Nieuwsbrief Arbeidsrecht OKTOBER 2012
SCHIJNZELFSTANDIGHEID: NIEUWE WETGEVENDE INITIATIEVEN Schijnzelfstandigheid is een fenomeen dat de afgelopen maanden weer volop in de belangstelling staat. De regering Di Rupo heeft immers besloten om van de strijd tegen de sociale fraude een prioriteit te maken en heeft in het kader hiervan maatregelen aangekondigd om schijnzelfstandigheid efficiënter aan te pakken. Een belangrijke stap in de strijd tegen schijnzelfstandigheid was de Arbeidsrelatiewet van 27 december 2006. Het uitgangspunt van de wet is dat de partijen vrij de aard van hun samenwerking kunnen kiezen, met dien verstande dat de effectieve uitvoering van de overeenkomst wel moet overeenkomen met de aard van de gekozen samenwerking. De wet somt 4 algemene wettelijke criteria op die het mogelijk maken het bestaan of de afwezigheid van een gezagsband te beoordelen: -
de wil van de partijen zoals die in de overeenkomst wordt uitgedrukt; de vrijheid van organisatie van de werktijd; de vrijheid van organisatie van het werk; de mogelijkheid een hiërarchische controle uit te oefenen.
De Kamer van Volksvertegenwoordigers evenals de Senaat hebben inmiddels een wetsontwerp goedgekeurd dat tot doel heeft de bestaande Arbeidsrelatiewet te wijzigen. De grootste nieuwigheid is de invoering van een wettelijk
weerlegbaar vermoeden van het voorhanden zijn van een arbeidsrelatie. Meer bepaald worden 9 criteria bepaald en indien meer dan de helft van deze criteria zijn vervuld, is er een vermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De 9 criteria luiden als volgt: -
-
-
-
-
-
-
-
de ontstentenis van enig financieel of economisch risico in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, zoals dit onder meer het geval is (i) bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële investering in de onderneming met eigen middelen, of (ii) bij ontstentenis van een persoonlijke en substantiële deelname in de winsten en de verliezen van de onderneming; de ontstentenis van verantwoordelijkheid en beslissingsmacht aangaande de financiële middelen van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; de ontstentenis van beslissingsmacht over het aankoopbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert; de ontstentenis van beslissingsmacht over het prijsbeleid van de onderneming in hoofde van diegene die de werkzaamheden uitvoert, behoudens wanneer de prijzen wettelijk zijn vastgelegd; de ontstentenis van resultaatsverbintenis betreffende de overeengekomen arbeid; de garantie op betaling van een vaste vergoeding, ongeacht de bedrijfsresultaten of de omvang van de prestaties geleverd door diegene die de werkzaamheden uitvoert; het zelf geen werkgever zijn van persoonlijk en vrij aangeworven personeel of het ontbreken van de mogelijkheid om voor de uitvoering van het overeengekomen werk personeel aan te werven of zich te laten vervangen; het zich niet voordoen als een onderneming ten overstaan van andere personen of zijn medecontractant of hoofdzakelijk of gewoonlijk voor één medecontractant werken; in ruimtes werken waarvan men niet de eigenaar of de huurder is of werken met materiaal dat ter beschikking wordt gesteld, gefinancierd of gewaarborgd door de medecontractant.
Het wettelijk vermoeden zal wel enkel van toepassing zijn in bepaalde sectoren waarbinnen het risico van schijnzelfstandigheid de afgelopen jaren groot is gebleken. Meer bepaald gaat het om de sector van werken in onroerende staat (grosso modo de bouwsector), de sector van de bewakings- en toezichtsdiensten voor rekening van derden, de sector van het vervoer van goederen en personen voor rekening van derden en de activiteiten die vallen onder paritair comité 121 voor de schoonmaak. Deze lijst kan echter nog worden uitgebreid bij
koninklijk besluit. Het wettelijk vermoeden is niet van toepassing op familiale arbeidsrelaties. Voorts zal een ‘administratieve commissie ter regeling van de arbeidsrelatie’ worden opgericht. Het zal mogelijk worden om aan deze commissie een sociale ruling te vragen, hetgeen ook werd voorzien door de oorspronkelijke Arbeidsrelatiewet maar nooit in de praktijk werd omgezet. De nieuwe bepalingen zouden volgens de huidige stand van zaken op 1 januari 2013 in werking treden.
IS DE TOEPASSING VAN HET NEDERLANDS TAALDECREET NOG LANGER HOUDBAAR? Het Nederlands taaldecreet dd. 19 juli 1973 bepaalt dat de sociale betrekkingen tussen de werknemers en de werkgevers met exploitatiezetel in Vlaanderen in het Nederlands dienen te gebeuren. De stukken of handelingen die in strijd zijn met de bepalingen van het Nederlands Taaldecreet zijn absoluut nietig, weliswaar zonder enig nadeel voor de werknemer. De heer Las – een Nederlander die in Nederland woonachtig was – was in 2004 als CFO bij PSA Antwerp in dienst getreden, waarbij hij zijn prestaties voornamelijk vanuit België zou uitoefenen, ook al zouden bepaalde prestaties vanuit Nederland worden verricht. Op 7 september 2009 werd de heer Las middels een in het Engels opgestelde opzeggingsbrief met onmiddellijke ingang ontslagen. Overeenkomstig artikel 8 van de eveneens in het Engels opgestelde Letter of Employment dd. 10 juli 2004 werd hem een opzeggingsvergoeding van 3 maanden en een bijkomende vergoeding van 6 maanden loon toegekend. In de procedure voor de Arbeidsrechtbank te Antwerpen riep de heer Las tegen zijn ex-werkgever de nietigheid van deze Letter of Employment in teneinde een hogere ontslagvergoeding te kunnen verkrijgen. PSA Antwerp bracht daartegen in dat het Nederlands Taaldecreet in strijd is met het vrij verkeer van werknemers dat niet kan gerechtvaardigd worden door dwingende reden van algemeen belang. PSA Antwerp voegde daar nog aan toe dat de Letter of Employment in overeenstemming was met de wil van partijen die in een voor beide partijen verstaanbare taal was opgesteld (de directeur van PSA Antwerp was immers een Nederlands onkundige Singaporees), waarna de Arbeidsrechtbank zich op haar beurt tot het Europees Hof Van Justitie wendde. Advocaat-generaal Jääskinen is het echter niet eens met de drie argumenten die de Belgische regering – die eveneens tussenkomt in de procedure voor het Europees Hof van Justitie – aanvoert ter verdediging van het Nederlands Taaldecreet, i.e. de bescherming van de werknemers (1), de doeltreffendheid van de controles (2)
en de bescherming van de officiële taal (3). Volgens Jääskinen zouden de belangen van de werknemer beter kunnen beschermd worden door een alternatieve regeling op grond waarvan de partijen ook andere talen dan het Nederlands zouden mogen gebruiken (1). De tweede doelstelling kan zijns inziens adequater worden gerealiseerd door de arbeidsdocumenten pas op het ogenblik van de controle te vertalen (2). Tenslotte erkent hij wél dat de bescherming van een taal een reden kan zijn om beperkingen in te voeren, doch het verplicht gebruik van het Nederlands bij uitoefening van het recht op vrij verkeer van werknemers beantwoordt volgens hem niet aan die doelstelling (3). De advocaat-generaal besluit door te stellen dat de belangen die met het Nederlands Taaldecreet lijken te worden beschermd beter zouden kunnen worden gevrijwaard met andere middelen dan een zo absolute en algemene taaleis. Zo zou een vertaling in het Nederlands van de voornaamste in een andere taal opgestelde arbeidsdocumenten kunnen volstaan om voormelde drie doelstellingen te bereiken. Bovendien zijn de sancties in geval van niet-naleving van de taalvoorschriften volgens de advocaatgeneraal zwaarder dan noodzakelijk is. De conclusie van advocaat-generaal Jääskinen is evenwel niet bindend voor het Europees Hof van Justitie. Het arrest van het Europees Hof van Justitie wordt tegen het einde van dit jaar verwacht.
ZIEK WORDEN OP VAKANTIE: RECUPERATIE VAN DE ‘VERLOREN’ VAKANTIEDAGEN? Ziek worden op vakantie is heel vervelend, maar het is iedereen wel al eens overkomen. De vraag vanuit arbeidsrechtelijk standpunt is wat er dan gebeurt met de vakantieperiode: lopen de opgenomen vakantiedagen gewoon door, of worden zij vervangen door een ‘arbeidsongeschiktheidsperiode’, waardoor de zieke werknemer de vakantiedagen die hij heeft verloren kan recupereren op een later tijdstip? Deze vraag heeft betrekking op de rangorde die dient te worden gerespecteerd tussen deze twee verschillende schorsingsgronden: de arbeidsongeschiktheid en de jaarlijkse vakantie. Conform de huidige principes van het Belgisch arbeidsrecht loopt de schorsingsgrond die zich het eerst manifesteert gewoon door, ook wanneer er nadien een tweede schorsingsgrond optreedt. Wanneer de jaarlijkse vakantie reeds een aanvang had genomen, zal de arbeidsongeschiktheid die zich nadien manifesteert – dus
tijdens de vakantie – geen invloed hebben op de schorsing van de arbeidsovereenkomst wegens jaarlijkse vakantie. De werknemer in kwestie zal de ‘verloren’ vakantiedagen dus niet kunnen recupereren. Indien daarentegen de werknemer ziek wordt vóór hij op vakantie vertrekt, zal zijn arbeidsovereenkomst geschorst worden en blijven wegens arbeidsongeschiktheid. De vakantie zal in deze hypothese worden uitgesteld en de werknemer zal deze vakantiedagen later kunnen opnemen. Deze principes komen nu op de helling te staan. Het Europees Hof van Justitie heeft in haar arrest van 21 juni 2012 (C-78/11) geoordeeld dat de Europese reglementering zich verzet tegen een nationale wetsbepaling die stelt dat een werknemer die arbeidsongeschikt wordt tijdens een periode van jaarlijkse vakantie, niet het recht heeft om de jaarlijkse vakantie die samenviel met de arbeidsongeschiktheidsperiode op een later tijdstip te nemen. Het onderscheid dat in bepaalde nationale reglementeringen (o.a. de Belgische) wordt gemaakt tussen het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid zich voordoet (voor of tijdens de vakantie), wordt door het Hof als irrelevant beschouwd. Het recht op vakantie wordt door het Hof als een bijzonder belangrijk beginsel van communautair sociaal recht beschouwd, waarbij alle werknemers, ziek of niet ziek, recht hebben op een jaarlijkse betaalde vakantie van minimaal vier weken ten behoeve van hun veiligheid en gezondheid. Naar aanleiding van dit arrest, dringt een herziening van de Belgische wetgeving zich op. De minister van Werk en de werkgeversorganisaties vrezen misbruik en praktische problemen: bijvoorbeeld hoe moet de arbeidsongeschiktheid door de controlearts worden gecontroleerd wanneer de werknemer op vakantie in het buitenland is? De minister van Werk zal trachten om in overleg met de sociale partners van de Nationale Arbeidsraad in de loop van de volgende maanden tot een wetgevende oplossing te komen. Uiteraard volgen wij deze materie voor u verder op de voet.
SCHRIFTELIJKE GETUIGENVERKLARING AAN VORMVEREISTEN ONDERWORPEN Het getuigenbewijs wordt in het Belgische arbeidsrecht - indien er geen geschrift voorhanden is – aanvaard. Het oproepen van getuigen voor de rechtbank is echter vaak ingewikkeld en tijdrovend. De wetgever aanvaardt daarom dat een getuigenverklaring ook schriftelijk kan worden opgesteld en neergelegd. Tot voor kort was deze situatie niet gereglementeerd. Getuigen moesten daardoor vaak toch nog voor de rechter verschijnen om uitleg te verschaffen bij onduidelijk opgestelde
verklaringen. Om dit te vermijden is de schriftelijke getuigenverklaring door de wet van 16 juli 2012 aan vormvoorwaarden onderworpen. De schriftelijke getuigenverklaring moet voortaan de volgende elementen bevatten: -
-
-
De naam, de voornamen, de geboortedatum en -plaats, de woonplaats en het beroep van de opsteller; Indien nodig de graad van bloed- of aanverwantschap met de partijen, de ondergeschiktheid tegenover de partijen, of ze samenwerken dan wel gemeenschappelijke belangen hebben; De vermelding dat de verklaring is opgesteld voor overlegging aan de rechtbank en dat de opsteller weet dat hij zich door een valse verklaring aan straffen blootstelt; De datum en de handtekening van de opsteller; Een bijlage met daarin het origineel of een kopie van een officieel document dat de identiteit van de getuige aantoont en waarop zijn handtekening voorkomt.
Als de opsteller van de verklaring toch geheel of gedeeltelijk zou afwijken van deze formaliteiten, betekent dit echter niet dat de getuigenis automatisch nietig is. De rechter kan nog steeds naar eigen goeddunken de waarde van de getuigenverklaring beoordelen. Toch doen de werkgevers er goed aan om een schriftelijke getuigenverklaring conform de wettelijke vormvereisten op te stellen en dit om de procedure zo snel en eenvoudig mogelijk af te handelen. Het valt af te wachten of de nieuwe regeling een invloed zal hebben op de beoordeling door de rechter van de waarde van de getuigenverklaring die niet aan alle vormvereisten voldoet.
EUROPESE BLAUWE KAART ZIET HET LEVENSLICHT Sinds 10 september 2012 is het voor een Belgische werkgever mogelijk om een Europese blauwe kaart aan te vragen. De Europese blauwe kaart heeft als doel hooggekwalificeerd personeel van een bijzondere werk- en verblijfsvergunning te voorzien. De mogelijkheid om een blauwe kaart aan te vragen komt boven op de bestaande mogelijkheid om voor hooggeschoolden en leidinggevend personeel een arbeidskaart aan te vragen. Het betreft dus een volledig parallel systeem wat bijgevolg niet bijdraagt tot de administratieve vereenvoudiging.
Om in aanmerking te komen voor een Europese blauwe kaart, moet de aanvrager aan drie voorwaarden voldoen. Naast een bruto jaarloon van minstens 49.995 euro (jaarlijks te indexeren), zal de aanvrager ook over hoge beroepskwalificaties moeten beschikken en een arbeidsovereenkomst van onbepaalde duur of van minimum één jaar moeten kunnen voorleggen. Hoge beroepskwalificaties worden aangetoond door een diploma hoger onderwijs van minimum drie jaar. De Europese blauwe kaart heeft enkele voordelen waarvan de mogelijkheid tot intra-Europese mobiliteit de meest vernieuwende is. De kaart verstrekt na 18 maanden vrijheid van mobiliteit binnen de EU. Daarvoor geldt ze enkel in België. Dit betekent dat de werknemer met een blauwe kaart zich na 18 maanden naar een andere lidstaat kan begeven om zich daar te vestigen en er te werken. In deze andere lidstaat zal hij nochtans opnieuw zijn aanvraag voor een Europese blauwe kaart moeten doen, conform de modaliteiten van dat land. Opnieuw kan men dus zeker niet spreken van een administratieve vereenvoudiging. Bovendien kunnen de voorwaarden om het statuut van “langdurig ingezetene” te verkrijgen worden versoepeld voor de vreemdeling die beschikt over een Europese blauwe kaart. Zij kunnen voortaan periodes van verblijf met een blauwe kaart in verschillende lidstaten cumuleren om de vereiste 5 jaar op te bouwen. Tenslotte hebben de houders van een blauwe kaart ook recht op gezinshereniging. Zij genieten van een verkorte behandelingstijd van maximum 4 maanden. In de praktijk blijkt deze blauwe kaart echter een zwakke tegenhanger te zijn van de Amerikaanse “Green Card”. Het zijn immers nog steeds de lidstaten zelf die deze blauwe kaart uitreiken. Er is dus nog geen sprake van een echt Europees systeem. Het gaat enkel om een aanvulling op de reeds bestaande en gelijkaardige nationale systemen om hooggekwalificeerde werknemers aan te trekken.
HET NUT VAN EEN ‘SOCIAL MEDIA’ BELEID Vijf jaar geleden vroegen werkgevers zich af of ze het gebruik van sociale media zouden toestaan op de werkvloer. Deze vraag lijkt stilaan achterhaald. Zo wees een poll onlangs uit dat 80% van de werknemers het kunnen controleren van hun privé e-mail en Facebook belangrijker vindt dan hun loon! De vraag is dus niet langer ‘of’ sociale media moeten toegelaten worden binnen een bedrijf, maar ‘hoe’ er mee omgegaan moet worden.
Aan de ene kant maken werkgevers meer en meer gebruik van sociale media. Zo worden kandidaat-werknemers vooraf handig gescreend via het internet. Niet zelden zal men daarbij uitkomen bij het persoonlijk profiel van de toekomstige werknemer op een of andere sociale netwerksite. Aan de andere kant zijn ook werknemers vaak actief op sociale netwerksites tijdens de werkuren. Het controlerecht van de werkgever komt daarbij op gespannen voet te staan met het recht op privacy van de werknemer. Het zijn dan ook diezelfde rechten die door beide partijen worden ingeroepen wanneer (bijvoorbeeld in het kader van een ontslagprocedure) moet beoordeeld worden of het bewijsmateriaal, verkregen via een controle van sociale netwerksites, rechtmatig verkregen is. Ondanks het veelvuldig gebruik van sociale media, tijdens en buiten de werkuren, en de extra dimensie (openbaarheid) die het gegeven heeft aan onze communicatie, bestaat er in België geen specifieke wetgeving die van toepassing is op het gebruik van sociale media op de werkvloer en daarbuiten. Het belang van een goed opgestelde ‘social media policy’ mag daarom niet onderschat worden. Zo houden rechtbanken steeds vaker rekening met de richtlijnen en instructies die de werknemer voorafgaandelijk ontving over het gebruik van deze sociale media op het werk. Los van enige gerechtelijke procedures en onder het motto ‘voorkomen is beter dan genezen’ raden wij daarom alle bedrijven aan om duidelijkheid te verschaffen over de grenzen van het toelaatbare inzake het gebruik van sociale media binnen en buiten de onderneming. Wanneer duidelijke grenzen vooropgesteld worden en een gezonde afweging wordt gemaakt tussen enerzijds de belangen van de werknemers en anderzijds de belangen van de werkgever kan reputatieschade (of bedrijfsschade in het algemeen) gemakkelijk(er) voorkomen worden.
Contact ALTIUS 3D Employment Team:
[email protected] [email protected] -
[email protected] Meer informatie inzake ALTIUS: www.altius.com ALTIUS - Tour & Taxis Building - Havenlaan 86C B414 - 1000 Brussel - BELGIË T + 32 2 426 14 14 - F + 32 2 426 20 30 De Nieuwsbrief Arbeidsrecht kan niet als een juridisch advies betreffende specifieke feiten of omstandigheden worden beschouwd. De inhoud is enkel voor doeleinden van algemene informatie bedoeld. Lezers kunnen het Altius 3D Employment Team contacteren voor specifieke juridische vragen.
