Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden
Schijnzelfstandigheid 18 april 2012
Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de loonschulden (HA)
HA voor de lonen Welke fase: • Gepubliceerd in Staatsblad van 6 april 2012: art. 66 e.v. van programmawet (I) van 29 maart 2012. • Veel moet nog worden bepaald bij Koninklijk Besluit.
HA voor de lonen België: De werkgever heeft de verplichting om de lonen vastgelegd in CAO’s, na te leven. Belgische firma: CAO-wet 5 december 1968 Buitenlandse firma: wet van 5 maart 2002, (de omzetting van de EG richtlijn 96/71) Ps: niet overal in Europa bestaan er wettelijke verplichtingen inzake (minimum)lonen. .
HA voor de lonen Naleving van de wetgeving inzake de lonen
• Belgische ondernemingen : weinig problemen • Buitenlandse ondernemingen: GROOT probleem
HA voor de lonen Buitenlandse ondernemingen: • Ervaring van circa 1.000 onderzoeken • • • •
Gemiddelde afhandelingsduur 6-8 maanden Verdwijnen, ontwijken, negeren, etc… Moeilijke controles in EU verband Strafrechtelijke vervolging is geen oplossing
HA voor de lonen Waarom HA voor de lonen ? • er is al concurrentievervalsing door de sociale zekerheidsregeling • extra concurrentievervalsing als men de Belgische CAO’s niet naleeft
HA voor de lonen Basisprincipes van het voorstel • Geen onvoorwaardelijke HA. Er is enkel HA in geval van voorafgaande verwittiging door de Inspectie • Het is een ketenaansprakelijkheid, die kan gaan tot en met de opdrachtgever. (niet voor de opdrachtgever-natuurlijke persoon voor privédoeleinden)
HA voor de lonen
Basisprincipes • Toepassingsgebied: de Koning bepaalt over welke activiteiten of diensten het zal gaan • Na advies van het paritair comité (of NAR)
HA voor de lonen HA voor welk loon ? • • • • •
op ‘zwaarwichtige wijze tekortkomen’ Niet tijdig loon betaald hebben vb. minimumloon, eindejaarspremie, … ook voor de sociale zekerheidsbijdrage Niet van toepassing op ontslagvergoedingen
HA voor de lonen
• Hoe werkt het systeem ? • Kennisgeving – aanmaning - betaling
HA voor de lonenlonen- kennisgeving Kennisgeving door de inspectie aan de ‘keten’ waarvoor de onderaannemer werkt Inhoud: -
naam werknemers (aantal en identiteit) loon waarop werknemer recht heeft Het gedeelte niet-betaalde loon van vorige betaalperiode Het gemiddeld aantal tewerkgestelde werknemers Soms: percentage van minimumloon (K.B.) De periode van aansprakelijkheid (max. 1 jaar)
HA voor de lonen Kennisgeving Periode waarvoor de HA geldt: Deze kan ten vroegste ingaan 14 dagen na ontvangst van de kennisgeving, voor het loon dat dan eisbaar is, en maximum één jaar duren. Kopie van deze kennisgeving aan de betrokken onderaannemer die de opgelegde minimumlonen niet naleeft.
HA voor de lonen Kennisgeving: • Let op: het kan ook gaan om firma’s die reeds een loonschuld hebben door werken uit het verleden. • Vb. firma die gekend is bij de inspectie van vorige werven voor een andere opdrachtgever
HA voor de lonen • Kennisgeving door aanplakking – De betrokken onderaannemer moet op elke plaats waar hij werknemers tewerkstelt de kennisgeving van de inspectie aanplakken – De betrokken opdrachtgever(s) moeten op de plaatsen waar ze de onderaannemer werken laten uitvoeren eveneens aanplakken. – Let op: strafrechtelijke sanctie bij niet aanplakken.
HA voor de lonen Mogelijke reactie van de hoofdaannemer(s) na de kennisgeving: 1)
2)
ofwel opleggen aan de onderaannemer dat het minimumloon dadelijk moet worden betaald (hoe ga je dit nagaan? ) ofwel zelf het achterstallige loon betalen en verrekenen in factuur
Mogelijke reacties
3) ofwel het contract verbreken (als dit expliciet voorzien werd als reden in het contract) – Met wie? Enkel de betrokken onderaannemer of ook de tussenaannemer? 4) ofwel niets doen en de rekening en de boete afwachten 5) ??
HA voor de lonen
Wanneer betaalt de opdrachtgever het loon van het personeel van de onderaannemer ? • Na rechtstreekse aanmaning door de werknemer • Na aanmaning door de inspectie • ‘onverwijld’ dwz. binnen de 5 dagen
HA voor de lonen Aanmaning van de werknemer • Geldt voor het volledig loon voor de periode dat er werken werden uitgevoerd (ook al was de werknemer niet (altijd) op ‘uw’ werf) – Behalve indien de opdrachtgever kan bewijzen dat de werknemer niet op zijn werf was, – of kan bewijzen hoeveel uren de werknemer voor hem heeft gewerkt. (dan is er enkel HA voor deze bewezen uren)
HA voor de lonen Aanmaning door de Inspectie • Enkel HA voor de prestaties op de werf van de opdrachtgever • Indien er geen prestaties werden bijgehouden, dan wordt de HA berekend op basis van een % dat de werf betekent in de omzet van de onderaannemer.
HA voor de lonen SANCTIE • Strafrechtelijke sanctie voor de opdrachtgever die niet betaalt binnen de 5 dagen na de aanmaning of die niet aanplakt . (sanctie van niveau 2) • Burgerlijke betwistingen tussen de werknemer van de onderaannemer en de opdrachtgever worden behandeld door de arbeidsrechtbank.
HA voor de lonen Gaat dit nu effect hebben ? • Zwak punt: de inspectie moet kennis geven, moeilijke (en dure) procedure • Sterk punt: duidelijkheid voor de opdrachtgever(s) dat de onderaannemer niet bonafide is • Vervelend….., want de hele structuur van de werf wordt er in betrokken (aanplakking op elke werf)
HA voor de lonen • Opgelet:
Deze HA is NIET beperkt tot de bouw of onroerende werken. KB bepaalt deze activiteiten Ook de opdrachtgever kan aansprakelijk gesteld worden.
SCHIJNZELFSTANDIGEN
Schijnzelfstandigen In welke fase?
• Akkoord in de regering over criteria om te bepalen of er sprake KAN zijn van schijnzelfstandigheid. (weerlegbaar vermoeden)
Schijnzelfstandigen Wat is schijnzelfstandigheid ? • Schijnzelfstandigheid is het fenomeen waarbij de partijen bij een arbeidsrelatie, deze naar buiten toe kwalificeren als een overeenkomst voor zelfstandige samenwerking terwijl de arbeidsrelatie in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst is (onder GEZAG van..)
Schijnzelfstandigen Voordelen van schijnzelfstandigheid voor de opdrachtgever: • Lagere (loon)kost - bijdragefraude • Geen sociale bescherming (loon, arbeidsduur, ontslag, etc..)
Schijnzelfstandigen Voordelen van schijnzelfstandigheid voor de betrokken persoon: • Hogere vergoedingen (schijnbaar) • Mogelijkheid tot belastingontwijking en fraude. • Soms wordt het schijnzelfstandigenstatuut opgedrongen.
Schijnzelfstandigen Komt schijnzelfstandigheid veel voor ? • Regelmatig vaststellingen • Ook bij Belgische firma’s • Buitenlandse schijnzelfstandigen: soms is het legaal in het buitenland (selfemployed, ZZP)
Schijnzelfstandigen Schijnzelfstandigheid: • Moeilijk definieerbaar • Moeilijk onderscheid tussen bonafide en malafide ‘schijn’zelfstandigheid • ‘weerlegbaar’ vermoeden
Schijnzelfstandigen
9 criteria Indien positief op meer dan de helft van de criteria, dan gaat het om een schijnzelfstandige
Schijnzelfstandigen 1. Geen financieel of economisch risico,
door bv. geen enkele persoonlijke en substantiële investering in de onderneming , of door geen deelname in de winst of verliezen van de onderneming
Schijnzelfstandigen 2, Geen verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming 3. Geen beslissingsmacht over het aankoopbeleid 4. Geen beslissingsmacht over het prijsbeleid
Schijnzelfstandigen
5. Geen resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid 6. De garantie van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de geleverde prestaties
Schijnzelfstandigen
7. Zelf geen werkgever zijn of het ontbreken van de mogelijkheid om personeel aan te werven 8. Het zich niet voordoen als een onderneming of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken.
Schijnzelfstandigen
9. Het werken in ruimtes waarvan men niet de eigenaar of huurder is en/of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
Schijnzelfstandigen Welke sectoren (voorlopig) • werken in onroerende staat, • de bewakings- en toezichtsdiensten • vervoer van personen en goederen, (uitzondering voor de vervoerder die eigenaar is van zijn vrachtwagen) • Elke paritair comité mag instappen, mag bijkomende criteria vastleggen.
Schijnzelfstandigen • Voorbeeld:
• Bulgaarse firma, opgericht door Belgische knoeier, komt met zijn (schijn)zelfstandigen hier werken • Wat gaan we nakijken ?
Schijnzelfstandigen • Criterium 8 : profileren ze zich als een onderneming ? • Criterium 1 : Hoeveel hebben ze geïnvesteerd? • Criterium 2: beslissingsmacht over de financiële middelen ? • Criterium 3: beslissingsmacht over het aankoopbeleid ? • Criterium 4: beslissingsmacht over het prijsbeleid ? • Etc…
Schijnzelfstandigen • Voordeel voor een sector om in te treden: – – – –
duidelijkheid (minder discussie achteraf voor rechtbanken) eerlijke concurrentie sector kan zich profileren als bonafide …
Schijnzelfstandigen Gaat dit nu effect hebben ?
• Controle wordt alleszins gemakkelijker • Ongetwijfeld zal er nog aan de criteria gesleuteld worden
