefunctie) of een lagere functie binnen zijn BV gaat bekleden waardoor zijn salaris lager wordt, dan is het toch toegestaan dat over zijn eerdere (hogere) salaris pen­sioen opgebouwd wordt. Deze regeling wordt de ‘demotie-regeling’ ge­noemd.

2.9. Salarisstijging Bij een pensioenopbouw volgens het eindloonstelsel (hetgeen het meest gebruikelijk is bij een DGA), bedraagt het pensioen een bepaald percentage van het laatstgenoten salaris.

10

dossier 2.10. Afstand pensioenrecht In het verleden kwam het nogal eens voor dat een DGA in mindere tijden ten gunste van zijn BV afstand deed van een deel van zijn pensioen. Voor de BV hield dit in dat de pensioenlasten afnamen en er zodoende meer financiële ruimte ontstond. De wetgever vond deze handelwijze on­wenselijk en heeft een fiscale sanctie verbonden aan het afstand doen van pensioenrechten.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Extreme salarisstijgingen zijn in dit kader stijgingen die meer dan 2% boven de algemene loon­ index zitten.

©

Aangezien een DGA zelf de hoogte van zijn salaris kan bepalen, heeft hij indirect ook grote invloed op de hoogte van zijn pensioen. Om te voor­ko­men dat een DGA, om een hoger pensioen te krijgen, vlak vóór zijn pen­sionering zijn salaris verhoogt, is bepaald dat bij pensioen­opbouw in ei­gen beheer in de vijf jaar vóór de pensioneringsdatum, geen rekening wordt gehouden met extreme salaris­stijgingen.

Let op. Indien een DGA afstand doet van een deel van zijn pen­sioen, dan voldoet zijn hele pensioen niet meer aan de regels en zodoende is dan de om­ keerregel niet meer van toepassing. De gehele pensioenaanspraak wordt dan progressief belast waarbij er ook nog een revisierente van 20% wordt geheven. Dit is slechts anders indien er afstand wordt gedaan van pensioenrechten die toch niet meer kunnen worden gerealiseerd (niet voor verwezenlijking vatbaar zijn). Indien daarvan sprake is, en het moet dan gaan om dwingende maatschappelijke redenen zoals faillissement, surseance van betaling of schuldsanering van de BV, blijft de aanspraak onbelast. Dat afzien van pensioen door een DGA met de reden dat het ‘slecht gaat met de BV’ niet voldoende is, illustreert een uitspraak van 26 januari 2010 van het Gerechtshof te Den Haag. Het feit dat een BV grote beleggingsverliezen heeft geleden als gevolg van de economische crisis kan ook niet gezien worden als een dwingende maatschappelijke reden.

2.11. Risico bij faillissement Doordat bij een pensioen in eigen beheer de pensioenvoorziening tot het onder­nemings­ vermogen behoort, wordt ook over het bedrag van de­ze pensioen­voorziening ondernemings­ risico gelopen. Let op. Indien de BV niet meer aan haar verplichting kan voldoen en ver­volgens failliet gaat, is ook de pensioenvoorziening weg en heeft de DGA zodoende geen pensioen meer.

11

dossier 2.13. Pensioenstijgingen Bij pensioen in eigen beheer kan geen rekening worden gehouden met pensioen­stijgingen. Bij het berekenen van het doelvermogen kan dus geen verhoging worden  toegepast voor eventuele pensioenstijgingen. Bij een verzekerings­maatschappij is het wel mogelijk om extra te ­doteren in verband met pensioen­stijgingen.

2.14. Langlevenrisico

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Bij verkoop van de BV kan het zo zijn dat er niet voldoende middelen be­schik­baar komen om de pensioenverplichting alsnog over te brengen naar een profes­sionele verzekeraar. Zodoende kan het zijn dat de DGA alsnog geen of een te laag pensioen krijgt.

©

2.12. Verkoop van de BV

Bij pensioen in eigen beheer lopen de DGA en zijn BV het ‘langlevenrisico’. Dit is het risico dat de DGA ­langer in leven blijft (en de BV dus langer pensioen­uitkeringen moet doen) dan waarmee bij het bepalen van het doelvermogen rekening is gehouden. Dit houdt in dat als de DGA langer leeft, het doelvermogen te laag is en de BV wel­licht niet geheel aan haar pensioenverplichting kan voldoen. De pensioenpot (voorziening) kan op een gegeven moment leeg raken en het doen van pensioenuitkeringen zal dan gestopt moeten worden. Kortom: de uitkering stopt en u krijgt geen pensioen. Bij een extern verzekerd pensioen loopt de verzekeringsmaatschappij dit langlevenrisico en is de uitkering van pensioen tot aan uw overlijden gegarandeerd.

2.15. Sterftewinst Sterftewinst ontstaat als de DGA eerder komt te overlijden (en de BV dus minder lang pensioenuitkeringen hoeft te doen) dan waarmee bij het be­palen van het doelvermogen rekening is gehouden. Dit houdt in dat als de DGA minder lang leeft, het doelvermogen te hoog is en het over­gebleven deel van de pensioenvoorziening vrijvalt ten gunste van de BV. Bij een extern verzekerd pensioen komt eventuele ‘sterftewinst’ ten gunste van de verzekeringsmaatschappij, tenzij er een zogenaamde ‘contraverzekering’ wordt afgesloten.

12

dossier Om dit te voorkomen, wordt in de pensioentoezegging (pensioenbrief) vaak een ‘glijclausule’ opgenomen. Een glijclausule is een clausule die bepaalt dat als de pensioentoezegging niet aan alle fiscale vereisten voldoet, maar vooraf ter goedkeuring aan de fiscus is voorgelegd, deze met terugwerkende kracht zo wordt aangepast dat wél aan alle eisen wordt voldaan en de omkeerregel toch kan worden toegepast. Bij pensioen in eigen beheer is een dergelijke glijclausule op grond van de Wet op de loonbelasting niet (meer) toe­ge­staan. Bij een elders verzekerd pensioen kan een dergelijke glijclausule nog wel worden toegepast. Tip. Zorg dat de pensioenbrief (pensioentoezegging) vooraf, vóór invoering of wijziging van de pensioenregeling, door de ­fiscus schriftelijk is goedgekeurd. Op die manier voorkomt u dat later blijkt dat de pensioentoezegging en de pensioen­ regeling niet aan alle fiscale eisen voldoen en de ge­he­le pensioenaanspraak dientengevolge alsnog belast is. De waarden in het economisch verkeer van de opgebouwde pensioenaanspraak wordt alsdan progressief in de belastingheffing betrokken.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Als een pensioentoezegging en de bijbehorende pensioenregeling niet aan alle fiscale eisen voldoen, heeft dit tot gevolg dat de omkeerregel niet meer van toepassing is. In dat geval is dus de gehele pensioenaanspraak belast.

©

2.16. Glijclausule

2.17. Andere aanpassingen naast ‘Witteveen’ Per 1 januari 2004 zijn de volgende twee belangrijke wijzigingen ingevoerd: • de eerder door de rechter geaccepteerde premie-bij-indiensttredingsmethode is wettelijk (Wet op de vennootschapsbelasting) onmogelijk gemaakt. Voor de berekening van de hoogte van het pensioen in eigen beheer kan daarom alleen ge­bruik worden gemaakt van de koopsommethode of de premiekoopsom­­methode (op de wijze waarop de verschillende methodes plaats­vin­den, wordt in het bestek van dit boek niet verder ingegaan); • in de Wet op de vennootschapsbelasting is een verbod opgenomen om bij de bepaling van de hoogte van de pensioenverplichting in eigen beheer een zogenaamde ‘leeftijds­ terugstelling’ toe te passen bij toepassing van de meest re­cente overlevingstabellen. Door de scherpere eisen was het mogelijk dat de pensioenvoorziening eind 2003 hoger was dan zij (op grond van de nieuwe regeling) per 1 ja­nu­ari 2004 had mogen zijn. In dat geval werd de voorziening ‘bevroren’. Er viel dan nog geen deel van de voorziening (belast) vrij, maar er mocht ook nog niet worden gedoteerd totdat de voorziening op basis van de nieuwe regels hoger was dan die per 31 december 2003.

13

dossier Met ingang van 1 januari 2005 geldt als uitgangspunt dat een werk­nemer (en ook een DGA) pas op de 65-jarige leeftijd stopt met werken. Uiteraard zal deze pensioenleeftijd in verband met de huidige pensioenontwikkelingen naar verwachting hoger worden. Maar dit is nog niet definitief. Er kan wel eerder met pensioen worden gegaan, maar dan moeten de pensioen­uitkeringen wél actuarieel ­worden her­rekend, wat dan tot lagere pensioen­uitkeringen zal leiden. Voor pensioenregelingen na 1 januari 2005 geldt dat de aanspraken op een overbruggingspensioen (het recht zelf dus) al vanaf 1 januari 2005 worden be­­last en dat een eventuele bijdrage daartoe van de DGA niet meer van het loon mag worden afgetrokken. De uitkeringen op grond van deze belaste a ­ an­spraken worden wel vrijgesteld.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Ook de wetgeving in het kader van VUT en prepensioen heeft ge­vol­gen gehad voor het pensioen van de DGA. Zo kan ook de DGA geen fiscaalvriendelijk overbruggingspensioen meer opbouwen.

©

2.18. Aanpassing als gevolg van de Wet VPL

Bestond de pensioenregeling al vóór 1 januari 2005, dan bleven de ­voordien geldende regels nog tot 1 januari 2006 van toepassing. De aanspraken zijn dan onbelast en de eigen bijdragen blijven aftrekbaar. Was u vóór 1 januari 2005 55 jaar of ouder, dan blijven de regels van vóór de Wet VPL ook ná 1 januari 2006. In dat laatste geval kan de pensioenregeling met inbegrip van het overbruggingspensioen gewoon worden voortgezet. Let op. Na de aanpassing van uw pensioenregeling naar aanleiding van ‘Witteveen’ diende uw regeling wellicht ook vóór 1 januari 2006 te ­wor­den aangepast naar aanleiding van de afschaffing van de fiscale ­faciliteiten voor een overbruggings­ pensioen. Indien er geen of geen tijdige aanpassing aan de gewijzigde pensioenwetgeving heeft plaatsgevonden én de premies bovenmatig zijn, dan moet uw BV een eindheffing van 52% betalen over het verschil van de betaalde premie en de premie die betaald zou worden als de pensioenregeling wel zou voldoen aan de gewijzigde regelgeving. Zodra de pensioenregeling bij de inwerkingtreding van de Pensioenwet  (1 januari 2007) nog niet was aangepast aan de bovengenoemde regelgeving, zal de fiscus de gehele waarde van alle opgebouwde pensioen­aanspraken belasten als loon (uit vroegere dienstbetrekking). Dit geldt zowel voor de pensioenregeling die u mogelijk elders heeft lopen voor uw werknemers, als voor een eventuele pensioenregeling in eigen beheer die de BV voor u heeft getroffen.

14

dossier Een pensioen(toezegging) is maatwerk. Overweegt u om over te gaan tot het opbouwen van pensioen in eigen beheer, neem dan contact op met uw adviseur zo­dat de juiste afweging kan worden gemaakt. Voorbeeld Casper is 38 jaar. Hij is 100% aandeelhouder van Kookles BV. Casper heeft een salaris van € 70.000,-. Daarnaast ontvang hij op jaar­basis € 10.000,- aan loon in natura. Ook heeft hij van Kookles BV een auto ter beschikking gesteld gekregen. Kookles BV heeft met ­Casper ­afgesproken dat hij bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar een ­pensioenuitkering ontvangt op basis van het eindloonstelsel.

- Wanneer en hoe pensioen in eigen beheer?

Zoals uit het bovenstaande blijkt, worden aan de opbouw van pen­sioen in eigen beheer behoorlijk wat extra eisen gesteld. Voor DGA’s die nog veel pensioen gaan opbouwen, zich aan het begin van de opbouw­periode bevinden en veel loonbestanddelen in natura hebben, is het ­gezien de­ze extra eisen wellicht aantrekkelijker om het pensioen onder te brengen bij een pensioenverzekeraar.

©

2.19. Samengevat

Casper vraag zich af hoe hoog zijn jaarlijks te ontvangen pensioen wordt als hij 65 is. Ook vraagt hij zich af of het voor de hoogte van zijn pensioen uitmaakt of Kookles BV de pensioen­ voorziening in eigen beheer opbouwt of deze elders onderbrengt. Eigen beheer

Elders

Pensioengevend salaris

€ 70.000,-

€ 80.000,-

Af: AOW-inbouw

€ 18.428,-

€ 12.673,-

Pensioengrondslag

€ 51.572,-

€ 67.327,-

27 jaar à 2% = 54%

27 jaar à 2% = 54%

€ 27.849,-

€ 36.357,-

Opbouw % x tijd Pensioen bij 65 jaar

15