Oplossingsrichtingen voor knelpunten van pensioen in eigen beheer

Oplossingsrichtingen voor knelpunten van pensioen in eigen beheer

mr. R.W.N. van Loon Studentnr. 856049 Tilburg University School of Economics and Management Master Fiscale Economie Begeleider: mr. B. Starink Tweede lezer: prof. dr. G.J.B. Dietvorst Datum van voltooiing: 10 juli 2014


Inhoudsopgave Lijst van afkortingen ............................................................................................................................... 4 Hoofdstuk 1 – Inleiding........................................................................................................................... 6 1.1 – Aanleiding van het onderzoek .................................................................................................... 6 1.2 – Probleemstelling ......................................................................................................................... 7 1.3 – Afbakening van het onderzoek ................................................................................................... 8 1.4 – Onderzoeksopzet ........................................................................................................................ 8 Hoofdstuk 2 – Uitgangspunten van pensioen in eigen beheer................................................................. 9 2.1 – Behoefte aan een adequate oudedagsvoorziening en aan financiering....................................... 9 2.2 – Discussie in de parlementaire geschiedenis.............................................................................. 10 2.2.1 – Parlementaire geschiedenis van pensioen in eigen beheer ................................................ 10 2.2.2 – Aanbevelingen van onderzoekscommissies ...................................................................... 12 2.3 – Discussie in de literatuur .......................................................................................................... 13 2.3.1 – Tegenstrijdige uitgangspunten van pensioen in eigen beheer?.......................................... 13 2.3.2 – Andere argumenten voor en tegen pensioen in eigen beheer ............................................ 15 2.3.3 – Aanbevelingen van onderzoekscommissies ...................................................................... 16 2.4 – Beschouwing ............................................................................................................................ 17 Hoofdstuk 3 – Het positief recht van pensioen in eigen beheer ............................................................ 19 3.1 – Directeur-grootaandeelhouder .................................................................................................. 19 3.1.1 – Verschillende hoedanigheden van de DGA....................................................................... 19 3.1.2 – DGA en de Pensioenwet .................................................................................................... 20 3.1.3 – Gevolgen voor de DGA die niet onder de Pensioenwet valt ............................................. 21 3.2 – Fiscale behandeling van de pensioenaanspraak........................................................................ 22 3.2.1 – Pensioen opbouwen in eigen beheer.................................................................................. 22 3.2.2 – Gangbaarheidstoets............................................................................................................ 23 3.2.3 – Prijsgeven van pensioenaanspraken .................................................................................. 24 3.2.4 – Afstempelen van pensioenaanspraken ............................................................................... 26 3.3 – Fiscale behandeling van de pensioenverplichting .................................................................... 27 3.3.1 – Goed koopmansgebruik ..................................................................................................... 27 3.3.2 – Pensioen in intern en extern eigen beheer ......................................................................... 28 3.3.3 – Omvang van de pensioenlast ............................................................................................. 29 3.3.4 – Waardering van de pensioenverplichting .......................................................................... 32 3.4 – Pensioen in eigen beheer in de commerciële jaarrekening ....................................................... 35 3.5 – Knelpunten van de huidige regeling ......................................................................................... 37 3.6 – Resumé ..................................................................................................................................... 39

Tilburg University – Masterscriptie Fiscale Economie

2


Hoofdstuk 4 – Oplossingsrichtingen ..................................................................................................... 40 4.1 – Oplossingsrichtingen voor pensioen in eigen beheer ............................................................... 40 4.1.1 – Dient een oplossing te worden gezocht? ........................................................................... 40 4.1.2 – Randvoorwaarden voor pensioen in eigen beheer ............................................................. 41 4.1.3 – Oplossingsrichtingen van de staatssecretaris ..................................................................... 42 4.2 – Oplossingsrichting 1: Fiscaal volgt commercieel ..................................................................... 43 4.2.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: fiscaal volgt commercieel......................................... 43 4.2.1.1 – Omvang van de pensioenlasten .................................................................................. 43 4.2.1.2 – Omvang van de pensioenvoorziening......................................................................... 46 4.2.1.3 – Welke commerciële waarderingsvoorschriften hanteren? .......................................... 47 4.2.2 – Beschouwing van oplossingsrichting: fiscaal volgt commercieel ..................................... 49 4.2.3 – Variant: geleidelijk aanpassen van de fiscale rekenrente .................................................. 52 4.2.4 – Variant: fiscale rekenrente aanpassen als marktrente 4% of meer bedraagt...................... 52 4.2.5 – Variant: opwaarderingslast over meerdere jaren spreiden................................................. 53 4.3 – Oplossingsrichting 2: Commercieel volgt fiscaal ..................................................................... 53 4.3.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: commercieel volgt fiscaal......................................... 53 4.3.2 – Beschouwing van oplossingsrichting: commercieel volgt fiscaal ..................................... 55 4.3.3 – Variant: afstempeling en DC-regeling............................................................................... 58 4.3.4 – Variant: afstempeling en koppelen fiscale aan commerciële rekenrente ........................... 61 4.4 – Oplossingsrichting 3: Fiscale pensioenreserve ......................................................................... 62 4.4.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: fiscale pensioenreserve ............................................. 63 4.4.2 – Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve .................................................................... 64 4.4.3 – Beschouwing van oplossingsrichting: fiscale pensioenreserve ......................................... 65 4.5 – Andere oplossingen .................................................................................................................. 68 4.5.1 – Aanpassen door fiscus gehanteerde commerciële waarderingsgrondslagen ..................... 68 4.5.2 – Afstempelmogelijkheid gedurende opbouwfase ............................................................... 69 Hoofdstuk 5 – Conclusie en aanbevelingen .......................................................................................... 71 Literatuur- en jurisprudentielijst ............................................................................................................ 75 Literatuur ........................................................................................................................................... 75 Jurisprudentie .................................................................................................................................... 80 Kamerstukken .................................................................................................................................... 80 Diversen ............................................................................................................................................ 81 Bijlage – Balansvoorbeeld afstempeling tot de fiscale waarde ............................................................. 83


3


Lijst van afkortingen Ab

Aanmerkelijk belang

AG

Actuarieel Genootschap

ANP

Arbeidsvormneutraal Pensioenkader

AOW

Algemene Ouderdomswet

AWR

Algemene Wet inzake Rijksbelastingen

BNB

Beslissingen Nederlandse Belastingrechtspraak

BV

Besloten Vennootschap

BW

Burgerlijk Wetboek

DB-regeling

Defined Benefit regeling

DC-regeling

Defined Contribution regeling

DGA

Directeur-grootaandeelhouder

DNB

De Nederlandsche Bank

EER

Europese Economische Ruimte

EP

Eerste Protocol

EU

Europese Unie

EVRM

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

FOR

Fiscale oudedagsreserve

FTV

Fiscaal Tijdschrift Vermogen

HR

Hoge Raad

IFRS

International Financial Reporting Standards

MvA

Memorie van Antwoord

MvT

Memorie van Toelichting

NTFR

Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht

PM

Pensioenmagazine

PPI

Premiepensioeninstelling

PSW

Pensioen- en Spaarfondsenwet

PW

Pensioenwet

RB

Register Belastingadviseurs

RJ

Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving

RTS

Rentetermijnstructuur

RTV

Rentabiliteit Totaal Vermogen

RvJ

Raad voor de Jaarverslaggeving


4


RVV

Rentabiliteit Vreemd Vermogen

SER

Sociaal-Economische Raad

SRA

Samenwerkende Registeraccountants

Stcrt.

Staatscourant

TFO

Tijdschrift Fiscaal Ondernemingsrecht

TPV

Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken

Ufr

Ultimate forward rate

VFP

Vakblad Financiële Planning

Vp-bulletin

Vermogende Particulieren bulletin

V-N

Vakstudie-Nieuws

VNO-NCW

Verbond van Nederlandse Ondernemingen-Nederlands Christelijk Werkgeversverbond

Wet flex-BV

Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht

Wet IB 2001

Wet Inkomstenbelasting 2001

Wet LB 1964

Wet op de Loonbelasting 1964

Wet Vpb 1969

Wet op de Vennootschapsbelasting 1969

Wft

Wet op het financieel toezicht

WFR

Weekblad Fiscaal Recht

WPNR

Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

WVPS

Wet verevening pensioenrechten bij scheiding


5


Hoofdstuk 1 – Inleiding Deze scriptie gaat over knelpunten van de huidige weten regelgeving omtrent het pensioen in eigen beheer en mogelijke oplossingen om deze knelpunten te verhelpen. Dit hoofdstuk vangt aan met de aanleiding van het onderzoek. De probleemstelling die centraal staat in deze scriptie wordt beschreven in paragraaf 1.2. Het onderwerp is – gezien de omvang van de problematiek – afgebakend zoals wordt besproken in paragraaf 1.3. Ten slotte volgt een beschrijving van de onderzoeksopzet van deze scriptie.

1.1 – Aanleiding van het onderzoek Nederland kent naar schatting 200.000 directeur-grootaandeelhouders (DGA’s).1 Deze DGA’s zullen zelf hun oudedagsvoorziening moeten regelen. Onder het huidige recht hebben ze daarbij twee mogelijkheden. Enerzijds kunnen zij pensioen opbouwen door het pensioen onder te brengen bij een externe verzekeraar. Anderzijds kunnen zij ervoor kiezen om pensioen in eigen beheer op te bouwen. Deze laatste mogelijkheid lijkt ideaal om zowel aan de financieringsbehoefte van de onderneming als aan de oudedagsbehoefte van de DGA te voldoen. Uit cijfers van eind 2009 blijkt dat er ongeveer 141.500 besloten vennootschappen bestaan met een pensioenvoorziening in eigen beheer. De fiscale waarde van de pensioenvoorzieningen van deze eigenbeheerlichamen bedraagt circa € 31 miljard, terwijl de commerciële waarde van deze pensioenvoorzieningen uitkomt op ongeveer € 73 miljard.2

De laatste jaren blijken steeds meer knelpunten te ontstaan op het gebied van pensioen in eigen beheer. Het grootste knelpunt betreft de behoorlijke verschillen tussen de commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening. Op basis van de commerciële waardering verkeerden eind 2009 circa 84.000 eigenbeheerlichamen in onderdekking. Met onderdekking wordt de situatie bedoeld waarin de middelen

van

het

eigenbeheerlichaam

niet

toereikend

zijn

om

de

voorziening

van

pensioenverplichtingen te dekken. Bij meer dan de helft van de eigenbeheerlichamen is op basis van de commerciële waardering dus sprake van onderdekking.3 Uit onderzoek van de Werkgroep Ondernemerspensioen blijkt dat in 2012 zelfs meer dan 90% van de eigenbeheerlichamen op basis van de commerciële waardering in onderdekking verkeerden.4 Deze constatering roept de vraag op of pensioen in eigen beheer wel kan zorgen voor een adequate oudedagsvoorziening. 1

Notitie van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 april 2009, kenmerk DB/2009/210U, betreffende fiscale positie directeurgrootaandeelhouder, V-N 2009/24.6, par. 1.1. 2 Cijfers zijn ontleend aan een brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, betreffende het schriftelijk overleg over de Brief van de staatssecretaris van Financiën d.d. 6 december 2013 over pensioen in eigen beheer, ontklemming fiscale oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming kleine afkoopregeling lijfrenten, p. 6. Hierna: brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M. 3 Circa 40.000 eigenbeheerlichamen (28%) verkeren op basis van de fiscale waardering van de pensioenvoorziening in onderdekking. Op grond van de commerciële waardering komen daar ongeveer 44.000 eigenbeheerlichamen (31%) bij. In totaal verkeren zodoende 59% van de eigenbeheerlichamen op grond van de commerciële waardering in onderdekking. Zie voetnoot 2. 4 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 8-9.


6


Daarnaast ontstaan door de grote verschillen tussen de commerciële en fiscale waardering onder andere problemen bij echtscheiding of bij het uitkeren van dividenden. Met name het uitkeren van dividenden is dit jaar extra actueel, aangezien dit door de tijdelijke verlaging van het box 2-tarief van 25% naar 22% aantrekkelijk is voor de DGA.

Op 6 december 2013 heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën (Weekers) een brief naar de Eerste en Tweede Kamer gestuurd, waarin hij ingaat op de knelpunten van het pensioen in eigen beheer en daarbij drie alternatieven voordraagt.5 Het eerste alternatief is dat de fiscale pensioenverplichting op commerciële basis wordt berekend. In het tweede alternatief vormt de fiscale pensioenverplichting het uitgangspunt voor een herrekening van de pensioenaanspraken. Het derde alternatief – dat tevens de voorkeur van de staatssecretaris geniet – betreft de invoering van een fiscale pensioenreserve. Daarnaast zijn door diverse brancheverenigingen en commissies alternatieve oplossingen aangedragen, zoals het afstempelen van de commerciële waarde naar de fiscale waarde gevolgd door het omzetten van de pensioenregeling in een beschikbarepremieregeling. De komende tijd zal de huidige staatssecretaris (Wiebes) diverse oplossingsrichtingen nader uitwerken en het debat met de beide kamers verder aangaan.

Kortom, het pensioen in eigen beheer is een actueel onderwerp waarover in de komende maanden nog veel zal worden gesproken en geschreven.

1.2 – Probleemstelling In deze scriptie zullen antwoorden worden gezocht op de volgende probleemstelling: Welke knelpunten bestaan door de verschillen tussen de commerciële en fiscale waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen en op welke wijze kan de weten regelgeving worden gewijzigd om deze knelpunten te minimaliseren?

Deze probleemstelling zal worden behandeld aan de hand van de volgende drie deelvragen: 1. Welke uitgangspunten liggen ten grondslag aan het pensioen in eigen beheer? 2. Hoe wordt de commerciële en fiscale pensioenvoorziening op basis van de huidige weten regelgeving gewaardeerd en welke knelpunten heeft dit tot gevolg? 3. Op welke wijze kunnen deze knelpunten van het pensioen in eigen beheer worden opgelost?

5

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, betreffende pensioen in eigen beheer, ontklemming fiscale oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming kleine afkoopregeling lijfrenten. Hierna: brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576.


7


1.3 – Afbakening van het onderzoek Pensioen in eigen beheer is een veel omvattend leerstuk, waarbij zowel actuariële, civielrechtelijke als fiscaalrechtelijke aspecten een belangrijke rol spelen. In deze scriptie wordt getracht een zo volledig mogelijk beeld te geven van de knelpunten van en mogelijke oplossingen voor het pensioen in eigen beheer. Gezien de omvang van de scriptie, zullen niet alle verschillende aspecten van pensioen in eigen beheer compleet worden uitgewerkt. De nadruk wordt gelegd op de fiscaalrechtelijke wetgeving. Een aspect dat bijvoorbeeld slechts in hoofdlijnen aan bod komt, zijn de verschillende (actuariële) waarderingsmethodes voor de pensioenverplichting in eigen beheer. Deze waarderingsmethodes zijn ook niet direct relevant voor het bespreken van de oplossingsvarianten.6 Eveneens zullen de civielrechtelijke gevolgen van het pensioen in eigen beheer bij echtscheiding niet volledig worden besproken.

Het onderzoek naar de wettelijke aftrekbeperkingen van artikel 3.26 tot en met 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en artikel 8, zesde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zal zich beperken tot de eigenbeheersituaties. Enkele van deze artikelen hebben een ruimere werking dan enkel de pensioensfeer. Het gaat het bestek van deze scriptie echter te buiten om de gevolgen van deze artikelen voor andere dan eigenbeheersituaties uit te werken.

Het onderzoek voor deze scriptie is afgerond op 10 juli 2014. Voorstellen, literatuur en rechtspraak nadien zijn derhalve niet meegenomen in deze scriptie.

1.4 – Onderzoeksopzet Het onderzoek vangt aan met een beschrijving van de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan de huidige regeling van het pensioen in eigen beheer. Hierin komt de jarenlange discussie in de parlementaire geschiedenis en de wetenschappelijke literatuur over het handhaven dan wel afschaffen van het pensioen in eigen beheer aan bod. In het daaropvolgende hoofdstuk wordt het positief recht besproken. Daarbij wordt zowel aandacht besteed aan de fiscale als de commerciële behandeling van de pensioenvoorziening. Tevens worden hierin knelpunten beschreven die het gevolg zijn van de huidige weten regelgeving. Nadat deze knelpunten in kaart zijn gebracht, worden in hoofdstuk 4 verschillende oplossingsrichtingen geanalyseerd. Bij deze behandeling staan de drie door de staatssecretaris aangedragen oplossingsrichtingen centraal, maar komen tevens varianten op deze oplossingsrichtingen aan bod. De scriptie wordt in het vijfde hoofdstuk afgesloten met conclusies en aanbevelingen.

6

De waarderingsmethodes dienen in overeenstemming te zijn met de regels van goed koopmansgebruik. Een aantal waarderingsmethodes is door wettelijke beperkingen inmiddels niet meer toegestaan.


8


Hoofdstuk 2 – Uitgangspunten van pensioen in eigen beheer Al van oudsher is het mogelijk om pensioen in eigen beheer op te bouwen. Toch wordt, zowel in de parlementaire stukken als in de literatuur, nog dikwijls een discussie gevoerd over het al dan niet handhaven van het pensioen in eigen beheer. Het gaat dan om de fundamentele vraag of pensioen in eigen beheer fiscaal moet worden gefacilieerd en niet om de vraag – indien pensioen in eigen beheer fiscaal wordt gefacilieerd – op welke wijze de weten regelgeving dient te worden vormgegeven. De voor- en nadelen van pensioen in eigen beheer zullen in dit hoofdstuk aan de orde komen. Allereerst worden de uitgangspunten van het pensioen in eigen beheer besproken. Vervolgens komt de discussie over het al dan niet afschaffen van pensioen in eigen beheer in zowel de parlementaire geschiedenis als in de literatuur aan de orde.

2.1 – Behoefte aan een adequate oudedagsvoorziening en aan financiering Aan pensioen in eigen beheer liggen twee belangrijke uitgangspunten ten grondslag. Enerzijds dient het pensioen in eigen beheer te zorgen voor een adequate oudedagsvoorziening voor de ondernemer. Anderzijds kan het pensioen in eigen beheer worden gebruikt om aan de financieringsbehoefte van de onderneming te voldoen.

De eerste doelstelling, te weten het voorzien in een adequate oudedagsvoorziening, geldt niet enkel voor pensioen in eigen beheer. In principe is dit de algemene doelstelling van alle vormen van oudedagsvoorzieningen. Volgens Dietvorst dient het uitgangspunt van een toekomstvoorziening dan ook te zijn dat de levensstandaard na de pensioeningangsdatum veilig wordt gesteld.7 Het salaris dat de werknemer heeft ontvangen voor zijn arbeid, wordt vervangen door een pensioenuitkering. Om er zeker van te zijn dat de pensioenuitkeringen na de pensioeningangsdatum ook daadwerkelijk kunnen worden uitgekeerd, dient de pensioenvoorziening solide en betrouwbaar te zijn.

De tweede doelstelling van pensioen in eigen beheer is om te voorzien in de financieringsbehoefte van de onderneming. Het pensioenkapitaal dat wordt opgebouwd, kan als werkkapitaal in de onderneming worden gebruikt. Hierdoor verstevigt de liquiditeitspositie van de onderneming. De ondernemer dient daarbij echter wel een goede risicoafweging te maken. Het kan immers voorkomen dat op de pensioeningangsdatum de pensioenvoorziening niet toereikend is of dat het bedrag van de pensioenvoorziening bijvoorbeeld niet in liquide (te maken) middelen aanwezig is.

7

G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer en oudedagsreserve niet meer van deze tijd?’, PM 2009/93.


9


2.2 – Discussie in de parlementaire geschiedenis Bij wijzigingen van de weten regelgeving op het terrein van pensioenen (in eigen beheer) komt met regelmaat de vraag aan de orde of het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft. In deze paragraaf wordt een weergave gegeven van de discussie hierover in de parlementaire geschiedenis. Tevens worden de aanbevelingen op dit gebied van een aantal door (voormalige) kabinetten ingestelde onderzoekscommissies en werkgroepen besproken.

2.2.1 – Parlementaire geschiedenis van pensioen in eigen beheer Het pensioen in eigen beheer bestaat al geruime tijd. Onder het Besluit Wet Inkomstenbelasting 1941 was het al mogelijk om als werkgever pensioen in eigen beheer op te bouwen.8 Omdat steeds meer werkgevers met werknemers pensioenovereenkomsten afsloten, werden de financiële risico’s echter steeds groter. De wetgever wilde de werknemer beschermen door wettelijke bepalingen op te stellen die de pensioenaanspraken en -rechten van werknemers zouden waarborgen. Dit werd vormgegeven in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) die per 15 mei 1952 van kracht werd.

De Pensioen- en Spaarfondsenwet kende een onderbrengingsplicht, waardoor pensioen verplicht diende te worden ondergebracht bij een onafhankelijk handelende partij, zoals een pensioenfonds of een externe professionele verzekeraar. In deze wet was echter een ontheffingsmogelijkheid opgenomen, waardoor – op verzoek – de onderbrengingsplicht niet van toepassing was.9 Deze bepaling gold niet enkel en alleen voor DGA’s, maar zij konden van de ontheffingsmogelijkheid wel gebruikmaken.10 Op deze manier was het opbouwen van pensioen in eigen beheer mogelijk.

Ruim 25 jaar later werd de ontheffingsmogelijkheid herzien. De wetgever constateerde dat meer dan 95% van de ontheffingsverzoeken voor de onderbrengingsplicht werden ingediend ten aanzien van pensioentoezeggingen van besloten vennootschappen aan DGA’s.11 De wetgever koos er vervolgens bewust voor om deze ontheffingsmogelijkheid voor DGA’s te laten bestaan.12 De wetgever stelt hiertoe om te beginnen dat de DGA maatschappelijk niet als werknemer wordt gezien, maar als een ondernemer/mede-eigenaar.13 Daaruit vloeit volgens de wetgever voort dat DGA’s – net als andere zelfstandige ondernemers – de behoefte hebben om het pensioenkapitaal binnen de onderneming te houden in plaats van dit kapitaal te storten bij een pensioenfonds of externe professionele verzekeraar. Als voordeel van pensioen in eigen beheer wordt genoemd dat het pensioenkapitaal niet aan de 8

G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 77. 9 Art. 28 PSW (later: art. 29 PSW). Het was echter de vraag of de DGA enkel was vrijgesteld van de onderbrengingsplicht of dat de bepalingen van de PSW in het geheel niet op het pensioen in eigen beheer van toepassing waren. Zie o.a. H.M. Kappelle, ‘De positie van de directeurgrootaandeelhouder en de Pensioenwet’, WPNR 2007/6704. 10 Kamerstukken II 1949-1950, 1730, nr. 3, p. 9 (MvT). 11 Kamerstukken II 1978-1979, 15 539, nr. 3, p. 10-11 (MvT). 12 Kamerstukken II 1978-1979, 15 539, nr. 6, p. 7-8 (MvA). 13 Dit standpunt is herhaald bij de invoering van de Pensioenwet. Zie voor een uitgebreide beschrijving paragraaf 3.1 van deze scriptie.


10


onderneming hoeft te worden onttrokken. Dit komt ten gunste van de liquiditeitspositie van de onderneming. Daartegenover staat dat de pensioenaanspraken niet zijn veiliggesteld bij een eventueel faillissement. Van belang is, dat hier voor het eerst in de parlementaire geschiedenis de financieringsbehoefte van de ondernemer als argument wordt aangehaald om pensioen in eigen beheer toe te staan. Ook de risico’s van pensioen in eigen beheer zijn bij de wetgever bekend, maar zij laat de maatschappelijke behoefte om het pensioenkapitaal binnen de onderneming te houden zwaarder wegen.

Ten tijde van de Brede Herwaardering II is wederom de discussie gevoerd of pensioen in eigen beheer moest blijven bestaan. Het oorspronkelijke voorstel was om de fiscale faciliëring van pensioen in extern eigen beheer af te schaffen.14 Pensioen in extern eigen beheer betreft situaties waarin de pensioenverplichtingen worden ondergebracht in een aparte vennootschap of stichting. De wetgever onderkent namelijk dat er geen noodzaak bestaat tot pensioenopbouw in eigen beheer wanneer de onderneming over voldoende liquide middelen beschikt.15

De mogelijkheid om pensioen in intern eigen beheer op te bouwen, kon volgens de wetgever wel blijven bestaan. De wetgever acht het namelijk ‘niet opportuun aan de bestaande mogelijkheid op dit punt een einde te maken aangezien vanuit een oogpunt van financiering van de onderneming van de werkgever op dit punt een maatschappelijke behoefte bestaat’.16 De risico’s zijn bovendien volgens de wetgever evenwichtig verdeeld. Enerzijds ligt bij de pensioengerechtigde het risico dat de pensioenaanspraken worden meegesleept in de ondernemingsrisico’s. Anderzijds ligt bij de fiscus het risico dat de fiscale loonbelastingclaim op de pensioenaanspraak verloren gaat. Ten slotte wordt het argument aangedragen dat een IB-ondernemer ook door middel van een fiscale oudedagsreserve (hierna: FOR) pensioen kan opbouwen.17 Uiteindelijk is het pensioen in extern eigen beheer echter niet afgeschaft.18 Ook in de gevallen waarin een vennootschap dus wel voldoende liquide middelen heeft om pensioenpremies af te dragen aan een pensioen-BV of pensioenstichting, kan dus pensioen in eigen beheer worden opgebouwd. In die gevallen bestaat geen noodzaak om pensioen in eigen beheer op te bouwen, maar wordt er enkel voorzien in een maatschappelijke behoefte.19 Het voorzien in de maatschappelijke financierings14

Kamerstukken II 1992-1993, 23 046, nr. 3, p. 4. (MvT). Kamerstukken II 1992-1993, 23 046, nr. 3, p. 4. (MvT). 16 Kamerstukken II 1994-1995, 23 046, nr. 3, p. 3. (MvT). 17 De Werkgroep Arbeidsvormneutraal pensioenkader constateert hier een cirkelredenering. Het pensioen in eigen beheer van een DGA werd gebruikt om de fiscale oudedagsreserve voor de IB-ondernemer te introduceren en bij de Brede Herwaardering II werd de fiscale oudedagsreserve gebruikt als argument om pensioen in eigen beheer voort te zetten. Zie G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 80. 18 De wetgever heeft wel extra voorwaarden aan het eigenbeheerlichaam gesteld. Het eigenbeheerlichaam dient in Nederland te zijn gevestigd en moet bovendien de pensioenverplichting tot zijn binnenlandse ondernemingsvermogen rekenen. Zie H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 23. 19 G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 81. 15


11


behoefte is zodoende de doorslaggevende reden geweest om zowel het pensioen in intern als extern eigen beheer voort te zetten.

Hedendaags is de vraag of het pensioen in eigen beheer fiscaal moet worden gefacilieerd nog steeds actueel. In de kamerbrief van de staatssecretaris van Financiën van 6 december 2013 geeft deze aan dat het afschaffen van pensioen in eigen beheer niet past bij het uitgangspunt dat de premies beschikbaar dienen te blijven voor de onderneming.20 Hij maakt duidelijk dat dit uitgangspunt ook voor hem belangrijk is en dat daarom het afschaffen van pensioen in eigen beheer geen optie is. Daarnaast spreekt hij zijn voorkeur uit voor een fiscale pensioenreserve omdat deze ‘het meest tegemoet komt aan de wens van de ondernemer om de voor de oude dag gereserveerde gelden beschikbaar te houden voor de financiering van de onderneming’.21

Zodoende kan worden geconstateerd dat het uitgangspunt dat het pensioenkapitaal beschikbaar moet blijven voor de onderneming pas gedurende de parlementaire behandelingen is ontstaan. Pas bij de herziening van de ontheffingsmogelijkheid in de Pensioen- en Spaarfondsenwet is de financieringsbehoefte van de onderneming als argument aangedragen. Gaandeweg is dit argument echter getransformeerd naar een belangrijk uitgangspunt van het pensioen in eigen beheer.

2.2.2 – Aanbevelingen van onderzoekscommissies Door het kabinet Balkenende IV werd de Studiecommissie Belastingstelsel ingesteld met als opdracht te onderzoeken op welke manieren het Nederlandse belastingstelsel kon worden herzien. Deze commissie, onder leiding van de heer Van Weeghel, heeft in haar rapport van 16 april 2010 de aanbeveling gedaan om zowel de FOR als het pensioen in eigen beheer af te schaffen.22 Opmerkelijk is dat in het rapport enkel argumenten worden genoemd om de FOR af te schaffen. Daaruit volgend wordt gesteld dat bij afschaffing van de FOR het ook voor de hand ligt om het pensioen in eigen beheer af te schaffen. In de literatuur wordt er op gewezen dat ondanks dat aan beide vormen dezelfde uitgangspunten ten grondslag liggen, er verschillen bestaan tussen beide vormen van pensioenopbouw.23

Daarnaast heeft het Ministerie van Financiën in april 2010 de Rapporten brede heroverwegingen uitgebracht. In het rapport betreffende de uitvoering van belasting- en premieheffing wordt eveneens voorgesteld om het pensioen in eigen beheer en de FOR af te schaffen en hiervoor in de plaats één 20

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 6. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 12. 22 Rapport Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, Den Haag: april 2010, p. 81. 23 Zie o.a. Zie H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 73-74; G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 94-95; G.M.C.M. Staats, ‘Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?’, WFR 2011/287, par. 3.4. 21


12


generieke ondernemingsfaciliteit te introduceren.24 In het rapport wordt echter niet gemotiveerd waarom het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft.25 Als overgangsrecht wordt voorgesteld om de tot dat moment opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten gespreid over een aantal jaren af te storten bij een externe verzekeraar.

Beide rapporten pleiten zodoende voor afschaffing van het pensioen in eigen beheer. Desondanks zijn deze aanbevelingen nog niet overgenomen door de politiek.

2.3 – Discussie in de literatuur In de literatuur heerst eveneens al enige tijd een discussie tussen voor- en tegenstanders van pensioen in eigen beheer. Dikwijls wordt bij deze discussie een parallel getrokken met de FOR voor IBondernemers. Zoals gezegd, bestaan er echter ook grote verschillen tussen het pensioen in eigen beheer en de FOR. Onderstaande bespreking van de verschillende standpunten in de literatuur zal worden beperkt tot het pensioen in eigen beheer. De kern van deze discussie richt zich op de vraag of de behoefte aan een adequate oudedagsvoorziening en de financieringsbehoefte met elkaar verenigbaar zijn.

2.3.1 – Tegenstrijdige uitgangspunten van pensioen in eigen beheer? Dietvorst is van mening dat sprake is van twee innerlijk tegenstrijdige uitgangspunten van pensioen in eigen beheer.26 De oudedagsvoorziening dient solide te zijn waardoor zekerheid ontstaat dat na de pensioeningangsdatum de pensioenuitkeringen kunnen worden verkregen. Indien het pensioenkapitaal echter wordt gebruikt ter financiering van de onderneming, is er geen sprake meer van inkomenszekerheid. De kans bestaat immers dat het pensioenkapitaal wordt meegetrokken met de ondernemingsrisico’s die worden gelopen. Schuurman stelt dat dit een reëel scenario is, aangezien de financiële crisis heeft aangetoond dat veel pensioenen die zijn opgebouwd in eigen beheer door faillissementen zijn verdampt.27

Net als iedere andere werknemer dient de DGA te worden beschermd tegen zichzelf. Ook een DGA zal bij voldoende kapitaal volgens Schuurman de verleiding niet kunnen weerstaan om het geld te steken in bijvoorbeeld luxe auto’s of vakanties.28 Voor ‘gewone’ werknemers wordt het pensioen gewaarborgd door de bepalingen van de Pensioenwet. Het pensioen van DGA’s dient derhalve eveneens te worden gewaarborgd door het pensioenkapitaal bij een externe professionele verzekeraar 24

Inspectie der Rijksfinanciën, Rapport brede heroverwegingen. Uitvoering belasting- en premieheffing, nr. 16, Den Haag: april 2010, p. 55. Zie ook P. Kavelaars, ‘Fiscale pensioenvoornemens’, Pensioen & Praktijk 2010/10, p. 22. 26 G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer en oudedagsreserve niet meer van deze tijd?’, PM 2009/83; G.J.B. Dietvorst, ‘Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst?’, PM 2009/167; G.J.B. Dietvorst, ‘Naschrift: de handschoen opgepakt’, PM 2009/10. 27 B.G.J. Schuurman, ‘Crisis toont zwakte van pensioenen in eigen beheer’, PM 2009/162. 28 B.G.J. Schuurman, ‘Crisis toont zwakte van pensioenen in eigen beheer’, PM 2009/162. 25


13


onder te brengen. Hiermee wordt voor de DGA het risico beperkt dat op pensioeningangsdatum geen adequate oudedagsvoorziening bestaat. Voor de maatschappij wordt het risico beperkt dat een DGA na zijn arbeidzame leven een beroep moet doen op sociale voorzieningen en inkomensafhankelijke regelingen.29 Tevens wordt het risico beperkt dat de maatschappij bij afstempeling van het pensioen de rekening betaalt. Kortom, het pensioen dient volgens deze stroming in de literatuur uit de risicosfeer te worden gehaald.

Kavelaars stelt daarentegen dat er helemaal geen sprake is van tegenstrijdige uitgangspunten van pensioen in eigen beheer.30 Eén van de kenmerken van een ondernemer is nu juist dat hij risico loopt. Ondernemers weten zodoende als geen ander hoe zij met risico’s om moeten gaan. Bovendien kan een ondernemer er altijd nog voor kiezen om het pensioenkapitaal wel extern onder te brengen bij een professionele verzekeraar. Kavelaars bestrijdt ook de stelling dat veel pensioen in eigen beheer als gevolg van faillissementen verloren is gegaan.31 De risico’s zijn volgens Kavelaars bovendien beperkt, aangezien ondernemers weinig risico willen lopen ten aanzien van hun oudedagsvoorziening.32 Deze stellingen worden echter – evenals bij Schuurman – niet met cijfers onderbouwd. Wel toont onderzoek van Grant Thornton in 2010 aan dat 86% van de DGA’s het pensioen voornamelijk ziet als inkomensvoorziening en dus niet enkel als fiscale aftrekpost.33 Ook Borremans en Beishuizen zijn van mening dat de DGA niet tegen zichzelf in bescherming hoeft te worden genomen. 34 Zij stellen dat de ondernemer zijn hele leven al zelfstandig voor zijn inkomen moet zorgen en dat daarom niet is in te zien waarom hij zijn pensioen dan niet zelf kan waarborgen. Vrijburg stelt ten slotte dat de behoefte aan een adequate toekomstvoorziening en de financieringsbehoefte juist in elkaars verlengde liggen. 35 Doordat de DGA zelf zijn investeringen kan financieren worden er geen onnodige kosten gemaakt. Hij wijst er eveneens op dat de DGA zich over het algemeen zelfs beter bewust is van de risico’s die worden gelopen met het pensioenkapitaal dan menig ‘gewone’ werknemer.

Beide standpunten worden tot op heden nog niet onderbouwd met cijfers. Staats wijst er op dat meer empirisch onderzoek nodig is om te concluderen dat het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft.36 De standpunten worden grotendeels onderbouwd met visies over het pensioenbewustzijn van de DGA. Daarbij stelt de ene stroming dat de DGA weinig risico wil lopen ten aanzien van zijn eigen pensioen en zich wel degelijk bewust is van het feit dat van de pensioenvoorziening in de

29

Hierbij kan o.a. worden gedacht aan bijstandsuitkeringen respectievelijk toeslagen. P. Kavelaars, ‘Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen’, TPV 2011/20; P. Kavelaars. ‘Fiscale pensioenvoornemens’, Pensioen&Praktijk 2010/10. 31 P. Kavelaars, ‘Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen’, TPV 2011/20, par. 3. 32 P. Kavelaars. ‘Fiscale pensioenvoornemens’, Pensioen&Praktijk 2010/10, p. 22. 33 Grant Thornton, Business Monitor “Pensioen”, Intomart Gfk, december 2010, p. 3 en 5 (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). 34 J.A.L. Borremans & C. Beishuizen, ‘Lang leve (de bewustwording van) het pensioen in eigen beheer!’, PM 2009/211. 35 S.M.M. Vrijburg, ‘De kracht van pensioen in eigen beheer’, PM 2010/124. 36 G.M.C.M. Staats, ‘Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?’, WFR 2011/287, par. 5. 30


14


toekomst zijn pensioenuitkeringen moeten worden betaald. De andere stroming stelt dat de DGA tegen zichzelf beschermd dient te worden, omdat het opbouwen van pensioen in eigen beheer dikwijls wordt beschouwd als fiscale aftrekpost in plaats van als reële toekomstvoorziening. 37 In die visie is de DGA zich er juist onvoldoende van bewust dat de op te bouwen pensioenvoorziening ook daadwerkelijk voor een adequate toekomstvoorziening is bedoeld.

2.3.2 – Andere argumenten voor en tegen pensioen in eigen beheer Naast deze fundamentele discussie over de eventuele strijdigheid van de uitgangspunten van pensioen in eigen beheer worden nog andere argumenten voor en tegen het bestaan van pensioen in eigen beheer genoemd.38 Afschaffing van pensioen in eigen beheer zou bijvoorbeeld leiden tot verplichte winkelnering bij externe verzekeraars met als gevolg hogere kosten.39 Daar staat echter tegenover dat voor pensioen in eigen beheer ook diverse adviseringskosten worden gemaakt. 40 Een ander argument tegen afschaffing van het pensioen in eigen beheer is dat de kans bestaat dat de DGA in dat geval helemaal geen oudedagsvoorziening zal opbouwen. De commissie Van Soest heeft namelijk geconcludeerd dat ondernemers dikwijls niet in staat zijn om premies aan de onderneming te onttrekken om een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen.41 Dit heeft als mogelijke consequentie dat de DGA na zijn arbeidzame leven een beroep moet doen op de sociale voorzieningen.42 Ten slotte wordt aangedragen dat al geruime tijd een trend is waar te nemen dat uitkeringsovereenkomsten – waarbij het beleggings- en langlevenrsico bij de pensioenuitvoerder liggen – worden omgezet in beschikbarepremieregelingen. Bij deze laatste regelingen liggen de genoemde risico’s bij de werknemer. Men kan stellen dat de DGA in deze ontwikkeling voorop loopt, aangezien bij pensioen in eigen beheer de risico’s al reeds bij de DGA – als werknemer – liggen.43

Als argument vóór het afschaffen van pensioen in eigen beheer wordt onder andere genoemd dat een aantal risico’s niet kunnen worden afgedekt in eigen beheer.44 Te denken valt hierbij aan het vóóroverlijdensrisico, langlevenrisico en arbeidsongeschiktheidsrisico. Deze risico’s dienen te worden ondergebracht bij een externe professionele verzekeraar. De vraag is echter in hoeverre dit ook in de praktijk gebeurt. Daarnaast kan het afschaffen van het pensioen in eigen beheer een vereenvoudiging

37

G.J.B. Dietvorst, ‘Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst?’, PM 2009/167; B.G.J. Schuurman, ‘Pensioendenken leren van de dga’s?’, PM 2010/44. Ook Stevens erkent dat – in het verleden meer dan in het heden – het ‘aftrekpostendenken’ het ‘verzorgingsdenken’ beïnvloedt. Zie L.G.M. Stevens, ‘Naar fiscaal herstelbeleid, te beginnen bij dga-pensioen’, PensioenAdvies 2013/5, p. 12. 38 In het rapport Arbeidsvormneutraal Pensioenkader wordt een volledige lijst van argumenten vóór en tegen het afschaffen van pensioen in eigen beheer gegeven. Zie G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 89-93. 39 G.T.K. Meussen, ‘De belastingheffing van ondernemers in de voorstellen van de commissie-Van Weeghel’, WFR 2010/772, par. 9. 40 R. Stam, ‘Terug naar eigen beheer?’, Vp-bulletin 2011/24, par. 1. 41 Kamerstukken II 1970-1971, 11 259, nr. 2, p. 7 (Commissie van Soest, Rapport Zelfstandige, loontrekker en fiscus). 42 G.J.B. Dietvorst, ‘Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst?’, PM 2009/167. 43 S.M.M. Vrijburg, ‘De kracht van pensioen in eigen beheer’, PM 2010/124. 44 G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 91.


15


van de fiscale weten regelgeving opleveren. De huidige weten regelgeving omtrent pensioen in eigen beheer is immers erg complex. Hierdoor zullen zowel de administratieve lasten voor het bedrijfsleven als de uitvoeringslasten voor de fiscus worden gereduceerd. Ook de afwikkeling van een echtscheiding zal bij pensioen dat is opgebouwd bij een externe verzekeraar minder ingewikkeld zijn dan bij pensioen dat in eigen beheer is opgebouwd. Ten slotte loopt ook de Staat een risico op gemiste belastingopbrengsten.45 De pensioenpremies worden immers fiscaal gefacilieerd door de omkeerregel, maar als het eigenbeheerlichaam in de toekomst te weinig middelen heeft om de pensioenuitkeringen te voldoen, kan de fiscus geen belasting meer heffen. Dieleman acht dit argument echter niet valide, aangezien hetzelfde risico geldt bij het korten van pensioenuitkeringen door pensioenfondsen.46

2.3.3 – Aanbevelingen van onderzoekscommissies Ook commissies/werkgroepen in de wetenschap hebben nader onderzoek verricht naar het pensioen in eigen beheer. Als eerste kan de Commissie Kappelle worden genoemd die door de Vereniging voor Belastingwetenschap in het leven is geroepen. Deze commissie kreeg als opdracht om de fiscale behandeling van inkomensvoorzieningen te onderzoeken. In haar rapport van 1 december 2010 komt de commissie tot de conclusie dat het pensioen in eigen beheer – evenals de FOR – dient te worden afgeschaft.47 Hiertoe haalt zij verschillende redenen aan, waarvan het merendeel reeds is benoemd in voorgaande subparagrafen. Als belangrijkste argument geldt dat het pensioen inkomenszekerheid dient te bieden. Mocht er behoefte bestaan aan een financieringsfaciliteit, dan dient volgens de commissie daarvoor een aparte faciliteit in het leven te worden geroepen die losstaat van het systeem van toekomstvoorzieningen.48

Een andere werkgroep die tevens onderzoek heeft gedaan naar het pensioen in eigen beheer is de werkgroep Arbeidsvormneutraal Pensioenkader (ANP) van het Competence Centre for Pension research van Tilburg University. Deze werkgroep heeft het fiscale kader voor werknemers- en ondernemerspensioen onderzocht. Zij concludeert dat het pensioen in eigen beheer meer is gebaseerd op wenselijkheid dan op noodzakelijkheid.49 De werkgroep stelt dat het pensioen in eigen beheer resulteert in onverantwoordelijke risico’s voor zowel de maatschappij als de DGA. Tevens ontstaat hierdoor een verschil tussen de ‘gewone’ werknemer die niet over zijn pensioenkapitaal kan beschikken en de DGA die hierover wel kan beschikken. De argumenten die door de Commissie

45

H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 75. 46 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 93. 47 H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 74-76. 48 H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 77. 49 G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 99.


16


Kappelle zijn aangevoerd, worden in het rapport van de werkgroep herhaald. De werkgroep komt dan ook tot de conclusie dat de omkeerregel enkel dient te gelden wanneer de pensioenpremies worden ondergebracht bij een externe professionele verzekeraar.

Kortom, ook de Commissie Kapelle en de werkgroep Arbeidsvormneutraal Pensioenkader komen tot eenzelfde conclusie: het pensioen in eigen beheer – evenals de FOR – dient te worden afgeschaft. De DGA en de IB-ondernemer kunnen in plaats daarvan gebruik maken van het lijfrenteregime.

2.4 – Beschouwing Het moge duidelijk zijn dat zowel in de politiek als in de literatuur de meningen verschillen over de fiscale faciliëring van pensioen in eigen beheer. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de financieringsbehoefte als argument langzaam is getransformeerd naar een uitgangspunt van het pensioen in eigen beheer. Tevens blijkt uit de parlementaire stukken dat de wetgever pensioen in eigen beheer niet nodig acht indien voldoende liquiditeiten in de onderneming aanwezig zijn. Naar mijn mening is dit een belangrijk uitgangspunt. Er kunnen immers twee situaties worden onderscheiden, te weten: de situatie waarin voldoende liquide middelen aanwezig zijn en de situatie waarin dat niet het geval is.

Wanneer voldoende liquide middelen aanwezig zijn, bestaat er geen noodzaak tot fiscale faciliëring van pensioen in eigen beheer. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als de werkmaatschappij pensioenpremies afdraagt aan een aparte pensioen-BV en dit geld niet (in grote mate) wordt teruggeleend van de pensioen-BV aan de werkmaatschappij. In deze situatie is het mijns inziens niet gerechtvaardigd dat de DGA de beschikkingsmacht over het pensioenkapitaal behoudt. ‘Gewone’ werknemers hebben immers ook niet de mogelijkheid om het pensioenkapitaal te gebruiken ter financiering van bijvoorbeeld de eigen woning.50 De werkgroep Arbeidsvormneutraal Pensioenkader concludeert zodoende terecht dat in die situaties sprake is van een ‘perverse solidariteit tussen de belastingbetaler die zijn pensioengelden extern af moet storten en de DGA die steeds de beschikkingsmacht over het pensioenvermogen blijft behouden’.

In de andere situatie, waarin onvoldoende liquide middelen aanwezig zijn om de pensioenpremies extern onder te brengen, komt juist de inkomenszekerheid na pensioeningangsdatum in het geding. Hierbij dient niet enkel te worden gedacht aan het risico dat de pensioenvoorziening in de afbouwfase ontoereikend is om de toegezegde pensioenuitkeringen te voldoen, maar ook aan de situatie waarin het kapitaal wel aanwezig is, maar niet voldoende snel liquide kan worden gemaakt. 51 Aangezien het primaire doel van pensioen is om te voorzien in een adequate oudedagsvoorziening, dient dit naar mijn

50 51

Zie ook G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer en oudedagsreserve niet meer van deze tijd?’, PM 2009/83. M.J.G. Elling, ‘En als het vermogen in de pensioen-BV niet toereikend is?’, Vp-bulletin 2010/38.


17


mening dan ook te prevaleren boven de eventuele financieringsbehoefte. De vraag of de DGA in werkelijkheid slechts beperkt risico loopt ten aanzien van zijn pensioen, doet naar mijn mening niets af aan het feit dat wel degelijk een risico wordt gelopen. Hierbij dient niet enkel te worden gedacht aan het ouderdomspensioen van de DGA, maar ook aan het partner- of wezenpensioen. Tevens dient men bedacht te zijn dat het pensioenkapitaal niet altijd pas op de pensioeningangsdatum aanwezig dient te zijn. De DGA kan immers ook vóór de pensioeningangsdatum overlijden. Op dat moment zullen niet in alle gevallen voldoende liquide middelen in de onderneming aanwezig zijn om een partner- of wezenpensioenuitkeringen uit te keren en bovendien de vennootschapsbelasting op de vrijvalwinst te betalen.52 Hetzelfde geldt voor het risico dat de pensioengerechtigde langer leeft dan de sterftetabellen aangeven. In die gevallen kan het doelvermogen ontoereikend zijn om levenslang de pensioenuitkeringen te betalen.

De argumenten die worden aangehaald om pensioen in eigen beheer te laten voortbestaan, zijn naar mijn mening ook niet zo sterk. Te betwijfelen valt of de winsten kostenopslag die dienen te worden betaald bij een externe professionele verzekeraar zoveel hoger zijn dan de adviseringskosten bij pensioen in eigen beheer. Ook de kans dat een DGA geen pensioen meer zal opbouwen, dient naar mijn mening te worden genuanceerd. Als argument tegen afschaffing van het pensioen in eigen beheer wordt immers genoemd dat de DGA zelfstandig genoeg is om ook na zijn arbeidzame periode in zijn inkomen te voorzien. Daarnaast wil het afschaffen van de huidige regeling van pensioen in eigen beheer ook niet zeggen dat er geen wettelijke bepalingen kunnen worden opgenomen om een DGA toch pensioen te laten opbouwen.

Uiteindelijk betreft het een politieke keuze of de fiscale faciliëring van het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft. Het parlement zal de keuze moeten maken of de financieringsbehoefte als uitgangspunt van pensioen in eigen beheer dient te worden gehandhaafd. De staatssecretaris van Financiën heeft in zijn brief van 6 december 2013 te kennen gegeven dat dit uitgangspunt voor hem belangrijk is. Het afschaffen van het pensioen in eigen beheer wordt door hem ook niet als een oplossingsrichting uitgewerkt.53 Zodoende lijkt het afschaffen van het pensioen in eigen beheer – op korte termijn – geen haalbare kaart. Wel kan de huidige regelgeving in dat geval worden hervormd, waardoor knelpunten van het huidige systeem worden weggenomen. Om te analyseren welke wijzigingen van de huidige regeling gewenst zijn, zal in het volgende hoofdstuk eerst de huidige weten regelgeving met betrekking tot het pensioen in eigen beheer worden besproken.

52

Opgemerkt dient te worden dat hiervoor een aflopende overlijdensrisicoverzekering bij een externe professionele verzekeraar kan worden afgesloten. 53 Aan de staatssecretaris was gevraagd om de mogelijkheden te inventariseren om de gevolgen van het verschil tussen de commerciële en fiscale waarderingsregels bij pensioen in eigen beheer te mitigeren. In principe stond dus niet ter discussie of het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft.


18


Hoofdstuk 3 – Het positief recht van pensioen in eigen beheer Onder de huidige weten regelgeving is het voor de DGA mogelijk om pensioen in eigen beheer op te bouwen. De voorwaarden hiervoor zijn te vinden in de fiscale wetgeving, te weten de loon-, vennootschaps- en inkomstenbelasting. In dit hoofdstuk zal het positief recht worden beschreven met betrekking tot het pensioen in eigen beheer. Hierbij zal eerst stil worden gestaan bij de bijzondere positie van de DGA. Vervolgens zullen de relevante fiscale bepalingen in de loonen winstsfeer worden besproken. De waardering van de pensioenvoorziening in de commerciële jaarrekening volgt in paragraaf 3.4. Tevens komt aan de orde welke knelpunten kunnen ontstaan door het verschil in de commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening.

3.1 – Directeur-grootaandeelhouder De invulling van het begrip ‘directeur-grootaandeelhouder’ verschilt op velerlei terreinen. Nimmer is getracht om tot een eenduidige definitie van dit begrip te komen. 54 De verschillende definities zijn te verklaren door de verschillende hoedanigheden die een DGA kan hebben in combinatie met de ratio van de desbetreffende wetten. In deze paragraaf wordt de definitie van de DGA op het terrein van pensioenen besproken. Met het oog op de fiscale behandeling van pensioen in eigen beheer is het van belang om te weten bij welke hoedanigheid van de DGA wordt aangesloten.

3.1.1 – Verschillende hoedanigheden van de DGA De DGA kan drie verschillende ‘petten’ tegelijkertijd op hebben.55 Ten eerste kan hij handelen in de hoedanigheid van aandeelhouder. Dan kan de vraag aan de orde komen in hoeverre hij dient te worden vergeleken met een IB-ondernemer.56 Ten tweede kan de DGA optreden in de hoedanigheid van werkgever. Ten slotte is de DGA als directeur tevens werknemer van de vennootschap. Het verschilt per handeling in welke hoedanigheid de DGA optreedt. In civiel- en fiscaalrechtelijke zin wordt de DGA als een werknemer gekwalificeerd.57 Tussen de vennootschap en de DGA bestaat formeelrechtelijk, ondanks het feitelijk ontbreken van een gezagsverhouding, een dienstbetrekking.58 De Hoge Raad acht daartoe de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst beslissend.59 De beloning van de DGA wordt als loon uit dienstbetrekking belast 54

Zowel het rapport ‘De fiscale positie van de DGA’ van Van den Dool en Heithuis als de notitie ‘Fiscale positie directeurgrootaandeelhouder’ van de staatssecretaris van Financiën komt niet tot een eenduidige definitie van het begrip ‘DGA’. Zodoende gelden voor verschillende beleidsterreinen zoals de loonbelasting, pensioenen en sociale verzekeringen, verschillende definities voor de DGA. Zie ook P. Kavelaars, ‘De dga in de loonbelasting-, de sociale verzekerings-, de pensioenen de internationale sfeer’, TFO 2009/65; R.P. van den Dool & E.J.W. Heithuis, ‘De directeur-grootaandeelhouder’, TFO 2009/89. 55 A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen (Fiscale Geschriften Reeks, deel 27), Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, par. 6.1. 56 Deze vraag komt onder andere aan de orde bij de ab-regeling van box 2 Wet IB 2001. 57 Art. 2 lid 1 Wet LB 1964. 58 HR 8 december 1943, B. 7745. 59 HR 10 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2800, BNB 1954/93.


19


met loonbelasting.60 Als onderdeel van de arbeidsovereenkomst kan een pensioenovereenkomst worden overeengekomen. Net als iedere andere werknemer kan de DGA binnen de fiscale grenzen zodoende een pensioen opbouwen. In de maatschappelijke context wordt de DGA eerder als zelfstandig ondernemer gekwalificeerd.61 In feite ontbreekt een materiële gezagsverhouding, omdat de DGA zowel werknemer als werkgever is. 62 De DGA voelt zichzelf dikwijls ook eerder een ondernemer dan een werknemer.63 De praktijk leert dat de DGA de pensioenvoorziening dan ook vaak ziet als een fiscaal voordelige constructie in plaats van een adequate oudedagsvoorziening.64

Het is van belang om te bepalen of de DGA dient te worden benaderd als werknemer of als ondernemer. Enerzijds is dit van belang om te bepalen of de Pensioenwet wel of niet van toepassing dient te zijn op de DGA.65 Anderzijds is de benaderingswijze van belang om te bepalen welke mogelijkheden een DGA zou moeten hebben om pensioen in eigen beheer op te bouwen.66 Uiteindelijk betreft dit een maatschappelijke en politieke afweging.67

3.1.2 – DGA en de Pensioenwet De wetgever heeft bij de invoering van de Pensioenwet gekozen voor de ondernemersbenadering.68 De wetgever acht de hoedanigheid van werknemer van ondergeschikt belang, aangezien de DGA de feitelijke macht heeft in de onderneming en kan worden beschouwd als eigenaar. De Pensioenwet heeft onder andere als belangrijke doelstelling om de opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten van werknemers te waarborgen.69 Deze bescherming heeft de DGA volgens de wetgever vanwege het ontbreken van de feitelijke ondergeschiktheid aan het bestuur van de onderneming niet nodig. De DGA wordt daarom expliciet uitgezonderd van de definitie van een werknemer, met als gevolg dat de Pensioenwet niet van toepassing is op het pensioen van een DGA.70 Een uitzondering geldt voor de

60

Art. 10 lid 1 Wet LB 1964. Kamerstukken II 1978-1979, 15 539, nr. 6, p. 7 (MvA). 62 L.G.M. Stevens & B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, Deventer: Kluwer 2008, p. 98. 63 G.J.B Dietvorst, ‘Twee jaar Wet Fiscale behandeling van pensioenen’, TFO 2001/221, par. 2.3.3. 64 B.G.J. Schuurman, ‘Pensioendenken leren van de dga’s?’, PM 2010/44. 65 Hierbij is de vraag of de DGA onder de beschermende werking van de Pensioenwet zou moeten vallen. 66 Indien de werknemersbenadering wordt gehanteerd, zal het voor de hand liggen om bij de pensioenopbouw in eigen beheer aan te sluiten bij het loon. Daarentegen zou bij een ondernemersbenadering ervoor kunnen worden gekozen om aan te sluiten bij de winst, zoals het geval is bij een fiscale pensioenreserve. 67 Zie ook de vragen van de PvdA en D66 in het verslag van een schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Financiën van 14 februari 2014 (kenmerk: 2014D05718); L.G.M. Stevens & B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, Deventer: Kluwer 2008, p. 61. 68 Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 20-21 (MvT); zie in gelijke zin Kamerstukken II 2003-2004, 28 294, nr. 2, p. 2-3. 69 Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 3 (MvT). 70 Art. 1 PW, onder definitie ‘werknemer’. Hiermee is ook een einde gekomen aan de discussie of de DGA onder de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) enkel was vrijgesteld van de onderbrengingsplicht of dat hij in zijn geheel niet onder de PSW viel. Zie o.a. H.M. Kappelle, ‘De positie van de directeur-grootaandeelhouder en de Pensioenwet, WPNR 2007/6704. 61


20


DGA die verplicht dient deel te nemen aan een bedrijfstakpensioenregeling. 71 In dat geval is de Pensioenwet gedeeltelijk wel van toepassing.

In artikel 1 van de Pensioenwet wordt de definitie van een DGA genoemd. Onder DGA wordt verstaan de natuurlijke persoon die (indirect) persoonlijk houder is van (certificaten op) aandelen die minimaal 10% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen en waaraan stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Men kan zich afvragen waarom voor deze definitie niet is aangesloten bij de 5%-norm zoals deze eveneens geldt voor de aanmerkelijkbelangregeling, aangezien in die regeling ook de vergelijking wordt gemaakt met de ondernemer.72 De staatssecretaris van Financiën acht het echter bezwaarlijk als werknemers met een klein aandelenbelang de bescherming van de Pensioenwet zouden verliezen.73

3.1.3 – Gevolgen voor de DGA die niet onder de Pensioenwet valt Ongeacht de keuze voor het opbouwen van pensioen in eigen beheer of het onderbrengen van het pensioen bij een externe verzekeraar, gelden de bepalingen van de Pensioenwet dus niet voor de DGA. Het belangrijkste gevolg hiervan is dat de onderbrengingsplicht van artikel 23 van de Pensioenwet niet geldt voor de DGA. Deze heeft daardoor de mogelijkheid om pensioen in eigen beheer op te bouwen.

Daarnaast heeft dit bijvoorbeeld tot gevolg dat de DGA geen recht heeft op waardeoverdracht van zijn opgebouwde pensioenaanspraken.74 Een ander gevolg is dat het civielrechtelijke afkoopverbod van artikel 65 van de Pensioenwet niet van toepassing is.75 Het fiscaalrechtelijke afkoopverbod geldt echter wel onverkort voor de DGA.76 Tevens heeft het niet van toepassing zijn van de Pensioenwet tot gevolg dat – zonder nadere wettelijke bepaling – de partner van de DGA na echtscheiding geen recht heeft op een bijzonder partnerpensioen en in beginsel ook geen recht heeft op verevening van het opgebouwde ouderdomspensioen.77 De wetgever achtte deze gevolgen bij echtscheiding niet wenselijk en heeft

71

Art. 3 PW. Zie P. Kavelaars, ‘De dga in de loonbelasting-, de sociale verzekerings-, de pensioenen de internationale sfeer’, TFO 2009/65, par. 4. Zowel Van den Dool en Heithuis als de Sociaal-Economische Raad (SER) pleiten daarentegen om de norm van een 10%-belang te verhogen naar een 50%-belang (gelijk aan het criterium dat voor werknemersverzekeringen wordt gehanteerd), omdat bij een belang van 50% zeker is dat de DGA zich in een positie bevindt waarin hij kan afdwingen dat de pensioenrechten voldoende worden gewaarborgd. Zie R.P. van den Dool & E.J.W. Heithuis, De fiscale positie van de DGA (serie Fiscaal Actueel, deel 5), Deventer: Kluwer 2009, p. 112-114; Advies Nieuwe Pensioenwet, Sociaal-Economische Raad, publicatienummer 01/06, Den Haag: 18 mei 2001, p. 79. 73 Notitie van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 april 2009, kenmerk: DB/2009/210U, betreffende fiscale positie directeurgrootaandeelhouder, V-N 2009/24.6, par. 4.1. 74 Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 101 (MvT). 75 Zie voor een beschrijving van de gevolgen voor het opgebouwde pensioen bij een persoonlijk faillissement van de DGA of faillissement van de Pensioen-BV o.a. R. Westrik, ‘De rechtspositie van een DGA bij beslag en faillissement onder de nieuwe Pensioenwet’, WPNR 2007/6732; D.W. Bakker, ‘De DGA en de Pensioenwet (I): Kan een DGA zijn pensioen nog veiligstellen?’, Vp-bulletin 2007/51. 76 Art. 19b lid 1 onderdeel b Wet LB 1964. 77 Dit is geregeld in art. 57 PW respectievelijk art. 1 lid 4 onderdeel a WVPS. 72


21


daarom de DGA onder het bereik van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS) gebracht.78

Aangezien de DGA fiscaalrechtelijk wel wordt gekwalificeerd als werknemer maar voor de Pensioenwet niet, wordt de inhoud en uitvoering van de pensioenregeling volledig gereguleerd door de fiscale wetgeving. In de volgende paragrafen zullen de belangrijkste bepalingen uit de loon-, vennootschaps- en inkomstenbelasting worden besproken.

3.2 – Fiscale behandeling van de pensioenaanspraak Zoals gezegd, wordt de DGA fiscaalrechtelijk wel gekwalificeerd als werknemer en valt hij zodoende onder de reikwijdte van de Wet op de Loonbelasting 1964. De omkeerregel geldt daarom ook voor de pensioenregeling van de DGA.79 De DGA kan – net als iedere andere werknemer – binnen de fiscale grenzen van hoofdstuk IIB van de Wet op de Loonbelasting 1964 pensioen opbouwen. Indien de DGA het pensioen in eigen beheer opbouwt, gelden hiervoor echter een aantal aanvullende voorwaarden.80 Deze voorwaarden beperken de inhoud van de pensioenregeling. In deze paragraaf zullen de belangrijkste wettelijke bepalingen in de loonsfeer met betrekking tot pensioen in eigen beheer beknopt worden besproken. Bij deze bepalingen staat de pensioenaanspraak centraal.

3.2.1 – Pensioen opbouwen in eigen beheer De omkeerregel van artikel 11, eerste lid, onderdeel c, van de Wet op de Loonbelasting 1964 is van toepassing op een pensioenregeling in de zin van artikel 18 van diezelfde wet. In laatstgenoemd artikel staan de voorwaarden opgenomen waaraan een pensioenregeling moet voldoen. Een daarvan is dat het pensioen moet worden opgebouwd bij een lichaam dat op grond van artikel 19a, eerste lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964 als verzekeraar kan optreden.81 Vervolgens is in onderdeel d (lichaam is in Nederland gevestigd) en onderdeel e (lichaam is in een EU-/EER-lidstaat gevestigd) van dit artikel – mits aan de daar genoemde voorwaarden wordt voldaan – het eigenbeheerlichaam als toegelaten aanbieder aangewezen.82 Tevens dient te zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 19a, tweede lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964. Dit lid stelt als aanvullende voorwaarde dat het desbetreffende lichaam een pensioenovereenkomst dient uit te voeren die is afgesloten met een DGA.83 Voor het

78

Op grond van art. 1 lid 4 onderdeel a WVPS is deze wet ook van toepassing op de pensioenovereenkomst van een DGA. In art. 3a leden 2 en 3 WVPS is bepaald dat de gewezen echtgenoot bij echtscheiding een aanspraak verkrijgt op het partnerpensioen. 79 Art. 11 lid 1 onderdeel c Wet LB 1964. 80 Deze aanvullende voorwaarden gelden dus enkel voor pensioenopbouw in (intern of extern) eigen beheer. Indien de DGA zijn pensioenregeling onderbrengt bij een externe verzekeraar, gelden de aanvullende voorwaarden niet. 81 Art. 18 lid 1 onderdeel c Wet LB. 82 De DGA kan er voor kiezen om het pensioen in intern of extern eigen beheer onder te brengen. Bij intern eigen beheer wordt de pensioenregeling ondergebracht bij de vennootschap waarin ook de materiële onderneming wordt gedreven (werkmaatschappij). Bij extern eigen beheer wordt de pensioenregeling ondergebracht in een aparte pensioen-BV of een pensioenstichting. 83 Art. 11 lid 1 onderdeel c jo. art. 18 lid 1 onderdeel c jo. art. 19a lid 1 onderdelen d-e jo. lid 2 Wet LB 1964.


22


begrip ‘DGA’ wordt aansluiting gezocht bij de definitie die wordt gehanteerd in de Pensioenwet. 84 Indien aan alle bovenstaande voorwaarden wordt voldaan, is het zodoende mogelijk voor een DGA om pensioen in eigen beheer op te bouwen. De DGA kan verschillende soorten pensioenregelingen opbouwen.85 Het meest voorkomende pensioen dat in eigen beheer wordt opgebouwd, is het ouderdomspensioen. Dikwijls worden andere pensioenregelingen, zoals het partner- of wezenpensioen, ondergebracht bij een externe verzekeraar.86 Ook op het gebied van de opbouwstelsels heeft de DGA veel keuzevrijheid. De DGA kan met zijn vennootschap dan ook evengoed een uitkeringsovereenkomst (eindloon- of middelloonregeling), premieovereenkomst of kapitaalovereenkomst overeenkomen. De maximale opbouwpercentages uit Hoofdstuk IIB van de Wet op de Loonbelasting 1964 gelden eveneens voor het pensioen dat in eigen beheer wordt opgebouwd.87 In beginsel gelden voor de opbouw van pensioen in eigen beheer dus dezelfde regels als voor de pensioenopbouw van andere werknemers. Voor pensioen in eigen beheer geldt echter wel een aanvullende gangbaarheidstoets.

3.2.2 – Gangbaarheidstoets De gangbaarheidstoets voor pensioen in eigen beheer is neergelegd in artikel 18h van de Wet op de Loonbelasting 1964. In dit artikel is de aanvullende voorwaarde opgenomen dat het pensioen niet ruimer mag zijn dan hetgeen in collectieve regelingen gangbaar is.88 De wetgever heeft een gangbaarheidstoets nodig geacht, omdat de DGA die pensioen opbouwt in eigen beheer in een andere positie verkeert dan de ‘gewone’ werknemer die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een externe professionele verzekeraar.89 Tussen een ‘gewone’ werknemer en een werkgever spelen verschillende – tegenovergestelde – belangen bij het overeenkomen van de pensioenregeling, maar bij een DGA lopen deze belangen parallel. De wetgever vreesde dat de DGA de uiterste grenzen van de wetgeving zou opzoeken voor maximaal fiscaal voordeel.90 Met de invoering van de gangbaarheidstoets wordt

84

Art. 19 lid 2 Wet LB 1964 jo. art. 1 PW onder definitie ‘directeur-grootaandeelhouder’. Kapelle wijst in dit verband op het – naar zijn mening ongewenste – gevolg dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid indirect de fiscale positie van de DGA kan beïnvloeden. Een definitiewijziging van art. 1 PW kan ertoe leiden dat een eigenbeheerlichaam niet langer kwalificeert als toegelaten verzekeraar. Dit leidt ertoe dat de pensioenaanspraak in één keer in de heffing wordt betrokken en wordt vermeerderd met revisierente. Zie H.M. Kappelle, ‘Pensioen-BV’s, de stand van zaken’, TFO 1994/240, par. 7. 85 Art. 18 leden 1 en 2 Wet LB 1964. 86 Het toegezegde partnerpensioen en het vóóroverlijdensrisico worden dikwijls door middel van een aflopende risicoverzekering bij een externe verzekeraar ondergebracht. Zie L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010, p. 98. 87 De versobering van het Witteveenkader geldt zodoende ook voor de pensioenregeling van de DGA. 88 Art. 18h lid 1 Wet LB 1964. 89 Kamerstukken II 1998-1999, 26 020, nr. 6, p. 28-29. 90 Kamerstukken II 1997-1998, 26 020, nr. 3, p. 15-16. De DGA kan telkens een afweging maken op welke manier hij fiscaal het voordeligste geld uit zijn onderneming kan halen. Enerzijds kan de DGA zichzelf een dusdanig loon uitkeren, waardoor hij een maximaal pensioen kan opbouwen. Dit heeft als voordelen dat de pensioenlast zijn belastbare winst voor de vennootschapsbelasting verlaagt en dat hij belastinguitstel krijgt voor de toekomstige pensioenuitkeringen. Anderzijds kan de DGA dividend aan zichzelf uitkeren dat een gecombineerde heffingsdruk van de vennootschaps- en inkomstenbelasting oplevert. Zie ook L.G.M. Stevens & B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, Deventer: Kluwer 2008, p. 51, 99-100; J.J. Buijze, De DGA en zijn pensioen (Fiscale Praktijkreeks, deel 26), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, par. 2.2.2.


23


bewerkstelligd dat de DGA met pensioen in eigen beheer maximaal evenveel pensioenruimte kan benutten als onder collectieve regelingen gangbaar is.91

De gangbaarheidstoets wordt nader uitgewerkt in artikel 10c van het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965.92 Dit artikel regelt onder andere dat loonbestanddelen in natura niet tot de pensioengrondslag behoren en dat geen partner- of wezenpensioen mag worden opgebouwd indien de werknemer geen mogelijke partner of wees kan aanwijzen.93 Een andere voorwaarde is dat rekening moet worden gehouden met een minimale AOW-franchise van een ongehuwde.94 Deze AOW-franchise is hoger dan de franchise die geldt voor ‘gewone’ werknemers.95 Het is de vraag of dit standpunt nog te handhaven is, aangezien in collectieve pensioenregelingen tegenwoordig wordt uitgegaan van een minimale AOW-franchise.96 Het Hof Den Haag heeft echter beslist dat wanneer één voorwaarde op zichzelf beschouwd niet meer gangbaar is, dit niet inhoudt dat de hele gangbaarheidstoets onverbindend is. Het Besluit voldoet namelijk nog aan het uitgangspunt dat de pensioenopbouw in eigen beheer niet ruimer mag zijn dan bij collectieve regelingen.97 Hierbij wordt mede gewezen op de notitie Fiscale positie directeur-grootaandeelhouder waarin de staatssecretaris aangeeft dat de gangbaarheidstoets over het geheel genomen voor pensioenopbouw in eigen beheer redelijk is.98

3.2.3 – Prijsgeven van pensioenaanspraken Een DGA kan besluiten om – al dan niet gedeeltelijk – af te zien van de reeds in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraken. Dit wordt door de wetgever aangeduid als het prijsgeven van de gehele pensioenaanspraak.99 Het doel van de bepaling van het prijsgeven van pensioenaanspraken is om oneigenlijke handelingen door de DGA tegen te gaan.100 Er geldt echter een uitzondering voor zover de pensioenaanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is. Hiervan is sprake in geval dwingende maatschappelijke redenen rechtvaardigen dat de pensioenaanspraken niet in de belastingheffing worden betrokken. Hiervan kan sprake zijn bij faillissement, surseance van betaling of schuldsanering. In deze situaties kunnen de pensioenaanspraken geen voorwerp van oneigenlijke

91

Kamerstukken II 1997-1998, 26 020, nr. 3, p. 16. Art. 18h lid 2 Wet LB 1964 jo. art. 10c Uitv.besl. LB 1965. Art. 10c onderdeel a resp. onderdeel d Uitv.besl. LB 1965. 94 Art. 10c onderdeel c Uitv.besl. LB 1965. 95 De minimale franchise voor DGA’s bedraagt in 2014 € 19.619, terwijl de minimale franchise voor ‘gewone’ werknemers in 2014 slechts € 13.449 bedraagt. Zie A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen (Fiscale Geschriften Reeks, deel 27), Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, par. 6.3.2.4. 96 C.A.H. Luijken, ‘Beperkte ruimte voor pensioenopbouw in eigen beheer in strijd met wet?’, WFR 2004/1918, par. 3.3. 97 Hof ‘s-Gravenhage 6 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM7647, NTFR 2011/1819, r.o. 7.1.3. 98 De staatssecretaris wijst erop dat bij pensioenopbouw in eigen beheer naast een nadeligere AOW-inbouw ook elementen voorkomen die bij pensioenen van ‘gewone’ werknemers nog slechts sporadisch voorkomen. Hiermee doelt de staatssecretaris in het bijzonder op de eindloonregelingen. Zie Notitie van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 april 2009, kenmerk: DB/2009/210U, betreffende fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, V-N 2009/24.6, par. 3.2.2. 99 Art. 19b lid 1 onderdeel c Wet LB 1964. 100 Kamerstukken II 1992-1993, 23 046, nr. 3, p. 23-24 (MvT). 92 93


24


handelingen vormen, omdat ze immers geen waarde meer hebben. Het is dan onredelijk om deze pensioenaanspraken toch te belasten.101

Op het moment dat sprake is van het prijsgeven van pensioenaanspraken zal de gehele pensioenaanspraak op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip worden aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking van de (gewezen) werknemer.102 De pensioenaanspraak wordt voor de waarde in het economische verkeer in één keer in de heffing betrokken. 103 De waarde in het economische verkeer wordt in dit verband gesteld op de koopsom die voor de aanspraken moet worden gestort bij een externe professionele verzekeraar.104 Daarnaast dient de (gewezen) werknemer een revisierente van 20% te betalen over de waarde van de pensioenaanspraak.105 De DGA krijgt zodoende een flinke belastingaanslag opgelegd, terwijl hij in werkelijkheid niets ontvangt.106

Gezien de fiscale gevolgen is het voor de DGA van belang te weten in welke gevallen sprake is van het prijsgeven van pensioenaanspraken in eigen beheer.107 Afgezien van de situatie waarin een DGA bewust zijn pensioenaanspraken prijsgeeft, zijn er drie belangrijke redenen die ervoor kunnen zorgen dat sprake is van het (onbewust) prijsgeven van pensioenaanspraken.108

De eerste oorzaak kan zijn dat een DGA zijn rekening-courantvordering bij zijn vennootschap laat oplopen, terwijl hij zich onvoldoende realiseert dat de vennootschap een pensioenverplichting heeft.109 De pensioenvoorziening kan in dat geval worden uitgehold. Een tweede reden kan zijn dat de vennootschap reële beleggings- en/of ondernemingsverliezen heeft geleden, waardoor onzeker is of de vennootschap in de toekomst aan haar pensioenverplichtingen kan voldoen.110 Ten slotte kan een derde reden zijn dat een DGA besluit dividend uit te keren of aandelenkapitaal terug te betalen en er daardoor te weinig middelen in de vennootschap overblijven waardoor de vennootschap redelijkerwijs niet meer aan haar pensioenverplichtingen kan voldoen.111 In paragraaf 3.5 wordt nader op deze situatie ingegaan.

101

Vraag & Antwoord 08-078, d.d. 11 februari 2009, www.belastingdienstpensioensite.nl. Art. 19b lid 1 onderdeel c en slotzin Wet LB 1964. 103 Kamerstukken II 1992-1993, 23 046, nr. 3, p. 23 (MvT). 104 Art. 13 lid 5 Wet LB 1964 jo. art. 3.12 lid 1 Uitv.reg. LB 2011. Zie ook Vraag & Antwoord 13-006, d.d. 27 november 2013, www.belastingdienstpensioensite.nl; In gelijke zin HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.2.2. 105 Art. 30i lid 1 onderdeel a jo. lid 2 AWR. 106 De DGA heeft immers afgezien van zijn pensioenaanspraken. 107 Het gaat om het afzien van reeds opgebouwde pensioenaanspraken. In het geval een DGA besluit de toekomstige pensioenopbouw in eigen beheer te beëindigen (premievrij maken van de pensioenregeling) of de toekomstige pensioenopbouw te versoberen, is hiervan derhalve geen sprake. Zie ook A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen (Fiscale Geschriften Reeks, deel 27), Den Haag: Sdu Uitgevers 2014, par. 6.3.3.2; R. Stam, ‘Versoberen pensioenregeling van de dga’, PensioenAdvies 2013/6, p. 37-38. 108 M.J.G. Elling, ‘Afstempelen van pensioen in eigen beheer. De oplossing?’, Vp-bulletin 2013/31, par. 1. 109 Deze situatie deed zich voor in Hof Leeuwarden 4 mei 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BA4646. 110 M.J.G. Elling, ‘Afstempelen van pensioen in eigen beheer. De oplossing?’, Vp-bulletin 2013/31, par. 1. 111 Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl. 102


25


3.2.4 – Afstempelen van pensioenaanspraken Met ingang van 1 januari 2013 heeft de wetgever onder voorwaarden toegestaan dat de pensioenaanspraken kunnen worden afgestempeld.112 Hierbij is feitelijk sprake van het prijsgeven van pensioenaanspraken. De wetgever heeft onder voorwaarden echter willen toestaan dat een gedeeltelijk prijsgeven van het pensioen in eigen beheer niet wordt getroffen door fiscale sancties. Door deze goedkeuring kunnen de pensioenuitkeringen beter over de verwachte pensioenduur worden gespreid. De wetgever acht deze beleidswijziging gerechtvaardigd gezien de jaren van verslechterde economische omstandigheden.113 Deze uitzondering op het prijsgeven van pensioenaanspraken geldt alleen voor de situatie waarin de vermogenspositie van het eigenbeheerlichaam op de pensioeningangsdatum ontoereikend is om de pensioenverplichtingen na te komen. 114 Er kan dus eenmalig fiscaal geruisloos worden afgestempeld en wel op de pensioeningangsdatum. 115

De nadere voorwaarden zijn opgenomen in het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 maart 2013.116 Een van de voorwaarden is dat op de pensioeningangsdatum de dekkingsgraad van de vennootschap minder dan 75% bedraagt.117 Dit percentage is tot stand gekomen door een afweging van de wetgever tussen de dekkingsgraadproblematiek, de uitvoeringslasten van de fiscus, de administratieve lasten en de budgettaire gevolgen voor de schatkist.118 Een andere voorwaarde is dat de substantiële onderdekking het gevolg moet zijn van reële beleggings- en ondernemingsverliezen.119 De fiscus zal over de periode van zeven kalenderjaren voorafgaande aan de pensioeningangsdatum beoordelen of de vennootschap winstuitdelingen heeft gedaan. Tevens wordt gekeken of in die periode onvolwaardige of afgewaardeerde vorderingen aan de pensioengerechtigde of daarmee verbonden personen zijn verstrekt. De pensioenaanspraken kunnen vervolgens ten hoogste worden prijsgegeven tot het niveau waarop de dekkingsgraad 100% bedraagt.120 Daarnaast gelden er nog voorwaarden die de heffing van vennootschaps- en inkomstenbelasting veiligstellen.121 Ten slotte dienen bij meerdere 112

Art. 19b lid 8 Wet LB 1964 en het Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013/8018, betreffende het prijsgeven van pensioenrechten door directeur-grootaandeelhouder in verband met onderdekking. Hierna: besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018. 113 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, p. 9 (MvT). 114 Art. 19b lid 8 Wet LB 1964. 115 Deze afstempelmogelijkheid biedt dus enkel een oplossing voor de tweede oorzaak die is genoemd in paragraaf 3.2.3. De reden om het afstempelen enkel toe te staan op de pensioeningangsdatum is ingegeven door budgettaire en uitvoeringstechnische overwegingen. Zie Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, p. 9 (MvT). 116 Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018. 117 Het besluit verstaat onder de dekkingsgraad ‘de waarde in het economische verkeer van de activa, afgezet tegen de fiscale waarde van de pensioenverplichting(en) en de waarde in het economische verkeer van de overige passiva (…)’. Vervolgens zijn er nadere voorwaarden/correcties voorgeschreven om de dekkingsgraad te berekenen. Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, onderdeel 3.a. 118 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 14, p. 52. 119 Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, onderdeel 3.b. 120 Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, onderdeel 3.c. ‘Ten hoogste’ veronderstelt dat de DGA ook tot een lager bedrag van zijn pensioenaanspraken kan afzien, waardoor feitelijk nog steeds een situatie van onderdekking bestaat. Zie G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/78. 121 De vermindering van de pensioenaanspraken wordt aangemerkt als belastbare winst voor de vennootschapsbelasting of een vergelijkbare buitenlandse heffing, waarvoor geen kwijtscheldingswinstvrijstelling geldt. Daarnaast mag het vrijgevallen deel van de fiscale pensioenverplichting niet bij de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang in de ab-regeling worden opgeteld. Zie Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, onderdeel 3.d resp. 3.e.


26


pensioenregelingen in eigen beheer de pensioenaanspraken evenredig over de pensioenregelingen te worden verminderd en gelden er eisen omtrent het schriftelijk akkoord gaan van belanghebbenden met de afstempeling.122

Deze afstempelmogelijkheid kan enkel worden toegepast op de pensioeningangsdatum en vormt zodoende geen oplossing voor situaties van onderdekking gedurende de opbouwperiode van het pensioen in eigen beheer.123 Bovendien wordt in de literatuur betwist wat de effectiviteit van de afstempelmogelijkheid is, aangezien de voorwaarden erg strikt zijn.124

3.3 – Fiscale behandeling van de pensioenverplichting In de winstsfeer staat niet de pensioenaanspraak centraal, maar de pensioenverplichting. De waardering van de pensioenverplichting is in beginsel gebaseerd op het goed koopmansgebruik. De wetgever heeft echter in een aantal wettelijke bepalingen de omvang van de pensioenlasten en de waardering van de pensioenvoorziening beperkt. In deze paragraaf wordt beknopt de fiscale weten regelgeving met betrekking tot de pensioenverplichting besproken.

3.3.1 – Goed koopmansgebruik Een DGA die pensioen in eigen beheer opbouwt, krijgt voor het eigenbeheerlichaam te maken met de winstbepalingsregels uit de Wet Inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969. Op grond van een schakelbepaling zijn voor de winstbepaling in de vennootschapsbelasting de winstbepalingsregels van de inkomstenbelasting van overeenkomstige toepassing.125 In beginsel wordt belasting geheven over het bedrag van de gezamenlijke voordelen die worden verkregen uit een onderneming.126 De omvang van de winst wordt zodoende bepaald door de totaalwinst. De totaalwinst wordt vervolgens op grond van goed koopmansgebruik toegerekend aan kalenderjaren.127 De wetgever heeft de invulling van het begrip ‘goed koopmansgebruik’ overgelaten aan de rechtspraak. Belangrijke beginselen hierbij zijn het realisatie-, voorzichtigheids- en eenvoudsbeginsel.128

Mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan, mag bij het bepalen van de jaarwinst voor toekomstige uitgaven een voorziening als passiefpost op de balans worden gevormd. In het Baksteenarrest heeft de 122

Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, onderdeel 3.f resp. 3.g. De afstempelmogelijkheid biedt bijvoorbeeld geen oplossing voor de problemen die spelen omtrent het dividendbeleid. 124 Zie o.a. W.J.M. Vennix, ‘Pensioen eigen beheer is geen gewoon pensioen’, WFR 2012/1470; B. Dieleman, ‘Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen’, TFO 2013/129.1, par. 3.3; M.J.G. Elling, ‘Afstempelen van pensioen in eigen beheer. De oplossing?’, Vp-bulletin 2013/31, par. 1; G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/7; A. Gazan & C. Dekkers, ‘Het afstempelbesluit voor de DGA: “Velen voelen zich geroepen, weinig blijken uitverkoren”’, PensioenAdvies 2013/6; L.G.M. Stevens, ‘Naar fiscaal herstelbeleid, te beginnen bij dga-pensioen’, PensioenAdvies 2013/5. 125 Art. 8 lid 1 Wet Vpb 1969. 126 Art. 3.8 Wet IB 2001. 127 Art. 3.25 Wet IB 2001. 128 Dieleman is van mening dat met betrekking tot de passivering van pensioenverplichtingen naast het voorzichtigheids- en realisatiebeginsel, tevens het matchingbeginsel van belang is. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 188 en 223. 123


27


Hoge Raad drie voorwaarden genoemd waaraan een voorziening voor toekomstige uitgaven dient te voldoen.129 De eerste voorwaarde luidt dat de toekomstige uitgaven hun oorsprong dienen te vinden in feiten en omstandigheden die zich in de periode voorafgaande aan de balansdatum hebben voorgedaan. Deze oorsprong zal dikwijls liggen in de pensioenovereenkomst.130 Ten tweede dienen deze uitgaven ook aan die periode te kunnen worden toegerekend. Deze toerekeningseis houdt in dat moet worden getoetst of de toekomstige uitgaven niet zijn toe te rekenen aan toekomstige voordelen en ook naar hun aard geen kosten zijn van toekomstige jaren.131 Ten slotte geldt als derde voorwaarde dat een redelijke mate van zekerheid dient te bestaan dat deze uitgaven zich zullen voordoen. De kans dat de uitgave zich in de toekomst voordoet dient groter te zijn dan de kans dat deze uitgave zich niet voordoet.132 Bij in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen wordt voldaan aan deze drie voorwaarden, waardoor een pensioenvoorziening mag worden opgenomen.133 Zoals gezegd, heeft de wetgever de invulling van het begrip ‘goed koopmansgebruik’ grotendeels overgelaten aan de rechtspraak. Wel heeft de wetgever een aantal wettelijke beperkingen op het goed koopmansgebruik geïntroduceerd. De omvang van de te nemen pensioenlast wordt beperkt door de artikelen 3.26 tot en met 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Daarnaast stellen artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 en artikel 8, zesde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 nadere eisen aan de waardering van de pensioenvoorziening.

3.3.2 – Pensioen in intern en extern eigen beheer Voor het bepalen van de omvang van de pensioenlast en de waardering van de pensioenverplichting voor in eigen beheer opgebouwd pensioen, is het van belang een onderscheid te maken in intern en extern eigen beheer.

Van pensioen in intern eigen beheer is sprake indien de pensioenvoorziening wordt opgebouwd in de vennootschap waarvan de DGA werknemer is. In dit geval worden geen pensioenpremies betaald, omdat er sprake is van één vennootschap die tevens fungeert als eigenbeheerlichaam. Jaarlijks wordt een bepaald bedrag gedoteerd aan de pensioenvoorziening. De hoogte van dit bedrag wordt bepaald op basis van goed koopmansgebruik en kan worden beperkt door de wettelijke bepalingen die zien op de hoogte van de pensioenlasten en de waardering van de pensioenvoorziening.134

129

HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, r.o. 3.6. Besluit van 6 augustus 2010, nr. DGB2010/3706M, Stcrt. 2010, 12741, par. 2.1. 131 Besluit van 6 augustus 2010, nr. DGB2010/3706M, Stcrt. 2010, 12741, par. 2.2. Voor de toerekeningseis dient dus te worden getoetst of wordt voldaan aan het matchingbeginsel. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 207. 132 Besluit van 6 augustus 2010, nr. DGB2010/3706M, Stcrt. 2010, 12741, par. 2.3. 133 Let wel, voor bijvoorbeeld het vóóroverlijdensrisico van de DGA mag geen voorziening worden gevormd. Zie HR 14 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6208, BNB 2000/282, m.nt. G. Slot, r.o. 3.3. 134 Art. 3.26-3.29 Wet IB 2001 en art. 8 lid 6 Wet Vpb 1969. 130


28


Bij pensioen in extern eigen beheer, draagt de vennootschap waarvan de DGA werknemer is, jaarlijks pensioenpremies af aan het eigenbeheerlichaam.135 Tussen de werkgever en het pensioenlichaam dient een financieringsovereenkomst te worden gesloten, waarin onder andere de hoogte van de pensioenpremie wordt vastgelegd. De hoogte van de pensioenpremie dient te worden vastgesteld op de waarde in het economische verkeer.136 De afgedragen pensioenpremie is in beginsel aftrekbaar bij de vennootschap. Het maakt daarbij niet uit of sprake is van een uitkerings-, kapitaal- of premieovereenkomst. De aftrek van de afgedragen pensioenpremie kan echter worden beperkt door de regels van goed koopmansgebruik en de wettelijke aftrekbeperkingen.137 Het gedeelte van de premie dat niet aftrekbaar is, dient te worden geactiveerd als vooruitbetaalde kosten. In latere jaren kan deze premie alsnog ten laste van de winst worden gebracht. De pensioenvoorziening op de passiefzijde van de balans van het eigenbeheerlichaam wordt bepaald met inachtneming van de wettelijke – beperkende – bepalingen.138 Indien de pensioenpremie hoger is dan de fiscaal toelaatbare dotatie van de pensioenvoorziening, zal een gedeelte van de pensioenpremie bij het eigenbeheerlichaam in de winst vallen. Bij bovenstaande dient te worden opgemerkt dat dit situaties betreft waarin er tussen de vennootschap en het eigenbeheerlichaam geen fiscale eenheid in de zin van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 bestaat.139

3.3.3 – Omvang van de pensioenlast Zoals aangegeven, wordt de in aftrek te brengen pensioenpremie of -dotatie (mede) beperkt door de wettelijke bepalingen van artikelen 3.26 tot en met 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. De wetgever heeft met deze wettelijke beperkingen op het goed koopmansgebruik het door de Hoge Raad gewezen arrest BNB 1972/26 willen overrulen.140 De Hoge Raad besliste in dit arrest dat bij de bepaling van de dotatie aan de pensioenvoorziening op basis van goed koopmansgebruik rekening mag worden gehouden met een comingbackservice.141 De wetgever achtte deze beslissing van de Hoge Raad op grond van de budgettaire gevolgen echter niet wenselijk.142

135

Het eigenbeheerlichaam kan de vorm van een pensioen-BV of pensioenstichting hebben. Het eigenbeheerlichaam dient als een derde te worden behandeld. Aangezien geen sprake is van onafhankelijk handelende partijen, dient de pensioenpremie te worden gebaseerd op de waarde in het economische verkeer (at arm’s length beginsel). Om de zakelijkheid van de pensioenpremies te bepalen, heeft de staatssecretaris van Financiën een besluit uitgevaardigd. Zie Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, betreffende waarderingsaspecten van pensioenen en lijfrenten. Hierna: besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133. 137 Art. 3.26-3.28 Wet IB 2001. Een voorbeeld waarin de aftrek wordt beperkt door goed koopmansgebruik is de situatie waarin de pensioenpremie meer bedraagt dan de kostendekkende premie. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 223. 138 Art. 3.29 Wet IB 2001 en art. 8 lid 6 Wet Vpb 1969. 139 Indien de vennootschap en het eigenbeheerlichaam wel tot een fiscale eenheid behoren, dan is de fiscale behandeling van de omvang van de pensioenlast en de waardering van de pensioenvoorziening gelijk aan de situatie waarin sprake is van pensioen in intern eigen beheer. Wel dient nog steeds een financieringsovereenkomst tussen de werkgever en het eigenbeheerlichaam te worden gesloten. 140 HR 8 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5825, BNB 1972/26, m.nt. H.J. Hofstra. 141 De comingbackservice is een term voor toekomstige pensioenopbouw over verstreken diensttijd die ontstaat door rekening te houden met te verwachten loonen prijsstijgingen. 142 De wetgever verwachtte dat de pensioenlasten met 40% bij eindloonregelingen zouden toenemen indien de comingbackservice zou worden toegestaan. De wetgever was bang dat de pensioenlasten naar voren zouden worden gehaald. Zie Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 5 (MvT). 136


29


Op grond van artikel 3.26, eerste en tweede lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 mag de comingbackservice – evenals de andere kosten en lasten die verband houden met verwachte loonen prijsstijgingen – pas in het jaar waarin de loon- of prijsstijging zich daadwerkelijk voordoet, in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de jaarwinst.143 De pensioenlasten dienen te worden geactiveerd en kunnen alsnog in aftrek worden gebracht in het jaar waarin de loon- of prijsstijging zich voordoet. Een uitzondering op deze hoofdregel is opgenomen in artikel 3.27 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Dit artikel stelt dat de comingbackservice wel in aanmerking mag worden genomen in het jaar van betaling als aan de in dat artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Eén van die voorwaarden is dat de pensioenpremie aan een pensioenfonds of verzekeraar wordt betaald.144 Artikel 10, tweede lid, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 bevat een uitbreiding voor zover de pensioenpremies worden betaald aan een pensioen-BV of pensioenstichting en dit eigenbeheerlichaam aan de daar gestelde voorwaarden voldoet. In de meeste gevallen van pensioen in eigen beheer zal echter de pensioenpremie niet daadwerkelijk worden betaald, waardoor de uitzondering van artikel 3.27 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 niet kan worden gebruikt.145

Door middel van een disconteringsvoet kan op indirecte wijze toch rekening worden gehouden met te verwachten loonen prijsstijgingen. Door een lagere disconteringsvoet te hanteren dan de marktrente, kan alsnog indirect rekening worden gehouden met toekomstige loonen prijsstijgingen. Om het doelvermogen te bereiken wordt dan immers een hogere pensioenverplichting genomen. In de praktijk werd bij pensioenuitvoerders met het oog op de voorzichtigheid een rekenrente van 4% gehanteerd, terwijl de commerciële rekenrente hoger lag.146 Om deze in de praktijk gehanteerde rekenrente te handhaven en om te voorkomen dat de fiscus zich op het standpunt zou stellen dat indirect rekening werd gehouden met toekomstige loonen prijsstijgingen, is de bepaling van het huidige artikel 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 in de wet opgenomen. 147 In laatstgenoemde bepaling is een fictie opgenomen waarin is bepaald dat, wanneer bij de berekening van de omvang van het doelvermogen een rekenrente van minimaal 4% is gehanteerd, een comingbackservice niet aanwezig wordt geacht. Met andere woorden, indien een lagere rekenrente dan 4% wordt gebruikt, wordt een comingbackservice verondersteld. Het gedeelte van de pensioenlasten dat geacht wordt verband te houden met de toekomstige loonen prijsstijgingen, dient op de balans te worden geactiveerd.148 De functie van deze bepaling is sinds het arrest BNB 2000/275 echter beperkt, aangezien de Hoge Raad in 143

Een voorbeeld van andere kosten en lasten die verband houden met verwachte loonen prijsstijgingen is het deel van de pensioenpremie dat ziet op indexatie van een pensioen op basis van de middelloonregeling. Zie B. Dieleman, ‘Waardering van pensioenverplichtingen door ondernemingen’, TPV 2012/40, par. 3.2. 144 Art. 3.27 lid 3 Wet IB 2001. 145 Dieleman pleit er voor om deze uitzonderingsbepaling omwille van de rechtvaardigheid qua reikwijdte uit te breiden tot pensioen dat in eigen beheer wordt opgebouwd. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 291. 146 Zie het artikelsgewijze commentaar bij artikel 3.28 Wet IB 2001 van A. van den Dungen-Maltha, NDFR Deel Inkomstenbelasting, Wet IB 2001, art. 3.28 Wet IB 2001 (online, laatstelijk bijgewerkt op 19 mei 2014). 147 Art. 9a lid 6 Wet IB 1964 (oud). Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5-6, p. 27-28 (MvA); Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 20. 148 Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5-6, p. 28 (MvA).


30


dit arrest heeft beslist dat de geldende marktrente voor langlopende verplichtingen dient te worden gehanteerd in plaats van een lagere rekenrente van 4%.149

De wetgever heeft met het percentage van 4% dus willen aansluiten bij de disconteringsvoet die de pensioenuitvoerders hanteerden ten tijde van de invoering van de bepaling.150 Sinds de invoering van de Pensioenwet dienen pensioenuitvoerders de disconteringsvoet te baseren op de actuele nominale rente.151 Aangezien de marktrente al sinds eind 2008 lager is dan 4%, concludeert Dieleman dat artikel 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 een achterhaalde bepaling is.152 Tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer is aangegeven dat wanneer pensioenuitvoerders door ontwikkelingen in de rentestand de rekenrente wijzigen, ook overwogen dient te worden of de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente dient te worden gewijzigd.153 Het is echter tot op heden nog niet tot een wijziging van de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente gekomen.

Dieleman en Bruins Slot wijzen daarnaast op het probleem dat ontstaat bij het omzetten van pensioen in intern eigen beheer naar pensioen in extern eigen beheer.154 In dat geval vindt waardeoverdracht van het in intern eigen beheer gehouden pensioen naar een pensioen-BV of pensioenstichting plaats. De waarde van de over te dragen pensioenverplichtingen dient te worden gewaardeerd op de waarde in het economische verkeer.155 Daarvoor dient aansluiting te worden gezocht bij de waarderingsgrondslagen die verzekeraars hanteren.156 De verzekeraars hanteren tegenwoordig een lagere disconteringsvoet dan 4%.157 Indien bij de waardeoverdracht deze lagere rekenrente wordt gehanteerd, wordt op grond van artikel 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 een comingbackservice verondersteld die vervolgens niet aftrekbaar is.158 Op deze manier wordt waardeoverdracht van pensioen in eigen beheer belemmerd. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft echter geoordeeld dat wanneer bij overdracht van pensioen in eigen beheer de waarderingsgrondslagen van verzekeraars zijn gehanteerd en hierdoor een

149

P.H.J. Essers (red.), Cursus Belastingrecht. Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer: 2014, par. IB.3.2.21.D.e2.II. Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5-6, p. 27 (MvA). 151 De technische voorzieningen van pensioenfondsen moeten contant worden gemaakt op basis van marktwaardering (art. 126 lid 2 onderdeel a PW). De disconteringsvoet wordt gesteld op actuele nominale rente die door DNB wordt vastgesteld (art. 2 Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen). DNB stelt de actuele nominale rente vast op basis van een swapcurve in de markt voor Europese interbancaire swaps en corrigeert deze curve met de Ultimate Forward Rate (UFR). Iedere maand publiceert DNB hiervoor een actuele rentetermijnstructuur (RTS). Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 43; B. Dieleman, ‘Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen’, TFO 2013/129.1, par. 2.2. 152 Dieleman stelt voor het percentage van 4% te vervangen door de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet. Deze voorgeschreven disconteringsvoet dient vervolgens te worden gebaseerd op het rendement van Europese AAA/AA+-staatsobligaties. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 226 en 290. 153 Kamerstukken I 1975-1976, 13 004, nr. 20b, p. 10 (Eindverslag van de vaste commissie voor financiën). 154 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 236-238; W. Bruins Slot, ‘De verhouding tussen totaalwinst- en jaarwinstbepalingen’, NTFR 2011/9, par. 6 155 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278. 156 Art. 13 lid 5 Wet LB 1964 jo. art. 3.12 lid 1 Uitv.reg. LB 2011. Zie ook Vraag & Antwoord 13-006, d.d. 27 november 2013, www.belastingdienstpensioensite.nl; In gelijke zin HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.2.2. 157 Verzekeraars dienen in beginsel – evenals pensioenfondsen – een door DNB voorgeschreven disconteringsvoet te hanteren (art. 121 lid 2 Besluit prudentiële regels Wft jo. art. 3:2 Regeling solvabiliteitsmarge en technische voorzieningen verzekeraars). 158 Art. 3.26 Wet IB 2001. 150


31


lagere disconteringsvoet dan 4% is gebruikt, dit niet automatisch leidt tot niet-aftrekbare kosten voor verwachte loonen prijsstijgingen.159

Een complicerende factor bij deze aftrekbeperkingen is de indexatietoezegging in pensioenovereenkomsten. Veel pensioenovereenkomsten tussen de DGA en het eigenbeheerlichaam bevatten het recht op voorwaardelijke open indexatie van het pensioen.160 Externe professionele verzekeraars bieden dergelijke pensioenregelingen niet aan, waardoor de waarde in het economische verkeer lastig kan worden bepaald. De staatssecretaris keurt goed dat in die gevallen voor de bepaling van de commerciële – zakelijke – waarde uit kan worden gegaan van een vaste indexatie van 2%.161 Gezien de financiële crisis van de afgelopen jaren is ook hier de vraag of dit een reëel percentage is.162 Bij pensioen in intern eigen beheer speelt de goedkeuring in beginsel geen rol, aangezien in dat geval de lastneming en de waardering van de pensioenvoorziening in dezelfde vennootschap plaatsvinden.163 Bij pensioen in extern eigen beheer wordt bij de bepaling van de zakelijke waarde van de pensioenpremies wel rekening gehouden met deze indexatiebepaling. Daarbij geldt dat, indien de rekenrente minus het indexatiepercentage lager is dan 4%, het deel van de pensioenpremie dat ziet op de indexatie niet direct in aftrek kan worden gebracht bij de werkmaatschappij.164 Dit gedeelte van de pensioenpremie dient te worden geactiveerd als vooruitbetaalde kosten. Daarnaast speelt deze goedkeuring een rol bij het bepalen van de zakelijke omvang van de pensioenvoorziening in het eigenbeheerlichaam.165

Overigens dient te worden opgemerkt dat de aftrekbeperkingen van artikel 3.26 tot en met 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 niet van toepassing zijn bij een beschikbarepremieregeling. In dat geval is immers per definitie geen sprake van een (coming)backservice. De omvang van de pensioenuitkeringen wordt pas op de pensioeningangsdatum bepaald.166

3.3.4 – Waardering van de pensioenverplichting De meest gehanteerde waarderingsmethode voor de pensioenverplichting op de balans is het kapitaaldekkingsstelsel.167 De pensioenverplichting wordt in dit stelsel in de opbouwperiode

159

Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3888, r.o. 4.12. Zie ook B. Dieleman, ‘Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen’, TFO 2013/129.1, par. 5.6. 160 Art. 7 van de Modelpensioenovereenkomsten Belastingdienst (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). 161 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, onderdeel A.3.3. Deze waarde kan nodig zijn om bij pensioen in extern eigen beheer de zakelijkheid van de financieringsovereenkomst te bepalen of om de overdrachtswaarde te bepalen. 162 P.J.M. Akkermans, ‘Even kort door de bocht met het dga-pensioen’, PM 2008/189; M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36, par. 2.2; B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten eigen beheer’, WFR 2014/458, par. 2.4 163 R. van Woerden, ‘De (on)mogelijkheden van extern eigen beheer’, PensioenAdvies 2009/9, p. 12. 164 Art. 3.28 Wet IB 2001. 165 In beginsel dient de pensioenvoorziening te worden gewaardeerd tegen de marktrente. Bij een voorwaardelijk open geïndexeerd pensioen kan – om discussie met de fiscus te voorkomen – een indexatiepercentage van 2% worden gehanteerd. Het saldo van de rekenrente en indexatiepercentage dient daarnaast op grond van art. 3.29 Wet IB 2001 minimaal 4% te bedragen. 166 Zie ook C.A.H. Luijken, ‘Fiscale behandeling pensioenverplichtingen in de winstsfeer’, TFO 2001/210, par. 7. 167 Andere stelsels zijn het omslagstelsel en het rentedekkingstelsel.


32


systematisch op de balans opgenomen.168 De waardering van de pensioenverplichting dient, zoals gezegd, te worden bepaald aan de hand van de regels van goed koopmansgebruik. De wetgever heeft echter twee wettelijke beperkingen geïntroduceerd.

De eerste beperking ziet op het hanteren van leeftijdsterugstellingen die bewerkstelligen dat bij de waardering van de pensioenverplichting rekening wordt gehouden met de te verwachten levensverwachtingstoename van de pensioengerechtigden.169 De Hoge Raad heeft in BNB 1996/217 beslist dat de toepassing van leeftijdsterugstellingen bij pensioen in eigen beheer geen strijd oplevert met goed koopmansgebruik.170 De wetgever heeft in het Belastingplan 2004 het hanteren van leeftijdsterugstellingen bij pensioen in eigen beheer willen ‘repareren’ door invoering van het huidige artikel 8, zesde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969.171 In de tweede volzin van laatstgenoemd artikel is bepaald dat bij de waardering van de pensioenverplichting in eigen beheer geen gebruik mag worden gemaakt van leeftijdsterugstellingen. Door deze bepaling wordt afgeweken van de door verzekeraars gehanteerde waarderingsgrondslagen. Het verbod is enkel en alleen ingegeven door budgettaire argumenten.172

De tweede beperking is opgenomen in artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. In beginsel dient de waarde van de pensioenvoorziening in eigen beheer te worden verdisconteerd met de marktrente die geldt voor langlopende leningen.173 Ter bepaling van die marktrente kunnen belastingplichtigen gebruik maken van het jaarlijkse marktrentebesluit van de staatssecretaris van Financiën.174 De marktrente wordt gebaseerd op het U-rendement dat maandelijks wordt gepubliceerd door het Verbond van Verzekeraars.175 Echter, op grond van artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 dient een minimale rekenrente te worden gehanteerd van 4%.176

Ook hier heeft de wetgever met het percentage van 4% willen aansluiten bij de disconteringsvoet die de pensioenuitvoerders hanteerden ten tijde van de invoering van de bepaling. Tegenwoordig dienen pensioenuitvoerders de disconteringsvoet echter te baseren op de actuele nominale rente.177 Deze 168

L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010, p. 103. Verzekeraars hanteren leeftijdsterugstellingen omdat zij te maken hebben met autoselectie. Personen die een lijfrente bij een verzekeringsmaatschappij verzekeren, leven over het algemeen langer dan op grond van de overlevingstafel kan worden verwacht. Zie Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 3, p. 26 (MvT). 170 HR 13 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1855, BNB 1996/217, m.nt. G. Slot, r.o. 3.3. 171 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 3, p. 26-27 (MvT). 172 Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 22, p. 66. De reden dat dit pas in het Belastingplan 2004 is opgenomen had er mee te maken dat door jurisprudentie van de Hoge Raad ook de premie-bij-indiensttreding-methode als waarderingsmethode werd toegestaan. Het gaat het bestek van deze scriptie te buiten daar uitvoerig op in te gaan. 173 HR 28 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6314 (concl. A-G Van Kalmthout), BNB 2000/275, m.nt. Hoogendoorn, r.o. 3.6. 174 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, onderdeel B.1.2. 175 Het meest recente marktrentebesluit is het Besluit van 5 december 2012, nr. BLKB2012/1865M, Stcrt. nr. 25937. Het U-rendement wordt berekend aan de hand van het effectieve rendement op Nederlandse staatsobligaties met een resterende looptijd van 2 tot 15 jaar. 176 Art. 3.29 Wet IB 2001 geldt in principe alleen voor in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen, aangezien pensioenfondsen zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting en voor pensioenverzekeraars andere regelgeving geldt. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 239. 177 Zie ook paragraaf 3.3.3 van deze scriptie. 169


33


actuele nominale rente ligt sinds 2008 een stuk lager dan 4%. Dit heeft tot gevolg dat de fiscale waarde van de pensioenvoorziening lager is dan de commerciële waarde. Hierdoor kan het voorkomen dat de pensioenvoorziening ontoereikend is om aan de toegezegde pensioenuitkeringen te voldoen.178 Stevens is van mening dat artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 daarom weinig bestaansrecht meer heeft. Bovendien is het hanteren van een minimale rekenrente niet in overeenstemming met de wens van de wetgever om bij pensioen in eigen beheer aan te sluiten bij hetgeen in collectieve pensioenregelingen gangbaar is.179

Volgens Stevens kan beter worden aangesloten bij de disconteringsvoet die pensioenuitvoerders moeten hanteren.180 Dit zou bewerkstelligen dat de fiscale waardering van de pensioenvoorziening aansluit bij de commerciële waardering. Dieleman sluit zich hierbij aan, maar is het niet eens met de door De Nederlandsche Bank voorgeschreven disconteringsvoet die is gesteld op de nominale actuele rente. Dieleman stelt voor om de disconteringsvoet te baseren op het rendement van Europese AAA/AA+-staatsobligaties.181 Het aanpassen van de minimale rekenrente heeft echter grote budgettaire consequenties, waardoor de wetgever dit niet mogelijk acht.182

Opgemerkt dient te worden dat bovenstaande in beginsel opnieuw niet van toepassing is op beschikbarepremieregelingen.183 De omvang van het pensioen kan pas op de pensioeningangsdatum worden bepaald, omdat deze in het geheel afhankelijk is van de afgedragen pensioenpremies of de dotaties aan de pensioenvoorziening en de met dat geld behaalde rendementen. Artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 geldt in de opbouwfase van het pensioen nog niet, aangezien nog geen sprake is van een pensioenverplichting. Kenmerkend van een beschikbarepremieregeling is immers dat geen pensioenaanspraak wordt toegezegd, maar dat een premie wordt toegezegd. In de opbouwfase zijn de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening zodoende gelijk. Vanaf de uitkeringsfase dient de pensioenvoorziening echter wel te worden gewaardeerd met inachtneming van laatstgenoemd artikel. Op de pensioeningangsdatum wordt immers een pensioen aangekocht, waardoor ook een pensioenverplichting ontstaat. Wanneer de marktrente een stuk lager ligt dan de rekenrente van 4%, kan dit in de uitkeringsfase leiden tot een gedeeltelijke vrijval van de uitkeringsverplichting.184 178

J.C.K.W. Bartel, ‘DGA-pensioenverplichtingen’, NTFR 2012/1068. B. Dieleman, ‘Waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen’, PM 2013/24; P.M. Ravenzwaaij, ‘Fiscale regelgeving pensioen dga is toe aan grondige revisie’, PM 2006/10. 180 L.G.M. Stevens, Pensioen in winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010, p. 114-115. 181 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 275 en 293. 182 Men kan stellen dat de wetgever dus te lang heeft gewacht met het aanpassen van de rekenrente van 4%. Dieleman wijst er op dat een aanpassing van deze rekenrente – gezien het budgettaire beslag – pas mogelijk is als de marktrente maar 1% afwijkt van de rekenrente. B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 294. 183 Wel zijn deze bepalingen van belang als bestaande pensioenregelingen worden omgezet in beschikbarepremieregelingen. Er is dan immers sprake van waardeoverdracht. 184 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 8-9. 179


34


3.4 – Pensioen in eigen beheer in de commerciële jaarrekening Op grond van het jaarrekeningenrecht dient de jaarrekening conform de in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare normen een zodanig inzicht te geven, dat een verantwoord beeld kan worden gevormd van het vermogen en het resultaat van de onderneming.185 Zowel de balans waarop de pensioenvoorziening wordt opgenomen als de winsten verliesrekening waarop de pensioendotatie wordt opgenomen, dient een getrouw beeld te geven van de werkelijke situatie.186 Tevens dient bij de toepassing van waarderingsgrondslagen voorzichtigheid te worden betracht.187

De in het maatschappelijke verkeer aanvaardbare normen worden nader ingevuld door de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (RvJ). De jaarrekening van een eigenbeheerlichaam zal doorgaans op basis van de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving (RJ) worden opgesteld.188 Voor de waardering van de pensioenverplichting zijn RJ 271 en Rjk B14 van belang. Op de balansdatum dient een pensioenvoorziening te worden gevormd voor de opgebouwde onvoorwaardelijke aanspraken. 189 Deze pensioenvoorziening dient te worden gewaardeerd op basis van een in Nederland algemeen aanvaardbare actuariële waarderingsmethode.190 Deze methode brengt met zich mee dat een disconteringsvoet dient te worden gehanteerd die aansluit bij de marktrente van hoogwaardige bedrijfsobligaties.191 Daarbij is bepaald dat ‘de daarbij te hanteren actuariële veronderstellingen worden gebaseerd op de beste schatting van de variabelen die de omvang bepalen van de uitgaven die naar verwachting noodzakelijk zullen zijn om de verplichting af te wikkelen’.192

Op grond van RJ 271.318 en Rjk B14 mocht het eigenbeheerlichaam er tot voor kort voor kiezen om in de commerciële jaarrekening de pensioenvoorziening te waarderen op basis van fiscale grondslagen.193 Dieleman wijst er op dat dit in strijd kan zijn met de uitgangspunten dat de jaarrekening een getrouw beeld van de werkelijkheid dient te vormen alsmede met het voorzichtigheidsbeginsel.194 De commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening kunnen namelijk aanzienlijk van elkaar verschillen. Deze verschillen worden voornamelijk 185

Art. 2:362 lid 1 BW. Art. 2:362 lid 2 resp. art. 2:362 lid 3 BW. 187 Art. 2:384 lid 2 BW. 188 Toepassing van de IFRS zal niet vaak voorkomen aangezien de IFRS niet verplicht zijn voor niet-beursgenoteerde ondernemingen. Zie ook B. Dieleman, ‘Waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen’, PM 2013/24. 189 RJ 271.318 190 Hier kan de vraag worden gesteld of de actuariële methode wel een getrouw beeld geeft van de werkelijkheid. De wet van de grote aantallen ontbreekt immers omdat de pensioenverplichting maar betrekking heeft op een kleine groep van personen (vaak maar één persoon). 191 RJ 271.316. 192 RJ 271.318a. 193 Op grond van art. 2:396 lid 6 BW mogen kleine rechtspersonen de gehele jaarrekening op basis van fiscale waarderingsgrondslagen opstellen. 194 Wanneer de disconteringsvoet en de marktrente erg verschillen, zal een groot verschil ontstaan tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening. De fiscale waardering geeft dan geen getrouw beeld van de werkelijkheid. Daarnaast kan dit in strijd komen met het voorzichtigheidsbeginsel, omdat op grond van dat beginsel eerder een lage rekenrente wordt gebruikt dan een hoge rekenrente. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 275. 186


35


veroorzaakt door de – in de vorige paragraaf beschreven – fiscale beperkingen op het goed koopmansgebruik. Het betreft verschillen in het in aanmerking nemen van toekomstige loonen prijsstijgingen, het gebruik van leeftijdsterugstellingen en de gehanteerde rekenrente. Daarnaast kan een verschil ontstaan omdat volgens de jurisprudentie fiscaal geen voorziening kan worden gevormd voor het partnerpensioen in verband met het vóóroverlijdensrisico van de DGA, terwijl bij de commerciële waardering van de pensioenvoorziening hiermee wel rekening dient te worden gehouden.195 Ten slotte kan een verschil ontstaan omdat kosten- en winstopslagen op grond van het goed koopmansgebruik niet in aanmerking worden genomen voor de bepaling van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening.196

Het verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening resulteert in een lagere fiscale waardering van de pensioenvoorziening ten opzichte van de commerciële waardering. 197 Ondanks dat de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet aanzienlijk lager is dan 4%, dient voor de fiscale waardering toch een minimale disconteringsvoet van 4% in aanmerking te worden genomen.

De Raad voor de Jaarverslaggeving heeft ook geconstateerd dat de commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening erg uiteen lopen en dat dit diverse problemen veroorzaakt. Per 1 april 2014 heeft de Raad voor de Jaarverslaggeving daarom RJ 271.318 en Rjk B14 aangepast.198 Met ingang van 1 januari 2014 is het niet langer toegestaan dat de in eigen beheer gehouden pensioenvoorziening van DGA’s wordt gewaardeerd op basis van fiscale waarderingsgrondslagen. Enkel wanneer de fiscale waardering niet materieel afwijkt van de waardering volgens het principe van de ‘beste schatting’, mag – omwille van praktische redenen – de fiscale waarde van de pensioenvoorziening in de commerciële jaarrekening worden opgenomen. Daarnaast zijn er kleine rechtspersonen die op basis van artikel 396, zesde lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek de gehele commerciële jaarrekening mogen opstellen op basis van fiscale waarderingsgrondslagen.199 Voor deze kleine rechtspersonen hebben de wijzigingen in RJ 271.318 en Rjk B14 geen gevolgen. Veel eigenbeheerlichamen van DGA’s zullen kwalificeren als kleine rechtspersonen en zodoende gebruik kunnen maken deze regeling.200

195

Het Hof Arnhem stelt dat er geen redelijke mate van zekerheid bestaat dat het vóóroverlijdensrisico zich voordoet. Hof Arnhem 16 december 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AF3395, r.o. 3.4. Zie ook M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36, par. 2.2; B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten pensioen eigen beheer’, WFR 2014/458, par. 2.2. 196 HR 14 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0747, BNB 1959/74. 197 Ondanks dat de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet aanzienlijk lager is dan 4%, dient voor de fiscale waardering toch een minimale disconteringsvoet van 4% in aanmerking te worden genomen. 198 RJ-Uiting 2014-4, ‘Pensioenvoorziening directeuren-grootaandeelhouder’, Amsterdam: 1 april 2014, (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). 199 In art. 2:396 lid 1 BW wordt genoemd welke rechtspersonen kwalificeren als kleine rechtspersonen. 200 96% van de rechtspersonen kwalificeert als kleine rechtspersoon. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31 136, nr. 3, p. 4 (MvT). Zie ook B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 170-171.


36


3.5 – Knelpunten van de huidige regeling De huidige weten regelgeving omtrent pensioen in eigen beheer leidt in de praktijk tot verschillende knelpunten. De staatssecretaris van Financiën constateert in zijn brief van 6 december 2013 zes knelpunten.201 De meeste geconstateerde knelpunten ontstaan doordat de fiscale waardering en de commerciële waardering van de pensioenvoorziening dus aanzienlijk van elkaar verschillen.

Als eerste knelpunt stelt de staatssecretaris dat de waarderings- en berekeningssystematiek ingewikkeld is en bovendien leidt tot hoge administratieve lasten voor de belastingplichtige en uitvoeringslasten voor de fiscus.

Ten

tweede

wijken

de

commerciële

waarderingsgrondslagen

af

van

de

fiscale

waarderingsgrondslagen. Deze afwijkingen zijn beschreven in de voorgaande paragrafen en leidden de afgelopen jaren tot grote verschillen in de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening. De belangrijkste reden hiervoor is, zoals aangegeven, dat de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet aanzienlijk lager is dan de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente van 4%. Dit vormt voor zowel de belastingplichtige als de fiscus een knelpunt, aangezien bij diverse situaties een herrekening van de pensioenvoorziening zal moeten plaatsvinden.

Als derde knelpunt wordt aangehaald dat kleine rechtspersonen de jaarrekening op basis van fiscale waarderingsgrondslagen mogen opstellen.202 Het eigen vermogen van de vennootschap lijkt hierdoor hoger dan dat deze in werkelijkheid is. Daarmee ontstaat een knelpunt voor belastingplichtigen wanneer het eigenbeheerlichaam dividend wil uitkeren aan haar aandeelhouders.203 Sinds de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht (Wet flex-BV) moet namelijk bij iedere vorm van uitkering aan aandeelhouders een balanstest en uitkeringstest worden uitgevoerd.204 In het kader van de pensioenvoorziening is met name de uitkeringstest van belang. De onderneming dient na de dividenduitkering te kunnen voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. Voor de uitkeringstest wordt de waarde in het economische verkeer gehanteerd. Daarbij wordt door de fiscus aangesloten bij een waarde die minimaal gelijk is aan de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij zou moeten worden betaald.205 Tevens moet rekening worden gehouden met

201

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 5-6. Zoals gezegd kan dit per 1 januari 2014 enkel nog op grond van art. 2:396 lid 6 BW en niet meer op grond van de richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Zie paragraaf 3.4 van deze scriptie. 203 Deze situatie is extra actueel door de tijdelijke verlaging van het box 2-tarief naar 22%. 204 Art. 2:216 lid 1 resp. lid 2 BW. 205 In Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl wordt verwezen naar het Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133. In dit besluit wordt o.a. voorgeschreven wat wordt verstaan onder de waarde in het economische verkeer van pensioenaanspraken voor de beoordeling van de zakelijkheid daarvan. Bolderman verwijst tevens naar het waarderingsvoorschrift van art. 13 lid 5 Wet LB 1964 jo. art. 3.12 lid 1 Uitv.reg. LB 2011 dat hetzelfde luidt. Hayes wijst er echter op dat dit waarderingsvoorschrift enkel geldt als sprake is van een belaste aanspraak. Zie W.H. Bolderman, ‘Flex-BV: uitkeren van dividend of kapitaal blijft tricky’, PM 2012/11; M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36, par. 3.3. 202


37


een eventueel vóóroverlijdensrisico.206 In de literatuur wordt echter verschillend gedacht over het antwoord op de vraag op welke wijze de waarde in het economische verkeer dient te worden bepaald. Het grootste bezwaar dat wordt aangehaald is dat het Besluit van 3 juli 2008 is gebaseerd op een arrest van de Hoge Raad waarin wordt gesteld op welke wijze een zakelijke waarde van de pensioenvoorziening kan worden bepaald.207 De Hoge Raad stelt dus niet dat de waarde in het economische verkeer van de pensioenvoorziening ook op die wijze moet worden gewaardeerd. De Belastingdienst hanteert dit Besluit echter wel als uitgangspunt voor de waardering van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening.208

Indien in de commerciële jaarrekening de pensioenvoorziening op fiscale waarderingsgrondslagen is gebaseerd, wordt gemakkelijker voldaan aan de uitkeringstest. De fiscale pensioenvoorziening is immers lager door de rekenrente van 4%. Civielrechtelijk kan hierdoor een rechtsgeldige dividenduitkering worden gedaan. Indien echter het eigenbeheerlichaam later niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden, dan kunnen de bestuurders civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort en de wettelijke rente daarover.209 Daarnaast wordt het risico gelopen dat fiscaalrechtelijk de dividenduitkering wordt gekwalificeerd als het (gedeeltelijk) prijsgeven van pensioenaanspraken.210 Dit heeft tot gevolg dat de gehele pensioenaanspraak in één keer tegen de waarde in het economische verkeer in de loonbelasting wordt belast en bovendien wordt vermeerderd met een revisierente.211

Het vierde knelpunt dat de staatssecretaris constateert, ontstaat bij echtscheiding. Bij echtscheiding kan een gedeelte van het pensioen moeten worden overdragen aan een externe professionele verzekeraar. De waarde van het pensioenkapitaal dat wordt afgestort, dient te worden bepaald op de waarde in het economische verkeer. Aangezien de fiscale pensioenvoorziening doorgaans veel lager wordt gewaardeerd, kan de pensioenvoorziening hiertoe ontoereikend zijn. Dit vormt een knelpunt voor de belastingplichtige alsmede voor zijn partner. Het bedrag dat door de overdragende partij ‘extra’ dient te worden gestort, is bij deze partij niet aftrekbaar door de wettelijke aftrekbeperkingen. Bij de overnemende partij zal dit ‘extra’ gestorte bedrag wel tot de belastbare opbrengsten worden

206

Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl. Dit risico kan echter ook worden verzekerd bij een externe verzekeraar. 207 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278, r.o. 3.6. 208 Zie o.a. P.J.M. Akkermans, ‘Even kort door de bocht met het dga-pensioen’, PM 2008/189; M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36, par. 3.3; C.A.H. Luijken, ‘Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken’, NTFR Beschouwingen 2013/2, par. 2.3; F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven en C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362; B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten pensioen eigen beheer’, WFR 2014/458, par.2; D.W. Bakker, ‘Financiën wil eigen beheer ten grave dragen op basis van zelf gecreëerde knelpunten’, PM 2014/38. 209 Art. 2:216 lid 3 BW. Zie ook G.T.K. Meussen, Het nieuwe BV-recht. Civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van de Flex-BV, Deventer: Kluwer 2012, p. 176-177; R. Stam, ‘De Wet flex-BV en het dga-pensioen’, PM 2012/10, p. 32; W.H. Bolderman, ‘Flex-BV: uitkeren van dividend of kapitaal blijft tricky’, PM 2012/11, p. 6-9; H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, ‘De BV uit de stijgers’, Ondernemingsrecht 2012/116, par. 3.3; A. Laghmouchi, ‘Ongeoorloofde (dividend)uitkeringen (over)belast?’, WFR 2012/1564, par. 2.1-2.2; A.H.H. Bollen-Vandenvoorn, ‘Door dividend een belaste pensioenaanspraak! Fiscale waarderingsregels vragen om revisie’, FTV 2013/21, par. 2. 210 Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl. 211 Zie voor een uitgebreide beschrijving van de gevolgen paragraaf 3.2.3 van deze scriptie.


38


gerekend. Eenzelfde situatie vindt overigens plaats wanneer de belastingplichtige besluit zijn in eigen beheer opgebouwd pensioen over te dragen aan een externe professionele verzekeraar.

Een vijfde knelpunt voor belastingplichtigen kan ontstaan bij pensioen in extern eigen beheer. De situatie kan voorkomen dat de betaalde pensioenpremies bij de werkmaatschappij gedeeltelijk niet aftrekbaar zijn, omdat deze worden aangemerkt als vooruitbetaalde premie. Op hetzelfde moment kan echter dit gedeelte bij het eigenbeheerlichaam in de winst worden betrokken. Hierdoor ontstaat een mismatch die weliswaar in latere jaren wordt gecompenseerd.

Tot slot stelt de staatssecretaris dat het voor belastingplichtigen verwarrend kan zijn dat voor de Wet op de Loonbelasting 1964 wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer, terwijl in de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 wordt uitgegaan van de fiscale waardering.

3.6 – Resumé Aangezien de DGA voor de Pensioenwet niet als werknemer wordt gekwalificeerd, maar voor de Wet op de Loonbelasting 1964 wel als werknemer wordt gekwalificeerd, wordt de inhoud en uitvoering van de pensioenregeling volledig gereguleerd door de fiscale wetgeving. In beginsel gelden voor de pensioenaanspraak die in eigen beheer is opgebouwd dezelfde regels als voor pensioenaanspraken die zijn opgebouwd bij een professionele verzekeraar. Echter gelden voor het in eigen beheer opgebouwde pensioen enkele aanvullende voorwaarden, waaronder de gangbaarheidstoets voor de pensioenregeling en de bepalingen omtrent het prijsgeven en afstempelen van pensioenaanspraken.

De aftrek van de pensioenpremie of -dotatie en de waardering van de pensioenverplichting vinden plaats in de winstsfeer. Enerzijds worden deze bepaald door de regels van goed koopmansgebruik en anderzijds worden deze beperkt door wettelijke bepalingen. De belangrijkste beperking is gelegen in de fiscale rekenrente van ten minste 4% die dient te worden gehanteerd. Doordat deze rekenrente de laatste jaren dusdanig lager is dan de marktrente, is de fiscale waarde van de pensioenvoorziening lager dan de commerciële waarde. Dit is de feitelijke oorzaak van knelpunten die ontstaan met betrekking tot bijvoorbeeld het dividendbeleid, dat de fiscale consequenties van het (gedeeltelijk) prijsgeven van pensioenaanspraken tot gevolg kan hebben. In principe is dit een tijdelijk probleem dat verdwijnt wanneer de marktrente boven de 4% komt te liggen.

De staatssecretaris van Financiën heeft drie verschillende oplossingsrichtingen onderzocht om de knelpunten die ontstaan door het verschil in de commerciële en fiscale waardering van de pensioenvoorziening te mitigeren. In het volgende hoofdstuk zullen deze oplossingsrichtingen worden geanalyseerd.


39


Hoofdstuk 4 – Oplossingsrichtingen De aanzienlijke verschillen tussen de fiscale en commerciële waarde van de pensioenvoorziening en de daaruit voortvloeiende knelpunten zijn ook in de politiek niet onopgemerkt gebleven. Reeds op 17 december 2012 heeft de staatssecretaris van Financiën aan de Eerste Kamer toegezegd de mogelijkheden in kaart te brengen om de gevolgen van het verschil tussen de fiscale en commerciële waarderingsregels te mitigeren.212 Op 6 december 2013 heeft de staatssecretaris daarop een brief naar de Tweede Kamer gestuurd met een drietal oplossingsrichtingen.213 In dit hoofdstuk worden deze oplossingsrichtingen geanalyseerd. Tevens worden andere oplossingen voor de korte en lange termijn besproken.

4.1 – Oplossingsrichtingen voor pensioen in eigen beheer De staatssecretaris heeft de ambitie om de knelpunten voor het pensioen in eigen beheer te mitigeren. De vraag is echter of überhaupt een oplossing dient te worden gezocht voor de huidige knelpunten. Bij een positieve beantwoording van die vraag, is het vervolgens van belang om randvoorwaarden op te stellen waaraan de oplossingsrichtingen dienen te voldoen. De staatssecretaris heeft drie verschillende oplossingsrichtingen benoemd.

4.1.1 – Dient een oplossing te worden gezocht? Alvorens de randvoorwaarden voor eventuele oplossingen voor het pensioen in eigen beheer te formuleren, dient de vraag te worden beantwoord of het van belang is dat de huidige knelpunten worden weggenomen. Het betreffen immers tijdelijke knelpunten, die grotendeels verdwijnen wanneer de commerciële rekenrente weer 4% of hoger bedraagt. De DGA kiest er bovendien bewust voor om het pensioen in eigen beheer op te bouwen en gesteld kan worden dat hij altijd nog de mogelijkheid heeft om het pensioen op te bouwen bij een externe professionele verzekeraar.

Enkel het knelpunt met betrekking tot het dividendbeleid rechtvaardigt naar mijn mening geen herziening van de weten regelgeving omtrent pensioen in eigen beheer.214 Het feit blijft dat de commerciële waarde van de pensioenvoorziening in veel gevallen dusdanig hoog is, dat niet aan de uitkeringstest kan worden voldaan. Van de tijdelijke verlaging van het box 2-tarief zal hierdoor wellicht minder gebruik worden gemaakt. Bij een professionele pensioenuitvoerder die in onderdekking verkeert, kan ook geen geld worden onttrokken uit de middelen en dienen er maatregelen te worden genomen om de onderdekking op te heffen. Mijns inziens zijn er geen valide

212

Handelingen 2012-2013, nr. 12, item 18, p. 3 (Belastingplan 2013. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576. 214 In gelijke zin P.F.H. Weishaupt, ‘Van PEB naar FPR: mission impossible?’, VFP 2014/14. 213


40


redenen die rechtvaardigen dat een DGA wel in een dergelijke situatie geld uit de onderneming kan onttrekken door middel van dividenduitkeringen.215

Bovenstaande neemt niet weg dat de werkelijke oorzaak van de knelpunten, te weten de grote verschillen in de commerciële en fiscale waarde van de pensioenverplichtingen, dient te worden opgelost. Naar mijn mening geldt in het algemeen als belangrijkste uitgangspunt voor pensioen dat het dient te zorgen voor een adequate toekomstvoorziening. Zoals besproken in hoofdstuk 2 bestaat er daarom in beginsel ook geen bestaansrecht voor het opbouwen van pensioen in eigen beheer. Aangezien echter de politieke keuze is gemaakt om dit toch toe te staan, moet het voor de DGA ook daadwerkelijk mogelijk zijn om een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen. Momenteel is dat echter niet mogelijk, aangezien het pensioen in eigen beheer door fiscale weten regelgeving wordt gereguleerd waardoor aanzienlijk wordt afgeweken van de commerciële werkelijkheid. Dit heeft tot gevolg dat meer dan de helft van de eigenbeheerlichamen op basis van de commerciële waardering in onderdekking verkeert.216 In veel gevallen is de pensioenvoorziening dus niet toereikend om aan de toekomstige pensioenuitkeringen te voldoen. Dit hoeft niet enkel tot problemen te leiden voor de DGA op de pensioeningangsdatum, maar kan ook bij vóóroverlijden van de DGA ertoe leiden dat geen sprake is van een adequate oudedagsvoorziening voor zijn nabestaanden. Het argument dat de DGA altijd de mogelijkheid heeft om zijn pensioenvoorziening onder te brengen bij een externe professionele verzekeraar, zal bovendien niet in alle gevallen opgaan. Bij waardeoverdracht van de pensioenvoorziening zal worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer, waardoor niet in alle gevallen voldoende liquide (te maken) middelen aanwezig zullen zijn om het pensioen extern onder te brengen. Naar mijn mening dient zodoende een reële regeling te worden gevonden die bewerkstelligt dat de DGA in feite een adequate toekomstvoorziening voor zichzelf en voor zijn eventuele nabestaanden kan opbouwen.

4.1.2 – Randvoorwaarden voor pensioen in eigen beheer Zoals eveneens besproken in hoofdstuk 2 liggen aan pensioen in eigen beheer twee uitgangspunten ten grondslag: het voorzien in een oudedagsvoorziening voor de ondernemer en het beschikbaar houden van het pensioenkapitaal voor de onderneming. De staatssecretaris heeft in zijn brief te kennen gegeven dat ook dit laatste uitgangspunt nog steeds voor hem belangrijk is. Het afschaffen van het pensioen in eigen beheer wordt door hem dan ook niet als een oplossingsrichting uitgewerkt.217 Ook

215

Om dezelfde reden valt naar mijn mening ook de door VNO-NCW en MKB-Nederland voorgestelde oplossing af om af te zien van een herwaardering op basis van commerciële regels bij tussentijdse dividenduitkeringen. Zie de brief van VNO-NCW en MKB-Nederland, d.d. 10 februari 2014, betreffende een reactie m.b.t. pensioen in eigen beheer, ontklemming oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming afkoopregeling lijfrenten, p. 4. 216 Cijfers zijn ontleend aan een brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 6. 217 Aan de staatssecretaris was gevraagd om de mogelijkheden te inventariseren om de gevolgen van het verschil tussen de commerciële en fiscale waarderingsregels bij pensioen in eigen beheer te mitigeren. In principe stond dus niet ter discussie of het pensioen in eigen beheer dient te worden afgeschaft.


41


diverse politieke partijen en brancheverenigingen geven aan dit standpunt erg belangrijk te vinden.218 Zodoende lijkt het politiek gezien geen haalbare kaart om pensioen in eigen beheer af te schaffen. Aangezien de financieringsbehoefte van de ondernemer als belangrijk uitgangspunt wordt beschouwd, vallen ook alternatieven af zoals het afzonderen van het pensioenkapitaal in een aparte pensioen-BV zonder mogelijkheden van een rekening-courantverhouding met de werkmaatschappij.219 Derhalve dient als randvoorwaarde bij de mogelijke oplossingen te gelden dat beide uitgangspunten van pensioen in eigen beheer gehandhaafd blijven.

Een andere belangrijke randvoorwaarde is dat het de knelpunten oplost voor zowel bestaande als toekomstige pensioenrechten en -aanspraken. Een mogelijke oplossingsrichting dient de problemen bij de bestaande pensioenrechten en -aanspraken op te lossen en dient er tevens voor te zorgen dat deze knelpunten in de toekomst niet wederom ontstaan.

De staatssecretaris noemt daarnaast nog als randvoorwaarden dat de regelgeving structureel eenvoudiger en begrijpelijker dient te worden voor de belastingplichtigen en de fiscus, dat het mogelijk dient te blijven dat een regeling wordt getroffen voor nabestaanden en dat de invoering van nieuwe regelgeving budgettair haalbaar dient te zijn.220

4.1.3 – Oplossingsrichtingen van de staatssecretaris De staatssecretaris van Financiën brengt in zijn brief van 6 december 2013 drie oplossingsrichtingen in kaart om de knelpunten van het pensioen in eigen beheer aan te pakken. De eerste oplossingsrichting is om de fiscale waarde van de pensioenverplichting te berekenen op basis van commerciële waarderingsregels (fiscaal volgt commercieel). In de tweede oplossingsrichting vormt de fiscale waarde van de pensioenverplichting het uitgangspunt voor een herrekening van de pensioenaanspraken (commercieel volgt fiscaal). Het pensioen mag in deze oplossingsrichting eenmalig worden afgestempeld op de fiscale waarde. De derde oplossingsrichting introduceert een nieuw systeem, te weten de fiscale pensioenreserve voor de DGA.221 De staatssecretaris spreekt in zijn brief de voorkeur uit voor deze laatste oplossingsrichting.

In de volgende paragrafen zullen de drie door de staatssecretaris gegeven oplossingsrichtingen worden geanalyseerd. Varianten op deze oplossingsrichtingen zullen hierbij tevens aan de orde komen. In paragraaf 4.5 zullen vervolgens nog andere – tijdelijke – oplossingen worden besproken. 218

Zie de vragen van de CDA- en 50PLUS-fractie in het verslag van een schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Financiën van 14 februari 2014 (kenmerk: 2014D05718); Zie de brief van VNO-NCW en MKB-Nederland, d.d. 10 februari 2014, betreffende een reactie m.b.t. pensioen in eigen beheer, ontklemming oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming afkoopregeling lijfrenten, p. 2. 219 G.T.K. Meussen, ‘De belastingheffing van ondernemers in de voorstellen van de commissie-Van Weeghel’, WFR 2010/772, par. 9. 220 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 2. 221 In de literatuur wordt in dit geval soms gesproken over het afschaffen van het pensioen in eigen beheer. In feite is slechts sprake van het afschaffen van het huidige stelsel, waarvoor in de plaats een nieuw stelsel zal worden geïntroduceerd.


42


4.2 – Oplossingsrichting 1: Fiscaal volgt commercieel De eerste oplossingsrichting die de staatssecretaris aandraagt, is om de fiscale waarde van de pensioenvoorziening in de toekomst te bepalen op basis van commerciële waarderingsregels.

4.2.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: fiscaal volgt commercieel Het huidige verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening wordt voornamelijk veroorzaakt door verschillen in het in aanmerking nemen van toekomstige loonen prijsstijgingen, het gebruik van leeftijdsterugstellingen en de gehanteerde rekenrente.222 In de oplossingsrichting waarin de fiscale waarde van de pensioenvoorziening wordt bepaald op basis van commerciële waarderingsregels, zullen de wettelijke aftrekbeperkingen voor de bepaling van de omvang van de pensioenlasten en de omvang van de pensioenvoorziening gedeeltelijk moeten worden teruggenomen.223

Vooraf dient te worden opgemerkt dat deze oplossingsrichting er niet voor zorgt dat de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening exact gelijk aan elkaar zijn. Voor de berekening van de fiscale jaarwinst gelden immers nog altijd de regels van goed koopmansgebruik. Op grond van het realisatie-, voorzichtigheids- en

eenvoudsbeginsel

kunnen

derhalve

de fiscaal aftrekbare

pensioenlasten afwijken van de commercieel berekende pensioenlasten. Fiscaal kunnen bijvoorbeeld kosten- en winstopslagen die door een externe professionele verzekeraar worden gehanteerd in een eigenbeheersituatie niet in aftrek worden gebracht. Daarnaast valt te denken aan het vóóroverlijdensrisico dat fiscaal niet in aanmerking kan worden genomen. Dit zal echter niet leiden tot een enorm verschil tussen de commerciële en fiscale waardering van de pensioenverplichting. 4.2.1.1 – Omvang van de pensioenlasten Op grond van artikel 3.26, eerste lid, van de Wet Inkomstenbelasting 2001 mag het gedeelte van de pensioenpremie/pensioendotatie dat ziet op toekomstige loonen prijsstijgingen niet ten laste van de winst worden gebracht. Dat gedeelte mag pas in aanmerking worden genomen in het jaar dat de loonen/of prijsstijging zich daadwerkelijk voordoen.224 Op grond van de commerciële waarderingsregels mag de volledige te betalen pensioenpremie wel als last in de winsten verliesrekening worden meegenomen, ongeacht of een gedeelte van deze pensioenpremie ziet op toekomstige loonen/of prijsstijgingen.225

222

Daarnaast ontstaan verschillen door het opbouwen van een partnerpensioen en het niet in aanmerking mogen nemen van kosten- en winstopslagen. Zie voor een uitgebreide beschrijving paragraaf 3.4 van deze scriptie. 223 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 6. 224 Art. 3.26 lid 2 Wet IB 2001. 225 RJ 271.306 vermeldt hierbij: ‘De door de rechtspersoon te betalen bijdragen uit hoofde van een pensioenregeling bestaan in beginsel uit een reguliere jaarlijkse aan de pensioenuitvoerders te betalen premie en, indien van toepassing, uit additionele bijdragen die samenhangen met de financieringspositie van de pensioenuitvoerder.


43


Wanneer enkel en alleen wordt gekeken naar eigenbeheersituaties, ligt het mijns inziens voor de hand om de wettelijke aftrekbeperking van artikel 3.26 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 voor eigenbeheersituaties te schrappen.226 Het artikel heeft echter een ruimere werking dan enkel de pensioensfeer.

Tevens

vallen

bijvoorbeeld

garantievoorzieningen onder deze bepaling.

227

geïndexeerde

leningen,

onderhoudsreserves

en

Het gaat het bestek van deze scriptie te buiten om de

gevolgen van het schrappen van dit artikel voor andere dan eigenbeheersituaties te analyseren. Wel dient te worden opgemerkt dat het artikel is ingevoerd naar aanleiding van het comingbackservicearrest dat zich afspeelde in de pensioensfeer.228 De wetgever heeft de werkingssfeer van het bedoelde artikel echter niet beperkt tot de pensioensfeer, aangezien dit in strijd zou komen met het gelijkheidsbeginsel.229 Wanneer artikel 3.26 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 wordt geschrapt voor eigenbeheersituaties en tegelijkertijd wordt gehandhaafd voor andere situaties, kan mijns inziens a contrario worden beredeneerd dat ook strijd met het gelijkheidsbeginsel ontstaat.

Wanneer enkel naar eigenbeheersituaties wordt gekeken, zorgt het schrappen van laatstgenoemd artikel er tevens voor dat de uitzondering van artikel 3.27 en de fictie van artikel 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 overbodig worden. Deze artikelen kunnen derhalve eveneens worden geschrapt. Alleen door het schrappen van deze wettelijke beperkingen kan ook fiscaal gezien volledig rekening worden gehouden met toekomstige loonen prijsstijgingen. Echter, het is de vraag of op grond van goed koopmansgebruik niet alsnog een gedeelte van de pensioenpremie/pensioendotatie niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht.

In dit verband kan er op worden gewezen dat Dieleman heeft geconcludeerd dat de onderhavige artikelen reeds aanzienlijk in effectiviteit hebben ingeboet.230 De Hoge Raad heeft in BNB 1972/26 beslist dat het rekening houden met een comingbackservice niet in strijd is met de regels van goed koopmansgebruik.231 Het is echter de vraag of het in aanmerking nemen van een comingbackservice, gezien de later in het Baksteenarrest gestelde voorwaarden voor het vormen van een fiscale voorziening, nog steeds niet in strijd komt met de regels van goed koopmansgebruik.232 Dieleman stelt dat wanneer rekening wordt gehouden met toekomstige loonen prijsstijgingen niet wordt voldaan aan de oorsprongseis, tenzij de toekomstige loonstijgingen zijn vastgelegd in de pensioenovereenkomst.233 Voor dit gedeelte kan derhalve fiscaal geen voorziening worden gevormd. Het gedeelte van de 226

Het gaat het bestek van deze scriptie te buiten om de gevolgen van het schrappen van deze bepaling voor werkgevers met een onderbrengingsplicht te analyseren. 227 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 6 (MvT); Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 11, p. 18 (Verslag mondeling overleg). 228 HR 8 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5825, BNB 1972/26, m.nt. H.J. Hofstra. 229 Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 11, p. 18 (Verslag mondeling overleg). 230 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 230. 231 HR 8 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5825, BNB 1972/26, m.nt. H.J. Hofstra. 232 HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409, r.o. 3.6. 233 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 230.


44


pensioenlasten dat ziet op de toekomstige loonen prijsstijgingen zou dan fiscaal niet in aftrek kunnen worden gebracht. Wanneer deze gedachte wordt gevolgd, zal er wederom een verschil ontstaan tussen de fiscale en commerciële waarderingsregels van pensioen in eigen beheer.

In plaats van het schrappen van artikelen 3.26 tot en met 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 geeft de Werkgroep Ondernemerspensioen van Tilburg University in haar interim-rapport over het ondernemerspensioen als aanbeveling om de uitzondering van artikel 3.27 te verruimen tot pensioen in eigen beheer en tevens de rekenrente van artikel 3.28 aan te passen.234 Met de verruiming van artikel 3.27 wordt bewerkstelligd dat de pensioenlasten met betrekking tot toekomstige loonen prijsstijgingen in eigenbeheersituaties toch ten laste van het resultaat kunnen worden gebracht in het desbetreffende kalenderjaar. De werkgroep verwacht dat de wetgever in dit wetsartikel misbruik ten aanzien van toekomstige loonen prijsstijgingen – met als gevolg budgettaire derving – zal willen bestrijden. Gedacht kan worden aan een uitbreiding van artikel 3.27 waarin wordt bepaald dat wanneer het pensioen in eigen beheer wordt gehouden, de ‘pensioenpremie die betrekking heeft op verwachte loonen prijsstijgingen slechts aftrekbaar is voor zover die loonen prijsstijgingen niet hoger zijn dan wat in collectieve pensioenregelingen gangbaar is’.235 Naar mijn mening kunnen er dan echter vraagtekens worden gezet bij de functie van dit wetsartikel, aangezien de huidige gestelde voorwaarden juist strekken ter voorkoming van oneigenlijk gebruik in eigenbeheersituaties. De wetgever wil immers met de voorwaarden voorkomen dat in eigenbeheersituaties onbeperkt vooruit kan worden gefinancierd, terwijl de pensioenpremies in werkelijkheid binnen de onderneming blijven.236

Daarnaast stelt de werkgroep dat de in artikel 3.28 genoemde rekenrente van 4% vermoedelijk zal worden gewijzigd naar een disconteringsvoet die wordt gehanteerd voor de commerciële berekening van de pensioenlasten.237 In dit verband kan bijvoorbeeld aansluiting worden gezocht bij de door DNB aan pensioenuitvoerders voorgeschreven disconteringsvoet.238

Zoals aangegeven, ligt het mijns inziens bij de uitwerking van deze oplossingsrichting voor de hand dat de artikelen 3.26 tot en met 3.28 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 voor eigenbeheersituaties worden geschrapt. Daarmee is niet gezegd dat er op grond van de regels van goed koopmansgebruik geen verschil meer kan ontstaan tussen de commerciële en fiscale waarde van de 234

Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 16. 235 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 15-16. 236 Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 8-10, p. 2 (Nota naar aanleiding van het eindverslag). 237 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 16. 238 L.G.M. Stevens, Pensioen in winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010, p. 114-115; B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 244 en 293.


45


pensioenlasten/pensioendotatie.

Indien

artikel

3.26

echter

voor

andere

situaties

dan

eigenbeheersituaties dient te blijven bestaan, dan zal de onderhavige oplossingsrichting vergen dat artikel 3.27 wordt uitgebreid tot pensioenregelingen in eigen beheer en dat de rekenrente van artikel 3.28 wordt aangepast aan de commerciële disconteringsvoet. 4.2.1.2 – Omvang van de pensioenvoorziening Ook de huidige wettelijke beperkingen die gelden voor het bepalen van de omvang van de pensioenvoorziening zullen bij een uitwerking van bovengenoemde oplossingsrichting dienen te worden geschrapt of gewijzigd.

Het verbod op het gebruik van leeftijdsterugstellingen van artikel 8, zesde lid, tweede volzin, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 zal waarschijnlijk worden geschrapt. Voor de bepaling van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening wordt immers door middel van de actuariële methode ook rekening gehouden met leeftijdsterugstellingen.239 De Hoge Raad heeft in BNB 1996/217 beslist dat het hanteren van leeftijdsterugstellingen in eigen beheer niet in strijd is met de regels van goed

koopmansgebruik,

aangezien

levensverzekeringsmaatschappijen

leeftijdsterugstellingen in hun tarieven verwerken.

240

ook

dergelijke

Een alternatief is dat de prognosetafels van het

Actuarieel Genootschap worden gehanteerd. In deze prognosetafels is de toekomstige stijging van de gemiddelde levensverwachting verwerkt. Aangezien de verwachting is dat de gemiddelde levensverwachting stijgt, zal een grotere pensioenvoorziening moeten worden opgebouwd om de toekomstige levenslange pensioenuitkeringen te kunnen betalen. Mede gezien de realiteitszin, zal mijns inziens het hanteren van prognosetafels ook niet in strijd komen met de regels van goed koopmansgebruik.241

Daarnaast zal de fiscaal minimaal voorgeschreven rekenrente van artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 dienen te worden gewijzigd naar een disconteringsvoet die wordt gehanteerd voor de commerciële waarde van pensioenvoorzieningen. Het zinsdeel ‘waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%’ zou in principe kunnen worden geschrapt, aangezien het eerste zinsdeel van laatstgenoemd artikel al stelt dat de waardering van de pensioenverplichting dient plaats te vinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen. Het is mijns inziens echter aan te bevelen dat expliciet wordt genoemd welke (variabele) rekenrente ten minste dient te worden gehanteerd. De fiscus hanteert op dit moment bijvoorbeeld andere commerciële waarderingsregels dan die zijn opgenomen in de Richtlijnen van de Jaarverslaggeving. 239

RJ 271.318a en RJk B14. HR 13 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1855, BNB 1996/217, m.nt. Slot, r.o. 3.3. Zie ook paragraaf 3.3.4 van deze scriptie. 241 Zie ook het artikel ‘LNBB pleit voor hantering prognosetafel bij berekenen pensioenreserve’, d.d. 16 oktober 2012 (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). 240


46


4.2.1.3 – Welke commerciële waarderingsvoorschriften hanteren? Wanneer de fiscale waarde van de pensioenverplichting wordt berekend op basis van commerciële waarderingsgrondslagen, dient zich de kwestie aan welke commerciële waarderingsgrondslagen dienen te worden gehanteerd.

Op grond van het jaarrekeningrecht dienen de commerciële waarderingsregels te zijn gebaseerd op in het maatschappelijk verkeer aanvaardbare normen.242 Deze normen worden nader ingevuld door de richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving. Het is niet verplicht om deze richtlijnen toe te passen, maar indien deze niet worden gevolgd zal in de toelichting op de jaarrekening deugdelijk moeten worden gemotiveerd waarom de jaarrekening wel het vereiste inzicht geeft.243 Het ligt zodoende het meest voor de hand om als commerciële waarderingsregels voor de pensioenverplichting aan te sluiten bij RJ 271.318 en RJk B14.

De fiscus hanteert echter andere waarderingsgrondslagen om de waarde in het economische verkeer te berekenen. Voor de waardering van pensioenvoorzieningen geldt het door de staatssecretaris van Financiën uitgevaardigde Besluit van 3 juli 2008.244 Daarin wordt gesteld dat de regels van goed koopmansgebruik met zich meebrengen dat pensioenverplichtingen worden gewaardeerd ‘met gebruikmaking van de geldende marktrente voor langlopende leningen en de gebruikelijke overlevingstafels ten tijde van het aangaan van de verplichtingen’.245 Voor de te hanteren marktrente wordt vervolgens verwezen naar het jaarlijkse marktrentebesluit.246 Deze marktrente wordt op zijn beurt gebaseerd op het zogenoemde U-rendement.247 De door de fiscus gehanteerde rekenrente wijkt – de minimaal voorgeschreven rekenrente van 4% buiten beschouwing gelaten – derhalve af van door de Richtlijnen van de Jaarverslaggeving voorgeschreven rekenrente.

Voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraak in de loonsfeer, worden door de fiscus wederom afwijkende waarderingsvoorschriften gehanteerd. Deze waarde dient in dat geval te worden gesteld op ‘de koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij’.248 Deze waarde kan worden berekend door offertes bij verzekeringsmaatschappijen aan te vragen of door middel van de rekenmethode van de ‘benaderde

242

Art. 2:362 lid 1 BW. F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362, par. 6. 244 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133. 245 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, onderdeel B.1.1. 246 Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, onderdeel B.1.2. 247 Het meest recente marktrentebesluit is het Besluit van 5 december 2012, nr. BLKB2012/1865M, Stcrt. nr. 25937. 248 Art. 13 lid 5 Wet LB 1964 jo. art. 3.12 lid 1 Uitv.reg. LB 2011. Zie ook Vraag & Antwoord 13-006, d.d. 27 november 2013, www.belastingdienstpensioensite.nl; In gelijke zin HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411, r.o. 4.2.2. 243


47


marktwaarde’.249 In dat laatste geval dient een rekenrente te worden gehanteerd die gelijk is aan het op de berekeningsdatum geldende U-rendement verhoogd met 0,5%-punt.

Voor een optimale uitwerking van de onderhavige oplossingsrichting dienen de commerciële waarderingsregels in de loonsfeer en winstsfeer gelijk aan elkaar te zijn. Alleen in dat geval zullen ook de knelpunten die ontstaan bij echtscheiding of andere vormen van waardeoverdracht van het pensioen in eigen beheer volledig worden opgelost. Dit zal echter op grond van de huidige weten regelgeving nimmer worden bereikt, omdat op grond van de regels van het goed koopmansgebruik bijvoorbeeld geen rekening mag worden gehouden met kosten- en winstopslagen van externe professionele verzekeraars, terwijl hiermee bij de waardering van de pensioenaanspraken bij waardeoverdracht in de loonsfeer wel rekening mee dient te worden gehouden. Desalniettemin kan deze oplossingsrichting wel bewerkstelligen dat het verschil tussen de fiscaal gehanteerde waarde in enerzijds de loonsfeer en anderzijds winstsfeer aanzienlijk wordt verkleind.

Naar mijn mening dient de fiscus in deze oplossingsrichting voor het bepalen van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening aansluiting te zoeken bij de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving.250 Wanneer de wetgever ervoor kiest om de fiscale waarde van de pensioenvoorziening te baseren op commerciële waarderingsgrondslagen, valt niet in te zien waarom de wetgever ‘eigen’ commerciële waarderingsregels zou opstellen. Voor de uitkeringstoets bij het uitkeren van dividend, wordt in het jaarrekeningenrecht eveneens aangesloten bij deze richtlijnen. Bovendien leidt afwijking van de richtlijnen tot extra – zeer complexe – berekeningen van de fiscale pensioenvoorziening, waardoor de administratieve lasten voor de ondernemers en de uitvoeringslasten voor de fiscus niet worden verminderd.

Het verdient zodoende aanbeveling dat de wetgever in artikel 3.29 van de Wet Inkomstenbelasting 2001 voor de rekenrente aansluit bij de Richtlijnen van de Jaarverslaggeving en dit – omwille van de duidelijkheid – expliciet in dit wetsartikel vermeld. Dit zou betekenen dat voor de rekenrente wordt aangesloten bij de door DNB aan pensioenuitvoerders voorgeschreven rekenrente.251 Dit is overigens ook

meermaals

in

de

literatuur

bepleit.252

Mocht

de

wetgever

toch

afwijkende

waarderingsvoorschriften willen blijven hanteren, dan dient de wetgever mijns inziens duidelijkheid te verschaffen over welke waarderingsvoorschriften zij precies hanteert bij het berekenen van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening. Op dit moment is dit onvoldoende duidelijk. Ter 249

Vraag & Antwoord 13-006, d.d. 27 november 2013, www.belastingdienstpensioensite.nl. In gelijke zin F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362. 251 Op grond van RJ 271.318 jo. 271.316 dient de pensioenvoorziening contant te worden gemaakt met een disconteringsvoet die gelijk is aan de actuele marktrente. Dezelfde disconteringsvoet geldt voor pensioenfondsen en verzekeraars. DNB publiceert periodiek een rentetermijnstructuur waaruit de disconteringsvoet blijkt. 252 L.G.M. Stevens, Pensioen in winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010, p. 114-115; B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 244 en 293. 250


48


illustratie kan worden genoemd dat de fiscus voor het bepalen van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening in het kader van de uitkeringstest verwijst naar het Besluit van 3 juli 2008.253 In een reactie op Kamervragen geeft de staatssecretaris daarentegen aan dat voor de berekening van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening de rekengrondslagen voor het rekenmodel van de ‘benaderde marktwaarde’ kan worden gebruikt.254 Dit leidt tot onnodige onduidelijkheid, die deze complexe materie alleen maar ingewikkelder maakt.255

4.2.2 – Beschouwing van oplossingsrichting: fiscaal volgt commercieel Aangezien de meeste knelpunten het gevolg zijn van een verschil tussen de commerciële en fiscale waarderingsregels, zullen deze grotendeels verdwijnen wanneer de fiscale waardering wordt berekend op basis van commerciële grondslagen. In de winstsfeer wordt in dat geval nagenoeg dezelfde waarde gehanteerd als voor de bepaling van de waarde van de pensioenaanspraak in de Wet op de Loonbelasting 1964.256 Als voordeel noemt de staatssecretaris dan ook dat voor de belastingplichtigen duidelijker is op welk bedrag nog een loonbelastingclaim rust.

Doordat in deze oplossingsrichting het verschil tussen de fiscale waarde van de pensioenaanspraak in de loonsfeer en de fiscale waarde van de pensioenverplichting in de winstsfeer aanzienlijk wordt verkleind, wordt waardeoverdracht van de pensioenregeling ook gemakkelijker. Als voorwaarde geldt dan echter dat ook in de opbouwfase een afstempelmogelijkheid wordt geïntroduceerd, aangezien de middelen van het eigenbeheerlichaam anders dikwijls niet toereikend zullen zijn om (een gedeelte van) de pensioenvoorziening onder te brengen bij een externe professionele verzekeraar. Doordat de fiscale waarde gelijk is aan de commerciële waarde wordt onder andere de afwikkeling van een echtscheiding met betrekking tot het pensioen eenvoudiger. Bovendien wordt het voor de DGA aantrekkelijker om zijn pensioenregeling onder te brengen bij een externe professionele verzekeraar. De DGA kan hier bijvoorbeeld voor kiezen als hij het pensioenkapitaal niet meer nodig heeft voor de financiering van zijn onderneming of als hij het pensioenkapitaal uit de risicosfeer van de onderneming wil halen. Ook de ‘mismatch’ tussen de aftrekbaarheid van de betaalde pensioenpremie bij de werkmaatschappij en de belastbaarheid van de ontvangen pensioenpremie bij een pensioen-BV of pensioenstichting wordt door deze oplossingsrichting opgelost. De pensioenpremie die op basis van het at arm’s length beginsel is berekend, zal – door het vervallen van de wettelijke aftrekbeperkingen – in het geheel aftrekbaar zijn.257 253

Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 4-5. 255 Overigens ligt zowel aan het Besluit van 3 juli 2008 als aan het rekenmodel van de benaderde marktwaarde het arrest HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278 ten grondslag. 256 Zoals beschreven in paragraaf 4.2.1.3 kunnen er nog steeds verschillen bestaan tussen de waarde van de pensioenvoorziening in de loonsfeer en de waarde van de pensioenvoorziening in de winstsfeer. 257 Ook hier geldt dat de omvang van de pensioenlasten wel in overeenstemming dient te zijn met de regels van goed koopmansgebruik. 254


49


Het knelpunt met betrekking tot het dividendbeleid van de onderneming zal tevens worden verholpen. De uitkeringstoets in het jaarrekeningenrecht gaat immers uit van de waarde in het economische verkeer. De fiscale waarde van de pensioenvoorziening zal met deze oplossingsrichting nagenoeg gelijk zijn aan de waarde in het economische verkeer. De DGA kan zodoende – wat betreft de pensioenvoorziening – voor de uitkeringstest ook naar zijn fiscale balans kijken. Bovendien draagt deze oplossing bij aan een beter inzicht in de daadwerkelijke oudedagsvoorziening en zal eerder blijken

wanneer

het

eigenbeheerlichaam

in

onderdekking

verkeert.258

De

Werkgroep

Ondernemerspensioen van de Tilburg University stelt in dit verband dat het verbeterde inzicht in de ruimte voor dividenduitkeringen en loonbelastingclaims al grotendeels is bereikt doordat op grond van de recente wijzigingen in RJ 271.318 en RJk B14 de pensioenvoorziening in de meeste gevallen niet meer mag worden gebaseerd op fiscale waarderingsgrondslagen.259 Hierbij wordt mijns inziens echter vergeten dat de kleine rechtspersonen op grond van het jaarrekeningenrecht de gehele jaarrekening, waaronder dus ook de pensioenvoorziening, mogen baseren op fiscale waarderingsgrondslagen.260 De meeste eigenbeheerlichamen zullen kwalificeren als kleine rechtspersonen.261 De conclusie dat het verschil tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening in de jaarrekening van het eigenbeheerlichaam door de wijziging in RJ 271 en RJk B14 grotendeels is komen te vervallen, is mijns inziens dus niet juist.

In beginsel worden de door de staatssecretaris van Financiën omschreven knelpunten opgelost, met uitzondering van de ingewikkelde waarderings- en berekeningssystematiek. De vraag is echter of dit daadwerkelijk een groot probleem is en zo ja, of dit probleem niet qua omvang kan worden verminderd. De commerciële waarde van de pensioenvoorziening dient te worden bepaald aan de hand van de actuariële methode.262 Deze commerciële waarde kan door middel van softwareprogramma’s vrij eenvoudig worden berekend. Naar mijn mening maakt de wetgever het juist complex door verschillende waarderingsregels te introduceren in (pseudo-)regelgeving die afwijken van de waarderingsregels uit de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Wanneer echter ter bepaling van de fiscale waarde van pensioenvoorziening de waarderingsregels van RJ 271.318 en RJk B14 worden gehanteerd, zullen de complexe berekeningen mijns inziens meevallen. Bovendien dient in dat geval slechts één actuariële berekening te worden gemaakt.263 Zoals reeds aangegeven, kunnen de regels van goed koopmansgebruik in dit verband wel een complicerende factor vormen.

258

J.C.K.W. Bartel, ‘Dga-pensioenverplichtingen’, NTFR 2012/1068. Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 15 en 17. 260 Art. 2:396 lid 6 BW. 261 96% van de rechtspersonen kwalificeert als kleine rechtspersoon. Zie Kamerstukken II 2006-2007, 31 136, nr. 3, p. 4 (MvT). Zie ook B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 170-171. 262 RJ 271.318a en RJk B14. 263 Zie ook Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 15. 259


50


In feite is deze aangedragen oplossingsrichting dus ideaal om de knelpunten van het pensioen in eigen beheer te minimaliseren. Er kleeft echter een aanzienlijke budgettaire derving aan deze oplossing. De staatssecretaris van Financiën beraamt de totale budgettaire derving op 10 miljard euro, waarvan naar schatting 950 miljoen euro in het jaar van invoering zal vallen.264 Gezien de huidige lage marktrente, zou deze oplossing namelijk betekenen dat de waarde van de pensioenvoorziening op de fiscale balans aanzienlijk wordt verhoogd. Dit leidt bij het bepalen van het fiscale resultaat tot een enorme last. Daarnaast wordt de hoogte van de pensioenlasten in deze oplossingsrichting niet meer wettelijk beperkt, waardoor op korte termijn minder vennootschapsbelasting zal worden betaald.265 Op de lange termijn zal daarentegen sprake zijn van hogere winsten, omdat de pensioenverplichting in deze oplossingsrichting toereikend zal zijn om de pensioenuitkeringen uit te betalen. De staatssecretaris geeft daarom aan dat ‘de budgettaire derving die zich op de korte termijn voordoet op de lange termijn bijna [wordt] gemitigeerd’.266

De hoogte van de budgettaire derving is afhankelijk van de vraag welke commerciële disconteringsvoet in de berekeningen wordt gehanteerd. Ter illustratie: het U-rendement bedroeg per 31 december 2013 1,3%, terwijl de door DNB aan pensioenuitvoerders voorgeschreven disconteringsvoet gemiddeld 2,8% bedroeg.267 Wanneer wordt gerekend met het U-rendement, ontstaat een grotere budgettaire derving dan wanneer de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet wordt gehanteerd. De negatieve budgettaire consequenties van deze oplossingsrichting kunnen dus aanzienlijk verschillen.268 De staatssecretaris is in zijn berekeningen uitgegaan van een disconteringsvoet van 2%.269 Dat neemt niet weg dat ook bij het hanteren van de hogere disconteringsvoet nog steeds sprake kan zijn van een aanzienlijk budgettair beslag, waardoor deze oplossingsrichting op korte termijn niet haalbaar is. De staatssecretaris van Financiën acht deze oplossingsvariant gegeven de negatieve budgettaire gevolgen op korte termijn in ieder geval geen verantwoorde oplossing.270 Verbazingwekkend is dit niet, aangezien de wettelijke aftrekbeperkingen mede in het leven zijn geroepen om budgettaire redenen.271

Kortom, de fiscale pensioenvoorziening waarderen op basis van commerciële waarderingsgrondslagen lijkt theoretisch de juiste oplossing om het merendeel van de knelpunten van het pensioen in eigen

264

Aangezien niet alle eigenbeheerlichamen de last in één keer kunnen verrekenen, zal een deel van de budgettaire derving in latere jaren vallen. Zie de Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 10. 265 Zie ook C. Overduin, ‘Pensioen in eigen beheer anno 2014: hoe nu verder?’, Pensioen & Praktijk 2014/1, p. 7. 266 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 10. 267 Zie voor het U-rendement , laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014; Zie voor de door DNB aan pensioenuitvoerders voorgeschreven disconteringsvoet DNB, Nominale rentetermijnstructuur, <www.dnb.nl>, 2014. 268 Zie ook B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten pensioen eigen beheer’, WFR 2014/458, par. 3.1; C. Overduin, ‘Pensioen in eigen beheer anno 2014: hoe nu verder?’, Pensioen & Praktijk 2014/1, p. 7. 269 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 9-11. 270 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 11. 271 Zie Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3, p. 5 (MvT).


51


beheer grotendeels weg te nemen. Gezien de negatieve budgettaire consequenties in de eerste jaren na de invoering is dit – op korte termijn – echter geen haalbare oplossing. Wel kunnen varianten op deze oplossingsrichting worden bedacht om de budgettaire derving te beperken.

4.2.3 – Variant: geleidelijk aanpassen van de fiscale rekenrente In de besproken oplossingsrichting wordt getracht zoveel mogelijk het verschil tussen de fiscale en de commerciële waardering van de pensioenvoorziening te verminderen door aan te sluiten bij de commerciële waarderingsregels. Dit betekent dat voor de berekening van de fiscale waarde dus ook rekening wordt gehouden met leeftijdsterugstellingen en toekomstige loonen prijsstijgingen. Het grootste verschil wordt echter veroorzaakt door de te hanteren minimale rekenrente. De wetgever kan er ook voor kiezen om de fiscale waardering niet geheel op commerciële waarderingsregels te bepalen, maar het verschil tussen de fiscale en commerciële waardering wel kleiner te maken door de fiscale rekenrente aan te passen.

Dit lijkt een rechtvaardige oplossing. Tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer van het toenmalige artikel 9a van de Wet Inkomstenbelasting 1964 is immers al aangegeven dat wanneer pensioenuitvoerders door ontwikkelingen in de rentestand de rekenrente wijzigen, tevens overwogen dient te worden of de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente dient te worden gewijzigd. 272 Tot een wijziging van de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente is het echter nooit gekomen.

Gegeven de negatieve budgettaire gevolgen kan de wetgever ervoor kiezen om de fiscale rekenrente stapsgewijs te verlagen totdat de fiscale rekenrente gelijk is aan de marktrente. Wanneer vervolgens de fiscale rekenrente gelijk is aan de marktrente, kan men de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente schrappen. Door het geleidelijk aanpassen van de fiscale rekenrente zullen de negatieve budgettaire consequenties worden beperkt. Deze variant lost echter niet op korte termijn de knelpunten van het pensioen in eigen beheer op, aangezien de komende jaren nog steeds een verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening blijft bestaan. Dit verschil zal echter in de loop der jaren kleiner worden. Aangezien bij een stijging van de marktrente het verschil in de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening automatisch wordt verkleind, zal deze variant enkel de afname van het verschil versnellen.

4.2.4 – Variant: fiscale rekenrente aanpassen als marktrente 4% of meer bedraagt Een andere variant is om de fiscale rekenrente pas aan te passen op het moment dat de marktrente 4% of meer bedraagt. Vanaf dat moment geldt ook nu dat de fiscale waarde van de pensioenvoorziening

272

Kamerstukken I 1975-1976, 13 004, nr. 20b, p. 10 (Eindverslag van de vaste commissie voor financiën).


52


wordt gebaseerd op de marktrente.273 In feite kan de wetgever op dat moment eenmalig budgettair neutraal de minimale fiscale rekenrente schrappen. Weliswaar zullen ook bij deze variant nog steeds verschillen blijven bestaan tussen de fiscale en commerciële waardering van de pensioenvoorziening, vanwege onder andere verschillen in het in aanmerking nemen van toekomstige loonen prijsstijgingen en leeftijdsterugstellingen. Indien geen andere maatregelen worden getroffen, zullen de knelpunten van pensioen in eigen beheer zodoende nog steeds blijven bestaan. Weliswaar zullen deze knelpunten wel minder groot zijn, omdat de verschillen in de waardering zijn verkleind.

Dieleman pleit ervoor om de fiscale rekenrente al op een eerder tijdstip aan te passen. Hij stelt eveneens voor de fiscale rekenrente te koppelen aan de door DNB aan pensioenuitvoerders voorgeschreven disconteringsvoet.274 Wanneer het verschil tussen de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente van 4% en de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet minder dan 1% bedraagt, acht Dieleman de negatieve budgettaire consequenties te overzien.275

4.2.5 – Variant: opwaarderingslast over meerdere jaren spreiden De budgettaire derving zal zich voordoen op de korte termijn, maar wordt op de lange termijn weer gecompenseerd.276 Als variant zou er ook voor kunnen worden gekozen om de opwaardering die ontstaat door het hanteren van de lagere commerciële rekenrente niet in één keer als pensioenlast in aftrek toe te staan. De opwaarderingslast zou kunnen worden gespreid over een aantal jaren, waardoor de budgettaire derving in het invoeringsjaar wordt beperkt. Voor de toekomstige pensioenaanspraken en -rechten geldt dat vanaf het begin wordt gerekend met de commerciële waarderingsgrondslagen.

4.3 – Oplossingsrichting 2: Commercieel volgt fiscaal De tweede oplossingsrichting die door de staatssecretaris wordt voorgesteld, is om de commerciële waarde van de pensioenvoorziening af te stempelen tot de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Aangezien de marktrente de laatste jaren beduidend lager lag dan de fiscale rekenrente, zal een afstempeling bewerkstelligen dat de waarde van de pensioenvoorziening afneemt.

4.3.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: commercieel volgt fiscaal Onder de huidige weten regelgeving leidt het herrekenen van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening tot de fiscale waarde tot een oneigenlijke handeling in de zin van artikel 19b van 273

HR 28 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6314 (concl. A-G Van Kalmthout), BNB 2000/275, m.nt. Hoogendoorn, r.o. 3.6; zie ook Besluit van 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, onderdeel B.1.2. 274 Dieleman stelt voor de door DNB voorgeschreven disconteringsvoet te baseren op het rendement op AAA/AA+-staatsobligaties. Zie B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 275 en 293. 275 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012, p. 294. 276 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 10.


53


de Wet op de Loonbelasting 1964. De afstempeling kwalificeert als het gedeeltelijk prijsgeven van pensioenaanspraken, waardoor de waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraken in één keer als loon uit vroegere dienstbetrekking zal worden belast.277 Bovendien wordt dit vermeerderd met een revisierente van 20%.278 In deze oplossingsrichting zal daarom een wettelijke bepaling moeten worden opgenomen die een uitzondering vormt op bovenstaande hoofdregel. De afstempeling zal in dat geval dan zonder heffing van loonbelasting en revisierente kunnen plaatsvinden.

In de huidige wetgeving is in artikel 19b, achtste lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964 al een afstempelmogelijkheid opgenomen. Hiervan kan echter enkel gebruik worden gemaakt op de pensioeningangsdatum. Daarnaast zijn er bij ministeriële regeling nadere strikte voorwaarden gesteld aan de afstempelmogelijkheid.279 Mogelijkerwijs zal in deze oplossingsrichting het laatstgenoemde artikellid worden uitgebreid, zodat ook van de afstempelmogelijkheid gebruik kan worden gemaakt in de opbouwfase.280 De voorwaarden zullen echter dienen te worden gewijzigd, omdat de afstempeling in deze oplossingsrichting dient plaats te vinden tot de fiscale waarde van de pensioenvoorziening en niet tot ten hoogste het bedrag waarmee de dekkingsgraad van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening op 100% uitkomt.281

De vraag is vervolgens of in deze oplossingsvariant verplicht wordt voorgeschreven dat de commerciële pensioenvoorziening dient te worden afgestempeld tot de fiscale waarde of dat dit een keuze van de belastingplichtige is. Het verplicht voorschrijven leidt ertoe dat ook de eigenbeheerlichamen die niet in onderdekking verkeren de pensioenvoorziening zullen moeten herrekenen. De DGA dient dan – gezien de huidige marktrente – verplicht akkoord te gaan met lagere (bestaande) pensioenaanspraken. Dit is mijns inziens geen begaanbare weg, aangezien dit onder andere spanning kan opleveren met het eigendomsrecht van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP EVRM). Mocht het daarentegen optioneel zijn voor de DGA om de pensioenvoorziening af te stempelen tot de fiscale waarde, dan zal dat geen probleem opleveren wanneer na de afstempeling de fiscale

waarderingsgrondslagen

blijven

gelden.

Er

zijn

echter

ook

varianten

op

deze

oplossingsrichting, waarin na de afstempeling de waarderingsgrondslagen of de pensioenregeling worden aangepast.282 In dat geval zullen er twee systemen naast elkaar bestaan die de regeling niet begrijpelijker en eenvoudiger zullen maken voor zowel de belastingplichtigen als de fiscus. 277

Art. 19b lid 1 onderdeel c Wet LB 1964. Art. 30i lid 2 jo. lid 1 onderdeel a AWR. 279 Besluit van 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018. 280 De reden om het afstempelen enkel toe te staan op de pensioeningangsdatum is ingegeven door budgettaire en uitvoeringstechnische overwegingen. Zie Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3, p. 9 (MvT). 281 In de parlementaire geschiedenis en de literatuur is kritiek geuit op het hanteren van de fiscale waarde van de pensioenvoorziening voor de berekening van de dekkingsgraad. De wetgever heeft dit echter uit budgettaire overwegingen ingevoerd. Zie o.a. Kamerstukken II 20122013, 33 402, nr. 7, p. 12-13; G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/78. 282 Zie paragrafen 4.3.3-4.3.4 van deze scriptie. 278


54


Wanneer de afstempeling tot de fiscale waarde mogelijk wordt gemaakt, zal een gedeelte van de pensioenvoorziening bij het eigenbeheerlichaam vrijvallen.

Dit leidt tot

winst bij

het

eigenbeheerlichaam. Deze winst zal echter in veel gevallen kunnen worden verrekend met de nog te verrekenen verliezen.283 Wanneer niet aan de voorwaarden van de afstempelmogelijkheid wordt voldaan en zodoende heffing van loonbelasting en revisierente plaatsvindt, zal de vermindering van de pensioenaanspraak worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van de ab-aandelen verhoogt.284

4.3.2 – Beschouwing van oplossingsrichting: commercieel volgt fiscaal In beginsel komt deze oplossingsrichting tegemoet aan de vraag van veel DGA’s om gedurende de opbouwperiode te mogen afstempelen zonder dat dit leidt tot heffing van loonbelasting en revisierente. Zoals gesteld, verkeren immers veel eigenbeheerlichamen op basis van de commerciële waarderingsgrondslagen in onderdekking. De volatiele beurskoersen, de lage rentestand en de toename van de levensverwachting hebben ertoe geleid dat – evenals het geval is/was bij professionele pensioenfondsen en verzekeraars – de middelen van het eigenbeheerlichaam niet meer toereikend zijn om in de

toekomst

aan de

toegezegde

pensioenuitkeringen

te

voldoen.

Professionele

pensioenuitvoerders hebben daarom in de afgelopen jaren flink gekort op de pensioenaanspraken en -rechten.285 De vraag is dan waarom een DGA met een eigenbeheerlichaam dat in onderdekking verkeert, niet een dergelijke afstempeling zou mogen doen.286

Een belangrijk verschil tussen professionele pensioenuitvoerders en een eigenbeheerlichaam is dat bij eerstgenoemde partijen sprake is van solidariteit tussen de pensioendeelnemers. Bij een eigenbeheerlichaam is van solidariteit geen sprake. Er zijn immers geen verschillende belangen tussen meerdere pensioendeelnemers. Daarbij heeft de pensioendeelnemer bij een professionele pensioenuitvoerder geen invloed op het beleggingsbeleid, terwijl een DGA wel invloed heeft op het beleggingsbeleid van het eigenbeheerlichaam.287 Dit maakt tevens de kans dat misbruik wordt gemaakt van een afstempelmogelijkheid veel groter. Zo kan het bijvoorbeeld voor een DGA fiscaal voordelig zijn om af te stempelen als hij daardoor met zijn pensioenuitkeringen in een lagere tariefschijf valt. Deze oplossingsrichting zal waarschijnlijk tot nadere voorwaarden leiden in lagere weten regelgeving om misbruik te voorkomen. Dit heeft hogere administratieve lasten voor de belastingplichtigen en hogere uitvoeringskosten voor de fiscus tot gevolg.

283

Zie ook P.F.H. Weishaupt & G.M.C.M. Staats, ‘De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is?’, PM 2012/6. Kamerstukken I 1994-1995, 23 046, nr. 79d, p. 2 (nadere MvA). Zie ook R. Stam, ‘Afstempelen van dga-pensioen’, Vp-bulletin 2012/51. Het korten op pensioenaanspraken en -rechten is een ultimum remedium (art. 134 PW). 286 Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2009-2010, nr. 1722; Kamervragen van Neppérus en Lodders d.d. 22 februari 2012, vergaderjaar 2011-2012, kenmerk 2012Z033020. 287 Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2009-2010, nr. 1722. 284 285


55


Indien sprake is van een onderdekking bij het eigenbeheerlichaam dat door reële ondernemings- en beleggingsverliezen is ontstaan, dient naar mijn mening ook in de opbouwfase onder voorwaarden een afstempeling mogelijk te zijn.288 Weishaupt en Staats stellen in dit verband dat in feite niet eens sprake is van een oneigenlijke handeling, aangezien het eigenbeheerlichaam iets prijsgeeft dat er feitelijk ook niet meer is.289 De afstempeling in de onderhavige oplossingsrichting is echter van een andere orde, aangezien deze geen verband houdt met de dekkingsgraad van het eigenbeheerlichaam. De afstempeling vindt namelijk plaats naar de fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Ten eerste staat deze afstempeling dus los van de dekkingsgraad, waardoor ook na de afstempeling sprake kan zijn van onderdekking.290 Ten tweede is deze afstempeling mijns inziens onwenselijk omdat de fiscale minimale rekenrente van 4% gezien de huidige economische omstandigheden niet meer reëel is.291 Het is in principe een fictief percentage dat wordt gehanteerd.292 Het is daarom bezwaarlijk dat de pensioenvoorziening wordt afgestempeld op een waarde die niet in overeenstemming is met de (commerciële) werkelijkheid.293

Doordat de commerciële waarde wordt herrekend tot een lagere fiscale waarde, wordt in deze oplossingsrichting ook afgeweken van het civiele recht. Het bedrag van het toegekende pensioen dat is vastgelegd in de pensioenovereenkomst dient hierdoor namelijk te worden gewijzigd. Dit houdt in dat de DGA dient te tekenen voor de wijziging van zijn reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. Indien tevens een partnerpensioen wordt opgebouwd, dient ook de partner van de DGA als pensioengerechtigde te tekenen voor de wijziging van de pensioenregeling.

Een randvoorwaarde voor deze oplossingsrichting is bovendien dat deze budgettair haalbaar dient te zijn. Deze oplossingsrichting leidt ertoe dat een gedeelte van de latente loonbelastingclaim wordt omgezet in een eenmalige vennootschapsbelasting- en inkomstenbelastingclaim. De vraag is echter in hoeverre dit leidt tot extra belastinginkomsten, aangezien de winst bij het eigenbeheerlichaam veelal verrekenbaar zal zijn met nog openstaande verliezen. De staatssecretaris beraamt de budgettaire derving de eerste drie jaren na invoering op 0,1 miljard euro. Dit levert per jaar een verschil op van 0,3

288

In gelijke zin: Advies adviescommissie fiscale behandeling pensioenen, januari 2004, p. 11-12 (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014); P.F.H. Weishaupt & G.M.C.M. Staats, ‘De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is?’, PM 2012/6; G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/78. Daarnaast zijn er in de literatuur ook tegenstanders van een dergelijke afstempeling. Zie o.a. R. Stam, ‘Afzien van pensioen door de dga’, Vp-bulletin 2012/13, par. 5. 289 P.F.H. Weishaupt & G.M.C.M. Staats, ‘De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is?’, PM 2012/6. 290 Uit cijfers van eind 2009 blijkt dat 28% (circa 40.000) van de eigenbeheerlichamen in onderdekking verkeert als de fiscale waarde van de pensioenvoorziening in aanmerking wordt genomen. Zie de brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 6. 291 Zie paragraaf 3.3 van deze scriptie. 292 Een parallel kan worden gemaakt met het fictieve rendementspercentage van 4% in box 3. Recentelijk hebben de Bond van Belastingbetalers en Grant Thornton een proefproces gestart om de (on)rechtmatigheid van de vermogensrendementsheffing te laten beoordelen. Zie ; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014. 293 Ook de Werkgroep Ondernemerspensioen wijst erop dat de werkelijke/commerciële waarde het uitgangspunt zou moeten vormen. Zie Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 19.


56


tot 0,4 miljard euro ten opzichte van budgettair beslag van de huidige weten regelgeving.294 De budgettaire derving op korte termijn is zodoende een stuk lager dan de eerste oplossingsrichting. Op lange termijn zal overigens minder loonbelasting worden geheven, omdat de pensioenaanspraken zijn verminderd. Helaas wordt door de staatssecretaris geen inzicht gegeven in de budgettaire derving op lange termijn.

De staatssecretaris stelt ten slotte dat een belangrijk bezwaar tegen deze oplossingsvariant is dat het slechts tijdelijk de knelpunten zal wegnemen, maar geen structurele oplossing vormt. 295 Op het moment van de afstempeling zal er volgens de staatssecretaris geen verschil meer bestaan tussen de commerciële en de fiscale waarde van de pensioenvoorziening.296 Mijns inziens doelt de staatssecretaris hiermee op het verschil tussen de ‘nieuwe’ commerciële waarde van de pensioenverplichting en de ‘oude’ fiscale waarde van de pensioenverplichting. 297 De ‘nieuwe’ commerciële waarde zal echter nog steeds afwijken van de ‘nieuwe’ fiscale waarde.298 Gezien het feit dat de huidige marktrente lager ligt dan 4%, zal de fiscale waarde van de herrekende pensioenverplichting immers lager zijn dan de commerciële waarde van de pensioenverplichting. Wanneer zodoende de ‘nieuwe’ commerciële waarde wordt vergeleken met de ‘oude’ fiscale waarde, zullen de geconstateerde knelpunten inderdaad tijdelijk worden weggenomen. Voor de uitkeringstoets kan bijvoorbeeld worden uitgegaan van de ‘oude’ fiscale waarde.299 Van belang is dus dat twee verschillende pensioenregelingen worden vergeleken. Ter illustratie is in de bijlage een voorbeeld opgenomen dat is ontleend aan het interim-rapport van de Werkgroep Ondernemerspensioen.

De jaren na de afstempeling zullen de verschillende waarderingsgrondslagen wederom leiden tot een verschil in de commerciële en fiscale waarde van de pensioenverplichtingen. Immers, de fiscale waarde van de herrekende pensioenverplichting wijkt vanaf het begin al af van commerciële waarde van de herrekende pensioenverplichting. Hierdoor zullen bij de toekomstige dotaties de knelpunten opnieuw – maar vermoedelijk in mindere mate – ontstaan. Enkel de afstempeling tot de fiscale waarde zorgt er zodoende voor dat de knelpunten wat betreft de bestaande pensioenaanspraken en -rechten slechts tijdelijk worden opgelost.

294

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 10. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 7. 296 Zie voor eenzelfde stelling de brief van het Register Belastingadviseurs, d.d. 12 december 2013, betreffende voorstel voor een eenvoudiger pensioen in eigen beheer. 297 Waarbij de ‘oude’ commerciële waarde wordt afgestempeld tot de ‘oude’ fiscale waarde. 298 De Werkgroep Ondernemerspensioen stelt in dit verband dat slechts sprake is van een verkleining van het probleem. Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 19. 299 Zoals beschreven in paragraaf 3.5 van deze scriptie is een van de knelpunten dat voor de uitkeringstoets uit moet worden gegaan van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening. Doordat veel eigenbeheerlichamen de jaarrekening mogen opstellen op grond van de fiscale waarderingsgrondslagen, is niet goed zichtbaar of dividend mag worden uitgekeerd. In het jaar van de afstempeling is de ‘oude’ fiscale waarde gelijk aan de ‘nieuwe’ commerciële waarde, waardoor duidelijk is of dividend mag worden uitgekeerd. 295


57


Aldus geniet deze oplossingsrichting niet mijn voorkeur, omdat de – fictieve – fiscale waarde van de pensioenvoorziening centraal komt te staan. Daarmee wordt afgeweken van de commerciële waarde die op basis van de civielrechtelijke pensioenovereenkomst voor een adequate toekomstvoorziening zou moeten zorgen. De staatssecretaris leek deze oplossingsrichting in zijn brief van 6 december 2013 echter vooral te verwerpen, omdat het om een tijdelijke oplossing ging.300 Om die reden alleen dient de oplossingsrichting mijns inziens echter niet direct te worden verworpen, omdat het tijdelijke effect mogelijk op verschillende manieren kan worden weggenomen. Zo kan de pensioenregeling, na de afstempeling van de pensioenvoorziening tot de fiscale waarde, worden omgezet in een beschikbarepremieregeling. Een andere mogelijkheid is om na de afstempeling de pensioenvoorziening te waarderen op basis van commerciële waarderingsgrondslagen. Beide varianten zullen in komende subparagrafen worden besproken.

4.3.3 – Variant: afstempeling en DC-regeling De eerste variant om het tijdelijke effect van de afstempeling te kunnen mitigeren, is het verplicht omzetten van de pensioenregeling naar een zuivere beschikbarepremieregeling.301 Pensioenovereenkomsten bestaan namelijk in verschillende varianten, waarbij de meeste DGA’s momenteel een uitkeringsovereenkomst zijn overeenkomen.302 Dit is een pensioenovereenkomst waarin een uitkering van een bepaalde hoogte wordt overeengekomen die vanaf een bepaalde leeftijd zal worden ontvangen. Het langlevenrisico en het beleggingsrisico liggen bij de uitkeringsovereenkomst bij het eigenbeheerlichaam. Bij de zuivere beschikbarepremieregeling liggen de risico’s niet bij het eigenbeheerlichaam, maar bij de DGA als pensioendeelnemer. Niet de vastgestelde pensioenuitkering staat in deze regeling centraal, maar de hoogte van de periodiek voor pensioen beschikbaar te stellen premie. De verschillen in de risicoverdeling tussen beide pensioenregelingen is in eigenbeheersituaties niet direct relevant, aangezien de DGA zowel werkgever, werknemer als aandeelhouder is.

Het omzetten van een uitkeringsovereenkomst in de beschikbarepremieregeling geschiedt door middel van waardeoverdracht. Daarbij wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer van de pensioenaanspraken.303 Aangezien voorafgaande aan de omzetting afstempeling tot de fiscale waarde heeft plaatsgevonden, is de waarde in het economische verkeer op het tijdstip van omzetting gelijk aan de ‘oude’ fiscale waarde van de pensioenaanspraken. De waarde van de pensioenvoorziening gaat na de omzetting de beschikbare premie vormen, waarmee op de pensioeningangsdatum een pensioenuitkering kan worden bepaald.

300

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 12. Deze regeling wordt dikwijls aangeduid als een defined contribution regeling (DC-regeling). 302 Deze regeling wordt dikwijls aangeduid als een defined benefit regeling (DB-regeling). Binnen de uitkeringsovereenkomsten bestaan verschillende varianten, waarvan de eindloon- en middelloonregeling het bekendste zijn. 303 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278. 301


58


Deze variant van de beschikbarepremieregeling na afstempeling, vormt in de opbouwfase een oplossing voor zowel de bestaande als toekomstige pensioenaanspraken. Zoals besproken in paragraaf 3.3 gelden de fiscaalrechtelijke wettelijke beperkingen op het goed koopmansgebruik in de opbouwfase niet voor een beschikbarepremieregeling. De schommelende rentestand en een toename van de levensverwachting veroorzaken zodoende geen verschillen in de waardering van de pensioenvoorziening. Op de pensioeningangsdatum zal met het bedrag van de beschikbare premies een pensioenuitkering worden vastgesteld. Vanaf dat moment geldt de minimaal voorgeschreven fiscale rekenrente van 4% ook voor de pensioenvoorziening ten behoeve van de beschikbarepremieregeling. Op de pensioeningangsdatum zal daardoor de pensioenvoorziening lager uitvallen, waardoor bij het eigenbeheerlichaam een winst wordt gerealiseerd. In de literatuur wordt voorgesteld om deze winst vrij te stellen van belastingheffing.304 In de afbouwfase zal zodoende opnieuw een verschil ontstaan tussen de fiscale en commerciële waarde van de pensioenvoorziening, met de bestaande knelpunten tot gevolg. Dit zou kunnen worden voorkomen door de DGA te verplichten om op de pensioeningangsdatum een pensioen aan te kopen bij een externe professionele verzekeraar.305

De staatssecretaris ziet bij deze variant problemen met betrekking tot de vraag op welke wijze in eigenbeheersituaties kan worden aangegeven hoe de premies in de onderneming worden belegd en welk rendement daarmee is behaald.306 In de praktijk wordt om deze reden ook nog niet veel gebruik gemaakt van de beschikbarepremieregeling in eigenbeheersituaties.307 Het is van belang om het rendement op de beschikbare premies te bepalen, omdat op pensioeningangsdatum van het bedrag aan beschikbaar gestelde premies en de daarmee behaalde rendementen een pensioenuitkering dient te worden aangekocht.308 De Werkgroep Ondernemerspensioen stelt vier mogelijkheden voor om het rendement op de beschikbare premies te bepalen.309

De eenvoudigste mogelijkheid is om de beschikbare premies te storten op een geblokkeerde beleggingsrekening.310 Hierdoor kan het feitelijke rendement worden bepaald. Deze mogelijkheid voldoet echter niet aan het uitgangspunt dat het pensioenkapitaal beschikbaar dient te blijven ter financiering van de onderneming. Aangezien dit de belangrijkste reden vormt om het pensioen in eigen beheer te handhaven, valt deze mogelijkheid mijns inziens af. Er bestaat dan immers geen

304

D. Bakker, ‘Financiën wil eigen beheer ten grave dragen op basis van zelf gecreëerde knelpunten’, PM 2014/38; P.F.H. Weishaupt, ‘Van PEB naar FPR: mission impossible?’, VFP 2014/14. 305 R. van Woerden, ‘De te belenen beschikbare premieregeling voor de dga’, PensioenAdvies 2014/3, p. 17. 306 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 8. 307 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 6. 308 Een complicerende factor daarbij is dat de beschikbarepremieregeling ook kan voorzien in een nabestaanden- of arbeidsongeschiktheidspensioen. De premies die daarvoor zijn betaald en de daarmee behaalde rendementen zullen moeten worden gescheiden. Zie ook C.A.H. Luijken, ‘Fiscale behandeling pensioenverplichtingen in de winstsfeer’, TFO 2001/210, par. 7. 309 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 20. 310 Deze mogelijkheid wordt in het interim-rapport als vierde mogelijkheid gegeven.


59


rechtvaardigingsgrond meer voor het handhaven van het pensioen in eigen beheer.311 In de literatuur wordt tevens de vraag gesteld of een DGA zijn beschikbarepremieregeling niet kan onderbrengen bij een premiepensioenfondsinstelling.312 Om voornoemde reden valt deze mogelijkheid mijns inziens tevens af.313

Een andere mogelijkheid om het rendement te bepalen is om een percentage te hanteren, waarmee de beschikbare premie jaarlijks wordt opgerent.314 Deze oprenting kan geschieden door een vast of een flexibel percentage. Het hanteren van een vast oprentingspercentage wordt ook door de staatssecretaris genoemd. Mijns inziens stelt de staatssecretaris hierbij terecht dat sprake is van een contractio in terminis, aangezien juist het kenmerk van een beschikbarepremieregeling is dat de premie vaststaat, maar de daarmee behaalde rendementen niet.315 Bij een vaste oprenting krijgt deze pensioenregeling in principe het kenmerk van een toegezegde uitkering, waardoor de fiscale wettelijke beperkingen weer gelden en voor de uitkeringstest bij dividenduitkeringen de waarde van de toezegging moet worden verdisconteerd met de marktrente.316 De staatssecretaris wijst voorts op mogelijke problemen die ontstaan wanneer het daadwerkelijke rendement van het eigenbeheerlichaam achterblijft bij het vaste oprentingspercentage.317 Mogelijkerwijs worden hierdoor andere crediteuren benadeeld, omdat de extra premie bovenop het daadwerkelijk behaalde rendement ten koste kan gaan van wat zij kunnen verkrijgen. Aangezien de DGA tot op zekere hoogte invloed kan uitoefenen op de rendementen van het eigenbeheerlichaam, dienen crediteuren hier tegen worden beschermd. Daarnaast kan de extra premie ertoe leiden dat de pensioenregeling fiscaal onzuiver wordt, met de heffing van loonbelasting en revisierente tot gevolg.

In plaats van een vast oprentingspercentage, kan worden gekozen voor een objectief vastgestelde flexibele rente of beleggingsindex. Daarbij geeft de Werkgroep Ondernemerspensioen als voorbeelden het U-rendement met een opslag en de AEX-index.318 Het flexibele oprentingspercentage dient zoveel mogelijk gelijk te zijn aan de percentages die worden gehanteerd door professionele pensioenuitvoerders. Een flexibele rente verdient naar mijn mening de voorkeur boven een vast oprentingspercentage, omdat hiermee beter wordt aangesloten bij de werkelijkheid. Overigens dient ook bij een flexibele rente te worden gewaakt voor het benadelen van crediteuren en het ‘onzuiver’ worden van de pensioenregeling. Daarbij dient tevens te worden opgemerkt dat er zowel bij het 311

Zie hoofdstuk 2 van deze scriptie. H. van Meerten & O. van Zadelhoff, ‘De PPI en de dga. Kan het echt niet?’, Pensioen&Praktijk 2013/5, p. 25-26. 313 In gelijke zin E. Schop, ‘Eigen beheer: premiepensioen of geen pensioen’, PensioenAdvies 2012/9, p. 13. 314 Deze mogelijkheden worden in het interim-rapport als tweede en derde mogelijkheid gegeven. Zie ook P.F.H. Weishaupt, ‘Van PEB naar FPR: mission impossible?’, VFP 2014/14; D. Bakker, ‘Financiën wil eigen beheer ten grave dragen op basis van zelf gecreëerde knelpunten’, PM 2014/38. 315 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 3. 316 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 9. 317 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 7-8. 318 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 20. 312


60


hanteren van een vast als flexibel oprentingspercentage nog steeds sprake kan zijn van onderdekking. Dit is echter in de huidige regeling van het pensioen in eigen beheer ook het geval.

Ten slotte noemt de Werkgroep Ondernemerspensioen de mogelijkheid om het rendement afhankelijk te maken van de waardeontwikkeling van het eigenbeheerlichaam.319 Hierbij zou het rendement kunnen worden vastgesteld op de rentabiliteit van het totale vermogen (RTV). Deze mogelijkheid wordt door de werkgroep niet aanbevolen, aangezien de DGA invloed heeft op de opbrengsten van het eigenbeheerlichaam en daarmee dus ook zijn pensioenvoorziening kan beïnvloeden. Dit is een onwenselijke situatie, aangezien dit misbruik in de hand werkt.

Ook de rentabiliteit van het vreemd vermogen (RVV) is mijns inziens geen geschikte rendementsmaatstaf voor het vaststellen van het rendement op de beschikbare premies. De RVV-ratio kan worden berekend door de rentelasten van het eigenbeheerlichaam te delen door het vreemd vermogen van de vennootschap. De pensioenvoorziening vormt weliswaar vreemd vermogen, maar er worden geen financieringslasten betaald aan een derde partij, zoals bij bijvoorbeeld leningen dikwijls wel het geval is. Het rendement op het pensioenkapitaal dat in de eigen vennootschap is geïnvesteerd, dient direct te worden bijgeschreven bij de pensioenvoorziening. Wederom ontstaat dan het probleem dat het feitelijke rendement op de beschikbare premies niet altijd kan worden vastgesteld. Dit is immers enkel mogelijk als de beschikbare premies op een geblokkeerde beleggingsrekening worden gestort.

Kortom, het omzetten van de uitkeringsovereenkomst in een beschikbarepremieregeling kan een oplossing vormen voor de geconstateerde knelpunten in de opbouwfase van het pensioen in eigen beheer. Het vaststellen van een goede rendementsmaatstaf vormt echter een probleem. Het feitelijke rendement zal niet kunnen worden bepaald als ook aan het uitgangspunt van de financieringsbehoefte van de onderneming wordt voldaan. Het rendement zal zodoende fictief moeten worden bepaald. Het meest wenselijke is in dat geval dat voor het bepalen van het rendement op de beschikbare premies een flexibel oprentingspercentage wordt gehanteerd. Deze variant biedt echter geen oplossing voor de verschillen in de waardering die in de afbouwfase opnieuw kunnen ontstaan.

4.3.4 – Variant: afstempeling en koppelen fiscale aan commerciële rekenrente Een andere variant wordt voorgesteld door het Register Belastingadviseurs (hierna: RB). Zij stellen voor om na de eenmalige afstempeling tot de fiscale waarde van de pensioenverplichting, deze

319

Deze mogelijkheid wordt in het interim-rapport als eerste mogelijkheid gegeven.


61


vervolgens te waarderen op basis van de commerciële waarderingsgrondslagen.320 Het verschil met de eerste oplossingsrichting (fiscaal volgt commercieel), is dat dan geen opwaardering van de pensioenvoorziening nodig is. Door de afstempeling is immers de ‘oude’ fiscale waarde op dat moment gelijk aan de commerciële waarde. Dit voorkomt volgens het RB een substantiële budgettaire derving.

De staatssecretaris geeft aan dat deze variant niet voldoet aan de randvoorwaarde dat de oplossing budgettair haalbaar dient te zijn.321 Hij stelt dat deze combinatie van de eerste en tweede oplossingsrichting geen budgettair voordeel oplevert ten opzichte van de eerste oplossingsrichting, aangezien na de afstempeling vervolgens weer een verhoging kan plaatsvinden van de pensioentoezegging op commerciële grondslagen. Civielrechtelijk kan de pensioentoezegging in de pensioenovereenkomst immers weer worden verhoogd en deze zal vervolgens op de commerciële grondslagen worden gewaardeerd. Deze opwaardering tot de commerciële waarde zal net als in de eerste oplossingsrichting leiden tot een niet-acceptabele budgettaire derving. Daarnaast stelt de staatssecretaris terecht dat in deze oplossingsvariant ook eigenbeheerlichamen die niet in onderdekking verkeren, de pensioenvoorziening zullen moeten gaan waarderen op de commerciële waarde. Anders gaan er twee verschillende regelingen ontstaan, hetgeen de eenvoudigheid en begrijpelijkheid niet ten goede komt. Ten slotte stelt de staatssecretaris dat deze combinatie leidt tot een complexe berekening van de pensioentoezeggingen, aangezien deze door de eenmalige afstempeling zullen moeten worden verlaagd. Dit bezwaar geldt mijns inziens echter voor iedere variant op de tweede oplossingsrichting en dus niet specifiek voor deze combinatie. Aldus lijkt ook deze combinatie van de eerste en tweede oplossingsrichting geen geschikte oplossing.

4.4 – Oplossingsrichting 3: Fiscale pensioenreserve De derde door de staatssecretaris aangedragen oplossingsrichting betreft een fiscale reserve in eigen beheer voor de oude dag, ook wel aangeduid als de fiscale pensioenreserve. In deze oplossingsrichting behoort de huidige regeling van het pensioen in eigen beheer tot het verleden en wordt een nieuw systeem geïntroduceerd.322 Het nieuwe systeem heeft echter kenmerken van een reeds bekend fiscaal figuur, te weten de fiscale oudedagsreserve (hierna: FOR). Vooralsnog lijkt de staatssecretaris deze oplossingsrichting te prefereren.

320

Brief van het Register Belastingadviseurs, d.d. 12 december 2013, betreffende voorstel voor een eenvoudiger pensioen in eigen beheer. Zie ook B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten pensioen eigen beheer’, WFR 2014/458, par. 3.2; A.T. Pahladsingh, ‘Gebruikelijk loon en pensioen in eigen beheer’, WFR 2014/191, par. 4. 321 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 16. 322 In dit verband wordt in de literatuur ook wel gesteld dat het pensioen in eigen beheer wordt afgeschaft. In feite blijft het echter mogelijk om pensioen in eigen beheer op te bouwen, alleen zal dit in de derde oplossingsrichting worden vormgegeven in een ander systeem.


62


4.4.1 – Uitwerking van oplossingsrichting: fiscale pensioenreserve De huidige pensioenvoorziening vormt vreemd vermogen op de balans van de vennootschap. In plaats van een pensioenvoorziening zal in het nieuwe systeem een pensioenreserve worden gevormd die onderdeel uitmaakt van het eigen vermogen van de vennootschap. Deze pensioenreserve bestaat civielrechtelijk niet, maar is enkel een fiscaalrechtelijke reserve. De DGA bouwt in dit systeem zodoende geen pensioenaanspraken en -rechten op. Hetzelfde geldt voor de eventuele partner of nabestaanden van de DGA.

Het nieuwe systeem zal nog moeten worden vormgegeven, maar uit de brieven van de staatssecretaris blijken al een aantal kenmerken van de fiscale pensioenreserve.323 Wanneer in een jaar winst wordt gemaakt door de vennootschap, kan een bedrag worden gedoteerd aan de fiscale pensioenreserve. Dit bedrag wordt enerzijds gemaximeerd tot een nader te bepalen bedrag en anderzijds door een nader te bepalen percentage van de jaarwinst. Het gereserveerde bedrag rent niet op. De fiscale pensioenreserve bestaat dus enkel uit een optelsom van de pensioendotaties. Daarnaast zal worden voorzien in een mechanisme waardoor bij de bepaling van de aftrek voor lijfrentes in de derde pijler, rekening wordt gehouden met de dotatie aan de pensioenreserve. Hierdoor behoudt het lijfrenteregime de functie van ‘compensating layer’. Bovendien wordt overwogen om inhaaldotaties niet toe te staan, zodat het systeem eenvoudig en begrijpelijk blijft.

Uiterlijk ten tijde van het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, dient met het bedrag van de opgebouwde pensioenreserve een lijfrente te worden aangekocht.324 Net als in de derde pijler, zal ook de mogelijkheid bestaan om te kiezen voor een bankspaarproduct. Indien geen lijfrente wordt aangekocht, zal de vrijval van de pensioenreserve worden belast als winst van de vennootschap. Bovendien zal een revisierente worden geheven over deze vrijval, omdat in feite uitstel van belastingheffing heeft plaatsgevonden over de eerdere pensioendotaties. Voor zover bij de vennootschap sprake is van een verliessituatie, zal de fiscale pensioenreserve vrijvallen zonder dat over dit gedeelte van de vrijval revisierente wordt gerekend.

Weinig tot geen informatie geeft de staatssecretaris over de overgang van de bestaande regeling naar het nieuwe stelsel van de fiscale pensioenreserve. Tot op heden is zodoende nog niet duidelijk hoe het overgangsrecht er uit zal komen te zien. Te denken valt bijvoorbeeld aan een afstempeling van de

323

Kenmerken zijn ontleend aan de brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, en de brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M. 324 Wanneer de DGA vóór het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is gestopt met werken, is overleden, de aandelen in de vennootschap heeft verkocht of geen materiële onderneming meer drijft, dan zal tevens met het bedrag van de opgebouwde pensioenreserve een lijfrente dienen te worden aangekocht. Zie de brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 10.


63


bestaande pensioenaanspraken en -rechten tot de fiscale waarde, gevolgd door een omzetting van de fiscale pensioenvoorziening in een fiscale pensioenreserve.

4.4.2 – Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve De fiscale pensioenreserve heeft veel kenmerken van de FOR, die IB-ondernemers ten laste van de winst kunnen opbouwen.325 Bij het opbouwen van de FOR mag ook jaarlijks een van de winst afhankelijk bedrag worden gedoteerd aan de FOR. Uiterlijk op de pensioengerechtigde leeftijd dient met het gereserveerde bedrag een (bancaire) lijfrente te worden aangekocht. Een verschil met de voorgestelde fiscale pensioenreserve is echter dat bij de FOR geen revisierente wordt geheven op het moment dat de FOR niet wordt gebruikt om een lijfrente aan te kopen.326 Daarnaast bestaat er bij de omvang van de FOR een koppeling met de grootte van het ondernemingsvermogen en kan enkel worden gedoteerd aan de FOR als aan het urencriterium is voldaan.327

Ondanks enkele verschillen tussen het pensioen in eigen beheer en de FOR, liggen aan beide regelingen dezelfde uitgangspunten ten grondslag. Dit is ook de reden dat bij een discussie over het al dan niet afschaffen van pensioen in eigen beheer, dikwijls de FOR wordt betrokken. 328 Hierbij speelt immers dezelfde vraag of de financieringsbehoefte van de onderneming en de behoefte aan een adequate oudedagsvoorziening voor de ondernemer wel verenigbare uitgangspunten zijn. Veelal lijkt de FOR door ondernemers enkel te worden gezien als fiscale aftrekpost en wordt onvoldoende kapitaal gereserveerd om op de pensioengerechtigde leeftijd ook daadwerkelijk een lijfrente aan te kopen.329

Gezien de overeenkomstige uitgangspunten is het niet verwonderlijk dat de staatssecretaris als oplossingsrichting voor het pensioen in eigen beheer een soortgelijk systeem als de FOR oppert. In de praktijk lijkt echter de algemene opinie te zijn dat de huidige regeling van de FOR niet functioneert. Door verschillende brancheverenigingen en in de literatuur is veelvuldig kritiek geuit op de FOR. 330 Ook diverse onderzoekscommissies hebben gepleit voor het afschaffen van de FOR.331 Ten slotte is ook in het regeerakkoord ‘Bruggen Slaan’ van kabinet Rutte II opgenomen om – in combinatie met het

325

De FOR is geregeld in art. 3.53 lid 1 onderdeel c jo. art. 3.67-3.73 Wet IB 2001. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 15. Overigens pleit de Commissie Van Dijkhuizen voor het invoeren van een revisierente wanneer de FOR niet wordt gebruikt voor de aankoop van een lijfrente. Zie Interimrapport Naar een activerender belastingstelsel, Commissie Inkomstenbelasting en Toeslagen, Den Haag: 16 oktober 2012, p. 98. 327 Art. 3.68 lid 2 resp. art. 3.67 Wet IB 2001. 328 Zie paragraaf 2.3 van deze scriptie 329 Zie o.a. E. Poelmann, ‘De toekomst van de fiscale oudedagsreserve: het rapport-Dietvorst’, WFR 1996/1519, par. 2.2; P.H.J. Essers (red.), Cursus Belastingrecht. Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer: 2014, par. IB.3.2.37.A.c. 330 In het rapport Arbeidsvormneutraal pensioenkader is een bloemlezing uit de literatuur samengesteld van voor- en tegenstanders van de FOR. Zie G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013, p. 66-72. Zie ook Brief van de Samenwerkende Regionale Accountantskantoren, d.d. 21 januari 2014, ‘Weekers biedt geen oplossing voor DGA pensioen’, p. 14; Brief van het Register Belastingadviseurs, d.d. 12 december 2013, betreffende voorstel voor een eenvoudiger pensioen in eigen beheer, p. 4. 331 Rapport Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, Den Haag: april 2010, p. 80-81; H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011, p. 74-77. 326


64


invoeren van de winstbox – de ondernemersfaciliteiten waarvoor het urencriterium geldt te versoberen of af te schaffen.332 De vraag dient zich dan aan waarom de staatssecretaris een systeem voor het pensioen in eigen beheer zou introduceren, waarvan uit de praktijk duidelijk blijkt dat dit onvoldoende functioneert. De staatssecretaris geeft aan dat met dit nieuwe systeem de huidige knelpunten van het pensioen in eigen beheer worden opgelost. Wanneer daarvoor echter tal van andere problemen van een nieuw systeem zich aandienen, is het maar de vraag of dit een echte oplossing voor de problematiek van het pensioen in eigen beheer gaat vormen.

4.4.3 – Beschouwing van oplossingsrichting: fiscale pensioenreserve De staatssecretaris is van mening dat de fiscale pensioenreserve een adequate oplossing vormt voor de bestaande knelpunten. De knelpunten worden echter grotendeels veroorzaakt door het aanzienlijke verschil in de commerciële en fiscale waardering van de bestaande pensioenaanspraken en -rechten. De staatssecretaris heeft tot op heden nog geen inzicht gegeven in de wijze waarop met de bestaande pensioenaanspraken en -rechten wordt omgegaan. Wel geeft hij aan dat net als in de tweede oplossingsrichting sprake zal zijn van een eenmalige omzetting van een loonbelastingclaim in een vennootschapsbelasting-

en

inkomstenbelastingclaim.

Mogelijk

wordt

de

bestaande

pensioenvoorziening afgestempeld tot de fiscale waarde en wordt dit gevolgd door een omzetting van de pensioenvoorziening in een fiscale pensioenreserve. Zoals reeds beschreven in paragraaf 4.3.2 heeft een afstempeling tot de fiscale waarde niet mijn voorkeur, omdat daarmee geen aansluiting wordt gezocht bij de realiteit en bovendien geen rekening wordt gehouden met een eventuele bestaande onderdekking in het eigenbeheerlichaam.

Een ander probleem dat tevens bij de tweede oplossingsrichting is aangehaald, is dat een DGA civielrechtelijk niet kan worden gedwongen om over te stappen naar het nieuwe systeem. De DGA en zijn eventuele partner dienen te tekenen voor een wijziging van de pensioenovereenkomst. Wanneer een DGA ervoor kiest om de huidige pensioenregeling te handhaven, zullen er twee systemen tegelijkertijd bestaan. Hierdoor wordt de regeling niet eenvoudiger en begrijpelijker. Met betrekking tot het overgangsrecht stelt de staatssecretaris dat ‘bij voorkeur ook voor reeds opgebouwde pensioenrechten kan worden tegemoetgekomen aan de gesignaleerde knelpunten’.333 Dit is enigszins verbazingwekkend, omdat de knelpunten van de reeds opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten juist het probleem vormen waarvoor een oplossing dient te worden gezocht. Mijns inziens is dan ook een randvoorwaarde voor een te kiezen oplossingsrichting dat de knelpunten voor zowel de

332

Per brief van 3 juli 2014 heeft de staatssecretaris aangegeven af te zien van de invoering van een winstbox. Zie brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 3 juli 2014, kenmerk DB/2014/280; Bruggen Slaan, regeerakkoord VVD-PvdA, Den Haag: 29 oktober 2012, p. 77. 333 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 11.


65


bestaande als toekomstige pensioenaanspraken en -rechten worden gereduceerd. De staatssecretaris heeft deze randvoorwaarde echter niet expliciet genoemd.334

Voor de toekomstige pensioenaanspraken en -rechten geldt dat geen verschillen meer zullen bestaan tussen de commerciële en fiscale waardering van de pensioenreserve. Hierdoor zal het toetsen aan de uitkeringstest bij dividenduitkeringen eenvoudiger worden. Boven merkt in dit verband op dat wanneer de fiscale pensioenreserve wordt vormgegeven conform de FOR, het dividendbeleid van de vennootschap indirect van invloed is op de fiscale pensioenreserve.335 Indien de dotatie aan de fiscale pensioenreserve wordt beperkt door de omvang van het ondernemingsvermogen, kan het doen van dividenduitkeringen namelijk tot gevolg hebben dat minder kan worden gedoteerd aan de fiscale pensioenreserve.

Ook de knelpunten bij waardeoverdracht zullen zich niet voordoen bij de fiscale pensioenreserve. Civielrechtelijk worden er geen pensioenaanspraken opgebouwd. De fiscale pensioenreserve valt zodoende geheel buiten de Wet op de Loonbelasting 1964. Bij belastingplichtigen kan dus ook geen verwarring meer ontstaan over de verschillende waardes van de pensioenaanspraken in de loonen winstsfeer, aangezien de fiscale pensioenreserve in de loonsfeer niet voorkomt. Daarbij geldt dat als er niets wordt opgebouwd, er ook niets valt over te dragen en er zodoende ook geen sprake kan zijn van (knelpunten bij) waardeoverdracht. Dit houdt echter niet in dat er geen problemen kunnen ontstaan bij bijvoorbeeld echtscheiding. In de voorgestelde oplossingsrichting bouwt de partner van de DGA geen pensioenaanspraken op. De staatssecretaris biedt twee mogelijkheden voor het partnerpensioen.336 Ten eerste kan een partnerpensioen worden opgebouwd bij een externe professionele verzekeraar. Deze optie doet echter geen recht aan het uitgangspunt dat het kapitaal beschikbaar moet blijven voor de financiering van de onderneming. Ten tweede kunnen de DGA en zijn partner afspraken maken over de verdeling van de waarde van de pensioenreserve bij echtscheiding. De partner zal echter geen civielrechtelijke pensioenaanspraak verkrijgen, maar slechts een verrekeningsvordering. 337 Het partner- of nabestaandenpensioen wordt dus op geen enkele wijze gewaarborgd. Dit vormt een belangrijk nadeel van de fiscale pensioenreserve.

Een ander voordeel van de fiscale pensioenreserve is volgens de staatssecretaris dat de regeling aanzienlijk eenvoudiger en begrijpelijker wordt. Ook op deze reden valt naar mijn mening behoorlijk af te dingen. De staatssecretaris heeft de fiscale pensioenreserve nog niet uitgewerkt, maar duidelijk is dat een aantal regelingen voor ingewikkelde wetgeving zullen zorgen. Ten eerste valt te denken aan 334

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 2. Redactie TaxLive, ‘Oplossing voor pensioen in eigen beheer ver te zoeken?’, TaxLive 10 december 2013 (<www.taxlive.nl>; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014) . 336 Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 14. 337 Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 40. 335


66


het mechanisme dat zal worden geïntroduceerd voor de bepaling van de aftrek voor lijfrentes in de derde pijler, waarbij rekening zal worden gehouden met de dotatie aan de pensioenreserve. Hierbij kan gedacht worden aan een uitbreiding van artikel 3.127 van de Wet Inkomstenbelasting 2001. Net als geldt voor de dotatie aan de FOR, kan de dotatie aan de fiscale pensioenreserve in mindering worden gebracht op het bedrag van 17% van de premiegrondslag, waardoor de jaarruimte kleiner zal worden.338

Ten tweede kan een regeling om inhaaldotaties mogelijk te maken, leiden tot ingewikkelde wetgeving. De staatssecretaris overweegt om inhaaldotaties niet toe te staan, zodat geen extracomptabele overzichten hoeven te worden opgesteld.339 Het niet toestaan van inhaaldotaties aan de fiscale pensioenreserve leidt echter vermoedelijk tot een beperkte oudedagsvoorziening voor de DGA. Dit is niet in overeenstemming met het uitgangspunt dat pensioen in eigen beheer dient te zorgen voor een adequate oudedagsvoorziening. Wanneer inhaaldotaties wel worden toegestaan, zal hiervoor een regeling moeten worden getroffen. Dit leidt tot administratieve lasten voor de belastingplichtigen en hogere uitvoeringskosten voor de fiscus. Bovendien wordt de wetgeving gecompliceerder, aangezien tevens voor de koppeling met de aftrekbare lijfrente rekening dient te worden gehouden met eventuele inhaaldotaties.

In de derde plaats kan ook worden gedacht aan antimisbruikregelingen die dienen te worden getroffen voor de fiscale pensioenreserve. Zoals beschreven zal in verliessituaties van de vennootschap de vrijval van de fiscale pensioenreserve niet leiden tot de heffing van revisierente. In dat geval dient om misbruik te voorkomen door de fiscus te worden gecontroleerd of de verliessituatie door eerdere onttrekkingen aan de vennootschap is ontstaan. Kortom, het is nog maar de vraag of de fiscale pensioenreserve zal gaan leiden tot eenvoudigere en begrijpelijkere wetgeving en daarmee tot lagere administratieve lasten voor de belastingplichtige en lagere uitvoeringskosten voor de fiscus.

De belangrijkste vraag is of de fiscale pensioenreserve ook tot een adequate oudedagsvoorziening kan leiden. Zoals beschreven zal het niet toestaan van inhaaldotaties in ieder geval leiden tot een beperktere oudedagsvoorziening. Daarnaast wordt de opbouw van de fiscale pensioenreserve beperkt ten opzichte van de huidige regeling van het pensioen in eigen beheer. De dotatie aan de fiscale pensioenreserve wordt immers gemaximeerd tot een bepaald bedrag, terwijl voor de opbouw van het huidige pensioen in eigen beheer geen maximale pensioengrondslag bestaat. Ook het feit dat de fiscale pensioenreserve niet jaarlijks wordt opgerent, leidt tot een lagere oudedagsvoorziening. Ten slotte zal de dotatie aan de fiscale pensioenreserve voor de DGA dikwijls ook lager uitvallen dan de dotatie aan de FOR voor IB-ondernemers, aangezien de gebruikelijkloonregeling met zich meebrengt dat de winst 338 339

Voor de FOR is dit geregeld in art. 3.127 lid 1 jo. lid 4 onderdeel b Wet IB 2001. Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, p. 9.


67


van de vennootschap wordt verminderd en zodoende de winstafhankelijke dotatie aan de fiscale pensioenreserve ook afneemt.340

Naar mijn mening vormt de derde oplossingsrichting van de fiscale pensioenreserve zodoende geen deugdelijke oplossing. Enkele geconstateerde knelpunten van de huidige regelgeving worden weliswaar weggenomen doordat de fiscale pensioenreserve buiten de loonsfeer wordt geplaatst, maar het is de vraag of zo een adequate oudedagsvoorziening voor de DGA zal worden opgebouwd. De eventuele partner en nabestaanden van de DGA bouwen in ieder geval helemaal geen rechten op bij een fiscale pensioenreserve. De huidige FOR die grote overeenkomsten vertoont met de voorgestelde fiscale pensioenreserve, bevestigt het beeld dat veelal geen adequate oudedagsvoorziening wordt opgebouwd. Aangezien dit juist één van de twee uitgangspunten van het pensioen in eigen beheer vormt, is de invoering van een fiscale pensioenreserve mijns inziens niet wenselijk. Indien de politieke keuze toch komt te liggen op deze oplossingsrichting, ligt het voor dat hand dat – mede gezien de aanbevelingen uit verschillende onderzoeksrapporten tot afschaffing van de FOR – deze fiscale pensioenreserve naar verloop van tijd wordt afgeschaft.

4.5 – Andere oplossingen Naast de besproken oplossingsrichtingen voor de knelpunten van het pensioen in eigen beheer, kan ook worden gekozen voor (tijdelijke) maatregelen die deze knelpunten reduceren. In principe zijn de huidige knelpunten van het pensioen in eigen beheer tijdelijk en deze zullen grotendeels verdwijnen wanneer de commerciële rekenrente 4% of meer bedraagt. Twee mogelijkheden om de knelpunten in ieder geval op korte termijn te verkleinen zijn het aanpassen van de door de fiscus gehanteerde commerciële waarderingsgrondslagen en de invoering van een afstempelmogelijkheid gedurende de opbouwfase van het pensioen in eigen beheer.

4.5.1 – Aanpassen door fiscus gehanteerde commerciële waarderingsgrondslagen Zoals besproken in paragraaf 4.2 kan de fiscus bij de gehanteerde commerciële waarderingsgrondslagen aansluiting zoeken bij de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. Dit wordt onder andere door het Register Belastingadviseurs aanbevolen.341 In dat geval zal de commerciële rekenrente worden gebaseerd op het rendement van hoogwaardige bedrijfsobligaties.342 Deze rente ligt hoger dan het tot nu toe gehanteerde U-rendement, waardoor het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening zal afnemen. De geconstateerde knelpunten worden dan niet weggenomen, maar wel aanzienlijk verminderd. De staatssecretaris stelt echter dat door het hanteren 340

De gebruikelijkloonregeling is geregeld in art. 12a Wet LB 1964. Brief van het Register Belastingadviseurs, d.d. 12 december 2013, betreffende voorstel voor een eenvoudiger pensioen in eigen beheer, p. 3. Zie ook F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362; C. Overduin, ‘Pensioen in eigen beheer anno 2014: hoe nu verder?’, Pensioen&Praktijk 2014/1, p. 7. 342 RJ 271.316. 341


68


van een hogere rekenrente de DGA zich ten onrechte rijk rekent.343 Mijns inziens rekent de DGA zich echter ook onder de huidige weten regelgeving al ten onrechte rijk, omdat in veel gevallen de fiscale pensioenvoorziening niet toereikend is om de toekomstige pensioenuitkeringen uit te betalen.344 Bovendien bestaat er niet één voorschrift voor de waarde in het economische verkeer. 345 De fiscus hanteert het U-rendement, dat gebaseerd is op de tarieven van externe verzekeraars.346 Bij deze waarderingsgrondslag wordt verwezen naar het arrest BNB 2006/278, waarin de Hoge Raad aangeeft op welke wijze de zakelijke waarde van de pensioenvoorziening kan worden bepaald.347 Dit arrest sluit echter niet uit dat er ook andere waarderingsmogelijkheden bestaan.348 Het is aan te bevelen dat de fiscus zich voor de commerciële waarderingsgrondslagen aansluit bij richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving, aangezien dit bij uitstek het orgaan is dat de commerciële waarderingsgrondslagen vaststelt.349 Hierdoor zal het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening afnemen. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat eerder zal worden voldaan aan de uitkeringstest bij dividenduitkeringen.

4.5.2 – Afstempelmogelijkheid gedurende opbouwfase Een andere maatregel die de grootte van het verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening kan verkleinen, is de introductie van een afstempelmogelijkheid gedurende de opbouwfase van het pensioen in eigen beheer. Aangezien uit cijfers van het Ministerie van Financiën blijkt dat eind 2009 op basis van de commerciële waarderingsgrondslagen meer dan de helft van de eigenbeheerlichamen in onderdekking verkeert, is het de vraag of de huidige pensioenvoorzieningen wel leiden tot adequate oudedagsvoorzieningen.350 Op korte of lange termijn kunnen onvoldoende (liquide te maken) middelen aanwezig zijn om bijvoorbeeld de afstorting in het kader van echtscheiding of de pensioenuitkeringen na de pensioeningangsdatum te betalen. Omdat de behoefte aan een adequate oudedagsvoorziening één van de uitgangspunten is van de fiscale faciliëring van het pensioen in eigen beheer, is naar mijn mening een afstempelmogelijkheid tijdens de opbouwfase 343

Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, p. 5. Daarvoor zou een afstempelmogelijkheid gedurende de opbouwfase kunnen worden geïntroduceerd. Zie paragraaf 4.5.2 van deze scriptie. 345 Zie ook P.J.M. Akkermans, ‘Even kort door de bocht met het dga-pensioen’, PM 2008/189; M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36, par. 3.3; C.A.H. Luijken, ‘Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken’, NTFR Beschouwingen 2013/2, par. 2.3; F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven en C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362; B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten pensioen eigen beheer’, WFR 2014/458, par.2; D.W. Bakker, ‘Financiën wil eigen beheer ten grave dragen op basis van zelf gecreëerde knelpunten’, PM 2014/38. 346 Herreveld, ter Hoeven en Luijken stellen in dit verband dat bij deze waarderingsgrondslag wordt verondersteld dat de pensioenaanspraken en -rechten op ieder moment kunnen worden overgedragen aan een externe verzekeraar. In eigenbeheersituaties is deze situatie echter meestal niet aan de orde en kan het pensioenkapitaal voor langere termijn worden belegd. Zie F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362, par. 9. 347 HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278, r.o. 3.6. 348 Zie ook paragraaf 3.5 van deze scriptie. 349 Zie ook F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362, par. 11. 350 Uit onderzoek van de Werkgroep Ondernemerspensioen blijkt dat in 2012 op basis van de commerciële waarde zelfs meer dan 90% van de eigenbeheerlichamen in onderdekking verkeerd. Zie Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 8-9. 344


69


gerechtvaardigd.351 Het is daarbij wenselijk als mag worden afgestempeld totdat de dekkingsgraad hoogstens 100% bedraagt, waarbij voor de berekening van de dekkingsgraad wordt uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening.352 Door het gebruik van de afstempelmogelijkheid ook in de opbouwfase toe te staan en door het hanteren van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening bij de berekening van de dekkingsgraad, zal waarschijnlijk wel een budgettaire derving ontstaan. Dit was immers ook de reden voor het niet opnemen van beide ‘aanpassingen’ in de huidige afstempelmogelijkheid van artikel 19b, achtste lid, van de Wet op de Loonbelasting 1964. 353 Wel dienen strikte voorwaarden te worden verbonden aan de afstempelmogelijkheid om misbruik te voorkomen.354

351

Zie ook paragraaf 4.3 van deze scriptie. Zie ook G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/78. 353 Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 7, p. 12-13. 354 Weishaupt en Staats wijzen bijvoorbeeld op het advies van de adviescommissie fiscale behandeling pensioenen om bij een goede dekkingsgraad van het eigenbeheerlichaam de pensioenuitkeringen weer te verhogen. De staatssecretaris voorzag echter administratieve problemen. Zie P.F.H. Weishaupt & G.M.C.M. Staats, ‘De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is?’, PM 2012/6. 352


70


Hoofdstuk 5 – Conclusie en aanbevelingen Veel eigenbeheerlichamen verkeren de laatste jaren in slecht weer. Doordat de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening aanzienlijk van elkaar verschillen, ontstaan er diverse knelpunten bij het pensioen in eigen beheer. In deze scriptie is de volgende probleemstelling onderzocht:

Welke knelpunten bestaan door de verschillen tussen de commerciële en fiscale waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen en op welke wijze kan de weten regelgeving worden gewijzigd om deze knelpunten te minimaliseren?

De eerste vraag die kan worden gesteld is of pensioen in eigen beheer überhaupt fiscaal dient te worden gefacilieerd. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat aan het pensioen in eigen beheer aanvankelijk enkel het uitgangspunt ten grondslag lag dat ook de DGA – die is uitgezonderd van de Pensioenwet – in de gelegenheid dient te worden gesteld om een adequate toekomstvoorziening op te bouwen. Als argument werd tevens genoemd dat de DGA het pensioenkapitaal ondertussen kon gebruiken voor de financiering van de onderneming. Dit argument is hedendaags getransformeerd tot een uitgangspunt van het pensioen in eigen beheer. Tevens blijkt uit de parlementaire stukken dat de wetgever pensioen in eigen beheer niet nodig acht indien voldoende liquiditeiten in de onderneming aanwezig zijn. Naar mijn mening bevestigt laatstgenoemde stelling dat aan het pensioen in eigen beheer twee tegenstrijdige uitgangspunten ten grondslag liggen. Juist in die situaties waarin onvoldoende liquiditeiten in de onderneming aanwezig zijn, komt de inkomenszekerheid na pensioeningangsdatum in het geding. Het uitgangspunt van het opbouwen van een adequate oudedagsvoorziening dient in dat geval te prevaleren. Pensioen in eigen beheer zou naar mijn mening dan ook moeten worden afgeschaft.

Het afschaffen van het pensioen in eigen beheer lijkt echter politiek gezien geen haalbare kaart. Aangezien het pensioen in eigen beheer dus wordt gehandhaafd, dient de regeling ervoor te zorgen dat het voor de DGA ook daadwerkelijk mogelijk is om een adequate oudedagsvoorziening op te bouwen. Onder de huidige weten regelgeving bestaan echter een aantal flinke knelpunten die dit belemmeren. Allereerst is de waarderings- en berekeningssystematiek ingewikkeld, hetgeen leidt tot hoge administratieve lasten voor de belastingplichtige en uitvoeringslasten voor de fiscus. Ten tweede bestaat er een aanzienlijk verschil tussen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening. Dit verschil wordt onder andere veroorzaakt door verschillen in het in aanmerking nemen van toekomstige loonen prijsstijgingen, het gebruik van leeftijdsterugstellingen en – voornamelijk – de gehanteerde rekenrente. Het verschil resulteert in de huidige economische omstandigheden in een lagere fiscale waardering ten opzichte van de commerciële waardering. Aangezien kleine rechtspersonen de jaarrekening op grond van het jaarrekeningenrecht op basis van


71


fiscale waarderingsgrondslagen mogen opstellen, lijkt het eigen vermogen van de vennootschap veelal hoger dan dat deze in werkelijkheid is. Hierdoor dient een herrekening van de pensioenvoorziening naar de commerciële waarde plaats te vinden bij bijvoorbeeld dividenduitkeringen. De fiscus hanteert hiervoor haar ‘eigen’ commerciële waarderingsgrondslagen. Ten vierde ontstaan als gevolg van deze verschillende waarderingen problemen bij waardeoverdracht, bijvoorbeeld bij echtscheiding. De commerciële waarde dient in dat geval te worden afgestort, waardoor in veel gevallen onvoldoende liquide (te maken) middelen aanwezig zijn. Veder kan er een mismatch ontstaan ten aanzien van de winst en aftrek van pensioenpremies bij pensioen in extern eigen beheer. Tot slot is het verwarrend voor de belastingplichtige dat in de loonen winstsfeer verschillende waarderingen worden gehanteerd.

Het aanzienlijke verschil tussen de commerciële en fiscale waardering wordt grotendeels veroorzaakt door het verschil in rekenrente. Voor de fiscale waardering dient te worden gerekend met een minimale rekenrente van 4%, terwijl de marktrente al sinds 2008 een stuk lager ligt. De wetgever heeft met het percentage van 4% willen aansluiten bij de disconteringsvoet die de pensioenuitvoerders hanteerden ten tijde van invoering van de bepaling. In de parlementaire behandeling is aangegeven dat wanneer pensioenuitvoerders door ontwikkelingen in de rentestand de rekenrente wijzigen, ook overwogen dient te worden of de fiscaal voorgeschreven minimale rekenrente dient te worden gewijzigd. Opmerkelijk is dat tot op heden deze rekenrente echter nimmer is gewijzigd. Gesteld kan worden dat de wetgever door het niet tijdig ageren op de renteontwikkelingen voor een deel de huidige knelpunten van pensioen in eigen beheer zelf heeft veroorzaakt.

Om de geconstateerde knelpunten van het pensioen in eigen beheer op te lossen, heeft de staatssecretaris drie oplossingsrichtingen in kaart gebracht. In de eerste oplossingsrichting wordt de fiscale waarde van de pensioenverplichting berekend op basis van de commerciële waarderingsregels. In deze oplossingsrichting zullen de commerciële en fiscale waarde van de pensioenvoorziening aanzienlijk dichter bij elkaar komen en daarmee zullen de knelpunten grotendeels verdwijnen. Bovendien sluit deze oplossingsrichting ook aan bij de gedachte dat de fiscaal minimale rekenrente dient te zijn gebaseerd op de disconteringsvoet die ook door professionele pensioenuitvoerders wordt gehanteerd. Het is begrijpelijk dat de staatssecretaris deze oplossingsrichting vanwege de aanzienlijke budgettaire derving niet zomaar kan invoeren. De budgettaire derving vindt echter plaats in de invoeringsjaren en wordt op lange termijn gemitigeerd. Om de budgettaire gevolgen in de invoeringsjaren behapbaar te houden, zijn tal van varianten mogelijk. Zo kan worden gedacht aan het geleidelijk aanpassen van de fiscale rekenrente of het spreiden van de opwaarderingslast over een aantal jaren. Bovendien is de grootte van de budgettaire derving afhankelijk van de te hanteren commerciële waarderingsregels. Naar mijn mening dient de fiscus voor de commerciële


72


waarderingsregels aansluiting te zoeken bij de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. De budgettaire derving zal dan ook in omvang afnemen. Het verdient aanbeveling dat de staatssecretaris deze varianten op de eerste oplossingsrichting nader onderzoekt.

In de tweede oplossingsrichting wordt de commerciële waarde van de pensioenvoorziening afgestempeld tot de fiscale waarde. Deze afstempeling tot de fiscale waarde is mijns inziens niet wenselijk. De afstempeling staat namelijk los van de realiteit. De fiscale waarde wordt immers mede bepaald door de fictieve rekenrente van 4%, die onder de huidige economische omstandigheden niet reëel is. Daarnaast staat deze afstempeling los van de dekkingsgraad van het eigenbeheerlichaam. Er wordt dus afgeweken van de commerciële waarde die op basis van de civielrechtelijke pensioenovereenkomst voor een adequate toekomstvoorziening zou moeten zorgen. Deze oplossingsrichting heeft bovendien slechts een tijdelijk effect, aangezien in latere jaren wederom een significant verschil in waardering kan ontstaan. Dit effect kan worden gemitigeerd door na de afstempeling de pensioenregeling om te zetten in een beschikbarepremieregeling. Het is echter lastig om het rendement op de beschikbare premies in eigen beheer te bepalen. Het feitelijke rendement kan enkel worden bepaald als het uitgangspunt van de financieringsbehoefte van de onderneming wordt losgelaten. Aangezien dit één van de uitgangspunten van het pensioen in eigen beheer vormt, ligt dit niet voor de hand. Het rendement zal zodoende fictief moeten worden bepaald. Naar mijn mening zou het hanteren van een flexibel oprentingspercentage dat is gekoppeld aan de commerciële marktrente dan de meest wenselijke rendementsmaatstaf zijn.

Als derde oplossingsrichting stelt de staatssecretaris voor om een nieuw systeem van de fiscale pensioenreserve te introduceren. Deze fiscale pensioenreserve heeft kenmerken van de FOR waarvan IB-ondernemers gebruik kunnen maken. Het overgangsrecht voor dit nieuwe systeem is echter nog niet bekend, terwijl juist bij de bestaande pensioenaanspraken en -rechten de knelpunten spelen. Het is aannemelijk dat wanneer het overgangsrecht wordt vormgegeven zonder grote budgettaire consequenties, eenzelfde – mijns inziens onwenselijke – afstempeling als in de tweede oplossingsrichting zal plaatsvinden. Daarnaast is het nog maar de vraag of de fiscale pensioenreserve leidt tot een adequate oudedagsvoorziening. Hierbij valt te denken aan het feit dat de hoogte van de dotatie wordt beperkt, de fiscale pensioenreserve niet wordt opgerent en het bovendien onzeker is of inhaaldotaties worden toegestaan. Aangezien geen pensioenaanspraken en -rechten worden opgebouwd, bouwen de eventuele partner of nabestaanden van de DGA ook helemaal geen rechten op. De huidige FOR die grote overeenkomsten vertoont met de voorgestelde fiscale pensioenreserve, bevestigt het beeld dat veelal geen adequate oudedagsvoorziening wordt opgebouwd. Naar mijn mening vormt de derde oplossingsrichting van de fiscale pensioenreserve zodoende eveneens geen deugdelijke oplossing.


73


Aldus kan worden geconcludeerd dat de eerste oplossingsrichting, die aansluit bij de commerciële waarderingsregels, de knelpunten het beste zal verhelpen. Mocht deze oplossing op korte termijn – ondanks de aangedragen varianten – niet mogelijk zijn in verband met de budgettaire consequenties, dan kunnen tijdelijk andere oplossingen worden getroffen die in ieder geval de knelpunten verkleinen. De fiscus kan voor de berekening van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening aansluiting zoeken bij de Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving. In dat geval zal de commerciële rekenrente worden gebaseerd op het rendement van hoogwaardige bedrijfsobligaties en zal het verschil in waardering afnemen. Een andere oplossing is het aanpassen van de bestaande afstempelmogelijkheid. Gezien het feit dat meer dan de helft van de eigenbeheerlichamen in onderdekking verkeerd, is het wenselijk dat ook in de opbouwfase onder voorwaarden afstempeling kan plaatsvinden. Daarbij dient voor de berekening van de dekkingsgraad uit te worden gegaan van de commerciële waarde van de pensioenvoorziening.

Tot slot: na verloop van tijd zullen de knelpunten van het pensioen in eigen beheer vanzelf oplossen. Wanneer aansluiting blijft worden gezocht bij de civielrechtelijke pensioenovereenkomst, zal iedere eerdere ingreep in het huidige stelsel om de knelpunten te verminderen de schatkist geld kosten. Het is echter van belang dat deze pensioenovereenkomst centraal blijft staan. Deze dient immers te leiden tot een adequate oudedagsvoorziening en dat vormt juist het belangrijkste uitgangspunt voor het pensioen in eigen beheer. De fiscale waarde van de huidige pensioenovereenkomst centraal stellen om budgettaire derving te reduceren is daarmee niet in overeenstemming. Naar mijn mening zijn er voldoende alternatieven aangedragen om de negatieve budgettaire consequenties van de eerste oplossingsrichting ‘verantwoord’ te houden.


74


Literatuur- en jurisprudentielijst Literatuur Akkermans 2008 P.J.M. Akkermans, ‘Even kort door de bocht met het dga-pensioen’, PM 2008/189. Bakker 2007 D.W. Bakker, ‘De DGA en de Pensioenwet (I): Kan een DGA zijn pensioen nog veiligstellen?’, Vp-bulletin 2007/51. Bakker 2014 D.W. Bakker, ‘Financiën wil eigen beheer ten grave dragen op basis van zelf gecreëerde knelpunten’, PM 2014/38. Bartel 2012 J.C.K.W. Bartel, ‘DGA-pensioenverplichtingen’, NTFR 2012/1068. Bolderman 2012 W.H. Bolderman, ‘Flex-BV: uitkeren van dividend of kapitaal blijft tricky’, PM 2012/11. Bollen-Vandenboorn 2013 A.H.H. Bollen-Vandenboorn, ‘Door dividend een belaste pensioenaanspraak! Fiscale waarderingsregels vragen om revisie’, FTV 2013/21. Bollen-Vandenboorn (red.) 2014 A.H.H. Bollen-Vandenboorn (red.), Pensioen en de belangrijkste toekomstvoorzieningen (Fiscale Geschriften Reeks, deel 27), Den Haag: Sdu Uitgevers 2014. Borremans & Beishuizen 2009 J.A.L. Borremans & C. Beishuizen, ‘Hoe om te gaan met uitholling dga-pensioen?’, PM 2009/6. Borremans & Beishuizen 2009 J.A.L. Borremans & C. Beishuizen, ‘Lang leven (de bewustwording van) het pensioen in eigen beheer!’, PM 2009/211. Boschma & Schutte-Veenstra 2012 H.E. Boschma & J.N. Schutte-Veenstra, ‘De BV uit de stijgers’, Ondernemingsrecht 2012/116. Bruins Slot 2011 W. Bruins Slot, ‘De verhouding tussen totaalwinst- en jaarwinstbepalingen’, NTFR 2011/09. Buijze 2013 J.J. Buijze, De DGA en zijn pensioen (Fiscale praktijkreeks, deel 26), Den Haag: Sdu Uitgevers 2013.


75


Dieleman 2012 B. Dieleman, Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen (Fiscale Monografieën, nr. 140), Deventer: Kluwer 2012. Dieleman 2012 B. Dieleman, ‘Waardering van pensioenverplichtingen door ondernemingen’, TPV 2012/40. Dieleman 2013 B. Dieleman, ‘Fiscale versus vennootschappelijke waardering van pensioenverplichtingen’, TFO 2013/129.1. Dieleman 2013 B. Dieleman, ‘Waardering van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen’, PM 2013/24. Dietvorst 2001 G.J.B. Dietvorst, ‘Twee jaar Wet Fiscale behandeling van pensioenen’, TFO 2001/221. Dietvorst 2009 G.J.B. Dietvorst, ‘Pensioen in eigen beheer en oudedagsreserve niet meer van deze tijd?’, PM 2009/93. Dietvorst 2009 G.J.B. Dietvorst, ‘Hebben oudedagsreserve en pensioen in eigen beheer nog toekomst?’, PM 2009/167. Dietvorst (red.) 2013 G.J.B. Dietvorst (red.), Arbeidsvormneutraal pensioenkader (Brochures Toekomstvoorzieningen Tilburg University, deel 9), Tilburg: juli 2013. Van den Dool & Heithuis 2009 R.P. van den Dool & E.J.W. Heithuis, De fiscale positie van de DGA (serie Fiscaal Actueel, deel 5), Deventer: Kluwer 2009. Van den Dool & Heithuis 2009 R.P. van den Dool & E.J.W. Heithuis, ‘De directeur-grootaandeelhouder’, TFO 2009/89. Elling 2010 M.J.G. Elling, ‘En als het vermogen in de pensioen-BV niet toereikend is?’, Vp-bulletin 2010/38. Elling 2013 M.J.G. Elling, ‘Afstempelen van pensioen in eigen beheer. De oplossing?’, Vp-bulletin 2013/31. Essers (red.) 2014 P.H.J. Essers (red.), Cursus Belastingrecht. Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer: 2014. Gazan & Dekkers 2013 A. Gazan & C. Dekkers, ‘Het afstempelbesluit voor de DGA: “Velen voelen zich geroepen, weinig blijken uitverkoren”’, PensioenAdvies 2013/6.


76


Hayes 2013 M. Hayes, ‘Pensioen- en dividendproblematiek voor de DGA’, TPV 2013/36. Herreveld, ter Hoeven en Luijken 2013 F.R. Herreveld, R.L. ter Hoeven & C.A.H. Luijken, ‘Waardering pensioen in eigen beheer en dividenduitkeringen’, WFR 2013/1362. Interim-rapport Het Ondernemerspensioen 2014 Interim-rapport Het Ondenemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financien 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014. Interim-rapport Naar een activerender belastingstelsel 2012 Interim-rapport Naar een activerender belastingstelsel, Commissie Inkomstenbelasting en Toeslagen (Van Dijkhuizen), Den Haag: 16 oktober 2012. Kappelle 1994 H.M. Kappelle, ‘Pensioen-BV’s, de stand van zaken’, TFO 1994/240. Kappelle 2007 H.M. Kappelle, ‘De positie van de directeurgrootaandeelhouder en de Pensioenwet’, WPNR 2007/6704. Kappelle (red.) 2011 H.M. Kappelle (red.), Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger (Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, nr. 242), Deventer: Kluwer 2011. Kavelaars 2009 P. Kavelaars, ‘De dga in de loonbelasting-, de sociale verzekerings-, de pensioenen de internationale sfeer’, TFO 2009/65. Kavelaars 2010 P. Kavelaars, ‘Fiscale pensioenvoornemens’, Pensioen & Praktijk 2010/10. Kavelaars 2011 P. Kavelaars, ‘Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen’, TPV 2011/20. Kortenbach 2014 B. Kortenbach, ‘Andere oplossingen voor knelpunten eigen beheer’, WFR 2014/458. Laghmouchi 2012 A. Laghmouchi, ‘Ongeoorloofde (dividend)uitkeringen (over)belast?’, WFR 2012/1564. Luijken 2001 C.A.H. Luijken, ‘Fiscale behandeling pensioenverplichtingen in de winstsfeer’, TFO 2001/210.


77


Luijken 2004 C.A.H. Luijken, ‘Beperkte ruimte voor pensioenopbouw in eigen beheer in strijd met wet?’, WFR 2004/1918. Luijken 2013 C.A.H. Luijken, ‘Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken’, NTFR Beschouwingen 2013/2. Van Meerten & Van Zadelhoff 2013 H. van Meerten & O. van Zadelhoff, ‘De PPI en de dga. Kan het echt niet?’, Pensioen&Praktijk 2013/5. Meussen 2010 G.T.K. Meussen, ‘De belastingheffing van ondernemers in de voorstellen van de commissie-Van Weeghel,’ WFR 2010/772. Meussen 2012 G.T.K. Meussen, Het nieuwe BV-recht. Civiel- en fiscaalrechtelijke aspecten van de Flex-BV, Deventer: Kluwer 2012. Pahladsingh 2014 A.T. Pahladsingh, ‘Gebruikelijk loon en pensioen in eigen beheer’, WFR 2014/191. Poelmann 1996 E. Poelmann, ‘De toekomst van de fiscale oudedagsreserve: het rapport-Dietvorst’, WFR 1996/1519. Rapport Continuïteit en Vernieuwing 2010 Rapport Continuïteit en Vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Studiecommissie Belastingstelsel, Den Haag: april 2010. Ravenzwaaij 2006 P.M. Ravenzwaaij, ‘Fiscale regelgeving pensioen dga is toe aan grondige revisie’, PM 2006/10. Retel-Helmrich 2012 M.J.C. Retel-Helmrich, ‘Onttrekking vermogen Pensioen BV leidt tot belaste pensioenaanspraak’, PensioenAdvies 2012/12. Rutten & De Koning 2001 A.W. Rutten & P.R.F. de Koning, ‘Ondernemend in pensioen’, TFO 2001/199. Schop 2010 E. Schop, ‘Eigen beheer: premiepensioen of geen pensioen’, PensioenAdvies 2012/9. Schuurman 2009 B.G.J. Schuurman, ‘Crisis toont zwakte van pensioenen in eigen beheer’, PM 2009/162. Schuurman 2010 B.G.J. Schuurman, ‘Pensioendenken leren van de dga’s?’, PM 2010/44.


78


Staats 2011 G.M.C.M. Staats, ‘Wat moet er gebeuren met het pensioen in eigen beheer?’, WFR 2011/287. Staats 2013 G.M.C.M. Staats, ‘Prijsgeven van pensioen door de dga bij onderdekking’, PM 2013/78. Stam 2009 R. Stam, ‘Wat te doen met de dga?’, PensioenAdvies september 2009. Stam 2011 R. Stam, ‘Terug naar eigen beheer?’, Vp-bulletin 2011/24. Stam 2012 R. Stam, ‘De Wet flex-BV en het dga-pensioen’, PM 2012/132. Stam 2012 R. Stam, ‘Afzien van pensioen door de dga’, Vp-bulletin 2012/13. Stam 2012 R. Stam, ‘Afstempelen van dga-pensioen’, Vp-bulletin 2012/51. Stam 2013 R. Stam, ‘Versoberen pensioenregeling van de dga’, PensioenAdvies 2013/6. Stevens & Schuurman 2008 L.G.M. Stevens & B.G.J. Schuurman, Pensioen in de loonsfeer, Deventer: Kluwer 2008. Stevens 2010 L.G.M. Stevens, Pensioen in de winstsfeer, Deventer: Kluwer 2010. Stevens 2013 L.G.M. Stevens, ‘Naar fiscaal herstelbeleid, te beginnen bij dga-pensioen’, PensioenAdvies 2013/5. Vennix 2012 W.J.M. Vennix, ‘Pensioen eigen beheer is geen gewoon pensioen’, WFR 2012/1470. Vrijburg 2010 S.M.M. Vrijburg, ‘De kracht van pensioen in eigen beheer’, PM 2010/124. Weishaupt & Staats 2012 P.H.F. Weishaupt & G.M.C.M. Staats, ‘De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is?’, PM 2012/6. Weishaupt 2014 P.H.F. Weishaupt, ‘Van PEB naar FPR: mission impossible?’, VFP 2014/14.


79


Westrik 2007 R. Westrik, ‘De rechtspositie van een DGA bij beslag en faillissement onder de nieuwe Pensioenwet’, WPNR 2007/6732. Van Woerden 2009 R. van Woerden, ‘De (on)mogelijkheden van extern eigen beheer’, PensioenAdvies 2009/9. Van Woerden 2014 R. van Woerden, ‘De te belenen beschikbare premieregeling voor de dga’, PensioenAdvies 2014/3.

Jurisprudentie Hof Arnhem 16 december 2002, ECLI:NL:GHARN:2002:AF3395. Hof Leeuwarden 4 mei 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:BA4646. Hof ‘s-Gravenhage 6 juli 2011, ECLI:NL:RBSGR:2010:BM7647, NTFR 2011/1819. Hof ’s-Hertogenbosch 13 juni 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:CA3888.

HR 8 december 1943, B. 7745. HR 10 februari 1954, ECLI:NL:HR:1954:AY2800, BNB 1954/93. HR 14 januari 1959, ECLI:NL:HR:1959:AY0747, BNB 1959/74. HR 8 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AX5825, BNB 1972/26, m.nt. H.J. Hofstra. HR 13 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1855, BNB 1996/217, m.nt. G. Slot. HR 26 augustus 1998, ECLI:NL:HR:1998:AA2555, BNB 1998/409. HR 14 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6208, BNB 2000/282, m.nt. G. Slot. HR 28 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6314 (concl. A-G Van Kalmthout), BNB 2000/275, m.nt. Hoogendoorn. HR 24 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0411. HR 14 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW1747, BNB 2006/278.

Kamerstukken Kamerstukken I 1975-1976, 13 004, nr. 20b (Eindverslag van de vaste commissie voor financiën). Kamerstukken I 1994-1995, 23 046, nr. 79d (nadere MvA).

Kamerstukken II 1949-1950, 1730, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1970-1971, 11 259, nr. 2 (Commissie van Soest, Rapport Zelfstandige, loontrekker en fiscus). Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1973-1974, 13 004, nr. 11 (Verslag mondeling overleg).


80


Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 5-6 (MvA). Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 8-10 (Nota naar aanleiding van het eindverslag). Kamerstukken II 1974-1975, 13 004, nr. 20 (Amendement lid Vermaat). Kamerstukken II 1978-1979, 15 539, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1978-1979, 15 539, nr. 6 (MvA). Kamerstukken II 1992-1993, 23 046, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1994-1995, 23 046, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1997-1998, 26 020, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1998-1999, 26 020, nr. 6 (Nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 2003-2004, 28 294, nr. 2 (Brief staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid). Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2003-2004, 29 210, nr. 22 (Nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 2005-2006, 30 413, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2006-2007, 31 136, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 2012-2013, 33 402, nr. 14 (Nota naar aanleiding van het nader verslag).

Diversen - Advies adviescommissie fiscale behandeling pensioenen, januari 2004 (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). - Advies Nieuwe Pensioenwet, Sociaal-Economische Raad, publicatienummer 01/06, Den Haag: 18 mei 2001. - Brief van de Samenwerkende Regionale Accountantskantoren, d.d. 21 januari 2014, ‘Weekers biedt geen oplossing voor DGA pensioen’. - Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 3 juli 2008, nr. CPP2008/447M, Stcrt. nr. 133, betreffende waarderingsaspecten van pensioenen en lijfrenten. - Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 augustus 2010, nr. DGB2010/3706M, Stcrt. 2010, 12741, betreffende de vorming van een voorziening. - Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 5 december 2012, nr. BLBK2012/1865M, Stcrt. nr. 25937, betreffende vaststelling marktrente. - Besluit van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013/8018, betreffende het prijsgeven van pensioenrechten door directeur-grootaandeelhouder in verband met onderdekking.


81


- Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 6 december 2013, kenmerk DB/2013/576, betreffende pensioen in eigen beheer, ontklemming fiscale oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming kleine afkoopregeling lijfrenten. - Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 2 juni 2014, kenmerk DB/2014/208M, betreffende het schriftelijk overleg over de Brief van de staatssecretaris van Financiën d.d. 6 december 2013 over pensioen in eigen beheer, ontklemming fiscale oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming kleine afkoopregeling lijfrenten. - Brief van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 3 juli 2014, kenmerk DB/2014/280, betreffende de winstbox. - Brief van het Register Belastingadviseurs, d.d. 12 december 2013, betreffende voorstel voor een eenvoudiger pensioen in eigen beheer. - Brief van VNO-NCW en MKB-Nederland, d.d. 10 februari 2014, betreffende een reactie m.b.t. pensioen in eigen beheer, ontklemming oudedagsreserves en stakingslijfrenten en verruiming afkoopregeling lijfrenten. - Bruggen Slaan, regeerakkoord VVD-PvdA, Den Haag: 29 oktober 2012. - Grant Thornton, Business Monitor “Pensioen”, Intomart Gfk, december 2010, (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). - Handelingen 2012-2013, nr. 12, item 18 (Belastingplan 2013). - Kamervragen van Neppérus en Lodders, d.d. 22 februari 2012, vergaderjaar 2011-2012, kenmerk 2012Z033020. - ‘LNBB pleit voor hantering prognosetafel bij berekenen pensioenreserve’, d.d. 16 oktober 2012 (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). - Notitie van de staatssecretaris van Financiën, d.d. 29 april 2009, kenmerk DB/2009/210U, betreffende fiscale positie directeur-grootaandeelhouder, V-N 2009/24.6. - Redactie TaxLive, ‘Oplossing voor pensioen in eigen beheer ver te zoeken?’, TaxLive 10 december 2013 (<www.taxlive.nl>; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014) . - RJ-Uiting 2014-4, ‘Pensioenvoorziening directeuren-grootaandeelhouder’, Amsterdam: 1 april 2014, (; laatstelijk geraadpleegd op 5 juli 2014). - Verslag van een schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Financiën, d.d. 14 februari 2014, kenmerk 2014D05718. - Vraag & Antwoord 08-078, d.d. 11 februari 2009, www.belastingdienstpensioensite.nl. - Vraag & Antwoord 12-008, d.d. 21 september 2012, www.belastingdienstpensioensite.nl. - Vraag & Antwoord 13-006, d.d. 27 november 2013, www.belastingdienstpensioensite.nl.


82


Bijlage – Balansvoorbeeld afstempeling tot de fiscale waarde Onderstaand

voorbeeld

is

ontleend

aan

het

interim-rapport

van

de

Werkgroep

Ondernemerspensioen.355 ‘Stel een DGA heeft een ouderdomspensioen opgebouwd van € 20.000. De fiscale waarde van de pensioenverplichting bedraagt € 100.000 en de commerciële waarde is € 200.000. Als de aanspraken worden herrekend op basis van de fiscale waarde, moet het opgebouwde ouderdomspensioen worden afgestempeld tot €10.000. Maar de fiscale waarde van de verplichting van € 10.000 bedraagt niet € 100.000 maar slechts € 50.000.’

De fiscale en commerciële balans vóór en na de afstempeling komen er in dit voorbeeld als volgt uit te zien:

Commerciële balans vóór afstempeling Activa

…

Pensioenvoorziening Andere passiva

Commerciële balans na afstempeling € 200.000

Activa

…

…



Fiscale balans vóór afstempeling Activa

…

€ 100.000 …

Fiscale balans na afstempeling € 100.000 …

Activa

…


€ 50.000 …

355

Interim-rapport Het Ondernemerspensioen. Een reactie op de brief van de Staatssecretaris van Financiën 6 december 2013 (DB/2013/576), Tilburg University, Tilburg: april 2014, p. 19.


83

Oplossingsrichtingen voor knelpunten van pensioen in eigen beheer

Recommend Documents