SAMENVATTING GESLOTEN BOEK

SAMENVATTING GESLOTEN BOEK A. AFDELING 1. De rechtsbronnen 1. Het Belgisch recht: een amalgaan van rechtsnormen De grondwetgever van 1831 heeft aan de wetgevende macht de bevoegdheid toegewezen om wetten goed te keuren, aan de koning de verordeningsbevoegdheid en aan de gedecentraliseerde besturen de bevoegdheid om regelen op te treden om de provinciale en gemeentelijke belangen te behartigen. Indien verschillende instanties normeringsbevoegdheid krijgen, zijn normconflicten niet uitgesloten. In dat geval is het belangrijk om te weten welke norm moet worden toegepast. In 1831 is er weinig aandacht besteed aan de wijze waarop die normconflicten moeten worden opgelost. Er werd enkel bepaald dat de koninklijke besluiten de wetten nooit mogen schorsen of vrijstelling van hun uitvoering mogen verlenen, dat de hoven en rechtbanken de algemene, provinciale en plaatselijke besluiten en verordeningen alleen toepassen in zoverre ze met de wetten overeenstemmen en dat met ingang van de dag waarop de Grondwet uitvoerbaar wordt, alle daarmee strijdige wetten en andere akten worden opgeheven. Oplossingen voor conflicten tussen de Grondwet en de wet werden niet gegeven. De hoeveelheid normen werd groter en dus ook de kans op normconflicten werd groter. We kunnen vaststellen dat de ‘juridisering’ van de staat toeneemt. Verschillende evoluties kunnen deze juridisering verklaren. Zo is de opvatting van de overheid in de samenleving grondig gewijzigd. Terwijl de overheid er in de negentiende eeuw enkel voor diende te zorgen dat de grootst mogelijke economische vrijheid werd gewaarborgd (= nachtwakersstaat), wordt nu aanvaard dat de burger recht heeft op een overheidshandelen om zich op een volwaardige manier te kunnen ontplooien (= verzorgingsstaat). De regelgeving in de negentiende eeuw bestond in belangrijke mate uit het vaststellen van fundamentele in de samenleving geldende waarden gebaseerd op natuurrecht en volksgeest, vandaag wordt de regelgeving opgevat als een instrument van overheidsbeleid. Dit brengt dan ook meer juridische regels met zich mee. Het steeds complexer worden van de samenleving heeft ook bijgedragen aan deze juridisering. Nieuwe technologieën vereisen ook nieuwe normeringen. Ook het veranderende waardenpatroon heeft ertoe geleid dat er meer en meer normen worden uitgevaardigd (bv. op vlak van leefmilieu, arbeidsverhoudingen, socialezekerheidsrechten, …). De steeds groter wordende aandacht voor de bescherming van de burger tegenover de overheid heeft bovendien met zich meegebracht dat regelgeving zich niet langer tot algemene beginselen beperkt, maar ook concrete en gedetailleerde uitvoeringsmodaliteiten bevat. De normering nam niet alleen in kwantiteit toe, maar de overheid is ook beginnen zoeken naar methoden om op een snellere en minder omslachtige manier normerend te kunnen optreden. De wetgevende macht is in ruime mate verschoven van parlement naar regering, die soepeler is georganiseerd en bijgevolg beter naar tijd en plaats kan inspelen op nieuwe belangen en behoeften. Deze verschuiving bracht nieuwe normen met zich mee, die in het licht van de GW kunnen worden betwist en waarvan de positie in de HDR niet steeds duidelijk is. We denken daarbij aan ministeriële besluiten, de ministeriële omzendbrieven, de volmachtsbesluiten en de verordeningen van zelfstandige overheidsorganen. Geleidelijk aan zijn die normen een belangrijke plaats gaan innemen in de juridische ordening en er dient te worden vastgesteld dat de grondwettigheidsvraag steeds minder wordt gesteld. De laatste nieuwe evolutie betreft de ‘contractualisering’ van de norm, via convenanten die tussen de verschillende overheden of tussen de overheid en particulieren worden afgesloten. Ten gevolge van die evolutie spreekt men van een overproductie van normen of inflatie van het recht en wordt steeds meer gepleit voor dereguleren. Vanuit de wetgevingstheorie werden verschillende voorstellen gelanceerd om een deregulering mogelijk te maken: een beter

1

bevoegdheidsafbakening tussen parlement en regering, een systeem van wetsevaluatie, … Ook wordt meer en meer aandacht besteed aan “criteria voor goede kwaliteit van wetgeving”. De hierboven besproken evoluties hebben al bij al weinig verander aan de leer van de HDR. Dit kan niet worden gezegd van twee andere, vrij recent gerezen evoluties: de internationalisering en de federalisering. Steeds meer aangelegenheden worden op internationaal of supranationaal vlak geregeld. Europese regelgeving dringt op een steeds indringendere wijze in de nationale rechtsorde in. Bovendien is die regelgeving niet gekenmerkt door eenvoud in de verschijningsvorm. Verdragen, verordeningen, richtlijnen en beschikkingen zijn verschillende internationale juridische instrumenten. Het HVC heeft in het Smeerkaasarrest (= arrest Le Ski) de principiële voorrang van het internationale recht met directe werking op het nationale recht geponeerd. Ten gevolge van de internationalisering is de wet niet langer absoluut onschendbaar. Ook de federalisatie heeft nieuwe normen meegebracht zoals decreten, ordonnanties, bijzondere meerderheidswetten en samenwerkingsakkoorden. Decreten en ordonnanties hebben kracht van wet en staan in de HDR op dezelfde hoogte als de federale wetten. Bovendien werd een rechtscollege geïnstalleerd, namelijk het Grondwettelijk Hof (voordien: Arbitragehof), dat bevoegd werd om te oordelen over de conformiteit van de wetskrachtige normen met bepaalde hiërarchisch hogere normen. M.a.w. ook ten gevolge van de federalisering vermindert de onschendbaarheid van de wet. Er moet tenslotte nog worden opgemerkt dat het Belgisch recht niet alleen door formele (geschreven) normen wordt gevormd, maar ook door niet-formele (ongeschreven) normen, zoals de grondwettelijke gewoonten en de algemene rechtsbeginselen. 2. De leer van de hiërarchie der rechtsnormen De verhouding tussen de verschillende normen wordt beheerst door de leer van de HDR. De Raad van State heeft die hiërarchie als een fundamenteel principe van de juridische ordening omschreven. De HDR houdt in dat de rechtsnormen in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan. De lagere norm moet de hogere respecteren en het is gebaseerd op het beginsel van de rechtsstaat. De gezagdragers zijn in een rechtsstaat gebonden door het recht waarvan zij de toepassing moeten verzekeren dat hun macht beperkt, ze zijn dus gebonden door het wettigheidsbeginsel (= de handeling van een overheidsorgaan is pas regelmatig wanneer zij gelijkvormig is aan de regelen, vastgesteld door een overheid van een hogere rang dan die waartoe optredende overheid behoort). Het principe van de hiërarchie is in ons Belgisch rechtstelsel nochtans niet volledig uitgewerkt. Een volledig uitgewerkt stelsel zou inhouden dat de burger de hiërarchie voor elke rechtbank zou kunnen afdwingen en dat de rechter dus elke norm die strijdig is met een hogere norm buiten toepassing zou moeten laten (of vernietigen). Tot voor enkele decennia geleden was de leer van de HDR vrij duidelijk en waren de knelpunten gering. De verordeningen stonden in de hiërarchie lager dan de wetten en die positie was ook afdwingbaar via de exceptie van onwettigheid en de annulatiebevoegdheid van de Raad van State. De hoogste positie werd ingenomen door de GW, maar de wet was onschendbaar m.a.w. het kwam niet toe aan de rechter om de wet te toetsen aan de Grondwet. De onschendbaarheid van de wet vloeide voort uit de “soevereiniteit van de wetgever”. Die soevereiniteitsgedachte maakte deel uit van het paradigma van de Belgische rechtswetenschap en hield in dat de wetgever als hoogste democratisch gelegitimeerde instantie extern onafhankelijk was van ieder ander juridisch gezag. Ten gevolge van de eerder besproken evolutie hebben zich belangrijke wijzigingen voorgedaan in de “soevereiniteitsopvatting”. De internationalisering en de federalisering hebben ervoor gezorgd dat de wet niet langer geheel onschendbaar is. Bovendien wordt meer en meer aanvaard, zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer, dat de wetgever bepaalde algemene rechtsbeginselen moet respecteren. Die evoluties beletten niet dat de principiële afdwingbaarheid van de hiërarchie in sommige gevallen aan beperkingen onderworpen blijft. Zo is de bevoegdheid van het Grondwettelijk

2

Hof niet algemeen, in die zin dat het Hof wetskrachtige normen slechts kan toetsen aan bepaalde grondwetsartikelen. Hoewel de GW in de hiërarchie hoger moet worden geplaats dan de wet, kan de ongrondwettigheid van een wet dus niet altijd worden gesanctioneerd. In het algemeen kan worden gesteld dat de HDR in het Belgisch recht minimaal inhoudt dat de lagere regelgever de principiële plicht heeft overeenkomstig de hogere rechtsnorm te handelen; en dat de lagere norm ingeval er verschillende interpretatiemogelijkheden zijn, moet worden geïnterpreteerd overeenkomstig de hogere norm. De rechter mag een lagere norm slechts toepassen wanneer die norm in overeenstemming is met de hogere norm, er zijn hier wel uitzonderingen op. In het kader van de HDR moet ook de verplichting worden vermeld, volgens welke een instantie, bij het nemen van een individuele beslissing, principieel is gebonden door, enerzijds, de algemene rechtsnormen die ze zelf heeft uitgevaardigd en, anderzijds, de algemene rechtsnormen van andere instanties. De koning kan op die manier, bij het nemen van een individuele beslissing gebonden zijn door een gemeentelijke verordening wanneer die verordening wettig tot stand is gekomen. Elke administratieve overheid moet bij het nemen van een individuele beslissing zowel rekening houden met de algemene normen die ze zelf heeft uitgevaardigd (patere legem quam ipse fecisti) als met de algemene normen van een lagere of hogere overheid. Indien een gemeentebestuur bijvoorbeeld algemene regels heeft vastgesteld betreffende het aanwerven van personeel, kan het bij de daadwerkelijke aanwerving van een personeelslid niet afwijken van die regels. Er bestaat dus niet alleen een hiërarchie tussen hogere en lagere normen maar ook tussen algemene normen en individuele beslissingen. B. AFDELING 2. De grondwet 1. Definitie van de Grondwet Er kan worden uitgegaan van een materieel of formeel standpunt. Het materieel standpunt geeft aan welke inhoud de Grondwet heeft terwijl het formeel standpunt aangeeft hoe de GW vorm krijgt. In materiële zin is de GW een geheel van fundamentele rechtsregels (geschreven/ongeschreven) die de werking en de organisatie van de gezagsinstanties en de verhouding tussen die gezagsinstanties en de rechtsonderhorigen of andere gezagsinstanties bepalen en/of de grenzen bepalen waarbinnen ze tot ontwikkeling kunnen komen.  Rechtsregels: een RR is een norm die afdwingbaar is. Het zijn dus geen vrome wensen of aansporingen, maar afdwingbare normen waarvan een eventuele schending door een rechter direct of indirect kan worden vastgesteld en zelfs gesanctioneerd.  Fundamenteel: het is kenmerkend voor een GW dat de erin vervatte normen geen details regelen, maar wel grote lijnen vastleggen. Ze worden beschouwd als de basis van de staatsstructuur en staan daarom in de normenhiërarchie hoger dan de wet.  Geschreven/ongeschreven: sinds het einde van de 18de eeuw zijn de meeste GW’en geschreven, maar ze hoeven niet noodzakelijk geschreven te zijn. In een aantal landen zijn de grondwettelijke beginselen gebaseerd op ongeschreven gewoonterecht. Dit ongeschreven GR heeft door de jaren heen een continue toepassing gekregen en is aldus afdwingbaar geworden. Ook ongeschreven zijn de GW’elijke gebruiken: die zijn juridisch niet afdwingbaar. Ze geven gewoon aan wat hoort, niet wat moet. In formele zin is de GW een geheel van rechtsregels waarvan de goedkeuring aan strakkere regels is gebonden dan wat voor de wetten geldt en waarvoor een specifieke wijzigingsprocedure moet worden gevolgd. In de formele definitie wordt aandacht besteed aan twee elementen, namelijk de goedkeuringswijze en de wijze waarop de GW in herziering kan worden gesteld. Men spreekt dan

3

ook van een starre of een soepele GW. Een starre of onlenige GW kan enkel langs strikte procedures gewijzigd worden. Een geschreven GW is meestal star en een ongeschreven soepel, maar die regel is niet absoluut. De regels die in de materiële zin als grondwettelijke bepaling kunnen worden beschouwd, zijn niet noodzakelijk grondwettelijke bepalingen in de formele zin. (bv. grondwettelijke gewoonten).

2. Wijziging van de Grondwet Er is een strakke procedure voorzien voor de wijziging van de Grondwet. Twee elementen springen daarbij in het oog: een gewone meerderheid van de verkozenen in het parlement volstaat niet om de Grondwet te wijzigen; de bevolking wordt op een indirecte manier betrokken bij de wijziging. Artikel 195 Gw. voorziet in een procedure die uit 3 fasen bestaat. De afdeling wetgeving van de Raad van State is van oordeel dat die procedure niet alleen moet worden gevolgd bij het wijzigen van de bepalingen van de Grondwet, maar ook bij het wijzigen van een aantal decreten die voor de totstandkoming van de Belgische Grondwet door het Nationaal Congres waren aangenomen en die nog steeds van kracht zijn. Fase 1: de preconstituante De drie takken van de wetgevende macht (Koning, Kamer en Senaat), die de preconstituante vormen, verklaren afzonderlijk dat er redenen zijn tot herziening van de Grondwet. De “doorsnede” van die drie verklaringen noemt men de herzieningsverklaring of de verklaring tot herziening van de Grondwet. Elke verklaring duidt de artikelen (of onderdelen van artikelen) aan die in aanmerking komen voor herziening. De verklaringen geven daarbij in beginsel geen aanwijzing over de inhoud van de beoogde wijziging. Op dit beginsel bestaan 2 uitzonderingen: wanneer de preconstituante van oordeel is dat een artikel (of onderdeel ervan) moet worden geschrapt of een nieuw artikel (of een onderdeel) moet worden opgenomen, dan worden wel aanwijzingen gegeven over de inhoud van de wijziging. In elke kamer wordt over de herzieningstelling van elk artikel gestemd bij de gewone meerderheid, d.w.z. dat de meerderheid van de leden aanwezig moet zijn en de meerderheid van de uitgebrachte stemmen een ja-stem moet zijn. De drie takken van de wetgevende macht hoeven niet tot drie eensluidende verklaringen te komen, maar enkel die artikelen die in de drie verklaringen voorkomen, kunnen later worden gewijzigd. Fase 2: de verkiezingen De herzieningsverklaringen worden in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. Door die bekendmaking zijn beide kamers van rechtswege ontbonden. Binnen de veertig dagen worden de kiezers opgeroepen en de nieuw verkozen kamers worden binnen twee maanden bijeengeroepen. Het kiezerskorps heeft op die manier onrechtstreeks een invloed op de grondwetswijziging. Het is echter zeer uitzonderlijk dat een grondwetsherziening de werkelijke reden is voor verkiezingen. Bovendien vormt de grondwetsherziening slechts zelden het voorwerp van een kiesstrijd. Fase 3: de constituante De nieuw verkozen kamers en de koning vormen samen de grondwetgevende macht (= de constituante) die zich kan buigen over de in herziening gestelde bepalingen. Bij de stemming over de wijziging van die bepalingen is in elke kamer een grondwettelijke meerderheid vereist, d.w.z. dat minstens 2/3 van de leden aanwezig moet zijn en dat 2/3 van de stemmen en ja-stem moet zijn. Na de stemming in de wetgevende kamers wordt de nieuwe bepaling door de koning als derde tak van

4

de wetgevende macht bekrachtigd en als hoofd van de uitvoerende macht afgekondigd en in het Belgisch Staatsblad bekendgemaakt. De constituante heeft de mogelijkheid maar niet de verplichting de GW te wijzigen. Wanneer toch tot een grondwetsherziening wordt overgegaan, zijn de kamers niet gebonden door eventuele inhoudelijke overwegingen van de preconstituante, evenmin door de parlementaire voorbereiding van de herzieningsverklaring en de voorgestelde nummering van eventuele nieuwe artikelen. Op het beginsel volgens hetwelk de constituante niet is gebonden door de bedoeling van de preconstituante bestaan echter twee uitzonderingen. - Wanneer de preconstituante de opheffing van een artikel heeft vooropgesteld, kan dit artikel inhoudelijk niet worden gewijzigd en dient dus wel rekening te worden gehouden met de bedoeling (nl. de opheffing) van de preconstituante (1). - Wanneer de preconstituante de invoeging van een nieuw artikel (of een onderdeel ervan) vooropstelt, dan is de constituante gebonden door de door de preconstituante gegeven overweging betreffende de inhoud van de nieuwe bepaling (2). De bevoegdheid van de constituante wordt in de tijd beperkt door de termijn waarvoor ze is verkozen. Wanneer de herziening nog niet is voltooid op het ogenblik van de ontbinding van het parlement, kunnen de nieuw verkozen kamers de herziening niet voortzetten, tenzij wanneer de kamers en de koning, voor de ontbinding, herzieningsverklaringen hebben opgesteld. Nadat de kamers de GW hebben herzien, worden ze niet ontbonden. Ze blijven het gewone wetgevende werk vervullen. Doorgaans wordt aangenomen dat een artikel door de constituante maar een tweede maal kan worden gewijzigd als de wijziging een ander voorwerp heeft dan de eerste wijziging, zij het dat het een verwerping van een voorstel tot herziening niet kan worden beschouwd als een beslissing van de constituante, zodat haar bevoegdheid m.b.t. het behandelde onderwerp niet vervalt. Enkel die artikelen die in de herzieningsverklaring zijn opgenomen, kunnen door de constituante worden gewijzigd. De constituante is dus onbevoegd om andere grondwetsartikelen te wijzigen. Dit principe gaat nochtans in de praktijk steeds meer verloren, ingevolge de zogenaamde impliciete wijzigingen. De impliciete grondwetswijziging houdt in dat de constituante de betekenis of de draagwijdte van een grondwetsartikel, dat hetzij niet in de herzieningsverklaringen is opgenomen, hetzij zelf niet is herzien, wijzigt door de herziening van andere grondwetsbepalingen die wel in de herzieningsverklaringen waren opgenomen. Bijvoorbeeld de invoering in 1970 van artikel 129 §1 Gw. waardoor de gemeenschappen bevoegd werden om – bij decreet – bepaalde aspecten van de taalwetgeving te regelen. Artikel 129 §1 Gw. wijzigt impliciet het ongewijzigde artikel 30 Gw.: hoewel artikel 30 Gw. bepaalt dat het taalgebruik enkel kan worden geregeld voor handelingen van het openbaar gezag en voor gerechtszaken, stelt artikel 129 §1 Gw. dat de gemeenschappen o.m. bevoegd zijn om het taalgebruik in de sociale betrekkingen te regelen. Ander voorbeeld: tijdens de GWH van 1988 werd in de GW ingeschreven dat de organen van het Brusselse Hoofdstedelijk Gewest bevoegdheden van de Brusselse agglomeratie kunnen uitoefenen en dat bepaalde gemeenschapsbevoegdheden worden uitgeoefend door organen die afgeleid zijn van het BHG, terwijl artikel 39 Gw. uitdrukkelijk bepaalt dat de bevoegdheden van de gewestelijke organen bij bijzondere meerderheidswet moeten worden vastgelegd en dat de gemeenschapsbevoegdheden in geen geval aan die organen kunnen worden opgedragen. Het fenomeen van de impliciete herziening kan worden verklaard door het feit dat hervormingsakkoorden een geheel uitmaken en worden onderhandeld na de verkiezingen die volgen op de publicatie van de herzieningsverklaringen, waarbij omwille van de noodzaak om tot een

5

akkoord te komen de herzienings-verklaringen dikwijls uit het oog worden verloren. Die vaststelling vormt op zich echter geen juridische rechtvaardiging voor het miskennen van de in artikel 195 Gw. opgenomen procedure. Impliciete herzieningen komen nochtans veelvuldig voor en er worden bijgevolg ook rechtvaardigingen voor gezocht. Tijdens de GWH van 1993 werd bij de herziening van artikelen 118 en 123 Gw. aan de decreetgevers de bevoegdheid verleend om bij wege van bijzonder decreet bepaalde aspecten van de samenstelling, de verkiezing en de werkwijze van hun regering en parlement te regelen. Sommigen poneerden dat die wijziging een impliciete herziening met zich meebracht van artikel 39 Gw., volgens hetwelke wijze waarop de gewestelijke organen functioneerden bij bijzondere meerderheidswet moet worden bepaald. Ter rechtvaardiging van die impliciete herziening werd door anderen erop gewezen dat bij de inherzieningstelling zeer duidelijk was aangegeven wat de bedoeling was, met verwijzing naar concrete, op dat ogenblik neerliggende wijzigingen van grondwetartikelen. Tijdens de parlementaire voorbereidingen werd gesteld dat “sommige van mening zijn (ook de Raad van State) dat het toekennen van constitutieve autonomie indirect ook raakt aan artikelen die niet voor herziening vatbaar zijn Louter technisch gezien zijn er inderdaad argumenten die voor die interpretatie pleiten. Wie de zaken iets minder orthodox bekijkt, kan niet ontkennen dat de GW evolueert en sommige bepalingen van 1831 tegenwoordig heel anders worden uitgelegd (…). In 1991 heeft de vice-eerste minister zelfs duidelijk gemaakt dat de regering de gemeenschappen en gewesten constitutieve autonomie wou toekennen. De toenmalige meerderheid heeft dat bevestigd. Aangezien een grondwetsherziening nooit een eenvoudige zaak is en een herziening voor elk artikel afzonderlijk niet langer mogelijk is, is die enigszins onorthodoxe uitlegging van artikel 195 zeker gerechtvaardigd. Zij is trouwens al dor verschillende opeenvolgende meerderheden toegepast.” Die redenering komt erop neer dat de bedoeling van de preconstituante bij deze HV een rechtvaardiging kan zijn om een artikel impliciet te herzien. Dit hoeft niet noodzakelijk onverenigbaar te zijn met het beginsel dat de constituante niet gebonden is door de bedoeling van de preconstituante. Dit beginsel moet dan in die zin worden uitgelegd dat de preconstituante de bevoegdheid van de constituante inhoudelijk niet kan beperken ( wel artikelsgewijs), maar die bevoegdheid inhoudelijk wel enigszins kan uitbreiden, namelijk wanneer ze beperkt zou moeten worden geïnterpreteerd louter omwille van het feit dat de preconstituante was vergeten een bepaling in de HV op te nemen om de vooropgestelde doelstellingen te kunnen verwezenlijken. Of daarmee een nieuwe interpretatie is gecreëerd zal nog moeten blijken. In ieder geval acht het GH zich onbevoegd om na te gaan of een grondwetsartikel al dan niet in overeenstemming met artikel 195 Gw. werd aangenomen. Hoewel er ter zake geen uitdrukkelijke bepalingen bestaan, wordt algemeen aanvaard dat de wijziging van de GW in werking treedt op de dag van de publicatie ervan in het Belgisch Staatsblad, tenzij uitdrukkelijk een andere datum wordt bepaald. 3. In bepaalde gevallen is een wijziging van de Grondwet niet mogelijk -

In oorlogstijd of wanneer de kamer verhinderd zij vrij bijeen te komen op het federale grondgebied, mag geen GWH worden ingezet of voortgezet Volgens artikel 197 Gw. mag tijdens een regentschap geen verandering worden aangebracht aan de grondwettelijke macht van de koning en de bepalingen die betrekking hebben op het regentschap. Wanneer de regering ontslagnemend is, werd klassiek gesteld dat een wijziging van de Grondwet niet mogelijk is. In dat geval is de bevoegdheid van de regering – en dus van de koning – immers beperkt tot de lopende zaken. Dit zijn in essentie de zaken van dagelijks bestuur en de dringende aangelegenheden. Het aannemen van een HV zou door niet toe behoren. Vermits ook een GWH als een fundamentele aangelegenheid kan worden beschouwd, werd doorgaans geargumenteerd dat een dergelijke verklaring tijdens de lopende zaken niet zou kunnen worden aangenomen. Wanneer de wetgevende kamers al grondwetgevend zijn en de verklaring enkel artikelen bevat die in een vorige HV waren opgenomen wordt echter aanvaard dat een HV, die tot die artikelen is beperkt, mogelijk is. Er dient echter te worden vastgesteld dat die voorwaarden niet steeds worden

6

-

nageleefd: in de zittingsperiode 2007 – 2010 werd bv. door de ontslagnemende regering een HV opgesteld die niet was beperkt tot de artikelen die in de vorige verklaring waren opgenomen. Die handelwijze werd verklaard aan de hand van de stelling dat de theorie van de lopende zaken in eerste instantie de belangen van het parlement beoogt te beschermen, en dat die belangen niet in het gedrang komen daar het aannemen van een HV omdat het parlement in de mogelijkheid is om de HV te verwerpen. De vraag kan dan ook worden gesteld of de voormelde grondwettelijke gewoonte nog steeds geldt. Aangezien de kamers eenzelfde verklaring dienen goed te keuren, moeten ze immers niet tegen de ontslagnemende regering beschermd worden. In een aantal artikelen bepaalt de GW dat bepaalde aangelegenheden afgeschaft zijn en nooit meer kunnen worden ingevoerd. Artikel 17 Gw. stelt dat de straf van verbeurdverklaring der goederen niet kan worden ingevoerd. De burgerlijke dood is volgens artikel 18 Gw. afgeschaft en kan nooit meer worden ingevoerd. Of die bepalingen werkelijk verhinderen dat die aangelegenheden opnieuw zouden worden ingevoerd, kan worden betwijfeld. De artikelen 17, 18 en 25 Gw. zouden immers ook in herziening kunnen worden gesteld. Ook artikel 195 Gw. waarin de procedure tot wijziging van de GW wordt geregeld, kan worden gewijzigd. Er anders over beslissen zou moeilijk te verzoenen zijn met de interne soevereiniteit en het zelfbeschikkingsrecht van de staat.

C. AFDELING 3. De internationale en supranationale normen 1. Definiëring en grondwettelijke basis In titel IV van de grondwet wordt bepaald op welke wijze de door de federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten gesloten internationale verdragen in België gevolg kunnen krijgen. De verdragen worden, volgens artikel 167 Gw., gesloten door de koning (voor de federale overheid) en door de betrokken gemeenschaps- of gewestregeringen (voor de deelgebieden). Ze hebben pas gevolg nadat ze instemming hebben verkregen van de wetgevende macht. In titel III “De machten” wordt bepaald dat de uitoefening van bepaalde machten door een verdrag of door een wet kan worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen. De grondwet laat dus niet enkel toe dat verdragen worden gesloten, maar ook dat bepaalde bevoegdheden worden overgedragen aan supranationale instellingen, zoals die van de EU. Volgens het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht is een verdrag een internationale overeenkomst in geschriften tussen Staten gesloten en beheerst door het volkenrecht, hetzij neergelegd in een enkele akte, hetzij in twee of meer samenhangende akten, en ongeacht haar bijzonder benaming. Uit die omschrijving kan worden afgeleid dat de vorm van de overeenkomst, behoudens wat het schriftelijk karakter ervan betreft, niet doorslaggevend is om uit te make of men al dan niet met een verdrag te maken heeft. Ook de zogenaamde akkoorden in vereenvoudigde vorm zijn verdragen in de zin van het Verdrag van Wenen. Dergelijke akkoorden zijn internationale overeenkomsten die niet worden gesloten door het bevoegde orgaan, mar tot stand komen op een informele wijze, d.m.v. briefwisseling tussen ministers of ambtenaren. Verdagen kunnen niet alleen gesloten worden door Staten maar ook door volkenrechtelijke instelling, zoals de EU. Die verdragen vallen echter buiten het toepassingsgebied van het Verdrag van Wenen van 1969.

2. Dualisme, monisme, directe werking In Staten die de leer van het dualisme volgen, kan een verdragsbepaling in de nationale rechtsorde slecht een juridische betekenis verkrijgen wanneer de bepaling is omgezet in nationaal recht (= transformatieleer). Dit brengt met zich mee dat een omgezet verdrag voorrang krijgt op vroegere wetten, maar niet op latere wetten (lex posteriori derogat priori). In België wordt sinds het arrest Le Ski van het HVC de leer van het monisme gevolgd. Volgens die leer vormt het recht een eenheid en maken de door de wetgevende macht goedgekeurde verdragen deel uit van de nationale rechtsorde,

7

zonder dat de verdragsbepalingen inhoudelijk in nationaal recht moeten worden omgezet. Men spreekt van de rechtstreekse toepasselijkheid van de internationale norm. Het vereiste van goedkeuring van de verdragen door de wetgevende macht doet niet af van die theorie, aangezien de goedkeuring enkel een formele handeling is en dus geen inhoudelijk transformatie van het internationale verdrag met zich meebrengt. Door middel van de goedkeuring stelt de wetgever enkel dat het verdrag in België volkomen uitwerking zal hebben. De leer van het monisme brengt echter niet noodzakelijk met zich mee dat alle internationale bepalingen dezelfde rechtskracht hebbe,. Er blijft een verschil tussen verdragsbepalingen met directe werking en verdragsbepalingen zonder directe werking. Veel verdragsbepalingen zijn zodanig geformuleerd dat ze enkel rechten en/of plichten bevatten voor de verdragsluitende Staten. In dergelijke bepalingen verbinden de Staten er zich toe om een bepaalde aangelegenheid in het nationale recht in te voeren. Omdat die bepalingen enkel rechten en/of plichten met bevatten voor de Staten, kunnen de rechtsonderhorigen er zich in beginsel niet op beroepen. Andere internationale bepalingen brengen echter rechten en/of plichten met zich mee voor de rechtsonderhorigen van de verdragsluitende Staten en kunnen ook door die rechtsonderhorigen worden ingeroepen voor de nationale rechtbanken, wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Om afdwingbaar te zijn volstaat het immers niet dat de bepaling voor de rechtsonderhorige rechten en/of plichten bevat, de bepaling moet ook “directe werking” hebben. Vooraleer een internationale verdragsbepaling directe werking kan verkrijgen, moet die bepaling aan twee voorwaarden voldoen. Enerzijds moet de bepaling op zichzelf volstaan om toepasbaar te zijn zonder dat verdere reglementering met het oog op precisering of vervollediging noodzakelijk is. Dit houdt dus in dat de directe werking enkel wordt toegekend aan een duidelijke en juridisch volledige verdragsbepaling die de verdragspartijen of een onthoudingsplicht of een plicht om op een welbepaalde wijze te handelen, oplegt (= objectief criterium). Bij het beoordelen van de directe werking speelt ook de bedoeling van de contracterende partijen een rol (= subjectief criterium). Indien de verdragsluitende partijen uitdrukkelijk de direct werking uitsluiten, dan dient men zich daarbij neer te leggen. Wanneer de verdragspartijen de directe werking niet uitdrukkelijk hebben uitgesloten, komt het toe aan de rechter voor wie de verdragsbepaling wordt ingeroepen om uit te maken of de bepaling al dan niet directe werking heeft. Daarbij blijkt het subjectief criterium minder en minder doorslaggevend te zijn en blijkt dus vooral belang gehecht aan het objectief criterium. 3. / 4. De hiërarchische verhouding tussen de grondwet en de internationale normen A. Inleiding De hiërarchische verhouding tussen de Grondwet en de internationale normen heeft meermaals aanleiding gegeven tot juridische discussie. B. Voorrang van de internationale normen? Sommige auteurs menen dat de internationale normen met directe werking voorrang hebben op de Grondwet. Die visie is o.m. gesteund op het Verdrag van Wenen (1969) inzake het verdragenrecht. Volgens artikel 27 van dit verdrag mag een verdragspartij zich niet beroepen op de bepalingen van haar nationale recht om het niet ten uitvoer leggen van een verdrag te rechtvaardigen. Die bepaling geldt onverminderd artikel 46 van het verdrag, volgens hetwelk de Staat niet kan aanvoeren dat de instemming met het verdrag werd gegeven in strijd met een bepaling van nationaal recht, tenzij die strijdigheid onmiskenbaar was en een regel van fundamenteel belang van het nationale recht van die Staat betrof. Tegenover deze redenering kan worden ingebracht dat dit artikel de verantwoordelijkheid van de Staat als verdragspartij regelt, maar daarom nog niet de voorrangsregels die de rechter moet toepassen. Andere landen passen in elk geval dit verdrag in hun rechtspraak anders toe. Volgens sommige kan de voorrang van de internationale normen met directe werking op de Grondwet ook worden afgeleid uit het arrest Le Ski van het HVC. Daarin stelde he Hof

8

immers: “Wanneer een conflict bestaat tussen een nationaalrechtelijke norm en een internationaalrechtelijke norm die rechtstreekse gevolgen heeft in de nationale rechtsorde, moet de door het verdrag bepaalde regel voorrang hebben”. Aangezien in die formulering geenonderscheid wordt gemaakt tussen de wetten en de Grondwet, meenden de betrokken auteurs dat het HVC in het arrest ook de voorrang van de internationale normen op de Grondwet heeft bevestigd. Niettemin bleef er twijfel bestaan over wat het HVC bedoelde met nationaalrechtelijke norm omdat het concrete geschil betrekking had op een wet en niet op de Grondwet. In 2004 maakte het Hof een einde aan deze onduidelijkheid door uitdrukkelijk te stellen dat een verdrag met rechtstreekse werking voorrang heeft op de Grondwet. In zijn jaarverslag van 2002-2003 stelde het Hof bovendien dat het “algemeen rechtsbeginsel” van de primauteit van het inter- en supranationaal recht geen beginsel is met een grondwettelijke waarde, maar een rechtsbeginsel dat rechtstreeks zijn oorsprong vindt in het internationale recht, zodat een wijziging van de Grondwet met de bedoeling de hiërarchie tussen het internationaal recht en de Grondwet anders te bepalen, door de rechter terzijde zou moeten worden gelaten. Het HVC lijkt m.a.w. van oordeel te zijn dat het inter- e supranationaal recht primeert op de Grondwet en dat de grondwetgever onbevoegd is om het tegendeel te bepalen en dit op grond van het argument dat de betreffende voorrang voortvloeit uit een algemeen internationaal rechtsbeginsel. Het HVC staat met deze visie op internationaal vlak vrij geïsoleerd en lijkt vooral haar eigen positie t.o.v. het Grondwettelijk Hof veilig te willen stellen. Met betrekking tot het recht van de EU wordt voornamelijk verwezen naar de duidelijke rechtspraak van het HVJ van de EU, volgens welke het EU-recht primeert boven de grondwetten van de verschillende lidstaten. In het arrest Internationale Handelsgesellschaft van 1970 stelde het Hof bijvoorbeeld uitdrukkelijk dat de Europese verordeningen voorrang hebben op de Grondwet. De aanleiding tot het arrest was de weigering van het Duitse Hooggerechtshof om een Europese verordening toe te passen wegens strijdigheid met de Duitse GW. Het HVJ stelde echter, in reactie op die rechtspraak, dat verordeningen rechtstreeks toepasbaar zijn in de interne rechtsorde, zonder dat ze op hun grondwettigheid kunnen worden getoetst. Het Hof stelde dus dat de Europese verordening voorrang had op de GW en dat het niet toekomt aan de nationale rechter, zelfs niet aan het Grondwettelijk Hof, om die normen te toetsen aan de nationale Grondwet. C. Voorrang van de Grondwet? Andere rechtsgeleerden menen da de GW de hoogste norm is. Zij zoeken daarvoor voornamelijk argumenten in de GW zelf, onder meer in artikel 195 Gw., volgens hetwelk een wijziging van de Grondwet aan strakke procedure regels is gebonden. Een wet die een internationale norm goedkeurt, kan met een gewone meerderheid in het parlement worden aangenomen. Dit brengt met zich mee dat, indien zou worden aanvaard dat de GW ondergeschikt is aan de internationale normen, de procedure van artikel 195 Gw. buitenspel kan worden gezet door een wet houdende goedkeuren van een verdrag. Dit lijkt niet te verzoenen met de filosofie achter artikel 195 Gw. Een ander argument betreft het feit dat de door de organen van de Staat gesloten verdragen slechts uitwerking hebben na te zijn goedgekeurd door de wetgevende macht. Vooraleer een verdrag in België uitwerking kan hebben, moeten m.a.w. en aantal grondwettelijke regels worden gerespecteerd, wat wijst op de voorrang van de GW. Bovendien bepaalt artikel 187 Gw. dat de GW noch geheel noch ten dele kan worden geschorst, dus in beginsel ook niet door een internationaal verdrag. In tegenstelling tot het HVC heeft het GH rechtspraak ontwikkeld, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de GW boven het internationaal recht staat. Het GH heeft de bevoegdheid om wetkrachtige normen (wetten, decreten, ordonnanties) te toetsen aan bepaalde artikelen van de GW. Ofschoon het Hof is in beginsel niet bevoegd is om internationale normen rechtstreeks te toetsen aan de GW, heeft het de bevoegdheid om wetskrachtige normen houdende instemming met internationale verdragen te toetsen, zij het dat die bevoegdheid aan een aantal bijzonderheden is onderworpen.

9

Wat het beroep tot vernietiging betreft, geldt voor de instemmingsnormen een kortere ontvankelijkheidstermijn dan normaal (60 dagen i.p.v. 6 maanden). Wat de prejudiciële procedure betreft, voorziet de Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof in een uitzondering op de bevoegdheid van het Hof om kennis te nemen van instemmingsnormen, namelijk wanneer het wetskrachtige normen betreft waardoor een constituerend verdrag betreffende de EU of het EVRM of een aanvullend protocol bij het EVRM wordt goedgekeurd. Met betrekking tot het EVRM en de EU-verdragen, beschikt het Hof dus enkel over de bevoegdheid om de instemmingswetten te toetsen aan de Grondwet in het kader van een beroep tot vernietiging, dat bovendien binnen een hele korte termijn na de bekendmaking van de wet moet worden ingediend. Voor de overige wetten houdende goedkeuring van verdragen is het Hof bevoegd zowel in het kader van de vernietigingsprocedure, als in het kader van de prejudiciële procedure. Deze wettelijke regeling bevestigt dus eigenlijk a contrario de voorrang van de Grondwet op het internationaal recht, met uitzondering van het EU-recht en het EVRM. De toetsing door het GH van een instemmingswet aan de GW komt, ongeacht of dit gebeurt in het kader van de prejudiciële procedure dan wel in het kader van een vernietigingsprocedure, de facto vaak neer op een toetsing van het internationaal recht aan de GW, aangezien het Hof zich bevoegd acht om via de instemmingsnorm de inhoud van het verdrag te beoordelen niet alleen om te kunnen bepalen wie de bevoegde wetgever is om het verdrag goed te keuren, maar ook om na te gaan of het verdrag niet in strijd is met de GW. Door de inhoud van het verdrag te toetsen aan de grondwet lijkt het Hof dus voorrang te verlenen aan die laatste. In het arrest nr. 12/94 beargumenteerde het Hof die voorrang als volgt: “(…) de grondwetgever, die verbiedt dat de wetgever interne wettelijke normen aanneemt die in strijd zijn met de in artikel (…) van de GW bedoelde normen, kan niet geacht worden die wetgever toe te staan dat onrechtstreeks te doen, via de instemming met een internationaal verdrag. Anderzijds verleent geen enkele norm van het IR – dat door de Staten in het leven is geroepen - zelfs niet artikel 27 van het Verdrag van Wenen van 1969 inzake het verdragenrecht, de Staten de bevoegdheid om verdragen te sluiten die in strijd zijn met hun respectieve GW”. De rechtspraak van het GH heeft het voorwerp uitgemaakt van heel wat kritiek in de rechtsleer, waarbij voornamelijk werd beargumenteerd die rechtspraak niet te verzoenen is met de leer van het monisme, zoals gevestigd sinds het arrest Le Ski van het HVC. D. Pogingen tot verzoening van de standpunten Om de standpunten te verzoenen wordt vaak gewezen op artikel 34 van de GW, dat bepaalt: “De uitoefening van bepaalde machten kan door een verdrag of door een wet worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen.” Die bepaling wordt voornamelijk ingeroepen, zij het niet uitsluitend, om de voorrang van het recht van de EU op de GW de bepleiten. Uit die bepaling volgt minstens dat de GW toelaat dat de bevoegdheden, die volgens diezelfde GW worden uitgeoefend door Belgische instanties, worden overgedragen aan bij inter- of supranationaal verdrag opgerichte instanties. Een dergelijk verdrag is aldus op zich niet in strijd met de GW. Bovendien hebben sommigen geprobeerd de rechtspraak van het GH te interpreteren in een monistisch perspectief. Popelier is bijvoorbeeld van oordeel dat de rechtspraak van het Hof in die zin moet worden begrepen dat het Hof enkel nagaat of de GW initieel de toetreding tot de internationale rechtsorde toelaat. Indien de toetreding grondwettig is gebeurd, zou het internationale verdrag, met al zijn consequenties zoals interpretaties door internationale rechtscolleges en normen afkomstig van internationale instanties, primeren boven de GW. Dit brengt onder meer met zich mee dat een verdrag in België slechts op een rechtsgeldige wijze tot stand kan komen en gevolgen kan hebben, wanneer het inhoudelijk in overeenstemming is met de GW. Wanneer het ontwerpverdrag in strijd is met de GW, moet ofwel het verdrag worden gewijzigd, ofwel de GW, vooraleer het verdrag kan worden goedgekeurd. Wanneer het verdrag eenmaal is goedgekeurd, verkrijgt het voorrang op de GW, waarbij het GH enkel nog zou controleren of het verdrag initieel wel op een grondwettige manier tot stand was gekomen.

10

De RvS lijkt zich voornamelijk op beide argumenten te baseren om zijn standpunt over de verhouding tussen de GW en het IR te bepalen. In het arrest Orfinger heeft de afdeling bestuursrechtspraak van de RvS bijvoorbeeld geoordeeld dat interpretaties die het HVJ van de EU verleent aan de bepalingen van de EU-verdragen, voorrang hebben op de Belgische GW, en dat dat standpunt grondwettelijk wordt verantwoord door artikel 34 Gw. Met betrekking tot het secundaire recht van de EU, stelde de afdeling wetgevend van de Raad het volgende: “Artikel 34 Gw. laat (…) toe dat de uitoefening van bepaalde machten door een verdrag of door een wet worden opgedragen aan volkenrechtelijke instellingen. Wanneer die instellingen de hen toebedeelde machten uitoefenen, zijn zij uiteraard niet verplicht de bepalingen van de Belgische GW na te leven (…). Dit betekent, in beginsel althans, dat, wanneer, met toepassing van het thans voorliggende verdrag, in de toekomst, bv. een Europese wet of een Europese kaderwet wordt uitgevaardigd, die respectievelijk zelf ingaat tegen de Belgische Grondwet, of die de Belgische overheden verplicht tot het stellen van handelingen van afgeleid Europees recht ingeroepen zal kunnen worden. Vanuit grondwettelijk oogpunt gezien, zorgt artikel 34 Gw. voor de verbinding tussen enerzijds, de voorrang van het Europese recht (…), en anderzijds, de plaats die de Belgische GW in de interne rechtsorde inneemt.” In het advies van 2005 oordeelde de afdeling wetgeving dat wanneer een Europese richtlijn de Belgische overheid verplicht om een maatregel te nemen die in strijd is met een bepaling van de GW, artikel 34 Gw. de verantwoording voor die maatregel kan vormen. Wanneer de Europese richtlijn echter ruimte laat aan de Belgische overheid om de bedoelde maatregelen uit te werken in die zin dat niet in strijd wordt gehandeld met de GW, kan artikel 34 Gw. de ongrondwettigheid niet verantwoorden. Dit alles betekend voor de RvS, afdeling wetgeving, echter niet dat artikel 34 Gw. de Belgische instanties toelaat om een verdrag te sluiten en goed te keuren dat uitdrukkelijk afwijkingen van de GW bevat die verder gaan dan wat de opdracht van de bevoegdheden aan een volkenrechtelijke organisatie inhoudt: “Er mag niettemin niet van uitgegaan worde dat de afwijkingen van de GW die verder reiken dan wat de opdracht van bevoegdheden aan een volkenrechtelijke organisatie inhoudt, door artikel 34 Gw. worden ‘aanvaard’. Dat artikel houdt niet in dat met een verdrag dat zodanige afwijkingen zou bevatten, kan worden ingestemd zonder dat eerst de GW wordt herzien. (…) Het staat noch aan de stellers van het Statuut, noch aan de stellers van de wet tot instemming met dat statuut, de GW te wijzigen, ook niet stilzwijgend, en aldus het statuut van de door de GW ingestelde overheidsinstanties te wijzigen.” Wanneer het verdrag zelf – dus niet een latere beslissing van een bij het verdrag opgerichte instelling – niet bestaanbaar is met de GW, dient dus eerst de GW te worden aangepast vooraleer het verdrag kan worden goedgekeurd. Die zienswijze was evenwel tot voor kort moeilijk te verzoenen met de rechtspraak van het GH. Het GH leek er voornamelijk op het vlak van de hiërarchische verhouding tussen de GW en de wetskrachtige normen die Europese richtlijnen omzetten in Belgisch recht een andere mening op na te houden. Terwijl de RvS van oordeel was dat de ongrondwettigheid van dergelijk wetskrachtige normen wordt ‘gedekt’ door artikel 34 Gw., achtte het GH zich wel degelijk bevoegd om dergelijke wetskrachtige normen te toetsen aan de GW. In de rechtspraak van het Hof was overigens – tot voor kort – nergens sprake van artikel 34 Gw. In zijn arrest nr. 110/2001 oordeelde het Hof dat de omstandigheid dat een wettelijke bepaling door een Europese richtlijn is toegelaten een element is dat het Hof in aanmerking kan moeten nemen wanneer het de grondwettigheid van een bepaling beoordeelt, zij het dat die omstandigheid niet van dien aard is dat ze de bevoegdheid van het Hof aantast. Op te merken valt dat het Hof in dit arrest spreekt over een wettelijke bepaling die door een richtlijn is “toegelaten”, niet over een bepaling die door een richtlijn is “opgelegd”. Wanneer de richtlijn aan de Belgische wetgever de ruimte laat om, ofwel een grondwettige ofwel een ongrondwettige regeling uit te werken, moet in ieder geval gekozen worden voor de grondwettige regeling, zo niet, kan het GH sanctionerend optreden ten aanzien van de “uitvoeringswet”. Wanneer de richtlijn een bepaalde maatregel “dwingend” voorschrijft, stelt er zich echter een probleem aangezien de toetsing van de wet aan de GW kan neerkomen op een toetsing van de

11

richtlijn aan de GW. Niettemin achtte het Hof zich niet onbevoegd om ook dergelijke wetten te toetsen aan de GW. Uit de rechtspraak blijkt echter dat het Hof die toetsing niet steeds op dezelfde wijze heeft uitgevoerd. In sommige gevallen lijkt het Hof de richtlijn te hebben aangewend als een verantwoording voor de aangevoerde inmenging in het desbetreffende grondrecht, in andere gevallen werd een prejudiciële vraag gesteld aan het HVJ van de EU over de bestaanbaarheid van de richtlijn met het Europees recht, vermits het HVJ ook kan toetsen aan de rechten en vrijheden. In het arrest nr. 124/2005 oordeelde het GH bv., na te hebben vastgesteld dat de bezwaren van de verzoekende partijen aanzien van de bestreden wet in dezelfde mate gelden ten aanzien van de Europeesrechtelijke norm, dat verschillen van inzicht tussen de rechtelijke instanties over de geldigheid van Europese normen en over de geldigheid van de wetgeving die daarvan de implementatie vormt in het interne recht, de eenheid van de rechtsorde van de EU in het gevaar zou brengen en afbreuk zou doen aan het Europese algemene beginsel van rechtszekerheid. Om die reden werd een prejudiciële vraag gesteld aan het HVJ van de EU. Volgens het arrest Melki-Abdeli van 2010 van het HVJ is het GH overigens daartoe verplicht op grond van het EU-recht. Wanneer het HVJ op een gestelde prejudiciële vraag antwoordt dat de richtlijn rechtsgeldig is, blijft het probleem bestaan. In dat geval zou artikel 34 Gw. een “uitweg” kunnen vormen, maar in het arrest nr. 10/2008 lijkt het Hof niet voor die oplossing te willen kiezen. In dat arrest heeft het HVJ waarin werd geoordeeld dat de Europese richtlijnen ter uitvoering waarvan de wetskrachtige bepaling was genomen rechtsgeldig was, nog getoetst aan de GW. Uit dat arrest kon dus worden afgeleid dat het GH, ofschoon het bereid is prejudiciële vragen te stellen aan het HVJ van de EU, zich niet onbevoegd acht om wetskrachtige normen die ter uitvoering van een Europese richtlijn werden genomen, inhoudelijk te toetsen aan de GW. In een arrest van 2010 lijkt het GH echter dan toch uiteindelijk te hebben gekozen voor de door de Raad van State, afdeling wetgeving, gevolgde piste. Na te hebben vastgesteld dat de in die zaak bestreden wet niet ongrondwettig was, stelde het Hof in een soort “ondergeschikt” argument het volgende: “In zoverre het voorgaande niet zou volstaan om te verantwoorden dat de betrokken maatregel grondwettig is, wordt dit, op grond van artikel 34 van de GW, verantwoord door de vereisten die voortvloeien uit het recht van de EU.” Het GH lijkt zijn weerstand tegenover artikel 34 Gw. aldus te hebben opgegeven, en lijkt de visie van de RvS, afdeling wetgeving, op de verhouding tussen de GW en het internationale recht te onderschrijven. Voor wat de Europese verordeningen betreft, heeft het GH recent erop gewezen dat de lidstaten in beginsel niet de bevoegdheid hebben om die normen om te zetten in nationaal recht. Wanneer ze dat niettemin toch doen, acht het Hof zich niet bevoegd om de wettelijke bepalingen te toetsen aan de grondwet, vermits het grondwettigheidsbezwaar dan niet voortvloeit uit de wet, maar uit de Europese verordening. Het is interessant om in dit kader nog te wijzen op de vergelijkbaarheid van de hier besproken problematiek met de problematiek die voorlag in het arrest Kadi van het HVJ van de EU. Daarin diende het HVJ te oordelen of het bevoegd was om een Europese verordening, die genomen was ter uitvoering van een resolutie van de VNVR, te toetsen aan de grondrechten, als algemene rechtsbeginselen van het Europees recht. Het Hof achtte zich wel degelijk bevoegd en stelde uitdrukkelijk: “(…) dat de bij een internationale overeenkomst opgelegde verplichtingen geen afbreuk kunnen doen aan de constitutionele beginselen van het EG-Verdragen waaronder het beginsel dat alle (…) maatregelen de grondrechten moeten eerbiediging, wat een voorwaarde is voor hun wettigheid die door het Hof dient te worden gecontroleerd in het kader van het door dit verdrag in het leven geroepen volledige stelsel van rechtsmiddelen.” In de internationale rechtsleer wordt steeds meer gepleit voor een minder hiërarchische visie op de verhouding tussen nationaal en internationaal recht. Er wordt de voorkeur gegeven aan een “dialoog” tussen de hoge gerechtshoven en in de rechtspraak zijn daar dan ook voorbeelden van te vinden. Nationale gerechtshoven die niet

12

slaafs de internationale rechtspraak volgen, dienen dan wel een uitgebreide en goed uitgewerkte motivering te geven. E. Besluit De verhouding tussen internationaal recht en de GW blijft voor discussie zorgen. Het gaat vooral om juridische argumenten die de positie van de hoge gerechtshoven verdedigen. Zowel in België als in Frankrijk lijkt vooral de verhouding tussen het GH en het HVC een punt van discussie te zijn. In het Belgische recht wordt er nog steeds een duidelijk onderscheid gemaakt tussen het EU- en het EVRMrecht enerzijds en het overige internationaal recht anderzijds. Voor het EU recht en de constituerende verdagen betreffende de EU kan het GH binnen de 60 dagen na publicatie van de instemmingswet gevat worden om de verenigbaarheid me de Grondwet te toetsen. Nadien kan dit niet meer, ook niet via en prejudiciële vraag. Op dat ogenblik is het dus duidelijk, dat bij een conflict het EU-recht en de constituerende verdragen betreffende de EU op de GW primeren. Met betrekking tot het secundair EU-recht, de omzetting ervan in de nationale rechtsorde en andere internationale regelgeving met directe werking, is in het Belgisch recht – meer dan in de andere West-Europese landen – een dominantie van het internationaal recht tendens. Daarnaast is er wel tevens een evolutie om grondwettelijke bepalingen conform het internationale recht te interpreteren, door in een dialoog tussen gerechtshoven zo veel mogelijk ‘conflicten’ te vermijden en samenwerking tussen de verschillende rechtsordes na te streven in plaats van een strikte hiërarchie.

D. AFDELING 4. / E. AFDELING 5. De wetskrachtige normen 1. Definiëring Na de GW, de internationale normen en de samenwerkingsakkoorden zijn de wetskrachtige normen de hoogste hiërarchische rechtsbronnen. Sinds de staatshervormingen van 1970, 1980 en 1988 kennen we in België verschillende wetskrachtige normen, namelijk wetten, decreten en de ordonnanties. 1) Een wet is een rechtsnorm die dor het federale parlement is aangenomen en door de koning werd bekrachtigd (= formele zin). In de materiële zin zijn het alle rechtsregels met een abstract, algemeen en onpersoonlijk karakter die voor de duur van hun gelding op een onbepaald aantal gevallen van toepassing zijn. We hebben het in deze afdeling over de wetten in de formele zin. Slechts uitzonderlijk moet het begrip wet in de materiële zin begrepen worden. De meeste wetten in formele zin zijn tevens wetten in de materiële zin, maar daarop bestaan uitzonderingen (bv. een begrotingswet, een naturalisatiewet, …). Een verordening is een materiële wet die geen formele wet is, noch een daarmee gelijkwaardige of hogere rechtsnorm. WET VS VERORDENING Formeel

Niet-formeel

Materieel

Wet: Materiële regels in de vorm van een wetgevende akte

Verordening: materiële regels niet in de vorm van een wetgevende akte

Niet-materieel

Louter formele wet: wetgevende akte, zonder materiële regels. Bv: begrotingswet

/

13

2) Een decreet is een norm die is aangenomen door het Vlaamse of Waalse parlement, het parlement van de Franse gemeenschap of het parlement van de Duitstalige gemeenschap, en die door hun regering werd bekrachtigd. Ingevolge de staatshervorming van 1993 verkreeg ook de Franse Gemeenschapscommissie in Brussel bevoegdheid om decreten te maken. Artikel 138 Gw. voorziet namelijk dat de Franse gemeenschapscommissie ermee kan worden belast in het tweetalige gebied Brussel-Hoofdstad bevoegdheden van de Franse Gemeenschap uit te oefenen. In een aantal decreten, die zijn verschenen in het Belgisch Staatsblad van 10 september 1993, werden effectief een aantal bevoegdheden overgedragen. In die aangelegenheden heeft de Franse Gemeenschapscommissie decreterende bevoegdheid. 3) De normen genomen door het parlement van het BHG en de Verenigde vergadering van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie in Brussel en door hun uitvoerend orgaan bekrachtigd worden, worden ordonnanties genoemd en hebben wetgevende kracht. De wetgevende kracht van de ordonnanties moet echter, in vergelijking met wetten en decreten, enigszins worden genuanceerd. Als we spreken over wetgevende of wetskrachtige akten (of normen) bedoelen we dus zowel de wetten in formele zin, de decreten en de ordonnanties. 2. De verhouding van wetkrachtige norm – grondwet: de onschendbaarheid van de “wet” op nationaal niveau In de HDR staat de GW hoger dan de wetskrachtige normen. De wetskrachtige normen moeten dus de GW eerbiedigen. In beginsel kan een wetskrachtige norm niet afwijken van de GW. We schrijven “in beginsel”, omdat niet steeds een sanctionering is voorzien. Het is dan ook al voorgekomen dat een wet wordt gestemd die niet in overeenstemming is met de basisbeginselen zoals die kunnen worden teruggevonden in de GW. In verschillende landen is er geen Grondwettelijk Hof: dit is een rechtbank die de bevoegdheid heeft te waken over de naleving van de GW en bij eventuele schending van de GW de wet te vernietigen. Een dergelijk hof is echter niet in alle landen aanwezig. Tot voor de staatshervorming van 1980-1983 bestond er in België evenmin en GH. In België is de wet lange tijd onschendbaar geweest. Het HVC poneerde reeds in een arrest van 23 juli 1849 dat het niet aan de rechterlijke macht toekomt om na te gaan of een wet bestaanbaar is met de Grondwet. Ook de RvS is altijd ervan uitgegaan dat het niet aan de rechter toekomt om de wet aan de GW te toetsen. Die bevoegdheid kwam toe aan de wetgevende macht zelf. In de loop der jaren is aan het beginsel van de “onschendbaarheid van de wet” een aantal belangrijke nuances aangebracht. In het arrest Waleffe stelde het HVC dat de wet, indien hij onduidelijk is, door de rechter conform de GW moet worden geïnterpreteerd. In het begin van zijn loopbaan maakte Waleffe deel uit van de Congolese magistratuur. Na zijn uitdiensttreding kreeg hij een burgerlijk pensioen. Hij was wel nog rechter in het HVC. In 1945 werd hij emeritus en verkreeg hij ook voor zijn gewezen functie in het HVC een uitkering. Een KB, genomen op basis van een bijzondere machtenwet, legde de cumulatie van beide pensioenen aan banden. Het emeritaatspensioen van Waleffe werd daardoor verminderd. Waleffe meende dat de volmachtenwet, waarop het KB was gesteund, strijdig was met de GW. De GW waarborgt immers de “onafzetbaarheid van rechters” en de “benoeming voor het leven”. Het verplicht in ruste stellen van de rechters met een vermindering van financiële inkomsten werd door Waleffe als een schending van de GW beschouwd. De volmachtenwet was, volgens Waleffe, zo algemeen geformuleerd dat de regering de mogelijkheid kreeg het grondwettelijk statuut van de rechters te wijzigen. De verzoeker meende dus dat de wet ongrondwettig was en bijgevolg niet mocht worden toegepast. Het HVC was het daar niet mee eens. Wel meende het Hof, dat in geval van twijfel over de bedoeling van de wetgever, de rechter moet vertrekken van het redelijke vermoeden dat de wetgever niet de bedoeling kan hebben gehad de GW te schenden. In casu meende het Hof dat de volmachtenwet niet duidelijk was en daarom zo moest worden geïnterpreteerd dat hij in overeenstemming was met de GW. Ofschoon het Hof in dit arrest de facto aan een verkapte vorm van grondwetstoetsing heeft gedaan geldt sindsdien het beginsel dat de wet bij onduidelijkheid zo moet worden geïnterpreteerd dat hij overeenstemt met de GW (=

14

grondwetsconforme interpretatie). Ook het grondwettelijk Hof past de grondwetsconforme interpretatie toe. Naar aanleiding van de zogenaamde arresten Le Compte (1974) kwam de problematiek opnieuw in de belangstelling. Dokter Le Compte werd door de Orde der Geneesheren voor één maand uit zijn abt geschorst wegens het overtreden van het voor artsen geldende verbod van publiciteit. Le Compte was echter o.a. van oordeel dat de wet die hem verplichtte aan te sluiten bij de Orde, in strijd was met de grondwet. Hoewel procureur-generaal W.J. GANSHOF VAN DER MEERSCH in zijn conclusies duidelijk geneigd was de toetsing van de wet aan de GW te aanvaarden, nam het HVC zelf geen eenduidige stelling in; Het Hof stelde echter dat de wet de GW niet schond, waardoor de facto de wet aan de GW werd getoetst. In het parlement was men verontrust over de nieuwe wending. In de Senaat werd daarom een wetsvoorstel goedgekeurd om rechters te verbieden de grondwettigheid van de wetten te beoordelen. Dit voorstel is echter nooit door de kamer geraakt. Hoewel de uit het Waleffe-arrest afgeleide leer van de grondwetsconforme interpretatie de onschendbaarheid van de wet nuanceert, bleef die onschendbaarheid al bij al overeind. Sinds de omvorming van de Belgische Staat tot een federale staat is dit echter niet meer het geval: de staatshervorming heeft het paradigma van de onschendbaarheid van de wet sterk aangetast. Bij de staatshervormingen van 1970 en 1980 werden de gemeenschappen en de gewesten opgericht, die de bevoegdheid kregen om normen uit te vaardigen met kracht van wet. Bevoegdheidsconflicten tussen regels met eenzelfde rechtskracht waren dus niet meer structureel te verhinderen. Om dergelijke bevoegdheidsconflicten op te lossen werd het GH opgericht. Dit Hof kreeg de bevoegdheid de verschillende wetskrachtige normen te toetsen aan de door de GW vastgestelde bevoegdheidsverdeling. Wetskrachtige normen die de bevoegdheidsverdeling schenden, kunnen door dit rechtscollege worden vernietigd. De wet is dus niet langer meer absoluut “onschendbaar”. Tijdens de staatshervorming van 1988-1989 werd de bevoegdheid van het GH uitgebreid. Het Hof kreeg de bevoegdheid wetskrachtige normen te toetsen aan artikelen 10 en 11 Gw. (het gelijkheidsen non-discriminatiebeginsel) en aan artikel 24 Gw. ( vrijheid van recht op onderwijs). De toegang tot het Hof werd bovendien uitgebreid. Aanvankelijk konden alleen de verschillende regeringen en parlementen een zaak bij het Hof aanhangig maken. Sinds de staatshervorming hebben ook particulieren toegang tot het Hof. In 2003 werd de bevoegdheid opnieuw uitgebreid. De bevoegdheidsuitbreiding werd niet gerealiseerd d.m.v. een grondwetswijziging, maar d.m.v. een bijzondere meerderheidswet. Het hof is sindsdien bevoegd om wetskrachtige normen eveneens te toetsen aan alle bepalingen van titel II en aan de artikelen 170 en 191 van de GW. Sinds de zesde staatshervorming is het Hof uitdrukkelijk bevoegd om te toetsen aan het in artikel 143 Gw. bedoelde beginsel van de federale loyauteit. Tijdens de staatshervorming van 1988-1989 werd ook aan het Brusselse Hoofdstedelijk Gewest concrete gestalte gegeven. Het parlement van het gewest kreeg de bevoegdheid om ordonnanties uit te vaardigen. Ordonnanties zijn wetskrachtige normen die, net zoals de wetten en de decreten door het GH kunnen worden vernietigd wegens strijdigheid met de bevoegdheidsverdelingen regels of met de artikelen van titel II, 170, 172 of 191 Gw. Een belangrijk verschilpunt met de wetten en de decreten betreft het feit dat elke gewone rechter de ordonnanties buiten toepassing kan laten wegens strijdigheid met de GW of met de Bijzondere Wet Brusselse Instellingen van 12 januari 1989, met uitzondering van de bepalingen waaraan het GH kan toetsen. Ter vrijwaring van de internationale rol en de hoofdstedelijke functie van Brussel, kan de koning bovendien bij een in Ministerraad overlegd besluit de uitvoering schorsen van de ordonnanties en de besluiten van het BHG die betrekking hebben op stedenbouw, de ruimtelijke ordening, de openbare werken en het vervoer. Nadien kan de Kamer van volksvertegenwoordigers die ordonnanties zelfs vernietigen. Dit administratief toezicht is enkel van toepassing op de ordonnanties van het BHG en dus niet op de ordonnanties van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie. Uit het zojuist beschreven jurisdictioneel en

15

administratief toezicht op de ordonnanties blijkt dat het beginsel van de “onschendbaarheid van de wet” niet opgaat voor de ordonnanties. De oprichting van het GH heeft ook op een ander punt de “onschendbaarheid van de wet” aangetast. Artikel 26 §2, tweede lid en §4, tweede lid Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof bepaalt dat de rechtscolleges bevoegd zijn om te oordelen dat een wetskrachtige norm de bevoegdheidsverdeling of de artikelen van titel I, 170, 172 en 191 Gw. “klaarblijkelijk” niet schendt. In dat geval geldt de principiële plicht voor de rechter om een prejudiciële vraag aan het GH te stellen niet. Artikel 26, §2 tweede lid en §4, tweede lid BWGH laat de rechtscolleges toe om wetskrachtige normen te toetsen aan bepaalde artikelen van de GW, in zoverre het resultaat van die toetsing leidt tot de conclusie dat de bedoelde artikelen van de GW klaarblijkelijk niet zijn geschonden. Hoewel het GH, grondwettelijk en wettelijk gezien, de wetskrachtige normen alleen kan toetsen aan de bevoegdheidsverdelende regels en aan de artikelen van titel II, 170, 172 en 191 Gw., kan men niet anders dan vaststellen dat het Hof zijn bevoegdheid steeds ruimer is gaan interpreteren. Via de artikelen 10 en 11 Gw. toetst het GH de wetskrachtige normen in de praktijk ook o.m. aan internationale verdragen, aan de grondwetsartikelen die aangelegenheden voorbehouden aan de wetgevende macht, aan de artikelen 144-145 Gw. en aan sommige algemene rechtsbeginselen. Die bevoegdheidsverruiming tast de “onschendbaarheid van de wet” verder aan. Uit deze evolutie kan worden afgeleid dat de “onschendbaarheid van de wet” sterk is aangetast, maar niettemin op bepaald punten blijft bestaan. De toetsingsbevoegdheid van het GH blijft immers, zelfs na de jurisprudentiële bevoegdheidsverruiming, onvolledig. Het is echter niet uitgesloten dat het Hof in de toekomst zal evolueren naar een volwaardig grondwettelijk hof. Daartoe is geen grondwetswijziging nodig. Artikel 142 Gw.; voorziet dat de toetsingsbevoegdheid van het Hof kan worden uitgebreid tot andere grondwetsartikelen, door een wet goedgekeurd met een bijzondere meerderheid. In ieder geval wijst deze evolutie erop dat een toetsing van de wetskrachtige normen aan de GW, behoudens in een aantal specifieke gevallen, enkel kan toekomen aan het GH, waarvan de bevoegdheden worden bepaald – en kunnen worden verruimd – door de grondwetgever en de bijzondere wetgever. Het uitgangspunt van de grondwetgever blijft bijgevolg dat de gewone hoven en rechtbanken de wetskrachtige normen niet kunnen toetsen aan de GW. Enkel een optreden van de grondwetgever kan daar verandering in brengen. Nochtans lijkt het HVC daarover een andere mening te hebben. In een arrest van april 2011 stelde het Hof dat de hiërarchie van de rechtsnormen een algemeen rechtsbeginsel is met grondwettelijke waarde, en leidde daaruit af dat de hoven en rechtbanken de toepassing van een wetskrachtige bepaling dienen te weigeren, als die wetskrachtige bepaling in strijd is met de bepalingen van de Bijzondere Wet Hervorming Instellingen. Vermits het HVC oordeelde dat de HDR een algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde is, lijkt het Hof ook te stellen dat de toepassing van een wetskrachtige bepaling die in strijd is met een bepaling van GW waaraan het GH niet kan toetsen, eveneens door de gewone hoven en rechtbanken moeten worden geweigerd. Tot op heden blijft dit zeer betwistbaar arrest een alleenstaande uitspraak. 3. De verhouding wetskrachtige norm – internationale norm: de onschendbaarheid van de wet op internationaal niveau Ook de internationalisering heeft de onschendbaarheid van de wet aangetast. Eerder is al gewezen op het EVRM en de EU-Verdragen. De Belgische nationale soevereiniteit wordt door die verdragen beperkt. De voorrang van de internationale normen werd in België definitief gevestigd door een uitspraak van het HVC van 1971 (arrest Le Ski). De Belgische nv “Fromagerie Fraco-Suisse Le Ski” importeerde zuivelproducten uit andere EU-Staten. Het EG-Verdrag bepalde dat de lidstaten zich ervnan moesten onthouden nieuwe in- en uitvoerrechten in te voeren. Nietemin diende de vennootschap douanerechten te betalen. De Belgische wet van 1968 bepaalde bovendien dat heffingen die in he verleden ten onrechte werden betaald, niet meer konden worden

16

teruggevorderd. Er ontstond m.a.w. een een condlict tussen een verdrag en een Belgische wet van latere datum. De klassieke doctrine stelde dat de meest recente norm voorrang heeft. Het HVC brak in zijn arrest van 1971 met die theorie en stelde dat een verdragsrechtelijke regel die directe werking heeft, voorrang heeft op een Belgische wet, ook al is die wet van latere datum. Volgend artikel 167 Gw. moet de wetgevende macht de door België gesloten verdragen goedkeren. Maar – zo oordeelde het Hof – aangezien die instemmingswet geen normscheppende handeling is, kan er geen sprake zijn van een conflict tussen twee wetten. Een verdragsnorm met directe werking staat hiërarchisch hoger dan een wet en heeft dus voorrang. Die voorrang vloeit voort uit eigen aard van het internationale recht. Dit arrest heeft vastgelegd dat bij een conflict tussen wetskrachtige norm en een internationale norm met directe werking de rechter de wetskrachtige norm buiten toepassing moet laten. De steeds afnemende onschendbaarheid van de wet(gever) blijkt tevens uit de rechtspraak van het HVJ van de EU aangaande de aansprakelijkheid van de lidstaten voor het optreden of het nietoptreden van de wetgevende macht. In de Belgische rechtsorde was de wetgevende macht tot voor kort immuun voor aansprakelijkheidsvorderingen. In de zgn. Francovich zaak diende het HVJ echter te oordelen over de mogelijke aansprakelijkheid van een lidstaat voor het niet-omzetten van een richtlijn in nationaal recht. Een richtlijn is een Europees instrument, gericht tot de lidstaten, waarin deze worden gevraagd hun nationale wetgeving aan te passen aan de in de richtlijn omschreven doelstellingen. Het omzetten van de richtlijnen behoort in de meeste gevalleen tot de bevoegdheid van de wetgevende macht. In het Francovich-arrest stelde het HVJ dat de lidstaten aansprakelijk kunnen worden gesteld voor het niet omzetten van de wetgevende macht van een richtlijn in nationaal recht, op voorwaarde dat het door die rechten op basis van de richtlijnbepalingen kunnen worden aangeduid en op voorwaarde dat er een causaal verband bestaat tussen de fout van de lidstaat en de door de burger geleden schade. Wanneer aan die voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter de Staat veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding. Door het Francovich-arrest kreeg de “onschendbaarheid van de wet” een nieuwe dimensie. De internationale norm moet niet alleen primeren boven de nationale norm, de staat wordt ook aansprakelijk gesteld als de Europese normen niet worden geëerbiedigd. In latere arresten heeft het HVJ die rechtspraak aangevuld en verfijnd: de staat kan niet alleen aansprakelijk worden gesteld voor het niet tijdig omzetten van een richtlijn, maar ook voor het foutief omzetten ervan en voor elke andere schending van het recht van de EU. Samenvattend kan worden gesteld dat aan de volgende drie voorwaarden moet zijn voldaan, wil een rechtsonderhorige genoegdoening van de lidstaat kunnen verkrijgen voor een schending van het Europees recht: de geschonden regel van het Europees recht heeft tot doel voor particulieren rechten te doen ontstaan (1); in geval van een richtlijn moeten die rechten op basis van de richtlijnbepalingen kunnen worden aangeduid; de schending van het Europees recht is genoegzaam gekwalificeerd; als de beoordelingsbevoegdheid van de lidstaten zeer beperkt is, is aan die voorwaarde voldaan door de loutere omstandigheid dat de Europese verplichting niet werd nageleefd, maar in geval van een ruime beoordelingsbevoegdheid, moet de rechter marginaal toetsen of de schending van het Europese recht al dan niet een fout oplevert (2); en er is een causaal verband tussen de schending en de door de particulieren geleden schade (3). Er dient in dit kader ook op te worden gewezen dat het HVC, in het verlengde van de rechtspraak van het HVJ, recentelijk heeft geoordeeld dat de beginselen van de scheiding der machten en van de onafhankelijkheid van de wetgevende mach en van de parlementsleden niet inhouden dat de Staat in het algemeen zou zijn ontheven van zijn verplichting de schade te vergoeden die een fout van het parlement of van de wetgevende macht aan een derde heeft veroorzaakt, waarbij die fout erin kan bestaan dat hogere nomen, zoals die van het EVRM, niet worden nageleefd. Ten slotte verwijzen we naar de in artikel 258 e.v. VWEU bedoelde procedure, die door de Commissie van de EU kan worden

17

ingeleid tegen een lidstaat die zijn uitvoeringsverplichtingen niet nakomt: indien het HVJ de nietnakoming van de uitvoeringsverplichting vaststelt, is de lidstaat gehouden de nodige maatregelen te nemen om aan dit arrest uitvoering te verlenen, op straffe van en forfaitaire boete of een dwangsom die kan worden vastgesteld bij een tweede vaststelling van een blijvende inbreuk. Lidstaten kunnen dus een boete oplopen wegens het niet-nakomen van “Europese verplichtingen” door de wetgevende macht. 4. De plaats van de bijzondere meerderheidswetten en de bijzondere decreten/ordonnanties in de hiërarchie der rechtsnormen A. Bijzondere meerderheidswetten Wetten worden in beginsel aangenomen met een gewone meerderheid. Voor een aantal aangelegenheden, die in hoofdzaak verband houden met de staatshervorming, vereist de grondwet een ruimere meerderheid. Dergelijke wetten worden bijzondere meerderheidswetten, communautaire wetten of bijzondere wetten genoemd. Ze zijn pas aangenomen als de meerderheid van de leden van elke taalgroep aanwezig is; de meerderheid van de uitgebrachte stemmen in elke taalgroep een ja-stem is; en wanneer het totaal van de ja-stemmen twee derde van de uitgebracht stemmen bereikt. A.1. De verhouding tussen de gewone wetskrachtige normen en de bijzondere meerderheidswetten Het GH is bevoegd om de wetskrachtige normen te toetsen aan de bevoegdheidsverdelende regels. De bevoegdheidsverdelende regels zijn de regels die bepalen voor welke aangelegenheden de federale overheid, de gemeenschappen en de gewesten bevoegd zijn. Die bevoegdheidsverdelende regels zijn terug te vinden in de GW en in een aantal wetten tot hervorming van de instellingen. Aangezien afdwingbaarheid een hogere hiërarchische rechtspositie impliceert, hebben de in bijzondere meerderheidswetten opgenomen bevoegdheidsverdelende regels een hogere rangorde dan de gewone wetskrachtige normen. Vooral de bijzondere wet van 1980 bevat een gedetailleerde regeling van de bevoegdheidsverdeling in het federale België. Aangezien het GH bevoegd is om de wetskrachtige normen te beoordelen op hun conformiteit met de bevoegdheidsverdelende regels, hebben de bepalingen in ieder geval een hogere positie in de HDR. Maar niet alleen bepalingen van bijzondere meerderheidswetten zijn bevoegdheidsverdelende bepalingen. De vraag kan dan ook worden gesteld of dergelijke bepalingen in de HDR hoger staan de gewone wetskrachtige normen. Die vraag moet positief worden beantwoord, o.m. omwille van de hiernavolgende redenen. 1) Bijzondere meerderheidswetten bevatten veelal bepalingen die inhoudelijk gelijkaardig zijn aan grondwettelijke bepalingen. Ze bevatten o.m. fundamentele regels die de werking, de organisatie en de bevoegdheid van de gezagsinstanties bepalen. Het wordt niet betwist dat de gezagsinstanties die basisbeginselen moeten eerbiedigen, net zoals ze overeenkomsten de GW moeten handelen. In dit verband wordt dikwijls de term deconstitutionalisering gehanteerd, wat erop wijst dat de bijzondere meerderheidswetten inhoudelijk gezien bepalingen bevatten die eveneens in de GW kunnen worden opgenomen. 2) Een bijkomend argument vormt de “constitutieve autonomie”, namelijk de bevoegdheid van de deelstaten van een federale Staat op de inrichting en de werking van hun eigen organen te bepalen. De uitoefening van die constitutieve bevoegdheden is in België aan twee voorwaarden onderworpen: een bijzondere meerderheidswet moet aanduiden voor welke aangelegenheden die bevoegdheden effectief worden toegewezen; en de decreten die die autonomie vormgeven moeten worden aangenomen met een meerderheid van twee derde van de uitgebrachte stemmen, op voorwaarde dat de meerderheid van de leden van het betrokken parlement aanwezig is. Aangezien de constitutieve autonomie voornamelijk betrekking heeft op aangelegenheden die in bijzondere

18

wetten zijn geregeld kan a contrario worden gestled dat de decreten in andere aangelegenheden dan die waarvoor constitutieve autonomie werd verleend, niet mogen afwijken van de bijzondere meerderheidwet en hiërarchisch dus ondergeschikt zijn aan de bijzondere meerderheidswetten. 3) Het GH beschouwt de grondwettelijke bepalingen die voorschrijven dat een aangelegenheid bij bijzondere meerderheidswet moet worden geregeld, als bevoegdheidsverdelende bepalingen. Dit brengt met zich mee dat de gewone wetskrachtige normen niet kunnen afwijken van de bijzondere meerderheidswetten : een wetskrachtige norm die in strijd is met een bijzondere meerderheidswet regelt immers een aangelegenheid die volgend de GW bij bijzondere meerderheidswet moet worden geregeld. Aangezien de betrokken grondwettelijke bepalingen als een bevoegdheidsverdelende regel moet worden aangezien, kan het GH de wetskrachtige norm wegens strijdigheid met de GW vernietigen. De omstandigheid dat een norm in de HDR hoger staat dan een andere norm, betekent niet noodzakelijk dat die hogere hiërarchische positie afdwingbaar is. Voor wat de bijzondere meerderheidswetten betreft, komt het in beginsel niet toe aan de gewone rechter (evenmin aan de RvS, afdeling bestuursrechtspraak) om de “gewone” wetskrachtige norm te toetsen aan de bijzondere meerderheidswetten. Die toetsing, die sterk gelijkt op een grondwettigheidstoetsing, komt toe aan het GH. Weliswaar dient te worden gewezen op artikel 26 §2, tweede lid Bijzonder Wet Grondwettelijk Hof, volgens hetwelk de rechtscolleges bevoegd worden geacht om te oordelen dat een wetskrachtige norm de bevoegdheidsverdelende regels klaarblijkelijk niet schendt. Indien de toetsing van de gewone wetskrachtige normen aan de in bijzondere meerderheidswetten opgenomen bevoegdheidsverdelende regels leidt tot de conclusie dat de bevoegdheidsverdeling klaarblijkelijk niet is geschonden, wordt de toetsing door de gewone rechter derhalve aanvaard. Er dient voor alle duidelijkheid te worden opgemerkt dat die uitzondering op het principiële toetsingsverbod niet geldt voor de hogere rechtscolleges, zoals het HVC en de RvS. Die rechtscolleges moeten, zelfs wanneer de wetskrachtige norm de bevoegdheidsverdeling klaarblijkelijk niet schendt, de toetsing overlaten aan het GH. Voor ordonnanties is de toetsing door de gewone rechter aan de bijzondere meerderheidswetten ruimer. De rechter is immers bevoegd om de ordonnanties te toetsen aan de bijzondere wet van 1989 met betrekking tot de Brusselse instellingen, met uitzondering van de bepalingen waarvoor de toetsingsbevoegdheid is voorbehouden aan het GH. De afdwingbaarheid van de normenhiërarchie ten opzichte van de ordonnanties is bijgevolg volledig. A.2. De verhouding tussen de bijzondere meerderheidswet en de Grondwet 1. principiële regel: de bijzondere meerderheidwet moet de Grondwet respecteren In een arrest van 7 februari 1990 kreeg het GH de gelegenheid om zich uit te spreken over de verhouding tussen de bijzondere meerderheidswet en de GW. Het Hof stelde dat artikel 142 Gw. geen onderscheid maakt tussen gewone wetten en bijzondere meerderheidswetten, zodat het Hof ook bevoegd is om bijzondere meerderheidswetten te toetsen aan de bevoegdheidsverdelende regels en aan de artikelen 10, 11, 24 Gw. De bevoegdheidsverdelende regels die zijn opgenomen in de bijzondere meerderheidswetten, moeten in overeenstemming zijn met de grondwettelijke bevoegdheidsverdelende regels en met de artikelen van titel II en de artikelen 170, 172 en 191 Gw. Indien dat niet het geval is, kan het GH de bijzondere meerderheidswet vernietigen. Een bijzondere meerderheidwet kan dus niet afwijken van de GW. In het arrest nr. 44/2005 heeft het Hof dit standpunt bevestigt in een zaak waarin de bijzondere meerderheidswet niet het voorwerp uitmaakte van het beroep tot vernietiging: een bevoegdheidsverdelende regel opgenomen in een bijzondere meerderheidswet die in strijd is met een bevoegdheidsverdelende regel uit de Grondwet moet

19

buiten toepassing worden gelaten zodat de wetskrachtige norm die het voorwerp uitmaakt van het beroep enkel kan worden getoetst aan de regel uit de GW. 2. Een bijzonder probleem: verhouding tussen de bijzondere meerderheidswet en de grondwetsartikelen die aangelegenheden voorbehouden aan de wet. Een bijzonder probleem betreffende de verhouding tussen de bijzondere meerderheidswet en de Grondwet heeft te maken met de zgn., voorbehouden aangelegenheden. In een aantal artikelen bepaalt de GW dat een aangelegenheid “bij” of “door” een wet moet worden geregeld of dat een wet de materie moet regelen. Traditioneel wordt uit die artikelen afgeleid dat de betrokken aangelegenheid door de grondwetgeer is voorbehouden aan de federale wetgever Die visie vindt steun in rechtspraak van het GH, volgens welke de decreetgever de hem toegewezen aangelegenheden slechts kan regelen mits hij op generlei wijze inbreuk maakt op bij de GWW voor de wet gereserveerde aangelegenheden. In die rechtspraak aanvaart het GH echte rook een uitzondering op de principiële regel: de decreetgever kan de voorbehouden aangelegenheden wel regelen “in de gevallen waarin een bijzondere of uitdrukkelijke machtiging is gegeven door de bijzondere of gewone wet tot hervorming der instellingen. M.a.w. de wetten tot hervorming der instellingen lijken volgens die rechtspraak te kunnen afwijken va de in de GW opgenomen voorbehouden aangelegenheden. De vraag is gesteld op welke manier die rechtspraak te verzoenen is met het arrest van 1990, waarin het Hof zich bevoegd achtte om bijzondere meerderheidswetten te toetsen aan de GW. In de rechtsleer werden verschillende pogingen ondernomen om de op het gezicht tegenstrijdige rechtspraak van het Hof te verzoenen. In 2001 hebben zowel de grondwetgever als de bijzondere wetgever echter een – door sommige betwist – standpunt naar voren geschoven m.b.t. de verhouding tussen de bijzondere meerderheidswet en de grondwetsartikelen waarin een aangelegenheid aan de “wet” werd voorbehouden. De grondwetgever heeft dit standpunt ingenomen bij de wijziging van artikel 184 Gw. in 2011, de bijzondere wetgever heeft het gevolgd bij de wijziging van artikel 19 Bijzondere Wet Hervorming Instellingen in 2001. In een arrest van 2003 lijkt het GH, ofschoon erin geen uitspraak wordt gedaan over het nieuwe artikel 19 Bijzondere Wet Hervorming Instellingen, de aan artikel ten grondslag liggende filosofie te hebben bevestigd. Artikel 19 in BWHI bepaalt sinds de wijziging van de bijzondere wet in 2001: “Behoudens toepassing van artikel 10, regelt het decreet de aangelegenheden bedoeld in de artikelen 4 tot 9, onverminderd de bevoegdheden die na de inwerktreding van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen door de GW aan de wet zijn voorbehouden.” Die bepaling houdt het volgende in: - de gemeenschappen en gewesten mogen de door de GW aan de “wet” voorbehouden aangelegenheden in beginsel niet regelen. Wanneer in GW staat dat een aangelegenheid moet worden geregeld door of bij een “wet”, kan die aangelegenheid in beginsel enkel door de federale wetgever worden geregeld, en dus niet door gemeenschaps- of gewestwetgevers, behoudens de hierna gemaakte uitzonderingen en behoudens met een beroep op de impliciete bevoegdheden.

-De wetten tot hervorming der instellingen kunnen de gemeenschappen en gewesten echter machtigen om die aangelegenheden te regelen, op voorwaarde dat de voorbehouden aangelegenheid dateert van voor de inwerktreding van de bijzondere wet van 1980. Voor de staatshervorming kon de notie “wet” alleen maar betrekking hebbe op de handelingen van de nationale wetgever, omwille ban het feit dat er nog geen gemeenschaps- en gewestnormen bestonden. De grondwetgever kon voor de staatshervorming dus onmogelijk de bedoelingen hebben gehad om een bevoegdheidsverdelend effect te verlenen aan de notie “wet”. De notie “wet” had een betekenis in die zin dat de uitvoerende macht niet bevoegd is en dan het de wetgevende macht is

20

verboden om de essentie van de bevoegdheid die de GW hem voorbehoudt te delegeren aan de koning. Daarom houdt artikel 19 BWHI impliciet in dat de voor de staatshervorming aan de wet voorbehouden aangelegenheden, geen bevoegdheidsverdelende regels kunnen zijn. Het verbod voor de gemeenschappen en de gewesten om die aangelegenheden te regelen, vloeit niet voort uit de betrokken grondwetsbepalingen zelf, maar wel uit het feit dat de gemeenschappen en gewesten enkel toegewezen bevoegdheden hebben en uit artikel 19 BWHI, volgens hetwelk de gemeenschappen en de gewesten de aangelegenheden bedoeld in de artikelen 4 tot 9 regelen, onverminderd de bevoegdheden die na de inwerktreding van de bijzondere wet van 1980 dor de GW aan de wet zijn voorbehouden. Theoretisch zou artikel 19 in die zin kunnen worden gelezen dat de gemeenschappen en de gewesten ook zonder voorafgaande machtiging in een wet tot hervorming der instellingen de voorbehouden aangelegenheden die dateren van voor de staatshervorming kunnen regelen. Gezien de ontstaansgeschiedenis van het artikel 19 en rekening houdend met het feit dat de gemeenschappen en de gewesten vooralsnog enkel beschikken over “toegewezen bevoegdheden”, moet die interpretatie worden afgewezen. Artikel 19 houdt dus in dat indien de bijzondere wetgever een bevoegdheid toewijst aan de gemeenschappen of de gewesten, bevoegdheid die volgend een bepaald artikel van de GW door de “wet” moet worden geregeld, er geen conflict bestaat tussen de GW en de bijzondere wet. Zo hebben gemeenschappen en de gewesten onteigeningsbevoegdheid, hoewel artikel 16 Gw. voorschrijft dat de gevallen en de wijze van onteigening “bij wet” moeten worden bepaald, omdat artikel 16 Gw. dateert van voor de staatshervorming van 1980 en artikel 79, §1 BWHI de gemeenschappen en de gewesten die bevoegdheid uitdrukkelijk toekent. Op basis van die interpretatie werd tijdens de staatshervorming van 2001 de bevoegdheid betreffende de organieke wetgeving op de gemeenten en provincies door de bijzondere wetgever overgeheveld aan de gewesten zonder dat de GW vooraf werd herzien. - De voorbehouden aangelegenheden die dateren van na de inwerktreding van de bijzondere wet van 1980 kunnen niet door de bijzondere wetgever aan de gemeenschappen en gewesten worden toegewezen. De achterliggende gedachte is dat de grondwetgever na de staatshervorming zich bewust was van het bestaan van de gemeenschaps- en gewestnormen. Als de grondwetgever bijgevolg in een grondwetsartikel dat dateert van na de staatshervorming een aangelegenheid aan de “wet” voorbehoudt, dan wordt hij geacht daarmee uitsluitend de “federale wet” te bedoelen. De grondwetsartikelen dateren van voor de staatshervorming, op zich een bevoegdheidsverdelend effect. Dit betekent dan ook dat de bijzondere wet die artikelen moet eerbiedigen (de bijzondere wetgever is dus niet bij machte om de aangelegenheid aan de gemeenschappen en de gewesten toe te kennen). Het onderscheid tussen de voorbehouden aangelegenheden van voor de staatshervorming en die van na de staatshervorming is dus niet louter theoretisch: aangezien de “voorbehouden aangelegenheden” in grondwetsartikelen die dateren van na de staatshervorming op zich bevoegdheidsverdelend zijn, is het de bijzondere wetgever verboden om ervan af te wijken. Dit verbod geldt niet voor de voorbehouden aangelegenheden die dateren van voor de staatshervorming.

3. Conclusie Samengevat kan worden gesteld dat de onduidelijkheden over de hiërarchische verhouding tussen de GW en de BMW in grote lijnen lijken opgelost, de BMW staat in de HDR lager dan de GW en die hiërarchische verhouding is afdwingbaar door het GH, dat BMW kan toetsen aan de bevoegdheidsverdelende regels, aan de artikelen van titel II en de artikelen 170, 172 en 191 Gw., en aan de federale loyauteit bedoeld in artikel 143, §1 van de GW. In overeenstemming met dit principe kan de bijzondere wet bevoegdheden toewijzen aan de gemeenschappen en gewesten, ook al zijn ze

21

in de GW aan de wetgever voorbehouden. Dat is echter enkel mogelijk indien dit voorbehoud al voor de inwerktreding van de bijzondere wet van 1980 in de GW was opgenomen. De voorbehouden aangelegenheden die dateren van na de staatshervorming zijn op zich bevoegdheidsverdelend, zodat het de bijzondere wetgever verboden is om er van af te wijken. 5. / 6. De interpretatie van wetskrachtige normen Bij onduidelijkheid van een wetskrachtige norm dient deze conform met de hogere normen te worden geïnterpreteerd. Een wetskrachtige norm die voor meerdere interpretaties vatbaar is, dient, volgens de leer van het Waleffe-arrest van het HVC, overeenkomstig de GW te worden geïnterpreteerd. Een onduidelijke wetskrachtige norm dient eveneens conform internationale regelgeving te worden geïnterpreteerd. Zo moet de rechter het nationale recht zo veel mogelijk conform de Europese richtlijnen interpreteren, zelfs in geschillen tussen particulieren. De bevoegdheid om een wetskrachtige norm authentieke interpretatie is een interpretatie die iedereen bindt. Ook de rechter is erdoor gebonden. In het arrest nr. 102/2006 omschreef het GH de draagwijdte van een interpretatieve wet als volgt: “het behoort tot het wezen van een interpretatieve wet dat, onder voorbehoud van het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, zij terugwerkt tot op de datum van inwerkingtreding van de wetsbepalingen die zij interpreteert. Een interpretatieve wet is immers een wet die aan een wetsbepaling de betekenis geeft die de wetgever bij de aanneming ervan heeft willen geven en die zij redelijkerwijze kon krijgen. Een interpretatieve wet vermag evenwel geen afbreuk te doen aan in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissingen. De waarborg van de niet-retroactiviteit van de wetten zou niet kunnen worden omzeild door het enkele feit dat een wet met terugwerkende kracht als een interpretatieve wet zou worden voorgesteld.” Volgens artikel 84 Gw. kan alleen een decreet een ander decreet authentiek interpreteren. Een ordonnantie kan niet op een authentieke wijze worden geïnterpreteerd. Aangezien het GH van oordeel is dat de grondwettelijke bepalingen die voorschrijven welke wetten met een bijzondere meerderheid moeten worden aangenomen, bevoegdheidsverdelende regels zij, kan een authentieke interpretatie van een bijzondere meerderheidswet enkel gebeuren door een bijzondere meerderheidswet. Hetzelfde kan worden gesteld voor de bijzondere decreten. Voor het overige worden bij de interpretatie van wetskrachtige normen de klassieke interpretatietechnieken gehanteerd, namelijk de grammaticale interpretatie, de systematische interpretatie, de historische interpretatie en de teleologische interpretatie. Om tot een aangepaste interpretatie te komen, moeten die interpretatiemethoden gezamenlijk worden aangewend. Voor een bespreking van die interpretatiemethoden verwijzen we naar nr. 227 e.v. Ten opzichte van de interpretatie van de GW houdt men zich bij de interpretatie van een wettelijke norm in principe wel strikter aan de tekst van de wet. Als de maatschappelijke situatie de wijziging van een wettelijke norm noodzakelijk maakt, valt een wijziging van de norm te prefereren boven een gewijzigde interpretatie. F. AFDELING 6. De administratieve besluiten en verordeningen 1. Begripsomschrijving De door de uitvoerende macht en de gedecentraliseerde besturen uitgevaardigde normen worden “administratieve besluiten” of “verordeningen” genoemd. Men spreekt van verordeningen (of reglementaire besluiten) wanneer het gaat om regels met een abstract, algemeen en onpersoonlijk karakter die voor de duur van hun gelding op een onbepaald aantal gevallen van toepassing zijn, maar die geen wetten in de formele zin van het woord zijn. Het gaat m.a.w. om normen die niet door de wetgevende macht zijn goedgekeurd, maar niettemin een algemene rechtsregel bevatten.

22

2. Koninklijke besluiten en besluiten van de gemeenschaps- en gewestregeringen Een KB is een rechtshandeling waarbij de koning een algemene bestuurlijke maatregel of een individuele overheidshandeling stelt. Volgens artikel 108 Gw. maakt de koning de verordeningen en neemt hij de besluiten die voor de uitvoering van de wetten nodig zijn. Volgens artikel 105 Gw. kan de wetgever bovendien aan de koning andere bevoegdheden opdragen dan loutere uitvoeringsbevoegdheden. Een besluit van een gemeenschaps- of gewestregering is een rechtshandeling waarbij de Vlaamse Regering, de Waalse Gewestregering, de Franse Gemeenschapsregering, de Regering van de Duitstalige Gemeenschap, de Brusselse Hoofdstedelijke Regering, het Verenigd College van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie of het College van de Franse Gemeenschapscommissie een algemene bestuurlijke maatregel of een individuele overheidshandeling stelt. De artikelen 20 en 78 BWHI bevatten voor de gemeenschaps- en gewestregeringen gelijkaardige voorschriften als de artikelen 108 en 105 Gw. voor de koning. Gezien de toegewezen aard van de bevoegdheid van de UM kan geen besluit of verordening worden genomen zonder dat de GW of een wetskrachtige norm de bevoegdheid daartoe aan de UM heeft toegewezen. De besluiten en verordeningen moeten bovendien de wetskrachtige normen en de GW eerbiedigen. Beide elementen vormen de essentie van het legaliteitsbeginsel: elk besluit/verordening moet een grondwettelijke of wettelijke grondslag hebben; en de besluiten/verordeningen moeten de hogere normen eerbiedigen. Dit laatste blijkt o.m. uit artikel 108 Gw., naar luid waarvan het de koning is verboden om de wetten te schorsen of vrijstelling van hun uitvoering te verlenen. Artikel 20 BWHI bepaalt hetzelfde voor de gemeenschaps- en gewestregeringen. De hiërarchische ondergeschiktheid van de KB en de besluiten van de gemeenschaps- en gewestregeringen ten aanzien van de GW, de internationale normen met directe werking, de wetskrachtige normen en de algemene rechtsbeginselen is op een dubbele wijze afdwingbaar. - Artikel 159 Gw. (de zgn. Exceptie van onwettigheid) bepaalt dat de rechter de besluiten en de verordeningen enkel toepast wanneer ze in overeenstemming zijn met de wetten. In geval van strijdigheid is de rechter verplicht de besluiten en de verordeningen buiten toepassing te laten. - De afdeling bestuursrechtspraak van de RvS is bevoegd om de KB en de besluiten van de gemeenschaps- en gewestregeringen te vernietigen, wanneer ze in strijd zijn met de hogere rechtsnormen. 3. / 4. De ministeriële besluiten, de ministeriële omzendbrieven, de besluiten van de staatssecretarissen en de besluiten van de leden van de gemeenschaps- en gewestregeringen A. De ministeriële besluiten en de besluiten van staatsecretarissen. Ministeriële besluiten zijn besluiten die een algemene regel of een individuele beslissing bevatten, vastgesteld door een minister. Wanneer het gaat om een staatssecretaris, spreekt men van besluiten van de staatssecretaris. In tegenstelling tot de KB worden de ministeriële en de besluiten van de staatssecretaris niet ondertekend door de koning. De vraag of de ministers en de staatssecretarissen de bevoegdheid hebben om verordenende besluiten te nemen, dient te worden beantwoord in het licht van de artikelen 33, tweede lid en 108 Gw. Volgens artikel 33, tweede lid Gw. moeten alle machten op de door de GW bepaalde wijze worden uitgeoefend. Dat artikel wordt in die zin geïnterpreteerd dat de bevoegdheden in beginsel onvervreemdbaar en onoverdraagbaar zijn. Artikel 108 Gw. kent de verordeningsbevoegdheid toe aan de koning en dus niet aan de individuele ministers. De verordeningsbevoegdheid, die in artikel 108 Gw. aan de koning wordt toegewezen, kan volgens artikel 33, tweede lid, dus in beginsel niet

23

worden overgedragen aan een of meerdere minister(s). Nochtans moet dit principiële verbod worden genuanceerd. In bepaalde gevallen heeft de wetgever verordeningsbevoegdheid toegekend aan individuele ministers. Een dergelijke bevoegdheidsoverdracht kan als ongrondwettig worden bestempeld, zelfs indien het gaat om aanvullende detailmaatregelen. Een dergelijke praktijk kan echter in beginsel niet worden gesanctioneerd wegens het verbod van toetsing van de wet aan de GW. Het GH lijkt zich in ieder geval onbevoegd te achten om dergelijke delegaties te toetsen aan de GW, tenzij wanneer het zou gaan om een delegatie in een aangelegenheid die door de GW aan de wetgever is voorbehouden. In een arrest van 2011 heeft het HVC zich niettemin bevoegd geacht om een delegatie vervat in een decreet te toetsen aan de BWHI. Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat het HVC zich ook bevoegd zal achter om een wettelijke delegatie te toetsen aan de GW. Gezien het principieel verbod dat voor de gewone hoven en rechtbanken geldt om de wet te toetsen aan de grondwet, is die rechtspraak van het HVC uiterst betwistbaar. Overigens blijft deze uitspraak vooralsnog een eenmalig feit. In bepaalde gevallen heeft de koning verordeningsbevoegdheid toegekend aan individuele ministers. Soms wordt de koning daartoe gemachtigd door de wetgever. De RvS acht een dergelijke werkwijze onder bepaalde voorwaarden verenigbaar met de GW, namelijk wanneer de bevoegdheid van de ministers beperkt blijft tot aanvullende detailmaatregelen. Een machtiging vanwege de wetgever aan de Koning om aan een minister een verordeningsbevoegdheid over te dragen die verder gaat dan aanvullende detailmaatregelen, is echter in beginsel niet sanctioneerbaar, omwille van het principiële verbod om de wet aan de GW te toetsen. De koning kan ook zonder wettelijke machtiging verordenende bevoegdheden delegeren aan ministers. Voor zover de gedelegeerde bevoegdheden beperkt blijven tot bijkomende en aanvullende detailmaatregelen worden dergelijke delegaties grondwettig geacht. Verordenende besluiten van staatssecretarissen worden onder dezelfde voorwaarden aanvaardbaar geacht, zij het dat er een bijkomende voorwaarde is: ze zijn slechts geldig, wanneer ze medeondertekend zijn door de ministers, aan wie ze zijn toegevoegd. De bevoegdheid van de ministers om individuele beslissingen te nemen staat niet ter discussie. De wetgever en de koning kunnen dergelijke bevoegdheden delegeren aan de ministers. De rechter past de ministeriële besluiten en de besluiten van de staatssecretarissen slechts toe wanneer ze in overeenstemming zijn met de wetskrachtige normen, de Grondwet, de algemene rechtsbeginselen en de internationale normen met directe werking. De RvS, afdeling bestuursrechtspraak kan ministeriële besluiten van staatssecretarissen vernietigen wegens strijdigheid met de hogere rechtsnormen. Als de verordeningsbevoegdheid aan de minister of de staatssecretaris is toegewezen door de wetgever, kan de rechter, respectievelijk de RvS, de ministeriële besluiten in beginsel niet buiten toepassing laten, resp. vernietigen, wegens strijdigheid met de artikelen 33 en 108 Gw., omwille van het principiële verbod voor de rechter om de wet aan de GW te toetsen. Wanneer de verordeningsbevoegdheid wordt toegewezen door de koning, die daartoe niet was gemachtigd door de wetgever, kan het besluit wel worden getoetst aan de artikelen 33 en 108 Gw. Een strijdigheid met artikel 108 Gw., volgens hetwelk de verordeningsbevoegdheid toekomt aan de koning, stelt zich in dit laatste geval enkel als het ministerieel besluit meer dan bijkomstige en aanvullende uitvoeringsmaatregelen bevat. Behoudens wanneer hij daartoe gemachtigd is door de koning en voor zover het om bijkomstige en aanvullende uitvoeringsmaatregelen gaat, komt het niet toe aan een minister om af te wijken van wat is bepaald in KB. De rechter heeft de plicht om op basis van de exceptie van onwettigheid de ministeriële besluiten buiten toepassing te laten die in strijd zijn met een KB, behoudens indien de minister door de koning of de wetgever was gemachtigd om af te wijken van het KB. De ministeriële besluiten en de besluiten van de staatssecretarissen staan dus hiërarchisch lager dan de koninklijke

24

besluiten en die hiërarchische positie is afdwingbaar via de exceptie van onwettigheid en het annulatieberoep bij de RvS. G. AFDELING 7. Niet formele rechtsbronnen 1. Algemeen Naast de formele normen, die worden uitgevaardigd door de daartoe bevoegde organen, bestaan er ook een aantal niet-formele rechtsnormen. Niet-formele rechtsnormen zijn ongeschreven normen waarvan de GW niet omschrijft hoe ze als norm tot stand komen, en die geen grondslag vinden in een artikel van de GW. Het gaat om regels die ofwel door de rechter direct of indirect worden afgeleid uit principes die aan de gehele rechtsorde ten grondslag liggen en die om die reden als fundamenteel zijn bestempeld, ofwel naar voren treden ingevolgde een ononderbroken en overeenstemmende reeks van rechtshandelingen die door de gestelde machten worden verricht in de overtuiging dat die handelingen voor rechtmatig en wettig moeten worden gehouden. Bij de nietformele normen moet o.i. een onderscheid worden gemaakt tussen ongeschreven normen met een grondwettelijke waarde en ongeschreven normen met een wettige waarde. Tot de eerste categorie behoren de grondwettelijke gewoonten en een aantal algemene rechtsbeginselen met grondwettelijke waarde. De tweede categorie betreft voornamelijk de beginselen van behoorlijk bestuur. 2. De grondwettelijke gewoonte en het gebruik A. De begripsomschrijving Een gewoonterechtelijke grondwettelijke regel is een regel die naar voren treedt ingevolge een ononderbroken en overeenstemmende reeks van rechtshandelingen die door de gestelde machten zijn verricht, in de overtuiging dat die handelingen voor rechtmatig en wettig moeten worden gehouden. De gewoonte moet worden onderscheiden van de geschreven GW, omdat de gewoonte niet hetzelfde hoger gezag heeft als de geschreven GW. Een gewoonte kan namelijk nooit afbreuk doen aan een geschreven grondwettelijke regel en heeft enkel een aanvullend karakter. Dit betekend ook dat een wijziging van de geschreven GW een einde kan maken aan een grondwettelijke gewoonte. Volgens UYTTENDAELE onderscheidt de gewoonte zich van het gebruik door het feit dat de gewoonte, in tegenstelling tot het gebruik, een juridische verplichting inhoudt. Volgens de auteur kan er worden gesproken van een juridische verplichting wanneer de gevestigde handeling een logisch en noodzakelijk gevolg is van de beginselen vervat in de geschreven GW en wanneer die handelingen een noodzakelijke voorwaarde vormt voor het goed functioneren van de instellingen. Als de gevestigde handeling juridisch afdwingbaar is, kan men in ieder geval spreken van een gewoonte. Een typisch voorbeeld van een grondwettelijke gewoonte is de regel volgens welke ontslagnemende regering haar bevoegdheden moet beperken tot de “lopende zaken”. Die gewoonte is afdwingbaar aangezien de RvS zich bevoegd acht om na te gaan of de ontslagnemende regering haar bevoegdheid al dan niet tot de lopende zaken heeft beperkt. Ook de praktijk volgend dewelke de gesprekken tussen de koning en zijn ministers geheim blijven, is in zeker zin afdwingbaar, aangezien de RvS van oordeel is dat elk stuk waaruit het aandeel van de koning in de besluitvorming zou blijken, uit de debatten voor de rechtscolleges moet worden verwijderd. Die praktijk kan dus als een gewoonteregel worden aangezien. Ook de gebruiken zijn regels die naar voren treden ingevolge een ononderbroken en overeenstemmende reeks van rechtshandelingen die door de gestelde machten zijn verricht, maar die regels vormen geen juridische verplichting. De miskenning ervan kan eventueel aanleiding geven

25

tot politieke problemen, maar niet tot juridische sancties. De wijze waarop de koning, na verkiezingen, de regeringsvorming in goede banen leidt kan als een gebruik worden gezien. B. Plaats in de hiërarchie van de rechtsnormen De vraag naar de plaats van de grondwettelijke gewoonten/gebruiken in de hiërarchie van de rechtsnormen is niet eenvoudig te beantwoorden. Volgens MAST en DUJARDIN bezit de grondwettelijke gewoonte “nooit (…) een hoger gezag dan dat van de gestelde machten die de handeling verrichten waaruit de gewoonterechtelijk regel ontstaat”. Dit brengt met zich mee dat een gewoonterechtelijke regel die voortvloeit uit handelingen van de wetgevende macht ten hoofste een wettelijke waarde kan hebben en dat een gewoonterechtelijke regel die voortvloeit uit handeling van de uitvoerende macht ten hoogste de waarde van uitvoeringsbesluiten kan hebben. Dit zou ook betekenen dat een gewoonte slechts een “grondwettelijke” waarde zou kunnen hebben, wanneer ze voortvloeit uit het optreden van de “grondwetgevende macht”. Naar ons oordeel echter kunnen gewoonten ook een grondwettelijke waarde hebben los van het optreden van de “grondwetgevende macht”, maar bepaald wanneer ze een logisch en noodzakelijk gevolg zijn van beginselen vervat in de geschreven GW. De gewoonte volgens welke de ontslagnemende regering haar bevoegdheden beperkt tot de lopende zaken, heeft o.i. een grondwettelijke waarde. Ook de wetgever moet die gewoonte respecteren: de wetgever kan o.i. niet afwijken van die gewoonte die voortvloeit uit het in de GW verankerde beginsel van de “parlementaire democratie”, volgens hetwelk de uitvoerende macht wordt gecontroleerd door de wetgevende macht. Gewoonteregels kunnen o.i. dus een grondwettelijke waarde hebben. De grondwettelijke waarde betekent echter niet dat de gewoonten kunnen ingaan tegen een duidelijke, geschreven grondwettelijke tekst. Het gaat m.a.w.; om normen die de geschreven GW aanvullen, maar er niet in strijd mee kunnen zijn. Wat de gebruiken betreft, kan de stelling van MAST en DUJARDIN worden onderschreven: ze hebben nooit een hoger gezag dan dat van de gestelde machten die de handeling verrichten waaruit het gebruik ontstaat. De gebruiken zijn immers niet als normen te beschouwen, eerder als politieke richtlijnen. Van een gebruik kan worden afgeweken door de gestelde machten zelf, ten gevolge waarvan een nieuw gebruik kan ontstaan. Wegens hun aard kunnen de gebruiken dus niet worden gerangschikt in de HDR. Indien men de terminologie “grondwettelijke gebruiken” blijft hanteren, dan duidt men enkel aan dat het gaat om richtlijnen voor de door de GW ingestelde machten, maar niet dat ze in de HDR op dezelfde hoogte staan als de GW. 3. Algemene rechtsbeginselen A. Begripsomschrijving Algemene rechtsbeginselen kunnen worden omschreven als normen die door de rechter direct of indirect worden afgeleid uit principes die aan de gehele rechtsorde ten grondslag liggen en die om die reden als fundamenteel zijn bestempeld. De rechter mag weliswaar geen uitspraak doen bij wege van algemene en als regel geldende beschikking, maar mag zich evenmin schuldig maken aan rechtsweigering. Daarom wordt geoordeeld dat de rechter binnen de perken van de hem toegewezen opdracht blijft, wanneer hij de hoofdnormen van een gegeven rechtssysteem direct of indirect afleid uit de grondwettelijke, wettelijke of reglementaire normen. De algemene rechtsbeginselen verschillen van de gewoonterechtelijke regels doordat hun bestaan niet afhankelijke is van een gevestigde praktijk.

26

B. Plaats in de HDR: algemene rechtsbeginselen met grondwettelijke en wettelijke waarde De rechtsleer en de rechtspraak waren het er lange tijd over eens dat de rechter de algemene rechtsbeginselen niet op de wetskrachtige normen kan laten prevaleren. VAN ORSHOVEN heeft echter een afwijkende stelling verdedigd. De auteur meent dat ook de wetgever de algemene rechtsbeginselen moet respecteren, aangezien ze fundamentele gedragsregels bevatten die wezenlijk zijn voor he bestaan en de handhaving van de rechtsorde. Hij kende aanvankelijk aan de algemene rechtsbeginselen een statuut toe dat te vergelijken was met de geschreven GW: de wetgever heeft de plicht om de algemene rechtsbeginselen te respecteren, maar het komt niet toe aan de rechter om de wetten te toetsen aan die beginselen. In zijn referaat voor de cyclus Willy Delva leek de auteur echter verder te willen gaan. Na erop te hebben gewezen dat de toepassing van de leer van het “Smeerkaasarrest” van het HVC neerkomt op een controle van de naleving door de wetgever van een algemeen rechtsbeginsel, stelde hij: “Indien de wetgever (…) onmiskenbaar afwijkt van een van de als zodanig zuinig geformuleerde algemene rechtsbeginselen, en de set is onmogelijk te begrijpen in overeenstemming met het algemeen rechtsbeginsel, waarvan niet kan worden aangenomen dat het zou zijn ‘uitgedoofd’, dan is rechterlijke sanctionering de enige uitweg, op straffe van uitholling van de rechtstaat door zijn belangrijkste orgaan, de wetgevende macht, en vaandelvlucht van de rechter. In dergelijke gevallen is een ‘gouvernement des juges’ ongetwijfeld te verkiezen boven een ‘gouvernement assemblées’.” In dit kader is het belangrijk erop te wijzen dat het GH in verschillende arresten wetskrachtige normen aan algemene rechtsbeginselen heeft getoetst, zij het indirect via het gelijkheidsbeginsel. Een mogelijke schending van de algemene rechtsbeginselen wordt ingekleed als een schending van het gelijkheidsbeginsel. Dit brengt met zich mee dat een eventuele “inbreuk” geoorloogd wordt geacht, indien voor het gecreëerde onderscheid een redelijk en objectieve verantwoording voorhanden is. Het Hof heeft o.a. De volgende algemene rechtsbeginselen erkend: het rechtzekerheidsbeginsel, het verbod om inbreuk te maken op in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissingen, het grondbeginsel volgens hetwelk de rechterlijke beslissingen slechts door het aanwenden van rechtsmiddelen kunnen worden bestreden, het recht van verdediging, het recht op een daadwerkelijk jurisdictioneel beroep, het beginsel volgens hetwelk de strengheid van de wet in geval van overmacht of van onoverwinnelijke dwaling kan worden gemilderd, de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechter, het evenredigheidsbeginsel, het beginsel van de wapengelijkheid, het beginsel van de gelijke toegang tot de openbare dienst en het beginsel volgens hetwelk de benoemingen gebeuren op basis van rechtsregels die vooraf op algemene en objectieve wijze zijn bepaald, het beginsel dat een rechter moet kunnen nagaan of iemands schuld treft, het fundamenteel beginsel van het persoonlijk karakter van de straffen en het non bis in idem- beginsel. Het is onmogelijk om in het kader van dit overzicht de algemene rechtsbeginselen exhaustief op te sommen en te beschrijven. Belangrijker lijkt het een aantal principiële stellingen naar voren te brengen. Vooraf dient te worden opgemerkt dat die stellingen niet door iedereen worden gevolgd: - Het is onmiskenbaar dat het GH een aantal algemene rechtsbeginselen van grondwettelijke aard heeft erkend en zich bevoegd heeft verklaard om wettelijke bepalingen die met die rechtsbeginselen in strijd zijn, te vernietigen, evenwel op voorwaarde da de rechtsbeginselen worden ingeroepen in samenhang met het gelijkheidsbeginsel. Gezien de specifieke bevoegdheid van het Hof lijk die rechtspraak in overeenstemming met de opdracht die de grondwetgever aan het hof heeft verleend. - Het lijkt ons niet zinvol om binnen die categorie van algemene rechtsbeginselen een onderscheid te maken tussen beginselen van behoorlijke wetgeving (bv. rechtszekerheid) en andere algemene rechtsbeginselen (beginselen van behoorlijke rechtspraak, zoals de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de rechter). Dit onderscheid betreft de inhoud, niet de aard van die beginselen. Het GH kan de wetskrachtige normen toetsen aan alle algemene rechtsbeginselen met

27

een grondwettelijke waarde, ongeacht of die al dan niet zijn gericht op het optreden van de wetgever zelf. - Het lijkt ons echter wel noodzakelijk om een onderscheid te maken tussen algemene rechtsbeginselen met grondwettelijke waarde en algemene rechtsbeginselen met wettelijke waarde (beginselen van behoorlijk bestuur). De algemene rechtsbeginselen met grondwettelijke waarde vullen de GW aan en staan hiërarchisch boven de wet; de algemene rechtsbeginselen met wettelijke waarde vullen de wet aan en staan hiërarchisch boven de uitvoeringsbesluiten van de administratieve overheden. - Toetsing van wetskrachtige normen aan algemene rechtsbeginselen met een grondwettelijke waarde behoort uitsluitend tot de bevoegdheid van het GH. Het komt dan ook alleen toe aan het GH om algemene rechtsbeginselen met een grondwettelijke waarde te “erkennen” en zeker om ze af te dwingen ten aanzien van wetskrachtige normen. In het verleden heeft ook het HVC algemene rechtsbeginselen met een grondwettelijke waarde erkend, maar sinds de installatie van het GH, moet die bevoegdheid worden afgewezen. Dit geldt des te meer voor de andere hoven en rechtbanken. - Algemene rechtsbeginselen zouden enkel moeten worden aangewend in situaties waar het formele recht ontoereikend is. Indien via een evolutieve interpretatie van de bestaande normen hetzelfde resultaat kan worden bereikt als bij het “ontdekkend” en toepassen van algemene rechtsbeginselen, moet de voorkeur worden gegeven aan de evolutieve interpretatie. Zoals gesteld is er een onderscheid tussen de algemene rechtsbeginselen met grondwettelijke waarde en de AR met wettelijke waarde. De beginselen van behoorlijk bestuur zin in hoofdzaak ontwikkeld oor de RvS. De toenemende opdracht van de overheid en de ontoereikendheid van het wettenrecht op administratiefrechtelijk gebied hebben ervoor gezorgd dat de rechter steeds meer belang is gaanhechten aan de rechtsbescherming van de particulier tegen onrechtmatig bestuur. Vooral wanneer het bestuur over een ruime mate van beleidsvrijheid beschikt om jet wettelijk gestelde doel te bereiken, zal de RvS zijn toevlucht nemen tot beginselen van behoorlijk bestuur om een efficiënte controle van het overheidsoptreden mogelijk te maken. De door de RvS erkende beginselen van behoorlijk bestuur staan in de HDR hoger dan den KB en de uitvoeringsbesluiten van gemeenschaps- en gewestregeringen, maar blijven ondergeschikt aan de wetkrachtige normen. Ze vullen de wetskrachtige normen als het ware aan. Dat betekent ook dat de wetgevers, binnen het kader van hun bevoegdheden, kunnen voorzien in een regeling die afwijkt van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, voor zover die regeling echter niet onbestaanbaar is met grondwettelijke of verdragsbepalingen, zoals de artikelen 10 en 11 Gw. Ook m.b.t. de beginselen van behoorlijk bestuur zou het uitgangspunt moeten zijn dat ze enkel kunnen worden aangewend in situaties waar het geschreven recht ontoereikend is en dat de voorkeur moet worden gegeven aan een oplossing van de geschillen aan de hand van de geschreven normen. De lijst van de door de RvS erkende beginselen van behoorlijk bestuur is niettemin uitgebreid. Het gaat o.a. om de volgende beginselen: het zorgvuldigheidsbeginsel, de onpartijdigheid, het beginsel van de fair play, de hoorplicht, het rechtzekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het redelijkheidbeginsel, het evenredigheidbeginsel, de redelijke termijn, de zuinigheid, … Er dient te worden opgemerkt dat een beginsel van behoorlijk bestuur eveneens een algemeen rechtsbeginsel met grondwettelijke waarde kan zijn, maar het komt niet toe aan de RvS, afdeling bestuursrechtspraak, om het beginsel al “grondwettelijk” te erkennen. Alleen het GH kan daarvoor bevoegd worden geacht.

28

29