Samenlopende fouten van architect & aannemer Een ‘zoektocht’ naar de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers.
Masterscriptie Nederlands recht accent privaatrecht
23 juli 2009
Marjon IJpelaar ANR: 92107 Begeleiders:
Prof.mr. M.A.M.C. van den Berg & Mr.dr. S. van Gulijk
Inhoudsopgave Pagina Voorwoord
iii
Lijst van gebruikte afkortingen
iv
Hoofdstuk 1 Inleiding
1
§ 1 Probleemstelling
1
§ 2 Plan van aanpak
7
Hoofdstuk 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bij samenloop van fouten
8
§ 1 Inleiding
8
§ 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid en een samenloop van fouten in het bouwrecht
8
§ 2.1 Hoofdelijkheid op grond van artikel 6:102 BW
8
§ 2.2 Zienswijze in de literatuur
9
§ 2.3 Opvatting van de Raad van Arbitrage en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst
10
§ 2.3.1 Hoofdelijke aansprakelijkheid
10
§ 2.3.2 Geen hoofdelijke aansprakelijkheid
11
§ 3 De voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid
12
§ 3.1 De voordelen
12
§ 3.2 De nadelen
13
§ 4 Conclusie
18
Hoofdstuk 3 Proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid
19
§ 1 Inleiding
19
§ 2 Proportionele aansprakelijkheid
20
§ 2.1 Wat is proportionele aansprakelijkheid? § 2.1.1 ‘Alles of niets’
20 20
§ 2.2 Toepassing proportionele aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten § 3 De voor- en nadelen van proportionele aansprakelijkheid
21 22
§ 3.1 De voordelen
22
§ 3.2 De nadelen
24 i
§ 4 Conclusie proportionele aansprakelijkheid
26
§ 5 Subsidiaire aansprakelijkheid
27
§ 5.1 Wat is subsidiaire aansprakelijkheid?
27
§ 5.2 Toepassing subsidiaire aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten
28
§ 6 Belangrijkste voor- en tegenargumenten van subsidiaire aansprakelijkheid
29
§ 7 Conclusie subsidiaire aansprakelijkheid
30
Hoofdstuk 4 Toerekening aan de opdrachtgever
31
§ 1 Inleiding
31
§ 2 Toerekening aan de opdrachtgever via art. 6:101 lid 1 BW
31
§ 3 De toepassing in bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer
34
§ 3.1 Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht
34
§ 3.2 Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht
34
§ 4 De voordelen ten opzichte van hoofdelijke aansprakelijkheid
38
§ 5 Conclusie
38
Hoofdstuk 5 Samenloop van fouten naar Duits recht
40
§ 1 Inleiding
40
§ 2 Gesamtschuldverhältnis in het Duitse Baurecht
41
§ 3 Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht
45
§ 4 Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht
48
§ 5 Conclusie
49
§ 5.1 Nederland versus Duitsland
49
§ 5.2 Alternatieven in Duitsland
51
Hoofdstuk 6 Eindconclusie
52
Literatuurlijst
57
ii
Voorwoord Hierbij presenteer ik het afsluitende project van mijn master Nederlands recht, accent privaatrecht: Mijn scriptie over samenlopende fouten van architect en aannemer in het bouwrecht. Ik wens u veel leesplezier toe!
De keuze voor dit onderwerp was vrij snel gemaakt. Tijdens mijn bachelorstudie vond ik privaatrechtelijke vakken zoals verbintenissenrecht het meest interessant. Door het volgen van het keuzevak Bouwrecht bij Prof.mr. Van den Berg ontdekte ik een nieuw interessegebied, het bouwrecht. Mijn scriptieonderwerp dekt uiteindelijk beide ladingen, immers het behandelt de aansprakelijkheid van architect en aannemer na een samenloop van fouten ten opzichte van de opdrachtgever.
Het schrijven van deze scriptie was voor mij een groot leerproces. Hiervoor wil ik vooral mijn begeleiders Prof.mr. Matton van den Berg en Mr.dr. Stéphanie van Gulijk bedanken. Tijdens de verschillende overlegmomenten hebben ze mij telkens weer tot heldere inzichten gebracht, die mij er toe in staat brachten de complexe materie te doorgronden. De adviezen ten aanzien van de juridisch technische kant alsmede de structuur van het onderzoek hebben sterk bijgedragen aan de kwaliteit van het eindresultaat. Dank voor de vakkundige en prettige samenwerking die mij vertrouwen hebben gegeven in de afgelopen maanden.
Graag wil ik ook mijn familie en vrienden en lieve vriendinnen bedanken, die altijd voor mij klaarstonden om me een oppepper te geven. Ook wil ik mijn Duitse hulpje bedanken voor alle steun. De afgelopen studiejaren hebben mij een brede juridische bagage meegegeven. Naast deze juridische bagage heb ik mij de afgelopen jaren ook op andere, veelal studiegerelateerde activiteiten, kunnen ontplooien. Een onmisbare ervaring waar ik veel heb geleerd en leuke contacten heb opgedaan. Uiteindelijk is alles op zijn pootjes terecht gekomen en kijk ik terug op een leuke en leerzame studietijd!
Tilburg, 23 juli 2009
iii
Lijst van gebruikte afkortingen Abs.
Absatz (Alinea)
Art.
Artikel
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch
BGH
Bundesgerichtshof
BW
Burgerlijk Wetboek
DNR 2005
De Nieuwe Regeling 2005 Rechtsverhouding opdrachtgever - architect, ingenieur en adviseur
OLG
Oberlandesgericht
Par.
Paragraaf
SR 1997
Standaardvoorwaarden 1997 Rechtsverhouding Opdrachtgever – Architect
UAV 1989
Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989
VOB/B
Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen
iv
Hoofdstuk 1 Inleiding § 1 Probleemstelling
De drie hoofdrolspelers in het bouwproces zijn de opdrachtgever, de architect en de aannemer. Ze vervullen ieder een bepaalde functie in het bouwproces. De opdrachtgever neemt het initiatief om een bouwwerk tot stand te brengen en in de meeste gevallen zal hij de technische functies overdragen aan specialisten.
1
Normaliter wordt de ontwerpfunctie aan een architect overgedragen en de
uitvoeringsfunctie aan een aannemer waardoor in feite een driehoeksverhouding ontstaat. Door onder andere Van den Berg wordt het relatiepatroon tussen de drie betrokken partijen aangeduid als de ‘klassieke driehoek van het bouwrecht’.2 Zie de grafische weergave hieronder:
Figuur 1: De ‘klassieke’ driehoek van het bouwrecht
De ontwerpfunctie zal de opdrachtgever overdragen aan een architect door middel van een overeenkomst van opdracht, zie art. 7:400 BW. In deze overeenkomst tussen opdrachtgever en architect wordt vastgelegd dat de architect aan de opdrachtgever een correct ontwerp ter beschikking dient te stellen. Bovendien kan worden bepaald dat de architect directietoezicht gaat houden op de uitvoering van het bouwwerk door de aannemer. Bij directietoezicht dient de architect erop toe te zien dat de aannemer het werk volgens het ontwerp uitvoert en hem bij te sturen indien hij fouten in de uitvoering
1
Van den Berg 1990, p. 2; De initiatiefnemer kan er echter ook voor kiezen om de technische functies ontwerpen
en uitvoeren zelf te vervullen of ze aan één persoon over te dragen (Design & Construct overeenkomst). 2
Van den Berg 1990, p. 12-13.
1
opmerkt. De architect dient namelijk te functioneren als vertrouwensman van de opdrachtgever voor de hele bouw.3 Vervolgens zal de opdrachtgever een overeenkomst van aanneming van werk sluiten met een aannemer, die is wettelijk geregeld in art. 7:750 lid 1 BW. Volgens dit artikel dient de aannemer het werk tot stand te brengen en op te leveren.4 De algemene verplichting van de aannemer is de verplichting het ontwerp van de architect op de juiste wijze uit te voeren; met andere woorden dient de aannemer een aan de overeenkomst beantwoordende prestatie te leveren. Daarnaast is de aannemer bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen als deskundig vakman, zie art. 7:754 BW.5 Deze waarschuwingsplicht wordt beschouwd als een afgeleide van de hoofdverplichting van de aannemer om de hem opgedragen werkzaamheden als een zorgvuldig vakman uit te voeren.6 Van de aannemer hoeft niet te worden gevergd dat hij het ontwerpproces nog eens overdoet, maar dient hij het ontwerp globaal te toetsen aan de normen van het bouwvak.7
Deze driehoeksverhouding geeft een duidelijke scheiding aan tussen de bouwfuncties ontwerpen en uitvoeren. Echter door de lijn tussen architect en aannemer wordt duidelijk gemaakt dat ze in zekere mate ook van elkaar afhankelijk zijn. Tussen architect en aannemer bestaat geen contractuele relatie, maar een zogenaamde functionele relatie.8 Deze functionele relatie kan niet als een rechtsbetrekking worden aangemerkt, maar kan juridisch wel van betekenis zijn.9 Uit het bovenstaande blijkt dat architect en aannemer dus niet slechts verantwoordelijk zijn voor het voorkomen van hun eigen fouten, maar zij dienen ook fouten in elkaars werk te voorkomen.10 Enerzijds is de architect als directievoerder verplicht zorgvuldig toezicht op het werk te houden en anderzijds dient de aannemer te waarschuwen voor fouten in het ontwerp of verkeerde aanwijzingen 3
Zie ook art. 11 lid 1 SR 1997 en art. 11 lid 2 DNR 2005; Van den Berg 1990, p. 22.
4
Asser 2007, p. 100.
5
Zie ook par. 6 lid 14 UAV 1989; Asser 2007, p. 126; HR 25 november 1994, NJ 1995, 154 (Stokkers/Vegt); HR 18
september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). 6
Asser 2007, p.125.
7
Asser 2007, p.126.
8
Jansen 1994, p. 825.
9
Van den Berg 1990, p. 4.
10
Van den Berg 1990, p.71.
2
van de directievoerende architect. Deze wederkerige waarschuwingsplichten zijn gebouwd op ieders contractuele relatie met de opdrachtgever. 11 Vanwege deze wederkerige waarschuwingsplichten ontstaat echter ook de mogelijkheid van een samenloop van fouten. Immers gedurende het bouwproces kan het gebeuren dat er fouten worden gemaakt. Het resultaat kan een gebrekkig bouwwerk zijn; een grote schadepost voor de opdrachtgever. De schade wil de opdrachtgever het liefst uiteraard volledig vergoed zien. Het wordt echter gecompliceerd indien in feite zowel architect als aannemer tekort is geschoten. Er kan dan sprake zijn van samenlopende schadeoorzaken van één en dezelfde soort schade.12 In dat geval is het voor de opdrachtgever lastig om vast te stellen wie voor welk deel van de schade verantwoordelijk is, de architect of de aannemer.
In de driehoeksverhouding bestaan er in principe twee categorieën van samenloop van fouten. De eerste categorie is de samenloop van een ontwerpfout van de architect en een tekortkoming van de aannemer in zijn waarschuwingsplicht. De tweede categorie omvat de samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en een tekortschieten van de architect in het uitoefenen van toezicht. Een goede illustratie van een casus van de eerste categorie samenloop van fouten biedt de zaak ‘Onderhoudsarme woning’, behandeld door de Raad van Arbitrage (RvA) en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst (AIBk) samen van 29 oktober 2007.13 In casu had de architect een ontwerpfout gemaakt. Hij had namelijk onbehandeld gevingerlast Iroko hout voorgeschreven dat functioneel ongeschikt bleek te zijn als kozijnhout voor het realiseren van de gewenste onderhoudsvrije woning. Volgens arbiters is dit een ernstige verwijtbare fout van de architect. Ook de aanneemster is tekort geschoten, omdat ze volgens arbiters de architect en opdrachtgevers had moeten waarschuwen voor de gevolgen van het gebruiken van Iroko als kozijnhout. Doordat de aanneemster dit had nagelaten is er aanzienlijke schade ontstaan door lekkages in de kozijnen. Volgens arbiters maken deze omstandigheden in casu de architect en aanneemster beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ten opzichte van de opdrachtgevers. Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat beiden door de opdrachtgever voor het
11
Van den Berg 1990, p. 71.
12
Dit is niet altijd het geval, soms leiden de fouten van architect en aannemer niet tot dezelfde schade.
13
RvA 29 oktober 2007, No. 27.914, AIBk No. 1200-0416 (Onderhoudsarme woning). Deze zaak is door de RvA en
AIBk samen behandeld, omdat in het geschil tussen opdrachtgevers en aanneemster de RvA bevoegdheid heeft gekregen (op grond van een arbitrale clausule in bestek) en in het geschil tussen opdrachtgevers en architect het AIBk bevoegd is verklaard. (Zie art. 44 lid 1 SR 1997 juncto art. 19 e.v. arbitragereglement AIBk).
3
gehele bedrag van de schade aangesproken kunnen worden (art. 6:7 lid 1 BW), indien beide fouten tot één en dezelfde soort schade leiden (art. 6:102 BW). In het geval van ‘Onderhoudsarme woning’ hebben arbiters tot hoofdelijkheid geconcludeerd, maar er zijn ook uitspraken van de RvA en het AIBk waarin een andere denklijn wordt gevolgd.14 Een voorbeeld is de uitspraak van het AIBk van 16 augustus 2000 waarin door de opdrachtgever wordt gesteld dat de aannemer op onderdelen niet volgens het bestek heeft gewerkt. Voor de door de aannemer gemaakte fouten houdt de opdrachtgever de directievoerende architect hoofdelijk aansprakelijk. Hij beroept zich op art. 6:102 BW, omdat volgens de opdrachtgever zowel architect als aannemer verantwoordelijk zijn voor de opgetreden schade. De arbiters redeneerden echter dat architect en aannemer twee van elkaar te onderscheiden prestaties leveren. De architect ontwerpt en voert directie, en de aannemer voert het werk uit. Wanneer één van beiden tekort schiet, leidt dat echter niet tot één en dezelfde schade. Immers de opdrachtgever heeft een aanspraak op herstel door de aannemer en een aanspraak op schadevergoeding op de architect.
Indien er wel van hoofdelijke aansprakelijkheid wordt uitgegaan heeft dat als voordeel voor de opdrachtgever dat hij niet belast is met de vraag naar de onderlinge draagplicht tussen architect en aannemer en ieder van hen voor het geheel kan aanspreken.15 Op die manier loopt de opdrachtgever niet het risico van onvindbaarheid of insolventie van een van zijn schuldenaren. De opdrachtgever zal dus altijd volledig gecompenseerd worden. Zoals ook uit de literatuur blijkt is er toch ook een aantal nadelen verbonden aan de toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten.16 Zo lijkt het bij hoofdelijke aansprakelijkheid van architect en aannemer oneerlijk tot hoofdelijke verdeling over te gaan, indien één van hen slechts additioneel tot een klein deel van de schade heeft bijgedragen.17 Neem ter illustratie bijvoorbeeld de zaak ‘Onderhoudsarme woning’. In dit soort situaties lijkt het onrechtvaardig om de last van de onderlinge draagplicht en het onvindbaarheids- en insolventierisico van de architect voor rekening van de aanneemster te laten komen, omdat ze aanzienlijk minder heeft bijgedragen aan de schade. De ontwerpfout van de architect was namelijk de primaire fout en het feit dat aanneemster niet heeft gewaarschuwd is een secundaire minder zware fout.
14
RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004; AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253.
15
Art. 6:7 lid 2 juncto art. 6:10 BW.
16
Zie bijvoorbeeld Spier 2000, p. 157.
17
Dit is echter niet altijd het geval; de onderlinge bijdragen kunnen bijvoorbeeld ook ongeveer gelijk zijn.
4
Vanwege exoneraties van de architect opgenomen in de architectenvoorwaarden zullen de opdrachtgevers de aanneemster voor het geheel aanspreken.18 De procedure van hoofdelijkheid pakt in soortgelijke gevallen bovendien, naast de oneerlijke situatie ten opzichte van de aannemer, ook ongunstig voor de architect uit. De aannemer zal namelijk op grond van art. 6:102 BW regres gaan nemen bij de architect. Tussen architect en aannemer gelden de exoneraties in principe niet, tenzij men zou menen dat exoneraties kunnen worden beschouwd als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW.19 Indien men ervan uitgaat dat dit niet het geval is dan wordt op deze manier de architect via een omweg alsnog aangesproken tot schadevergoeding. Dit is oneerlijk ten opzichte van de architect omdat hij natuurlijk had gerekend op zijn exoneraties en deze extra kosten niet in zijn beloning ingecalculeerd heeft. Voor verduidelijking van de situatie zie de volgende figuur: Opdrachtgever Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) SR 1997/ DNR 2005
Aanspreken voor 100% (Art. 6:7 lid 2 BW)
Architect
Overeenkomst van aanneming (art. 7:750 lid 1 BW) UAV 1989
Aannemer Regres naar mate van bijdrage aan schuld (Art. 6:10 BW)
Figuur 2: Rechtsvorderingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid
In de literatuur is er onder andere op basis van deze nadelige consequenties verbonden aan hoofdelijke aansprakelijkheid discussie gaande over de toepassing van hoofdelijkheid bij samenloop van fouten van architect en aannemer. Verandering van het systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid kent op het eerste gezicht twee mogelijkheden die verdedigd worden in de literatuur: Overgaan op proportionele aansprakelijkheid of overgaan op subsidiaire aansprakelijkheid. In hoofdstuk 3 zullen deze
18
Vaak worden op de overeenkomst van opdracht tussen opdrachtgever en architect algemene voorwaarden zoals
de SR 1997 of DNR 2005 van toepassing verklaard. In het kader van deze scriptie zal ik enkel de exoneraties opgenomen in de DNR 2005 bekijken, omdat deze uiteindelijk de standaard architectenvoorwaarden zullen worden ter vervanging van de SR 1997. Het gaat te ver om beide sets algemene voorwaarden te behandelen, mede omdat de bepalingen soortgelijk zijn. 19
De literatuur is hierover verdeeld, zie Hoofdstuk 2 § 3.2 van deze scriptie; zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1
2008, nr. 129; Van Boom 1999, p. 192-193.
5
aansprakelijkheden inhoudelijk behandeld worden. Het is interessant om de eventuele voor- en nadelen te behandelen en de afweging te maken of een wijziging van het Nederlandse stelsel van hoofdelijkheid wenselijk is bij toepassing op een samenloop van fouten in het bouwrecht. Een andere richting wordt gekozen door bijvoorbeeld Van den Berg. Door toepassing van art. 6:101 lid 1 BW kan de omstandigheid dat een factor aan de kant van de opdrachtgever heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade, meegewogen worden bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Bij een samenloop van fouten kunnen fouten van de architect worden toegerekend aan de opdrachtgever in relatie tot de aannemer, omdat de verantwoordelijkheden van de architect ten opzichte van de aannemer primair in de risicosfeer van de opdrachtgever vallen.20 Dit ligt wel wat genuanceerder bij een samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht, maar dit zal verder toegelicht worden in hoofdstuk 4. Indien deze redenering wordt gevolgd komt men niet aan hoofdelijke aansprakelijkheid toe.
Zoals uit het bovenstaande blijkt, bestaan er diverse opvattingen met betrekking tot de afhandeling van schadevergoeding aan de opdrachtgever bij een samenloop van fouten in het bouwproces. De RvA en het AIBk oordelen in sommige gevallen voor hoofdelijke aansprakelijkheid, maar in andere gevallen volgen ze een andere benadering. Om de nadelige consequenties van hoofdelijkheid te voorkomen wordt in de literatuur een aanpassing van hoofdelijkheid in de vorm van proportionele of subsidiaire aansprakelijkheid voorgesteld. Daarnaast is Van den Berg een voorstander van de toepassing van het leerstuk van eigen schuld van art. 6:101 lid 1 BW bij een samenloop van fouten in het bouwrecht. Elk soort aansprakelijkheid heeft bij toepassing bij samenloop van fouten zijn voor- en nadelen. Aan de hand van literatuuronderzoek zullen die uiteengezet worden in deze scriptie en zal een antwoord gezocht worden op de volgende onderzoeksvraag:
Welke van de vier aansprakelijkheidsgrondslagen te weten hoofdelijke, proportionele of subsidiaire aansprakelijkheid, of toepassing van art. 6:101 lid 1 BW, biedt de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemer? Een en ander mede bezien vanuit een Duits perspectief?
20
Asser 2007, p. 127.
6
Daarbij horen de volgende deelvragen:
1. Is er sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten in het bouwrecht? 2. Welke alternatieve benaderingen worden er in de literatuur voorgesteld om de nadelen verbonden aan hoofdelijke aansprakelijkheid op te lossen? 3. Tot welke aansprakelijkheid leidt een samenloop van fouten in Duitsland?
§ 2 Plan van aanpak
Nu de probleemstelling geschetst is zullen in de volgende hoofdstukken de deelvragen beantwoord worden en zal uiteindelijk in de conclusie een antwoord volgen op de hoofdvraag. In hoofdstuk 2 zal de hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten besproken worden. Daarna worden de alternatieven voor hoofdelijke aansprakelijkheid, proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid, in hoofdstuk 3 behandeld. In hoofdstuk 4 zal vervolgens de aanpak voorgesteld door Van den Berg worden geanalyseerd. Vervolgens zal in het kader van rechtsvergelijking in hoofdstuk 5 bekeken worden hoe er in Duitsland met een samenloop van fouten wordt omgegaan. Kan hier iets van geleerd worden? Zijn er duidelijke verschillen waar te nemen? Ten slotte zal in hoofdstuk 6 de conclusie volgen waarin een gemotiveerd standpunt ingenomen wordt met betrekking tot de beantwoording van de hoofdvraag.
7
Hoofdstuk 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid bij samenloop van fouten § 1 Inleiding
In dit hoofdstuk wordt beschreven onder welke voorwaarden er sprake kan zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten op grond van artikel 6:102 BW en hoe hier in de literatuur over gedacht wordt. Ook de opvatting van de RvA en het AIBk zal worden behandeld door twee voorbeelden te geven waarin arbiters wel en juist niet tot hoofdelijkheid concludeerden. Tevens worden de belangrijkste voor- en nadelen van hoofdelijkheid behandeld, zoals beschreven in de literatuur, zodat hier in hoofdstuk 3 en 4 de alternatieven tegen afgezet kunnen worden.
§ 2 Hoofdelijke aansprakelijkheid en een samenloop van fouten in het bouwrecht
§ 2.1 Hoofdelijkheid op grond van artikel 6:102 BW
In deze subparagraaf zal kort de wettelijke regeling van hoofdelijkheid zoals die speelt bij een samenloop van fouten in het bouwrecht worden geschetst. Zoals in hoofdstuk 1 is beschreven oordelen de RvA en het AIBk in de meeste gevallen tot hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Maar wat betekent dit nu concreet? Art. 6:102 BW vereist dat de fouten van architect en aannemer moeten leiden tot één en dezelfde soort schade om hoofdelijkheid te kunnen aannemen. Er kan gesteld worden dat bij een samenloop van fouten de fouten leiden tot één en dezelfde soort schade, namelijk vermogenschade voor de opdrachtgever in de vorm van een gebrekkig bouwwerk. Kortom, bij een samenloop van fouten van architect en aannemer kan hoofdelijke aansprakelijkheid worden aangenomen. Bij veroordeling tot hoofdelijke aansprakelijkheid heeft de opdrachtgever tegenover ieder van de hoofdelijke schuldenaren recht op nakoming voor het geheel op grond van art. 6:7 lid 1 BW. Mocht de aangesproken schuldenaar in gebreke blijven in de nakoming, dan kan de opdrachtgever alsnog de andere schuldenaar tot nakoming aanspreken. Tevens bevrijdt nakoming door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar, zie art. 6:7 lid 2 BW. Degene die primair is aangesproken door de opdrachtgever heeft in de regel een regresrecht op de andere veroorzaker naar rato van zijn aandeel in de veroorzaking van de schade, zie art. 6:10 BW.
8
Echter indien de fout van de ene medeveroorzaker, in diens relatie tot de andere medeveroorzaker, aan de opdrachtgever als eigen schuld kan worden toegerekend, kan art. 6:101 lid 1 BW worden toegepast.
§ 2.2 Zienswijze in de literatuur
In de literatuur wordt door bijvoorbeeld Cremers betoogd dat er sprake is van hoofdelijkheid bij een samenloop van een ontwerpfout en de fout van de aannemer die verzuimt te waarschuwen. Hij redeneert dat er causaal verband bestaat tussen beide schadeoorzaken en de gehele uiteindelijk schade. Architect en aannemer hadden immers ieder afzonderlijk kunnen voorkomen dat er schade is opgetreden: De architect door direct een goed ontwerp aan de aannemer voor te leggen en de aannemer door te waarschuwen voor een ontwerpfout. Cremers meent dan ook dat het om deze reden gerechtvaardigd is om de architect en aannemer als medeveroorzakers van dezelfde schade te zien. Een schade waarvoor zij beiden ten opzichte van de opdrachtgever voor het geheel aansprakelijk zijn. Volgens Cremers doet zich hier een geval voor van ‘toevallig samenlopende verbintenissen’ tot vergoeding van dezelfde schade.21 Tegenwoordig is dit wettelijk geregeld in art. 6:102 BW waarin hoofdelijke aansprakelijkheid is vastgelegd, zoals in het bovenstaande is beschreven. Een samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en falend directietoezicht van de architect brengt Cremers ook onder in de categorie ‘toevallig samenlopende verbintenissen’, ofwel hoofdelijke aansprakelijkheid zoals in art. 6:102 BW geregeld.22 Volgens Cremers veroorzaken beiden de schade rechtstreeks en tegelijkertijd. De opdrachtgever kan daarom zowel de architect als de aannemer aanspreken voor het volle bedrag, omdat beiden tegenover hem wanprestatie hebben geleverd.
21
Cremers 1931, p. 31.
22
Cremers 1931, p. 31.
9
§ 2.3 Opvatting van de Raad van Arbitrage en het Arbitrage-Instituut Bouwkunst § 2.3.1 Hoofdelijke aansprakelijkheid Het voorbeeld in hoofdstuk 1, de zaak ‘Onderhoudsarme woning’, waarin ook tot hoofdelijke aansprakelijkheid werd geoordeeld, biedt een goede illustratie van de denkwijze van de RvA en het AIBk om tot hoofdelijke aansprakelijkheid te oordelen in deze categorie van samenloop van fouten. Een hoofdelijke veroordeling lijkt in deze zaak in eerste instantie niet te zijn gevorderd. Arbiters komen echter wel tot een hoofdelijke veroordeling. Het ging hier om de kosten van expertise, nodig omdat de opdrachtgevers niet meer waren voorzien van deskundige bijstand, doordat zij aannemer en architect als tegenpartij moesten beschouwen. Verder betrof het kosten van onderhoud in de toekomst en schilderwerk. De onderlinge draagplicht met betrekking tot de kosten van het schilderwerk wordt door arbiters evenredig verdeeld over aannemer en architect. Betreffende de andere posten vindt die vaststelling niet plaats.23 In casu had de architect een ontwerpfout gemaakt. Hij had namelijk onbehandeld gevingerlast Iroko hout voorgeschreven dat functioneel ongeschikt bleek te zijn als kozijnhout voor het realiseren van de gewenste onderhoudsvrije woning. Volgens arbiters is dit een ernstige verwijtbare fout van de architect. Ook de aanneemster is tekort geschoten, omdat ze volgens arbiters de architect en opdrachtgevers had moeten waarschuwen voor de gevolgen van het gebruiken van Iroko als kozijnhout. De ontwerpfout van de architect was volgens arbiters voor de aanneemster een kennelijke fout. Aanneemster verwerkte het Iroko hout in haar eigen timmerwerkplaats en daarom wordt ze geacht op de hoogte te zijn van de voorschriften van de KVT 1995.24 In de KVT 1995 is bepaald dat onbehandeld Iroko hout ongeschikt is voor toepassing in geveltimmerwerk, derhalve voor gebruik als kozijnhout.25 Doordat de aanneemster heeft nagelaten te waarschuwen is er aanzienlijke schade ontstaan door lekkages in de kozijnen. Volgens arbiters maken deze omstandigheden in casu de architect en aanneemster beiden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade ten opzichte van de opdrachtgevers, omdat ze beiden één en dezelfde soort schade hebben veroorzaakt, namelijk vermogenschade voor de opdrachtgever in de vorm van een gebrekkig bouwwerk.
23
Chao-Duivis 2008/2, p. 4.
24
KVT 1995 is de afkorting voor de normen van Kwaliteit van Timmerwerk 1995.
25
Zie par.18 RvA 29 oktober 2007, No. 27.914, AIBk No. 1200-0416 (Onderhoudsarme woning).
10
§ 2.3.2 Geen hoofdelijke aansprakelijkheid
Zoals in het inleidend hoofdstuk is beschreven oordelen de RvA en het AIBk niet altijd tot hoofdelijke aansprakelijkheid, omdat arbiters soms een andere denklijn volgen.26 Die andere denklijn zal door middel van een kort voorbeeld uit de rechtspraak worden geïllustreerd. Een goed voorbeeld biedt de uitspraak van het AIBk van 16 augustus 2000. De redenering in deze (en vergelijkbare) uitspraken is dat architect en aannemer twee van elkaar te onderscheiden prestaties leveren. De architect ontwerpt en voert eventueel directie en de aannemer voert het werk uit. Wanneer één van beiden tekortschiet, leidt dat echter niet tot één en dezelfde schade. Dit is wel een voorwaarde voor hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 6:102 BW en dus kan op basis van deze redenering geen hoofdelijkheid worden aangenomen. Indien zoals in deze procedure sprake is van gebreken in de uitvoering leidt dat tot een gebrekkig gebouw. Dit betekent schade voor de opdrachtgever en een aanspraak op de aannemer om die schade te herstellen. Gebrekkig toezicht van de architect kan ertoe leiden dat de schade onontdekt blijft en pas later aan het licht komt. Pas wanneer de aannemer zich succesvol op een vervaltermijn kan beroepen (en de opdrachtgever zijn recht op herstel niet meer kan uitoefenen) ontstaat daardoor een andere schade, namelijk het verlies van de opdrachtgever van de aanspraak op herstel. Wanneer dit het rechtstreeks gevolg is van een ernstige fout van de architect als bedoeld in art. 33 AR 1971, leidt dit tot schadeplichtigheid van de architect.27 Kortom arbiters redeneerden in deze zaak dat inhoudelijk ongelijke verbintenissen niet tot één en dezelfde soort schade kunnen leiden. Met andere woorden kunnen volgens deze redenering inhoudelijk ongelijke verbintenissen niet tot hoofdelijke aansprakelijkheid leiden. Van Boom heeft in zijn dissertatie enige kritiek op deze huidige hoofdelijkheidsregeling geleverd.28 Hij pleit voor een uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid naar voorbeeld van het Duitse recht. Het criterium voor het aannemen van hoofdelijkheid zou moeten worden gevormd door de vraag of er sprake is van verbintenissen die strekken tot bevrediging van hetzelfde vermogensbelang.29 Ofwel het moet gaan om identiteit van strekking (Leistungsidentität).30 Het kan dan ook gaan om een prestatie die, alhoewel
26
Zie bijvoorbeeld RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004; AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253.
27
Chao – Duivis 2008/2, p. 101.
28
Van Boom 1999, p. 18 e.v.
29
Van Boom 1999, p. 33.
30
Van Boom 1999, p. 46.
11
misschien inhoudelijk ongelijk, een identieke (één en dezelfde) waarde als de andere prestaties toont in het vermogen van de schuldeiser. Het is niet noodzakelijk dat de schuldenaren uit dezelfde rechtsgrond tot hun prestatie gehouden zijn of dat er op voorhand een specifieke relatie tussen schuldenaren bestaat.31 De redenering van het AIBk is erg interessant vergelijkingsmateriaal voor beantwoording van de hoofdvraag van deze scriptie, omdat deze vergeleken kan worden met het oordeel van het Bundesgerichtshof in Duitsland dat tot een andere conclusie komt.32 Van Boom volgt bij zijn advies voor aanpassing van de hoofdelijkheidsregeling in feite de redenering van het Duitse gerechtshof. Zie daarvoor hoofdstuk 5 over het Duitse recht waar de redenering van het AIBk zal worden vergeleken met de argumentatie van het Duitse gerechtshof. Wellicht biedt dit enige aanknopingspunten voor beantwoording van de hoofdvraag.
§ 3 De voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het nodig om de voor- en nadelen van de hoofdelijkheid te beschrijven, zodat daartegen de voor- en nadelen van de alternatieven kunnen worden afgezet en op die manier tot een oordeel te komen welke aansprakelijkheid tot de meest bevredigende afwikkeling van schade leidt.
§ 3.1 De voordelen
Hoofdelijke verbondenheid van architect en aannemer heeft verschillende voordelen voor de opdrachtgever. Ten eerste wordt hij niet belast met de vraag naar de onderlinge draagplicht. De opdrachtgever kan immers ieder van hen voor het geheel aanspreken en het is de verantwoordelijkheid van de schuldenaren zelf om via regres de onderlinge bijdragen te verrekenen.33 Bovendien loopt de opdrachtgever bij hoofdelijke aansprakelijkheid niet het risico van insolventie of onvindbaarheid van zijn schuldenaren. Deze zogenaamde lasten van onzekerheid worden
31
Van Boom 1999, p. 46.
32
BGH BauR 1995, 231, 232.
33
Zie art. 6:7 lid 2 BW juncto art. 6:10 BW.
12
namelijk op de schouders gelegd van de architect en aannemer die onderling regres zullen moeten uitoefenen, zodat ze niet meer schadevergoeding betalen dan noodzakelijk. De opdrachtgever zal op deze manier dus altijd volledig gecompenseerd worden en dit wordt als de belangrijkste doelstelling van het aansprakelijkheidsrecht gezien.34 De benadeelde dient volledig schadeloos gesteld te worden en tevens niet belast te worden met de zoektocht naar andere medeveroorzakers, die onvindbaar en/of insolvent kunnen zijn. Bovendien zou de benadeelde kosten moeten maken om elk van de medeveroorzakers tot betaling van zijn deel van de schade te bewegen.35 Dit beginsel van ‘volledige schadevergoeding’ zou de rechtvaardiging zijn om het onvindbaarheids- en insolventierisico volledig bij aansprakelijke architect en aannemer neer te leggen. Het is niet de onschuldig benadeelde opdrachtgever, maar de schuldige medeveroorzaker die het risico behoort te dragen dat een van zijn medeveroorzakers onvindbaar of insolvent is.36
§ 3.2 De nadelen
Uit het bovenstaande blijkt dat hoofdelijkheid bescherming biedt tegen de gevolgen van insolventie. Is de ene schuldenaar insolvent, dan spreekt de opdrachtgever gewoon de andere schuldenaar aan om tot betaling over te gaan. Het klinkt simpel, maar daarmee is niet gezegd dat tussen hoofdelijkheid en insolventie een ongecompliceerde verhouding zou bestaan. 37 Want wat als de aangesproken schuldenaar geen regres kan nemen vanwege insolventie van zijn medeschuldenaar? Ingaande op de vorige paragraaf wordt in het algemeen de vraag gesteld of het wel zo rechtvaardig is om de lasten van onzekerheid (onvindbaarheid en insolventie) op de schouders van de schuldenaren (architect en aannemer) te laten rusten. Dient het niet uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn de onzekerheid volledig voor de ene of de andere schuldenaar te laten komen?38 Volgens Spier zou er sprake zijn van een zeer verstrekkende regel indien wordt aangenomen dat bij een samenloop van fouten iedere deelveroorzaker (architect en aannemer) voor het geheel
34
Van Boom 1997, p. 142.
35
Van Boom 1997, p. 142.
36
Van Boom 1997, p. 143.
37
Van Boom 2000, p.26.
38
Awater 2008, p. 26.
13
aansprakelijk is.39 Voorstanders van hoofdelijkheid weerleggen dit argument echter door te betogen dat het evenmin rechtvaardig is dat de onschuldige benadeelde hetzij zowel de ene als de andere schuldenaar moet aanspreken, dan wel zelf de gevolgen moet dragen van een eventuele insolventie of onvindbaarheid van een van hen. Dit probleem speelt niet bij hoofdelijke aansprakelijkheid.40 Voorstanders van enige aanpassing van hoofdelijke aansprakelijkheid, zoals Spier, betogen dat er tevens weinig rechtvaardiging bestaat voor aansprakelijkheid voor schade die door een ander is veroorzaakt. Bovendien kan hoofdelijke veroordeling bij een samenloop van fouten zeer nadelig uitpakken, vooral als er sprake is van de volgende omstandigheden41:
•
De bijdrage van de aangesprokene is slechts beperkt.
•
De schade is erg groot.
•
De mededader(s) bieden geen verhaal (onvindbaar of insolvent).
Indien de bijdrage van de aangesprokene slechts beperkt is lijkt het oneerlijk om deze persoon met de lasten van onzekerheid op te zadelen. Als de medeschuldenaar onvindbaar of insolvent is wordt deze aangesproken schuldenaar helemaal ernstig benadeeld. Betoogd zou kunnen worden dat dit in strijd is met de regels van redelijkheid en billijkheid. De situatie wordt nog eens verergerd indien de schade bovendien erg groot is. Het is duidelijk dat het een zeer grote stap is om de belangen van de benadeelde opdrachtgever (het recht op volledige schadevergoeding) te laten prevaleren. Bijvoorbeeld in de casus ‘Onderhoudsarme woning’ lijkt het onrechtvaardig om de last van de onderlinge draagplicht en het onvindbaarheids- en insolventierisico van de architect voor rekening van de aanneemster te laten komen, omdat ze aanzienlijk minder heeft bijgedragen aan de schade. De ontwerpfout van de architect was namelijk de primaire fout en het feit dat aanneemster niet heeft gewaarschuwd is een secundaire minder zware fout. Vanwege exoneraties van de architect opgenomen in de architectenvoorwaarden zullen de opdrachtgevers de aanneemster voor het geheel aanspreken.
39
Spier 2000, p. 157.
40
Van Boom 1997, p. 143.
41
Spier 2000, p. 157.
14
In de meest toegepaste architectenvoorwaarden, de DNR 2005, wordt de aansprakelijkheid van de architect namelijk vergaand beperkt of zelfs uitgesloten. Zo wordt in art. 13 DNR 2005 bepaalt dat de architect slechts aansprakelijk is voor toerekenbare tekortkomingen. In art. 14 DNR 2005 wordt de aansprakelijkheid beperkt tot directe schade. Vervolgens wordt in art. 15 DNR 2005 de omvang van de schadevergoeding door de architect beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van 1.000.000 euro. Bij een contract met een consument geldt de limiet van 1.000.000 euro ook, maar tot 75.000 wordt de schade volledig vergoedt, ook al zouden de advieskosten minder bedragen dan 75.000. In art. 16 DNR 2005 wordt de aansprakelijkheidsduur beperkt tot 5 jaar na voltooiing of beëindiging van de opdracht. Dit in tegenstelling tot de UAV 1989, die op de rechtsverhouding tussen opdrachtgever en aannemer
vaak
van
toepassing
verklaard
worden,
en
waarin
een
stuk
minder
aansprakelijkheidsbeperkingen voorkomen. Met name is van belang dat geen beperking is opgenomen met betrekking tot de omvang van aansprakelijkheid zoals in art. 15 DNR 2005 wel het geval is. In par. 12 UAV 1989 wordt de aansprakelijkheid van de aannemer slechts uitgesloten nadat het werk is opgeleverd. De aannemer kan ná oplevering nog enkel aangesproken worden bij het tenietgaan van het bouwwerk (art. 1645 BW) óf bij een verborgen gebrek. 42 Vermeld dient te worden dat onder de regeling van verborgen gebreken nog wel heel wat kan vallen. Dientengevolge zal de opdrachtgever logischerwijs, omdat hij bij hoofdelijkheid of de architect óf de aannemer aansprakelijk zal stellen, kiezen om de aannemer voor de schade op te laten draaien Immers dan zal hij zijn schade in ieder geval volledig vergoed krijgen, omdat er geen beperking geldt ten aanzien van het bedrag schadevergoeding door de aannemer. Vervolgens zal de aannemer een regresvordering instellen op de architect. De hoogte van de regresvordering wordt dan bepaald naar de mate van ieders schuld.43 Zie de volgende figuur ter verduidelijking:
42
Zie par. 12.2 UAV 1989.
43
Zie art. 6:7 lid 2 BW juncto art. 6:10 BW.
15
Opdrachtgever Overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) SR 1997/ DNR 2005
Aanspreken voor 100% (Art. 6:7 lid 2 BW)
Architect
Overeenkomst van aanneming (art. 7:750 lid 1 BW) UAV 1989
Aannemer Regres naar mate van bijdrage aan schuld (Art. 6:10 BW)
Figuur 3: Rechtsvorderingen bij hoofdelijke aansprakelijkheid
Omdat de aannemer geen partij is bij de contractuele overeenkomst tussen architect en opdrachtgever waarop de aansprakelijkheidsbeperkingen in de standaardvoorwaarden van toepassing zijn, zal de aannemer bij uitoefening van zijn regresrecht geen hinder van de exoneraties in de DNR 2005 ondervinden. Tenzij men exoneraties zou beschouwen als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW. De literatuur is hier echter over verdeeld. Hartkamp & Sieburgh menen dat er geen reden is om exoneraties in het algemeen uit te sluiten van de regel dat verweermiddelen die de hoofdelijke schuldenaar kan inroepen tegen de schuldeiser in beginsel ook kunnen worden ingeroepen tegen de medeschuldenaar die regres wil nemen. 44 Van Boom meent echter dat exoneraties als zodanig onmogelijk eventuele regresrechten van de schuldenaren negatief kunnen beïnvloeden. Derden worden volgens hem niet geraakt door bedingen in een contract waar zij geen partij bij zijn.45 Indien de exoneraties als verweermiddelen in de zin van art. 6:11 BW worden gezien is dit echter zeer nadelig voor de aannemer, omdat die dan geen regres kan nemen op de architect en zodoende voor de gehele schade verantwoordelijk wordt gehouden. Daarom lijkt het mij niet rechtvaardig om de exoneraties van de architect te laten gelden in de verhouding tussen aannemer en architect. De kwestie van ‘deepest pockets’, als groot nadeel van hoofdelijke aansprakelijkheid gezien in de Verenigde Staten, speelt dus ook een rol bij de toepassing van hoofdelijkheid in het geval van samenloop van fouten van architect en aannemer.46 De term ‘deepest pockets’ verwijst naar het feit dat van de hoofdelijke aansprakelijken diegene voor het geheel wordt aangesproken, die over de meeste middelen beschikt, vanwege onvindbaarheid of insolventie van de veroorzaker met het grootste aandeel
44
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-1 2008, nr. 129.
45
Van Boom 1999, p. 192-193.
46
Van Boom 1997, p. 140-141.
16
in de schade. Of bijvoorbeeld door van toepassing zijnde exoneraties. Terwijl dit mogelijk net degene is die maar het minst draagplichtig is.
47
Bij een samenloop van fouten en geldigheid van
architectenvoorwaarden zal de aannemer de dupe zijn zoals uit het bovenstaande blijkt. In dat geval fungeert de aannemer als ‘verzekeraar’ van de opdrachtgever, om hem zo te beschermen tegen de exoneraties van de architect.
Naast de nadelige situatie voor de aannemer door de kwestie van ‘deepest pockets’ kan hoofdelijke aansprakelijkheid nog een andere schaduwzijde hebben, ditmaal voor de architect.48 Immers omdat de architect rekent op zijn beperkte aansprakelijkheid door het toepassen van de standaardvoorwaarden (bijv. DNR 2005) en via een omweg alsnog aansprakelijk wordt gehouden (via de aannemer) komt hij in een benarde positie terecht.49 Een oplossing voor dit probleem, volgens Van den Berg, is dat een redelijke uitleg van het exoneratiebeding meebrengt dat de opdrachtgever de architect zal vrijwaren voor de gevolgen van de regresvordering van de aannemer.50 Dit betekent dus dat de opdrachtgever het bedrag vergoedt dat de architect aan de aannemer in regres zou moeten betalen maximaal ter hoogte van de aansprakelijkheidslimiet. De architect is dan slechts verantwoordelijk voor zover het aan de aannemer te betalen bedrag de met de opdrachtgever overeengekomen aansprakelijkheidslimiet overschrijdt.51 De strekking van een exoneratie is immers dat de architect aan de opdracht niet meer verlies kan lijden dan het daarbij overeengekomen bedrag. Ook zijn honorarium zal hierop afgestemd zijn en er zal dus geen bedrag zijn gereserveerd voor eventuele schadevergoeding. Bovendien wijst Van den Berg erop dat er alleen reden is om een vrijwaringplicht toe te passen indien vaststaat dat het exoneratiebeding rechtsgeldig tussen de partijen is overeengekomen en een beroep daarop in de omstandigheden van het geval niet strijdig is met de goede trouw.52 Echter ook de vrijwaringplicht is geen echte oplossing aldus Van den Berg, want de vrijwaringsregeling resulteert in een ongewenste cirkelgang en hoeveelheid van
47
Zie Van Boom 1997, p. 140-141 voor meer info over ‘deepest pocket defendants’; Chao-Duivis 2008/1.
48
Let op: Enkel indien exoneraties van de architect niet als verweermiddel in de zin van art. 6:11 BW worden
beschouwd. 49
Van den Berg 1990, p. 74.
50
Van den Berg 1990, p. 74; Quickenborne 1975, p. 124.
51
Van den Berg 1990, p.74.
52
Van den Berg 1990, p.74.
17
rechtsvorderingen. De opdrachtgever spreekt de aannemer aan voor de gehele schade, de aannemer neemt regres op de architect en de architect valt tenslotte terug op de opdrachtgever voor zover het aan de aannemer te betalen bedrag de met de opdrachtgever afgesproken aansprakelijkheidslimiet overschrijdt.53 Zie de figuur hieronder voor een grafische weergave van de cirkelgang bij vrijwaring:
Figuur 4: Een cirkelgang van rechtsvorderingen
§ 4 Conclusie
Na evaluatie van de voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid kan er geconcludeerd worden dat hoofdelijkheid tot op bepaalde hoogte rekening houdt met de gerechtvaardigde belangen van de drie partijen. Uit het bovenstaande blijkt immers dat hoofdelijkheid vooral voordelige gevolgen heeft voor de opdrachtgever. Zo kan hij ieder van de schuldenaren voor het geheel van de schade aanspreken en loopt hij geen risico van onvindbaarheid of insolventie van zijn schuldenaren. Daarom zal hij dus altijd volledig gecompenseerd worden. Voor de schuldenaren kan hoofdelijke aansprakelijkheid onder bepaalde omstandigheden erg nadelig uitpakken. Er kan daarom kritiek worden geuit op de ‘standaard’ toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid, bijvoorbeeld in het geval van een ‘minimale medeveroorzaker’. Betoogd kan worden dat het mogelijk zou moeten afhangen van de omstandigheden van het geval bij een samenloop van fouten of er daadwerkelijk tot hoofdelijkheid dient te worden geoordeeld of een ander soort aansprakelijkheid een meer bevredigende oplossing biedt voor alle contractpartijen in het bouwproces. In de navolgende hoofdstukken zullen tegenstanders andere mogelijkheden voorleggen om tot een schadeverdeling te komen waarbij wellicht beter rekening zou wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van opdrachtgever, architect en aannemer.
53
Van den Berg 1990, p. 74.
18
Hoofdstuk 3 Proportionele en subsidiaire aansprakelijkheid § 1 Inleiding
Hoofdelijke verbondenheid van architect en aannemer heeft, zoals in het vorige hoofdstuk uiteengezet is, vooral voordelen voor de opdrachtgever en kan erg nadelig uitvallen voor de schuldenaren onder bepaalde omstandigheden. Daarom kan er kritiek worden geuit op de ‘standaard’ toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten van architect en aannemer. Wellicht biedt een ander soort aansprakelijkheid een meer bevredigende oplossing voor alle contractpartijen in het bouwproces. Bijvoorbeeld indien er sprake is van een minimale medeveroorzaker waarvoor hoofdelijke veroordeling zeer nadelig kan uitpakken.54 Voorstanders van de aanpassing van de huidige hoofdelijkheidsregeling zijn o.a. Van Boom55, Akkermans56, Giessen57, Spier58 en Van Rossum59. Tegenstanders zijn onder meer Van Dam60, Hartkamp61 en Hartlief 62 . In dit hoofdstuk zullen de in de literatuur meest besproken oplossingen worden uiteengezet door de voor- en nadelen te bespreken ten opzichte van de bestaande hoofdelijkheidsregeling. In § 2 en verder van dit hoofdstuk zal de proportionele aansprakelijkheid aan bod komen. De tweede mogelijke oplossing is het stelsel van subsidiaire aansprakelijkheid, zie § 5 en verder van dit hoofdstuk. Ook wordt geëvalueerd per soort aansprakelijkheid hoe deze aansprakelijkheid uitpakt voor de contractpartijen in bouwrecht.
54
Zie ook Chao – Duivis 2008/1, p. 6.
55
Van Boom 1997, p.135 e.v.
56
Akkermans 1997, p.105 e.v.
57
Giessen 2005, p. 43.
58
Spier 2000, p. 155 e.v.
59
De
argumenten
van
deze
voorstanders
hebben
vooral
betrekking
op
de
situatie
(overheids)toezichthouder in het spel is en op het feit dat zij een bijzondere positie kunnen claimen. 60
Van Dam 2006, p. 169.
61
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008, nr. 107.
62
Hartlief 2000, p. 15 e.v.
19
dat
een
§ 2 Proportionele aansprakelijkheid
§ 2.1 Wat is proportionele aansprakelijkheid?
Proportionele aansprakelijkheid houdt in dat indien twee of meer personen aansprakelijk zijn voor dezelfde schade, zij ten opzichte van de benadeelde niet voor het geheel aansprakelijk zijn, maar alleen voor het aandeel dat zij individueel hebben veroorzaakt. 63 In het systeem van proportionele aansprakelijkheid kan de schuldenaar (in casu architect en/of aannemer) dus alleen aansprakelijk gesteld worden door de opdrachtgever voor zijn daadwerkelijke aandeel in de veroorzaking. Daarom wordt het ook wel ‘deelaansprakelijkheid’ genoemd.64 Hiermee kan tot uitdrukking worden gebracht dat de causale bijdrage van een van de medeveroorzakers geringer is dan die van de andere. Gestreefd wordt naar een aansprakelijkheid die in verhouding staat tot de waarschijnlijkheid dat de gedaagde de geleden schade ook daadwerkelijk heeft veroorzaakt.65 Proportionele aansprakelijkheid dient wel te worden onderscheiden van de situatie dat men draagplichtig is voor de schade, en de vergoedingsplicht van de aansprakelijke wordt verminderd, omdat er sprake is van eigen schuld van de opdrachtgever of medeschuld van een derde.66 Het gaat immers om aansprakelijkheid van een schuldenaar zelf naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid.67
§ 2.1.1 ‘Alles of niets’
De proportionele benadering is voorgesteld door onder andere Akkermans, Hartlief en Giesen om de soms onbevredigende uitkomsten van het traditionele ‘alles of niets’ systeem te voorkomen. Het ‘alles of niets’ systeem zou namelijk vanwege causaliteitsonzekerheid leiden tot over- of ondercompensatie.68 Omdat er bij de ‘alles of niets’ benadering een omslagpunt gehanteerd wordt voor het wel of niet aansprakelijk zijn, kan 1% meer of minder waarschijnlijkheid het verschil maken tussen volledige of geen
63
Van Dam 2006, p. 169.
64
Kortmann 2006, p. 1404; Keirse 2006, p. 71.
65
Kortmann 2006, p. 1406.
66
Awater 2008, p. 24.
67
Akkermans 1997, p.3.
68
Kortmann 2006, p. 1405; Hartlief 2000, p.13; Giesen 2008, p.61.
20
schadevergoeding.69 In dit systeem wordt causaal verband dus óf wel aanwezig geacht óf niet aanwezig geacht door de rechter. In het eerste geval kan er in principe door de schuldeiser aanspraak worden gemaakt op volledige vergoeding van geleden schade en indien geen causaal verband wordt aangenomen dient een gedupeerde zijn schade geheel zelf te dragen.70 Kortom, in deze klassieke ‘alles of niets’ benadering is het dus ofwel de benadeelde ofwel de schadeveroorzaker die de last van onzekerheid in zijn geheel draagt.71 Er is dus sprake van twee extremen: ‘alles’ of ‘niets’. In dit systeem bestaat geen ‘middenweg’ die waarschijnlijk meer recht zou doen aan de situatie. De literatuur en rechtspraak zijn in de ‘alles of niets’-gevallen dan ook de weg van proportionele aansprakelijkheid gaan bewandelen, waarin de schade in evenredigheid met de kans moet worden vergoed. In feite vormt proportionele aansprakelijkheid wel een soort van gulden middenweg. Recent heeft de Hoge Raad in het arrest Karamus/Nefalit de mogelijkheid van proportionele aansprakelijkheid in het geval van causaliteitsonzekerheid expliciet erkend. 72 Tot heden toe is de Hoge Raad echter terughoudend met de toepassing proportionele aansprakelijkheid en wordt deze enkel gebruikt in zaken waarbij de geschonden norm strekte tot beperking van letselschade. Verder hanteert de Hoge Raad een strenge maatstaf voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid: Het dient uit overwegingen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te zijn de onzekerheid volledig voor de ene of de andere partij te laten komen.73 De vraag is nu of proportionele aansprakelijkheid ook geschikt is voor toepassing bij een samenloop van fouten waarbij sprake is van vermogensschade.
§ 2.2 Toepassing proportionele aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten
Is proportionele aansprakelijkheid ook geschikt voor toepassing bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer? Een belangrijke vaststelling is dat er bij een samenloop van fouten van architect en aannemer geen onzekerheid over het causale verband bestaat, want er bestaat geen onduidelijkheid
69
Akkermans diss.1997, o.a. p. 92 en p. 452; Kortmann 2006, p. 1405.
70
Klaassen 2007, p. 1347.
71
Akkermans diss.1997, p.2.
72
HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Karamus/Nefalit).
73
Awater 2008, p. 26.
21
over de vestiging van de aansprakelijkheid. Het is duidelijk dat zowel architect als architect heeft bijgedragen aan het ontstaan van dezelfde schade. Het is echter wel onduidelijk welke onderlinge draagplicht er tussen hen bestaat. Onduidelijkheid heerst dus op het niveau van de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding. De proportionele leer impliceert dat in die gevallen de aansprakelijkheid wordt toegerekend overeenkomstig kansbepaling. In dat geval schat de rechter dat deel van de schade toe dat overeenkomt met een kanspercentage. Er wordt gestreefd naar een aansprakelijkheid die in verhouding staat tot de waarschijnlijkheid dat de gedaagde de schade veroorzaakt heeft.74 Uit het bovenstaande blijkt dus dat de proportionele benadering op twee niveaus kan worden toegepast: Op het niveau van de vaststelling van aansprakelijkheid en op het niveau van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid. Vooral de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid is bij een samenloop van fouten vaak problematisch en daarvoor kan proportionele aansprakelijkheid een oplossing bieden.
§ 3 De voor- en nadelen van proportionele aansprakelijkheid
Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het nodig om de voor- en nadelen van proportionele aansprakelijkheid weer te geven en daartegen de voor- en nadelen van de hoofdelijke aansprakelijkheid af te zetten. Op die manier kan tot een oordeel worden gekomen welke aansprakelijkheid tot de meest bevredigende afwikkeling van schade leidt voor de contractpartijen.
§ 3.1 De voordelen
De voordelen van de proportionele aansprakelijkheid ofwel proportionele benadering zijn volgens de voorstanders evident: De nadelen van de onbillijke klassieke ‘alles of niets’-benadering worden opgelost en de last van onzekerheid wordt niet aan slechts één van de partijen toegerekend, maar juist verdeeld. Op deze manier wordt het onbevredigende ‘niets’ ontlopen, maar ook het vaak onbevredigende ‘alles’.75
74
Kortmann 2006, p. 1406; Awater 2008, p.24-26.
75
Hartlief 2000, p. 15-16; Klaassen 2007, p. 1347.
22
In de literatuur wordt het onwenselijk geacht de onzekerheid volledig voor rekening van één van de partijen te laten komen zoals bij de klassieke benadering het geval is. Ook vanuit preventief, rechtseconomisch en uit verzekeringsperspectief wordt dit als onwenselijk gezien.76 Zoals Giesen77 betoogd, zijn rechtseconomen voorstander van proportionele aansprakelijkheid, omdat de ‘alles of niets’ benadering tot over- of ondercompensatie zou leiden en hierdoor niet de juiste prikkels zou geven. Proportionaliteit zou volgens hen wel de juiste financiële prikkels uitdelen, omdat mogelijke daders weten dat er in elk geval een sanctie zal volgen als er een zorgplicht wordt geschonden.78 Ook bij een kleine kans dient de zorgplichtschender te betalen indien van proportionele aansprakelijkheid wordt uitgegaan. 79 Bij de ‘alles of niets’ benadering zou deze sanctie kunnen uitblijven indien de veroorzakingswaarschijnlijkheid onder de drempel van de ‘alles of niets’ systeem ligt. Vanwege deze financiële prikkels werkt proportionele aansprakelijkheid ook preventief.80
Naast een alternatief voor de traditionele ‘alles of niets’ benadering biedt de proportionele benadering bovendien een goede oplossing voor de problemen die hoofdelijke aansprakelijkheid met zich mee kan brengen. Proportionele aansprakelijkheid spreekt aan indien men het veel voorkomende geval in gedachte neemt dat een ‘minimale’ medeveroorzaker voor honderd procent aansprakelijk wordt gesteld en hij geen regres kan nemen vanwege onvindbaarheid of insolventie.81 Dit probleem komt relatief vaak voor bij een samenloop van fouten wanneer architect en aannemer veroordeeld zijn tot hoofdelijke aansprakelijkheid. In veel gevallen kan de architect zich eerder en op verdergaande exoneraties beroepen dan de aannemer. Daarom zal de aannemer, in sommige gevallen slechts als minimale medeveroorzaker, door de opdrachtgever in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid voor het geheel worden aangesproken. Door het toepassen van proportionele aansprakelijkheid kan de beknellende situatie van de aannemer voorkomen worden, want met proportionele aansprakelijkheid wordt de gewenste evenredigheid bereikt tussen schadevergoeding en veroorzaking. Immers bij proportionele aansprakelijkheid wordt de gedaagde in totaal niet voor meer, maar ook niet voor minder aansprakelijk
76
Hartlief 2000, p. 16.
77
Zie voor een uitvoerige behandeling van rechtseconomische argumenten Giesen 2008, p. 64-66.
78
Kortmann 2006, p. 1405; Hartlief 2000, p. 13; Vischer 2007, p.101; Faure 2003, p. 33-77; Giesen 2008, p. 61.
79
Giesen 2008, p. 65.
80
Giesen 2008, p. 64-65.
81
Van Boom 1997, p. 141.
23
gehouden dan wat hij redelijkerwijs kan worden geacht te hebben veroorzaakt. Daarnaast ontvangt ook de benadeelde precies het bedrag aan schadevergoeding waar hij daadwerkelijk recht op heeft.82 Kortom het lijkt een rechtvaardige oplossing voor alle betrokken partijen bij een samenloop van fouten. De opdrachtgever krijgt immers zijn schade (deels) vergoed en de architect en aannemer zijn beiden enkel aansprakelijk voor de schade die ze zelf veroorzaakt hebben. Hieruit blijkt dus dat de proportionele benadering rekening houdt met alle in aanmerking komende omstandigheden, ook die aan de zijde van de gedaagde (architect en/of aannemer in casu) en niet alleen met het slachtoffer (de opdrachtgever).83
§ 3.2 De nadelen
Uit de literatuur en rechtspraak blijkt dat de proportionele benadering steeds vaker wordt toegepast, maar er zijn ook tegenstanders die fundamentele bezwaren hebben tegen de proportionele benadering. Het belangrijkste bezwaar is dat bij toepassing van proportionele aansprakelijkheid wordt voorbijgegaan aan het centrale beginsel van het schadevergoedingsrecht, te weten dat van de volledige schadevergoeding. 84 De opdrachtgever kan immers kans hebben dat een van de schuldenaren insolvent/onvindbaar is, of dat er exoneraties van toepassing zijn die aan volledige schadevergoeding in de weg staan. Dit beginsel van volledige schadevergoeding zou de rechtvaardiging zijn om het onvindbaarheids- en insolventierisico volledig bij de aansprakelijken neer te leggen en dus hoofdelijke aansprakelijkheid toe te passen. Het zou niet de onschuldige benadeelde, maar de schuldige medeveroorzaker moeten zijn die het risico behoort te dragen dat een van zijn medeveroorzakers onvindbaar of insolvent is.85 Dit argument is zeer relatief volgens Van Boom, omdat het risico van insolventie of onvindbaarheid immers ook volledig bij de benadeelde ligt indien er slechts één aansprakelijke is. Hij stelt terecht de vraag waarom het risico dan wel over zou moeten gaan als er niet één maar twee aansprakelijken zijn.86
82
Akkermans diss. 1997, p. 302.
83
Spier 1990, p. 8-9 en p. 32.
84
Peeperkorn 2000, p.78.
85
Van Boom 1997, p. 142-143.
86
Van Boom 1997, p. 143.
24
Bovendien zou volgens Peeperkorn proportionele aansprakelijkheid leiden tot minder zorgvuldig onderzoek naar het conditio sine qua non-verband. Voorstanders van de proportionele benadering, zoals Akkermans, benadrukken echter dat er altijd een conditio sine qua non-verband moet zijn.87 Ook zou de proportionele aanpak leiden tot bemiddelende vonnissen en tot wetenschappelijke hocus pocus bij het bepalen van de kans dat de schuldenaar de schade heeft veroorzaakt door rechters.88 Hartlief geeft toe dat er in de gepubliceerde rechtspraak inderdaad beslissingen met betrekking tot de bepaling van de waarde van de kans zijn terug te vinden zonder nadere motivering, die een zeker ‘hocus pocus’ gehalte hebben. Hij beargumenteert dat het van groot belang is dat rechters zoveel mogelijk inzicht geven in hun redenering, omdat de bepaling van de waarde van de kans niet eenvoudig is. Daarom is de motivering van hun beslissingen inderdaad van grote betekenis onder andere voor de rechtszekerheid van betrokken partijen.89 Tegenstanders van de proportionele benadering werpen dan ook tegen dat de rechter niet goed in staat is de proportionele benadering toe te passen vanwege de vaagheid bestaande rondom het bepalen van de kans dat een schuldenaar de schade daadwerkelijk heeft veroorzaakt. 90 Echter voorstanders weerleggen dit terecht met het argument dat rechters wel vaker te maken krijgen met lastige berekeningen en verdelingen bijvoorbeeld in het kader van eigen schuld (art. 6:101 BW) en het begroten van (toekomstige) schade. Bovendien is het voor de rechter in het verkeersrecht ook niet problematisch om de aansprakelijkheid vast te stellen in percentages.91 Tenslotte nog een dogmatisch tegenargument dat Van Dam inbrengt. Hij betoogt dat invoering van proportionele aansprakelijkheid voor mededaders in geval van inadequaat toezicht een breuk zou betekenen met het huidige recht.92 Overtuigende argumenten daarvoor ontbreken naar mijn mening echter en dit argument kan zeer goed weerlegd worden, omdat de huidige ‘eigen schuld’ regeling in art. 6:101 BW als fundamentele uitzondering van hoofdelijke aansprakelijkheid in principe ook een zekere proportionele benadering inhoudt.
87
Akkermans 1997, p. 107.
88
Peeperkorn 2000, p. 78; Giesen 2008, p. 73.
89
Hartlief 2000, p. 19 e.v.
90
Giesen 2008. P. 73.
91
Hartlief 2000, p.20.
92
Van Dam 2006, p. 169.
25
§ 4 Conclusie proportionele aansprakelijkheid
Na bovenstaande uiteenzetting van de voor- en nadelen van proportionele aansprakelijkheid kunnen er een aantal conclusies getrokken worden met de betrekking tot de toepassing van proportionele aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer in vergelijking met hoofdelijke aansprakelijkheid. Het feit dat architect en aannemer slechts aansprakelijk zijn voor dat deel van de schade dat ze ook werkelijk hebben veroorzaakt, kan enkele praktische en eventuele nadelige consequenties hebben voor de opdrachtgever. Bijvoorbeeld indien er architectenvoorwaarden van toepassing zijn zal de opdrachtgever hoogstwaarschijnlijk minder schadevergoeding ontvangen dan bij veroordeling tot hoofdelijkheid. In dat geval zal de opdrachtgever slechts de aannemer voor zijn deel van de schade aansprakelijk kunnen stellen en niet voor het geheel kunnen aanspreken zoals bij hoofdelijkheid. Geconcludeerd kan worden dat de opdrachtgever er niet op vooruit gaat. Zo wordt voorbijgegaan aan het centrale beginsel van het schadevergoedingsrecht, te weten dat van de volledige schadevergoeding.93 Voor de architect zal de toepassing van proportionele aansprakelijkheid echter wel leiden tot een voordeligere situatie zoals uit het bovenstaande blijkt. Hij kan niet meer via een omweg door de aannemer, die zijn regresrechten uitoefent, aansprakelijk worden gesteld en hij kan zich beroepen op de vergaande exoneraties indien de DNR 2005 op de overeenkomst van opdracht tussen opdrachtgever en architect van toepassing is verklaard. Tenslotte zal de aannemer enkel worden aangesproken voor dat deel van de schade waar hij ook daadwerkelijk verantwoordelijk voor is en niet meer voor de gehele schade zoals bij hoofdelijke aansprakelijkheid mogelijk is. Hij hoeft geen regres meer te nemen op de architect en dit scheelt hem tijd, moeite en kosten. Tevens loopt hij geen risico meer van onvindbaarheid of insolventie van zijn medeschuldenaar, ofwel de architect. Eindconclusie is dat de proportionele benadering minder positief uitvalt voor de opdrachtgever dan hoofdelijkheid. Echter heeft deze benadering wel voordelen voor de schuldenaren. Proportionele aansprakelijkheid lijkt een rechtvaardige oplossing voor alle betrokken partijen bij een samenloop van fouten. De opdrachtgever krijgt immers zijn schade (deels) vergoed en de architect en aannemer zijn beiden enkel aansprakelijk voor de schade die ze zelf veroorzaakt hebben. Hieruit blijkt dus dat de proportionele benadering rekening houdt met alle in aanmerking komende omstandigheden, ook die
93
Peeperkorn 2000, p.78.
26
aan de zijde van de gedaagde (architect en/of aannemer in casu) en niet alleen met het slachtoffer (de opdrachtgever). In feite bestaat dus een omgekeerde situatie in vergelijking tot de hoofdelijkheid, waarbij de opdrachtgever eigenlijk zegeviert. Een compromis zou kunnen zij om proportionele aansprakelijkheid te reserveren voor de ‘minimale’ medeveroorzaker van wie het aandeel in de schade minder dan vijftig procent bedraagt. Voor de veroorzaker met een aandeel groter dan vijftig procent zou hoofdelijkheid moeten blijven bestaan.94 Op die manier wordt in beide gevallen de meest bevredigende oplossing geboden voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers. In de meeste gevallen blijft immers hoofdelijke aansprakelijkheid gelden en wordt de opdrachtgever volledig gecompenseerd. En in het uitzonderingsgeval van een ‘minimale’ medeveroorzaker zal de opdrachtgever met wat minder genoegen moeten nemen door de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Daarom lijkt het mij een goede middenweg, een voor alle contractpartijen bevredigende oplossing voor de aflossing van schade bij een samenloop van fouten.
§ 5 Subsidiaire aansprakelijkheid
§ 5.1 Wat is subsidiaire aansprakelijkheid?
Bij toepassing van subsidiaire aansprakelijkheid spreekt de opdrachtgever eerst de zogenaamde primaire dader aan indien hij schade heeft geleden. Voor zover de primaire dader geen verhaal biedt, kan de benadeelde alsnog de secundaire ofwel subsidiaire dader aanspreken.95 In de literatuur wordt subsidiaire
aansprakelijkheid
vooral
besproken
in
het
kader
van
aansprakelijkheid
van
(overheids)toezichthouders. De primaire dader is dan degene die fout handelde en op wiens handelen toezicht plaats vond dat heeft gefaald.96 Uitgangspunten van subsidiaire aansprakelijkheid zijn het behouden van de primaire verantwoordelijkheid en de secundaire dader prikkelen om goed toezicht te houden.97 Dat wil zeggen dat de subsidiaire dader alleen aansprakelijk gesteld kan worden indien de primaire dader om een of
94
Van Boom 1997, p. 143.
95
Van Dam 2006, p. 169.
96
Van Dam 2006, p. 169.
97
Giessen 2005, p.43.
27
meerdere redenen, bijvoorbeeld insolventie of onvindbaarheid, niet (volledig) aansprakelijk gesteld kan worden.98 Het prikkelen van de secundaire dader wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat deze door het houden van goed toezicht het ontstaan van schade kan voorkomen en hierdoor niet het risico loopt dat hij aansprakelijk gesteld zal worden.
§ 5.2 Toepassing subsidiaire aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten
In deze paragraaf zal bekeken worden hoe subsidiaire aansprakelijkheid van toepassing kan zijn bij het verdelen van schade die is veroorzaakt door een samenloop van fouten van architect en aannemer. De primaire dader is in deze gevallen degene die als eerste een wanprestatie heeft geleverd en die door de secundaire dader niet is gewaarschuwd voor het maken van een fout. In de categorie van samenloop van een ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht zal bij toepassing van subsidiaire aansprakelijkheid dan primair de architect worden aangesproken, omdat hij als eerste een ontwerpfout heeft gemaakt. In principe kan de aannemer in dit geval als een soort toezichthouder worden gezien, die de opdrachtgever dient te waarschuwen indien hij een fout in het ontwerp ontdekt. De aannemer is dus de secundaire dader. Omdat in de meeste gevallen de DNR 2005 gelden zal, vanwege de exoneraties van de architect, uiteindelijk de aannemer als secundaire dader worden aangesproken. Immers de aansprakelijkheid van de architect wordt vergaand beperkt waardoor de primaire dader geen verhaal biedt.99 Daarom lijkt bij deze categorie samenloop van fouten subsidiaire aansprakelijkheid geen oplossing te bieden voor de nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid zoals beschreven in hoofdstuk 2. Het doel van het overgaan op de subsidiaire aanpak was immers de nadelen van hoofdelijkheid te compenseren. Indien de architect niet kan worden aangesproken komt in dit geval net zoals bij hoofdelijke aansprakelijkheid de schadeaanspraak bij de aannemer terecht. De aannemer komt zelfs in een nog nadeligere positie terecht dan het geval is bij hoofdelijkheid. Kon hij vanwege de hoofdelijkheid nog regres halen op de architect op grond van art. 6:10 BW, bij subsidiaire aansprakelijkheid is dit niet mogelijk. Op deze manier moet hij dus ook nog eens onterecht opdraaien voor een deel van de schade die niet door hem veroorzaakt is. Dit is onrechtvaardig, omdat de architect de primaire fout heeft gemaakt en de aannemer als subsidiaire dader, verantwoordelijk voor slechts een klein deel van de schade, op deze manier voor alles opdraait.
98
Van Rossum 2005, p. 94-95, Giessen 2005, p. 43.
99
Zie art. 13, 14, 15, 16 DNR 2005.
28
Indien sprake is van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht zou de aansprakelijkheid van de directievoerende architect beperkt kunnen worden door over in plaats van hoofdelijke aansprakelijkheid over te gaan op subsidiaire aansprakelijkheid. Primair zou dan de aannemer aangesproken worden die een uitvoeringsfout maakt. In dit geval kan beargumenteerd worden dat de aannemer de meest cruciale fout heeft gemaakt en dat het daarom rechtvaardig is om hem verantwoordelijk te houden voor de schade. De aannemer kan zich bij geldigheid van de UAV 1989 wel beroepen op enkele aansprakelijkheidsbeperkingen. 100 Indien de aannemer echter insolvent of onvindbaar is, kan de opdrachtgever schadevergoeding wel vergeten. Immers op de relatie opdrachtgever en secundaire dader (architect) zullen waarschijnlijk weer exoneraties van de architect van toepassing zijn die zijn aansprakelijkheid vergaand beperken en uitsluiten. Dus ook de secundaire dader biedt in dat geval geen verhaal. Op die manier wordt bovendien voorbijgegaan het centrale beginsel van het schadevergoedingsrecht, te weten dat van volledige schadevergoeding.
§ 6 Belangrijkste voor- en tegenargumenten van subsidiaire aansprakelijkheid
Giessen meent dat subsidiaire aansprakelijkheid vooral van toepassing kan worden verklaard indien er sprake is van kleine schadegevallen, immers omdat de financiële draagkracht van de primair aansprakelijke juist bij grootschalige schade beperkt zal blijken.101 Hartlief, Van Rossum en Giessen zijn geen voorstanders van subsidiaire aansprakelijkheid, zij menen dat een dergelijke subsidiaire aansprakelijkheid niet erg efficiënt lijkt en voor de benadeelde tijdrovend kan zijn, zonder dat daar voor hem duidelijke voordelen tegenover staan.102 In de huidige situatie voelt de primaire dader de prikkel van het aansprakelijkheidsrecht in ieder geval al, omdat de medeaansprakelijke ‘toezichthouder’ of secundaire dader een verhaalsrecht ten opzichte van hem heeft. Subsidiaire aansprakelijkheid kan daarom bezwaarlijk als een nuttige optie worden gezien. 103 Bovendien heeft subsidiaire aansprakelijkheid in die zin de schijn tegen, dat het gevoelsmatig lastig is te verkopen dat de afgeleide aansprakelijke persoon (secundaire dader) evenzeer de schade dient te dragen als de primaire dader. De regels van hoofdelijkheid leiden daar echter wel toe. Dat is
100
Par. 12 UAV 1989.
101
Giessen 2005, p.43.
102
Hartlief 2003, p. 43; Van Rossum 2005, p. 95; Giesen 2005, p. 44.
103
Hartlief 2003, p. 43; Van Rossum 2005, p. 95; Giesen 2005, p. 44.
29
wettelijk gezien ook juist indien zowel architect als aannemer een verwijt kan worden gemaakt en ze beiden dus tot de schade hebben bijgedragen. Subsidiaire aansprakelijkheid kan om deze reden dan ook niet afgewezen worden.
§ 7 Conclusie subsidiaire aansprakelijkheid
Voor de opdrachtgever maakt het op het eerste gezicht weinig verschil of er sprake is van subsidiaire of hoofdelijke aansprakelijkheid. Immers indien de primaire dader geen verhaal kan bieden dan kan hij de secundaire dader voor vergoeding van de gehele schade aanspreken. Het is wel problematisch als deze secundaire dader onvindbaar of insolvent is of indien er exoneraties van toepassing zijn. Bij insolventie of onvindbaarheid van de aannemer, in het geval van een samenloop van uitvoeringsfout en falend directietoezicht en toepasselijkheid van exoneraties in de architectenvoorwaarden, loopt de opdrachtgever echter de schadevergoeding in belangrijke mate mis. In dit geval is de hoofdelijke aansprakelijkheid gunstiger voor de opdrachtgever. De subsidiaire aanpak is ook zeer nadelig voor de aannemer omdat hij uiteindelijk altijd aangesproken zal worden door de opdrachtgever. Indien de opdrachtgever namelijk de architect als primaire dader aanspreekt, kan laatstgenoemde zich in de meeste gevallen beroepen op de geldende exoneraties in de DNR 2005. Daarom zal de opdrachtgever de aannemer als secundaire dader aanspreken. Dus naast dat de aannemer aansprakelijk zal worden gesteld wanneer hij een uitvoeringsfout (primaire fout) heeft begaan, zal de aannemer ook uiteindelijk voor de schade opdraaien wanneer de primaire fout de ontwerpfout van de architect was. Immers de opdrachtgever kan dan de primaire dader, de architect, niet aanspreken omdat deze zich kan beroepen op exoneraties in de DNR 2005. Dit betekent een zeer nadelige uitkomst voor de aannemer, maar aan de andere kant is de regeling dus zeer gunstig voor de architect. Geconcludeerd kan worden dat er nog steeds sprake is van het nadeel van hoofdelijke aansprakelijkheid dat diegene, die slechts tot een klein deel van de schade heeft bijgedragen, voor het geheel kan worden aangesproken. Daarbij komt dus nog het feit dat deze minimale dader (aannemer) niet eens de mogelijkheid van regres heeft op de primaire dader. Kortom de subsidiaire aanpak houdt niet voldoende rekening met de gerechtvaardigde belangen van partijen, in ieder geval minder dan hoofdelijke aansprakelijkheid. Daarom zal subsidiaire aansprakelijkheid niet leiden tot een meer bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers dan hoofdelijke aansprakelijkheid. 30
Hoofdstuk 4 Toerekening aan de opdrachtgever § 1 Inleiding
Dit hoofdstuk behandelt de zienswijze van Van den Berg, die van mening is dat voor een rechtvaardige verdeling van de schade bij een samenloop van fouten in bepaalde gevallen de ‘eigen schuld’ van de opdrachtgever meegewogen dient te worden op basis van art. 6:101 lid 1 BW. In § 2 zal deze redenering uitgelegd en vergeleken worden met hoofdelijke aansprakelijkheid. In § 3 zal de toepassing bekeken worden in beide categorieën samenloop van fouten tussen architect en aannemer. Vervolgens zal § 4 de voordelen ten opzichte van hoofdelijke aansprakelijkheid beschrijven. Tenslotte zal in § 5 de conclusie volgen of het toerekenen van eigen schuld aan de opdrachtgever een meer bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers biedt dan hoofdelijke aansprakelijkheid.
§ 2 Toerekening aan de opdrachtgever via art. 6:101 lid 1 BW
Van den Berg is het niet eens met de redenering dat een samenloop van fouten altijd leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid. Hij brengt tegen het standpunt van onder andere Cremers in, dat hoofdelijke aansprakelijkheid voorbijgaat aan de samenhang die in de gestelde situatie bestaat tussen de fouten van de aannemer en architect.104 In onderstaande toelichting zal duidelijk worden waarom. Van den Berg gaat uit van de causaliteitsvraag en pleit daarom voor toepassing van art. 6:101 lid 1 BW. Art. 6:101 lid 1 BW omhelst het zogenaamde leerstuk van ‘eigen schuld’. In de oorspronkelijke ontwerptekst was die regel beperkt tot eigen schuld. Later is dat uitgebreid tot omstandigheden die aan de schuldeiser kunnen worden toegerekend. Daarmee wordt gedoeld op omstandigheden die tot zijn risicosfeer behoren. In de nieuwe formulering wordt duidelijk dat het hier dus om een causaliteitsregel gaat en is een normatieve term als schuld in feite misleidend. Vandaar dat de regeling van ‘eigen schuld’ tussen aanhalingstekens geplaatst dient te worden. Kortom, in art. 6:101 lid 1 BW gaat het primair om een causaliteitsregel. Zoals blijkt uit de wettekst kan die door een billijkheidscorrectie aan het slot in bepaalde gevallen worden bijgesteld. Voor de volledigheid is de wettelijke regeling weergegeven in onderstaand kader:
104
Van den Berg 1990, p. 79.
31
Art. 6:101 lid 1 BW: Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
Bij een ontwerpfout van de architect en falend directietoezicht door de architect zou de opdrachtgever de verantwoordelijkheid hiervan op zich dienen te nemen door het leerstuk van de ‘eigen schuld’ toe te passen. Deze beide verantwoordelijkheden van de architect zouden namelijk ten opzichte van de aannemer primair in de risicosfeer van de opdrachtgever vallen.105 Het driehoekmodel laat duidelijk zien dat de opdrachtgever tegenover de aannemer verantwoordelijk is voor de verrichtingen van de architect.106 Het argument van Van den Berg voor toepassing van ‘eigen schuld’ van de opdrachtgever is dat op deze manier recht wordt gedaan aan het causaliteitsvereiste, dat aan het Nederlandse schadevergoedingsrecht ten grondslag ligt. Aan de hand van art. 6:101 lid 1 BW kan de schade over de opdrachtgever en aannemer worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieders zijde gemaakte fouten tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. 107 Voor deze verdeling bestaat echter geen goede reden als de aannemer zich van de fout van de opdrachtgever bewust moet zijn geweest. In dat geval biedt de correctiefactor (billijkheid) in art. 6:101 lid 1 BW uitkomst, want het zou dan immers niet billijk zijn de opdrachtgever hiervoor verantwoordelijk te houden als de aannemer had dienen te waarschuwen. 108 Volgens Van den Berg zou art. 6:101 lid 1 BW daarom moeten worden toegepast door middel van een tweefasentoetsing. 109 Primair dient de causaliteit als maatstaf en de billijkheid is de normatieve correctiefactor.
105
Asser 2007, p. 127.
106
Van den Berg 1990, p. 72; zie ook par. 5 UAV 1989 verplichtingen van de opdrachtgever.
107
Asser 2007, p. 127.
108
Asser 2007, p. 128.
109
Asser 2007, p. 128.
32
Jansen wijst echter de tweefasentoetsing van Van den Berg af en pleit voor een toetsing bestaande uit drie fasen. 110 Eerst zou volgens hem namelijk eerst gekeken moeten worden of de fout wel aan de benadeelde kan worden toegerekend. Daarvoor is volgens Jansen vereist dat sprake is van een gedraging van de benadeelde die kan worden gekwalificeerd als normschending.111 De norm in deze context is volgens Jansen de verplichting van de opdrachtgever om de uitvoering van het werk mogelijk te maken. Deze reikt niet verder dan het verschaffen van de medewerking die noodzakelijk is om de aannemer in staat te stellen zijn verplichtingen zelfstandig te kunnen vervullen.112 Keirse beperkt de te schenden norm tot het betrachten van voldoende zorg door de opdrachtgever voor zijn eigen persoon of goed.113 Van den Berg betwijfelt echter of deze normatieve toets van Jansen voorafgaand aan de toepassing van de causaliteitsmaatstaf, zich wel verdraagt met de bedoeling van de wetgever.114 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt namelijk dat bewust is gekozen voor een tweefasenmodel. Aanvankelijk hield art. 6:101 lid 1 BW een normatieve toets in, maar die is verwijderd. Er is dus bewust gekozen voor een stelsel met de causaliteitsmaatstaf als hoofdregel en afwijkingsmogelijkheid met ruimte voor normatieve factoren zoals de mate van schuld of de aard en inhoud van de overeenkomst tussen schadeveroorzaker en benadeelde.115 De zienswijze van Van den Berg lijkt te worden bevestigd in de rechtspraak van de Hoge Raad waarin ook slechts van een tweefasentoetsting wordt uitgegaan. Daarbij wordt dus eerst de causaliteitsvraag los beoordeeld van een normatief aspect zoals de verwijtbaarheid (schuld).116 In plaats van toepassing van de billijkheidscorrectie kan men dit probleem ook oplossen binnen het leerstuk van de causaliteit. Wanneer de aannemer weet dat er sprake is van een fout van de opdrachtgever, maar ondanks toch zonder te waarschuwen doorgaat met de uitvoering van het
110
Jansen 1998, p. 384-385; Jansen 1997, p. 46 en 48.
111
In deze zin ook: Frenk 2006, p. 25-26.
112
Vgl. Jansen 1998, p. 522.
113
Keirse 2003, p. 99, 312-313, 320.
114
Van den Berg 2004, p. 376.
115
MvA II, Parlementaire Geschiedenis 6, p. 352.
116
Zie HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-702, m.nt. CJHB; HR 5 december 1997, NJ 1998, 400-402, m.nt. JH; HR 4 mei
2001, NJ 2002, 214, m.nt. CJHB, HR 2 december 2005, NJ 2006, 444, m.nt. JBMV (Rijpma/Groot); HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59 (Beroepsfout notaris); HR 31 maart 2006, RdvW 2006, 328.
33
bouwwerk, dan doorbreekt hij de causaliteit van het eerder foutief handelen van de opdrachtgever.117 Echter wetenschap van de opdrachtgever kan het causaal verband tussen kennis en plicht van de aannemer doorbreken.118
§ 3 De toepassing bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer
§ 3.1 Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht
Van den Berg is het niet eens met de redenering van Cremers die concludeert tot hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van een ontwerpfout van de architect en het verzuim van de waarschuwingsplicht door de aannemer. Het zou nadelig zijn voor de positie van de aannemer om hem hoofdelijk aansprakelijk te stellen, omdat de oorzaak van de schade primair in de risicosfeer van de opdrachtgever ligt. Immers indien de opdrachtgever aan de aannemer een foutloos ontwerp ter beschikking zou hebben gesteld, zou de aannemer vanzelf een deugdelijk bouwwerk hebben vervaardigd. In dat geval zou hij niet in zijn waarschuwingsplicht tekort geschoten zijn, omdat er dan geen reden tot waarschuwen zou hebben bestaan. Kortom indien men de oorzaak (ontwerpfout) wegdenkt zou er geen schade zijn ontstaan.119 Ook het driehoekmodel laat duidelijk zien dat de opdrachtgever tegenover de aannemer verantwoordelijk is voor de functie ontwerpen.120 Daarom betoogt Van den Berg terecht dat bij bepaling van de aansprakelijkheid van de aannemer die verzuimt heeft te waarschuwen, moet worden meegewogen in welke mate de aan de opdrachtgever toe te rekenen ontwerpfout van de architect tot de schade heeft bijgedragen.
§ 3.2 Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht
Het toepassen van art. 6:101 lid 1 BW levert weinig problemen op bij een samenloop van een ontwerpfout en het verzuim van de waarschuwingsplicht. Echter bij de samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht ligt de zaak wat gecompliceerder. Immers dient te worden
117
Chao-Duivis 2000, p. 229.
118
Asser 2007, p. 128.
119
Asser 2007, p. 127-128.
120
Van den Berg 1990, p. 72.
34
opgemerkt dat de aannemer geen recht heeft op bijstand door een directievoerende architect. In vaak toegepaste algemene voorwaarden als de UAV 1989 is weliswaar neergelegd dat de opdrachtgever de bevoegdheid heeft om één of meerdere personen aan te wijzen om als directie op te treden of de directie bij te staan, maar het is geen verplichting.121 Ook de Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 december 1970 de vraag of een aannemer aanspraak kan maken op het recht op bijstand door een directievoerende architect ontkennend beantwoord.122 Een uitzondering bestaat wanneer dit recht expliciet is bedongen óf indien het recht op bijstand van een directievoerende architect op grond van bijzondere omstandigheden van het geval met de eisen van redelijkheid en billijkheid uit de overeenkomst voortvloeit, aldus de Hoge Raad in zijn arrest. De opvatting van de Hoge Raad wordt ook aangehangen in de literatuur.123 De opdrachtgever beslist dus of hij directietoezicht laat uitoefenen en bepaald ook de intensiteit hiervan. Het vormt voor hem een extra waarborg dat het werk volgens zijn ontwerp door de aannemer wordt uitgevoerd en uitvoeringsfouten kunnen op deze manier voorkomen worden. In de UAV 1989 wordt in art. 6 lid 2 bepaald dat de aannemer verplicht is orders en aanwijzingen van de directie te volgen. Opvallend is dat de opdrachtgever tegenover de aannemer de verantwoordelijkheid draagt voor de door de directie gegeven aanwijzingen.124 Maar indien het voor de aannemer duidelijk is dat de aanwijzing onjuist is, dan bestaat er voor hem een waarschuwingsplicht. Daarom zal de opdrachtgever niet snel daadwerkelijk verantwoordelijk gehouden worden voor de aanwijzingen van de directievoerende architect.
Volgens Van den Berg kan de schade die door de directievoerende architect is veroorzaakt onder bepaalde omstandigheden toch wel worden toegerekend aan de opdrachtgever, aangezien laatstgenoemde de architect met toezicht heeft belast en daarom optreedt als zijn gemachtigde. Vandaar dat Van den Berg ervoor pleit in die omstandigheden als maatstaf art. 6:101 lid 1 BW te gebruiken. Er zou geen schade zijn opgetreden als de aannemer direct het bouwplan op correcte wijze zou hebben uitgevoerd, maar daar staat tegenover dat door zorgvuldig toezicht ernstigere schade voorkomen kan worden. Wanneer een fout eerder wordt gesignaleerd heeft dat ook als voordeel dat
121
Zie par. 3 lid 3 UAV 1989.
122
HR 4 december 1970, NJ 1971, 204, m.n. G.J.S.; BR 1971, p.47 (Bouchette/ Van Limburg).
123
Van den Berg 1993, p.4; Van den Berg e.a. 2004, p. 379; Jansen 1998, p. 360,385.
124
Zie art. 5 lid 2 UAV 1989.
35
herstelwerkzaamheden relatief goedkoper zijn dan wanneer de fout in een later stadium van het bouwproces wordt ontdekt. Er bestaat echter een schijnbare tegenstrijdigheid tussen het feit dat de aannemer geen recht heeft op bijstand van directievoerende architect, en het feit dat indien het onverplichte toezicht gebrekkig was, dit aan de opdrachtgever dient te worden toegerekend. Als tegenwerping zegt Van den Berg dat het feit dát er toezicht wordt gehouden in opdracht van de opdrachtgever, dit toch praktische consequenties zal hebben, ondanks het onverplichte karakter. Immers indien een aannemer niets verneemt van de directie zal bij hem het vertrouwen worden gewekt dat hij het werk goed uitvoert. Wanneer dan naderhand toch blijkt dat hij een fout heeft gemaakt, mag dit niet uitsluitend voor rekening van de aannemer komen. Op basis van het opgewekte vertrouwen dient het falende toezicht ook meegewogen te worden.125 De grens waarvoorbij het niet meer redelijk is het gebrekkige toezicht ten gunste van de aannemer te laten meewegen is bereikt op het moment dat het voor de aannemer duidelijk moest zijn dat het uitgeoefende toezicht onzorgvuldig was.126 Kort samengevat komt het bovenstaande erop neer dat in de opvatting van Van den Berg slechts reden voor toerekening van ontoereikend directietoezicht aan de opdrachtgever bestaat, indien voldaan is aan de volgende drie eisen:
door de houding van de directie is bij de aannemer het vertrouwen gewekt dat hij op juiste wijze werkzaam was; tevens was dit vertrouwen gerechtvaardigd; de schade is mede veroorzaakt doordat op dit vertrouwen is voortgebouwd.127
Deze benadering is eigenlijk een toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW. In sommige situaties strookt het niet met de billijkheid om nalatig toezicht van de directie aan de opdrachtgever als ‘eigen schuld’ toe te rekenen. Het zal niet vaak voorkomen dat voldaan is aan de drieledige eis van Van den Berg en in feite bestaat er dus slechts binnen bepaalde grenzen enige ruimte voor toerekening van falend directietoezicht aan de opdrachtgever.128
125
Asser 2007, p. 146.
126
Asser 2007, p. 146.
127
Van den Berg 1993, p.6.
128
Asser 2007, p. 147.
36
Jansen meent zelfs dat dit helemaal niet mogelijk is omdat het directietoezicht onverplicht is. Daarom kan er geen sprake zijn van een normschending van de opdrachtgever. In één situatie vindt hij dat er wel reden is voor toepassing van art. 6:101 lid 1 BW (driefasentoetsing), namelijk indien de opdrachtgever tijdens de beoordeling van een verkeerde keuze van de aannemer het inadequate karakter van die keuze daadwerkelijk ontdekt, zonder daarover een opmerking te maken. Dan heeft de opdrachtgever een op hem rustende schadebeperkingsplicht geschonden.129
Nu de zienswijze van Van den Berg en ook de opvatting van Jansen zijn weergegeven zal de opvatting van de RvA bekeken worden. Het duidelijkst wordt deze geïllustreerd door de opvatting van de RvA bij een samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht. De RvA past het leerstuk van eigen schuld toe door de opdrachtgever verantwoordelijk te houden voor falend directietoezicht van de architect in relatie tot de aannemer.130 Naar vaste rechtspraak van de RvA is de omstandigheid, dat een door de aannemer gemaakte fout door nauwlettender toezicht had kunnen worden voorkomen of beperkt, een reden die aanleiding kan geven de schade over beide partijen te verdelen of soms zelfs geheel aan de opdrachtgever toe te rekenen. De ene keer wordt aangesloten bij het leerstuk van de ‘eigen schuld’ (art. 6:101 lid 1 BW), dan weer bij het leerstuk van rechtsverwerking (art. 6:89 BW). Indien de RvA redeneert vanuit het eerste leerstuk wordt er geen rekening gehouden met de vraag of de aannemer wel op het uitgeoefende toezicht had mogen vertrouwen. En al helemaal wordt door de RvA dus niet gekeken of dat vertrouwen gerechtvaardigd was. Van den Berg concludeert dan ook dat de RvA in eventuele bekendheid van de aannemer met de foute uitvoering geen belemmering ziet om het ontoereikende directietoezicht in zijn voordeel mee te wegen. In andere woorden wordt het falende toezicht door de RvA in belangrijke mate toegerekend aan de opdrachtgever.131 In bijna alle zaken wordt het slechte directietoezicht als vanzelfsprekend toegerekend aan de opdrachtgever en in geen enkel geval werd daarbij rekening gehouden met het onverplichte karakter van directietoezicht. In een aantal uitspraken wordt zelfs toegerekend aan de opdrachtgever op grond van de verplichting tot schadebeperking van de opdrachtgever ten opzichte van de aannemer.132
129
Jansen 1998, p. 390-391, 560.
130
Zie Asser 2007, p. 153-154 voor overzicht van uitspraken.
131
Van den Berg 1993, p 10.
132
Zie Asser 2007, p. 153-154 voor overzicht van uitspraken.
37
§ 4 De voordelen ten opzichte van hoofdelijke aansprakelijkheid
Door toepassing van art. 6:101 lid 1 BW wordt een ongewenste hoeveelheid aan rechtsvorderingen voorkomen, zoals zou gebeuren indien hoofdelijke aansprakelijkheid wordt aangenomen.133 Immers de regresvorderingen van de aannemer zullen vervallen en er zal geen vrijwaringaanspraak van de architect op de opdrachtgever zijn. Bovendien houdt art. 6:101 lid 1 BW ook meer rekening met de belangen van de architect dan hoofdelijke aansprakelijkheid. Immers de architect komt bij toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid door de regresacties van de aannemer in een benarde positie. De architect rekende op zijn gelimiteerde aansprakelijkheid door het toepassen van de standaardvoorwaarden, maar via een omweg wordt hij alsnog aansprakelijk gesteld. Echter door de opdrachtgever aansprakelijk te houden voor fouten van de architect in de relatie opdrachtgever-aannemer door middel van toepassing van art. 6:101 lid 1 BW wordt dit voorkomen. De opdrachtgever zal natuurlijk wel voor het ontbrekend verhaal regres nemen op de architect, maar dan zal hij dan wel oplopen tegen diens exoneraties.
§ 5 Conclusie
Tenslotte kunnen er een aantal conclusies getrokken worden met betrekking tot de voor- en nadelen van de toepassing van art. 6:101 lid 1 BW ten opzichte van de hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten tussen architect en aannemer. Leidt deze aanpak tot een meer bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers dan hoofdelijkheid? Ten eerste pakt deze aanpak voor de opdrachtgever duidelijk nadeliger uit dan wanneer er tot hoofdelijkheid wordt geoordeeld. Immers hij moet een deel van de schade voor eigen rekening nemen en krijgt op deze manier niet meer zijn gehele schade vergoed. Voor de architect daarentegen heeft deze methode wel duidelijke voordelen. In feite wordt de opdrachtgever bij toepassing van art. 6:101 lid 1 BW verantwoordelijk gehouden voor de fouten van de architect in de verhouding met de aannemer, zowel voor ontwerpfouten als voor falend directietoezicht. Opgemerkt dient te worden dat de opdrachtgever de architect wel kan aanspreken voor hetgeen hem in de relatie tot de aannemer wordt
133
Van den Berg 1990, p. 73.
38
toegerekend. Het enige probleem is dan dat hij wel de door de architect bedongen exoneraties moet respecteren maar daar heeft hij ook mee ingestemd. Tenslotte bestaat er voor de aannemer een andere situatie als bij hoofdelijke aansprakelijkheid. Hij zal niet meer voor vergoeding van de gehele schade aangesproken worden zoals bij hoofdelijkheid het geval is. Hij loopt dus ook niet het risico van onvindbaarheid of insolventie van de architect. Kortom er kan inderdaad betoogd worden dat toepassing van art. 6:101 lid 1 BW kan leiden tot een meer bevredigende oplossing dan hoofdelijkheid, omdat beter rekening wordt gehouden met de belangen van alle contractpartijen en niet enkel met die van de schuldeiser. Uit bovenstaande beschouwing wordt wel duidelijk dat deze redenering beter opgaat bij een samenloop van een ontwerpfout en het verzuimen van de waarschuwingsplicht, dan bij een samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht, omdat het directietoezicht onverplicht is.
39
Hoofdstuk 5 Samenloop van fouten naar Duits recht § 1 Inleiding
In het onderstaande zal op hoofdpunten worden uiteengezet hoe er in Duitsland wordt omgegaan met samenlopende fouten van architect en aannemer. Leidt een samenloop van fouten daar ook tot hoofdelijke aansprakelijkheid? En indien dat het geval is, hoe steekt de Duitse hoofdelijkheidsregeling in elkaar? Deze vraag zal in § 2 behandeld worden. Vervolgens zal in § 3 beschreven worden hoe er in Duitsland wordt omgegaan met een samenloop van een ontwerpfout van de architect en de fout van de aannemer die zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden. In § 4 wordt hetzelfde gedaan met betrekking tot de samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en falend directietoezicht door de architect. Tenslotte zal in § 5 de conclusie volgen met een vergelijking tussen de Nederlandse en Duitse hoofdelijkheidsregeling. Tevens bevat deze paragraaf een korte toelichting over aangedragen alternatieven voor de hoofdelijke aansprakelijkheid in Duitsland. Voor de volledigheid dient nog vermeld te worden dat in de Duitse literatuur regelmatig de term ‘Bauherr’ voorkomt. De Bauherr is de juridisch en economische verantwoordelijke opdrachtgever bij de uitvoering van een bouwplan. Een Bauherr is iemand die in eigen naam of voor eigen of voor rekening van een ander een bouwplan voorbereidt of uitvoert óf voorbereidt en laat uitvoeren. Het kan dan ook zowel een natuurlijke als juridische persoon zijn. 134 Ook wordt vaak de term Auftraggeber (opdrachtgever) gebruikt, deze staat gelijk aan de afnemer ofwel eindgebruiker.135 Voor de duidelijkheid zal in plaats van het woord Bauherr telkens te herhalen het woord opdrachtgever worden gebruikt in het onderstaande, met de aantekening dat dit dus niet altijd de feitelijke eindgebruiker is.
134
WWW (geraadpleegd 12 april 2009).
135
In Nederland bestaat slechts de term ‘opdrachtgever’. Hieronder valt zowel de feitelijke eindgebruiker als
degene die in opdracht voor rekening van een ander een bouwplan laat uitvoeren.
40
§ 2 Gesamtschuldverhältnis in het Duitse Baurecht
In de Duitse rechtspraak is in 1965 door het Bundesgerichtshof erkend, dat tussen de uitvoerende aannemer en de ontwerpende/directievoerende architect een Gesamtschuldverhältnis (hoofdelijke aansprakelijkheid) bestaat.136 De Gesamtschuld (hoofdelijke aansprakelijkheid) is wettelijk geregeld in § 421 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) en is te vergelijken met de Nederlandse hoofdelijkheidsregeling van art. 6:102 BW. De opdrachtgever kan zowel de architect als de aannemer voor het geheel van de schade aanspreken op grond van § 421 BGB. Tevens bevrijdt nakoming door de ene schuldenaar ook de andere schuldenaar, net zoals in het Nederlandse art. 6:7 BW. 137 In onderstaand kader is ter verduidelijking de Duitse wettelijke hoofdelijkheidsregeling weergegeven:
§ 421 BGB Gesamtschuldner Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.
De Duitse rechtspraak meent dat voor alle gevallen waarin de architect en aannemer (de schuldenaren) wederzijds tot schadevergoeding verplicht zijn, hoofdelijke aansprakelijkheid dient te worden aangenomen. 138 Uit de Duitse rechtspraak en literatuur blijkt namelijk dat er Leistungsidentität (letterlijke betekenis: gelijke strekking van prestaties) moet bestaan wil er sprake zijn van hoofdelijke aansprakelijkheid. 139 Daarnaast is voor hoofdelijke aansprakelijkheid ook ‘innere Zusammenhang’ noodzakelijk. Er dient namelijk een Zweckgemeinschaft (letterlijk vertaald: gemeenschappelijk doel) te bestaan.140 Dit houdt in dat er sprake is dient te zijn van doelgelijkheid. Wanneer bijvoorbeeld twee verschillende normen strekken tot bescherming van hetzelfde vermogensbelang, dan dienen deze normen tot hetzelfde doel en leidt overtreding van beide normen daarom tot hoofdelijke 136
BGHZ 43, 227 = NJW 1965, 1175.
137
Zie § 422 BGB.
138
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1973; Soergel 2005, 239, 242; BGH, NJW 1969, 653 = VersR 1969, 331; OLG Rostock,
IBR 2005, 226 – Baden. 139
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603.
140
Van Boom 1999, p.30.
41
aansprakelijkheid op grond van § 421 BGB.141 Kortom, voor het aannemen van hoofdelijkheid dienen de schuldenaren een gemeenschappelijk doel na te streven en moeten hun prestaties een gelijke strekking hebben. Bij een samenloop van fouten van architect en aannemer in het bouwrecht kan goed beargumenteerd worden dat er inderdaad sprake is van een gemeenschappelijk doel van de schuldenaren. Zowel architect als aannemer heeft als doelstelling om op zijn manier voor vergoeding van vermogensnadeel van de opdrachtgever in te staan.142 Echter dient opgemerkt te worden dat bij allebei de categorieën van samenloop van fouten sprake is van inhoudelijk verschillende primaire verplichtingen van architect en aannemer.143 Locher verwoordt dit als volgt:
“Der Architekt schuldet nach seinem Vertrag nicht das Bauwerk als körperliche Sache; deshalb seien Architekt und Bauunternehmer hinsichtlich der Errichtung des Bauwerks zwar keine Gesamtschuldner; dies seien sie jedoch dann, wenn sie beide wegen eines Mangels am Werk auf Schadenersatz hafteten.”144
Uit deze passage blijkt dat met betrekking tot de bouw van het bouwwerk geen hoofdelijkheid tussen architect en aannemer bestaat, omdat de vereiste gelijkheid van prestaties (Leistungsidentität) ontbreekt. Immers architect en aannemer dienen beiden een ander soort prestatie te verrichten: De architect dient aan de opdrachtgever een correct ontwerp te verstrekken en/of directietoezicht te houden, daarentegen dient de aannemer dat ontwerp correct uit te voeren.145 Pas indien de schade zich reeds in het bouwwerk heeft verwezenlijkt kunnen beiden wel hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden naar Duits recht. Immers de verplichtingen tot schadevergoeding van architect en aannemer hebben dan wel een gelijke strekking (Leistungsidentität),
141
Van Boom 1999, p. 31.
142
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 604.
143
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603.
144
Locher 2005, Rdn. 444.
145
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603.
42
namelijk het voorkomen van vermogensnadeel.146 Dat ligt aan de grens van inhoudelijke gelijkheid van prestaties aldus de Duitse rechtspraak.147 In het Duitse bouwrecht is er ook sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer een architect tot schadevergoeding wordt aangesproken (Schadenersatzleistung), terwijl de aannemer vanwege dezelfde schade verplicht wordt tot herstel daarvan (Nacherfüllung), en laatstgenoemde alleen onder bepaalde voorwaarden tot schadevergoeding verplicht kan worden.148 De aannemer wordt pas dan tot schadevergoeding verplicht wanneer hij zijn herstelplicht verzuimt na te komen of als de kosten van herstel in geen verhouding staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding.149 Indien de samenloop van fouten bestaat uit een uitvoeringsfout van de aannemer en falend toezicht van de architect dan is de aannemer in beginsel dus slechts verplicht tot herstel van de fout en de architect kan dan ‘slechts’ worden aangesproken tot schadevergoeding in geld.150 In dit geval verschillen de primaire verplichtingen van architect en aannemer duidelijk inhoudelijk (geen Leistungsidentität), maar toch wordt door het Bundesgerichtshof hoofdelijkheid aangenomen. 151 De primaire verplichtingen zijn dan zoals vermeld inhoudelijk ongelijk, maar de strekking van de secundaire verplichtingen tot schadevergoeding en/of herstel van de fout is hetzelfde, namelijk het voorkomen van vermogensnadeel. De verplichtingen zijn nu gericht op het ongedaan maken van schade en niet op het voorkomen daarvan. Indien de aannemer het gebrek herstelt dan kan de architect niet meer tot schadevergoeding worden aangesproken en dat geldt ook in het omgekeerde geval.152 Er bestaat dus een Zweckgemeinschaft: Ieder dient op zijn manier voor vergoeding van vermogensnadeel van de opdrachtgever in te staan.153 Volgens het Bundesgerichtshof maakt het niet uit
146
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603.
147
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1974; Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603; BGHZ 43, 227; Soergel 2005, 239, 242.
148
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1974; Locher 2005, Rdn. 447;
149
Zie § 633 lid 2, 635 BGB. Deze situatie is soortgelijk naar Nederlands recht, zie art. 7:759 lid 2 BW. In dit artikel
wordt bepaald dat de opdrachtgever kan vorderen dat de aannemer de gebreken binnen redelijke termijn weg dient te nemen, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding zouden staan tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding. 150
§ 634 nr. 1, 635 BGB; § 13 nr. 5ff VOB/B.
151
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 604; BGH BauR 1995, 231, 232; NJW 1965, 1175; OLG Rostock OLGR 2004,
435. 152
Van Boom 1999, p. 39.
153
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 604.
43
dat het om een onvolkomen Zweckgemeinschaft gaat, vanwege een herstelplicht van de aannemer en een schadevergoedingsplicht van de architect.154 Deze aanpak door het Bundesgerichtshof verschilt van de huidige Nederlandse aanpak door de RvA en het AIBk.155 Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het AIBk in hoofdstuk 2 waarin werd geoordeeld dat inhoudelijk ongelijke verplichtingen niet tot hoofdelijkheid leiden. De herstelplicht van de aannemer kan omgezet worden in vervangende schadevergoeding indien de opdrachtgever zich tot de architect wendt voor vergoeding van de schade veroorzaakt door een samenloop van fouten van architect en aannemer. Op die manier kan de architect namelijk wel gewoon regres op de aannemer nemen op grond van de Ausgleichsanspruch van § 426.1 BGB.156 Deze regeling is ter verduidelijking in onderstaand kader weergegeven:
§ 426 Ausgleichungspflicht (1) Die Gesamtschuldner sind im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen verpflichtet, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Kann von einem Gesamtschuldner der auf ihn entfallende Beitrag nicht erlangt werden, so ist der Ausfall von den übrigen zur Ausgleichung verpflichteten Schuldnern zu tragen.
Volgens deze paragraaf zijn de hoofdelijk aansprakelijke partijen in verhouding tot elkaar voor gelijke delen verbonden, voor zover niet anders bepaald is. Geconcludeerd kan worden dat § 426.1 BGB inhoudelijk vergelijkbaar is met de regresrechten van art. 6:10 BW. De omvang van de regresrechten van § 426.1 BGB hangt af van de omstandigheden van het geval, en vooral van in hoeverre de schade overwegend door de ene of de andere hoofdelijke aansprakelijke veroorzaakt is. 157 Voor het bepalen van deze onderlinge draagplicht komt een ontwerpfout van de architect, die door de aannemer nalatig niet onderkend is, normaliter in de onderlinge verhouding tussen architect en aannemer (Innenverhältnis) uitsluitend of overwegend voor rekening van de architect. Bij een uitvoeringsfout van de aannemer en falend directietoezicht van de
154
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1974; Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 604; Locher 2005 Rdn. 447; BGHZ 43, 227;
BauR 2002, 1536 = NJW 2002, 3543; OLG Rostock OLGR 2004, 435. 155
Zie RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004; AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253.
156
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1974.
157
Locher 2005, Rdn. 451.
44
architect zal normaal uitsluitend of overwegend de aannemer in de in de onderlinge verhouding met de architect daarvoor aansprakelijk gehouden.158 Tot zover de inhoudelijke behandeling van de hoofdelijke aansprakelijkheid zoals die in Duitsland is geregeld. In de volgende twee paragrafen zal beschreven worden hoe deze wordt toegepast op beide categorieën van samenlopende fouten in het bouwrecht.
§ 3 Samenloop ontwerpfout en verzuim waarschuwingsplicht
In deze paragraaf wordt behandeld hoe er in Duitsland wordt omgegaan met een samenloop van een ontwerpfout van de architect en de fout van de aannemer die zijn waarschuwingsplicht heeft geschonden. Net zoals in het Nederlandse recht is er geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid wanneer er uitsluitend sprake was van een ontwerpfout van de architect, die door de aannemer niet onderkend hoefde te worden.159 Ook in Duitsland bestaat er hoofdelijke aansprakelijkheid van architect en aannemer indien laatstgenoemde de ontwerpfout wel had moeten onderkennen, en wanneer hij bijvoorbeeld na het onderkennen van de ontwerpfout een passende mededeling volgens § 4 Nr. 3 VOB/B heeft nagelaten.160 De aannemer heeft ook naar Duits recht dus een waarschuwingsplicht, de Prüfungs- und Hinweispflicht. Deze gaat verder dan de Nederlandse regeling omdat de Duitse waarschuwingsplicht een verdergaande onderzoeksplicht voor de aannemer omvat dan de Nederlandse.161 De opdrachtgever dient aan de aannemer een correct ontwerp ter beschikking te stellen. Bij een samenloop van een ontwerpfout en het verzuim van de waarschuwingsplicht wordt in Duitsland uitgegaan van deze verplichting die de opdrachtgever jegens de aannemer heeft.162 Het gaat hier om een Nebenpflicht van de opdrachtgever neergelegd in § 3 nr. 1 VOB/B.163 De architect treedt in dit geval op als Erfüllungsgehilfe (hulppersoon) van de opdrachtgever, ten behoeve van de nakoming van de
158
Locher 2005, Rdn. 248; Werner/Pastor/Müller 2000, p. 435.
159
OLG Frankfurt, NJW 1974, 62.
160
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1977.
161
Zie ook m.b.t. de Prüfungs- und Hinweispflicht Kleine-Möller/Merl 2005, § 12 Rdn. 131 e.v.
162
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 608.
163
Dornbusch/Plum 2003, p. 17 en 24.
45
verplichting van de opdrachtgever het werk voor de aannemer mogelijk te maken. 164 Een Erfüllungsgehilfe is een hulppersoon, die de opdrachtgever ‘helpt’ om zijn verplichtingen na te komen.165 Deze regeling is wettelijk neergelegd in § 278 BGB en heeft in combinatie met § 254 BGB enkele gevolgen voor de omvang van de schadevergoeding aan de opdrachtgever, zoals in de volgende alinea’s duidelijk zal worden. § 254 BGB behelst de regeling van de medeschuld van de schuldeiser (Mitverschulden) die in het kader ter verheldering is weergegeven:
§ 254 Mitverschulden (1) Hat bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten mitgewirkt, so hängt die Verpflichtung zum Ersatz sowie der Umfang des zu leistenden Ersatzes von den Umständen, insbesondere davon ab, inwieweit der Schaden vorwiegend von dem einen oder dem anderen Teil verursacht worden ist. (2) Dies gilt auch dann, wenn sich das Verschulden des Beschädigten darauf beschränkt, dass er unterlassen hat, den Schuldner auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens aufmerksam zu machen, die der Schuldner weder kannte noch kennen musste, oder dass er unterlassen hat, den Schaden abzuwenden oder zu mindern. Die Vorschrift des § 278 findet entsprechende Anwendung.
Deze regeling van medeschuld van de schuldeiser (Mitverschulden) is te vergelijken met de ‘eigen schuld’ regeling van art. 6:101 lid 1 BW. In artikel 6:101 lid 1 BW wordt gesproken over het geval dat “de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan een benadeelde kan worden toegerekend” terwijl § 254 BGB bepaalt dat “bei der Entstehung des Schadens ein Verschulden des Beschädigten (hat) mitgewirkt.” Aan de Duitse regeling ligt dus een op schuld gebaseerde maatstaf ten grondslag, omdat er sprake moet zijn van een normschending.166 De Nederlandse bepaling berust daarentegen op een veel ruimer causaliteitscriterium.167 De gevolgen van Mitverschulden en Erfüllungsgehilfe zullen in het onderstaande duidelijk worden. Net zoals in Nederland heeft de Duitse opdrachtgever bij hoofdelijke aansprakelijkheid ook de keuze wie van de schuldenaren hij aanspreekt. Indien de opdrachtgever op grond van § 421 BGB
164
Jansen 1994, p. 827 en 830.
165
Niestrate 2006, Rdn. 231; wettelijke regeling van Erfüllungsgehilfe in § 278 BGB.
166
Jansen heeft in principe dezelfde opvatting zoals uit hoofdstuk 4 § 2 van deze scriptie blijkt. Zie ook: Jansen
1998, p. 384-385; Jansen 1997, p. 46 en 48. 167
Jansen 1994, p. 833.
46
(hoofdelijke aansprakelijkheid) de ontwerpende architect aanspreekt, dan kan hij laatstgenoemde in principe volledig aanspreken. De ontwerpende architect kan zich in dit geval namelijk niet beroepen op de medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever, omdat de aannemer in verhouding tot de ontwerpende architect geen hulppersoon van de opdrachtgever is.168 De architect kan echter wel regres nemen op de aannemer op grond van § 426.1 BGB, maar zoals gezegd komt een ontwerpfout in de onderlinge verhouding tussen architect en aannemer overwegend voor rekening van de architect.169 Als de opdrachtgever niet de architect, maar de aannemer aanspreekt, dan bestaat de situatie van de interne compensatieplicht (de regresacties van § 426.1 BGB) tussen ontwerpende architect en aannemer praktisch niet. 170 Naar vaste rechtspraak behoort het namelijk tot de plichten van de opdrachtgever om aan de aannemer een correct ontwerp en bescheiden ter beschikking te stellen en de beslissingen te nemen zodat een vlotte uitvoering van het bouwwerk mogelijk is.171 Daarom kan de aannemer ten opzichte van de opdrachtgever betogen dat volgens § § 254,278 BGB (betreffende de regeling van Mitverschulden en Erfüllungsgehilfe) de ontwerpfout van de architect aan de opdrachtgever zelf toegerekend dient te worden.172 In dat geval is de aannemer slechts aansprakelijk voor een bepaald percentage, de hoofdelijke aansprakelijkheid is gelijk aan dit percentage.173 Anders gezegd dient de opdrachtgever conform § 278 BGB voor de ontwerp- en coördineringsfouten van de ingeschakelde architect tegenover de aannemer in te staan, omdat de ontwerpende architect hulppersoon van de opdrachtgever ten opzichte van de aannemer is.174 Indien de aannemer echter opmerkt dat de ontwerpfout met zekerheid leidt tot een gebrek aan het bouwwerk en toch het foutieve ontwerpplan van de architect uitvoert zonder de opdrachtgever op de ontwerpfout
168
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 607.
169
Zie p. 44 van deze scriptie.
170
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1979.
171
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1979; BGH, NJW 1972, 447; OLG Frankfurt, NJW 1974, 62.
172
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1979; Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 608.
173
In het geval van Mitverschulden (§ 254 BGB) of voor de interne verdeling (Ausgleichsanspruch § 426 Abs. 1 BGB)
tussen ontwerpende/directievoerende architect en uitvoerende aannemer komt men tot een procentuele verdeling van de aansprakelijkheid. Zie BGH, BauR 1971, 265,270; OLG Karlsruhe, IBR 2007, 418 – Horschitz; OLG Bremen, BauR 1988, 744; OLG Düsseldorf, BauR 1994, 281(LS). 174
BGH NJW 1985, 2475; OLG Karlsruhe BauR 2003, 917; OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 532, 534.
47
te wijzen, dan kan de aannemer zich naar redelijkheid en billijkheid jegens de opdrachtgever niet beroepen op medeverantwoordelijkheid van de opdrachtgever zelf.175 Geconcludeerd kan worden dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de ontwerpende architect en aannemer er dus niet aan in de weg staat om aan de opdrachtgever, vanwege Mitwirkendes Verschulden van de ontwerpende architect, een aanspraak op schadevergoeding van de volledige schade ten opzichte van de aannemer te weigeren.176
§ 4 Samenloop uitvoeringsfout en falend directietoezicht
Ook in Duitsland bestaat er geen misverstand over dat één en dezelfde schade kan worden veroorzaakt door de samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer en falend directietoezicht van de architect. Deze samenloop van fouten leidt dus ook in Duitsland tot hoofdelijke aansprakelijkheid: zowel de aannemer als de architect zijn beiden voor het geheel van de schade jegens de opdrachtgever aansprakelijk. Bij een samenloop van fouten bestaande uit een uitvoeringsfout van de aannemer en falend toezicht van de architect, is naar Duits recht de aannemer in beginsel slechts verplicht tot herstel van de fout. De architect kan dan ‘slechts’ worden aangesproken tot schadevergoeding in geld.177 Hoewel de primaire verplichtingen ongelijk zijn is de strekking van de verplichtingen hetzelfde, namelijk het voorkomen van vermogensnadeel. Er bestaat dus Identität des Leistungsinteresses. De verplichtingen zijn nu gericht op het ongedaan maken van schade en niet op het voorkomen daarvan. 178 Wanneer de opdrachtgever de aannemer aanspreekt speelt het onverplichte karakter van de uitoefening van directietoezicht een rol.179 Omdat het directietoezicht namelijk geen verplichting voor de opdrachtgever inhoudt is de directievoerende architect geen hulppersoon (Erfüllungsgehilfe) van de opdrachtgever in relatie tot de aannemer.180 Dit in tegenstelling tot de ontwerpende architect die zoals uit de vorige paragraaf bleek wel hulppersoon van de opdrachtgever ten opzichte van de aannemer is. De aannemer is degene die de verplichting op zich heeft genomen om het werk in overeenstemming
175
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1981.
176
Werner/Pastor 2008, Rdn. 1980; BGH, BauR 1970, 57, 59 = VersR 1970, 280.
177
Van Boom 1999, p. 39.
178
Van Boom 1999, p. 39.
179
§ 4 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B geeft aan de opdrachtgever een bevoegdheid om directietoezicht in te stellen.
180
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 607.
48
met het contract met de opdrachtgever uit te voeren. Het feit dát de opdrachtgever toezicht uitoefent ontslaat hem echter niet van zijn verplichting. Dat geldt ook indien de opdrachtgever besluit om geen gebruik te maken van zijn recht tot (directie)toezicht.181 Vandaar dat het beroep van de aannemer op Mitwirkendes Verschulden van de opdrachtgever geen kans van slagen heeft. Immers de opdrachtgever heeft geen norm geschonden zoals dat vereist is in § 254 BGB. 182 Het beginsel dat de aannemer zich niet mag verschuilen achter het falende directietoezicht is al in de jaren ’70 in de Duitse literatuur aanvaard en ook in de jurisprudentie herhaald.183 In het omgekeerde geval wanneer niet de aannemer, maar de directievoerende architect door de opdrachtgever ter verantwoording wordt geroepen, dan kan de architect ook niet naar de schadeveroorzaking door de aannemer verwijzen, omdat ook de aannemer in verhouding tot de directievoerende architect geen Erfüllungsgehilfe van de opdrachtgever is.184
§ 5 Conclusie
§ 5.1 Nederland versus Duitsland
Zoals uit de voorgaande paragrafen blijkt is de Duitse Gesamtschuld van § 421 BGB vergelijkbaar met de Nederlandse hoofdelijkheidsregeling in art. 6:102 BW. Voor het bestaan van een Gesamtschuld is Leistungsidentität en een Zweckgemeinschaft vereist volgens de Duitse rechtspraak en literatuur.185 In art. 6:102 BW wordt vereist dat er één en dezelfde soort schade wordt veroorzaakt. Zowel in Nederland als in Duitsland bestaat er geen hoofdelijke aansprakelijkheid met betrekking tot de bouw van een bouwobject. Immers architect en aannemer verrichten niet eenzelfde soort prestatie, er bestaat dan geen Leistungsidentität. In beide rechtssystemen is er wel sprake van hoofdelijkheid met betrekking tot de schade die ontstaan is tijdens de bouw door een samenloop van
181
Jansen 1994, p. 829.
182
Jansen 1994, p. 833.
183
Jansen 1994, p. 829; Soergel 2005, 239, 244; BGH BauR 1997, 1021, 1025; OLG Köln BauR 1996, 548; OLG
Oldenburg OLGR 2006, 115. 184
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 607; Soergel 2005, 239, 243.
185
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006, Rdn. 603.
49
fouten van architect en aannemer. In Nederland dus op grond van art. 6:102 BW en in Duitsland op grond van § 421 BGB. Dan is er wel sprake van Leistungsidentität, want de prestaties van zowel architect als aannemer zijn dan gericht op het ongedaan maken van vermogensnadeel. Aan de andere kant kan betoogd worden dat er ook een verschil bestaat tussen beide regelingen.186 Het AIBK oordeelt dat er geen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid kan zijn indien er sprake is van een samenloop van inhoudelijk ongelijke verbintenissen. Zie onder meer de uitspraak van het AIBk van 16 augustus 2000 behandeld in hoofdstuk 2 van deze scriptie.187 Bij een herstelplicht van de aannemer en een aanspraak op schadevergoeding jegens de architect bestaat er volgens arbiters geen hoofdelijke aansprakelijkheid. Het Duitse Bundesgerichtshof heeft zoals in het voorgaande beschreven anders geoordeeld door te stellen dat er ondanks inhoudelijk ongelijke verplichtingen toch sprake is van een gelijke strekking van de verplichtingen (Leistungsidentität).188 De verplichtingen van architect en aannemer zijn, nadat er schade is veroorzaakt, beide gericht op het ongedaan maken van die schade. Terecht kan gesproken worden van een Zweckgemeinschaft. Indien de aannemer herstelt dan kan de opdrachtgever de architect niet meer voor schadevergoeding aanspreken. Dit geldt ook in het omgekeerde geval en daarom kan geconcludeerd worden dat de prestaties dus over en weer bevrijdend zijn. Dit is een wezenlijk kenmerk van Gesamtschuld. Met betrekking tot inhoudelijk ongelijke verbintenissen kan dus een ongelijkheid tussen Nederlands en Duits recht qua hoofdelijkheid geconstateerd worden. Daarnaast heeft ook de Duitse regeling van Mitverschulden veel overeenkomsten met de Nederlandse ‘eigen schuld’ bepaling van art. 6:101 lid 1 BW. Enig verschil is dat aan § 254 BGB een op schuld gebaseerde maatstaf ten grondslag ligt en er dus sprake dient te zijn van een normschending.189 De Nederlandse bepaling berust op een veel ruime causaliteitscriterium zoals betoogd.190 Tenslotte kan geconcludeerd worden dat zowel in Nederland (art. 6:76 BW) als in Duitsland (§ 278 BGB) aansprakelijkheid van de schuldenaar bestaat voor hulppersonen die meewerken aan het nakomen van een verbintenis. Echter falend directietoezicht is een uitzondering op deze regel, althans
186
Zie bijv. Van Boom 1999, p. 38-39.
187
AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253.
188
Van Boom 1999, p. 39.
189
Jansen heeft in principe dezelfde opvatting zoals uit hoofdstuk 4 § 2 van deze scriptie blijkt. Zie ook: Jansen
1998, p. 384-385; Jansen 1997, p. 46 en 48. 190
Jansen 1994, p. 833.
50
naar Duits recht. Immers naar Duits recht is directietoezicht onverplicht voor de opdrachtgever en de aannemer daarom geen beroep kan doen op ‘eigen schuld’ van de opdrachtgever.191 Deze redenering past prima in de opvatting van Van den Berg zoals in hoofdstuk 4 beschreven. Immers ook Van den Berg betoogd dat een beroep op ‘eigen schuld’ van de opdrachtgever bij falend directietoezicht dient te worden afgewezen vanwege het onverplichte karakter.
§ 5.2 Alternatieven in Duitsland
Omdat in deze scriptie naast de regeling van hoofdelijkheid (art. 6:102 BW) en de eigen schuld regeling (art. 6:101 lid 1 BW) ook de alternatieven van hoofdelijke aansprakelijkheid zijn behandeld, volgt hier nog een korte toelichting met betrekking tot opvattingen in de Duitse literatuur ten opzichte van deze alternatieven. Helaas was er weinig literatuur voorhanden over subsidiaire aansprakelijkheid. Wel kan worden vastgesteld dat naar Duits recht er een subsidiaire aansprakelijkheid bestaat in het overheidsaansprakelijkheidsrecht, zie § 839 BGB juncto art. 34 GG. Ook over proportionele aansprakelijkheid was er weinig opzienbarende literatuur beschikbaar. Duidelijk is dat ook in Duitsland gezocht wordt naar een alternatief voor de nadelen van hoofdelijkheid en de ‘alles of niets’ benadering. Deze benadering is nog steeds heersend ook in Duitsland en de Proportionalhaftung kent men nog niet in het geldende recht.192 Dat wil niet zeggen dat het niet ter discussie staat.193 Een belangrijk tegenargument in de Duitse literatuur is dat er geen bestaand en bruikbaar juridisch instrument beschikbaar is om de proportionaliteit in te passen.194 Ook zouden er voldoende andere methoden bestaan om causaliteitsonzekerheid, waarvoor proportionele benadering een oplossing zou kunnen zijn, te bestrijden zoals de bewijslastomkering. 195 Wagner was een voorstander van het invoeren van een vorm van Proportionalhaftung, maar zijn voorstel werd bij ruime meerderheid afgewezen op de Duitse Juristentag.196
191
§§ 254, 278 BGB.
192
Giesen 2008, p. 76,
193
Zie Taupitz 2007, m.n. p. 1234-1236; Schiemann 2007, p. 1167; Wagner 2006, p. 58, 60 en 61.
194
Giesen 2008, p. 56.
195
Giesen 2008, p. 76.
196
Giesen 2008, p. 76.
51
Hoofdstuk 6 Conclusie In dit afsluitende hoofdstuk zal de eindconclusie volgen van deze masterscriptie. Zoals beschreven in het voorgaande heeft elk soort aansprakelijkheid bij toepassing bij een samenloop van fouten zijn voor- en nadelen. Aan de hand van literatuuronderzoek zijn deze uiteengezet en werd een antwoord gezocht op de volgende onderzoeksvraag:
Welke van de vier aansprakelijkheidsgrondslagen te weten hoofdelijke, proportionele of subsidiaire aansprakelijkheid, of toepassing van art. 6:101 lid 1 BW, biedt de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemer? Een en ander mede bezien vanuit een Duits perspectief?
In de verschillende hoofdstukken is in de tussenconclusies een deelantwoord gegeven op deze vraag. Allereerst is geconstateerd dat er bij een samenloop van fouten in het bouwrecht inderdaad sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid omdat beide fouten leiden tot één en dezelfde soort schade zoals art. 6:102 BW vereist. In hoofdstuk 2 werd na evaluatie van de voor- en nadelen van hoofdelijke aansprakelijkheid duidelijk dat hoofdelijkheid vooral voordelige gevolgen heeft voor de opdrachtgever; de schuldeiser bij een samenloop van fouten in het bouwrecht. Zo kan hij ieder van de schuldenaren voor het geheel van de schade aanspreken en loopt hij geen risico van onvindbaarheid of insolventie van zijn schuldenaren. Daarom zal hij dus altijd volledig gecompenseerd worden. Voor de schuldenaren kan hoofdelijke aansprakelijkheid onder bepaalde omstandigheden erg nadelig uitpakken. Bijvoorbeeld wanneer de schuldenaar die de minste schade heeft veroorzaakt voor het geheel van de schade wordt aangesproken. Het wordt nog vervelender indien in dat geval de medeschuldenaar onvindbaar of insolvent is. Er kan daarom kritiek worden geuit op de ‘standaard’ toepassing van hoofdelijke aansprakelijkheid, bijvoorbeeld in het geval van zo’n ‘minimale medeveroorzaker’. Betoogd kan worden dat het wellicht zou moeten afhangen van de omstandigheden van het geval bij een samenloop van fouten of er daadwerkelijk tot hoofdelijkheid dient te worden geoordeeld of een ander soort aansprakelijkheid een meer bevredigende oplossing biedt voor alle contractpartijen in het bouwproces. In hoofdstuk 3 werden twee alternatieven voor hoofdelijke aansprakelijkheid zoals voorgesteld in de literatuur geanalyseerd, die de nadelen zouden kunnen oplossen. Eindconclusie met betrekking tot de proportionele benadering is dat deze minder positief uitvalt voor de opdrachtgever dan hoofdelijkheid. Immers hij zal hoogstwaarschijnlijk minder schade vergoed krijgen, omdat hij niet meer 52
beide schuldenaren voor het geheel van de schade kan aanspreken. Daarentegen heeft deze benadering wel voordelen voor de schuldenaren, omdat deze alleen aansprakelijk zijn voor dat deel van de schade dat ze daadwerkelijk hebben veroorzaakt. In feite bestaat bij toepassing van de proportionele benadering dus een omgekeerde situatie aan de hoofdelijkheid, waar normaliter de opdrachtgever zegeviert. Daarom pleit ik ervoor om proportionele aansprakelijkheid te reserveren voor de ‘minimale’ medeveroorzaker van wie het aandeel in de schade minder dan vijftig procent bedraagt, zodat de nadelige situatie voor de ‘minimale’ medeveroorzaker in het geval van hoofdelijke aansprakelijkheid verdwijnt. Echter voor de veroorzaker met een aandeel groter dan vijftig procent zou hoofdelijkheid moeten blijven bestaan.197 Op die manier wordt in beide gevallen de meest bevredigende oplossing geboden voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers. In de meeste gevallen blijft immers hoofdelijke aansprakelijkheid gelden en wordt de opdrachtgever volledig gecompenseerd. En in het uitzonderingsgeval van een ‘minimale’ medeveroorzaker zal de opdrachtgever met wat minder genoegen moeten nemen door de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Daarom lijkt het mij een goede middenweg, een voor alle contractpartijen bevredigende oplossing voor de aflossing van schade bij een samenloop van fouten. Echter uit de analyse van de subsidiaire aansprakelijkheid in hoofdstuk 3 blijkt dat deze geen goed alternatief biedt voor de huidige hoofdelijke aansprakelijkheid. Bij subsidiaire aansprakelijkheid wordt door de opdrachtgever eerste de primaire dader aangesproken tot schadevergoeding. Indien deze geen verhaal biedt kan hij de secundaire dader aanspreken. Voor de opdrachtgever bestaat echter wel de kans dat hij niet volledig gecompenseerd wordt als de secundaire dader insolvent of onvindbaar is of indien er exoneraties van toepassing zijn. In dat geval pakt de subsidiaire aansprakelijkheid nadeliger voor hem uit dan hoofdelijke aansprakelijkheid. Bovendien wordt dan voorbijgegaan aan het centrale beginsel van het schadevergoedingsrecht, volledige schadevergoeding voor de schuldeiser. De subsidiaire aanpak is ook zeer nadelig voor de aannemer omdat hij uiteindelijk bij beide soorten van samenloop van fouten aangesproken zal worden door de opdrachtgever. Naast dat de aannemer aansprakelijk zal worden gesteld wanneer hij een uitvoeringsfout (primaire fout) heeft begaan zal de aannemer ook uiteindelijk voor de schade opdraaien wanneer de primaire fout de ontwerpfout van de architect was. Immers de opdrachtgever kan dan de primaire dader, de architect, niet aanspreken omdat deze zich kan beroepen op exoneraties in de DNR 2005. Bovendien is er nog steeds sprake van het nadeel van hoofdelijke aansprakelijkheid dat diegene die slechts tot een klein deel van de schade
197
Van Boom 1997, p. 143.
53
heeft bijgedragen voor het geheel kan worden aangesproken. Daarbij komt nog het feit dat deze ‘minimale’ dader (aannemer) niet eens de mogelijkheid van regres heeft op de primaire dader (architect). Subsidiaire aansprakelijkheid heeft dus een zeer nadelig resultaat voor de aannemer, maar de regeling is wel zeer gunstig voor de architect. Door deze onevenwichtige balans zal subsidiaire aansprakelijkheid echter niet leiden tot een meer bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenlopende fouten van architecten en aannemers dan hoofdelijke aansprakelijkheid. In hoofdstuk 4 werd de opvatting van Van den Berg nader bekeken. Hij betoogt dat voor een rechtvaardige verdeling van de schade bij een samenloop van fouten in bepaalde gevallen de ‘eigen schuld’ van de opdrachtgever meegewogen dient te worden op basis van art. 6:101 lid 1 BW. Na het bekijken van de voordelen ten opzichte van de hoofdelijke aansprakelijkheid kan betoogd worden dat ook toepassing van art. 6:101 lid 1 BW kan leiden tot een meer bevredigende oplossing dan hoofdelijkheid, omdat beter rekening wordt gehouden met de belangen van alle contractpartijen en niet enkel met die van de schuldeiser. De toepassing van art. 6:101 lid 1 BW pakt minder voordelig uit voor de opdrachtgever dan hoofdelijkheid, omdat hij een deel van de schade voor eigen rekening moet nemen en dus niet zijn gehele schade vergoed krijgt. Maar het gebruik van art. 6:101 lid 1 BW heeft gerechtvaardigde voordelen voor de schuldenaren. De opdrachtgever wordt immers aansprakelijk gehouden voor de fouten van de architect, omdat die onder zijn verantwoordelijkheid vallen. Op die manier wordt de aansprakelijkheid van de architect nog verder beperkt dan de al bestaande exoneraties in de DNR 2005 en wordt in ieder geval recht gedaan aan de bestaande exoneraties. Bovendien kan de aannemer niet meer voor het geheel van de schade worden aangesproken zoals bij hoofdelijkheid het geval is. Wel is duidelijk geworden dat art. 6:101 lid 1 BW beter toegepast kan worden bij een samenloop van een ontwerpfout en het verzuimen van de waarschuwingsplicht, dan bij een samenloop van een uitvoeringsfout en falend directietoezicht, omdat het directietoezicht geen verplichting inhoudt voor de opdrachtgever. Daarom biedt toepassing van art. 6:101 lid 1 BW niet het meest ideale alternatief voor hoofdelijke aansprakelijkheid. Vervolgens werd in hoofdstuk 5 bekeken of de Duitse Gesamtschuld-regeling enige aanknopingspunten kon bieden ter verbetering van de Nederlandse hoofdelijke aansprakelijkheid bij een samenloop van fouten. Geconstateerd kon worden dat de regelingen op veel punten met elkaar overeen komen. Echter bestaat er een verschil met betrekking tot inhoudelijk ongelijke verbintenissen. In Duitsland wordt door het Bundesgerichtshof wel Gesamtschuld aangenomen op grond van Leistungsidentität en de leer van de Zweckgemeinschaft, maar in Nederland oordeelde het AIBk dat inhoudelijk ongelijke verbintenissen niet tot één en dezelfde schade (zoals vereist voor art. 6:102 BW) 54
en dus niet tot hoofdelijkheid kunnen leiden.198 Naast de Duitse hoofdelijkheidsregeling bleek dat ook de Duitse regeling van Mitverschulden veel overeenkomsten met de Nederlandse ‘eigen schuld’ bepaling van art. 6:101 lid 1 BW heeft. Enig verschil is dat aan § 254 BGB een op schuld gebaseerde maatstaf ten grondslag ligt en er dus sprake dient te zijn van een normschending.199 De Nederlandse bepaling berust op een veel ruimer causaliteitscriterium.200 Daarnaast is de wettelijke regeling in § 278 BGB van Erfüllungsgehilfe vergelijkbaar met de aansprakelijkheid voor hulppersonen naar Nederlands recht.201 De Duitse regeling van Mitverschulden van de opdrachtgever, vanwege het bestaan van een fout van een Erfüllungsgehilfe, biedt een ondersteuning voor de argumenten van Van den Berg om op grond van art. 6:101 lid 1 BW de opdrachtgever verantwoordelijk te houden voor fouten van de architect. Ook in Duitsland wordt uitgegaan van het onverplichte karakter van directietoezicht en daarom kan de opdrachtgever hier niet aansprakelijk voor worden gehouden. In de Duitse literatuur werden helaas onvoldoende aanknopingspunten gevonden met betrekking tot enige alternatieven voor de Gesamtschuld. Zoals vermeld in hoofdstuk 5 zijn er wel voorstanders van Proportionalhaftung te vinden, maar deze is nog niet geaccepteerd in het Duitse recht. Een belangrijk tegenargument in de Duitse literatuur is dat er geen bestaand en bruikbaar juridisch instrument beschikbaar is om de proportionaliteit in te passen.202 Ook zouden er voldoende andere methoden bestaan om causaliteitsonzekerheid, waarvoor proportionele benadering een oplossing zou kunnen zijn, te bestrijden zoals de bewijslastomkering.203
Uit het bovenstaande blijkt dat het antwoord op de onderzoeksvraag enigszins genuanceerd dient te worden. Immers de meest bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij samenloop van fouten in het bouwrecht is in mijn opvatting een gedeelde oplossing. In eerste instantie is het aannemen van hoofdelijke aansprakelijkheid helemaal zo verkeerd nog niet, zoals is gebleken in de zoektocht naar alternatieven. Dit is pas anders indien een ‘minimale’ medeveroorzaker aangesproken wordt voor de
198
AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253.
199
Jansen heeft in principe dezelfde opvatting zoals uit hoofdstuk 4 § 2 van deze scriptie blijkt. Zie ook: Jansen
1998, p. 384-385; Jansen 1997, p. 46 en 48. 200
Jansen 1994, p. 833.
201
Art. 6:76 BW.
202
Giesen 2008, p. 56.
203
Giesen 2008, p. 76.
55
gehele schade en uiteindelijk ook zijn medeveroorzaker onvindbaar of insolvent is. In dat soort gevallen kan echter de proportionele aansprakelijkheid uitkomst bieden, zodat aan het meest nadelige gevolg van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor die ‘minimale’ medeveroorzaker een oplossing geboden kan worden. Het meest ideaal zou het daarom zijn om proportionele aansprakelijkheid te reserveren voor de ‘minimale’ medeveroorzaker van wie het aandeel in de schade minder dan vijftig procent bedraagt. Echter voor de veroorzaker met een aandeel groter dan vijftig procent zou hoofdelijkheid moeten blijven bestaan.204 In de meeste gevallen blijft dan immers hoofdelijke aansprakelijkheid gelden en wordt de opdrachtgever volledig gecompenseerd. En in het uitzonderingsgeval van een ‘minimale’ medeveroorzaker zal de opdrachtgever met wat minder genoegen moeten nemen door de toepassing van proportionele aansprakelijkheid. Mijn conclusie is dat op deze manier op de zoektocht naar het meest bevredigende pad, een goede middenweg lijkt te zijn gevonden, met een voor alle contractpartijen bevredigende oplossing voor de afwikkeling van schade bij een samenloop van fouten van architect en aannemer.
204
Zie ook Van Boom 1997, p. 143.
56
Literatuurlijst Boeken
Akkermans 1997 A.J. Akkermans, Grondslagen voor proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, in W.H. Van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen 'Alles' en 'Niets': van toedeling naar verdeling van nadeel, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Akkermans diss. 1997 A.J. Akkermans, Proportionele aansprakelijkheid bij onzeker causaal verband, diss., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Asser 2007 C. Asser & M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Asser serie : Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2007.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2008 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Asser serie: Verbintenissenrecht, Deel 1 De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer 2008.
Van den Berg 1990 M.A.M.C. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 1990.
Van den Berg 1993 M.A.M.C. van den Berg, Ondanks nauwlettend toezicht, Deventer: Kluwer 1993.
Van den Berg 2004 M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2004.
57
Van Boom 1997 W.H. van Boom, Aansprakelijkheid naar rato van het veroorzakingsaandeel, in W.H. Van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen 'Alles' en 'Niets': van toedeling naar verdeling van nadeel., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Van Boom 1999 W.H. Van Boom, Hoofdelijke verbintenissen (diss. Tilburg) , Deventer: Tjeenk Willink 1999.
Cremers 1931 W.A.M. Cremers, Bouwrecht, Arnhem: S. Gouda Quint 1931.
Van Dam 2006 C.C. van Dam, Aansprakelijkheid van toezichthouders, uitgebracht in 2006 op verzoek van het Ministerie van Justitie.
Dornbusch/Plum 2003 J. Dornbusch & H. Plum, Claim-management beim VOB-vertrag: Abweichungen, Ansprüche, Nachträge, Books on Demand 2003.
Faure 2003 M.G. Faure, Proportionele aansprakelijkheid, in: A. Hammerstein e.a., Causaliteit, Den Haag: Koninklijke Vermande/Sdu 2003.
Frenk 2006 N. Frenk, Naar echte eigen schuld?: Over toerekening aan de benadeelde in het aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht, Amstelveen: DeLex 2006.
Giesen 2005 I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid : een rechtsvergelijkend onderzoek naar de rechtvaardiging voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van toezichthouders ten opzichte van derden, Deventer: Kluwer 2005.
58
Giesen 2008 I. Giesen & T.F.E. Tjong Tjin Tai, Proportionele tendensen in het verbintenissenrecht. Een rechtsgeleerde dialoog. Preadvies voor de Vereniging van Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2008.
Hartlief 2000 T. Hartlief, Proportionele aansprakelijkheid: een introductie, in A.J. Akkermans (e.a.) (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000. . Hartlief 2003 T. Hartlief, De meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht, in T. Hartlief & S. Klosse, Einde van het aansprakelijkheidsrecht’, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003.
Jansen 1997 C.E.C. Jansen, Toerekening van ‘Eigen schuld’ in het contractenrecht, in W.H. Van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen 'Alles' en 'Niets': van toedeling naar verdeling van nadeel., Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.
Jansen 1998 C.E.C. Jansen, Towards a European building contract law, diss. Tilburg 1998, Deventer.
Keirse 2003 A.L.M. Keirse, Schadebeperkingsplicht, Over eigen schuld aan de omvang van de schade, diss. Groningen 2003, Deventer.
Kleine-Möller/Merl 2005 N. Kleine-Möller & H. Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3.Auflage, München: Verlag C.H. Beck oHG 2005.
Locher 2005 H. Locher, Das Private Baurecht, 7.Auflage, München: Verlag C.H. Beck oHG 2005.
59
Niestrate 2006 H. Niestrate, Die Architektenhaftung, 3. Auflage, München: Carl Heymanns Verlag KG 2006.
Quickenborne 1975 M. Quickenborne, Het regres van de in solidum veroordeelde schuldenaar, Antwerpen: Standaard 1975.
Peeperkorn 2000 D. Peeperkorn, Het feest van de gedaagden, kritiek op de proportionele leer, in A.J. Akkermans (e.a ) (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000.
Van Rossum 2005 A.A. van Rossum, Preadvies Toezicht, Deventer: Kluwer 2005.
Schiemann 2007 G. Schiemann, Kausalitätsprobleme bei der Arzthaftung, in: A. Heldrich (e.a.) (red.), Festschrift für ClausWilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München: Verlag C.H. Beck oHG 2007.
Schmalzl/Lauer/Wurm 2006 M. Schmalzl, J. Lauer & C. Wurm, Haftung des Architekten und Bauunternehmers, München: Verlag C.H. Beck oHG 2006.
Spier 1990 J. Spier, Sluipende schade, Deventer: Kluwer 1990.
Spier 2000 J. Spier, Proportionaliteit en samenwerkende factoren, in A.J. Akkermans (e.a.) (red.), Proportionele aansprakelijkheid, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000.
Taupitz 2007 J. Taupitz, Proportionalhaftung zur Lösung von Kausalitätsproblemen – insbesondere in der Arzthaftung?, in: A. Heldrich (e.a.) (red) Festschrift für Claus-Wilhelm Canaris zum 70. Geburtstag, München: Verlag C.H. Beck oHG 2007. 60
Visscher 2007 L. Visscher, Schadervergoedingsrecht, in: W.C.T. Weterings (red.), De economische analyse van het recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007.
Wagner 2006 G. Wagner, Neue Perspektiven im Schadenersatzrecht – Kommerzialiserung, Strafschadenersatz, Kollektivschaden. Gutachten A zum 66. Deutschen Juristentag Stuttgart 2006, München: Verlag C.H. Beck 2006.
Werner / Pastor 2008 U. Werner & W. Pastor, Der Bauprozess, 12. Auflage, Köln: Werner Verlag 2008.
Werner/Pastor/Müller 2000 Werner/Pastor/Müller, Baurecht von A-Z, München: Verlag C.H. Beck oHG 2000.
Tijdschriftartikelen
Awater 2008 P.S.T. Awater, ‘Terughoudendheid bij proportionele aansprakelijkheid’, de Beursbengel april 2008, p. 2426.
Van Boom 2000 W.H. van Boom, ‘Hoofdelijke productaansprakelijkheid, regres en insolventie’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2000, Fokkerspeciaal, p. 26-34.
Chao – Duivis 2008/1 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Hoofdelijkheid in het bouwcontractenrecht (deel 1)’, TBR 2008 nr. 1.
Chao – Duivis 2008/2 M.A.B. Chao-Duivis, ‘Hoofdelijkheid in het bouwcontractenrecht (deel 2)’, TBR 2008 nr. 2.
61
Jansen 1994 C.E.C.
Jansen,
‘Enige
rechtsvergelijkende
opmerkingen
over
de
toerekening
van
falend
architectentoezicht aan de opdrachtgever in geval van samenloop met uitvoeringsfouten zijdens de aannemer’, Bouwrecht : documentatieblad voor rechtspraak en literatuur op het stuk van bouwrecht, verschijnend onder auspiciën van de Commissie Bouwrecht van de Stichting Bouwresearch vol.31 (1994) nr.10 p.825-840.
Klaassen 2007 C.J.M. Klaassen, ‘Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans?’, NJB Volume 82 (2007) nr.22.
Keirse 2006 A.L.M. Keirse, ‘Proportionele aansprakelijkheid bij blootstelling aan asbestvezels en tabaksrook‘, TVP 2006, p. 66 e.v.
Kniffka 2005 R. Kniffka, ‘Gesamtschuldnerausgleich im Baurecht’, BauR 2005, 274, 277.
Kortmann 2006 J.S. Kortmann, ‘Karamus/Nefalit: proportionele aansprakelijkheid?’, NJB 2006, p. 1404 e.v.
Soergel 2005 Soergel, ‘Die möglichen Gesamtschuldverhältnisse von Baubeteiligten’, BauR 2005, 239 ff.
Parlementaire geschiedenis
MvA II, Parlementaire Geschiedenis 6, p. 352.
Websites WWW (geraadpleegd 12 april 2009).
62
Jurisprudentie
Nederlandse jurisprudentie RvA 30 juni 1923,Nr. IX, NJ 1923/1004. HR 4 december 1970, NJ 1971, 204, m.n. G.J.S.; BR 1971, p.47 (Bouchette/ Van Limburg) HR 25 november 1994, NJ 1955, 154 (Stokkers/Vegt). HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700-702, m.nt. CJHB. HR 5 december 1997, NJ 1998, 400-402, m.nt. JH. HR 18 september 1998, NJ 1998, 818 (KPI/Leba). AIBk 16 augustus 2000, No. 1198-2254, BR 2001, p. 253. HR 5 januari 2001. NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214, m.nt. CJHB. HR 2 december 2005, NJ 2006, 444, m.nt. JBMV (Rijpma/Groot). HR 13 januari 2006, NJ 2006, 59 (Beroepsfout notaris). HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 328 (Karamus/Nefalit). RvA 29 oktober 2007, No. 27.914, AIBk No. 1200-0416 (Onderhoudsarme woning).
Duitse jurisprudentie NJW 1965, 1175. BGH, NJW 1969, 653 = VersR 1969, 331. BGH, BauR 1970, 57, 59 = VersR 1970, 280. BGH, BauR 1971, 265,270. BGH, NJW 1972, 447 BGH, BauR 1973, 190. OLG Frankfurt, NJW 1974, 62. OLG Düsseldorf, BauR 1979, 246. BGH, BauR 1984, 401, 404. BGH NJW 1985, 2475. OLG Bremen, BauR 1988, 744 OLG Düsseldorf, BauR 1994, 281(LS). BGH BauR 1995, 231, 232. OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 532, 534. 63
OLG Köln BauR 1996, 548 BGH BauR 1997, 1021, 1025 BauR 2002, 1536 = NJW 2002, 3543. OLG Karlsruhe BauR 2003, 917. OLG Rostock OLGR 2004, 435. OLG Karlsruhe, OLGR 2005, 124. OLG Rostock, IBR 2005, 226 – Baden. OLG Oldenburg OLGR 2006, 115. OLG Karlsruhe, IBR 2007, 418 – Horschitz.
64
