SAMENLEVINGSVORMEN & VERMOGENSPLANNING ALGEMENE INLEIDING

SAMENLEVINGSVORMEN & VERMOGENSPLANNING ALGEMENE INLEIDING. 1. De klassieke samenlevingsvorm tussen twee volwassenen, het huwelijk, met al haar vermogensrechtelijke gevolgen, is vandaag maar één van de mogelijkheden om samen door het leven te gaan, naast de wettelijke en de feitelijke samenwoning. Daarnaast zijn er nog andere samenlevingsvormen, die – in functie van de concrete elementen – al dan niet als feitelijk samenwonen worden aanzien, zoals het intergenerationeel samenwonen (b.v. zorg- of kangoeroewonen1) en de diverse levensgemeenschappen (b.v. woon- en zorgcentra). Samenwonenden mogen hun vermogensrechtelijke situatie vrij regelen, zonder zich op een specifieke wetgeving te kunnen beroepen.2 Dit heeft voor- en nadelen, maar vooral belangrijke gevolgen inzake vermogensplanning. Sedert 1 januari 2000 – datum van inwerkingtreding van de wet van 23 november 1998 op de wettelijke samenwoning3 4 – heeft de wetgever voor wettelijk samenwonenden een aantal dwingende bepalingen uitgevaardigd die, als men de vergelijking wil maken met gehuwden, een primair stelsel inhouden vervat in art.

1

Zie art. 4.1.1. 18° (definitie) en art. 4.2.4. (meldingsplicht) Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening.

2

Zij dienen gebruik te maken van diverse bepalingen uit het burgerlijk recht of andere rechtstakken. De rechtsleer, en meer bepaald de notariële doctrine, heeft zich opvallend innovatief en creatief opgesteld ter zake, met name bij de uitwerking en actualisering van bedingen van tontine en aanwas (zie onder meer onze monografie Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, en de erin geciteerde rechtsleer), zoals zij dat enkele decennia geleden bv. ook heeft gedaan door voor de gehuwden het conventioneel stelsel van scheiding van goederen met gemeenschap van aanwinsten uit te werken. Lees recent : E. GOOSSENS, “Samenwoningsrecht”, in Patrimonium 2012, W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Intersentia, 2012, 37-74.

3

De wettelijke samenwoning, enkel mogelijk tussen twee personen die niet door het huwelijk verbonden zijn, ongeacht het geslacht en ook al hebben zij familiale banden, wordt aangegaan door een schriftelijke verklaring van wettelijke samenwoning die de samenwonenden overhandigen aan de ambtenaar van de burgerlijke stand van hun gemeenschappelijke woonplaats en die in het bevolkingsregister wordt vermeld (art. 1476 BW). Deze samenlevingsvorm was in eerste instantie ingevoerd als een Belgisch compromis voor homo’s die hun relatie wilden officialiseren en als dusdanig maatschappelijk laten erkennen, onder een regering waar de coalitiepartners (katholieken en socialisten) op ethisch vlak niet op dezelfde golflengte zaten en het homohuwelijk derhalve politiek niet haalbaar bleek. Uiteindelijk is dat homohuwelijk er dan toch gekomen (Wet van 13 februari 2003, BS 28 februari 2003, in werking getreden op 1 juni 2003), en ontpopte de wettelijke samenwoning zich als een alternatief voor het burgerlijk huwelijk. Er werden mettertijd meer en meer rechtsgevolgen aan verbonden, zodat men zich op den duur – karikaturaal gesteld – zou kunnen afvragen waarom mensen nog trouwen, zeker nu er ook een wettelijk erfrecht tussen wettelijk samenwonenden bestaat. Lees in dit verband : Gehuwd of niet : maakt het iets uit ?, C. FORDER en A.-L. VERBEKE (eds.), 2005, 650 p. (inclusief rechtsvergelijkende en sociologische beschouwingen).

4

In tal van andere EU-lidstaten bestaan gelijkaardige wetgevingen, zoals het Nederlandse “geregistreerd partnerschap” en het Franse “Pacte civil de solidarité (Pacs)”.

1

1477 BW. 5 Als secundair stelsel werd voor wettelijk samenwonenden gekozen voor scheiding van goederen 6 terwijl dit voor gehuwden een gemeenschapsstelsel is. Het notariaat is vragende partij voor een wetgevend ingrijpen om het secundair stelsel van gehuwden ook voor wettelijk samenwonenden in te voeren, met een pleidooi voor een eenvormig huwelijksvermogens- en erfrecht. 7 In België werd op 18 mei 2007 een (beperkt) wettelijk erfrecht ingevoerd voor wettelijk samenwonenden 8, naar analogie van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot (zoals dat werd ingevoerd door de wet van 14 mei 1981), waardoor de langstlevende wettelijk samenwonende partner over een levenslang onomzetbaar vruchtgebruik op de gezinswoning en het huisraad beschikt zonder dat daarvoor nog een testament of beding van aanwas moet opgesteld worden. Bovendien kunnen wettelijk samenwonenden elkaar testamentair bevoordeligen met uitsluiting van de reserve van de ouders, wat voorheen niet mogelijk was. Iedereen die niet gehuwd is of met iemand anders wettelijk samenwoont, dus ook familieleden, kunnen van de wettelijke samenwoning (en alle daaraan gekoppelde voordelen) gebruik maken. Dat kan niet de bedoeling zijn ; wetgevend optreden is aangewezen om de wettelijke samenwoning tot haar ware proporties te herleiden, zodat men er vervolgens andere (ruimere) rechtsgevolgen kan aan koppelen (wat niet mogelijk is als er te veel oneigenlijk gebruik van gemaakt wordt). Feitelijk samenwonenden 9 hebben ervoor gekozen om vermogensrechtelijk niet gebonden te zijn. Het is hun vrijheid, net zoals men gehuwden de vrijheid moet laten te kiezen voor een zuivere scheiding van goederen. Behoudens in Vlaanderen, inzake schenkings- en successierechten (zie verder in deze bijdrage), worden er evenwel geen fiscale gevolgen gekoppeld aan de feitelijke samenwoning. 2.

Er zijn nogal wat verschillen tussen trouwen en samenwonen. a) Op het vlak van de inkomstenbelastingen zijn wettelijk samenwonenden en gehuwden gelijkgeschakeld sedert aanslagjaar 2005; zij dienen één aangifte in en 5

Het primair stelsel is van toepassing op alle wettelijk samenwonenden, vanaf de dag van het afleggen van de verklaring van wettelijke samenwoning, ongeacht of ze al dan niet een notarieel samenlevingscontract hebben afgesloten. Zie in dit verband : C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 481 e.v

6

Zie in dit verband : W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 496 e.v

7

C. DE WULF, “Huwelijk en andere samenlevingsvormen – Waarheen met het familierecht en het familiaal vermogensrecht ?”, T.Not. 2004, p. 359-367.

8

Wet van 27 maart 2007 tot wijziging, wat de regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijk samenwonende betreft, van het Burgerlijk Wetboek en van de wet van 29 augustus 1988 op de erfregeling inzake landbouwbedrijven met het oog op het bevorderen van de continuïteit, BS, 8 mei 2007, in werking getreden op 18 mei 2007. Voor de eerste commentaren op deze wet, lees : E. BEGUIN, “Le cohabitant légal survivant : cohabitation versus mariage. Vers un mariage bis …”, RNB 2007, 346-371; H. CASMAN, “Wet van 28 maart 2007 tot regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijk samenwonende – een eerste commentaar”, NFM 2007, 125; W. PINTENS en V. ALLAERTS, “Het erfrecht van de langstlevende wettelijk samenwonende. Een commentaar op de wet van 28 maart 2007”, RW 2007-2008, p. 258 e.v.

9

Zie in dit verband : W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 504 e.v.

2

ontvangen één aanslagbiljet. Toch worden de belastingen niet voor het gezin, maar individueel berekend in hoofde van de genieter van de inkomsten (= de decumul). Men wordt dus niet gestraft omdat men gehuwd of wettelijk samenwonend is door een samentelling van de inkomsten, wat vóór aanslagjaar 2005 wél het geval was. Feitelijk samenwonenden worden voor de fiscus als alleenstaanden beschouwd : ieder vult zijn eigen aangifte in en krijgt zijn eigen aanslagbiljet. Gehuwden en wettelijk samenwonenden hebben de mogelijkheid, indien één van de partners geen of slechts beperkte beroepsinkomsten heeft, aan fiscale optimalisatie te doen door gebruik te maken van het huwelijksquotiënt. Daarmee hevelt men een stuk van het inkomen van de ene partner over naar de andere, om daar aan een lager tarief te worden belast.10 Hierdoor hebben samenwonende éénverdiengezinnen er sowieso belang bij wettelijk samen te wonen; de belastingbesparing kan oplopen tot ruim 5.000 euro per jaar. Verder kan de keuze van het huwelijksvermogensstelsel belangrijk zijn voor echtgenoten met onroerende inkomsten. Gehuwden die opteren voor een stelsel van scheiding van goederen (en, per analogie, wettelijk samenwonenden) betalen ieder belastingen op hun eigen onroerend bezit, terwijl de inkomsten uit onroerende goederen bij gehuwden onder een gemeenschapsstelsel gemeenschappelijk en dus voor de helft belastbaar zijn bij elke echtgenoot. Voor belastingplichtigen met kinderen ten laste kan de feitelijke samenwoning fiscaal interessanter zijn omwille van de belastingvrije sommen. Iedereen heeft, ongeacht de samenlevingsvorm, recht op een belastingvrije som.11 Deze som wordt verhoogd voor kinderen ten laste.12 Feitelijk samenwonenden mogen kiezen wie het kind of de kinderen aangeeft (op voorwaarde dat de partner die de kinderen fiscaal ten laste neemt ofwel de natuurlijke ouder is ofwel minstens de helft bijdraagt in de onderhoudskosten van dat kind). Door de kinderen aan te geven bij de partner met het hoogste of enige beroepsinkomen kan men een besparing realiseren (tot 50 %, te verhogen met de gemeentelijke opcentiemen) op de verhoogde belastingvrije som. Als uw kinderen bijverdienen kan u ook best feitelijk samenwonen, vermits de netto toegelaten bestaansmiddelen van een kind ten laste van gehuwden of wettelijk samenwonenden lager zijn 13 dan voor alleenstaanden (lees : feitelijk samenwonenden).14 Bij de verdeling van de leninglasten (de woonbonus) heeft u dan weer belang bij het huwelijk of de wettelijke samenwoning, vermits de partners binnen bepaalde 10

Met het huwelijksquotiënt kan tot 30 procent van het totale gezinsinkomen, met een maximum van 10.090 euro (aanslagjaar 2014), van de partner met het hoogste inkomen doorgegeven worden aan de partner met het laagste (of zonder) inkomen. Op analoge manier kunnen zelfstandigen een stuk van hun inkomen overhevelen naar hun meewerkende echtgenoot.

11

De belastingvrije som bedraagt 7.270 euro per persoon (aanslagjaar 2014).

12

De verhoging bedraagt respectievelijk 1.490 euro, 3.820 euro, 8.570 euro en 13.860 euro, naar gelang er 1, 2, 3 of 4 kinderen fiscaal ten laste zijn, te vermeerderen met 5.290 euro per kind vanaf het 5de kind ten laste (aanslagjaar 2014).

13

3.070 euro voor aanslagjaar 2014.

14

4.440 euro voor aanslagjaar 2014.

3

grenzen15 vrij bepalen wie welk bedrag van de leninglast aangeeft, rekening houdende met het maximumbedrag per persoon.16 Om aanspraak te kunnen maken op de fiscale aftrek van levensverzekeringspremies moet men trouwen of wettelijk samenwonen en zijn echtgenoot of wettelijk samenwonende partner aanduiden als begunstigde van deze verzekering. Feitelijk samenwonenden kunnen hier dus geen aanspraak op maken. Voor groepsverzekeringen is bovendien enkel de uitkering aan de langstlevende echtgenoot vrijgesteld van successierechten.17 b) De sociale zekerheid kijkt naar de feitelijke (gezins)situatie. Toch zijn er, met name wat betreft pensioenrechten, nog belangrijke discriminaties (zie verder), die onhoudbaar zijn en waar de wetgever vroeg of laat zal moeten tussenkomen. c) Het huwelijk en de wettelijke samenwoning houden bepaalde rechten en verplichtingen tegenover elkaar in, onder meer wat betreft de bijdrage in de lasten van de samenwoning (ieder volgens zijn mogelijkheden) en de gezinswoning (beschermingsstatuut van art. 215 en art. 224 BW en erfrechtelijk vruchtgebruik). Feitelijk samenwonenden regelen alles vrij en voor hen gelden deze regels dus niet. d) Een wettelijk erfrecht bestaat niet voor feitelijk samenwonenden, die enkel goederen van elkaar kunnen verkrijgen via een testament of een contract (bv. een beding van aanwas, een schenking of een levensverzekering). Bovendien geldt de reserve, te weten het vruchtgebruik op de helft van de nalatenschap (abstracte reserve) of op de gezinswoning (concrete reserve) enkel voor gehuwden.18 e) Schenkingen tussen gehuwden zijn ad nutum herroepbaar, behoudens de contractuele erfstellingen. Voor feitelijk en wettelijk samenwonenden geldt het onherroepelijk karakter van de schenking. f) Huwelijksvoordelen (zie verder in deze bijdrage) zijn enkel voorbehouden voor gehuwden. Het belang hiervan mag niet onderschat worden en is de belangrijkste discriminatie tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden, aangezien er belangrijke vermogensverschuivingen kunnen door plaatsvinden zonder in het vaarwater te komen van het erfrecht en, met name, de erfrechtelijke reserve van (al dan niet gemeenschappelijke) afstammelingen. Samen met professor CASMAN pleiten wij voor een algemene en coherente erkenning van het begrip aanwinstenvoordelen, waardoor iedere discriminatie tussen (alle) gehuwden (ongeacht de keuze van het stelsel) en samenwonenden wordt opgeheven.19 Alle gehuwden, ongeacht het stelsel, alsook de wettelijk samenwonenden zouden met name vrij moeten kunnen beslissen dat hun aanwinsten, te weten het vermogen dat door hun gezamenlijke inspanningen is opgebouwd, bij overlijden naar de langstlevende gaat zonder dat dit als een schenking wordt aanzien. 15

Maximum 85 % bij één echtgenoot / wettelijk samenwonende en minimum 15 % bij de andere echtgenoot / wettelijk samenwonende partner.

16

Dit bedraagt 2.260 euro, te verhogen met 750 euro gedurende de eerste 10 jaar en 80 euro per jaar als men 3 of meer kinderen ten laste heeft (aanslagjaar 2014).

17

Art. 8 Succ.Wb.

18

Behoudens de Valkeniersbedingen die echter niet kunnen raken aan de concrete reserve.

19

H. CASMAN, “Op zoek naar de draad van Ariadne in de doolhof van de huwelijksvoordelen – of zouden het aanwinstenvoordelen moeten zijn ?”, in Liber amicorum Mieken PUELINCKX-COENE, F. SWENNEN en R. BARBAIX (eds.), Kluwer, 2006, 83-98.

4

Bij gehuwden zou men dus geen onderscheid mogen maken naar gelang het stelsel, terwijl voor wettelijk samenwonenden de aanwinstenvoordelen een alternatief kunnen bieden voor bedingen van tontine en aanwas (die bovendien slechts voor één goed of een categorie van goederen kunnen worden overeengekomen maar niet voor alle aanwinsten als dusdanig). 3. Het verschil in juridische behandeling tussen de verschillende samenlevingsvormen wordt verantwoord door de vrijheid van de burger om de ene of de andere vorm te kiezen met alle eraan gekoppelde rechtsgevolgen. Nu het huwelijk in België open staat voor iedereen kan deze keuze in principe vrij gemaakt worden. Toch heeft het Grondwettelijk Hof zich in het verleden reeds meermaals uitgesproken over, met name, al dan niet geoorloofde discriminatie tussen wettelijk samenwonenden en gehuwden. Enkele voorbeelden ter illustratie : - In haar arrest van 23 juni 2010 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat het verschil in behandeling tussen echtgenoten en wettelijk samenwonenden inzake de verkoop tussen partners, met name het verbod van de verkoop tussen echtgenoten vervat in art. 1469, tweede lid en art. 1595 BW dat niet bestaat voor wettelijk samenwonenden, niet redelijk verantwoord is. 20 Een afschaffing van het verbod van verkoop tussen echtgenoten ware wenselijk, onder meer om hieraan te remediëren. - In haar arrest van 18 november 2010 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat de art. 82, tweede lid Faill.W., dat de bevrijdende gevolgen van de verschoonbaarheid na faillissement beperkt tot de (ex-)echtgenoot van de gefailleerde, een ongeoorloofde discriminatie inhoudt ten aanzien van diens wettelijk samenwonende partner.21 - In haar arrest van 15 maart 2011 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat art. 2 §1 van de wet van 15 mei 1984 houdende maatregelen tot harmonisering van de pensioenregelingen, dat bepaalt dat enkel de langstlevende echtgenoot wiens huwelijk ten minste één jaar heeft geduurd recht heeft op een overlevingspensioen, een ongeoorloofde discriminatie inhoudt ten aanzien van de langstlevende echtgenoot die weliswaar minder dan één jaar was gehuwd maar voordien met de overledene wettelijk heeft samengewoond en waarvan de gezamenlijke duur van de wettelijke samenwoning en het huwelijk minstens één jaar bedroeg. Dit arrest is het spiegelbeeld in de overheidssector van een arrest van 25 maart 2009, waarin het Grondwettelijk Hof tot hetzelfde besluit kwam inzake de pensioenregeling voor werknemers. 22 Op Europees niveau oordeelde het Hof van Justitie in het arrest Römer op 10 mei 2011 dat een lager aanvullend ouderdomspensioen toegekend aan personen in een Duits geregistreerd partnerschap, het Lebenspartnerschaft, tegenover gehuwden een ongeoorloofde discriminatie uitmaakt in strijd met art. 1 van de Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.23 De pensioenregeling zou 20

GwH 23 juni 2010, besproken door E. GOOSSENS in Patrimonium 2012, 37-38.

21

GwH 18 november 2010, JT 2011, 126, noot M. LEMAL, NFM 2011, 282, noot B. SCHEERS, NjW 2011, 292, noot C. AERTS, TBH 2011, 264, T.Not. 2011, 239, noot E. GOOSSENS. Zie ook de bespreking door E. GOOSSENS in Patrimonium 2011, 63-65.

22

E. GOOSSENS, “Samenwoningsrecht”, in Patrimonium 2011, 65-66.

23

HvJ 10 mei 2011, Jürgen Römer v. Freie und Hansestadt Hamburg, RTDF 2011, 991. Zie ook de commentaar van E. GOOSSENS, “Samenwoningsrecht”, in Patrimonium 2012, 39-40.

5

trouwens, in haar geheel, inclusief de groepsverzekeringen, moeten worden aangepast aan de huidige samenlevingsvormen. Dat het verschil in behandeling tussen gehuwden en feitelijk samenwonenden minder of niet problematisch is spreekt voor zich, vermits feitelijk samenwonenden er bewust voor kiezen niet gebonden te zijn door een specifieke wetgeving en daar dan ook alle maar gevolgen van moeten ondergaan. Zo oordeelde het Grondwettelijk Hof op 6 april 2011 dat het niet strijdig is met het gelijkheidsbeginsel om inzake kinderbijslag een onderscheid te maken tussen gehuwden en feitelijk samenwonenden.24 4. In haar algemene beleidsnota dd. 27 december 2012 heeft de Minister van Justitie een hervorming van het erfrecht aangekondigd 25, aansluitend op de hervorming inzake de erfonwaardigheid en plaatsvervulling 26. 27 Het ongrondwettig verklaarde art. 124 van de Wet op de Landvezekeringsovereenkomst is inmiddels ook aangepast zodat het nu grondwetsconform is 28 ; het is nu nog wachten op de huwelijksvermogensrechtelijke aspecten die met deze nieuwe wet niet zijn beslecht. Het is met name de bedoeling van de Minister van Justitie om : 1° de mogelijkheden van huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning uit te breiden; 2° het verbod van erfovereenkomsten te versoepelen door de burger meer vrijheid te geven in bepaalde familiale regelingen; 3° het erfrecht aan te passen aan de nieuwe gezinssituaties en een oplossing te bieden voor stiefkinderen; 4° de waarderingsregels van schenkingen bij de vereffening van de nalatenschap te herzien. Dat daarbij ook aan de reserve zal geraakt worden is een logisch gevolg en mag geen obstakel zijn voor deze geplande hervorming. De afschaffing van de ascendentenreserve en de verhoging van het beschikbaar deel (tot de helft van de nalatenschap), naar het voorbeeld van andere EU-lidstaten, liggen in het verschiet en geheel in de lijn van de contractualisering van ons recht. De hervorming van de successierechten is op heden nog maar wishful thinking. Vlaanderen heeft haar ontvangsten op tien jaar tijd verdubbeld, zodat de 24

GwH 6 april 2011, NjW 2011, 458, noot VV. Zie ook de commentaar van E. GOOSSENS, “Samenwoningsrecht”, in Patrimonium 2012, 40.

25

Algemene beleidsnota Justitie, Gedr. St., Kamer, 2012-2013, nr. 2586/027, 27 december 2012.

26

Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, in werking getreden op 21 januari 2013.

27

H. CASMAN, Wet Erfonwaardigheid en Plaatsvervulling, Kluwer, 2012, 90 p.

28

Wet van 10 december 2012 tot wijziging van artikel 124 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst betreffende de inkorting van het kapitaal van een levensverzekering in geval van erfopvolging, BS 11 januari 2013, in werking getreden op 21 januari 2013.

6

toestand van de overheidsfinanciën geen excuus mag zijn om niets te doen. Wellicht zal het tot na de verkiezingen van 2014 wachten zijn alvorens hier iets gebeurt. 5. Deze bijdrage zal achtereenvolgens de samenlevingscontracten en de huwelijkscontracten analyseren als instrumenten van vermogensplanning, met elk hun eigen karakteristieken. Wij staan dus niet stil bij andere instrumenten van vermogensplanning die niet specifiek zijn voorbehouden voor gehuwden en samenwonenden, daar dit het voorwerp van deze bijdrage overschrijdt en hiervoor reeds voldoende publicaties voorhanden zijn, zoals het Handboek voor Estate Planning waarnaar wij verwijzen.

DEEL I. SAMENLEVINGSCONTRACTEN. HOOFDSTUK I – SOORTEN SAMENLEVINGSCONTRACTEN

6. Overeenkomstig art. 1478 BW regelen de samenwonenden hun wettelijke samenwoning naar goeddunken door middel van een overeenkomst, voor zover deze geen beding bevat dat strijdig is met art. 1477, met de openbare orde of de goede zeden, noch met de regels betreffende het ouderlijk gezag en de voogdij, noch met de regels die de wettelijke orde van de erfopvolging bepalen. Die overeenkomst wordt in authentieke vorm verleden voor de notaris en wordt vermeld in het bevolkingsregister. De term samenlevingscontract zoals die doorgaans wordt gehanteerd in de praktijk is evenwel allesomvattend en viseert, naast de in art. 1478 BW bedoelde overeenkomst tussen wettelijk samenwonenden, alle mogelijke overeenkomsten die feitelijk en wettelijk samenwonenden afsluiten, zowel onderhands als authentiek. De tijd dat de rechtspraak van oordeel was dat overeenkomsten die tot doel hadden een concubinaat in stand te houden of te belonen ongeoorloofd, en derhalve absoluut nietig waren, is gelukkig voorbij.29 Dat ligt in de lijn van de maatschappelijke evolutie; sedert 2007 zijn er in België trouwens meer verklaringen van wettelijke samenwoning dan huwelijken.30 En we hebben het dan nog niet over de feitelijk samenwonenden, want die zijn in deze statistieken niet eens opgenomen. 7. Als samenwonenden niets op papier zetten over hun vermogensrechtelijke situatie en aanspraken worden deze geregeld door het gemeen recht, onder voorbehoud van een beperkt vermogens- en erfrecht voor wettelijk samenwonenden (waarvan hiervoor sprake bij de algemene inleiding). 29

H. CASMAN, “Enkele aspecten van vermogensrechtelijke overeenkomsten tussen samenwoners sedert de wet van 23 november 1998, in Overeenkomstenrecht – Postuniversitaire cyclus Willy Delva, W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Kluwer, 2000, (205) 207-208, nr. 270; J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden”, in Actualia Familiaal Vermogensrecht, L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Universitaire Pers, 2003, p. 27-28, nr. 1.

30

In 2007 werden er volgens het Nationaal Instituut voor de Statistiek 49.515 verklaringen van wettelijke samenwoning afgelegd, terwijl er 45.561 huwelijken werden voltrokken. In 2010 bedroeg het aantal verklaringen van wettelijke samenwoning zelfs al 72.191, tegenover 42.159 huwelijken.

7

Het samenwoningsvermogensrecht heeft zowel zakenrechtelijke aspecten (onder meer de regels inzake mede-eigendom, vervat in art. 577-2 e.v. BW) als verbintenisrechtelijke aspecten (waaronder de eventuele toepassing van art. 1382 e.v. BW, de natuurlijke verbintenis en de verrijking zonder oorzaak).31 Gelet op de talrijke betwistingen die in de rechtspraak worden beslecht in de ene of andere zin kan maar één advies worden gegeven, met name duidelijke afspraken maken en deze op papier zetten onder de vorm van een onderhandse of authentieke akte. Samenwonenden kunnen zich niet bv. niet beroepen op de wettelijke vergoedingsregels tussen gehuwden, en de mogelijke schroom om iets op papier te zetten mag geen excuus zijn om het niet te regelen. Het gemeen recht volstaat daartoe niet, dat is inmiddels voldoende bewezen in de praktijk. 8. De geldigheid van een toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen (TIGV) tussen wettelijk samenwonenden werd unaniem aanvaard in de rechtsleer, 32 zeker na de administratieve beslissing van 17 april 2009 die van oordeel was dat de inbreng van een onroerend goed door een wettelijk samenwonende partner in dit TIGV gedekt was door het algemeen vast registratierecht van 25 euro op de samenlevingsovereenkomst.33 In de administratieve beslissing van 30 mei 2012 heeft de fiscus haar standpunt herzien door te oordelen dat dergelijke inbreng als een overdracht (om niet of onder bezwarende titel) van de helft van het goed wordt belast, zo nodig te preciseren middels een verklaring in toepassing van art. 168 Reg.Wb.34 Deze beslissing is enerzijds te begrijpen maar anderzijds bevreemdend, vermits een inbreng in de huwelijksgemeenschap ook niet wordt belast aan het evenredig verkoop- of schenkingsrecht. Dit kan een motief zijn om voor het huwelijk te kiezen. Burgerrechtelijk is het laatste woord over het TIGV tussen samenwonenden nog niet gezegd zodat hiervan, zeker na de laatste administratieve beslissing, in de praktijk maar weinig gebruik gemaakt wordt. Zeker voor wettelijk samenwonenden is wetgevend ingrijpen hier aangewezen om rechtszekerheid tot stand te brengen. 9. Veelal maken (feitelijk of wettelijk) samenwonenden financiële afspraken over welbepaalde uitgaven, al dan niet onder de vorm van een schulderkentenis. 35 Hier geldt contractsvrijheid, onder voorbehoud van art. 1477 § 3 BW dat wettelijk samenwonenden oplegt bij te dragen in de lasten van het samenleven naar evenredigheid van hun mogelijkheden. 31

Wij verwijzen naar de jaarlijkse overzichten van rechtspraak en rechtsleer in Patrimonium.

32

E. GOOSSENS, « Samenwoningsvermogensrecht » in Patrimonium 2012, 53 en de in voetnoot 46 aangehaalde rechtsleer.

33

Adm. Besl. 17 april 2009, nr. E.E./102.944, ww.fisconetplus.be, Rep. RJ, R14, 12.01. Zie ook : J. DECUYPER, “Inbreng van een onroerend goed in een intern gemeenschappelijk vermogen van wettelijk samenwonenden – Registratierecht”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, dossier 6368 (nog niet gepubliceerd) ; J. RUYSSEVELDT, “Inbreng van een goed in een toegevoegd gemeenschappelijk vermogen tussen wettelijk samenwonenden”, Nieuwsbrief Registratierechten 2008-2009, nr. 3.

34

Adm. Besl. 30 mei 2012, nr. E.E./102.944, ww.fisconetplus.be, Rep. RJ, R14, 12.01.

35

Zie recent : H. GORET, “De schulderkentenis: niet zomaar een overeenkomst”, NFM 2013, -13.

8

Als partijen ongelijke investeringen doen bij de aankoop van een woning kan b.v. worden overeenkomen dat de partner die meer heeft geïnvesteerd dan de andere dit bedrag, al dan niet geïndexeerd (aan de index der consumptieprijzen of een andere paramater), kan voorafnemen bij eventuele latere verkoop alvorens tot een gelijke verdeling van de prijs over te gaan. Men kan ook werken met bepaalde percentages, die dan automatisch mee evolueren met de waarde van de woning. Partijen kunnen daarbij, in afwijking van art. 1122 BW, overeenkomen enkel voor zichzelf te bedingen en niet voor hun erfgenamen en rechtverkrijgenden. De vraag naar een eventuele (her)kwalificatie van dergelijk beding als een schenking kan zich dan wel stellen (in de mate het beschikbaar deel is overtroffen). Dit mag echter allesbehalve een automatisme zijn ; het kan een uitvoering zijn van art. 1477 § 3 BW voor wettelijk samenwonenden of de naleving van een natuurlijke verbintenis. De invoering van de aanwinstenvoordelen voor wettelijk samenwonenden kan hier ook soelaas en vooral rechtszekerheid brengen. 10. Verder zou men in een samenlevingsovereenkomst een accessoir opstalrecht kunnen inlassen.36 In de hypothese dat één van de partijen eigenaar is van de grond en zij er samen een woning willen op bouwen kan de grondeigenaar verzaken aan het recht van natrekking voor de onverdeelde helft in voordeel van zijn partner, zodat de woning die zij er samen zullen oprichten zal toebehoren aan hen beiden, ieder voor de helft (desgevallend gekoppeld aan een beding van aanwas voor de constructies ten behoeve van de langstlevende en een voorkooprecht voor de grond als de partner niet-eigenaar de langstlevende is, dan wel een testamentaire beschikking in dit verband), wat fiscaal voldoende is opdat beide partners in aanmerking zouden kunnen komen voor de aftrekbaarheid van het door hen afgesloten woonkrediet. Voordeel van deze oplossing is dat het men niet moet verkopen (met betaling van de prijs en de registratierechten op de helft van de grond) en dat het aldus gevestigde opstalrecht niet beperkt is qua duur, omdat het statuut van dit accessoir opstalrecht niet bepaald wordt door de Opstalwet maar door de hoofdovereenkomst. Door te bepalen dat het opstalrecht geldt voor de duur van het samenleven, dus ook als partijen na vijftig jaar nog steeds ongehuwd zouden samenleven, komt men tegemoet aan de verzuchting dat zulks bij een zelfstandig opstalrecht niet mogelijk is. Een duidelijke vergoedingsregeling, waaromtrent partijen vrij zijn, is uiteraard gewenst bij het einde van het opstalrecht door overlijden of beëindiging van de samenwoning. In dit verband oordeelde de rechtbank van Dendermonde dat het loutere feit dat de eigenaar van de grond zich beroept op een gunstig beding uit de samenlevingsovereenkomst, met name het beding dat, in geval van vroegtijdige beëindiging van het opstalrecht, de vergoeding voor de opstalhouder wordt beperkt tot het nominaal bedrag dat hij voor het gebouw heeft geïnvesteerd, met uitsluiting van welke vergoeding dan ook voor de werken die hijzelf in de woning heeft uitgevoerd, geen rechtsmisbruik uitmaakt. In hetzelfde vonnis werd voor recht gezegd dat het beding dat er vroegtijdig een einde komt aan het opstalrecht in geval de relatie tussen de opstalhouder en de eigenaar van de grond zou worden beëindigd,

36

Zie : D. MICHIELS, “Het accessoir opstalrecht”, T.Not. 2007, 213-227. Voor een model, zie onze website www.michiels-stroeykens.be, rubriek “De notaris weet raad”, model “Samenlevingsovereenkomst met opstalrecht”.

9

hoewel gekwalificeerd als een louter potestatieve voorwaarde, geldig is aangezien het, in casu, om een ontbindende voorwaarde gaat. 37 Wij geven de voorkeur aan een vergoeding gelijk aan de waarde van de gebouwen op het einde van het opstalrecht, te bepalen door partijen of hun rechtsopvolgers, en bij gebrek aan akkoord door een aan te duiden deskundige. 11. Daarnaast kunnen voorkoop- of voorkeurbedingen worden overeengekomen, huurovereenkomsten (al dan niet onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van de verhuurder) en andere afspraken (b.v. over de bijdrage in bepaalde kosten), maar de meest voorkomende overeenkomsten tussen samenwonenden in de notariële praktijk betreffen de verblijvingsbedingen. Hieraan wordt het volledige tweede hoofdstuk van dit eerste deel gewijd. In de praktijk spreken we van bedingen van tontine en aanwas, doorgaans als onderdeel van een aankoopakte maar, voor de aanwasbedingen, ook als afzonderlijke overeenkomst op te stellen, desgevallend als wijziging van een eerder overeengekomen tontine of aanwasbeding (zie verder). Opgevat als kanscontracten zijn deze verblijvingsbedingen overeenkomsten onder bezwarende titel, en vallen zij net als de huwelijksvermogensrechtelijke verblijvingsbedingen niet onder het erfrecht. HOOFDSTUK II – BEDINGEN VAN TONTINE & AANWAS I.

INLEIDING.

12. In het notariaat, waar aanwasbedingen steeds hebben bestaan,38 werd in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw de klassieke tontine herontdekt 39 onder impuls van de steeds groter wordende groep ongehuwd samenwonenden die elkaar wilden veilig stellen door de langstlevende rechten (in volle eigendom of in vruchtgebruik) toe te kennen op de gezinswoning. Een (samenlevings)contract voor ongehuwden moet dezelfde waarborgen kunnen bieden als een (huwelijks)contract voor gehuwden, dat is althans – in een streven naar rechtszekerheid – steeds de bekommernis geweest van het notariaat dat bij vastgoedtransacties de eerstelijnszorgen toedient en de maatschappelijke realiteit en evoluties aan den lijve ondervindt nog vóór de wetgever enig initiatief neemt. 13. Gelet op de regionalisering van de successierechten en rekening houdende met het streven van de wetgever om samenwonende partners niet anders te behandelen dan gehuwden werden samenwonenden geleidelijk aan met echtgenoten gelijkgesteld. Op die manier zijn op legaten tussen samenwonenden de zware successierechten tussen vreemden gevoelig verminderd. Daartegenover staat dat op de verkrijging van onroerende goederen ingevolge bedingen van tontine en aanwas 37

Rb. Dendermonde, 16 januari 2004, T.B.B.R., 2006, 234.

38

Zie in dit verband : A. LE HON, “Réversion de rente viagère. Réversion d'usufruit et accroissement entre époux. Droit fiscal - droit civil”, Rev. prat. not.b. 1958, (309), 319 e.v. Lees ook het voorwoord van Prof. J. VERSTRAETE in D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008.

39

F. BOUCKAERT, “Tontine een rechtsfiguur uit grootvaders tijd”, T.Not. 1982, 241-247; F.

BOUCKAERT, “Un procédé juridique oublié”, RNB 1983, 570-584.

10

naar aanleiding van het overlijden van de eerststervende partner registratierechten verschuldigd zijn, waarvan het tarief hoger ligt dan het laagste tarief van de op heden tussen samenwonenden verschuldigde successierechten, voor de gezinswoning in Vlaanderen zelfs vrijgesteld, wat op zichzelf een nieuwe discriminatie inhoudt.40 Vandaar dat de fiscale voordelen geen echte aansporing meer zijn om deze bedingen aan te wenden, tenzij ze betrekking hebben op roerende goederen. 14. Waarom worden bedingen van tontine en aanwas nog gesloten, nu de fiscale prikkel ontbreekt ? Niet omdat partners elkaar willen begiftigen, want daarvoor kan men (binnen de grenzen van het beschikbaar deel) een testament opmaken, maar eerder om elkaars toekomst veilig te stellen en in hoofde van de langstlevende het vertrouwde levenskader te kunnen behouden op een contractueel vastgelegde wijze.41 Het aleatoir karakter van tontine- en aanwasbedingen wordt algemeen aanvaard, en zij vormen voor velen trouwens de enige mogelijkheid om elkaar te beveiligen m.b.t. het goed dat samen werd verkregen en als een doelvermogen wordt aanzien.42 15. De maatschappelijke evolutie en bepaalde – dikwijls uiteenlopende – uitspraken van de hoven en rechtbanken maken dat het niet langer verantwoord is deze rechtsfiguren te laten gedijen zonder wettelijke grondslag. De rechtszekerheid gebiedt het bestaan van een duidelijk kader waarbinnen de rechtspractici kunnen werken. Dat het notariaat vragende partij is voor een wettelijke regeling is geheel vanzelfsprekend : van de notaris wordt verwacht dat hij zorgt voor rechtszekerheid, maar dit kan uiteraard slechts als hij hiervoor de nodige instrumenten heeft. Dit heeft ons ertoe geleid een wetsvoorstel te schrijven dat ertoe strekt een wettelijk kader voor bedingen van tontine en aanwas tot stand te brengen teneinde rechtszekerheid te bieden aan de burgers er gebruik van maken.43 Op 18 juli 2012 werd dit wetsvoorstel ingediend bij de Kamer van Volksvertegenwoordigers.44 Het voegt een derde hoofdstuk toe aan titel XII van boek III van het Burgerlijk Wetboek dat gewijd is aan de kanscontracten. Het vervolg van deze bijdrage is opgebouwd rond een artikelsgewijze analyse 40

Een eenvoudige aanpassing van art. 48 Vl. Wb. Succ., in de zin van een analoge toepassing van de vrijstelling op samenwonenden die ervoor geopteerd hebben rechten naar de langstlevende te laten gaan via bedingen van tontine en aanwas, biedt een oplossing aan de gestelde problematiek, waardoor meteen de doelstelling van de wetgever wordt gerealiseerd.

41

J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwden samenwonenden”, in Actualia Familiaal Vermogensrecht, L. WEYTS, A. VERBEKE en E. GOVAERTS (eds.), Universitaire Pers, 2003, p. 28-32, nrs. 3-6.

42 W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Algemeen Deel, Story-Scientia, 1987,

nr. 88. 43

D. MICHIELS, “Wetsvoorstel houdende invoering van een wettelijke regeling inzake bedingen van tontine en aanwas”, in Zekerheid voor de toekomst, Verslagboek Notarieel Congres 2009, Larcier, 2009, 197-223.

44

Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat betreft bedingen van tontine en aanwas, Parl. St., Kamer, 2011-2012, nr. 2373, ingediend door mevrouw Gwendolyn RUTTEN en de heer Luk VAN BIESEN.

11

van dit wetsvoorstel dat erop gericht is de diverse knelpunten en rechtsvragen, onder meer inzake actuele ontwikkelingen in rechtspraak en rechtsleer, op te lossen. II.

DEFINITIES.

WETSVOORSTEL. 16. « Art. 1983/1. Bedingen van tontine en aanwas zijn kanscontracten die ertoe strekken de goederen of rechten die er het voorwerp van uitmaken naar aanleiding van een bepaalde toekomstige gebeurtenis te laten toekomen aan een of meer contractspartijen, en dit buiten de nalatenschap om. De tontine is een overeenkomst waarbij twee of meer personen van een derde bepaalde goederen hetzij bepaalde persoonlijke of zakelijke rechten op deze goederen verwerven, en die ertoe strekt dat een bepaalde persoon of bepaalde personen, doorgaans de langstlevende, uiteindelijk eigenaar wordt van deze goederen of titularis van deze rechten voor het geheel. Het beding van aanwas is een overeenkomst waarbij twee of meer personen overeenkomen, naar aanleiding van de verkrijging dan wel bij afzonderlijke akte gesloten na de verkrijging, dat bepaalde goederen of rechten die hen al dan niet in onverdeeldheid toebehoren aan een bepaalde persoon of personen, doorgaans de langstlevende(n), zullen toekomen. » TOELICHTING. 17. Deze bepaling bevat de definitie van bedingen van tontine en aanwas en is bewust ruim opgevat om ter zake zo veel mogelijk toepassingsgevallen te kunnen omvatten. Hoewel de tontine in de praktijk veel minder wordt gebruikt dan het beding van aanwas past het ook deze rechtsfiguur, op gelijke voet met het beding van aanwas, te definiëren, temeer daar er nog vele burgers in leven zijn die dergelijk contract hebben gesloten waarvan de uitwerking zich pas in de toekomst zal realiseren, doorgaans bij het overlijden van de eerststervende der partijen. De rechtspraak en rechtsleer zijn eensgezind van oordeel dat, indien het beding uitwerking krijgt bij overlijden van één der contractspartijen, hier geen verkrijging ingevolge nalatenschap voorligt maar een overgang op zuiver contractuele basis, zodat de regels van inbreng en inkorting niet van toepassing zijn, zelfs in aanwezigheid van reservataire erfgenamen, op voorwaarde dat er een geldig kanscontract voorligt. Aanwasbedingen dienen niet noodzakelijk te worden gesloten voor goederen die in onverdeeldheid toebehoren aan de partijen. Dergelijke bedingen kunnen ook worden gesloten met betrekking tot goederen die exclusief eigendom zijn van elke partij. Als zij deze goederen als het ware onder het beheer van een beding van aanwas stellen kan geldig worden overeengekomen dat de langstlevende alles verkrijgt door middel van het kanscontract, op voorwaarde dat het om gelijkwaardige “pakketten” gaat aan beide kanten. ANALYSE.

12

18. Het komt gepast voor een wettelijke definitie te geven aan rechtsfiguren die tot op heden enkel bestaan in rechtspraak en rechtsleer 45 en daarbij meteen een aantal controverses te beslechten. 19. Bij de verkoop van een onroerend goed met een beding van aanwas wordt dit goed door de kopers in onverdeeldheid aangekocht, in tegenstelling tot de tontine waar het de verkoper is die aan iedere koper verkoopt onder de opschortende voorwaarde van overleving en onder de ontbindende voorwaarde van vooroverlijden (zodat de eerststervende koper geacht wordt van in den beginne alleen eigenaar te zijn geweest en de langstlevende koper geacht wordt nooit eigenaar te zijn geweest, met alle gevolgen van dien). Het is trouwens vooral omwille van het fictief karakter van de tontine en de onmogelijkheid om bij dit beding uit onverdeeldheid te treden dat de rechtsleer naar een alternatief is beginnen zoeken, dat werd gevonden in het beding van aanwas. In plaats van te werken met een samenspel van ontbindende en opschortende voorwaarden beperkt het beding van aanwas zich tot een verkrijging in onverdeeldheid onder opschortende voorwaarde naar de toekomst toe.46 Het beding van aanwas wordt dus niet opgevat als een verkrijging onder bepaalde modaliteiten die met de verkoper (die eigenlijk niets met dit verhaal te maken heeft) zijn overeengekomen, maar als een beding tussen de kopers onderling. Het kan derhalve ook nog bij een latere akte worden overeengekomen,47 wat bij de tontine niet het geval is. De tontine is een driepartijenovereenkomst (een overeenkomst met, doorgaans en minstens, 3 partijen : de verkoper en 2 kopers), terwijl het beding van aanwas een tweepartijenovereenkomst is (een overeenkomst met, doorgaans en minstens, 2 partijen : de 2 kopers). Bij een beding van aanwas wordt het goed doorgaans aangekocht in onverdeeldheid en zijn het de kopers zelf die het beding enten op deze onverdeelheid. Het heeft daarbij geen belang of het beding betrekking heeft op de volle eigendom of enkel op het vruchtgebruik; ook indien er slechts een beding van aanwas in vruchtgebruik voorligt is het gehele goed in onverdeeldheid, wat recent nog werd bevestigd door het hof van cassatie. 48 20. Doorgaans hebben bedingen van tontine en aanwas betrekking op onroerende goederen. Als ze onbebouwd zijn volgen de door partijen op te richten constructies het lot van de grond (ingevolge het recht van natrekking) en vallen ze – behoudens 45

D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, 1, bibliografie in voetnoot 1.

46

Wij bedoelen hier het beding van aanwas in de klassieke betekenis van het woord. Verder in deze bijdrage zullen wij ook de mogelijkheid van een kanscontract voor gelijkwaardige goederen behandelen, in de praktijk ook beding van aanwas genoemd, waar er geen sprake is van medeeigendom.

47

Zie het model van H. CASMAN (“Overeenkomst na verkrijging”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen 1992 Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 242-244).

48

Cass. 2 april 2009, Rec.gén.enr.not. 2010, 29, RNB 2009, 809, noot F. BOUCKAERT, T.Not. 2010, 185. Zie ook Luik 23 januari 2008, JT 2008, 272-273 en Rec.gén.enr.not. 2008, nr. 25.949, p. 229230. Zie ook de uitvoerige commentaar door J.-F. ROMAIN, “Actualité du droit de la tontine et de la clause d’accroissement”, in Actualité en droit familial, Bruylant, 2009, 87-96.

13

andersluidende overeenkomst (bv. door de vestiging van een recht van opstal t.v.v. een derde) – automatisch ook onder het beding.49 In sommige samenlevingsovereenkomsten verleent één der partijen een (accessoir) recht van opstal op de helft van de hem/haar toebehorende bouwgrond in voordeel van zijn/haar partner (voor de duur van de samenwoning50) teneinde er samen een woning op te richten die hen in onverdeeldheid toebehoort en wordt een aanwas overeengekomen voor de constructies ten voordele van de langstlevende. Men koppelt hier best een voorkooprecht aan voor de grond voor het geval de opstalhouder de langstlevende is alsmede een opstalrecht (gevestigd onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van en door de grondeigenaar) op de overige helft van de grond tot bij het overlijden van de opstalhouder. Bedingen van tontine en aanwas kunnen beperkt zijn tot het vruchtgebruik. Hier moet men nuanceren en verduidelijken waar het precies over gaat : a) bij afzonderlijke verkrijging van het vruchtgebruik dooft dit recht uit door het overlijden van de vruchtgebruiker (art. 617 BW). Het enige wat de kopers kunnen bereiken met een tontine of beding van aanwas in vruchtgebruik is dat dit vruchtgebruik behouden blijft in hoofde van de langstlevende koper zolang de verkoper leeft; b) als men rechten in volle eigendom verkrijgt kan men, zowel bij tontine als bij aanwas, overeenkomen dat de langstlevende van de verkrijgers levenslang vruchtgebruik heeft op het deel (in volle eigendom) van de eerststervende (waarbij de blote eigendom toekomt aan de erfgenamen van de eerststervende). Het betreft hier een vruchtgebruik voor een bepaalde duur dat overeenkomstig art. 620 BW rechtsgeldig kan gevestigd worden op het hoofd van een derde en eindigt bij diens overlijden.51 21. Het beding van aanwas wordt doorgaans gekwalificeerd als een bijzondere vorm van vrijwillige mede-eigendom, met name een modaliteit bij een overeenkomst waarbij twee personen een goed in onverdeeldheid aankopen onder het beding dat bij het intreden van een bepaalde gebeurtenis, gewoonlijk het overlijden van één van hen, het aandeel van de eerststervende zal worden verkregen door de langstlevende deelgenoot.52 Wat echter ook tot de mogelijkheden behoort is een beding van aanwas overeenkomen met betrekking tot goederen die exclusief, en dus niet in onverdeeldheid, eigendom zijn van elke partij.53 Als partijen deze goederen als het ware onder het beheer van een beding van aanwas plaatsen kan geldig worden overeengekomen dat de langstlevende alles verkrijgt. Uiteraard moet het om 49

V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht”, in Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges MACOURS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Reeks recht en onderneming (deel 15), Die Keure, 2005, 160.

50

D. MICHIELS, “Het accessoir opstalrecht”, T.Not, 2007, 213-227. De duur van het opstalrecht is dus niet beperkt tot 50 jaar zoals bepaald in de Opstalwet omdat het hier geen zelfstandig opstalrecht betreft.

51

RPDB, v° Usufruit, Bruylant, p. 722, nr. 23.

52

S. SNAET en A.-L. VERBEKE, “Mede-eigendom en onverdeeldheid”, in Goederenrecht, Themis nr. 62, Die Keure, 2011, 59.

53

J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen”, in Familie op maat, Notarieel Congres 2007, Kluwer, 2007, p. 101, nr. 9.

14

gelijkaardige "pakketten" gaan aan beide kanten.54 Het is in die optiek dat wij een model van aanwasbeding voor roerende goederen in vennootschapsakten hebben opgesteld, wat bv. een oplossing biedt voor de oprichters van een vennootschap die wensen dat alles naar de langstlevende gaat.55 Zo kunnen broer en zus ieder een eigen gelijkwaardig onroerend goed onder het beheer van een aanwasbeding plaatsten, waarbij de langstlevende het goed van de eerststervende verkrijgt alsook de gelden die bij eventuele verkoop in de plaats zouden komen. Uiteraard moeten partijen zich ertoe verbinden slechts te verkopen met wederzijds akkoord en zal het beheer van de gelden voortkomende uit een verkoop ook gezamenlijk moeten gebeuren, zo niet ligt een verboden erfovereenkomst voor (omdat dan louter eventuele rechten worden toegekend). Maar is er wel sprake van een aanwasbeding voor goederen die niet in onverdeeldheid toebehoren aan partijen ? Uiteraard, het is gewoon een kwestie van benaming. Wat voor een constructie is dit eigenlijk ? Net zoals het klassieke aanwasbeding, waarbij er een onverdeeldheid bestaat tussen partijen, gaat het hier om een kanscontract, zoals omschreven in art. 1964 BW, met name een wederkerige overeenkomst waarvan de gevolgen met betrekking tot winst en verlies, hetzij voor alle partijen, hetzij voor één of meer van hen, van een onzekere gebeurtenis afhangen. Het beding van aanwas – in de ruime zin van het woord – kan daarbij worden gedefinieerd als een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen overeenkomen, naar aanleiding van de verkrijging dan wel bij afzonderlijke akte gesloten na de verkrijging, dat bepaalde goederen of rechten die al dan niet in onverdeeldheid toebehoren aan één of meerdere van hen, doorgaans de langstlevende(n), zullen toekomen. Dit in tegenstelling tot het terugvallingsbeding, waar goederen of rechten aan een derde worden toegekend.56 Aanwasbedingen worden doorgaans afgesloten voor goederen die in medeeigendom of, anders gezegd, in onverdeeldheid toebehoren aan partijen. Dat is inderdaad hun meest voorkomende toepassingsvorm, maar het kan ook anders. 22.

Hetgeen voorafgaat biedt interessante perspectieven. Het lot van goederen die zijn verkregen met een beding van aanwas, doorgaans via een aankoop (hoewel andere manieren van eigendomsverkrijging ook mogelijk zijn, bijvoorbeeld een schenking), kan op sluitende wijze contractueel worden geregeld zonder dat een verboden erfovereenkomst voorligt. Aanwas wordt doorgaans gebruikt voor onroerende goederen, maar er zijn ook talrijke toepassingsgevallen voor roerende goederen. Aanwasbedingen kunnen in dit verband trouwens ook nuttig gebruikt worden als instrument van vermogensplanning tussen echtgenoten.57 54

J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden – Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden”, in Actualia familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 39.

55

D. MICHIELS, Aanwasbedingen in vennootschapsakten, Liber amicorum Luc WEYTS, Larcier, 2011, 421 e.v.

56

A. VERBEKE, “Art. 893 B.W.”, nrs 84-87, Commentaar Erfenissen, Schenkingen en Testamenten, Kluwer, afl. 7 (oktober 1992).

57

W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Intersentia, 2007, 198.

15

Aanwas hoeft zich niet te beperken tot een verkrijging door twee personen ; ook een opeenvolgende aanwas is immers mogelijk (waarbij bijvoorbeeld drie personen in onverdeeldheid een goed verkrijgen dat bij het overlijden van de eerststervende aan de twee overlevenden toekomt en finaal aan de langstlevende). Aanwasbedingen kunnen optioneel worden bedongen, waardoor men aan (fiscale) optimalisatie kan doen en zich een bedenktijd geeft om eventueel andere regelingen uit te werken.58 Tevens zijn er de bedingen van aanwas met een alternatief voorwerp en de voorwaardelijke bedingen van aanwas. Hiermee bedoelen wij aanwasbedingen waarvan men de uitwerking afhankelijk maakt van een toekomstige onzekere gebeurtenis (zoals de geboorte van een gemeenschappelijk kind), en derhalve perfect rechtsgeldig, zonder aan het bezwarend karakter afbreuk te doen en zonder zijn toevlucht te moeten nemen tot een alternatief procédé ten kosteloze titel zoals dat het geval is bij aanwasbedingen met optie.59 23. In de notariële praktijk worden regelmatig oude bedingen van tontine of aanwas opgeheven of gewijzigd, bijvoorbeeld in een beding van aanwas met optie. Een kleine moeite, met belangrijke gevolgen. Als het nog geen reflex is moet het er één worden. Net zoals wij cliënten ontvangen om hun huwelijkscontract te laten nalezen zouden we er een gebruik van moeten maken om, bij cliënten die eerder op kantoor zijn geweest voor een aankoop en terugkomen voor een andere akte, na te kijken of hun aanwasbeding niet moet aangepast worden. Het zal zeker in dank worden aanvaard. De notaris speelt hier een belangrijke rol, onder meer als actieve partner inzake vermogensplanning.60 Door de juiste clausules te adviseren draagt hij bovendien in niet onbelangrijke mate bij tot de preventieve justitie en kan hij heel wat onrust vermijden, onder meer gelet op bepaalde rechtspraak die stelt dat niet in de tijd beperkte clausules niet eenzijdig kunnen worden beëindigd. Dat de notaris tot op heden in dit opzet is geslaagd bewijst het gering aantal geschillen inzake aanwasbedingen, wetende dat er hiervan vele honderdduizenden, wellicht zelfs miljoenen circuleren in de praktijk. Misschien zou er, naast de centrale registers van testamenten en huwelijksovereenkomsten, ook een centraal register van samenlevingsovereenkomsten moeten gecreëerd worden, waarin ook de bedingen van tontine en aanwas en hun wijzigingen worden opgenomen. Het zou de rechtszekerheid alvast ten goede komen. III.

GELIJKWAARDIGE KANSEN.

WETSVOORSTEL.

58

D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis ? Over aanwasbedingen met optie”, Not. Fisc. M. 2007, 133143.

59

Voorbeelden zijn terug te vinden in onze monografie Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, nr. 80, p. 78-79.

60

Zie in dit verband een recent overzicht van L. WEYTS, “Op wandel met notariële estate planning”, in Patrimonium 2010, W. PINTENS en C. DECLERCK (eds.), Intersentia, 2010, 265 e.v.

16

24. « Art. 1983/2. Bedingen van tontine en aanwas zijn geldige kanscontracten onder bezwarende titel gesloten, op voorwaarde dat de partijen bij het sluiten van de overeenkomst gelijkwaardige kansen hebben om de goederen of rechten die er het voorwerp van uitmaken te verkrijgen, op straffe van mogelijke herkwalificatie in een schenking. Er moet ook rekening gehouden worden met de mogelijke nakoming van een natuurlijke verbintenis of het vergeldend karakter van een eventuele schenking. » TOELICHTING. 25. Deze bepaling preciseert wat ter zake als een geldig kanscontract moet worden aanzien en wat het gevolg is indien de kansen niet gelijkwaardig zijn. Er ligt dan met name nog steeds geen verkrijging uit de nalatenschap voor, wél een risico tot herkwalificatie in een schenking. Bij de bepaling van de gelijkwaardigheid van kansen moet men rekening houden met alle elementen waarvan men kennis heeft of redelijkerwijze kan hebben op dat ogenblik. Er moet geen apothekersweegschaal worden gebruikt: de kansen moeten niet strikt gelijk zijn (dat is trouwens zelfs theoretisch niet mogelijk), maar gelijkwaardig, wat reeds herhaaldelijk is geïllustreerd in de rechtspraak. Maar zelfs al zijn de kansen niet gelijkwaardig ligt daarom nog niet noodzakelijkerwijze een schenking voor. Mogelijks wordt een natuurlijke verbintenis nagekomen of had de schenking een vergeldend karakter, waarmee dus ook rekening moet gehouden worden. Wie een natuurlijke verbintenis uitvoert handelt immers niet uit vrijgevigheid en dus niet met de bedoeling om de andere te verrijken, maar omdat hij zich in geweten verplicht voelt. Wie een schuld betaalt handelt met andere woorden niet animo donandi, maar animo solvendi.61 Dit houdt in dat ongelijke kansen niet noodzakelijk tot gevolg hebben dat een beding van tontine of aanwas als een schenking moet worden geherkwalificeerd. Het beding kan, afhankelijk van de feitelijke omstandigheden van het dossier, nog worden gevalideerd door aan te tonen dat het een natuurlijke verbintenis omzet in een civielrechtelijke verbintenis of dat de schenking een vergeldend karakter had. Een en ander wordt bevestigd in rechtspraak en rechtsleer, en het past zulks een wettelijk kader te geven. Daarbuiten kunnen ongelijke kansen worden gecorrigeerd middels correctiemechanismen, zoals bijvoorbeeld de betaling van een groter aandeel in de prijs door de jongste koper of de verplichting voor deze laatste om, indien deze de langstlevende zou zijn, een bepaald bedrag of percentage van de waarde van de rechten die hij/zij verkrijgt, te betalen aan de erfgenamen van de oudste koper. De gelijkheid van kansen blijft behouden indien de partijen op papier gelijke kansen hebben, zelfs indien één van hen in feite heeft betaald met geld dat hem door zijn partner werd ter beschikking gesteld onder de vorm van een lening of van een handgift. Immers, de vraag naar de onderliggende rechtsverhouding is er één tussen partijen of hun rechtsopvolgers. Het kan enkel deze onderliggende verhouding zijn waarvan de naleving of uitwerking achteraf kan worden gevraagd respectievelijk aangevochten.62 Zo kunnen de erfgenamen de terugbetaling vorderen van een lening 61

M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, Not. Fisc. M. 1996, 62-64 en de in voetnoot nr. 25 aangehaalde rechtsleer.

62

Y.-H. LELEU, “Les biens et le logement du couple non marié”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 161 e.v. Voor een uitvoerige bespreking van deze problematiek, lees Ph. DE PAGE, “Les créances et comptes entre cohabitants et la loi du 23

17

die hun rechtsvoorganger toestond aan zijn partner om deze toe te laten diens aandeel in de prijs te betalen, of de inbreng van een handgift vorderen omwille van de overschrijding van het beschikbaar deel. De tontine of aanwas zelf, en per definitie het goed dat samen werd aangekocht, blijven buiten schot.63 Quid indien één der contractanten ongeneeslijk ziek wordt ? Indien het een beding van tontine of aanwas betreft zonder tijdsbeperking stelt er zich geen enkel probleem. De kansen waren gelijk als de overeenkomst tot stand is gekomen; verder hoeft men niet te kijken. Indien het een beding met tijdsbeperking betreft zijn er diverse meningen in de rechtsleer, waar dikwijls met woorden wordt gespeeld. Dergelijke academische beschouwingen hebben niets gemeen met wat de burger beleeft of verwacht.64 Vandaar dat wordt voorgesteld aan te knopen bij het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst, waardoor het dus geen belang heeft of een latere verlenging nu al dan niet automatisch plaatsvindt dan wel een nieuwe wilsuiting of overeenkomst vraagt, voor zover er geen onderbreking is. ANALYSE. 26. Men zal er zorg voor dragen dat partijen gelijkwaardige kansen hebben om de goederen of rechten uiteindelijk te verkrijgen (waarbij eventuele ongelijkheden moeten worden gecompenseerd, bv. door betaling van een hoger aandeel in de prijs door degene die het meest kans maakt om langst te leven65), zonder dat men dit met een apothekersweegschaal moet afwegen.66 novembre 1998”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 305 e.v. 63

Gent 12 maart 1999, T.Not. 2000, 151. Dit geldt in de hypothese dat er werd aangekocht met vooraf geschonken gelden. Bij aankoop met eigen gelden waarbij de kansen ongelijk zijn kan zich wel een probleem stellen van inkorting in natura (M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, l.c.).

64

D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, nr. 66, p. 63.

65

Over de verschillende procédés om de gelijkheid tussen deelgenoten te herstellen, met concrete voorbeelden (berekeningen), zie M. GREGOIRE, “Aspects économiques de la tontine”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-La-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 264 e.v.; M. GREGOIRE en L. ROUSSEAU, “Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 217 e.v. Wij pleiten ervoor hier het gezond verstand te laten werken en één en ander dus niet met een apothekersbalans af te meten; de rechtspraak heeft hier trouwens reeds blijk van gegeven (zie Antwerpen 10 februari 1988, Rev. not. b. 1988, 437 en T.Not. 1989, 320; inzake aanwasbedingen Rb. Turnhout 7 januari 2005, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG, 2006/6, p. 60, noot D. MICHIELS, “Over gelijkheid van kansen bij leeftijdsverschillen”). CASMAN (Notarieel Familierecht, Mys & Breesch, 1991, 186) maakt in dit verband melding van een onderliggende natuurlijke verplichting tussen de concubanten om voor de langstlevende onder hen zorg te dragen, met omzetting van deze natuurlijke verplichting in een burgerrechtelijke verbintenis waarvan het bezwarend karakter moeilijk zal te betwisten zijn. Deze denkpiste, die ook terug te vinden is in de Nederlandse rechtsleer (E. COHEN HENDRIQUEZ en J.K. MOLTMAKER, Privaatrechtelijke en fiscale aspecten van samenlevingsvormen buiten huwelijk, Preadvies voor de jaarlijkse algemene vergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap 1977, Kluwer, 1977, 111) kan worden onderschreven.

66

Zie in dit verband ook de rechtsleer aangehaald door G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, Rev. not. b. 1990, 288, voetnoot nr. 2. Dit element lijkt ons evenwel niet essentieel te zijn. Bij

18

Zo oordeelde de rechtbank van Turnhout 67 dat een leeftijdsverschil van 16 jaar geen probleem vormde. Opdat van een handeling onder bezwarende titel sprake kan zijn is, aldus de rechtbank, niet vereist dat de prestatie van de ene partij objectief gelijkwaardig is aan deze van de andere partij. Vereist en voldoende is dat zij subjectief gelijkwaardig wordt geacht.68 Een arrest van het hof van beroep van Antwerpen69 gaat in dezelfde zin ; daar bedroeg het leeftijdsverschil 14 jaar. Dit past binnen het concept kanscontract 70 waar het hof van beroep van Brussel oordeelde dat het – bij de overdracht van een onverdeelde helft in een onroerend goed aan de afstandhoudster onder last voor haar om de afstanddoener onder andere kost en inwoon te verschaffen – voor het kwalificeren als een rechtshandeling onder bezwarende titel niet vereist is dat de respectievelijke prestaties van beide partijen strikt evenwaardig zouden zijn.71 27. De gelijkwaardigheid van kansen wordt beoordeeld bij het sluiten van de overeenkomst. Voor bedingen met tijdsbeperking heeft de rechtsleer geopperd dat ongelijke kansen op het ogenblik van de hernieuwing van de overeenkomst maken dat deze als een schenking kan worden geherkwalificeerd.72 De praktijk heeft daarop clausules uitgewerkt waar sprake is van een automatische verlenging na afloop van bv. twee jaar – en niet van een “stilzwijgende verlenging”, een “hernieuwing” of een “nieuwe overeenkomst” – waarbij wordt gesteld dat deze verlenging haar grondslag vindt in de wilsuiting van partijen, heden vastgesteld, en dus niet in een hernieuwde toestemming die na twee jaar moet worden gegeven. Aldus grijpen, althans volgens deze formulering, de verlengingen plaats zonder dat er sprake is van een nieuwe wilsuiting waardoor het aleatoir karakter moet beoordeeld worden en blijven op het ogenblik dat de overeenkomst is afgesloten en niet nà elke periode van twee jaar.73 ongelijkheid van kansen (die niet wordt hersteld, door bv. de jongste deelgenoot een groter deel in de prijs te laten betalen) bestaat wel een risico dat de operatie wordt geherkwalificeerd als een schenking. 67

Rb. Turnhout 7 januari 2005, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, Cahiers Antwerpen, Brussel, Gent, Larcier, 2006/6, p. 60, noot D. MICHIELS, “Over gelijkheid van kansen bij leeftijdsverschillen”.

68

M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak giften (1985-1992)”, TPR 1994, p. 1686, nr. 129.

69

Antwerpen 4 juni 2012, rolnr. 2010/R/3289, onuitg.

70

B. DUBUISSON, “Les contrats aléatoires”, in Bicentenaire du Code civil (1804-2004), JT 2004, 327-334.

71

Brussel 11 september 2012, T.Not. 2012, 530-536.

72

M. GREGOIRE en L. ROUSSEAU, “Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 220; J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 121.

73

Y.-H. LELEU, “Clause d’accroissement renouvelable – Moment de l’appréciation de l’aléa”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, 1999-2000, dossier 1980, Bruylant, 2001, 331; Y.-H. LELEU, “Clause de tontine ou d’accroissement temporaire et renouvelable: une grande complication inutile?”, Rev. not. b. 2001, 78; Y.-H. LELEU, “L’aléa chasse la donation. Sortie de tontine et rentrée d’assurance”, in H. CASMAN, Y.-H. LELEU en A. VERBEKE, Eigenzinnig

19

Maar zelfs als men een andere formulering zou gebruiken of het met voorgaande argumentatie niet eens is kunnen wij niet akkoord gaan met zij die menen dat dergelijk beding haar aleatoir karakter verliest omdat de overlevingskansen niet meer gelijkwaardig zijn. Wij menen immers dat een overeenkomst die reeds (minstens) twee of drie jaar heeft geduurd tot gevolg heeft dat een eventuele ongelijkheid van kansen bij een “hernieuwing” van de overeenkomst niet van aard is om de herkwalificatie in een schenking te rechtvaardigen. Het verderzetten van het samenleven met wederzijdse genegenheid en zorg om elkaar geeft precies in moeilijke momenten als een zware, zelfs terminale ziekte, blijk van de voldoening van een natuurlijke verbintenis, zodat er geen sprake kan zijn van een animus donandi.74 Het wetsvoorstel maakt een einde aan deze polemiek, door (steeds) aan te knopen bij het sluiten van de overeenkomst voor wat de gelijkwaardigheid van kansen betreft. 28. Voor zover geen gelijkwaardige overlevingskansen voorliggen die op één of andere manier worden gecompenseerd kan men bedingen van tontine en aanwas aanzien als de vervulling van een natuurlijke verbintenis, inzonderheid als een morele plicht die ertoe strekt de langstlevende partner dezelfde welstand te laten genieten als voorheen. Van de natuurlijke verbintenis weet men zij, eens erkend of uitgevoerd, niet meer kan worden herroepen noch vatbaar is voor terugbetaling (art. 1235 BW). Zij is dus geen schenking, maar de uitvoering van een verbintenis die onder bezwarende titel wordt aangegaan en uitgevoerd.75 Door de vrijwillige erkenning en uitvoering van een morele plicht die op zich zelf geen juridische draagkracht heeft wordt deze omgezet in een afdwingbare civiele verbintenis.76 Daardoor valt de verrichting buiten het erfrecht, zodat zij niet vatbaar is voor inbreng en inkorting. In de rechtsleer is onderstreept dat men in dit verband het onderscheid moet maken tussen vrijgevigheid en genegenheid, en dat het nakomen van een natuurlijke verbintenis geen schenking impliceert.77 Dit sluit niet uit dat bedingen van tontine en aanwas in bepaalde omstandigheden een vrijgevigheid kunnen uitmaken, met name indien de kansen ongelijk zijn. Het inlassen van een formule waarbij de ongelijkheid van kansen wordt gecompenseerd lijkt zeker nuttig om deze animo speculandi te onderstrepen; ongelijkheid van kansen leidt immers, zonder compensatie, tot een rechtshandeling waaruit vrijgevigheid kan blijken. In de praktijk is het vooral opletten bij bedingen van tontine of aanwas tussen partners met kinderen uit een vorige relatie. Het beding wordt daar best beperkt tot het vruchtgebruik, wat trouwens overeenstemt met een voorzichtige notariële familiaal vermogensrecht. Actualia – Schenkingen / Le droit patrimonial de la famille sans préjudices. Les donations – Thèmes actuels, Larcier, 2005, 79-100. 74

D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008, nr. 66.

75 G. BAERT, “De natuurlijke verbintenis”, RW 1958-59, 830. 76

K. WILLEMS, De natuurlijke verbintenis, in Recht en onderneming, deel 39, Die Keure, 2011, 93.

77 M. PUELINCKX-COENE, "Tontine en aanwas - Inkorting", in Verslagen en debatten van het

Comité voor Studie en Wetgeving, 1995-96, dossier 6257, 374; M. PUELINCKX-COENE, "Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners ?" in Not.Fisc.M.1996, 61.

20

praktijk.78 IV.

DUUR EN BEËINDIGING.

WETSVOORSTEL. 29. « Art. 1983/3. Bedingen van tontine en aanwas kunnen voor onbepaalde of bepaalde duur worden gesloten. Zij kunnen te allen tijde worden beëindigd door de wilsuiting van de partijen. Tevens kan het verval ervan worden uitgesproken door de rechter en kunnen partijen ze aangaan onder ontbindende voorwaarde van het verdwijnen van de doorslaggevende onderliggende beweegreden. » TOELICHTING. 30. Deze bepaling maakt een einde aan de talrijke discussies in rechtspraak en rechtsleer omtrent de duur en de beëindiging van bedingen van tontine en aanwas. Met name bij de tontine stelt zich de vraag of de derde-contractspartij, die met de overeenkomst de facto niets te maken heeft maar er enkel wordt bij betrokken wegens de eigen karakteristieken van de tontine (doorgaans de verkoper die een onroerend goed verkoopt aan een ongehuwd koppel), nog moet tussenkomen bij een latere beëindiging terwijl hij daar geen belang bij heeft. De fiscale administratie heeft reeds aanvaard dat dit wat haar betreft niet het geval is, en de rechtsleer sluit zich daarbij aan. Het tegendeel beweren zou erop neerkomen tal van burgers voor een feitelijke blokkering te plaatsen indien de oorspronkelijke verkoper om één of andere reden niet wil tekenen, dan wel onvindbaar, overleden of onbekwaam is. Maar ook bij niet in de duur beperkte aanwasbedingen of bij bedingen met een lange tijdsduur is het al meermaals gebeurd dat één der partijen die de gerechtelijke uit onverdeeldheidtreding vordert wordt afgewezen, wat de andere partij in de mogelijkheid plaatst om ongepaste druk uit te oefenen of onredelijke eisen te stellen om toch uit onverdeeldheid te kunnen treden, wat uiteraard niet aanvaardbaar is. Bepaalde rechtspraak tracht hieraan een billijke oplossing te bieden door gebruik te maken van de theorie van het verval van de overeenkomst wegens verdwijning van de oorzaak.79 Andere rechtspraak is van oordeel dat een beding van tontine of aanwas komt te vervallen als de relatie tussen de partners zodanig is verstoord of als de omstandigheden sinds de datum van de overeenkomst grondig zijn gewijzigd zodat de instandhouding ervan geen zin meer heeft.80 Daarbij wordt

78

L.WEYTS, “Met z’n tweeën”, in Eigenaar worden van een woning, Notariële dagen Houffalize, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 1987, 88-89.

79

Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018; Rb. Gent 2 september 2003, T.Not. 2005, 409; Rb. Brussel 14 juni 2004, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG 2006/6, p. 47, noot D. MICHIELS, “Over het verval van de tontine”; Rb. Brussel 18 april 2005, CABG 2006/6, p. 54, noot D. MICHIELS, “Over het verval van het beding van aanwas”.

80

Rb. Brussel, 12 september 1997, JLMB 1999, p. 1018, noot Y.-H. LELEU; Rb. Gent, 2 september 2003, T.not .2005, 409; Gent 24 maart 2005, T.Not. 2005, 403; Rb. Brugge 14 juni 2004, T.Not. 2005, 415. Zie voor commentaar hierop: F. BOUCKAERT, “Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd ? Bedenkingen bij het vonnis van de Rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de Rechtbank te Brugge van 16 januari 2004, T.Not. 2005, 387-396.

21

een beroep gedaan op de imprevisieleer dan wel op de leer van het rechtsmisbruik. Het komt derhalve gepast voor een wettelijk kader te creëren voor deze problematiek, waarbij ook in de mogelijkheid wordt voorzien om een beding van aanwas tussen samenwonenden (of gehuwden) te sluiten onder de ontbindende voorwaarde van de beëindiging van het samenwonen, zoals dat reeds werd verdedigd in de rechtsleer. De rechter behoudt daarbij steeds een marginale toetsing. ANALYSE. 31. De vraag naar de duur en de beëindiging van bedingen van tontine en aanwas zonder tijdsbeperking heeft reeds heel wat inkt doen vloeien.81 Het wetsvoorstel beslecht deze problematiek. Ten eerste wordt duidelijk gesteld dat bedingen van tontine en aanwas voor onbepaalde of bepaalde duur kunnen worden gesloten en dat partijen (lees : de deelgenoten, dus zonder tussenkomst van de verkoper bij de tontine) ze te allen tijde kunnen beëindigen door hun loutere wilsuiting. Ten tweede wordt aan partijen de mogelijkheid geboden ze aan te gaan onder ontbindende voorwaarde van het verdwijnen van de doorslaggevende onderliggende beweegreden (te specifiëren in de overeenkomst) en krijgt de rechter de bevoegdheid het verval ervan uit te spreken (voor het geval partijen ze niet onder deze ontbindende voorwaarde zouden hebben gesloten). Uit de memorie van toelichting blijkt dat hiermee (ook) bedingen worden bedoeld die gesloten zijn onder de ontbindende voorwaarde van de beëindiging van het samenwonen 82 zoals reeds verdedigd in de rechtsleer.83 In de rechtspraak was hierop kritiek gekomen en had met name een arrest van het hof van beroep van Gent onrust veroorzaakt in het notariaat door een aanwasbeding dat eenzijdig kon worden beëindigd door een einde te maken aan de samenwoning te kwalificeren als een verboden erfovereenkomst,84 terwijl het hof van beroep van Antwerpen enkel de opzegmogelijkheid had verworpen en het beding voor het overige intact liet.85 Latere rechtspraak van het Antwerpse hof van beroep had dan weer geen probleem met een aanwasbeding dat eenzijdig opzegbaar was in geval van feitelijke scheiding.86 Voor de notaris is een belangrijke rol weggelegd bij de clausulering van deze bedingen. Hij zal ze in de tijd beperken of aan een ontbindende voorwaarde koppelen, want niet in de tijd beperkte bedingen kunnen eigenlijk niet meer worden 81

Lees recent i.v.m. de tontine : V. SAGAERT, “De beëindiging van conventionele onverdeeldheden. Ja, maar of neen, tenzij?”, in Actuele reflecties over notariële materies, A.-L. VERBEKE en F. BUYSSENS (eds.), Larcier, 2012, (71), 83-86.

82

Men kan ook andere ontbindende voorwaarden bedingen.

83

H. CASMAN, “Voorbeeld van samenlevingscontract”, in Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, 199.

84

Gent 16 december 2004, T.Not. 2006, noot BOUCKAERT en CABG 2006/6, noot MICHIELS. Lees ook D. MICHIELS, “Aanwasbedingen: opgelet voor té soepele uitstapmogelijkheden”, Nieuwsbrief notariaat 2006/14, 1-5.

85

Antwerpen 24 december 2003, CABG 2006/6, 40, noot MICHIELS (het betrof hier een tontine).

86

Antwerpen 3 juni 2009, T.Not. 2011, 517-530, noot M. PUELINCKX-COENE, “Wordt een beding van aanwas tussen samenwonenden een verboden erfovereenkomst zo het buitenspel gezet wordt bij feitelijke scheiding ?”

22

geadviseerd behoudens op uitdrukkelijk verzoek of indien er bijzondere omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen. V.

UIT ONVERDEELDHEIDTREDING EN RECHTEN VAN SCHULDEISERS.

WETSVOORSTEL. 32. « Art. 1983/4. Onverminderd de toepassing van artikel 815, tweede lid, kunnen de partijen de uit onverdeeldheidtreding van goederen of rechten verkregen met een beding van tontine of aanwas slechts vorderen bij de beëindiging van de duur waarvoor het beding is gesloten, hetzij nadat het verval is uitgesproken of het beding is ontbonden overeenkomstig artikel 1983/3. Bedingen van tontine en aanwas kunnen evenwel geen afbreuk doen aan de rechten van schuldeisers, met name om beslag te leggen en, behoudens de eventuele toepassing van artikel 815, tweede lid, de verdeling te vorderen. » TOELICHTING. 33. Deze bepaling maakt een einde aan discussies in rechtspraak en rechtsleer omtrent de mogelijkheid van uit onverdeeldheidtreding bij een tontine of aanwasbeding. Nu het hier gaat om een doelvermogen en overeenkomsten partijen tot wet strekken past het duidelijk te stellen dat een uit onverdeeldheidtreding, behoudens de eventuele toepassing van art. 815, tweede lid, BW, slechts mogelijk is bij het verstrijken van de duur waarvoor het beding is gesloten of nadat het is vervallen verklaard dan wel ontbonden overeenkomstig art. 1983/3 BW. Het komt daarenboven gepast voor een bepaling te wijden aan de rechten van schuldeisers. Bedingen van tontine en aanwas kunnen uiteraard geen bijkomende grond van onbeslagbaarheid vormen en de rechten van schuldeisers kunnen er derhalve niet door worden aangetast. Dit wordt bevestigd door de rechtspraak.87 ANALYSE. 34.

De volgende twee vragen maken het voorwerp uit van een controverse : 1° is er sprake van onverdeeldheid ? 88 2° kunnen partijen de uit onverdeeldheidtreding vorderen ? 89 De eerste vraag stelt zich enkel bij de tontine, terwijl de tweede vraag zich zowel bij de tontine als bij het beding van aanwas stelt. Er is sprake van mede-eigendom indien en van zodra het eigendomsrecht tussen verschillende personen (mede-eigenaars) wordt opgedeeld. Het goed blijft daarbij materieel intact; het blijft één, in staat van onverdeeldheid.90 Terwijl het 87

Beslagr. Luik 27 januari 1997, JLMB 1997, 727, Rev not.b. 1997, 337, noot en Rev.trim.dr.fam. 1997, 193; Beslagr. Verviers 6 januari 2003, RNB 2003, 179.

88

Deze vraag stelt zich enkel voor de tontine. Het beding van aanwas is, onder meer gelet op deze problematiek bij de tontine, tot stand gekomen als een zelfstandige overeenkomst tussen de kopers om aan een bestaande onverdeeldheid een kanscontract toe te voegen.

89

Deze vraag stelt zich zowel voor de tontine als voor het beding van aanwas.

90

R. JANSEN, art. 815 BW, in Erfenissen, schenkingen en testamenten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer.

23

eigendomsrecht verdeeld is blijft de zaak dus onverdeeld.91 In ons rechtsstelsel staan mede-eigendom en onverdeeldheid voor dezelfde toestand, maar beschrijven ze de zaken vanuit een andere invalshoek : medeeigendom slaat op de opdeling van het eigendomsrecht in verschillende abstracte delen, terwijl onverdeeldheid verwijst naar de eenheid die het voorwerp van het eigendomsrecht heeft bewaard.92 Mede-eigendom en onverdeeldheid zijn dus twee kanten van dezelfde medaille. 35. Eén van de meest prangende vragen die rijzen bij de tontine is of er tussen de deelgenoten een onverdeeldheid bestaat. Een bijkomende vraag, die daarbij slechts aan de orde kan komen als het antwoord op de eerste vraag bevestigend luidt, betreft de mogelijkheid om de uit onverdeeldheidtreding te vorderen : kunnen de deelgenoten en de schuldeisers dergelijke vordering instellen ? Deze vragen zijn het voorwerp van een controverse. Hierna volgen de voornaamste strekkingen. Een gedeelte van de rechtsleer is van oordeel dat er van enige onverdeeldheid geen sprake kan zijn vermits de deelgenoten slechts voorwaardelijke rechten hebben op de goederen die het voorwerp uitmaken van de tontine en er bovendien geen onverdeeldheid kan bestaan tussen een eigenaar onder opschortende voorwaarde en een eigenaar onder ontbindende voorwaarde.93 Het Franse hof van cassatie volgt deze stelling,94 behoudens voor wat betreft het genotsrecht.95 Het gevolg hiervan is dat de uit onverdeeldheidtreding niet kan worden gevorderd, noch door de deelgenoten, noch door de schuldeisers, die dus de realisatie van de opschortende en ontbindende voorwaarden moeten afwachten en inmiddels slechts bewarende maatregelen kunnen nemen. Een deel van de Belgische rechtspraak deelt deze visie door te oordelen dat de deelgenoten geen uit onverdeeldheidtreding kunnen vorderen.96 Andere rechtspraak is van oordeel dat deze vordering wel kan worden toegestaan aangezien de tontine is vervallen door het verdwijnen van de onderliggende 91

DEKKERS-DIRIX, Handboek Burgerlijk Recht, II, Intersentia, 2005, 112; Cass. 30 juni 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1445, Pas. 1988, I, 1336, RW 1988-89, 574.

92

H. DE PAGE, Traité, deel V, nr. 1136 B; P. DELNOY, “Sur le concept d’indivision”, Rev. not. b. 2010, 547; J. KOKELENBERG, “Enige verdeelde bedenkingen omtrent onverdeeldheid”, TBBR 1997, 238 e.v.

93

J.-L. LEDOUX, "Saisie immobilière des biens appartenant à un couple", RNB 1994, 116; P. SENAEVE, "Overeenkomsten tussen en met samenlevende personen andere dan echtgenoten", in De overeenkomst vandaag en morgen, Kluwer, 1990, 441; J.-F. TAYMANS, G. GAHYLLE. en D. DE PAOLI-CLAUSE, "Le statut des biens acquis par deux concubins", RNB 1985, 348; L. WEYTS, "Tontine bij vennootschappen", TRV 1991, 251). DE WULF ("Erfenissen, schenkingen en testamenten, bedingen van tontine en aanwas", in Notariële Actualiteit, deel 2, Familierecht en familiaal vermogensrecht, Studiedag Familierecht en familiaal vermogensrecht Gent, 8 juni 1991, Die Keure, 114) spreekt zich niet duidelijk uit over het al dan niet bestaan van een onverdeeldheid, maar stelt wel in duidelijke bewoordingen dat de tontine slechts kan worden beëindigd in gemeen akkoord en dat het aandeel van de deelgenoten pendente conditione niet beslagbaar is door de schuldeisers van de deelgenoten.

94

Cass. fr. 27 november 1970, RNB 1972, 514, concl. LINDON.

95

Cass. fr. 27 mei 1986, D. 1987, 139, noot MORIN. Zie ook Cass. fr. 9 november 2011, dat aan het slot van in deze bijdrage wordt besproken.

96

Rb. Charleroi 28 juni 2002, RNB 2002, 845; Brussel 18 oktober 2006, JT 2006, 793, noot STERCKX, “Tontine et clauses d’accroissement – Le dur désir d’en sortir”.

24

beweegreden (oorzaak), te weten het samenleven.97 Door een andere strekking wordt verdedigd dat er wel degelijk een onverdeeldheid bestaat, maar dat de deelgenoten de uit onverdeeldheidtreding niet kunnen vorderen omdat zij al over hun rechten hebben beschikt in elkaars voordeel.98 Men zou het ook de interne en de externe werking van het tontinebeding kunnen noemen : in de onderlinge verhouding tussen partijen kan moeilijk worden ontkend dat hun vermogensrechtelijke relatie pendente conditione wordt bepaald door het regime van onverdeeldheden (met name de gebruiks-, genots- en beheersrechten die – behoudens andersluidende overeenkomst – worden beheerst door art. 577-2 BW), terwijl in de verhouding tot derden de opschortende en ontbindende voorwaarde speelt.99 Bepaalde rechtspraak gaat in die zin.100 Er is evenwel ook rechtspraak die, op basis van de leer van het rechtsmisbruik, de vordering tot uit onverdeeldheidtreding die ze normaliter had uitgesloten wegens het bestaan van het tussen partijen tot stand gekomen doelvermogen alsnog toelaat, wat voor de praktijk niet onbelangrijk is.101 Tot slot is er de stelling dat de deelgenoten in onverdeeldheid zijn, wat de schuldeisers de mogelijkheid biedt om beslag te leggen op het aandeel van één der deelgenoten en om, in toepassing van art. 1561 Ger.W., de uit onverdeeldheidtreding te vorderen.102 De mogelijkheid van de deelgenoten om pendente conditione de uit onverdeeldheidtreding te vorderen wordt slechts door een minderheid bevestigend beantwoord.103 36.

Indien algemeen wordt aanvaard dat partijen in gemeen overleg uit

97

Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB 1999, 1018; Rb. Gent 2 september 2003, T.Not. 2005, 409, noot BOUCKAERT; Rb. Brussel 14 juni 2004, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG 2006/6, p. 47, noot MICHIELS.

98

H. CASMAN, "Conventions entre titulaires de droits réels", in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 235; J.-M. DEBOUCHE, "Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine", RNB 1995, 145; W. PINTENS, "Vrijgevigheden tussen concubanten", in Concubinaat, Leuven, 1992, 199.

99

V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht”, in Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges MACOURS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Reeks recht en onderneming (deel 15), Die Keure, 2005, 152.

100

Rb. Antwerpen 28 juni 2002, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG 2006/6, p. 36, noot D. MICHIELS, bevestigd door Antwerpen, 24 december 2003, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG 2006/6, p. 40, noot D. MICHIELS.

101

Gent 24 maart 2005, T.Not. 2005, 403, becommentarieerd door F. BOUCKAERT, "Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd ? Bedenkingen bij het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het hof van beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de rechtbank te Brugge van 16 januari 2004", T.Not. 2005, 387; Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 542.

102

F. BOUCKAERT, "Un procédé juridique oublié: la tontine", RNB 1983, 577; E. DIRIX, "Vermogensrechtelijke aspecten van het concubinaat", in Concubinaat, Leuven, 1992, 218-220, nr. 353; G. RASSON, "Tontine - aspects civil et fiscal", RNB 1990, 313. Zie ook Rb. Verviers 6 januari 2003, Rev not.b. 2003, 179.

103

PIRSON en LECHIEN, La copropriété, Bruylant, 1985, 228-253.

25

onverdeeldheid kunnen treden en daarbij het goed, voorwerp van het beding van tontine of aanwas, aan één van hen kunnen toebedelen, dan kan aan elke partij afzonderlijk niet het recht worden toegekend de uit onverdeeldheidtreding te vorderen. Wij staan hier immers voor een vrijwillige of conventionele onverdeeldheid, waarop niet dezelfde regels van toepassing zijn als op de gewone of toevallige onverdeeldheid. De onmogelijkheid van partijen om de uit onverdeeldheidtreding te vorderen vloeit voort uit art. 1130 BW, alsook uit de aard van het beding. Hierdoor wordt een bepaald goed immers voorbestemd om, op een gegeven ogenblik, toe te behoren aan één der partijen. In de praktijk kadert dit meestal in een tweerelatie (al dan niet binnen het huwelijk), waarbij de partners hun toekomst willen veilig stellen. Het betreft hier het typevoorbeeld van een doelvermogen. Art. 815 BW is dus niet van toepassing op bedingen van tontine en aanwas.104 Dit kan tot bepaalde misbruiken leiden, met name bij (oude) niet in de tijd beperkte bedingen, waar partijen elkaar kunnen chanteren om voor hen de best mogelijke voorwaarden af te dwingen in het raam van een verkoop of verdeling. De meerderheid van de rechtspraak is van oordeel dat dergelijk beding vervalt als de relatie tussen partijen dermate is verstoord dat de instandhouding ervan geen zin meer heeft 105 of als de omstandigheden zich sinds het afsluiten van de overeenkomst grondig hebben gewijzigd. Daarbij wordt een beroep gedaan op de imprevisieleer of op de leer van het rechtsmisbruik. Vallen tontine- en aanwasbedingen om één of andere reden weg, dan wordt het voorwaardelijk eigendomsrecht omgezet in een toevallige onverdeeldheid waardoor de uit onverdeeldheidtreding kan worden gevorderd.106 37. Indien het voor partijen, om redenen die hiervoor zijn uiteengezet, niet mogelijk is de uit onverdeeldheidtreding te vorderen, dan kan dit recht niet worden ontzegd aan schuldeisers. Voor hen blijft art. 1561 Ger.W. derhalve onverkort van kracht indien zij wensen over te gaan tot de uitwinning van de goederen jegens één der deelgenoten, behoudens de eventuele toepassing van art. 815, 2° BW. Er anders over oordelen zou bovendien afbreuk doen aan de art. 7 e.v. Hyp.W. die van 104

H. CASMAN, “Overeenkomst na verkrijging”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la- Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 240; J.-F. ROMAIN, “Actualité du droit de la tontine et de la clause d’accroissement”, in Actualité en droit familial, Bruylant, 2009, 90 (zie ook de gedetailleerde analyse en tegenstrijdige rechtsleer vermeld op de pagina’s 118 e.v.). Antwerpen, 19 maart 2008, RW 2008-2009, 1436; Luik, 23 januari 2008, Rec.gén enr not. 2008, 229, Rev. not. b. 2008, 241, JT 2008, 272.

105

Rb. Brussel 12 september 1997, JLMB, 1999, p. 1018, noot Y.-H. LELEU; Rb. Gent, 2 september 2003, T.Not. 2005, 409; Gent 24 maart 2005, T.Not. 2005, 403; Rb. Brugge 14 juni 2004, T.Not. 2005, 415. Zie voor commentaar hierop : F. BOUCKAERT, “Hoe tontine- en aanwasbedingen kunnen worden beëindigd ? Bedenkingen bij het vonnis van de Rechtbank te Gent van 2 september 2003, bij het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 24 maart 2005 en bij het vonnis van de Rechtbank te Brugge van 14 juni 2004”, T.Not. 2005, 387-396). Lees ook : J.-F. ROMAIN, “Actualité du droit de la tontine et de la clause d’accroissement”, in Actualité en droit familial, Bruylant, 2009, 122-128.

106

Gent 16 december 2004, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, Cahiers Antwerpen, Brussel, Gent, Larcier, 2006/6, p. 12, noot D. MICHIELS, “Over de eenzijdige beëindiging van het beding van aanwas”, T. Not. 2006, 126, noot F. BOUCKAERT. Zie ook C. BERCKMANS, “Eenzijdige beëindiging van het tontine-beding in België en Frankrijk”, Jura Falc. 2009-2010, 701-720.

26

openbare orde zijn. Er kan immers alleen rekening worden gehouden met wettelijke uitzonderingen inzake beslagbaarheid.107 Deze stelling wordt gevolgd door de Belgische rechtspraak.108 VI.

SCHULDEN EN ZEKERHEDEN.

WETSVOORSTEL. 38. « Art. 1983/5. Degene die goederen of rechten verkrijgt krachtens een beding van tontine of aanwas is ook, in verhouding tot de verkregen goederen of rechten, gehouden tot de schulden die erop betrekking hebben, ter uitsluiting van iedere andere schuld, dit alles onverminderd de bestaande zekerheden ten gunste van de schuldeisers. » TOELICHTING. 39. Deze bepaling stelt dat degene die goederen of rechten verkrijgt via een beding van tontine of aanwas ook de schulden die ermee verband houden overneemt en is ingegeven door billijkheidsredenen. Het past inderdaad om degene die de activa verkrijgt ook (in verhouding) te laten instaan voor de passiva, nu het hier geen nalatenschapsverkrijging betreft en het onbillijk zou zijn de erfgenamen enkel te laten opdraaien voor de schulden. Wat voorafgaat geldt uiteraard onverminderd voor zekerheden verleend aan schuldeisers, die onverkort blijven bestaan. ANALYSE. 40. Om billijkheidredenen worden schulden en zekerheden die betrekking hebben op een goed, voorwerp van een beding van tontine en aanwas, ook mee overgedragen met dat goed. Dit vergt geen nadere analyse. VII.

SAMENWONENDEN EN GEHUWDEN.

WETSVOORSTEL. 41. « Art. 1983/6. Bedingen van tontine en aanwas kunnen worden gesloten tussen twee of meer personen die al dan niet samenwonen. Wettelijk samenwonenden kunnen evenzeer gebruik maken van deze bedingen evenals echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen dan wel, bij gehuwden onder een gemeenschapsstelsel, voor zover ze 107

V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht”, in Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges MACOURS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Reeks recht en onderneming (deel 15), Die Keure, 2005, 157159.

108

Gent 21 december 2010, RW 2011-2012, 1908. Zie ook Beslagr. Luik 27 januari 1997, JLMB 1997, 727, RNB 1997, 337, noot en Rev.trim.dr.fam. 1997, 193, Beslagr. Verviers 6 januari 2003, Rev. not. b. 2003, 179. Voor de tontine is er wel andersluidende rechtsleer : B. CASIER, “Rechten van schuldeisers ten aanzien van een beding van tontine”, Jura Falc. 2010-2011, 269-284.

27

contracteren omtrent eigen goederen. Het bezwarend karakter van deze bedingen wordt niet aangetast door het huwelijk of door de verklaring van wettelijke samenwoning. » TOELICHTING. 42. Bedingen van tontine en aanwas kunnen gebruikt worden door twee of meer personen die al dan niet samenwonen, door wettelijk samenwonenden en door bepaalde gehuwden. De rechtsleer is van oordeel dat de tontine enkel kan gebruikt worden door echtgenoten die zijn gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen en echtgenoten die zijn gehuwd onder een gemeenschapsstelsel bij wederbelegging van eigen gelden. De toepassing van deze bedingen is dus uitgesloten bij echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel (buiten de hypothese van de wederbelegging van eigen gelden), omdat dit ertoe zou leiden dat de goederen, bij het overlijden van de eerststervende, moeten worden geacht retroactief aan de langstlevende en dus nooit aan de huwelijksgemeenschap te hebben toebehoord, hetgeen een retroactieve ontbinding van deze gemeenschap inhoudt. Dit impliceert een schending van de dwingende regels in verband met de ontbinding en vereffening van het gemeenschappelijk vermogen.109 Deze redenering geldt eveneens voor aanwasbedingen (hoewel de retroactiviteit hier niet speelt). Volgens de klassieke rechtsleer dient men extra waakzaam te zijn in de verhouding tussen echtgenoten, omdat traditioneel wordt aangenomen dat echtgenoten in de regel uit bezorgdheid om elkaar handelen, terwijl niet-gehuwde personen eerder vermoed worden speculatief op te treden, waardoor bedingen van tontine en aanwas tussen echtgenoten klassiek belast worden als schenkingen110 tenzij de clausule als een evenwichtige kansovereenkomst wordt voorgesteld.111 Indien de echtgenoten derhalve duidelijk in de akte hun bedoeling kenbaar maken om aan het beding van tontine of aanwas een bezwarend karakter toe te kennen mag men veronderstellen dat de administratie dit standpunt niet zal betwisten112, wat de minister heeft bevestigd.113 Het tegenovergestelde beweren zou 109

F. BLONTROCK, “Tontine versus huwelijk”, T.Not. 1994, 210-211; F. BOUCKAERT, “Tontine, een rechts! guur uit grootvaders tijd”, T.Not. 1982, 244; F. BOUCKAERT, “Un procédé juridique oublié: la tontine”, RNB 1983, 578; G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, RNB 1990, 300301; J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden – Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden”, in Actualia familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 37; L. WEYTS, “Met z’n tweeën”, in Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), Eigenaar worden van een woning, Notariële dagen Houffalize, 1987, 77 en 94; L. WEYTS, “Tontine bij vennootschappen”, TRV 1991, 251.

110

D. JUNGERS-POIRE en A. CULOT, “La tontine en droit fiscal”, Rec.gén.enr.not. nr. 24.051, p. 21; M. PUELINCKX-COENE, “Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?”, Not.Fisc.M. 1996, 66-67, met verwijzing naar rechtspraak en rechtsleer in noot nr. 47.

111

Deze klassieke leer beantwoordt niet meer aan het gewijzigde maatschappijbeeld en de huidige normen omdat het onderscheid tussen echtgenoten en samenwoners vervaagt.

112

F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2010-2011, nrs. 598/5 en 603.

113

Vr. en Antw., Kamer, 2004-2005, vraag nr. 839 van 14 juni 2005, p. 15.000 (VAN BIESEN) (www.fisconet.fgov.be) :

28

trouwens een ongeoorloofde discriminatie inhouden tussen gehuwden en ongehuwd samenwonenden; er zijn immers geen objectieve elementen voorhanden om het bezwarend karakter van bedingen van tontine en aanwas enkel buiten het huwelijk te erkennen en gehuwden ervan uit te sluiten. Dit geldt ook voor de recente aanwasbedingen met optie, waarbij de langstlevende over een bepaalde termijn (bv. vier maanden) na het overlijden van de eerststervende beschikt om al dan niet te opteren voor aanwas; het laten verstrijken van deze termijn heeft tot gevolg dat er hoegenaamd geen aanwas tot stand komt (met als achterliggende gedachte het bestaan van een wettelijk of testamentair vruchtgebruik dan wel een testamentaire beschikking die de volle eigendom naar de langstlevende laat gaan van één of meerdere goederen, voorwerp van dit aanwasbeding met optie).114 Het past één en ander duidelijk te poneren om discussies en procedures te vermijden. ANALYSE. 43. Er is in de rechtsleer 115 gesteld dat het beding van aanwas niet mogelijk zou zijn tussen echtgenoten omwille van het verbod van art. 1595 BW (verbod van verkoop tussen echtgenoten, behoudens de uitzonderingen voorzien in dit artikel, en behoudens de uitzonderingen die voortvloeien uit het internationaal privaatrecht116). Deze stelling kan niet worden bijgetreden. Een kanscontract onder bezwarende titel is iets geheel anders dan een verkoop; beide echtgenoten hebben immers dezelfde kans om het goed uiteindelijk te verkrijgen. Er moet daarbij worden opgemerkt dat het verbod van art. 1595 BW van strikte interpretatie is, en niet naar analogie kan worden uitgebreid.117 In subsidiaire orde kan daarenboven worden opgemerkt dat de vier uitzonderingen op art. 1595 niet limitatief zijn. Ook in andere gevallen, waar de bedrieglijke bedoelingen a priori kunnen worden uitgesloten, is de koop geldig.118 Dus zelfs “Voor de kwalificatie van een aanwasbeding tussen echtgenoten gaat de administratie uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid. Er wordt aangenomen dat deze aanwas normaal voortkomt uit wederkerige bevoordelingen. Vanzelfsprekend mag dit vermoeden van vrijgevigheid, zowel door de administratie als door de partijen, weerlegd worden. De fiscale behandeling is bijgevolg niet verschillend naar gelang de begunstigden van het beding al dan niet gehuwd zijn. In elke hypothese wordt er uiteindelijk rekening gehouden met de bedoeling van de partijen.” 114

D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc.M. 2007, 133 e.v.

115

H. CASMAN, “Conventions entre titulaires de droits actuels”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain-la-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 234.

116

De meeste rechtsstelsels kennen het verbod van art. 1595 BW niet. Aangezien een verkoop tussen echtgenoten moet worden aanzien als een persoonlijk gevolg van het huwelijk (Rb. Nijvel 15 januari 1990, J.T. 1990, 162 en Rec.gén.enr. not. 1990, 345; Rb. Gent 15 september 1994, AJT 1994-95, 330, noot WAUTERS) zullen de voorstanders van deze stelling in de rechtsleer de geldigheid van het beding van aanwas dus ook moeten aanvaarden bij de meeste echtparen van vreemde nationaliteit.

117

H. DE PAGE, Traité, deel IV, Bruylant, 1972, nr. 59; P. HARMEL, Théorie générale de la vente, in Rép.not., deel VII, boek I, nr. 121; Rb. Brussel 1 oktober 1982, Rev. rég. dr. 1983, 136.

118

H. DE PAGE, Traité, IV, Bruylant, 1972, nr. 62; E. DIRIX, Comm. Overeenkomsten, art. 1595, nr. 2.

29

wanneer men geneigd zou zijn om het beding van aanwas als een verkoop te kwalificeren, betekent dit nog niet dat het beding nietig is. Dat is slechts het geval indien bedrieglijke bedoelingen aan de basis van het beding liggen. Bedoeling van het beding is de positie van de langstlevende te versterken. Dat daaruit negatieve implicaties volgen voor de erfgenamen van de eerststervende, impliceert nog niet dat het beding een bedrieglijk karakter heeft.119 De wetgever heeft met art. 1595 BW bepaalde misbruiken willen voorkomen; deze kunnen zich, bij een correcte toepassing van het beding van aanwas, niet voordoen. De klassieke Belgische rechtsleer120 en de Franse rechtsleer van vóór de afschaffing van het verbod van de verkoop tussen echtgenoten bij onze Zuiderburen121 waren dezelfde mening toegedaan : art. 1595 BW verzet zich niet tegen de toepassing van het beding van aanwas tussen echtgenoten. Ook voor echtgenoten is het perfect mogelijk overeenkomsten onder bezwarende titel af te sluiten. De rechtspraak stelt zich hier soepel op.122 Wel moet, zoals bij de tontine, het gebruik van het beding van aanwas tussen echtgenoten worden voorbehouden voor eigen goederen. 44. Wat zijn mogelijke argumenten om tussen echtgenoten te kiezen voor de tontine of het beding van aanwas ? a) De goederen maken niet het voorwerp uit van een nalatenschapsverkrijging, zodat erfgenamen geen inbreng of inkorting kunnen vorderen. In de notariële praktijk wordt om die reden, bij echtgenoten met kinderen uit een vorige relatie, meestal de tontine of het beding van aanwas in vruchtgebruik geadviseerd.123 b) De erfgenamen van de eerststervende kunnen de omzetting van het vruchtgebruik niet vorderen.124 c) De bescherming voor de langstlevende echtgenoot is groter dan de

119

W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Intersentia, 2007, 195.

120

LE HON (“Réversion de rente viagère. Réversion d’usufruit et accroissement entre époux. Droit fiscal – droit civil”, Rev. prat. not. b. 1958, (309), 324-325) komt in zijn studie tot de conclusie dat het beding van aanwas moet worden aanvaard en goedgekeurd voor echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen, aangezien geen enkele wettelijke bepaling hen verbiedt om voortijdig het lot van de tussen hen bedongen onverdeeldheid te regelen.

121

R. NERSON, “La clause dite d’accroissement, insérée dans l’acte d’achat d’un immeuble passé par deux époux séparés de biens, est-elle valable?”, Rev. trim. dr. civ. 1971, 624. Het verbod van de verkoop tussen echtgenoten werd in Frankrijk afgeschaft door de Wet (nr. 85- 1372) van 23 december 1985, en dit met ingang van 1 januari 1986.

122

Rb. Turnhout 7 januari 2005, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, CABG 2006/6, p. 60, noot D. MICHIELS, “Over gelijkheid van kansen bij leeftijdsverschillen”.

123

W. PINTENS en B. VAN DER MEERSCH, “Vermogensrechtelijke aspecten van ongehuwd samenwonen”, in Ongehuwd samenwonen, Kluwer, 1996, 49.

124

Ph. DE PAGE, “Une clause de tontine ou d’accroissement en usufruit entre époux prive-t-elle les enfants d’un premier lit du droit de demander la conversion de l’usufruit du conjoint survivant?”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, 1995-96, dossier 1950, 308.

30

bescherming die bij testament of schenking (buiten huwelijkscontract) kan worden geboden, aangezien een (niet in de tijd beperkte) tontine of aanwas slechts kan worden gewijzigd of opgeheven met wederzijds akkoord van beide echtgenoten. d) Voor echtgenoten gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen is het een mogelijk alternatief voor een toebedeling van de gemeenschap bij echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel. e) Tot slot kunnen bedingen van tontine en aanwas gehanteerd worden bij vermogensplanning (bv. een effectenportefeuille125). 45. Een tontine of beding van aanwas afgesloten tussen concubanten die nadien met elkaar in het huwelijk treden wordt niet automatisch beëindigd door dit huwelijk, tenzij dit uitdrukkelijk is bepaald in het beding zelf. Het huwelijk maakt evenmin een einde aan het bezwarend karakter van een vóór het huwelijk afgesloten beding.126 Aangezien het, om voormelde redenen, in bepaalde gevallen nuttig kan zijn om het beding ook tijdens het huwelijk te behouden zal men er dan ook best aan doen in dit verval bij huwelijk niet van rechtswege te bedingen. Indien de echtgenoten toch zouden beslissen om het beding te handhaven zou deze clausule hen dit immers beletten. Omgekeerd kunnen echtgenoten, in hun huwelijkscontract of een akte op te maken vóór of tijdens hun huwelijk, in gemeen overleg wel degelijk een einde maken aan een bestaand beding. Indien dit niet gebeurde zou de langstlevende echtgenoot, als laatste redmiddel, tegenover de administratie de stilzwijgende verzaking kunnen inroepen; de administratie is evenwel niet verplicht gevolg te geven aan dit verzoek door het enkele feit van deze verklaring.127 46. Wat voorafgaat geldt, mutatis mutandis, ook voor wettelijk samenwonenden. Vanuit fiscale overwegingen kan het aangewezen zijn dat wettelijk samenwonenden een bestaande tontine of aanwasbeding beëindigen of vervangen door een aanwasbeding met optie, terwijl zij er burgerrechtelijk – net zoals bij gehuwden – belang bij zouden hebben het te behouden.128 125

W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Patrimonium 2007, Intersentia, 2007, 193-206.

126

Ter illustratie Rb. Turnhout 7 januari 2005, “Overzicht van rechtspraak tontine & aanwas”, Cahiers Antwerpen, Brussel, Gent 2006/6, p. 60, noot D. MICHIELS, “Over gelijkheid van kansen bij leeftijdsverschillen”.

127

Zie ook de Administratieve Beslissing van 4 augustus 1995, Rec. gén. enr. not. 1996, nr. 24.558, die hier letterlijk wordt geciteerd gelet op het belang ervan: Bij de aankoop gedaan met een tontinebeding “formule Raucent” verwerft elke koper een helft blote eigendom van het goed en een helft vruchtgebruik onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere koper maar ieder verwerft eveneens de geheelheid vruchtgebruik van hetzelfde goed onder de opschortende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere. Indien de aankoop gebeurde door samenwonenden die vervolgens beslissen te huwen volstaat het loutere huwelijk, zonder wilsuiting in die zin, niet om te besluiten dat de partijen de bedoeling hebben gehad om te verzaken aan de gevolgen van de tontine behalve indien de tontineovereenkomst van bij het begin voorzag dat de gevolgen van het beding zouden ophouden in geval van huwelijk. Bij gebrek aan wilsuiting van de kopers in een huwelijkscontract of in een latere akte, moet er bijgevolg in aanmerking worden genomen dat het beding zelfs na het huwelijk zijn gevolgen heeft behouden. Een testament zou ook geen einde kunnen stellen aan de gevolgen van de tontine vermits een eenzijdig beding een overeenkomst niet kan beëindigen.

128

D. MICHIELS, “Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie”, Not.Fisc M. 2007, 133 e.v.

31

VIII. ONROERENDE EN ROERENDE GOEDEREN. WETSVOORSTEL. 47. « Art. 1983/7. Bedingen van tontine en aanwas kunnen zowel voor onroerende als voor roerende goederen en rechten worden gesloten, op voorwaarde dat de goederen of rechten bepaald of bepaalbaar zijn bij het sluiten van de overeenkomst. » TOELICHTING. 48. Deze bepaling stelt in algemene bewoordingen dat bedingen van tontine en aanwas niet allen voor onroerende maar ook voor roerende goederen en rechten kunnen worden gesloten, op voorwaarde dat de goederen bepaald of bepaalbaar zijn bij het sluiten van de overeenkomst. Teneinde het gezamenlijk levenskader tussen doorgaans ongehuwd samenwonenden te vrijwaren past het ook wettelijke erkenning te geven aan bedingen die betrekking hebben op de inboedel, op financiële tegoeden en andere bestanddelen van hun vermogen, op voorwaarde dat deze goederen voldoende bepaald of bepaalbaar zijn bij het sluiten van de overeenkomst. Het komt aan partijen toe dit te concretiseren. Voor wettelijk samenwonenden is er het vermoeden van artikel 1478 van het Burgerlijk Wetboek. Er bestaan ook andere toepassingsgevallen zoals recent aangetoond en die wettelijke ondersteuning verdienen, zoals een beding van aanwas van aandelen in een vennootschap ter vrijwaring van het familiaal karakter ervan.129 ANALYSE. 49. Waarom zouden bedingen van tontine en aanwas zich moeten beperken tot de aankoop van onroerende goederen door, voornamelijk, ongehuwd samenwonenden, wat in de notariële praktijk hun meest gebruike toepassingsvorm is ? Inzake meubilair heeft de tontine of het beding van aanwas reeds toepassingen gevonden in de notariële praktijk, met name wat betreft het huisraad van een onroerend goed dat het voorwerp uitmaakt van een dergelijk beding.130 Bedingen van tontine en aanwas kunnen interessante perspectieven bieden voor roerende goederen in het algemeen. Duidelijke afspraken zijn hier zo mogelijk nog belangrijker dan bij bedingen die worden afgesloten met betrekking tot

129

Voorafgaande beslissing nr. 700.062 van 24 juli 2007 (www.fisconet.fgov.be).

130

B. CARTUYVELS, “Tontine sur des droits divis”, in De notaris met u, nu en morgen, Notariële dagen Louvain- La-Neuve, Bruylant & Academia, 1992, 275-282; G. RASSON, “Tontine – aspects civil et fiscal”, RNB 1990, 294; J.-F. TAYMANS, “Le sort de l’immeuble acquis en commun dans le cadre d’une union libre”, in L’Union Libre, Bruylant, 1992, 197-198; J.-F. TAYMANS, “La convention notariée de vie commune”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 122. TAYMANS laat daarbij opmerken dat een beding van aanwas ook kan worden overeengekomen voor meubelen die persoonlijk eigendom blijven van elke partij. Lees ook de kritische beschouwingen van J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, p. 678, nr. 1118.

32

een onroerend goed, niet alleen omwille van de rechtszekerheid maar ook om misverstanden en misbruiken te vermijden. 50. Hierna volgen, bij wijze van voorbeeld, enkele punten die niet aan de aandacht van partijen mogen ontsnappen als het beding betrekking heeft op roerende goederen : a) De voorwerpen die worden aangekocht of gebracht onder een beding van tontine of aanwas moeten duidelijk worden gespecifieerd. Dit kan men doen door bijvoorbeeld een lijst van de goederen aan de overeenkomst te hechten.131 b) Een regeling inzake vervanging bij slijtage of vernieling dringt zich op, teneinde betwistingen te vermijden omtrent de verantwoordelijkheid ter zake alsook betreffende de goederen die in vervanging worden verworven (desgevallend afwijken van art. 1302, 1303 en 1372 e.v. BW). Indien daaromtrent niets is bepaald, vallen deze goederen immers niet automatisch onder het beding van tontine en aanwas. De deelgenoten kunnen deze zaakvervanging wel contractueel bedingen. c) Aangezien bedingen van tontine en aanwas tot gevolg hebben dat de goederen niet aan successierechten zijn onderworpen en er ook geen evenredige registratierechten verschuldigd zijn voor roerende goederen betekent dit dat de operatie in casu fiscaal vrijgesteld is. Men zal extra waakzaam zijn om zich tegen mogelijke vorderingen van de fiscus te vrijwaren, door alle aankoopbewijzen te bewaren (facturen, inschrijvingsborderellen of andere bewijskrachtige stukken op te maken op naam van alle deelgenoten) en, bij gebrek aan aankoopbewijzen, door één en ander in bewijskrachtige documenten op te nemen (bv. voor goederen gekocht in het buitenland of op een markt en waarvoor men geen factuur kon krijgen). Bovendien zullen de partijen er zorg voor dragen dat ze achteraf kunnen bewijzen dat ze elk in verhouding tot hun overlevingskansen hebben bijgedragen bij elke aankoop.132 d) Wat ook tot de mogelijkheden behoort is een beding van aanwas overeenkomen met betrekking tot goederen die exclusief, en dus niet in onverdeeldheid, eigendom zijn van elke partij.133 Als zij deze goederen als het ware onder het beheer van een beding van aanwas stellen kan geldig worden overeengekomen dat de langstlevende alles verkrijgt door middel van het kanscontract. Uiteraard moet het om gelijkaardige "pakketten" gaan langs beide kanten.134 e) Indien men een bankkluis zou huren laat men die best op naam van alle deelgenoten registreren. Eén en ander ontslaat de betrokken derde (bank, wisselagent...) in de huidige stand van de wetgeving niet van de verplichtingen opgelegd in art. 96 e.v. W. Succ., maar is wel een argument voor de langstlevende

131

J. VERSTRAETE, Pactes sur successions futures, in Rép. not., deel III, boek II, Bruylant, 2005, nr. 29, p. 50.

132

Y.-H. LELEU, “Les biens et le logement du couple non marié”, in Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, 158 e.v.

133

J. BAEL, “Bedingen van aanwas en tontinebedingen”, in Familie op maat, Notarieel Congres 2007, Kluwer, 2007, p. 101, nr. 9.

134

J. VERSTRAETE, “Contracten tussen ongehuwd samenwonenden – Stand van zaken van het beding van aanwas en andere contracten tussen samenwonenden”, in Actualia familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2003, 39.

33

deelgenoot of deelgenoten in de onderhandelingen met de fiscus. f) Aanwasbedingen met betrekking tot een effectenportefeuille vormen geen probleem, op voorwaarde dat men de regels van het spel correct speelt en men dus met een echt kanscontract te maken heeft onder bezwarende titel. Men zal hier zaakvervanging voorzien, alsook het feit dat de waardestijging van de portefeuille (ingevolge de uitkering van dividenden of interesten, dan wel meerwaarden en/of het product van de verkoop van bepaalde effecten die worden wederbelegd) automatisch vervat zit in het beding van aanwas. Dit heeft als bijkomend voordeel dat de gehele portefeuille bij de langstlevende aangroeit met inbegrip van meerwaarden en opbrengsten.135 Volgens bepaalde rechtsleer vormt een volmacht op dergelijke rekening aan ieder van de titularissen afzonderlijk een probleem 136 ; andere rechtsleer is het hier niet mee eens en ziet daar geen enkel probleem in.137 Wij menen dat men rechtsgeldig een volmacht moet kunnen verlenen. Deze volmacht blijft ook bij feitelijke onbekwaamheid van de lastgever haar uitwerking behouden (wat men dan wel best uitdrukkelijk bedingt in de volmacht138). Men mag evenwel niet te voortvarend zijn. De goederen, voorwerp van de overeenkomst, moeten goed zijn afgebakend (onverminderd de eventuele toepassing van de regels van de zaakvervanging). Een tontine of beding van aanwas sluiten voor alle roerende goederen die men thans bezit en in de toekomst zal verkrijgen kan niet door de beugel omdat dit een verboden overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap zou uitmaken alsook een niet door de wet erkende mede-eigendom onder algemene titel.139 Een uitzondering hierop vormen de juridische algemeenheden, zoals bv. effectenportefeuilles.140 IX.

AANWASBEDINGEN MET OPTIE.

WETSVOORSTEL. 51.

« Art. 1983/8. Bedingen van aanwas kunnen bepalen dat de langstlevende(n)

135

Voor het geval men zou kiezen voor de planning via schenkingen onder ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de begiftigde zal de langstlevende op de aangroei nog successierechten moeten betalen. Daarbij speelt dan bovendien het onherroepelijk karakter van de schenking (behoudens tussen echtgenoten).

136

J. BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, p. 684, nr. 1133.

137

H. CASMAN, “Het overlijden van de cliënt, titularis van een bankrekening (praktische beschouwingen rond enkele theoretische vragen”, in Bank en familie, Cahiers AEDBF/ EVBFRBelgium, Bruylant, 2006, (107), 132; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in Patrimonium 2007, W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Intersentia, 2007, 203.

138

P. WERY, “Le mandat”, in Rép.not., deel IX, boek VII, Bruylant, 2000, nr. 276 in fine.

139

L. WEYTS, “Tontine voor alle roerende goederen: een toverformule of een flop”, in Liber amicorum T.P.R. en Marcel STORME, TPR 2004, 983.

140

V. SAGAERT, “Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht”, in Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges MACOURS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Reeks recht en onderneming (deel 15), Die Keure, 2005, 162.

34

de keuze heeft al dan niet voor aanwas te kiezen binnen een bepaalde periode na het overlijden van de eerststervende en dat de aanwas is onderworpen aan de voorwaarden die in de overeenkomst werden bedongen. » TOELICHTING. 52. Deze bepaling stelt dat bedingen van aanwas al dan niet optioneel kunnen worden gesloten, wat inhoudt dat aan de langstleven(n) de keuze kan gelaten worden al dan niet voor aanwas te kiezen binnen een bepaalde periode na het overlijden van de eerststervende, en dit omwille van financiële en/of familiale motieven, dan wel de aanwas te modaliseren volgens de contractuele bepalingen ter zake, dit alles naar analogie van keuzebedingen in huwelijkscontracten. Zo kan het voorkomen dat de langstlevende die in samenloop komt met kinderen uit een vorig huwelijk van zijn/haar vooroverleden levenspartner zich vergenoegt met rechten in vruchtgebruik, dan wel geen aanwas verkiest in ruil voor andere toezeggingen, teneinde nog harmonieus te kunnen samenleven met de kinderen van de vooroverleden partner. Het behoort één en ander een wettelijke grondslag te geven, naar analogie van de praktijk in huwelijkscontracten. ANALYSE. 53. In de notariële praktijk wordt thans voornamelijk het aanwasbeding met optie gebruikt bij aankoop van vastgoed door samenwonenden, waarbij de langstlevende binnen een bepaalde termijn na het overlijden van de eerststervende moet opteren voor de aanwas bij gebreke waarvan deze niet plaatsvindt.141 Men kan de langstlevende daarbij de keuze laten tussen aanwas in volle eigendom, in vruchtgebruik of in blote eigendom. Het beding van aanwas met optie combineert de burgerrechtelijke voordelen van het beding van aanwas met de fiscale voordelen van het testament.142 De bedoeling 143 is dat iedere partij ook een testament maakt waarin de volle eigendom of het vruchtgebruik op het aandeel van de eerststervende wordt toegekend aan de langstlevende (tenzij men zich – bij de wettelijk samenwonenden althans – tevreden stelt met vruchtgebruik op de gezinswoning, dan is een testament zelfs niet nodig144).

141

TAYMANS hanteert een termijn van 6 maanden, terwijl SPRUYT een termijn van 5 maanden hanteert. Ik adviseer een termijn van 4 maanden te hanteren, gezien een eventuele verklaring voor de heffing van de registratierechten (bij tontine of aanwas) binnen deze termijn moet worden ingediend.

142

BAEL, J., Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Kluwer, 2006, 702.

143

Volgens BAEL zelfs de voorwaarde voor een rechtsgeldig beding van aanwas met optie onder bezwarende titel (BAEL, J., “De overeenkomst van aanwas tussen samenwonende partners betreffende de gezinswoning in het Vlaamse Gewest”, in Liber amicorum Prof. J. Verstraete, CASTELEIN, C., VERBEKE, A. en WEYTS, L. (eds.), Intersentia, 2007, nr. 45, p. 627-628).

144

De langstlevende wettelijk samenwonende partner zou dan nog wel aanwas in blote eigendom kunnen kiezen, zodat hij/zij uiteindelijk de volle eigendom verkrijgt en enkel successierechten moet betalen op de waarde van de blote eigendom (althans voor betreft het Vlaams gewest waar de gezinswoning is vrijgesteld in de nalatenschap).

35

Als na het overlijden van de eerststervende vaststaat dat het testament niet herroepen is en de reservataire erfgenamen bereid zijn om afgifte te doen van het legaat van de volle eigendom, het vruchtgebruik of de blote eigendom laat de langstlevende de termijn voor de uitoefening van de optie verstrijken en worden de goedkopere successierechten geheven (dan wel géén successierechten, in geval van vrijstelling). Als daarentegen blijkt dat het testament herroepen is of betwist wordt of als de erfgenamen niet tot afgifte van het legaat willen overgaan binnen de termijn bepaald voor de uitoefening van de optie, dan kan de langstlevende kiezen voor het beding van aanwas en de registratierechten betalen. Het beding van aanwas met optie vormt dus een oplossing voor dit dilemma, aangezien de aanwas geen automatische uitwerking krijgt na het overlijden, doch slechts wanneer de langstlevende er voor opteert binnen een bepaalde termijn na het overlijden van de eerststervende. Het gaat met andere woorden om een optie die de langstlevende na het overlijden van de eerststervende al dan niet kan uitoefenen.145 De fiscale behandeling van het beding van aanwas geldt ook voor het beding van aanwas met optie.146 54. Iets anders dan aanwasbedingen met optie zijn bedingen van aanwas met een alternatief voorwerp en voorwaardelijke bedingen van aanwas. Het betreft hier aanwasbedingen waarvan men de uitwerking afhankelijk maakt van een toekomstige onzekere gebeurtenis, en derhalve perfect rechtsgeldig zonder aan het bezwarend karakter afbreuk te doen en zonder zijn toevlucht te moeten nemen tot een alternatief procédé ten kosteloze titel zoals dat het geval is bij aanwasbedingen met optie. 147 Twee voorbeelden ter illustratie : a) het beding van aanwas met een alternatief voorwerp : het beding van aanwas zal in volle eigendom of enkel voor het vruchtgebruik uitwerking krijgen naargelang er op het ogenblik van het overlijden van de eerststervende al dan niet gemeenschappelijke afstammelingen van partijen in leven zijn. Aangezien gemeenschappelijke kinderen er enkel kunnen komen mits wederzijds akkoord van de beide partijen kan men hier juridisch gezien niets op aanmerken. Bovendien is de uitwerking van het beding voor beide partijen dezelfde en onafhankelijk van hun wil. Dit is dan ook perfect rechtsgeldig en er valt niets op aan te merken;148 b) het voorwaardelijk beding van aanwas : dit kan bijvoorbeeld gebruikt worden voor een aanwas in vruchtgebruik, waarbij men de uitwerking van het 145

BAEL, J., “De overeenkomst van aanwas tussen samenwonende partners betreffende de gezinswoning in het Vlaamse Gewest”, in Liber amicorum Prof. J. Verstraete, CASTELEIN, C., VERBEKE, A. en WEYTS, L. (eds.), Intersentia, 2007, nr. 37, p. 622.

146

Beslissing nr. EE/99.969 van 10 mei 2004, Repertorium RJ, Nr. R16/11-04, www.fisconet.fgov.be.

147

Voor een actuele, diepgaande studie, lees : VAN QUICKENBORNE, M., Voorwaardelijke verbintenissen, reeks notariële praktijkstudies, Kluwer, 2006, 175 p.

148

BAEL, J., “Aanwasbedingen met optie”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 2004, dossier 4372, Bruylant, 2005, 338-340. Het moeten gemeenschappelijke kinderen zijn, anders komt men in het vaarwater van verboden erfovereenkomsten (vermits men de uitwerking van het beding zou kunnen beletten door een kind te verwekken bij dan wel zwanger te worden van iemand anders, waardoor louter eventuele en geen actuele rechten worden toegekend).

36

aanwasbeding afhankelijk maakt van het al niet bestaan van een wettelijk vruchtgebruik ten behoeve van de langstlevende (zodat er per definitie nooit aanwas zal zijn indien de langstlevende van een wettelijk vruchtgebruik kan genieten). In dezelfde lijn is het perfect rechtsgeldig te bepalen dat het beding van aanwas zonder voorwerp zal zijn als partijen met elkaar in het huwelijk treden, desgevallend behoudens bevestiging ervan bij notariële akte opgemaakt vóór het huwelijk.149 55. Het beding van aanwas met optie in volle eigendom is ons inziens enkel opportuun voor het geval er geen reservataire erfgenamen zijn of redelijkerwijze mogen verwacht worden, teneinde elkaar meer zekerheid te geven dan op testamentaire basis, zo niet gebruikt men best het klassieke beding van aanwas in volle eigendom. Erop vertrouwen dat reservataire erfgenamen aan hun reserve zullen verzaken voor het geval de langstlevende niet de voor aanwas opteert, gebruik makend van een testamentaire beschikking van de eerststervende in zijn/haar voordeel, komt erop neer dat men riskeert valse hoop te geven aan cliënten. Bovendien is dit problematisch in geval van aanwezigheid van minderjarige kinderen, waar niet kan verzaakt worden. Het is natuurlijk zo dat men nooit op voorhand met zekerheid kan stellen dat er een aantasting van de reserve zal zijn, aangezien de omvang van het vermogen van de testator in de loop der jaren nog kan toenemen en een testamentaire beschikking, die ten tijde van de opmaak van het testament nog een aantasting inhield van de reserve, op overlijdensdatum misschien geen enkel probleem meer oplevert in dit verband. 56. Het beding van aanwas met optie in vruchtgebruik lijkt op het eerste gezicht achterhaald, althans voor wettelijk samenwonenden, nu zij een levenslang vruchtgebruik genieten op de gezinswoning en het huisraad. Toch blijft een beding van aanwas met optie in vruchtgebruik ook in die gevallen nuttig, aangezien wettelijk samenwonen elkaar kunnen onterven dan wel de verklaring van wettelijke samenwoning tot op het allerlaatste moment eenzijdig kunnen herroepen. Bovendien betreft het mogelijks niet de gezinswoning. 57. Naar analogie met akten van wijziging van het huwelijksvermogensstelsel wordt in de notariële praktijk geregeld overgegaan tot het opstellen van akten houdende wijziging van een bestaande tontine of aanwasbeding in een aanwasbeding met optie. Met name sedert de inwerkingtreding van de wet van 28 maart 2007 tot wijziging, wat de regeling van het erfrecht van de langstlevende wettelijk samenwonende betreft, van het Burgerlijk Wetboek, vragen vele wettelijk samenwonenden hun notaris – en zal deze er trouwens ingevolge zijn informatieplicht spontaan over spreken – een bestaand beding (in volle eigendom of in vruchtgebruik) op te heffen of te wijzigen in een beding met optie (in volle eigendom, vruchtgebruik of blote eigendom), desgevallend aangevuld met (elk) een testament. Bijkomend kan men via dergelijke wijzigingsakte bewerkstelligen dat de aanwas, indien de optie gelicht wordt, tot stand komt aan de thans in voege zijnde registratierechten van 10 % (dan wel 5 % bij “klein beschrijf”), met name indien het 149

Ook hier weze onderstreept dat partijen met elkaar in het huwelijk moeten treden in deze formulering, zo niet komt men in het vaarwater van verboden erfovereenkomsten terecht.

37

aanwasbeding werd afgesloten vóór 1 januari 2002 en sindsdien werd verlengd (zonder nieuwe wilsuiting van partijen, aangezien men dan immers blijft aanknopen bij het tarief ten tijde van het afsluiten van de oorspronkelijke overeenkomst) . X.

SLOTBESCHOUWINGEN.

58. In een recent arrest, dat oordeelde over de situatie van twee broers die een woning met een tontinebeding hadden gekocht en tussen wie de verstandhouding verstoord geraakte nadat de jongste broer in het huwelijk was getreden, heeft het hof van cassatie geoordeeld dat uit artikel 577-2, § 3 en § 5, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek volgt dat in beginsel de deelgenoot die alleen het onverdeeld goed heeft gebruikt en er het exclusief genot van heeft gehad een vergoeding verschuldigd is aan de andere deelgenoten in verhouding tot hun aandeel in de opbrengstwaarde van dit goed.150 Het feit dat een deelgenoot die het exclusief genot heeft van een goed (alleen hierdoor) aan de andere deelgeno(o)t(en) een genotsvergoeding verschuldigd is staat hiermee los van de schuldvraag. Deze rechtspraak gaat in tegen de rechtspraak en rechtsleer die van oordeel zijn dat men bij het bepalen van de genotsvergoeding rekening moet houden met de fout van diegene die het goed vrijwillig heeft verlaten.151 Het Franse hof van cassatie heeft in een arrest van 9 november 2011 (www.legifrance.gouv.fr) haar eerdere rechtspraak bevestigd door te oordelen dat er geen sprake is van onverdeeldheid bij de tontine vermits partijen slechts voorwaardelijke rechten verkrijgen (in afwachting van het overlijden van de eerststervende). Anderzijds oordeelde het hof in duidelijke bewoordingen dat, zolang deze voorwaarde (van vooroverlijden van één der partijen) zich niet gerealiseerd heeft, partijen wel degelijk concurrerende rechten hebben op het goed, zoals het recht op genot dat hen gezamenlijk toekomt. Volgens het hof kan dit genotsrecht door de rechter worden georganiseerd wanneer met zekerheid vaststaat dat er een blijvende onmogelijkheid is om het gezamenlijk uit te oefenen, waardoor de partij die het exclusief genot heeft aan de andere partij (en niet aan de zogenaamde onverdeeldheid), in zijn hoedanigheid van co-titularis van het genotsrecht, een bezettingsvergoeding verschuldigd is gelijk aan de helft van de huurwaarde. Deze bevoegdheid werd tot dusver niet unaniem erkend door de Franse hoven van beroep.152

150

Cass. 19 september 2011, RABG 2012/5, 315, noot B. VERLOOY : “Tontine, mede-eigendom en

genotsvergoeding”. 151

J.-F. ROMAIN, “De quelques questions pratiques en matière de tontine”, Div. Act. 2003, 20; J.-L.

RENCHON, “La jouissance du logement familial après la séparation du couple", in P. DELNOY, Y.H. LELEU en E. VIEUJEAN, Le logement familial, Kluwer, 1999, p. 159-161, nr. 28; J.-E. BEERNAERT, “Capita selecta en matière d’indemnité d’occupation", noot onder Brussel 12 februari 2002), Div. Act. 2002, (58), 61. 152

Pro: Nîmes 15 januari 2008; contra: Agen 4 november 2008, geconsulteerd via www.legifrance.gouv.fr, v° tontine). Ze wordt nu door het Franse hof van cassatie uitdrukkelijk erkend. In een later arrest preciseerde dit hof dat de vergoeding aan de onverdeeldheid toekomt (Cass. Fr. 4 juli 2012, nr. 10-21.967).

38

Deze rechtspraak is hoopgevend. Een deelgenoot die er niet zou in slagen om de uit onverdeeldtreding te laten bevelen van het goed, voorwerp van het tontinebeding, zal nu toch aanspraak kunnen maken op een genotsvergoeding ten laste van degene die het goed blijft bewonen, hetgeen bepaalde dossiers wellicht kan deblokkeren. Ze geeft ook argumenten om goederen, voorwerp van een tontinebeding, in een procedure van vereffening-verdeling te betrekken, al is het maar om een vergoeding voor het exclusief genot te laten vaststellen door de boedelnotaris, waarbij dan uiteraard ook het verval of de beëindiging van de tontine kan gepleit worden.153 59. In afwachting van een wettelijke regeling is het geruststellend vast te stellen dat er in de praktijk al bij al weinig (blijvende) geschillen zijn, enerzijds door een verfijning van de gebruikte (aanwas)bedingen en anderzijds door de rechtspraak die naar praktische oplossingen zoekt voor de gestelde problemen.

DEEL II. HUWELIJKSCONTRACTEN INLEIDING. 60. Huwelijkscontracten regelen het lot van de goederen toebehorende aan gehuwde personen, en dit zowel tijdens het huwelijk als bij de ontbinding ervan. Er kunnen belangrijke vermogensverschuivingen plaatsvinden via een huwelijkscontract die, in de mate ze als huwelijksvoordelen 154 kunnen gekwalificeerd worden, onaanvechtbaar zijn (door met name reservataire erfgenamen, zijnde de ouders in leven maar vooral de kinderen), aangezien de wetgever de huwelijksband heeft willen beschermen en naar waarde schatten. Deze vermogensverschuivingen kunnen aan diverse fiscale regimes onderworpen zijn, zowel op het vlak van de directe belastingen als op het vlak van de registratie- en successierechten, of geheel vrijgesteld zijn van iedere belasting. Tevens kunnen huwelijkscontracten gekoppeld aan een adequate schenking in functie van het gekozen stelsel aangewend worden om op een fiscaal vriendelijke wijze het vermogen van de echtgenoten te laten overgaan naar een volgende

153

Deze rechtspraak geldt mutatis mutandis voor goederen verworven met een beding van aanwas.

154

R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 4, Larcier, 2010, 387 p.; H. CASMAN, Het begrip huwelijksvoordelen, Kluwer, 1976, 284 p.; H. CASMAN en A.-L. VERBEKE, “Wat is een huwelijksvoordeel?”, NFM 2005, 292-297; V. DEHALLEUX, “Avantages matrimoniaux et droits de succession”, RTDF 2006, p. 707-737 ; Ph. DE PAGE en I. DE STEFANI, “Les avantages matrimoniaux. Aspects civils et fiscaux”, RNB 2002, p. 270-296; J. DU MONGH, “Huwelijksvoordelen en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden”, T.Not. 2007, 492-509 ; L. ROUSSEAU, “Les avantages matrimoniaux dans les régimes de communauté”, in Le statut personnel du conjoint survivant, Bruylant, 2004, p. 312-335; G. VAN OOSTERWIJCK, “Huwelijksvoordelen en contractuele erfstellingen”, TPR 1985, p. 227 e.v.; L. VOISIN, “Les avantages matrimoniaux dans les régimes de séparation de biens”, in Le statut personnel du conjoint survivant, Bruylant, 2004, p. 339-369.

39

generatie, desgevallend met voorbehoud van vruchtgebruik en/of controle tot bij het overlijden van de langstlevende van de echtgenoten-schenkers. 155 De inbreng van bestaande en/of toekomstige goederen, bedingen in verband met de toebedeling van de gemeenschap (bij overlijden en/of bij echtscheiding) en schenkingen tussen echtgenoten bieden eveneens tal van planningsmogelijkheden, alsook verrekenbedingen allerhande en bedingen van tontine en aanwas, dit alles in functie van het gekozen stelsel. Hoewel huwelijkscontracten zeker niet exclusief als instrumenten van vermogensplanning mogen aanzien worden – ze zijn er in eerste instantie op gericht de solidariteit binnen het huwelijk gestalte te geven en betwistingen te vermijden, zowel tijdens het huwelijk als bij ontbinding ervan – wordt er de laatste jaren veel aandacht besteed aan planningstechnieken via huwelijkscontracten, en worden ze meer en meer aanzien als instrumenten van vermogensplanning.156 Ik kies bewust voor het woord “vermogensplanning” in plaats van “successieplanning”. Inderdaad, de uit de Verenigde Staten overgewaaide term “Estate Planning” betreft alle vragen van organisatie en overdracht van het vermogen, zowel met effect tijdens het leven als met effect na overlijden. 157 Huwelijkscontracten hebben, zoals verder zal blijken, de beide effecten. 61. Een van de gevolgen van het huwelijk, of men nu een huwelijkscontract laat opmaken of niet en ongeacht het gekozen stelsel, is de dwingende werking van het primair stelsel, zijnde een geheel van rechten en plichten toepasselijk op alle echtgenoten vervat in de artikelen 212 tot en met 224 BW, waarbij het accent ligt op de solidariteit tussen gehuwden en op het gezinsbelang. Zo zal iedere echtgenoot moeten bijdragen in de lasten van het huwelijk naar zijn vermogen (art. 221 BW) en zijn inkomsten bij voorrang besteden aan zijn bijdrage in deze lasten (art. 217 BW). Beide bepalingen hebben uiteraard vermogensrechtelijke gevolgen, maar hierover valt niet te twisten, anders moet men maar niet huwen. Aangezien men aan de regels van het primair stelsel niets kan wijzigen bij huwelijkscontract (ze worden dwingend opgelegd voor alle gehuwden) zal de 155

Zoals we verder in deze bijdrage zullen zien kan fiscale optimalisatie verkregen worden door desgevallend eerst een eigen goed in de huwelijksgemeenschap in te brengen. Tevens zijn er bij een schenking van gemeenschapsgoederen door de beide echtgenoten met voorbehoud van vruchtgebruik tot bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot, opgelegd als last en voorwaarde van de schenking, geen bijkomende rechten verschuldigd door de langstlevende echtgenoot ingevolge het overlijden van de eerststervende (administratieve aanschrijving van 9 augustus 1941, Rep.RJ R14/0101, www.fisconet.fgov.be). Dit blijft ook zo na de invoering van het fictie-legaat van art. 4, 3° Vl.Succ.Wb. (N. RAEMDONCK, “De terugvalling van het vruchtgebruik en het nieuwe fictief legaat in Vlaanderen”, NFM 2007, (205), 215, nr. 51).

156

D. MICHIELS, “Huwelijkscontracten als instrumenten van vermogensplanning”, NFM 2005, 267291 (waarvan deze bijdrage een herwerkte, geactualiseerde en aangevulde versie is); D. MICHIELS, “Fiscale aspecten van huwelijkscontracten”, T.Not. 2007, 431-491; E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, “Successieplanning via huwelijkscontract”, in Praktijkgids successierecht & - planning, 2003, p. 513-534, alsmede actualisering 2004, p. 114-118; A. VERBEKE, “Huwelijkscontract. De sky is bijna the limit?”, in Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges MACOURS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Reeks recht en onderneming (deel 15), Die Keure, 2005, 169-194.

157

Voorwoord van professor VERBEKE bij het Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, Boek 1.

40

verdere uiteenzetting derhalve enkel betrekking hebben op het secundair stelsel, zijnde de conventionele stelsels die men via een huwelijkscontract kan aannemen. We onderscheiden daarbij de gemeenschapsstelsels 158 en de stelsels van scheiding van goederen. HOOFDSTUK I – DE GEMEENSCHAPSSTELSELS. AFDELING I – CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN. § 1. Algemeen. 62.

Het successierecht kan niet worden losgekoppeld van het burgerlijk recht. Wat civielrechtelijk niet wordt overgedragen zal in principe dus ook niet aan successiebelasting onderworpen worden, tenzij hiervoor bijzondere bepalingen bestaan (waaronder de fictieartikelen uit het Wetboek der Successierechten). 159 Vandaar dat de bespreking van de diverse conventionele stelsels telkens wordt opgesplitst in de bespreking van de civielrechtelijke en de fiscale aspecten. Het één gaat niet zonder het ander, en de fiscale gevolgen van een bepaald contract kunnen pas in hun juiste context geplaatst worden als men civielrechtelijk mee is (en geen fouten maakt). 63. Niemand is verplicht om een huwelijkscontract op te maken. De meeste Belgen zijn trouwens gehuwd onder het wettelijk stelsel, dit is een stelsel van gemeenschap van aanwinsten dat door de wetgever is uitgewerkt – trouwens een zeer goed stelsel – voor zij die huwen zonder contract. Het heeft een aanvullend en tevens een gemeenrechtelijk karakter.160 Als jonge mensen om uitleg komen vragen over een huwelijkscontract, gestuurd door hun (groot)ouders of vrienden die ook een contract hebben laten maken in de veronderstelling dat ze er anders bekaaid zullen afkomen bij een eventuele echtscheiding of overlijden, volstaat een half uurtje advies in vele gevallen om hen te overtuigen dat het wettelijk stelsel zeer goed werkt en overeenstemt met (de grootst gemene deler van) ons aller rechtvaardigheidsgevoel : ieder behoudt zijn voorhuwelijks bezit, zo roerend als onroerend, alsmede wat hij / zij door erfenis of schenking tijdens het huwelijk krijgt toebedeeld; de rest is gemeenschappelijk.161 158

In de (notariële) praktijk hanteert men voor een gemeenschapsstelsel soms gewoon de term wettelijk stelsel, doch terminologisch is dit niet helemaal correct omdat het wettelijk stelsel het stelsel van gemeenschap van goederen is zoals dat door de wet is opgelegd, zonder conventionele wijzigingen.

159

J. DECUYPER, Successierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 37, nr. 33.

160

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 150.

161

Dit betekent niet dat een huwelijkscontract dan geen nut zou hebben, aangezien velen, onder meer in het raam van vermogensplanning, belang hechten aan conventionele wijzigingen (zie verder in deze bijdrage).

41

Zo ontstaan drie vermogens : het eigen vermogen van de ene echtgenoot, het eigen vermogen van de andere echtgenoot 162 en het gemeenschappelijk vermogen, dit laatste met een zeer bijzonder statuut. Dit betekent niet dat men verder zijn zin doet. De contractsvrijheid van partijen wordt beperkt door een aantal wettelijke bepalingen van dwingende aard. 163 Ingevolge de evolutie in de huwelijkscontracten is het wel zo dat men voorzichtig moet zijn bij de lezing en interpretatie van bepaalde begrippen, zoals de bestendigheid van het stelsel, zeker nu wijzigingen van het stelsel door de wetgever aanzienlijk zijn versoepeld164 en zelfs iedere rechterlijke tussenkomst dienaangaande heeft afgeschaft (zie verder in deze bijdrage). Een en ander wordt hieronder summier uitgewerkt, waarbij ik enkel zal blijven stilstaan bij de grote lijnen inzake samenstelling van de vermogens aan de actiefzijde (om daarna de link de leggen met de fiscale gevolgen en planningstechnieken) ; het passief en de bestuursregeling worden in deze bijdrage niet toegelicht. § 2. Het gemeenschappelijk vermogen. 64. Het gemeenschappelijk vermogen is afgescheiden van het eigen vermogen van de beide echtgenoten, maar geniet als dusdanig geen rechtspersoonlijkheid. Het is een doelvermogen, een vermogen met een bepaalde bestemming. In die gemeenschap vallen overeenkomstig art. 1405 BW een aantal inkomsten en goederen. De wijziging van de samenstelling van de vermogens en de vereffening van de gemeenschap zijn aan strikte vormvoorschriften onderworpen, wat uiteraard belangrijke repercussies heeft op vermogensrechtelijk en fiscaal vlak. Verder in deze bijdrage wordt hierop nader ingegaan. 65. Beroepsinkomsten behoren onmiddellijk en van rechtswege tot het gemeenschappelijk vermogen, vanaf het moment van ontvangst. Dit is de essentie zelf van elk gemeenschapsstelsel, de kern van de gemeenschap 165, en maakt het terzelfdertijd mogelijk op eenvoudige wijze een duidelijk onderscheid te maken met eender welk conventioneel stelsel van scheiding van goederen. 162

Meestal het eigen vermogen van de man, het eigen vermogen van de vrouw, en het gemeenschappelijk vermogen, maar aangezien het huwelijk sedert de wet van 13 februari 2003 (BS 28 februari 2003, in werking getreden op 1 juni 2003) is opengesteld voor personen van hetzelfde geslacht spreken wij van het eigen vermogen van de ene echtgenoot en het eigen vermogen van de andere echtgenoot.

163

Voor een grondige bespreking, zie : H. CASMAN, Notarieel familierecht, Mys & Breesch, 1991, p. 85 e.v.; H. CASMAN & M. VAN LOOCK, Huwelijksvermogensrecht, Kluwer, losbl., nr. II.1; J. GERLO, Handboek voor familierecht, deel 2, Huwelijksvermogensrecht, Die Keure, 2004, p. 461 e.v.; W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 328 e.v.; A.-L. VERBEKE, “Contractsvrijheid in het huwelijksvermogensrecht. Opdracht voor een waakzaam notariaat”, in Liber amicorum Prof. Dr. G. BAETEMAN, Story-Scientia, 1997, p. 327-354.

164

Wetten van 9 juli 1998, B.S., 7 augustus 1998 en 22 april 2003, BS 22 mei 2003.

165

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 180; J.-L. SNYERS, Scheiding van goederen met onverdeeldheidmaking van besparingen, Kluwer, 1995, p. 21.

42

Vanaf het moment dat de inkomsten uit beroepswerkzaamheden, in de ruime zin van het woord166, gemeenschappelijk zijn heeft men een gemeenschapsstelsel. De echtgenoten mogen, zonder het gemeenschapsstelsel te ontaarden, het geheel van de beroepsinkomsten of het vermoeden van gemeenschap niet uitsluiten.167 66.

Behoren tevens tot het gemeenschappelijk vermogen : - inkomsten van de eigen goederen (art. 1405, 2° BW), hoewel deze inkomsten conventioneel kunnen worden uitgesloten;168 - gemeenschappelijke giften en legaten, zijnde goederen geschonken of vermaakt aan de twee echtgenoten samen of aan één van hen onder beding dat ze gemeenschappelijk zullen zijn (art. 1405, 3° BW). Als er echter goederen vermaakt worden aan de echtgenoten met aanduiding van een welbepaalde verhouding (b.v. 30/70) dan behoren zij in die verhouding tot het eigen vermogen der echtgenoten en niet tot de gemeenschap 169 (tenzij het huwelijkscontract dan weer anders zou bepalen); - alle goederen waarvan niet bewezen is dat zij aan één der echtgenoten eigen zijn ingevolge enige wetsbepaling (art. 1404, 4° BW). Dit wettelijk vermoeden van gemeenschappelijkheid is zeer belangrijk en kan zeer verregaande gevolgen hebben. Zo is het handelsfonds dat tijdens het huwelijk verworven of uitgebouwd wordt gemeenschappelijk met al zijn bestanddelen 170, in tegenstelling tot, bijvoorbeeld, afzonderlijke beroepsgoederen. 67. Het gemeenschappelijk vermogen kan worden uitgebreid door eigen of toekomstige (eigen) goederen geheel of gedeeltelijk in het gemeenschappelijk vermogen in te brengen. Indien alle eigen goederen worden ingebracht ontstaat een stelsel van algehele gemeenschap (art. 1453 BW). De algehele gemeenschap, in de volksmond genoemd “het stelsel van de grote liefde”, werd in bepaalde streken courant gebruikt vóór de wet van 14 mei 1981, die aan de langstlevende echtgenoot, onder meer, een wettelijk vruchtgebruik heeft toegekend op de gehele nalatenschap, minstens en zonder zijn / haar akkoord onomzetbaar wat betreft de gezinswoning en het daarin aanwezige huisraad. Thans is dit stelsel, dat ik bij echtelijke moeilijkheden “het stelsel van de grote ruzie” pleeg te noemen, quasi in onbruik geraakt, mede gelet op de maatschappelijke evoluties (met name de toename van het aantal echtscheidingen). 166

Y.-H. LELEU, “Omvang en samenstelling van het gemeenschappelijk vermogen”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 5, p. 31.

167

Y.-H. LELEU, “Beperking van het gemeenschappelijk vermogen”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 9, p. 53.

168

B. CARTUYVELS, Les régimes de communauté conventionnelle, in Rép.not., deel V, boek II, Larcier, 2002, p. 1006, nr. 1221; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Mys & Breesch, 1991, p. 3031.

169

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 183.

170

Y.-H. LELEU, “Omvang en samenstelling van het gemeenschappelijk vermogen”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 5, p. 34.

43

Het stelsel van de algehele gemeenschap heeft tot gevolg dat men, bij echtscheiding, ook de goederen die men geërfd heeft of die men geschonken heeft gekregen zal moeten delen, wat uiteraard niet als een aangename situatie zal worden ervaren, niet alleen door de echtgenoten zelf maar wellicht nog minder door de nog in leven zijnde ouders die goederen geschonken hebben. Het is trouwens in dit opzicht dat ik oprecht bevreesd ben dat, ook voor goederen waarvan echtgenoten gehuwd onder een “gewoon” gemeenschapsstelsel via schenking aan één van hen op één of andere manier allebei voordeel hebben genoten, de theorie van het verval van de rechtshandeling wegens verdwijning van de oorzaak nog voor onaangename verrassingen zal zorgen 171. § 3. Het eigen vermogen. 68. Behoren tot het eigen vermogen der echtgenoten (behoudens bij algehele gemeenschap of inbreng in het gemeenschappelijk vermogen, dus steeds via huwelijkscontract of wijziging van het stelsel te regelen), desgevallend op last het gemeenschappelijk vermogen te vergoeden indien daartoe aanleiding bestaat : - de goederen en schuldvorderingen die aan elk van beide echtgenoten toebehoren op de dag van het huwelijk en die welke ieder van hen tijdens het stelsel verkrijgt door schenking, erfenis of testament (art. 1399 BW); - het toebehoren van eigen onroerende goederen of onroerende rechten (art. 1400, 1° BW); - het toebehoren van eigen waardepapieren (art. 1400, 2° BW); - de goederen aan één der echtgenoten overgedragen door één van zijn bloedverwanten in de opgaande lijn, hetzij om te voldoen wat hij hem verschuldigd is, hetzij onder verplichting een schuld van die bloedverwant aan een derde te betalen (art. 1400, 3° BW); - het aandeel door een der echtgenoten verkregen in een goed waarvan hij reeds mede-eigenaar is (art. 1400, 4° BW); - de goederen en rechten die ten gevolge van zaakvervanging in de plaats treden van eigen goederen, alsook de goederen verkregen uit belegging of wederbelegging (art. 1400, 5° BW);

171

Zie in dit verband : L. BRACKE, "Het nagestreefde doel versus de rechtszekerheid. Het verval als beëindigingswijze van een rechtshandeling wegens het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak", NFM 1998, p. 103; P. DELNOY, "La caducité des libéralités pour disparition de leur cause, Ann. Dr. Liège, 1990, p. 338; P. DELNOY, "Les libéralités. Chronique de jurisprudence 1988-1997", Les dossiers du JT nr. 22, Larcier, 2000, p. 80, nr. 38; P. DELNOY, "Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak - Tweede bedrijf", NFM 2000, p. 177; DE LOOR, T., "Het verval als wijze van beëindiging van een rechtshandeling ten gevolge van het wegvallen van voorwerp of oorzaak", RW 1995-96, p. 761; P. FORIERS, La caducité des obligations par disparition d'un élément essentiel à leur formation, Bruylant, 1998; P. FORIERS, "Observations sur la caducité des contrats par suite de la disparition de leur objet ou de leur cause", RCJB 1987, p. 74; I. MOREAUMARGREVE, C. BIQUET-MATHIEU, et A. GOSSELIN, "Grands arrêts récents en matière d'obligations", Act. Dr., 1997, (p. 7), p. 19; S. NUDELHOLE, "Une donation est-elle frappée de caducité par la disparition de sa cause, survenue postérieurement à la conclusion du contrat ?", RCJB 1993, p. 78; F. PARISIS, "Vers un principe général de caducité des libéralités consécutive à l'effacement de leur cause ?", TBBR 1994, p. 281; R. PASCARIELLO, "Het tenietgaan van overeenkomsten", Limb. Rechtsl., 1995, p. 207; S. STIJNS, De gerechtelijke en buitengerechtelijke ontbinding van overeenkomsten, Maklu, 1994, p. 89; P. WERY, "L'imprévision et ses succédanés", JLMB 1996, p. 108.

44

- de gereedschappen en werktuigen die dienen tot het uitoefenen van het beroep (art. 1400, 6° BW); - de rechten verbonden aan een personenverzekering door de begunstigde zelf gesloten, die hij verkrijgt bij het overlijden van zijn echtgenoot of na de ontbinding van het stelsel (art. 1400, 7° BW); - de klederen en voorwerpen voor persoonlijk gebruik (art. 1401, 1° BW); - het literaire, artistieke of industriële eigendomsrecht (art. 1401, 2° BW); - het recht op herstel van persoonlijke lichamelijke of morele schade (art. 1401, 3° BW); - het recht op een pensioen, lijfrente of soortgelijke uitkering, dat één der echtgenoten alleen bezit (art. 1401, 4° BW); - de lidmaatschapsrechten verbonden aan gemeenschappelijke aandelen in vennootschappen waarin alle aandelen op naam zijn, indien die toebedeeld zijn aan of ingeschreven zijn op naam van één echtgenoot alleen (art. 1401, 5° BW). Opgelet, daar waar de “rechten” eigen zijn is dit niet zo met de “vermogenswaarde”, die in de gemeenschap valt. Dit onderscheid moet steeds duidelijk gemaakt worden. 172 § 4. Huwelijksvoordelen.173 69. Bij ontbinding van het stelsel wordt de gemeenschap normaliter in twee verdeeld, waarbij de ene helft in volle eigendom wordt toebedeeld aan de langstlevende echtgenoot en de wederhelft in vruchtgebruik (de blote eigendom toekomende aan de nalatenschap van de eerststervende). Indien er verschuivingen hebben plaatsgevonden tussen de verschillende vermogens tijdens het huwelijk (b.v. aankoop van een gemeenschappelijk goed dat gedeeltelijk met gelden uit een erfenis, zijnde eigen gelden van één der echtgenoten, is gefinancierd), dienen er eerst vergoedingsrekeningen te worden opgemaakt : er moet onderling afgerekend worden (art. 1432 e.v. BW). De bescherming van de langstlevende echtgenoot kan worden verruimd door een aantal clausules in het huwelijkscontract in te lassen, van bij de aanvang of via een wijziging van het stelsel. In de mate dat deze clausules als huwelijksvoordelen kunnen gekwalificeerd worden zijn ze onaanvechtbaar, zelfs door reservataire erfgenamen. Ze worden, althans civielrechtelijk, geacht onder bezwarende titel te zijn afgesloten en kunnen dus niet als schenkingen, vatbaar voor inbreng en inkorting, worden aanzien. Het betreft hier, onder meer, de zogenaamde bedingen van ongelijke verdeling (art. 1457-1464 BW) 174, hetzij bij wijze van vooruitmaking (van één of meerdere goederen), hetzij bij wijze van niet-gelijke verdeling van de gemeenschap. Het begrip huwelijksvoordelen is echter ruimer dan enkel overlevingsrechten; het betreft, in het algemeen, verrijkingen die voor één der echtgenoten ontstaan uit de wijze van samenstelling, de werking of de vereffening van het huwelijksstelsel. 175 172

Zie in dit verband : W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 178 e.v.

173

R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A.-L. VERBEKE, Huwelijksvoordelen, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 4, Larcier, 2010, 387 p.

174

Zie in dit verband : W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 341 e.v.

45

In de hedendaagse rechtsleer worden ze ook in stelsels van scheiding van goederen met participatie aanvaard om vermogensverschuivingen te rechtvaardigen en fiscale planningstechnieken te onderbouwen, zoals verder in deze bijdrage zal worden uiteengezet. Ingevolge art. 1429bis BW vervallen alle huwelijksvoordelen bij onwaardigheid om te erven.176 70. Bedingen van vooruitmaking (art. 1457-1460 BW) verlenen aan de langstlevende echtgenoot het recht om, alvorens tot de verdeling van de gemeenschap in twee helften over te gaan, hetzij een bepaalde geldsom, hetzij bepaalde goederen in natura, hetzij een hoeveelheid of een percentage van een bepaalde categorie van goederen uit de gemeenschap te nemen, zonder aanrekening op zijn deel. 177 Vooruitmaking wordt niet als een schenking beschouwd maar als een huwelijksovereenkomst (art. 1458, lid 1 BW). Zij wordt echter wel als een schenking beschouwd, ten belope van de helft, indien zij tegenwoordige of toekomstige goederen tot voorwerp heeft die de vooroverleden echtgenoot in het gemeenschappelijk vermogen heeft gebracht door een uitdrukkelijk beding in het huwelijkscontract (art. 1458, lid 2 BW). De vooruitneming geschiedt op de netto-massa, na verrekening van de lasten en vergoedingen. 71. Bedingen van niet-gelijke verdeling (art. 1461-1464 BW) houden in dat echtgenoten kunnen overeenkomen dat de langstlevende of één hunner indien hij het langst leeft (dus zonder verplichting van wederkerigheid), bij de verdeling een ander aandeel dan de helft, of zelfs het gehele vermogen, zal ontvangen.178 Er zijn veel variaties mogelijk, en ook gangbaar in de notariële praktijk. Wij citeren volgende voorbeelden 179 : - een verhouding 1/3de – 2/3de; 1/4de – 3/4de; de ene niets, de andere alles; - de roerende goederen voor de langstlevende, de onroerende voor de andere; - de roerende goederen en het vruchtgebruik van de onroerende goederen voor de langstlevende; - de helft van het gemeenschappelijk vermogen in volle eigendom en de andere helft in vruchtgebruik;180 175

H. CASMAN, Het begrip huwelijksvoordelen, Kluwer, 1976, p. 264, nr. 218.

176

Dit artikel werd ingevoegd door art. 30 van de Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013, in werking getreden op 21 januari 2013.

177

S. VANDUFFEL, en A. VAN GEEL, “Beding van vooruitmaking”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 17, p. 71.

178

H. CASMAN, geactualiseerd door S. SLAETS, “Beding van ongelijke verdeling”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 18, p. 77.

179

J. GERLO, Handboek voor familierecht, deel 2, Huwelijksvermogensrecht, Die Keure, 2004, p. 289, nr. 547.

46

-

het vruchtgebruik van het hele gemeenschappelijk vermogen aan de langstlevende, de blote eigendom aan de eerststervende. 181

72. In aanwezigheid van kinderen die niet gemeenschappelijk zijn bepaalt art. 1465 BW 182 dat elk beding in het huwelijkscontract hetwelk ten gevolge heeft dat aan één der echtgenoten meer wordt gegeven dan het beschikbaar gedeelte zonder gevolg blijft ten aanzien van het meerdere ; gelijke verdeling van hetgeen is overgespaard van de wederzijdse inkomsten der echtgenoten, al zijn die ongelijk, wordt echter niet beschouwd als een voordeel waardoor de kinderen uit een vorige relatie worden benadeeld. Maar ook bij gemeenschappelijke kinderen is het zo dat, bij inbreng en ongelijke verdeling, een schenking (vooruit en buiten deel) voorligt voor hetgeen boven de helft aan de langstlevende wordt toegewezen (art. 1464, tweede lid BW), wat b.v. bij een huwelijk van twee personen die reeds in onverdeeldheid een woning gekocht hadden en deze in de gemeenschap brengen met daaraan gekoppeld een verblijvings- of keuzebeding ten behoeve van de langstlevende tot onverwachte resultaten kan leiden. We hebben hier duidelijk te maken met een hypothese waaraan de wetgever in 1976 niet gedacht heeft; het ingebrachte goed is hier immers het resultaat van de gezamenlijke inspanning van de (zij het toekomstige) echtgenoten en dus in feite een aanwinst door beide echtgenoten tot stand gebracht (zij het voor het huwelijk). In een teleologische interpretatie zou men kunnen beweren dat het hier om een aanwinst gaat die bij de vereffening en verdeling van de huwelijksgemeenschap definitief in haar totaliteit aan de langstlevende kan toebedeeld worden.183 § 5. Schenkingen. 73. Buiten de huwelijksvoordelen, die geacht worden onder bezwarende titel te zijn afgesloten zoals hoger vermeld, kunnen (aanstaande) echtgenoten elkaar ook schenkingen doen, zowel van tegenwoordige als van toekomstige goederen. Het betreft hier rechtshandelingen om niet, waarvan de uitwerking enkel kan 180

Op het eerste gezicht zou men zeggen dat deze clausule overeenstemt met het wettelijk erfrecht, maar door de vruchtgebruiker te ontslaan van borgstelling en het vruchtgebruik ook onomzetbaar te bedingen kan men, civielrechtelijk, een daadwerkelijke verbetering van de situatie van de langstlevende bewerkstelligen, wat tevens kan bijdragen tot de nodige gemoedsrust bij echtgenoten. Zie in dit verband : Gent, 30 april 1992, T.Not. 1992, p. 482, noot M. PUELINCKX-COENE, “De omzetbaarheid van vruchtgebruik dat bij huwelijksvoordeel werd toegekend”. Lees ook de bijdrage van J. VERSTRAETE, Pactes sur succession future, in Rép.not., deel III, boek II, Larcier, 2005, p. 70, nr. 55, met modelclausules.

181

Dit beding werd uitdrukkelijk geoorloofd bevonden door het hof van beroep te Gent, 28 maart 2002, T.Not. 2003, p. 158, noot F. BOUCKAERT, “Is een beding van ongelijke verdeling waarbij aan de langstlevende het vruchtgebruik van de gemeenschappelijke goederen wordt toebedeeld en de blote eigendom aan de nalatenschap van de eerststervende een geldig beding ?”

182

Art. 1465 BW werd, om tegemoet te komen aan kritiek van het Grondwettelijk Hof, gewijzigd door de wet van 10 mei 2007 (BS 3 augustus 2007), en verwijst thans naar kinderen die niet gemeenschappelijk zijn in plaats van kinderen uit een vorig huwelijk.

183

M. PUELINKX-COENE, "Toepassingsgebied en gevolgen van de artikelen 1464, tweede lid en 1465 van het Burgerlijk Wetboek”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 2008-2009, Bruylant, 2012, dossier 6347, (564), 572.

47

gewaarborgd worden binnen de grenzen van het beschikbaar deel. Vooral bij kinderloze echtparen kunnen deze van groot belang zijn, onder meer om de reserve van de ouders uit te schakelen (art. 915, lid 2 BW) Alle schenkingen, tussen echtgenoten tijdens het huwelijk anders dan bij huwelijkscontract gedaan, zijn steeds herroepelijk (art. 1096 BW) en bieden derhalve geen enkele zekerheid voor de echtgenoot in wiens voordeel de schenking is gedaan. Toch kan dergelijke schenking haar nut hebben als fiscale planningstechniek. Een schenking tussen aanstaande echtgenoten in het huwelijkscontract gedaan, of tussen echtgenoten in een akte houdende wijziging van het stelsel gedaan, is onherroepelijk (art. 1083-1092 BW). Deze schenkingen kunnen maar hoeven niet wederkerig te worden bedongen. Over de goederen die echtgenoten aan elkaar geschonken hebben kan aldus niet meer beschikt worden, behoudens andersluidende contractuele bepaling (die doorgaans schenkingen aan gezamenlijke afstammelingen nog mogelijk maakt), wat zeer verregaande gevolgen kan hebben.184 Meestal wordt bedongen dat ze vervallen bij feitelijke scheiding of van zodra er een echtscheidingsprocedure wordt ingeleid (wat uiteraard aan te raden is). Ingevolge art. 1097 BW mogen echtgenoten elkaar tijdens het huwelijk, noch bij akte onder de levenden anders dan bij huwelijkscontract, noch bij testament, enige onderlinge en wederkerige schenking doen bij een en dezelfde akte. Dergelijke (eenzijdige) giften tussen echtgenoten (van doorgaans toekomstige goederen) buiten het huwelijkscontract zijn thans niet meer echt gangbaar ; in het raam van vermogensplanning moet men er wel op letten, zoals verder zal blijken. § 6. Wijzigingen van het huwelijksvermogensstelsel. 74. Overeenkomstig art. 1394 BW kunnen de echtgenoten tijdens hun huwelijk, bij notariële akte, hun huwelijksvermogensstelsel wijzigen naar goeddunken en zelfs een ander stelsel aannemen. 185 Dit kan nuttig zijn, onder meer met het oog op een vermogensplanning, of omwille van andere redenen (b.v. één der echtgenoten gaat in eigen naam een beroep uitoefenen met grote financiële risico’s). Soms is dergelijke wijziging evenwel ook de voorbode van een echtscheiding. Omwille van de bestendigheid van de huwelijksvoorwaarden is de wijziging van de samenstelling van de vermogens en de vereffening van de gemeenschap aan strikte vormvoorschriften onderworpen 186, wat uiteraard belangrijke repercussies heeft op vermogensrechtelijk en fiscaal vlak. Zo kan er bijvoorbeeld niet worden verzaakt aan het recht van natrekking door één echtgenoot in het voordeel van de huwelijksgemeenschap (omdat die geen 184

Zie in dit verband : M. VAN QUICKENBORNE, Contractuele erfstelling, Story-Scientia, 1991, p. 117 e.v. Zeer frappant is dat, volgens deze auteur, begunstigingen (van derden) via een levensverzekering zijn uitgesloten door een contractuele erfstelling, wat ons toch zeer verregaand lijkt (zie p. 154-155, nr. 299).

185

Deze mogelijkheid bestaat sinds de invoering van de wet van 14 juli 1976, die het beginsel van de onveranderlijkheid van de huwelijksvoorwaarden heeft opgeheven. Daarvóór wat het niet mogelijk om enige wijziging aan te brengen aan het toepasselijk huwelijksvermogensstelsel, hoe gering ook.

186

Lees in dit verband : W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 428 e.v.

48

rechtspersoonlijkheid heeft) dan bij wijze van wijziging van het stelsel 187 of kunnen de werkzaamheden van vereffening-verdeling van het stelsel na echtscheiding slechts worden aangevat als het echtscheidingsvonnis is kracht van gewijsde getreden is (of bij de voorafgaande regelingsakte in het raam van een echtscheiding door onderlinge toestemming, die evenwel pas definitief wordt als de echtscheiding daadwerkelijk wordt uitgesproken en overgeschreven in de registers van de burgerlijke stand). In aansluiting bij wat voorafgaat heeft de fiscale administratie beslist dat de akte waarbij echtgenoten de absolute nietigheid inroepen van het beding waarbij de echtgenoot destijds aan het recht van natrekking verzaakte op een eigen goed in het voordeel van het gemeenschappelijk vermogen en waarin vastgesteld wordt dat daardoor het door het gemeenschappelijk vermogen op het eigen goed opgerichte gebouw bij wijze van natrekking opnieuw een eigen goed van de echtgenoot wordt, enkel aanleiding geeft tot de heffing van het algemeen vast registratierecht (thans 25 EUR) voor zover de vordering tot nietigverklaring niet verjaard was (10-jarige termijn van art. 2262 § 1 al. 1 BW, ingevoerd bij wet van 10 juni 1998). De administratie past met andere woorden de regel van de schijnbare overdracht niet toe op dergelijke minnelijke vernietigingen.188 Dit biedt ook planningsmogelijkheden. Ik vermeld in dit verband ook het bestaan van een wetsvoorstel dat ertoe strekt de rechtszekerheid te waarborgen door in het Burgerlijk Wetboek te bepalen dat soortgelijke tussen echtgenoten verrichte handelingen rechtsgeldig zijn wanneer zij bij notariële akte zijn verleden.189 75. De rechterlijke tussenkomst bij de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel, die in 1998 reeds werd afgeschaft voor de kleine wijzigingen 190, is ingevolge de wet van 18 juli 2008 191 geheel afgeschaft, vanuit de vaststelling dat dit formalisme ieder nut heeft verloren. 192 In de praktijk is het inderdaad zo dat de tussenkomst van de rechtbank, zoals in de toelichting bij dit wetsvoorstel staat geschreven,

187

Brussel 4 februari 1993, NFM 1993, p. 156, noot A. DE MUYLDER en J. VERSTAPPEN, T.Not. 1993, p. 439. Zie ook de bespreking van dit arrest en deze problematiek door H. CASMAN, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 77, met voorbeeld van een contract (houdende kleine wijziging van het stelsel).

188

Administratieve beslissing van 16 augustus 2005, nr. E.E./100.787, Rep.RJ R19/20-02, www.fisconet.fgov.be.

189

Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 1394 van het Burgerlijk Wetboek betreffende de afstand van het recht van natrekking tussen in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten, ingeleid bij de Belgische Kamer van volksvertegenwoordigers op 19 mei 2004 (Gedr. St., Kamer, 2003-2004, nr. 1152).

190

Wet van 9 juli 1998, BS 7 augustus 1998, in werking getreden op 17 augustus 1998.

191

Wet tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank en tot wijziging van artikel 9 van de wet van 16 maart 803 tot regeling van het notarisambt, BS 14 augustus 2008, in werking getreden op 1 november 2008.

192

Wetsvoorstel tot wijziging van de wetgeving wat betreft de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel zonder tussenkomst van de rechtbank, ingediend bij de Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers op 8 maart 2006 (Gedr. St., Kamer, 2005-2006, nr. 2327).

49

a) een discriminatie tot stand brengt tussen echtgenoten die hun huwelijkse voorwaarden vóór het huwelijk laten vastleggen (en waarbij er derhalve geen opportuniteitscontrole plaatsvindt door een rechtbank) en zij die pas nadien overgaan tot het opstellen van contract door middel van de wijziging van hun huwelijksvermogensstelsel; b) niet steeds op uniforme wijze geschiedt, waardoor bepaalde wijzigingen door bepaalde rechtbanken als een grote en door andere als een middelgrote wijziging worden aanzien (zoals de toevoeging van een gemeenschappelijk vermogen aan een stelsel van scheiding van goederen door middel van inbreng van een eigen goed) 193, wat uiteraard de rechtszekerheid niet ten goede komt; c) als zeer kunstmatig en zeer formalistisch wordt ervaren, zodat deze geen echte meerwaarde geeft aan de procedure, bovendien tijdrovend is en niet bepaald bevorderlijk om de gerechtelijke achterstand weg te werken, wel integendeel. Het voordeel voor de notaris, met name dat hij – op het eerste gezicht, althans naar sommigen aanvoelen – gedekt is als de rechtbank de wijziging gehomologeerd heeft valt weg, nu alle wijzigingsakten onder de exclusieve verantwoordelijkheid van de notaris vallen. Dit argument kan echter niet overtuigen ; de notariële aansprakelijkheid viel immers niet weg of verminderde geenszins toen er nog homologatie meer vereist was, en het feit dat de wetgever in het notariaat een dermate groot vertrouwen stelt dat men de rechterlijke tussenkomst overbodig acht is veel belangrijker dan de vermeende verhoogde aansprakelijkheid die hieruit zou kunnen voortspruiten. De afschaffing van de rechterlijke tussenkomst heeft in de praktijk gezorgd voor een toename van het aantal notariële akten houdende wijziging van het huwelijksvermogensstelsel. Het inmiddels operationeel geworden centraal register van huwelijksovereenkomsten, afgekort “CRH”, zorgt daarbij voor een bijkomende publiciteit voor alle huwelijkscontracten en akten houdende wijziging van het huwelijksvermogensstelsel verleden sedert 1 september 1981.194 76. Wat zijn de grenzen van de wijzigbaarheid of veranderlijkheid van het huwelijksvermogensstelsel ?

193

Het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat heeft dienaangaande, in plenaire vergadering van 21 oktober 2006, het volgende beslist (Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, 2006-2007, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), Bruylant, 2008, dossier 4383, p. 309-333): De toevoeging van een beperkt en accessoir gemeenschappelijk vermogen aan een stelsel van scheiding van goederen kan plaatsvinden via de middelgrote of « vereenvoudigde » grote wijzigingsprocedure. Het is dus mogelijk om een stelsel van scheiding van goederen te wijzigen door er een beperkt en accessoir gemeenschappelijk vermogen aan toe te voegen, waarvoor geen homologatie vereist is. En vervolgens, in dezelfde notariële akte, over te gaan tot de inbreng in dat gemeenschappelijk vermogen van één of meer eigen goederen die alleen de homologatie vereist ; de wijzigingsprocedure is de « vereenvoudigde » grote wijziging. Er wordt opgemerkt dat deze oplossing niet aanvaard wordt door bepaalde rechtbanken. Lees in dit verband ook : Antwerpen, 28 maart 2007, NFM 2007, 230, en de noot van J. FACQ en A. SIBIET, “Artikel 1394 in fine : weer hommeles of eindelijk rust ?”

194

KB van 21 juni 2011 houdende het beheer van de centrale registers van testamenten en huwelijksovereenkomsten, BS 1 augustus 2011, in werking getreden op 1 september 2011.

50

In de rechtsleer wordt onderwezen dat het huwelijksvermogensstelsel, ofschoon niet langer onveranderlijk, nog steeds een bestendig karakter heeft dat niet mag worden aangetast. Het bedongen stelsel bepaalt immers het statuut waardoor de vermogensrechtelijke verhoudingen van de echtgenoten onderling evenals hun vermogensverhoudingen ten aanzien van derden worden geregeld, tijdens het huwelijk en bij de ontbinding ervan. Verandering mag dus geen synoniem zijn van willekeur 195. In dit verband werd mij, in het raam van een vermogensplanning, de vraag gesteld of de bestendigheid van de huwelijksvoorwaarden een beletsel vormt voor een inbreng van een onroerend goed in het gemeenschappelijk vermogen onder ontbindende voorwaarde. De fiscale administratie heeft recent geoordeeld dat, bij inbreng van een onroerend goed in het gemeenschappelijk vermogen onderworpen aan de ontbindende voorwaarde van vereffening van het huwelijksvermogensstelsel ingevolge echtscheiding of overlijden, wegens het specifieke fiscaal regime toepasselijk op de ontbindende voorwaarde bij vervulling ervan slechts zal worden overgegaan tot de heffing van het algemeen vast recht. 196 Op fiscaal vlak stelt er zich dus geen probleem. In een concreet dossier heb ik, mij onder meer baserend op deze administratieve beslissing, een akte verleden waarbij de echtgenote een eigen onroerend goed inbracht in de gemeenschap, onder de ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van haar echtgenoot. Voor de latere heffing van de successierechten zal deze ontbindende voorwaarde immers tot gevolg hebben dat, indien de vrouw de langstlevende is, de door haar gedane inbreng ad nutum is ontbonden en er door haar dus geen successierechten verschuldigd zijn op het door haar ingebrachte onroerend goed. Indien haar man daarentegen de langstlevende is zal hij slechts successierechten dienen te betalen op de helft van het door zijn vrouw in de gemeenschap ingebrachte goed (desgevallend in volle eigendom of in vruchtgebruik, naargelang de keuze waarvoor hij opteert ingevolge een keuzebeding dat eveneens werd ingelast in de akte en waarover meer in het vervolg van deze bijdrage). Dat hierdoor een besparing aan successierechten wordt gerealiseerd is perfect legitiem, aangezien de ontbindende voorwaarden haar eigen kenmerken heeft die door alle partijen moeten worden aanvaard. Gelet op al wat voorafgaat en op de evolutie in de huwelijkscontracten in het algemeen meen ik dan ook dat aan de kritiek is tegemoetgekomen die een bepaalde rechtsleer (er is mij geen rechtspraak gekend in België) heeft geuit alsof de inbreng onder ontbindende voorwaarde strijdig zou zijn met de regel van de bestendigheid van het huwelijksvermogensstelsel, temeer daar de fiscale administratie zelf, in hoger vermelde recente beslissing, de uitwerking ervan aanvaardt. Immers, het stelsel wordt sowieso ontbonden door het overlijden (waaraan de ontbindende voorwaarde wordt gekoppeld) of door echtscheiding. Er wordt hierdoor geen afbreuk gedaan aan enige regel van dwingend recht, laat staan openbare orde. Dit alles, gepaard gaande met de publiciteit die aan de 195

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 430 e.v.

196

Administratieve beslissing van 25 januari 2005, nr. E.E./98.926, Rep.RJ R19/03-14, www.fisconet.fgov.be.

51

wijziging is verbonden, noopten mij tot het formuleren van het verzoek aan de rechtbank om deze wijziging te homologeren, wat geschiedde. 197 In een ander dossier werd een inbreng van een effectenportefeuille door de man in de huwelijksgemeenschap gerealiseerd onder ontbindende voorwaarde van zijn vooroverlijden. Er werd daarbij zaakvervanging voorzien alsmede het feit dat de echtgenoten uiteraard samen gelden kunnen gebruiken en wegschenken uit deze portefeuille (waardoor de ontbindende voorwaarde uiteraard in die mate niet speelt). Het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat heeft inmiddels de geldigheid van een inbreng in de huwelijksgemeenschap onder ontbindende voorwaarde aanvaard. 198 § 7. Levensverzekeringen. 77. Het verhaal van de levensverzekeringen is een verhaal apart, met name sedert het arrest van het Grondwettelijk Hof van 26 mei 1999 199, de administratieve beslissing van 25 februari 2003 200 en de administratieve circulaire van 31 juli 2006 201 202 . Tenzij de echtgenoten gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen (in welk geval aanspraken uit levensverzekeringen uiteraard niet anders kunnen zijn dan eigen goederen van de begunstigde, behoudens contractuele verrekening tussen partijen voorzien in hun huwelijkscontract of wijziging daarvan) of tenzij partijen uiteraard niet gehuwd zijn (en al dan niet wettelijk samenwonend, dat maakt hier niets uit) is de toepasselijke regelgeving te vinden in de Wet op de landverzekering, hierna afgekort als W. Landv. 197

Rb. Leuven 8 januari 2007, rol nr. 06/1894/B. Aangezien het vonnis niet is gemotiveerd (type-formulering inzake homologatie) en het advies van het parket het klassieke « het behoort » omvat leek publicatie van dit vonnis ons niet opportuun.

198

Dossier 4379, met als verslaggevers Hans DE DECKER en Yves-Henri LELEU, goedgekeurd tijdens de plenaire vergadering van 15 maart 2008 en gepubliceerd in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 2008-2009, Bruylant, 2012, 203-262.

199

Arrest nr. 54/99 van 26 mei 1999 (prejudiciële vraag), BS 18 augustus 1999, De Verz. 1999, p. 475, noot LELEU en SCHUERMANS; EJ 2000, p. 22, noot BUYSSENS; JLMB 1999, p. 1456; RW 19992000, p. 295; RNB 1999, p. 710, noot; RTDF 1999, p. 691; T.Not. 2000, p. 257; TBH 1999, p. 849, noot TERMOTE.

200

Beslissing nr. E.E./96.993 van 25 februari 2003, Rep.RJ nr. S8/18-06, www.fisconet.fgov.be.

201

Circulaire nr. 16/2006 d.d. 31 juli 2006, www.fisconet.fgov.be, waaruit hierna bepaalde passages zullen geciteerd worden. Lees in dit verband : J. RUYSSEVELDT, “Recente ontwikkelingen in het Vlaamse successierecht”, NFM 2007, (1), 11-14.

202

Lees in dit verband : C. DE WULF, “Levensverzekeringen en giften – Twee verschillende rechtsfiguren op elkaar af te stemmen”, T.Not. 2006, p. 566-566; J. GRILLET, “De belastbaarheid van levensverzekeringen en aanverwante financiële producten (o.a. Verzekeringen Tak 21 en Tak 23) in het successierecht (art. 8 W. Succ.)”, T.Not. 2006, p. 567-587; C. DE GEYTER, “Levensverzekeringen – schenkingsrecht – erfrecht”, T.Not. 2006, p. 588-614; W. PINTENS en P. VAN DEN ABEELE, “De levensverzekering in het familiaal vermogensrecht”, T.Not. 2006, p. 615637.

52

Art. 127 W. Landv. bepaalt dat de aanspraken ontleend aan de verzekering die een echtgenoot, gehuwd onder een stelsel van gemeenschap van goederen, ten behoeve van de andere echtgenoot of voor zichzelf heeft bedongen een eigen goed van de begunstigde echtgenoot is. Vervolgens stelt art. 128 W. Landv. dat aan het gemeenschappelijk vermogen geen vergoeding verschuldigd is, tenzij de premies die met gemeenschappelijke gelden werden betaald kennelijk de mogelijkheden van dat vermogen te boven gaan. 78. Het Grondwettelijk Hof bevond in haar arrest van 26 mei 1999 de artikelen 127 en 128 W. Landv. strijdig met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet. De strijdige artikelen hebben immers tot gevolg dat, wanneer één der onder een gemeenschapsstelsel gehuwde echtgenoten een levensverzekering heeft aangegaan om de goede afloop van de terugbetaling van een gemeenschappelijke lening te waarborgen en - nadat die terugbetaling is gedaan - om een kapitaal op te leveren enkel voor hemzelf indien hij een overeengekomen leeftijd zou bereiken (en dus niet de langstlevende echtgenoot) en bovendien de premies met gemeenschappelijke gelden werden betaald, dat kapitaal eigen is en slechts aanleiding geeft tot vergoeding als de premies overdreven zijn. Het betrof hier een gemengde levensverzekering aangegaan door één echtgenoot in zijn eigen voordeel, die tevens als waarborg diende voor een gemeenschappelijke lening. Het was dus geen zuivere schuldsaldoverzekering, noch een levensverzekering tot reconstitutie van het geleend kapitaal. Alhoewel een arrest van het Grondwettelijk Hof geen werking erga omnes heeft en de uitspraak bijgevolg beperkt blijft tot het rechtscollege dat de prejudiciële vraag heeft gesteld, kunnen andere rechters wanneer de problematiek zich opnieuw stelt, dit arrest volgen. Het komt m.i. ook toe aan notarissen om er in lopende of komende vereffeningsprocedures rekening mee te houden. Het arrest van het Grondwettelijk Hof werd reeds door verschillende rechtbanken, zowel in eerste aanleg als in graad van hoger beroep, ingeroepen om te oordelen dat de artikelen 127 en 128 W. Landv. niet van toepassing zijn op de vermogenswaarde (afkoopwaarde) van een gemengde levensverzekering. De rechtspraak stelt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de gewaarborgde prestatie van een gemengde levensverzekering (het kapitaal dat uitgekeerd wordt bij het einde van het contract of bij vervulling van de voorwaarde) en de vermogenswaarde (afkoopwaarde) van een gemengde levensverzekering opgebouwd door de gestorte premies tijdens de duur van het contract. In tegenstelling tot de bepalingen van de artikelen 127 en 128 W. Landv. moet de vermogenswaarde van een gemengde levensverzekering als een gemeenschappelijk goed worden beschouwd indien de gestorte premies betaald werden met gemeenschappelijke gelden van de beide echtgenoten. 203 Andere rechtspraak herkwalificeert zelfs de gemengde levensverzekeringen als spaarcontracten of beleggingsovereenkomsten zodat de artikelen 127 en 128 W. Landv. hierop niet toepasselijk kunnen zijn. 204 Volgens de rechtspraak en rechtsleer moet er dus een onderscheid worden gemaakt tussen gewone levensverzekeringen en levensverzekeringen die in feite een 203

Brussel 12 september 2000, JT 2000, p. 807; Gent 4 maart 2004, N.J.W., 2004, p. 847.

204

Luik 3 februari 2003, De Verz. 2003, 580, noot DEVOET, JLMB 2003, p. 1045, noot SACE, JT 2003, 386, noot LELEU, RNB 2003, p. 218.

53

spaarverrichting zijn en zouden de artikelen 127 en 128 W. Landv. wel van toepassing blijven op de gewone zuivere levensverzekering maar niet meer op de gemengde levensverzekeringen, de groepsverzekeringen, pensioenverzekeringen, gemengde levensverzekeringen met het oog op de reconstructie van het kapitaal van een lening en de schuldsaldoverzekeringen. 205 Een gewone, zuivere levensverzekering is een overeenkomst waarbij een kapitaal wordt uitbetaald bij het overlijden van het verzekerd hoofd ongeacht of de verzekering is aangegaan door een echtgenoot in zijn eigen voordeel of in het voordeel van de andere echtgenoot. De overeenkomst waarbij een kapitaal wordt uitbetaald ofwel bij het overlijden vóór het bereiken van een bepaalde datum of leeftijd ofwel bij het bereiken van die bepaalde datum of leeftijd is een gemengde levensverzekering. Ook de levensverzekeringen gekend als Tak 21 (beleggingsverzekering met een gewaarborgd rendement) of Tak 23 (beleggingsverzekering gekoppeld aan een beleggingsfonds zonder gewaarborgd rendement), zijn gemengde levensverzekeringen. Op basis van voormelde rechtspraak en rechtsleer wordt op burgerlijk vlak bij de vereffening-verdeling van het gemeenschappelijk vermogen van echtgenoten gehuwd onder een stelsel van gemeenschap van goederen voor het bepalen van het eigen of gemeenschappelijk karakter van hun goederen een onderscheid gemaakt tussen het kapitaal dat wordt uitbetaald ingevolge de contractuele bepaling van de overeenkomst en tussen de afkoopwaarde of vermogenswaarde van dergelijke overeenkomsten bij de vereffening van het stelsel. Zo zal de vermogenswaarde of afkoopwaarde van de gemengde levensverzekering op het ogenblik van de ontbinding van het stelsel ondanks de bepalingen van de wet op de Landverzekeringsovereenkomst als een bestanddeel van het gemeenschappelijk vermogen worden beschouwd indien het kapitaal werd opgebouwd met gemeenschappelijke gelden. 79. In navolging van het burgerlijk vlak zal de fiscale administratie voor de heffing van het successierecht de afkoopwaarde van een gemengde levensverzekering op het ogenblik van het overlijden van de eerststervende echtgenoot eveneens als een bestanddeel van het gemeenschappelijk vermogen beschouwen indien het kapitaal werd opgebouwd met gemeenschappelijke gelden. Na het overlijden van één der echtgenoten zal de langstlevende – begunstigde echtgenoot derhalve, in zoverre de premies (voor de levensverzekeringen die in feite een spaarverrichting inhouden ingevolge voormelde rechtspraak van het Grondwettelijk Hof) met gemeenschapsgelden betaald werden, op de helft van de afkoopwaarde successierechten moeten betalen, los van art. 8 Succ.Wb. Valt de levensverzekering daarentegen niet onder de draagwijdte van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof, bijvoorbeeld omdat de premies zijn betaald met eigen gelden van de langstlevende echtgenoot, dan is er geen belasting verschuldigd, terwijl er bij betaling van de premies met eigen gelden van de eerststervende echtgenoot belasting verschuldigd is op de volledige uitkering. 206 205

BAEL, J., “Artikel 124 van de Wet Landverzekeringsovereenkomst in het licht van de recente rechtspraak”, T.Not. 2004, p. 662-680.

206

I. VERHULST en S. NELIS, “Levensverzekeringen, huwelijk en successierechten”, TFR 2006, p. 695 e.v.

54

80. Moet de aanduiding als begunstigde van een levensverzekering al dan niet als een (onrechtstreekse) schenking beschouwd worden, met alle gevolgen van dien ? Hierop kan geen eenvormig antwoord gegeven worden. In de rechtsleer is gesteld dat de kwalificatie schenking zeker niet in alle gevallen moet weerhouden worden. De begunstiging via een levensverzekering zal soms wel degelijk de uitvoering van een natuurlijke verbintenis inhouden of een last van het huwelijk, met name wanneer blijkt dat de levensverzekeringsovereenkomst en de daaraan verbonden mogelijkheid om een derde te begunstigen afgesloten werd niet met de bedoeling aan de begunstigde rijkdom over te dragen maar als voorzorgsmaatregel om diegene in te dekken voor wiens bestaanszekerheid men tijdens zijn leven instond 207. En stel dat men de kwalificatie van de schenking weerhoudt, kan aanvaarding door de echtgenoot - begunstigde dan soelaas bieden ? Helaas niet, aangezien de toepassing van art. 1096 BW, zijnde de ad nutum herroepbaarheid van schenkingen tussen echtgenoten die van openbare orde is (waarover meer in het vervolg van deze bijdrage), voorrang heeft op de bepaling dat het recht van de begunstigde op de verzekeringsprestaties onherroepelijk wordt door zijn aanvaarding (art. 121 W. Landv.). Gelet op de betwisting over de geldigheid van conventionele regelingen is het veiliger te volstaan met een algemene clausule die de gangbare interpretatie van het arrest van het Grondwettelijk Hof overneemt en bepaalt dat kapitalen uit levensverzekeringen die spaaroperaties zijn, alsook hun afkoopwaarde, in het gemeenschappelijk vermogen vallen. 208 Wat dat betreft zijn de samenwonenden er beter aan toe ; een aanvaarding van de begunstiging verleent voor hen een onherroepelijk recht op de verzekeringsprestaties ! Wij wijzen hier tenslotte nog op het arrest van 26 juni 2008, waarbij het Grondwettelijk Hof positief heeft geantwoord op een prejudiciële vraag van het Hof van Beroep van Gent betreffende artikel 124 W. Landv. De vraag die daarbij werd gesteld is de volgende: « Schendt artikel 124 van de wet van 25 juni 1992 op de Landverzekeringsovereenkomst de artikelen 10 en 11 van de Grondwet doordat dit artikel ertoe leidt dat, ingeval van een spaarverrichting door de erflater in de vorm van een gemengde levensverzekering, de reserve niet kan worden ingeroepen, ook wanneer het levensverzekeringscontract een technisch anders geformuleerde spaarvorm is, waar indien de spaarinspanning van de erflater veeleer tot uiting was gekomen door de aankoop van effecten of andere spaartegoeden, de reserve wel kan worden ingeroepen, men met andere woorden wel een vordering tot inkorting kan instellen ? ». Dit arrest ligt in de lijn van het arrest van het Grondwettelijk Hof van 26 mei 1999 inzake het huwelijksvermogensrecht, waarin de artikelen 127 en 128 W. Landv. discriminerend werden bevonden zoals hoger besproken.

207

M. PUELINCKX-COENE, “Het moeilijke huwelijk tussen erfrecht en levensverzekeringen”, TEP 2005, p. 294-328.

208

W. PINTENS en P. VAN DEN ABEELE, “De levensverzekering in het familiaal vermogensrecht”, T.Not. 2006, p. 631.

55

Het Hof overweegt, na te hebben vastgesteld dat sommige verzekeringsproducten financiële beleggingsinstrumenten zijn geworden waarbij aanzienlijke spaartegoeden worden gemobiliseerd, dat het voorbehouden gedeelte dat krachtens het Burgerlijk wetboek aan de reservataire erfgenamen dient te worden gewaarborgd, ernstig kan worden aangetast. Het Hof meent dat er geen objectieve en redelijke verantwoording bestaat om « (...) begunstigden van een levensverzekeringsovereenkomst, anders te behandelen, wat de inbreng en de inkorting betreft, dan (...) begunstigden van een andere vrijgevigheid, zoals een schenking ». De inbreng en de inkorting mogen bijgevolg – volgens het Hof – niet beperkt worden tot de gevallen waarin artikel 124 W. Landv. in voorziet. Deze rechtspraak heeft geleid tot de recente aanpassing van art. 124 W. Landv.209, waarbij in geval van overlijden van de verzekeringsnemer de verzekeringsprestatie onderworpen is aan inkorting en, voor zover de verzekeringnemer dit uitdrukkelijk heeft bedongen, aan inbreng. Spijtig genoeg werden bij die gelegenheid de artikelen 127 en 128 W. Landv. niet aangepast ; een wetgevend ingrijpen ware hier uiteraard ook wenselijk. AFDELING II – FISCALE ASPECTEN. § 1. Algemeen. 81. Thans worden de fiscale aspecten geanalyseerd, door een opsomming te geven van diverse technieken van vermogensplanning, hierna kortweg “planningstechnieken” genoemd, die kunnen gehanteerd worden bij gehuwden, met name via huwelijkscontracten. Deze bijdrage is uiteraard niet allesomvattend, doch door een combinatie van de diverse technieken die zullen besproken worden kan er toch aardig aan vermogensplanning worden gedaan, zowel met effect tijdens het leven als met effect bij overlijden. De materie is op vele domeinen nieuw en onontgonnen. De aandachtige lezer zal hier rekening mee houden. Uit de bespreking van de diverse planningstechnieken zal trouwens ook op min of meer directe wijze mijn persoonlijke voorkeur blijken. Als notaris zal ik mij om redenen van voorzichtigheid onthouden van het promoten van bepaalde spitsvondigheden die hun deugdelijkheid nog niet hebben bewezen, zonder ze evenwel buiten beschouwing te laten; ieder moet voor zichzelf uitmaken of hij er al dan niet gebruik van wenst te maken. Wij maken vooralsnog een algemeen voorbehoud met betrekking tot de eventuele toepassing van de anti-misbruikbepalingen in registratie- en successierechten op nagemelde planningstechnieken, aangezien de eerste rechtspraak hier vooralsnog ontbreekt en de rechtsleer – terecht – zeer kritisch is.210

209

Wet van 10 december 2012 tot wijziging van artikel 124 van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst betreffende de inkorting van het kapitaal van een levensverzekering in geval van erfopvolging, BS 11 januari 2013, in werking getreden op 21 januari 2013.

210

Zie recent : E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 131 p.

56

Omwille van de regionalisering van de registratie- en successierechten zal deze bijdrage zich toespitsen op de Vlaamse regelgeving. § 2. Planningstechniek 1 : Trouwen of samenwonen. 82. Voor de toepassing van de schenkings- en successierechten worden in Vlaanderen met de gehuwden gelijkgesteld : de wettelijk samenwonenden, alsook diegenen die op het ogenblik van de schenking dan wel op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap ten minste één jaar ononderbroken hebben samengewoond en een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd. Lel wel : deze gelijkschakeling is enkel fiscaal; civielrechtelijk zullen samenwonenden pas erven als ze een testament hebben opgesteld waarin ze elkaar begunstigen. Aangezien dergelijk testament slechts uitwerking kan krijgen binnen de grenzen van het beschikbaar deel, en de reserve van de ouders hiermee niet kan worden uitgeschakeld (wat bij gehuwden wel het geval is), biedt het huwelijk, en de diverse clausules die men in het huwelijkscontract kan opnemen, derhalve onmiskenbaar een grotere bescherming, temeer daar dit contract slechts met wederzijds akkoord zal kunnen gewijzigd worden (in tegenstelling tot het testament, dat eenzijdig kan herroepen worden). Zoals hoger gemeld is er voor de wettelijk samenwonenden sedert 18 mei 2007 beterschap bekomen ; zij beschikken nu over een wettelijk vruchtgebruik op de gezinswoning en het huisraad, en kunnen daarenboven bij testament de reserve van de ouders uitschakelen in elkaars voordeel. 83. Voor de toepassing van de registratierechten voor verkopingen kan het voordelig zijn het huwelijk nog even uit te stellen, met name als één der echtgenoten op het punt zou staan een woning aan te kopen aan het verminderd registratierecht, in de volksmond gekend als “klein beschrijf”, zoals voorzien in art. 53 Reg. Wb. Immers, voor de berekening van het in aanmerking te nemen onroerend bezit wordt uitgegaan van een maximaal kadastraal inkomen van de aan te kopen woning van, in principe, 745 EUR.211 Daarbij wordt het onroerend bezit van gehuwden samengeteld, terwijl men dit voor ongehuwden niet doet en de voorwaarde voor elke koper dus afzonderlijk bekijkt. Een positieve discriminatie voor ongehuwden dus. Zo zou één der ongehuwden (al dan niet samenwonend, wettelijk of feitelijk, dat maakt hier niets uit) de woning alleen kunnen aankopen en vervolgens via het huwelijkscontract inbrengen in het gemeenschappelijk vermogen. Dergelijke inbreng wordt niet onderworpen aan een evenredig registratierecht en ondergaat derhalve het algemeen vast recht van 25 EUR. Voor de toepassing van de meeneembaarheid is de inbreng in de huwelijksgemeenschap neutraal. 212 211

Dit bedrag wordt verhoogd met 100 EUR, 200 EUR of 300 EUR naar gelang de verkrijger of zijn echtgenoot op de datum van de akte van verkrijging drie over vier, vijf of zes dan wel zeven of meer kinderen ten laste heeft (waarbij de kinderen die voor ten minste 66 % gehandicapt zijn voor twee kinderen ten laste worden geteld).

212

Administratieve beslissing van 11 maart 2003, Rep.RJ R61³-VL/05-01. Uit de hierna aangehaalde vonnissen (meeneembaarheid via verrekening en via teruggave) blijkt wel dat door te huwen de facto een deel van de meeneemrechten verloren gaan, aangezien partijen in de nieuw aangekochte woning beiden (doorgaans) gerechtigd zijn voor 50 % en er in casu dus slechts 6.250 EUR (50 % van het wettelijk plafond van 12.500 EUR) per echtgenoot kan worden meegenomen.

57

De rechtbank van Antwerpen 213 oordeelde over een betwisting waarbij een ongehuwde belastingplichtige op 26 juni 1997 een woning kocht, die hij ter gelegenheid van zijn huwelijk in de gemeenschap inbracht bij huwelijkscontract van 28 augustus 1999. Op 4 juli 2002 werd voormelde woning verkocht door de beide echtgenoten, die op dezelfde dag een nieuwe woning kochten. De ontvanger van registratierechten kende slechts een meeneemrecht (via verrekening, in toepassing van art. 61³ Reg.Wb.) van 4.028,27 EUR toe, zijnde 50 % van de destijds (bij de aankoop op 26 juni 1997) betaalde registratierechten. Terecht oordeelde de rechtbank dat zulks 6.250 EUR moest zijn, overeenstemmend met het aandeel van de echtgenoot-wederverkoper in de nieuw aangekochte woning (die hij samen met zijn echtgenote had aangekocht), zijnde 50 % van het wettelijk plafond van 12.500 EUR. Enkele jaren later oordeelde dezelfde rechtbank 214 in dezelfde zin, deze keer over meeneembaarheid via teruggave (art. 212bis Reg.Wb.). Eiser kocht – toen ongehuwd – op 3 september 1999 een appartement met betaling van 8.211,47 EUR registratierechten. Hij sloot op 28 mei 2001 een huwelijkscontract met scheiding van goederen, aangevuld met een gemeenschap beperkt tot de gezinswoning, waarin hij zijn appartement inbracht. De beide echtgenoten kochten op 19 december 2003 een woning met betaling van 23.921,73 EUR registratierechten. Het appartement werd op 10 maart 2004 verkocht, en in die akte werd meeneembaarheid via teruggave gevraagd (art. 212bis Reg.Wb.) tot beloop van het maximumbedrag van 6.250 EUR (zijnde ½ van het wettelijk plafond van 12.500 EUR). Evenwel werd slechts 4.105,73 EUR teruggegeven (zijnde 50 % van 8.211,47 EUR). De rechtbank oordeelde dat er wel degelijk 6.250 EUR moest worden teruggegeven, alsook interest vanaf 10 maart 2004. Let wel : als de inbrenger de woning bij een eventuele echtscheiding wil terugnemen zal men voorzichtig zijn met de formulering van het beding van terugname. Op de akte die dergelijke terugname vaststelt zal de fiscus immers het verdelingsrecht heffen, met name 2,5 % registratierechten op de waarde van de gehele woning (op het moment van de akte die één en ander vaststelt), tenzij de inbreng gebeurt onder de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding.215 Dit mag evenwel geen standaardformulering worden; er zijn andere dan zuiver fiscale overwegingen die meespelen bij de redactie van een huwelijkscontract. Het huwelijk kan daarentegen worden bespoedigd indien men samen een woning zou willen aankopen, dan wel een bouwgrond waarop men samen zou willen bouwen, teneinde zich niet alleen de kosten en de moeite voor het opmaken van een samenlevingsovereenkomst 216 dan wel een huwelijkscontract bij latere inbreng in de 213

Rb. Antwerpen 3 november 2003, TFR 2004, p. 1076, noot VAN MELKEBEKE, bevestigd door Antwerpen 22 september 2005 (2004/AR/240, 5de Kamer, niet gepubliceerd).

214

Rb. Antwerpen 30 januari 2006, TFR 2006, nr. 307 (geconsulteerd via strad@not).

215

Administratieve beslissing van 25 januari 2005, Rep.RJ R19/03-14, www.fisconet.fgov.be.

216

In dergelijke samenlevingsovereenkomst zou de eigenaar-grondbezitter kunnen verzaken aan het recht van natrekking voor de onverdeelde helft in voordeel van zijn partner, zodat de woning die zij er samen zullen oprichten zal toebehoren aan hen beiden, ieder voor de helft (desgevallend gekoppeld aan een beding van aanwas voor de constructies ten behoeve van de langstlevende en een voorkooprecht voor de grond als de partner niet-eigenaar de langstlevende is), wat fiscaal voldoende is om in aanmerking te komen voor aftrekbaarheid van het woonkrediet, maar punt blijft dat deze regeling : a) gelijk staat met een opstalrecht, dus voor hoogstens vijftig jaar kan worden afgesloten

58

huwelijksgemeenschap te besparen, maar tevens onmiddellijk beiden te kunnen genieten van de fiscale aftrekmogelijkheden inzake directe belastingen voor woonkredieten. Bovendien kan het burgerrechtelijk aangewezen zijn rechtstreeks aan te kopen voor de huwelijksgemeenschap (eerder dan te kopen alvorens te huwen en de grond of de woning bij huwelijkscontract in te brengen in het gemeenschappelijk vermogen), teneinde bij latere toebedeling van de gemeenschap aan de langstlevende echtgenoot te vermijden dat de toebedeling zou worden geherkwalificeerd als een schenking in toepassing van art. 1464, tweede lid BW. 217 84. Wat de inkomstenbelastingen betreft 218 heeft de wet van 10 augustus 2001 219 de meeste verschillen tussen gehuwden en samenwonenden weggewerkt, in een streven naar fiscale neutraliteit ten opzichte van de diverse samenlevingsvormen. 220 De wet kwam er net op tijd, want enkele maanden later oordeelde het Grondwettelijk Hof dat er een ongeoorloofd verschil bestond tussen gehuwde en ongehuwde samenwoners. 221 Vanaf aanslagjaar 2005 is er, voor de toepassing van het wetboek der inkomstenbelastingen : a) een volledige gelijkschakeling van de belastingvrije som 222 voor gehuwden, ongehuwd samenwonenden en alleenstaanden; b) een gelijkschakeling van de wettelijk samenwonenden met de gehuwden 223 , en dit vanaf het jaar volgend op het jaar waarin de verklaring van wettelijke (tenzij men, volgens bepaalde rechtsleer, zou aannemen dat deze termijn kan gelden voor de gehele duur van het samenleven, dus ook als partijen na vijftig jaar nog altijd ongehuwd zouden samenleven), en b) toch vrij precair blijft bij het beëindigen van de relatie (aangezien er dan meestal voorzien wordt dat er een einde komt aan het opstalrecht, waardoor de partner die eigenaar is van de grond de opstallen verkrijgt zonder hiervoor registratierechten te moeten betalen, hetgeen de partner nieteigenaar slechts een vorderingsrecht geeft tegenover de partner-eigenaar en geen zakenrechtelijke aanspraken op het goed zelf, met alle risico’s van dien). Voor een model, zie de rubriek “de notaris weet raad” op onze website www.michielsstroeykens.be. 217

M. PUELINKX-COENE, "Toepassingsgebied en gevolgen van de artikelen 1464, tweede lid en 1465 van het Burgerlijk Wetboek”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 2008-2009, Bruylant, 2012, dossier 6347, 564-603.

218

H. DERYCKE, “(Her)trouwen of samenwonen : fiscale aspecten”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 3, p. 17.

219

Wet van 10 augustus 2001 houdende hervorming van de personenbelasting, BS 20 september 2001.

220

A. NIJS, Fiscaliteit en de diverse samenlevingsvormen in België, in Gehuwd of niet : maakt het iets uit ?, Intersentia, 2005, C. FORDER en A.-L. VERBEKE (eds.), p. 377-398; I. VAN DE WOESTEYNE, “De hervorming van de personenbelasting door de wet van 10 augustus 2001: wijzigingen in de gezinsfiscaliteit”, EJ 2001, p. 150-162.

221

Grondwettelijk Hof, arrest nr. 140/2001 van 6 november 2001, www.arbitrage.be. In deze zaak werd het verschil in de belastingvrije som tussen gehuwde en ongehuwde samenwoners aangevochten. Zie in dit verband ook : I. DE TROYER, “Belastingvrije som. Fiscale discriminatie van gehuwden: is de overheid aansprakelijk ?”, Fisc. Act, 2003, p. 5-7.

222

Voor AJ 2008 betreft het hier een geïndexeerd bedrag van 6.040 EUR, te verhogen met 1.280 EUR indien de belastingplichtige gehandicapt is.

59

samenwoning is afgelegd, waardoor zij ook aanspraak kunnen maken op de fiscale voordelen die bestaan voor gehuwden : het meewerkinkomen (art. 86 WIB 1992), de huwelijksquotiënt (art. 87 WIB 1992), de vrije verdeling van aflossingen voor hypothecaire kredieten en de wettelijke regels inzake de verliescompensatie van beroepsverliezen; c) een volledige decumul van de inkomsten 224, waardoor heel wat fiscale maximumbedragen niet meer per gezin worden berekend maar per belastingplichtige. Dit alles maakt van de wettelijke samenwoning de fiscaal meest optimale samenlevingsvorm, omwille van de flexibiliteit : belastingplichtigen kunnen naar believen en afhankelijk van hun inkomenssituatie beslissen om al dan niet als wettelijk samenwonende partner door het leven te gaan .225 Feitelijk samenwonenden kunnen van de fiscale voordelen van de wettelijk samenwonenden niet genieten ; hierdoor is een nieuwe discriminatie ingevoerd tussen deze twee categorieën van samenwonenden. 85.

Wie is aansprakelijk voor de belastingschuld in de personenbelasting ? Het principe is dat het gemeen recht het fiscaal recht beheerst, tenzij het fiscaal recht er uitdrukkelijk van afwijkt. Die wisselwerking tussen fiscaal en gemeen recht kan ook op het vlak van de invordering spelen. Dat is het geval voor de inkomstenbelastingen, waar er specifieke, van het gemeen recht afwijkende, invorderingsbepalingen zijn voorzien in artikel 393 WIB 1992 226 en in artikel 394 WIB 1992. 227 223

Artikel 2 WIB 1992 stelt voortaan dat de wettelijk samenwonenden worden gelijkgesteld met de gehuwden, en dat een wettelijk samenwonende wordt gelijkgesteld met een echtgenoot.

224

Deze decumul belet evenwel niet dat er voor gehuwden en wettelijk samenwonenden een gezamenlijke aanslag wordt gevestigd, wat belangrijk is inzake de gehoudenheid en invorderingsmogelijkheden, en aldus de feitelijk samenwonenden nog enig voordeel geeft aangezien zij ieder een afzonderlijke aanslag krijgen.

225

A. NIJS, “Fiscaliteit en de diverse samenlevingsvormen in België”, in Gehuwd of niet : maakt het iets uit ?, Intersentia, 2005, FORDER, C. en A.-L. VERBEKE (eds.), p. 386.

226

Art. 393 WIB 1992 bepaalt : De belasting ingekohierd op naam van meerdere personen kan slechts ten laste van elk van hen worden ingevorderd voor het gedeelte dat verband houdt met hun eigen inkomsten. Het kohier is uitvoerbaar tegen elk van hen in de mate dat de aanslag te hunnen laste kan worden ingevorderd op grond van het gemeen recht of op grond van de bepalingen van dit Wetboek.

227

Art. 394 WIB 1992 bepaalt : § 1. De belasting of het gedeelte van de belasting in verband met het belastbare inkomen van een van de echtgenoten en de op zijn naam ingekohierde voorheffing mogen, ongeacht het aangenomen huwelijksvermogensstelsel of ongeacht de notariële overeenkomst waarin de wettelijke samenwoning wordt geregeld, op al de eigen en de gemeenschappelijke goederen van beide echtgenoten worden verhaald. Die belasting of het gedeelte van de belasting in verband met het belastbare inkomen van één van de echtgenoten, alsook de roerende voorheffing en de bedrijfsvoorheffing ingekohierd op naam van één van hen, mogen evenwel niet op de eigen goederen van de andere echtgenoot worden verhaald wanneer deze laatste aantoont : 1° dat hij ze bezat vóór het huwelijk of vóór het afleggen van de verklaring van wettelijke samenwoning; 2° of dat zij voortkomen van een erfenis of van een schenking door een andere persoon dan zijn echtgenoot; 3° of dat hij ze heeft verkregen door middel van fondsen die voortkomen van de realisatie van dergelijke goederen;

60

In het WBTW daarentegen zijn er geen bijzondere verhaalsmiddelen en moet de ontvanger terugvallen op het gemeen recht, wat bij een huwelijk de principes van het huwelijksvermogensrecht zullen zijn en bij samenwonenden de principes van het vermogensrecht 228. Aangezien in de huidige tekst van art. 394 WIB 1992 de onttrekkingsmogelijkheden eveneens toepasselijk zijn voor echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel is er een einde gekomen aan de jarenlange discriminatie met echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen. Enkel de vierde onttrekkingsmogelijkheid vindt geen toepassing in een gemeenschapstelsel, tenzij men in het huwelijkscontract toch bepaalde eigen inkomsten tot stand brengt, wat perfect mogelijk is. Echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel kunnen derhalve, indien zij dit wensen, bij wijze van wijziging aan hun huwelijksvermogensstelsel, de invorderingsmogelijkheden van de fiscus beperken door te bepalen dat de inkomsten van de eigen goederen eigen zijn 229. Beroepsinkomsten kunnen in een gemeenschapsstelsel evenwel niet worden uitgesloten ; zij behoren onmiddellijk en van rechtswege tot het gemeenschappelijk vermogen vanaf het moment van ontvangst. Dit is de essentie zelf van elk gemeenschapsstelsel, de kern van de gemeenschap 230, en maakt het tezelfdertijd mogelijk op eenvoudige wijze een duidelijk onderscheid te maken met eender welk conventioneel stelsel van scheiding van goederen. Vanaf het moment dat de inkomsten uit beroepswerkzaamheden, in de ruime zin van het woord 231, gemeenschappelijk zijn heeft men een gemeenschapsstelsel. 4° of dat het gaat om inkomsten die hem krachtens het burgerlijk recht eigen zijn of om goederen die hij met zulke inkomsten heeft verworven. § 2. In afwijking van § 1 kan, in geval van feitelijke scheiding van de echtgenoten, de belasting op het vanaf het tweede kalenderjaar na de feitelijke scheiding verworven inkomen van één van de echtgenoten, alsook de roerende voorheffing en de bedrijfsvoorheffing die vanaf hetzelfde kalenderjaar op naam van één van hen wordt ingekohierd, niet meer worden ingevorderd op het inkomen van de andere echtgenoot of op de goederen die deze met dat inkomen heeft verworven. § 3. Na de ontbinding van het huwelijk of de beëindiging van de wettelijke samenwoning in de zin van artikel 1476 van het Burgerlijk Wetboek kunnen de belastingen en voorheffingen die betrekking hebben op het inkomen dat de echtgenoten vóór die ontbinding of beëindiging hebben verkregen, worden ingevorderd op de goederen van de beide echtgenoten, op de wijze omschreven in §§ 1 en 2. § 4. Wanneer een gemeenschappelijke aanslag wordt gevestigd, bepaalt de Koning de wijze waarop het gedeelte van de belasting in verband met het belastbare inkomen van elke belastingplichtige wordt vastgesteld. § 5. Paragraaf 1 is niet van toepassing op de belastingen en de voorheffingen in verband met de periode vóór het huwelijk en vóór het afleggen van de verklaring van wettelijke samenwoning. 228

Lees in dit verband de zeer uitvoerige en gedetailleerde bijdrage van SUYKENS, P., “De aansprakelijkheid voor belasting binnen het huwelijk, wettelijke samenwoning en feitelijke samenwoning : een vergelijking”, TFR 2003, p. 819 e.v.

229

B. CARTUYVELS, Les régimes de communauté conventionnelle, in Rép.not., deel V, boek II, Larcier, 2002, p. 1006, nr. 1221; H. CASMAN, Notarieel familierecht, Mys & Breesch, 1991, p. 3031.

230

W. PINTENS, C. DECLERCK, J. DU MONGH. en K. VANWINCKELEN, Familiaal vermogensrecht, 2010, p. 182; J.-L. SNYERS, Scheiding van goederen met onverdeeldheidmaking van besparingen, Kluwer, 1995, p. 21.

231

Y.-H. LELEU, “Omvang en samenstelling van het gemeenschappelijk vermogen”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 5, p. 31.

61

De echtgenoten mogen, zonder het gemeenschapsstelsel te ontaarden, het geheel van de beroepsinkomsten of het vermoeden van gemeenschap niet uitsluiten. 232 86. De wettelijk samenwonenden zijn thans gelijkgesteld met de gehuwden voor de invordering van belastingen, inclusief wat betreft de onttrekkingsmogelijkheden ; de terminologie van art. 394 WIB 1992 is aangepast in die zin. Dit is zonder meer een positieve evolutie. § 3. Planningstechniek 2 : Inbreng van toekomstige goederen. 87. Het huwelijkscontract of de akte houdende wijziging van het huwelijksvermogensstelsel kan een beding bevatten dat de inbreng van toekomstige goederen voorziet, te weten goederen die eigen zullen zijn aan een der echtgenoten ingevolge en schenking of een handgift (maar het kan ook ruimer geformuleerd worden, waardoor men neigt naar een stelsel van algehele gemeenschap). Als met name te verwachten valt dat één der echtgenoten via schenking of handgift onroerende of roerende goederen zal verkrijgen waarvan het de bedoeling is dat ze in de gemeenschap vallen kan volgende clausule worden geadviseerd : De echtgenoten komen overeen dat, indien één van hen een onroerend of roerend goed ten titel van schenking of handgift onder de levenden verkrijgt, dit goed van rechtswege tot het gemeenschappelijk vermogen zal behoren, tenzij het tegendeel bedongen wordt in de schenkingsakte of in de verklaring van handgift. Goederen die aldus tot het gemeenschappelijk vermogen behoren mogen in geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding worden teruggenomen door de echtgenoot aan wie de schenking werd gedaan, ofwel in natura, ofwel in waarde (waarde op datum van de ontbinding van het huwelijk door echtscheiding), en dit naar keuze van de echtgenoot aan wie de schenking is gedaan, onverminderd de toepassing van de wettelijke vergoedingsrekeningen zoals bepaald in de artikelen 1432 en volgende van het Burgerlijk Wetboek indien hiertoe aanleiding bestaat. Deze clausule heeft het voordeel dat men bij elke schenking kan bepalen of de geschonken goederen eigen of gemeenschappelijk zullen zijn, en bouwt derhalve een grote soepelheid in voor de toekomst. 88.

Deze planningstechniek heeft belangrijke fiscale besparingseffecten, te weten : 1° inzake registratierechten, aangezien de schenking voor het geheel belast wordt aan het tarief rechte lijn, alsof deze slechts aan één echtgenoot zou gedaan zijn. De schenking wordt immers gedaan door de ouders aan hun kind; de echtgenoot van de begiftigde bekomt in dit geval het voordeel van de schenking niet rechtstreeks van de schenker maar ingevolge de tussen hem en zijn echtgenoot bestaande huwelijksovereenkomst.233 De toestemming van de echtgenoot van de begiftigde, doorgaans bewerkstelligd door diens vrijwillige tussenkomst in de authentieke akte, om de schenking te aanvaarden, zoals vereist door art. 1418, 2, c) BW, heeft niet tot gevolg hebben dat de fiscus de schenking (deels) belast aan het tarief vreemden;

232

Y.-H. LELEU, “Beperking van het gemeenschappelijk vermogen”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 9, p. 53.

233

F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 1642-1643, nr. 1147.

62

2° inzake successierechten, aangezien hierdoor een optimale spreiding tot stand komt van de geschonken goederen over de toekomstige nalatenschappen van beide echtgenoten, wat leidt tot een aftopping van de hoogste tarieven; 3° inzake directe belastingen, aangezien beide echtgenoten, indien er een krediet wordt aangegaan om te bouwen of te renoveren, beiden van de fiscale aftrekmogelijkheden ter zake kunnen genieten nu ze beiden eigenaars zijn (wat bij een schenking aan één echtgenoot alleen niet het geval zou geweest zijn). § 4. Planningstechniek 3 : Inbreng van eigen goederen of behoud van tontine. 89. Indien één der echtgenoten bestaande, eigen goederen, tot het gemeenschappelijk vermogen wil laten behoren, dan hoeft hij/zij deze niet te schenken (met betaling van het evenredig registratierecht inzake schenkingen) 234 of te verkopen (met betaling van het evenredig registratierecht inzake verkopingen) 235, maar kan hij/zij dit eenvoudig oplossen door een inbreng in het gemeenschappelijk vermogen. Dergelijke inbreng kan gebeuren in het huwelijkscontract, zonder bijkomende formaliteiten, dan wel in een akte houdende wijziging van het stelsel. Zoals hoger vermeld is deze inbreng onderworpen aan het algemeen vast registratierecht (25 EUR). De inbreng door de beide toekomstige echtgenoten van een onroerend goed dat zij hadden aangekocht vóór het huwelijk kan ook zijn nut hebben.236 Sedert 1 november 2008 is dergelijke inbreng niet meer onderworpen aan rechterlijke homologatie, zodat echtgenoten die het vergeten waren vóór hun huwelijk dit nog kunnen doen tijdens het huwelijk. Bijkomend voordeel inzake successierechten is dat er hierdoor, in de toekomstige nalatenschappen van beide echtgenoten, een betere spreiding plaatsvindt van de vermogens, wat een aftopping van de hoogste tarieven tot gevolg heeft. Ook inzake registratierechten kan er, bij inbreng van een eigen onroerend goed door één echtgenoot in de huwelijksgemeenschap gevolgd door een schenking door de beide echtgenoten, een besparing worden gerealiseerd via een doorbraak van de progressiviteit van de tarieven. De berekening van de schenkingsrechten gebeurt immers per schenker en per begiftigde afzonderlijk. 237 Let wel : ingevolge de circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013 (www.fisconetplus.be) 238 wordt de inbreng door één echtgenoot van goederen in de huwelijksgemeenschap, onmiddellijk of binnen een korte tijdspanne gevolgd door een schenking door beide echtgenoten, mits er eenheid van opzet aanwezig is, als misbruik van recht aanzien door de administratie, behoudens bewijs door de belastingplichtige 234

Met alle nadelen van dien : schenkingen tussen echtgenoten zijn ad nutum herroepbaar, mogelijke aantasting van de reserve van de kinderen, enz.

235

Wat trouwens verboden is door art. 1595 BW, behoudens de wettelijke uitzonderingen.

236

Zie in dit verband : M. DE CLERCQ, “Van een gezamenlijk tot een gemeenschappelijk goed. Over de inbreng in gemeenschap van goederen en rechten die reeds in onverdeeldheid waren tussen de verloofden”, in Notariële clausules. Liber amicorum Professor Johan Verstraete, Intersentia, 2007, p. 123-139.

237

F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2010-2011, nr. 1637.

238

Deze circulaire vervangt de circulaire nr. 8/2012 van 19 juli 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, nr. 26.140, 319-321.

63

dat de keuze voor deze inbreng door andere motieven is verantwoord dan het ontwijken van hogere schenkingsrechten. In de praktijk zijn er ook niet-fiscale motieven om dergelijke voorafgaande inbreng te verantwoorden, zoals bijvoorbeeld het feit dat het vruchtgebruik dat de schenkers zich op die manier voorbehouden niet omzetbaar is. Wij onderschrijven de kritiek in de rechtsleer op een te ruime toepassing van de antirechtsmisbruikbepaling ter zake.239 Tevens wordt opgemerkt dat de anti-rechtsmisbruikbepaling slechts toepassing kan vinden als zowel de inbreng als de schenking plaatsvonden nà 1 juni 2012. Bepaalde ontvangers hebben hier in de praktijk al tegen gezondigd, en dat hoort niet. Volgende clausule kan worden voorgesteld 240: De aanstaande echtgenoot brengt in het gemeenschappelijk vermogen in, het volgend onroerend goed: (beschrijving + eigendomsoorsprong). Dit onroerend goed wordt ingebracht in de staat waarin het goed zich bevindt, #(desgevallend) bezwaard met een hypotheek ten voordele van # ingevolge een akte van hypothecaire kredietopening aangegaan door de inbrenger bij #, verleden voor notaris # te # op #, ingeschreven op het # hypotheekkantoor te # onder formaliteit #, voor een hoofdsom van # euro, drie jaar interesten waarvan de rang wettelijk is gewaarborgd en een bedrag van # euro in bijhorigheden. Partijen komen overeen dat de inbreng er niet toe leidt dat enige andere eigen schuld van de inbrenger ten laste van het gemeenschappelijk vermogen komt, zodat de toepassing van artikel 1452 van het Burgerlijk Wetboek volledig wordt uitgesloten, en enkel de bedingen van het huwelijkscontract hiervoor bepalend zijn. #(desgevallend) Partijen sluiten hierbij uitdrukkelijk de toepassing van artikel 1455 van het Burgerlijk Wetboek uit, de echtgenoot-inbrenger zal in dat geval het door hem ingebrachte goed niet terugnemen, ook al mocht dit in natura nog aanwezig zijn, onder voorbehoud van hetgeen hierna bepaald is. Voor het geval van ontbinding van het huwelijk anders dan door overlijden komen de echtgenoten overeen dat de inbrengende echtgenoot : 1) ofwel het bij deze ingebrachte onroerend goed mag terugnemen in natura indien het zich op dat ogenblik nog in natura in het gemeenschappelijk vermogen bevindt, mits : 1. aan het gemeenschappelijk vermogen de lastens dit vermogen verrichtte betalingen in het kader van de financiering en/of inrichting van het ingebrachte goed te vergoeden met toepassing van de bepalingen voorzien in artikel 1435 van het Burgerlijk Wetboek en 90

239

E. SPRUYT in Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 67-74.

240

Gebaseerd op het model van H. CASMAN, “Huwelijkscontracten met gemeenschap”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 61-62. De clausule is tamelijk uitgebreid. Uiteraard zou men een kortere clausule kunnen nemen, waarbij de inbrenger enig recht op terugname wordt onthouden, maar dit lijkt ons thans niet meer verantwoord (gelet op de risico’s van echtscheiding). Anders zou het zijn indien beide echtgenoten gelijkaardige inbrengen doen, dan wel respectievelijk roerende en onroerende goederen inbrengen die thans gelijkwaardig zijn maar waar in de toekomst belangrijke waardeverschillen kunnen ontstaan; voor dergelijke gevallen kan elke terugname worden uitgesloten zodat beide echtgenoten zonder meer gelijke rechten hebben op de ingebrachte goederen.

64

2. ten laste neming van de schuld(en) die op dat ogenblik eventueel nog door het gemeenschappelijk vermogen verschuldigd zouden zijn in het kader van de financiering en/of inrichting van het ingebrachte goed; 2) ofwel aanspraak kan maken op een vergoeding die gelijk is aan de waarde van het ingebrachte goed bij de ontbinding van het huwelijk (volgens de staat van het goed bij de ontbinding van het huwelijk), onder aftrek van : 1. de door het gemeenschappelijk vermogen verrichtte betalingen in het kader van de financiering en/of inrichting van het ingebrachte goed en 2. het bedrag van de schuld(en) die op dat ogenblik eventueel nog door het gemeenschappelijk vermogen verschuldigd zouden zijn in het kader van de financiering en/of inrichting van het ingebrachte goed. De waarde van het ingebrachte goed bij de ontbinding van het huwelijk zal in onderling overleg worden vastgesteld, en bij gebrek hieraan, door een expert aangeduid in onderling overleg. Bij gebrek aan akkoord over de aan te duiden expert, zal een expert worden aangeduid door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg van de ligging van het ingebrachte goed op verzoek van de meest gerede partij. De aldus vastgestelde waarde zal de partijen definitief binden. De inbrengende echtgenoot dient zijn keuze tussen voormelde opties 1) en 2) bekend te maken bij de (minnelijke) vereffening-verdeling van het gemeenschappelijk vermogen. In het kader van een gerechtelijke verdeling, zal de inbrengende echtgenoot zijn keuze moeten bekendmaken aan de instrumenterende notaris ten laatste bij het proces-verbaal van opening van werkzaamheden, bij gebreke waarvan hij geopteerd heeft voor de vergoeding in waarde zoals vermeld onder punt 2). 91. Als men rijk trouwt of rijk hoopt te sterven en al samen onroerend goed heeft aangekocht vóór het huwelijk met een beding van tontine of aanwas kan het fiscaal voordelig zijn dit beding ook tijdens het huwelijk te laten voortbestaan, eerder dan het op te heffen en/of de aldus aangekochte goederen in de gemeenschap in te brengen. Het is trouwens om die reden dat wij in onze modellen van aanwasbedingen met optie geen automatisch verval voorzien bij het huwelijk ; zo kan de langstlevende partner, al dan niet gehuwd, steeds de optie uitoefenen. Vanaf een netto-actief van 250.000 EUR is het tarief der successierechten hoger dan het tarief der registratierechten voor verkopingen verschuldigd bij het overlijden van de eerststervende koper (waardoor de aanwas zich realiseert ten behoeve van de langstlevende koper). In veel gevallen zal men evenwel, op het ogenblik van het huwelijk, nog over onvoldoende informatie beschikken om de juiste keuze te kunnen maken. Dit kan desgevallend nadien nog worden rechtgezet met een beding van aanwas, dat tijdens het huwelijk kan worden overeengekomen voor de echtgenoten die gehuwd zijn met scheiding van goederen of als wederbelegging van eigen goederen (bij aanwas tussen echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel). Na het huwelijk van twee personen die met een beding van tontine of aanwas hebben gekocht stelt de administratie zich pragmatisch op. Een beding dat oorspronkelijk als een kanscontract, onder bezwarende titel, is overeengekomen wordt niet kosteloos, animo donandi, door het enkele feit van het huwelijk. 241 § 5. Planningstechniek 4 : Keuzebedingen. 241

F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 768, nr. 598/4.

65

92. Een veel gebruikte clausule in huwelijkscontracten om de langstlevende extra te beveiligen bij het overlijden van de eerststervende, bijvoorbeeld tegen onwillige, ondankbare of insolvabele kinderen, is het klassieke verblijvingsbeding in volle eigendom, in de volksmond gekend onder "langst leeft, al heeft". In dergelijk beding wordt bepaald dat bij het overlijden van één der echtgenoten het gemeenschappelijk vermogen in volle eigendom toekomt aan de langstlevende. Zeker in oude huwelijkscontracten is deze clausule schering en inslag. Zoals hoger gezegd zijn verblijvingsbedingen huwelijksvoordelen en derhalve, behalve in de uitzonderingsgevallen voorzien in art. 1458, lid 2 en 1465 BW, niet vatbaar voor inkorting door de reservataire erfgenamen, wat betekent dat de kinderen dergelijke bedingen niet kunnen aanvechten. Volgens één der fictieartikelen uit het Wetboek der Successierechten, met name artikel 5, wordt de langstlevende wel belast op hetgeen hij of zij aldus verkrijgt boven de helft van de gemeenschap. 242 Dit maakt verblijvingsbedingen, maar in het algemeen alle bedingen van voorafname en ongelijke verdeling, in de mate ze aan de langstlevende meer doen toekomen dan de helft van de gemeenschap, fiscaal oninteressant. Maar anderzijds is dit de prijs die men betaalt voor de gemoedsrust; het is dus een afwegen van belangen, aangezien de echtgenoten er mogelijks geen bezwaar tegen hebben wat meer successierechten te betalen in ruil voor een rustige oude dag zonder inmenging vanwege (schoon)kinderen als één van hen komt te overlijden. Vermogensplanning gaat over veel meer dan fiscale besparingen realiseren alleen ! 93.

Jan en Mia hebben samen een huis gekocht en hebben twee kinderen. Als ze niets overeenkomen in hun huwelijkscontract zal bij overlijden van één der echtgenoten, laat ons aannemen Jan (vrouwen leven statistisch gezien het langst, te weten in 75 % van alle gevallen), diens helft in het huis in vruchtgebruik toekomen aan Mia en in blote eigendom aan de twee kinderen. Mia heeft de garantie (reserve) dat zij in het huis zal mogen blijven wonen zolang ze leeft, en ook de aanwezige huisraad mag blijven gebruiken tot bij haar overlijden. Op een zeker moment beslist Mia om het huis te verkopen omdat ze het onderhoud niet meer alleen aan kan, en in de plaats daarvan een appartement te kopen. De kinderen zullen de verkoopakte van het huis mee moeten tekenen (behoudens eventuele toepassing van een procedure voor de rechtbank) en hebben recht op een deel van de prijs (zijnde de waarde van de blote eigendom van de helft van de woning, berekend volgens de sterftetabellen of op een andere tussen partijen overeengekomen manier). Als Mia dan, na uitbetaling van de kinderen, niet toekomt met haar aandeel in de opbrengst om het appartement te betalen dat ze wenst te kopen, kan dit haar plannen feitelijk blokkeren. Als Jan en Mia in hun huwelijkscontract een verblijvingsbeding in volle eigendom opnemen kan Mia doen wat ze wil met het huis en de opbrengst ervan, en hoeven de kinderen ook niet mee te tekenen. 94. Van het klassieke verblijvingsbeding in volle eigendom wordt de laatste jaren meer en meer afgestapt. 242

Voor een grondige analyse van art. 5 Succ. Wb., zie : J. DECUYPER, Successierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 95 e.v., nrs. 130 e.v.

66

Inderdaad, als Mia de gehele gemeenschap in volle eigendom verkrijgt zal ze daarop ook alle successierechten moeten betalen, terwijl men anders een spreiding zou verkregen hebben via de belasting in hoofde van iedere erfgenaam afzonderlijk. Nu is het wel zo dat de langstlevende echtgenoot sedert 1 januari 2007 in Vlaanderen geen successierechten meer moet betalen op de gezinswoning, maar desalniettemin blijft het verblijvingsbeding duurder dan de gewone wettelijke devolutie als men de te betalen successierechten in de beide nalatenschappen (van de beide echtgenoten) samentelt. Een voorbeeld maakt dit duidelijk. 1° Met toepassing van het verblijvingsbeding : Stel dat de Mia 72 jaar is bij het overlijden van Jan, dat de gezinswoning dan 250.000 EUR waard is dat er daarnaast nog roerende goederen aanwezig zijn voor een bedrag van 75.000 EUR. Mia zal dan successierechten betalen op de helft van Jan in het gemeenschappelijk roerend vermogen (aangezien het onroerend vermogen alleen bestaat uit de gezinswoning die sedert 1 januari 2007 in Vlaanderen is vrijgesteld voor Mia), dus op 37.500 EUR roerend. Zij betaalt hierop 1.000 EUR successierechten (rekening houdende met het belastingkrediet aangezien zij minder dan 50.000 EUR erft, de gezinswoning vrijgesteld zijnde). Ter vergelijking : de gezinwoning meegerekend zou zij 9.375 EUR betaald hebben, zodat de vrijstelling hiervan haar een besparing van maar liefst 8.375 EUR oplevert, een mooi gebaar van de Vlaamse overheid. Later, bij het overlijden van Mia, zullen haar kinderen, in de veronderstelling dat dezelfde goederen met dezelfde waarde opgegeven worden, successierechten betalen op 250.000 + 75.000 : 325.000 EUR (aangezien alles via het verblijvingsbeding bij Mia is terechtgekomen), te weten 18.750 EUR (elk kind 9.375 EUR). Voor de twee nalatenschappen (Jan & Mia) samen bedragen de successierechten derhalve (1.000 + 18.750 =) 19.750 EUR. 2° Zonder toepassing van het verblijvingsbeding : Mia betaalt dan op de waarde van het vruchtgebruik, gelet op haar leeftijd gewaardeerd op 24 % van de waarde van de volle eigendom (zie tabel hiervoor). Zij betaalt dus op (37.500 x 24 % =) 9.000 EUR roerend (aangezien het onroerend vermogen alleen bestaat uit de gezinswoning die vanaf 1/1/2007 is vrijgesteld voor Mia). Rekening houdende met het belastingkrediet (aangezien zij minder dan 50.000 EUR erft, de gezinswoning vrijgesteld zijnde) zal Mia uiteindelijk géén successierechten moeten betalen. Ter vergelijking : de gezinwoning meegerekend zou zij 1.060 EUR betaald hebben. De twee kinderen betalen elk op de blote eigendom, ieder voor de helft, te weten (125.000 x 76 % : 2 =) elk 47.500 EUR onroerend (waarop 1.425 EUR successierechten, aangezien de gezinswoning voor hen niet vrijgesteld is doch enkel in hoofde van Mia) en (37.500 x 76 % : 2 =) elk 14.250 EUR roerend (waarop 427,50 EUR successierechten). De twee kinderen samen betalen dus (1.852,50 EUR x 2 =) 3.705 EUR successierechten. Mia en haar twee kinderen betalen derhalve, zonder verblijvingsbeding, met de gewone wettelijke devolutie, samen 3.705 EUR successierechten in de nalatenschap van Jan.

67

Waarop moet er dan later, bij het overlijden van Mia, worden betaald door de kinderen? Op de helft van de woning (stel dat deze nog dezelfde waarde heeft), zijnde 125.000 EUR (elk 62.500 EUR) onroerend (waarop elk kind 2.625 EUR successierechten zal moeten betalen, hetzij samen 5.250 EUR) en op de gelden (stel dat er nog 9.000 EUR over is, zijnde het aandeel van Mia in de nalatenschap van Jan gewaardeerd volgens de fiscale methode), zijnde voor elk kind 4.500 EUR roerend (waarop elk kind 135 EUR successierechten zal moeten betalen, hetzij samen 270 EUR). De twee kinderen samen zullen derhalve, bij het overlijden van hun moeder, 5.520 EUR successierechten moeten betalen. Voor de twee nalatenschappen (Jan & Mia) samen bedragen de successierechten derhalve, zonder toepassing van het verblijvingsbeding, volgens de gewone, wettelijke devolutie, (3.705 + 5.520 =) 9.225 EUR. Besparing t.o.v. de devolutie met verblijvingsbeding : (19.750 – 9.225 =) 10.525 EUR, zijnde een besparing van 53,29 % ! Het verblijvingsbeding blijft dus, ook nà 1 januari 2007 (met de Vlaamse vrijstelling van de successierechten voor de gezinswoning ten behoeve van de langstlevende echtgenoot) fiscaal zeer duur. Men mag niet de denkfout begaan dat de gezinswoning is vrijgesteld, dus dat het nu ineens allemaal is opgelost. Dat is niet het geval, omdat 1° alleen de rechten van de langstlevende echtgenoot in de gezinswoning zijn vrijgesteld, en 2° bij een verblijvingsbeding de gezinswoning volledig in de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot zal vallen, waardoor de kinderen er integraal op betalen bij diens overlijden, en hierdoor uiteraard gemakkelijker in de hogere schijven (van 9 of zelfs 27 %) zullen terechtkomen, terwijl het fiscaal interessanter is ze in twee keer (de helft in de nalatenschap van hun vader en de overige helft in de nalatenschap van hun moeder) te erven, aangezien men in iedere nalatenschap terug vanaf 0 mag beginnen rekenen. 95.

De laatste jaren wordt dan ook meer en meer geopteerd voor het keuzebeding. Ingevolge deze clausule, die bij een eenvoudige notariële akte kan worden aangenomen (via de wijzigingsprocedure van het stelsel, ook bij die echtgenoten die voordien geen huwelijkscontract hadden gemaakt of een verblijvingsbeding in volle eigendom hadden gekozen), kan de langstlevende echtgenoot bij het overlijden van de eerststervende kiezen tussen verschillende opties om zijn / haar rechten uit te oefenen. De meest uiteenlopende clausules zijn hier mogelijk. Ik voorzie een termijn van vier maanden waarbinnen de keuze moet gemaakt worden 243 teneinde de langstlevende de kans te geven op dat ogenblik alles op een rijtje te zetten, met name alle mogelijke consequenties van de te maken keuze te overwegen. Er zijn immers niet alleen de fiscale aspecten. Misschien is er wel een 243

Dit is de termijn binnen dewelke de aangifte van nalatenschap moet worden ingediend (behoudens uitstel voor één of twee maanden, vóór het verstrijken van de oorspronkelijke termijn van vier maanden aan te vragen op gemotiveerde wijze en ook meestal toegestaan, hoewel het geen recht is). Is de keuze nog niet uitgeoefend bij de indiening van de aangifte, dan zal de ontvanger verplicht zijn het hoogste recht dat opeisbaar kan worden te vorderen (art. 49 Succ. Wb.).

68

probleem met één van de kinderen (gebrek aan contact, faillissement, …) of zijn er andere overwegingen die meespelen om een welbepaalde keuze te maken. Zeker bij jonge mensen, en met name bij huwelijkscontracten die vóór het huwelijk worden opgesteld (nog altijd de meest frequente hypothese, hoewel ik niet over statistieken beschik), is een keuzebeding een aanrader. Het is immers onmogelijk te voorspellen hoe de zaken er binnen enkele tientallen jaren zullen voor staan. Bij oudere mensen is de toestand verschillend. Als men op gevorderde leeftijd kiest voor een verblijvingsbeding in volle eigendom heeft men daar meestal wel zijn redenen voor. Daar is een keuzebeding derhalve niet altijd aan te raden. Immers, bij een overlijden zou de langstlevende wel eens onder druk kunnen gezet worden van de (schoon)kinderen om niet te opteren voor een toebedeling in volle eigendom. Op dat vlak is een klassiek verblijvingsbeding in volle eigendom soms te verkiezen boven het keuzebeding : het is op voorhand geregeld, en bij een overlijden moeten de kinderen de toestand ondergaan zoals ze door de overledene is gewild, zonder mogelijkheid van wijzigingen. Ter illustratie volgt hier een model van een keuzebeding 244, dat desgevallend ook in vervanging van bestaande clausules kan worden ingelast in een bestaand huwelijkscontract (in dit verband is het niet overbodig te adviseren om oude huwelijkscontracten er op dat vlak eens op na te kijken en desgevallend te wijzigen) : Met toepassing van de artikelen 1461 en volgende van het Burgerlijk Wetboek komen de echtgenoten overeen dat bij de ontbinding van de gemeenschap door het overlijden van één van beide echtgenoten en op voorwaarde dat op dat ogenblik geen feitelijke scheiding bestaat tussen de echtgenoten (bij duurzame ontwrichting van het huwelijk, dus geen toevallige feitelijke scheiding of door de omstandigheden opgedrongen scheiding, gevolg van verblijf in het buitenland van één der echtgenoten omwille van beroepsredenen, verblijf in een kliniek, sanatorium of rusthuis, enzovoort) of geen procedure tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed werd ingeleid, bekomt de langstlevende echtgenoot ten titel van huwelijksovereenkomst naar vrije keuze, en dit zowel bij bestaan als bij niet bestaan van afstammelingen : 1.a) ofwel de volle eigendom, 1.b) ofwel de volle eigendom van de helft en het levenslang vruchtgebruik van de andere helft, 1.c) ofwel het vruchtgebruik op de geheelheid, 1.d) ofwel bepaalde percentages in volle eigendom en/of in vruchtgebruik, van: 2.a) alle roerende goederen en/of 2.b) alle onroerende goederen en/of 2.c) bepaalde roerende goederen door de langstlevende aan te duiden en/of 2.d) bepaalde onroerende goederen door de langstlevende aan te duiden, van het gemeenschappelijk vermogen. De langstlevende echtgenoot zal de keuze tussen de mogelijkheden hierboven aangehaald onder letters 1. a), b), c) en d) in alle mogelijke combinaties met de letters 2. a), b), c) en d) eigenmachtig uitoefenen, en kunnen beslissen zonder inmenging hieromtrent vanwege de andere rechthebbenden van de eerststervende. Wanneer de langstlevende echtgenoot zijn keuze niet binnen de vier maanden na het overlijden van de eerststervende laat vastleggen in een notariële akte of vastlegt in een aangifte van nalatenschap, gaat men ervan uit dat hij geopteerd heeft voor de 244

Met dank aan mijn associé, notaris Lieve STROEYKENS, die deze clausule mee heeft uitgewerkt.

69

toebedeling van de volle eigendom van de helft van het gemeenschappelijk vermogen en het levenslang vruchtgebruik van de andere helft van alle roerende en onroerende goederen van het gemeenschappelijk vermogen zoals vermeld onder letter 1. b) in combinatie met de letters 2.a) en 2.b). Er wordt daarenboven uitdrukkelijk bedongen dat, ingeval de langstlevende geheel of gedeeltelijk kiest voor rechten in vruchtgebruik, hij/zij is ontslagen van borgstelling en dat dit vruchtgebruik daarenboven, behoudens met zijn/haar toestemming, niet vatbaar is voor omzetting gezien het onder bezwarende titel is toegekend en geen erfrechtelijk karakter heeft.” 96. De fiscale administratie moet de door de langstlevende echtgenoot gemaakte keuze aanvaarden. Het betreft hier geen verwerping van een wettelijk erfdeel, legaat of contractuele erfstelling waarop art. 68 Succ. Wb. toepasselijk is. 245 Zoals hoger vermeld kan een keuze voor rechten in vruchtgebruik alleen perfect rechtsgeldig geschieden, en kan dit vruchtgebruik tevens onomzetbaar worden bedongen (ter bescherming van de langstlevende, zoals dat in de voorgestelde clausule is geformuleerd). Inderdaad, slechts het erfrechtelijk vruchtgebruik is vatbaar voor de in art. 745 quinquies BW voorziene omzetting. Zo kan ook het vruchtgebruik dat via een beding van tontine of aanwas is toebedeeld aan de langstlevende echtgenoot niet worden omgezet. 246 § 6. Planningstechniek 5 : Verblijvingsbedingen onder last. 97. Het verblijvingsbeding onder last werd onder de aandacht gebracht door professor en ere-notaris Michel GREGOIRE 247 en verder uitgewerkt door professor en ere-notaris Hélène CASMAN.248 Het verblijvingsbeding in volle eigendom biedt civielrechtelijk grote voordelen voor de langstlevende echtgenoot, voornamelijk qua behoud van de beschikkingsbevoegdheid over het gemeenschappelijk vermogen. Omdat dit beding erg duur kan uitvallen inzake successierechten (ingevolge de toepassing van art. 5 Succ. Wb.) is het in de praktijk vervangen door het keuzebeding, waarbij het fiscaal probleem zich evenwel blijft stellen indien de langstlevende opteert voor een toebedeling van de gemeenschap in volle eigendom. Vandaar de volgende door professor CASMAN uitgewerkte clausule : een verblijvingsbeding onder last, krachtens hetwelk de gemeenschap in volle eigendom 245

J. DECUYPER, Successierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 100, nr. 134/1 in fine. Zie in dit verband ook : J. GRILLET, “Successierechten en verzaking door de langstlevende echtgenoot aan een contractuele erfstelling en een huwelijksvoordeel”, noot onder de administratieve beslissing van 31 december 1993, nr. E.E./93.986, T.Not. 1994, p. 497-500.

246

Ph. DE PAGE, "Une clause de tontine ou d'accroissement en usufruit entre époux prive-t-elle les enfants d'un premier lit du droit de demander la conversion de l'usufruit du conjoint survivant ?", in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 1995-96, dossier 1950, p. 308.

247

M. GREGOIRE, “À propos de la liberté de création des clauses de liquidation en régime de communauté”, in Dix années d’application de la réforme des régimes matrimoniaux, coll. Patrimoine, deel I, Academia, 1988, p. 255 e.v.

248

H. CASMAN, “Huwelijkscontracten met gemeenschap”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 74-75.

70

aan de langstlevende wordt toebedeeld, doch onder de verplichting de tegenwaarde van hetgeen aan de eerststervende zou toegekomen zijn bij een gelijke verdeling der gemeenschap aan diens nalatenschap uit te betalen. In de nalatenschap van de eerststervende komt derhalve een vordering terecht tegenover de langstlevende (toekomende aan de bloedverwanten van de eerststervende voor de blote eigendom en aan de langstlevende voor het vruchtgebruik, behoudens andersluidende testamentaire en/of contractuele beschikkingen). Door de betaling van deze schuldvordering uit te stellen zolang de langstlevende in leven is (met – facultatief en contractueel te voorziene – mogelijkheid van zekerheidsstelling voor de erfgenamen van de eerststervende) behoudt deze de zo gegeerde beschikkingsbevoegdheid zonder er de fiscaal nadelige gevolgen van te moeten ondergaan. 98.

De door professor CASMAN uitgewerkte clausule wordt hieronder geciteerd: Verblijvingsbeding onder last. Wanneer het huwelijksstelsel eindigt door het overlijden van een der echtgenoten verblijft het gemeenschappelijk vermogen in volle eigendom aan de langstlevende, onder last om aan de nalatenschap van de eerststervende uit te betalen, een bedrag gelijk aan de waarde van de netto helft van deze gemeenschap, waarbij ook de successierechten op de nalatenschap van de eerststervende verschuldigd ten laste van de gemeenschap worden gelegd. De betaling van dit bedrag kan op ieder ogenblik dat de langstlevende geschikt acht plaats vinden, ook in gedeelten, hetzij in geld, hetzij door afstand van gemeenschapsgoederen aan de erfgenamen. De betaling kan evenwel niet gevorderd worden zolang de langstlevende vruchtgebruik op de nalatenschap uitoefent, noch kan voor deze betaling enige zekerheid geëist worden, tenzij in volgende gevallen : als de langstlevende niet meer in staat is zijn of haar vermogen zelfstandig te beheren, als de langstlevende in staat van faillissement of kennelijk onvermogen verkeert, en als de langstlevende een nieuw huwelijk aangaat. 99. Fiscaal kunnen de gevolgen van hoger vermeld verblijvingsbeding onder last als volgt worden samengevat 249 : 1° Op het vlak van de successierechten : a) Bij het overlijden van de eerststervende echtgenoot : Aangezien de langstlevende, in waarde, niet meer krijgt dan zijn/haar deel in het gemeenschappelijk vermogen zal art. 5 Succ. Wb. niet toepasselijk zijn. 250 De schuldvordering van de nalatenschap tegenover de langstlevende zal evenwel in het actief van de nalatenschap van de eerststervende moeten opgenomen worden, en zulks tegen de geactualiseerde waarde. Immers, aangezien er geen interesten moeten betaald worden, wat een aanzienlijke waardevermindering inhoudt, dient deze vordering te worden geraamd op overlijdensdag van de eerststervende. Een schuldvordering op termijn zonder interest of tegen een verminderde interest is te ramen tegen haar gekapitaliseerde waarde op overlijdensdag van de 249

J. DECUYPER, “Fiscale aspecten”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 213-215.

250

Behoudens voor hetgeen de langstlevende meer verkrijgt dan zijn netto-helft van de gemeenschap, zoals verder zal worden besproken.

71

eerststervende (= de verkoopwaarde). Deze kapitalisatie kan gebeuren tegen de normale interest die ten dage van het overlijden van de eerststervende moet betaald worden voor de huur van het geld; indien het gaat om een verminderde interestvoet gebeurt ze rekening houdende met het interestverlies dat geleden wordt. 251 Aangezien de vordering (doorgaans) slechts in blote eigendom afhangt van de nalatenschap, het (wettelijk) vruchtgebruik toekomende aan de langstlevende, dienen de regels vervat in art. 21, VI en VIII Succ. Wb. gevolgd te worden. 252 De vordering dient derhalve te worden geschat op de waarde van de blote eigendom van de netto-helft der gemeenschapsgoederen, rekening houdende met de fiscale waarderingsmethode van het vruchtgebruik toekomende aan de langstlevende echtgenoot. Art. 5 Succ. Wb. zal in casu nog spelen voor het verschil tussen de netto-helft van het gemeenschappelijk vermogen en de waarde van de schuldvordering tegenover de nalatenschap, bedrag waarop de langstlevende derhalve successierechten zal moeten betalen. Nadeel is wel dat met de Vlaamse successierechten de gemeenschappelijke onroerende goederen worden omgezet in een roerende schuldvordering op termijn, waardoor het voordeel van de splitsing tussen roerende en onroerende massa in de nalatenschap van de eerststervende verdwijnt 253. b) Bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot : - Indien er geen enkele betaling heeft plaatsgehad door de langstlevende mag de schuld in het passief van de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot worden aangegeven. De erfgenamen moeten krachtens art. 29 Succ. Wb. wel het bestaan van de schuld bewijzen. De toepassing van art. 33 Succ. Wb. (verwerping van schulden aan erfgenamen behoudens bij bewijs van de echtheid van de schuld) is niet aan de orde aangezien het hier om een overgedragen schuldvordering gaat en niet om een schuldvordering die rechtstreeks tussen partijen is gecontracteerd. 254 - Indien de schuld gedeeltelijk betaald werd zal nog slechts het niet-betaalde gedeelte van het actief van de nalatenschap mogen worden afgetrokken. - Indien de schuld volledig betaald is zal er niets meer mogen worden afgetrokken, maar zal de nalatenschap van de langstlevende normaliter ook minder activa bevatten. 2° Op het vlak van de registratierechten :

251

J. DECUYPER, Successierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 457, nr. 600, en de cijfervoorbeelden aangehaald in onder de randnummers 601 en 602.

252

J. DECUYPER, Successierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 61, nr. 72; F. LOGGHE, “Enkele raakvlakken tussen de Vlaamse successiewetgeving en het huwelijksvermogensrecht”, NFM p. 179; J. VERSTRAETE, “Verblijvingsbedingen en keuzebedingen onder last”, in Liber amicorum Paul DELNOY, Larcier, 2005, 549-560.

253

F. LOGGHE, “Enkele raakvlakken tussen de Vlaamse successiewetgeving en huwelijksvermogensrecht”, NFM p. 180. Er weze opgemerkt dat deze wetgeving nog niet bestond bij het opstellen van de clausule.

het

254

J. DECUYPER, “Fiscale aspecten”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 214.

72

Indien de langstlevende, ter betaling van de schuld aan de nalatenschap van de eerststervende, onroerende goederen uit het vroegere gemeenschappelijk vermogen zou in betaling geven, zal het verkooprecht van 10 % van toepassing zijn aangezien er geen onverdeeldheid bestaat tussen de langstlevende en de erfgenamen. 100. Civielrechtelijk blijft de langstlevende echtgenoot volledig over de gemeenschapsgoederen beschikken, maar aangezien de kinderen over een vorderingsrecht beschikken zullen zij minstens moeten tussenkomen om hun akkoord te geven omtrent de omvang en de waarde van het gemeenschappelijk vermogen om aldus de hoegrootheid van hun vordering te bepalen (tenzij deze meteen forfaitair is bepaald of bepaalbaar gesteld). Zij hebben bovendien het recht om een inventaris te laten opstellen en hebben baat bij een notariële akte die hen een uitvoerbare titel verstrekt 255. De langstlevende echtgenoot heeft dus niet geheel “de handen vrij”, en dit wordt wel eens als een nadeel ervaren in vergelijking met het klassieke verblijvingsbeding. § 7. Planningstechniek 6 : Keuzebedingen onder last. Door professor CASMAN is volgende clausule voorgesteld 256: Bij ontbinding van het stelsel door overlijden van één der echtgenoten komt de gemeenschap tot beloop van de helft toe aan de langstlevende, tot beloop van de andere helft aan de nalatenschap van de eerststervende. De langstlevende heeft echter de mogelijkheid om die goederen en schulden aan te wijzen die hij in zijn kavel wenst op te nemen. Deze aanwijzing kan eenzijdig geschieden en is bindend voor de erfgenamen van de eerststervende. De langstlevende moet zijn keuze kenbaar maken, uiterlijk in de aangifte van nalatenschap die bij de fiscale administratie met het oog op de heffing van successierechten moet worden ingediend, en (die) aan de overige erfgenamen binnen de maand na indiening van de aangifte bij aangetekende brief (moet) worden meegedeeld, indien zij de aangifte niet mee ondertekend hebben. Overtreft de waarde van de aldus door de langstlevende samengestelde kavel de waarde van het aandeel van de langstlevende in de gemeenschap, dan is wegens overbedeling een opleg verschuldigd. De betaling van het bedrag dat de nalatenschap toekomt kan de langstlevende op ieder ogenblik dat hij geschikt acht uitvoeren, geheel of gedeeltelijk, hetzij in geld, hetzij door afstand van gemeenschapsgoederen, in één of meer verrichtingen, naar keuze van de langstlevende. De betaling kan evenwel niet geëist worden zolang de langstlevende vruchtgebruik op de nalatenschap uitoefent. Zekerheid voor deze betaling kan / kan niet gevorderd worden, tenzij wanneer de langstlevende niet meer in staat is zijn vermogen te beheren, in staat van 101.

255

J. VERSTRAETE, “Verblijvingsbedingen en keuzebedingen onder last”, in Liber amicorum Paul DELNOY, Larcier, 2005, 555 (met verwijzingen naar andere rechtsleer).

256

H. CASMAN, Huwelijkscontracten, bijzondere clausules en wijzigingsbedingen, Postuniversitaire cyclus notariaat 2001-2002, 24 juli 2002, p. 18. Het betreft een verfijning van een eerder voorgestelde clausule (H. CASMAN, “Huwelijkscontracten met gemeenschap”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 76).

73

faillissement wordt verklaard of aan een collectieve schuldenregeling onderworpen wordt, en als de langstlevende een nieuw huwelijk aangaat dan wel wettelijk gaat samenwonen. Eventueel : Dit huwelijksvoordeel kan niet worden ingeroepen indien de langstlevende der echtgenoten is onterfd overeenkomstig artikel 915 bis § 3 BW of onwaardig is in de nalatenschap van de eerststervende.257 102. Fiscaal kunnen de gevolgen van hoger vermeld keuzebeding onder last als volgt worden samengevat 258 : - Aangezien de langstlevende niet meer verkrijgt dan zijn helft in de gemeenschap is art. 5 Succ. Wb. niet van toepassing; bij overbedeling dient de langstlevende immers een opleg te betalen; - Indien de langstlevende onroerende goederen kiest zal het verdelingsrecht van art. 109 Reg. Wb. verschuldigd zijn (1% op de waarde van het goed bij gehele uit onverdeeldheidtreding); - Art. 33 Succ. Wb. is toepasselijk : de erfgenamen kunnen de schuld niet in mindering brengen van het actief van de nalatenschap van de langstlevende tenzij zij er de oprechtheid van bewijzen. Hierop bestaat evenwel een uitzondering, met name indien de goederen nog in natura in de nalatenschap van de langstlevende aanwezig zijn. 103. Civielrechtelijk blijft een verdelingsakte nodig, die authentiek moet worden opgesteld indien het om onroerende goederen gaat (met betaling van het verdelingsrecht voorzien in art. 109 Reg. Wb.). Aangezien art. 27 Hyp.W. een onroerend voorrecht inhoudt in voordeel van de erfgenamen van de eerststervende bij toebedeling van onroerende goederen waarvoor de opleg niet contant wordt betaald, hebben deze laatsten een stok achter de deur, die tezelfdertijd een beletsel kan vormen voor een vrije beschikking door de langstlevende. Een alternatief en interessante suggestie is dit voorrecht (conventioneel) te vervangen door andere waarborgen, zoals een bankwaarborg. 259 De langstlevende echtgenoot heeft dus ook hier niet geheel “de handen vrij”, wat een minpunt is in vergelijking met het klassieke verblijvings- of keuzebeding. § 8. Planningstechniek 7 : Algehele gemeenschap afschaffen of optimaal benutten. 104. Het stelsel van de algehele gemeenschap, waar alles “in de grote pot” terechtkomt, kan belangrijke fiscale nadelen opleveren, zeker in combinatie met een 257

Sedert 21 januari 2013 – datum van inwerkingtreding van de Wet van 10 december 2012 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek, het Strafwetboek en het Gerechtelijk Wetboek met betrekking tot de onwaardigheid om te erven, de herroeping van giften, het verval van huwelijksvoordelen en de plaatsvervulling, BS 11 januari 2013 – vervallen alle huwelijksvoordelen ingevolge de onwaardigheid om te erven ingevolge het nieuwe art. 1429bis BW.

258

J. DECUYPER, “Fiscale aspecten”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 215.

259

J. VERSTRAETE, “Verblijvingsbedingen en keuzebedingen onder last”, in Liber amicorum Paul DELNOY, Larcier, 2005, 559.

74

toebedeling van deze gemeenschap aan de langstlevende, zoals men dat in sommige oude huwelijkscontracten, zeker in bepaalde streken, courant hanteerde ter bescherming van de langstlevende echtgenoot. Een planningstechniek kan er derhalve in bestaan om dit stelsel ofwel niet te kiezen, dan wel te wijzigen in een stelsel van gemeenschap van goederen. In zoverre er bepaalde onroerende goederen naar aanleiding van deze wijziging worden toebedeeld aan één der echtgenoten (en dus niet in onverdeeldheid gehouden worden) dient men wel rekening te houden met de opeisbaarheid van het verdelingsrecht van 2,5 % (art. 109 Reg. Wb.). 105. Tot welke onprettige resultaten een algehele gemeenschap kan leiden illustreert het volgende voorbeeld 260: Ingevolge huwelijkscontract hadden de echtgenoten het stelsel van de algehele gemeenschap aangenomen met de bepaling dat de gemeenschappelijke goederen voor de geheelheid in volle eigendom zouden toebehoren aan de langstlevende echtgenoot bij het overlijden van één van hen. Bij het overlijden van haar man wordt de langstlevende echtgenote dienovereenkomstig eigenares van de volledige gemeenschap, waaronder de goederen verkregen uit de nalatenschap van haar vader die, door het feit van het aannemen van het stelsel van algehele gemeenschap, in de gemeenschap waren gevallen. De administratie belast de helft van de goederen die deel uitmaken van de algehele gemeenschap in hoofde van de langstlevende echtgenote in de successierechten, daarin begrepen de goederen die zij van haar eigen vader had geërfd ! Het feit dat, civielrechtelijk, het contract te beschouwen is als een overeenkomst onder bezwarende titel, belet immers niet dat art. 5 Succ. Wb. toegepast wordt. Aldus worden dezelfde goederen in feite een tweede keer belast met successierechten, door de werking van het stelsel zelf, wat te betreuren valt. 106.

Toch is het niet allemaal kommer en kwel bij die algehele gemeenschappen. Zij kunnen soms verrassende belastingbesparingen opleveren inzake vermogensplanning met effect bij leven, doorgaans schenkingen van onroerende goederen door de ouders aan hun kinderen. Aangezien, voor de bepaling van het tarief van de schenkingsrechten, het progressief tarief moet toegepast worden op het bruto-voordeel dat elke begiftigde afzonderlijk van elke schenker verkrijgt 261, zal een schenking van een goed dat afhangt van een algehele gemeenschap fiscaal aanzien worden als twee schenkingen (de helft door iedere echtgenoot), wat uiteraard de progressiviteit vermindert. Hetzelfde resultaat kan men trouwens bekomen in eender welk conventioneel stelsel van (gewone) gemeenschap van goederen. Stel dat één der ouders een eigen goed wil schenken aan één of meer kinderen. Door dit goed eerst in te brengen in het gemeenschappelijk vermogen (via de wijziging van het stelsel) en vervolgens de schenking door de beide ouders te laten doen halveert men de werking van de progressieve tarieven, aangezien het dan om twee schenkingen gaat in plaats van één. 260

Cass. 19 oktober 2000, Nieuwsbrief successierechten, 2001, 2/6, houdende verwerping van de voorziening tegen het arrest van het hof van beroep van Brussel van 23 juni 1999, Nieuwsbrief successierechten, 1999, 9/5, noot BROSENS, Fiscale actualiteit, 1999, noot RUYSSEVELDT, www.fisconet.fgov.be.

261

F. WERDEFROY, Registratierechten, Kluwer, 2010-2011, p. 1637, nr. 1140.

75

Let wel : ingevolge de circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013, waarvan hiervoor sprake, wordt de inbreng door één echtgenoot van goederen in de huwelijksgemeenschap, gevolgd door een schenking door beide echtgenoten binnen een korte tijdspanne, mits er eenheid van opzet aanwezig is, als misbruik van recht aanzien door de administratie. In dit opzicht kan de overstap naar een stelsel van algehele gemeenschap een nietfiscaal motief zijn om de toepassing van de anti-rechtsmisbruikbepaling te vermijden. § 9. Planningstechniek 8 : Contractuele erfstellingen & giften afschaffen. 107. Een heel eenvoudige planningstechniek bestaat erin contractuele erfstellingen af te schaffen die men ook veelal in oudere huwelijkscontracten aantreft, en waarbij doorgaans het grootst beschikbaar deel van de nalatenschap wordt vermaakt aan de langstlevende. De contractuele erfstelling heeft tot gevolg dat er niet alleen hogere successierechten zullen moeten betaald worden in de eerste nalatenschap (door een niet optimale spreiding van de activa tussen de langstlevende en de erfgenamen van de eerststervende), maar bovendien, en dat weegt fiscaal het zwaarst door, dat er op de goederen die er het voorwerp van uitmaken en die aldus bij de langstlevende terechtkomen bij diens overlijden nogmaals successierechten zullen moeten betaald worden, wat tot catastrofale resultaten kan leiden. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor (niet in een huwelijkscontract vervatte) giften tussen echtgenoten en testamentaire beschikkingen die aan de langstlevende meer rechten toekennen dan de wet voorziet. Enige tijd geleden toverde een bejaarde dame mij een ontvangstbewijs geschreven door mijn voorganger in het jaar 1961 uit haar handtas, waarop de woorden “gift tussen echtgenoten” vermeld stonden. Ik denk dat ik nog nooit iemand zo gelukkig heb gemaakt toen ik haar het belastingvoordeel uitrekende bij de afschaffing hiervan ! 108.

Een voorbeeld ter illustratie :

Geert en Anja hebben goed geboerd en bouwden een gemeenschappelijk onroerend bezit op van 500.000 EUR, naast 250.000 EUR roerende goederen. Hun enige dochter, Iris, maakt zich zorgen over een clausule in het huwelijkscontract van haar ouders, dat toevallig in huis rondslingerde bij de grote schoonmaak, en waarin zij kon lezen: Als blijk van hun wederzijdse genegenheid verklaren de toekomstige echtgenoten, enkel voor het geval hun huwelijk wordt ontbonden door het overlijden van één van hen en op voorwaarde dat op dat ogenblik geen feitelijke scheiding bestaat tussen de echtgenoten (bij duurzame ontwrichting van het huwelijk, dus geen toevallig feitelijke scheiding, gevolg van verblijf in het buitenland van één der echtgenoten omwille van beroepsredenen, verblijf in een kliniek, sanatorium of rusthuis, enzovoort) of geen procedure tot echtscheiding of tot scheiding van tafel en bed werd ingeleid, elkaar, de eerststervende aan de langstlevende, onherroepelijk de volle eigendom te schenken van het grootst beschikbaar deel van alle roerende en onroerende goederen die de eerststervende zal nalaten, wat zij uitdrukkelijk aanvaarden. Deze contractuele erfstelling is onherroepelijk, zoals bepaald in artikel 1083 van het Burgerlijk Wetboek, met uitzondering nochtans dat partijen de volledige vrijheid behouden om geldige schenkingen te doen onder de levenden aan hun gezamenlijke afstammelingen.

76

Ongeacht voormelde schenking, behoudt de langstlevende echtgenoot de rechten die hem zijn toegekend door artikel 745 bis van het Burgerlijk Wetboek. Een kort bezoek aan de notaris, houdende kleine wijziging van hun stelsel (een eenvoudige akte, met een geringe kostprijs en onmiddellijke uitwerking), levert een belastingbesparing van 35.375 EUR 262 op, zelfs al zou één der echtgenoten komen te overlijden binnen de drie jaar na het ondertekenen van deze akte. 263 1° Mét behoud van de contractuele erfstelling zouden de successierechten in totaal 88.875 EUR bedragen (in de veronderstelling dat de langstlevende echtgenoot meer dan 80 jaar is op het ogenblik van het overlijden van de eerststervende) : Anja zou dan successierechten betaald hebben op 202.500 EUR, zijnde 135.000 EUR onroerend (dit is de helft in volle eigendom, hetzij 125.000 EUR, en de helft in vruchtgebruik, hetzij 10.000 EUR rekening houdende met haar leeftijd, van de helft van Geert in het gemeenschappelijk onroerend vermogen) en 67.500 EUR roerend (dit is de helft in volle eigendom, hetzij 62.500 EUR, en de helft in vruchtgebruik, hetzij 5.000 EUR rekening houdende met haar leeftijd, van de helft van Geert in het gemeenschappelijk roerend vermogen). Zij zou derhalve 9.150 + 3.075 = 12.225 EUR successierechten betaald hebben. Iris zou 9.525 EUR successierechten betaald hebben (zijnde op ¼ in blote eigendom van de gemeenschap : zij zou 115.000 EUR onroerend en 57.500 EUR roerend vermogen geërfd hebben). In de nalatenschap van Geert zouden er dus in totaal 21.750 EUR successierechten moeten betaald worden. Later, bij het overlijden van Anja, waarbij zij 375.000 EUR onroerend en 187.500 EUR roerend vermogen zou nagelaten hebben (= 3/4de van alle gemeenschappelijke bezittingen, in de veronderstelling dat er geen eigen goederen zijn), zou Iris nog eens 67.125 EUR aan successierechten moeten betaald hebben. 2° Zonder de contractuele erfstelling zullen de successierechten in totaal (slechts) 53.500 EUR bedragen (in de veronderstelling dat de langstlevende echtgenoot meer dan 80 jaar is op het ogenblik van het overlijden van de eerststervende) : Anja zal dan immers successierechten moeten betalen op 30.000 EUR, zijnde 20.000 EUR onroerend (dit is de waarde van haar vruchtgebruik, rekening houdende met haar leeftijd, op de helft van Geert in het gemeenschappelijk onroerend vermogen) en 10.000 EUR roerend (dit is de waarde van haar vruchtgebruik, rekening houdende met haar leeftijd, op de helft van Geert in het gemeenschappelijk roerend vermogen). Zij zal, rekening houdende met het belastingkrediet (aangezien ze minder dan 50.000 EUR erft), slechts 700 EUR successierechten moeten betalen. Iris zal in deze hypothese 25.050 EUR successierechten moeten betalen (zijnde op de waarde van de blote eigendom van de helft van haar vader in de 262

In het rekenvoorbeeld dat volgt is geen rekening gehouden met de vrijstelling van de gezinswoning, maar ook al zou men deze in aanmerking nemen zal er nog een aanzienlijke besparing blijven aangezien deze vrijstelling enkel in de eerste nalatenschap ten voordele van de langstlevende echtgenoot zal gelden.

263

De fiscus beschouwt wijzigingen van het stelsel binnen de drie jaar vóór het overlijden niet als transacties die vallen onder één of ander fictieartikel uit het Wetboek der Successierechten (antwoord van de Minister van Financiën op een parlementaire vraag, Vr. en Antw., Senaat, 18 januari 1977, p. 593, nr. 49 en Notarius, 1977, p. 188).

77

gemeenschap : zij erft in deze hypothese 230.000 EUR onroerend en 115.000 EUR roerend vermogen). In de nalatenschap van Geert zullen er derhalve, zonder de contractuele erfstelling, in totaal 25.070 EUR successierechten moeten betaald worden. De besparing zit hem echter in de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot. Immers, Anja zal, bij een gewone wettelijke devolutie, slechts 250.000 (i.p.v. 375.000 EUR) onroerend en 125.000 EUR (i.p.v. 187.500 EUR) roerend vermogen nalaten, waarop Iris 27.750 EUR successierechten zal moeten betalen (i.p.v. 67.125 EUR in de eerste hypothese, mèt de contractuele erfstelling). Besparing t.o.v. de devolutie met de contractuele erfstelling : (88.875 – 53.500 =) 35.375 EUR, zijnde een besparing van 39,80 % ! § 10. Planningstechniek 9 : De onvoorwaardelijke toebedeling van de gemeenschap aan één der echtgenoten. 109.

Een verblijvingsbeding kan fiscaal zeer duur uitvallen. Via een keuzebeding kan voor een fiscaal vriendelijke oplossing worden gekozen, maar dan wel ten koste van de toebedeling in volle eigendom aan de langstlevende. Via een verblijvingsbeding onder last, dan wel een keuzebeding onder last, kan hieraan in min of meerdere mate worden geremedieerd, maar dan wel ten koste van de “alleenheerschappij” van de langstlevende. En wat dan met het beding houdende onvoorwaardelijke toebedeling van de gemeenschap aan één der echtgenoten : is dat nu de deus ex machina ? 110. Art. 5 Succ. Wb. strekt ertoe bepaalde huwelijksvoordelen die de langstlevende echtgenoot verkrijgt, te weten een toebedeling van meer dan de helft van het gemeenschappelijk vermogen, te belasten als een legaat. Hiervoor zijn evenwel twee voorwaarden gesteld, die cumulatief moeten vervuld zijn: - de langstlevende moet het voordeel verkrijgen ingevolge een beding waarbij van de gelijke verdeling van de gemeenschap wordt afgeweken, en dit beding mag niet aan de regels van de schenkingen onderworpen zijn ; - het beding moet gemaakt zijn op voorwaarde van overleving (zijnde de voorwaarde dat de echtgenoot-verkrijger van het voordeel de andere overleeft). Als deze voorwaarden niet vervuld zijn is er dus ook geen successierecht verschuldigd op wat de langstlevende verkrijgt van de gemeenschapsgoederen. Deze clausule, gekend onder de benaming “sterfhuisclausule”, omdat men ze kan invoeren via een kleine wijziging van het stelsel tot net vóór het overlijden van één der echtgenoten kende het voorbije decennium veel bijval. 264 Ze werd graag voorgesteld als een clausule met een volledige fiscale vrijstelling ten aanzien van het gemeenschappelijk vermogen. 265 Als dit inderdaad het geval was 264

E. SPRUYT, J. RUYSSEVELDT en P. DONS, “Successieplanning via huwelijkscontract”, in Praktijkgids successierecht & - planning, actualisering 2004, 114; L. WEYTS, “Een toebedeling van de gemeenschap aan slechts één echtgenoot : is dit een ontsnappingsroute aan artikel 5 W.Succ. met een boobytrap of is het een veilig pad ?”, T.Not. 2005, 2. Lees ook : V. DEHALLEUX, “Avantages matrimoniaux et droits de succession”, RTDF 2006, p. 707-739 ; J. DU MONGH, “Huwelijksvoordelen en successieplanning. Voorzichtigheid blijft geboden”, T.Not. 2007, (492), 498-502.

78

bij het overlijden van de eerststervende mocht daarbij niet uit het oog worden verloren dat de volledige gemeenschap dan in volle eigendom toebehoorde aan de langstlevende, en dat de kinderen er derhalve, bij het overlijden van deze laatste, successierechten moesten op betalen (in de mate dat deze goederen dan nog aanwezig waren) terwijl men anders een betere spreiding (met aftopping van de hoogste tarieven) zou gehad hebben. Bovendien mag men het psychologisch aspect van dergelijke clausule, waar men als het ware het doodsvonnis tekent van één der echtgenoten, niet onderschatten, om dan nog maar te zwijgen van mogelijke deontologische bezwaren. 111.

De sterfhuisclausule kan op verschillende manieren geformuleerd worden.

De meest verregaande formulering luidt : Het gemeenschappelijk vermogen komt toe aan (b.v.) de vrouw (of haar erfgenamen), ongeacht de oorzaak van ontbinding van het huwelijk(sstelsel). Een minder verregaande formulering (die wij zouden verkiezen) luidt : In geval van ontbinding van het huwelijk door overlijden wordt het gemeenschappelijk vermogen toebedeeld aan (b.v.) de vrouw (of haar erfgenamen). Voormelde clausules werden door de administratie tot voor kort aanvaard. Aangezien er in hoofde van de echtgenoot in wiens voordeel de clausule was bedongen geen overlevingsvoorwaarde was gestipuleerd werd art. 5 Succ. Wb. niet toegepast. 266 In een bepaald dossier heeft de administratie art. 2 Succ. Wb. Toegepast. 267 Het ging over een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel waarbij er door de man twee onroerende goederen in de gemeenschap werden gebracht. Enkele maanden later werd het huwelijkcontract opnieuw gewijzigd met het beding dat bij ontbinding van de huwelijksgemeenschap om eender welke reden de gemeenschap wordt toebedeeld aan zijn echtgenote. Het beding kon niet worden belast onder art. 5 Succ. Wb. maar werd wel als een schenking, en derhalve onder art. 2 Succ. Wb. belast, aangezien één en ander volgens de administratie civielrechtelijk, met name op grond van art. 1464, tweede lid BW als een schenking diende te worden aangemerkt voor het “surplus” (met name hetgeen de bevoordeelde echtgenoot meer dan de helft van de door de andere echtgenoot ingebrachte goederen heeft verkregen) waardoor het als een contractuele erfstelling kon worden bestempeld, belastbaar op grond van art. 2 Succ. Wb., alsnog de administratie. In de rechtsleer is veel kritiek geuit op deze beslissing. 268 112.

265

Dit is zelfs het geval als er geen kinderen zijn. Immers, de werking van het huwelijksvermogensrecht primeert op de werking van het erfrecht. Als contractueel alles naar de langstlevende gaat, in casu onbelast, zal er geen belastbare materie meer overblijven (tenminste wat de gemeenschapsgoedereren betreft), zodat de sterfhuisclausule dus ook bij kinderloze echtparen haar nut kan bewijzen.

266

Administratieve beslissingen van 22 oktober 2003, nr. EE/99.731, van 30 augustus 2005, nr. E.E./100.998 en van 29 juni 2007, nr. E.E./102.058 (www.fisconet.fgov.be).

267

Administratieve beslissing van 6 december 2004, nr. EE/100.511 (www.fisconet.fgov.be en Nieuwsbrief successierechten, Kluwer, 2005, nr. 8 d.d. 12 september 2005).

268

H. CASMAN en A.-L. VERBEKE, “Belastbaarheid van huwelijksvermogensrechtelijke verkrijgingen”, NFM 2007, 32-35; L. WEYTS, “Successierecht : ontsnappingsroute aan artikel 5 W.Succ., door de administratie beoordeeld”, T.Not. 2005, 334.

79

Inmiddels werd in deze zaak, die door de weduwe voor de rechtbank werd gebracht, een vonnis uitgesproken dat de fiscus in het gelijk heeft gesteld. 269 In hoger beroep werd de weduwe evenwel gelijk gesteld. 270 In haar arrest van 10 december 2010 heeft het hof van cassatie de knoop doorgehakt en geoordeeld dat de sterfhuisclausule, zelfs in de hypothese van een voorafgaande inbreng door de “zieke” echtgenoot met toebedeling aan de “gezonde” echtgenoot, een civielrechtelijk huwelijksvoordeel is. 271 Dit arrest is bij de administratie in het verkeerde keelgat geschoten, en ingevolge een administratieve beslissing is de fiscale vrijstelling van eender welke sterfhuisclausule ingetrokken. 272 De rechtbanken bleken hiervan niet onder de indruk en bleven trouw aan de rechtspraak van het Hof van Cassatie (onbelastbaarheid).273 113. De fiscus reageerde hierop met de nieuwe anti-rechtsmisbruikbepalingen inzake registratie- en successierechten vervat in de Programmawet (I) van 29 maart 2012 274; inmiddels staat de sterfhuisclausule op de “zwarte lijst” in de administratieve circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013 (www.fisconetplus.be) in uitvoering van deze wet. 275 Hoewel wij de kritiek uit de rechtsleer op deze circulaire onderschrijven zodat men ook in de huidige stand van zaken de onbelastbaarheid van de onvoorwaardelijke toebedeling van de gemeenschap ingevolge de sterfhuisclausule kan blijven verdedigen276 zijn wij van oordeel dat een voorzichtige notaris ze niet meer kan Het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat behandelde deze problematiek eveneens in dossier 4374 bis, met als verslaggevers Hélène CASMAN en Alain VERBEKE (voor de Nederlandse Kamer) Gabriel RASSON (voor de Franse Kamer), en op de plenaire vergadering van 21 oktober 2006 werd beslist dat het ook in deze hypothese om een belastingvrije overdracht had moeten gaan (Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, 2006-2007, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), Bruylant, 2008, p. 87126). 269

Rb. Hasselt, 18 oktober 2006, T.Not. 2007, 518, noot C. DE WULF, “Eén zwaluw maakt geen zomer”.

270

Antwerpen, 24 juni 2008, TEP 2008, 356.

271

F. BUYSSENS, « De sterfhuisclausule na het arrest van het Hof van Cassatie van 10 december 2010 », T. Fam., 2011, 139 ; N. GEELHAND DE MERXEM en Y.-H. LELEU « La clause dite de la « mortuaire » validée et exemptée », Rec.gén.enr.not. 2011, nr. 26.263, p. 123 ; A. VAN GEEL, A. BIESMANS en E. DE NOLF, « Cassatie aanvaardt sterfhuisclausule », Fisc.Act. 2011, nr. 5, p. 4-7 ; A.-L. VERBEKE en R. BARBAIX, « De sterfhuisclausule springlevend », TEP 2011, 106.

272

Administratieve beslissing van 15 juli 2011, nr. E.E.103.490, Rep.RJ nr. S 5/04.05, waarbij tevens de eerdere beslissingen inzake de sterfhuisclausule werden ingetrokken.

273

Rb. Nijvel 12 januari 2012 en Rb. Bergen 6 september 2012, geciteerd door E. SPRUYT in Antimisbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 108.

274

BS 6 april 2012, in werking getreden op 1 juni 2012 inzake registratie- en successierechten.

275

Deze circulaire vervangt de circulaire nr. 8/2012 van 19 juli 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, nr. 26.140, 319-321, waar de sterfhuisclausule ook al op de “zwarte lijst” stond.

276

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 108-112.

80

adviseren tenzij de cliënt geïnformeerd is over de mogelijke gevolgen en deze uitdrukkelijk aanvaardt. 277 De “optionele sterfhuisclausule”, die aan de begunstigde echtgenoot de keuze laat er al dan niet gebruik van te maken binnen een bepaalde termijn na het overlijden van de andere echtgenoot, waarvan de rechtsgeldigheid in de rechtsleer is aanvaard (op voorwaarde dat ze eenzijdig en onvoorwaardelijk ten behoeve van één der echtgenoten is geformuleerd) 278, verandert niets aan wat voorafgaat. Uiteraard betreuren wij het feit dat de fiscus met een administratieve beslissing contra legem op een ongeoorloofde wijze druk zet op de burger (het vooruitzicht van een jarenlange procedure is niet aangenaam, zeker niet als men net zijn partner heeft verloren). Tegelijkertijd moet de bedenking worden gemaakt dat de sterfhuisclausule, die inspeelt op een ‘achterpoortje’ in de wet, tot een discriminatie leidt tussen zij die toevallig advies hebben ingewonnen en nog snel hun huwelijkscontract konden wijzigen enerzijds en zij die niet het ‘geluk’ hadden dit te kunnen doen anderzijds. Een wetswijziging, zoals voorgesteld in de rechtsleer, is de enige correcte oplossing.279 Meer fundamenteel zou men, zoals in Frankrijk, een vrijstelling moeten invoeren van successierechten tussen echtgenoten (en, per analogie, wettelijk samenwonenden) of, zoals in Nederland en Duitsland, verhoogde abattementen, doch gelet op de toestand van de overheidsfinanciën zal dit wellicht niet voor meteen zijn. § 11. Planningstechniek 10 : De uitbreng uit de huwelijksgemeenschap gevolgd door een wederzijdse schenking tussen echtgenoten. 114. Een planningstechniek die de laatste jaren veel bijval kende is de uitbreng van goederen uit de huwelijksgemeenschap, met toebedeling aan de eigen vermogens van de echtgenoten, gevolgd door een wederzijdse schenking tussen echtgenoten met bedongen terugkeer in geval van vooroverlijden van de begiftigde echtgenoot.280 Deze techniek werd voornamelijk toegepast op roerende goederen, die aldus aan een vlak tarief van 3 % konden geschonken worden, waardoor latere successierechten konden vermeden worden (zelfs als de schenking minder dan 3 jaar voor het overlijden van één der echtgenoten plaatsvond). Sedert 1 juni 2012 ligt deze techniek onder vuur ingevolge de vermelding op de “zwarte lijst” van de administratieve circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013 (www.fisconetplus.be), ten minste voor roerende goederen. 281 277

Zie in dit verband : A.-L. VERBEKE, « Rechtszekerheid en aansprakelijkheid in het familiaal vermogensrecht », RW 2010-2011, 1657 en de openingsrede “Over notarissen en het recht” uitgesproken door voorzitter A. VAN DEN BOSSCHE tijdens de openingsvergadering van het Comité voor Studie en Wetgeving van 10 september 2011 (te verschijnen).

278

A. VAN GEEL en C. DECLERCK, « Actuele planningstechnieken in vraag gesteld », NFM 2011, 186.

279

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 112.

280

J. VERSTRAETE, “Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning”, in Over naar familie – Liber amicorum Luc WEYTS, Die Keure, 2011, 1-21.

281

Deze circulaire vervangt de circulaire nr. 8/2012 van 19 juli 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, nr. 26.140, 319-321, waar deze techniek ook al op de “zwarte lijst” stond.

81

Hoewel wij de kritiek uit de rechtsleer op deze circulaire onderschrijven 282 stellen wij vast dat deze techniek in de (notariële) praktijk niet meer wordt gehanteerd. Als men het toch nog zou overwegen dient rekening te worden gehouden met volgende aspecten : a) De uitbreng wordt best gelijkwaardig gedaan naar de eigen vermogens van beide echtgenoten, de administratieve beslissing van 21 februari 2011 indachtig die een eenzijdige uitbreng (van bankrekeningen uit de huwelijksgemeenschap naar het eigen vermogen van de vrouw) herkwalificeert als een schenking;283 b) Men laat een zeker tijd tussen de uitbreng en de schenking(en); c) Men schenkt ongelijke bedragen aan elkaar op verschillende tijdstippen. Het blijven lapmiddelen. Enkel een wetswijziging, zoals voorgesteld in de rechtsleer, kan rechtszekerheid brengen.284 HOOFDSTUK II – DE STELSELS VAN SCHEIDING VAN GOEDEREN. AFDELING I – CIVIELRECHTELIJKE ASPECTEN. § 1. Het stelsel van zuivere scheiding van goederen. 115. In een aantal gevallen opteren toekomstige echtgenoten bewust voor een huwelijkscontract van zuivere scheiding van goederen. Er is dan geen gemeenschappelijk vermogen (dat men dus ook niet kan laten toebedelen aan de langstlevende en waar men dus ook geen eigen goederen kan inbrengen), hoogstens kunnen partijen onverdeeldheden creëren waarin zij in nader omschreven verhouding en bij gebrek ieder voor de helft gerechtigd zijn. Het zijn vooral personen met een risicoberoep (risico op faillissement, aansprakelijkheidsvorderingen etc.) en zij die in een tweede (of daaropvolgende) relatie stappen (zeker als er kinderen zijn uit een vorige relatie) die door dit stelsel worden aangetrokken. 116. Professor VERBEKE rekent op een waakzaam notariaat om dergelijke zuivere scheiding van goederen niet zonder verpinken te adviseren, gelet op de onbillijke gevolgen die zulks kan hebben, voornamelijk dan voor de thuisblijvende en voor de kinderen zorgdragende echtgenote in geval van echtscheiding; zij blijft in de kou staan. 285 282

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 75-81.

283

Besl. 21 februari 2011, nr. E.E./103.994, Rep. RJ R131/21-01. CASIER H., “Uitbreng uit de huwgemeenschap naar het eigen vermogen van één van de echtgenoten : een schenking ? Volgens de fiscus wel ...”, Nieuwsbrief Registratierechten 2012, nr. 4, 1-3.

284

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 80-81.

285

Zie o.m. A.-L. VERBEKE, Goederenverdeling bij echtscheiding, Maklu, 1991, p. 288 e.v.; A.-L. VERBEKE, “Het huwelijkscontract van scheiding van goederen. Pleidooi voor een ‘warme uitsluiting’”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 81-191; A.-L. VERBEKE,

82

Ik ga het hier niet hebben over (het statuut van) de met scheiding van goederen gehuwde meewerkende echtgenote, daar dit het kader van deze bijdrage overstijgt, en verwijs de geïnteresseerde lezer naar de literatuur in voetnoot 286. Het spreekt vanzelf dat de notaris, gelet op de (ver)zwa(a)r(d)e informatieplicht vervat in art. 9 Ventôsewet, niet zonder meer een zuivere scheiding van goederen kan adviseren enkel en alleen omdat hij in de persoonlijke overtuiging verkeert dat dit het beste stelsel is, zonder één en ander toe te lichten en zonder de andere mogelijkheden uit de doeken te doen. Ik ben er evenwel van overtuigd dat de notaris die zulks doet niet meer van deze wereld is. Toch benadruk ik hier meteen ook de individuele vrijheid : zoals het eenieder vrij staat te beslissen al dan niet te huwen en zijn vermogensrechtelijke situatie al dan niet te regelen, zo moeten aanstaande echtgenoten ook de vrijheid hebben om te huwen met een contract van (zo zuiver mogelijke) scheiding van goederen, welke ook de achterliggende beweegredenen mogen zijn. Als men tegen aanstaande echtgenoten die in een tweede of derde relatie, met kinderen uit een vorige relatie, moet uitleggen dat b.v. alle bankrekeningen zullen geblokkeerd worden bij het overlijden van één hunner als zij onder een gemeenschapsstelsel huwen, waardoor de kinderen van de eerststervende dus ook hun handtekening zullen moeten zetten om de rekeningen op naam van de langstlevende vrij te maken, dan kan men de keuze voor een stelsel van (zo zuiver mogelijke) scheiding van goederen begrijpen. Als men na één of meerdere misgelopen relaties nog de moed heeft om opnieuw in het huwelijksbootje te stappen, dan wordt men voorzichtiger. Als men op rijpere leeftijd in het huwelijk treedt en tot dan toe gewoon geweest is zijn zaken alleen te beredderen is de keuze voor een stelsel van scheiding van goederen niet abnormaal of onlogisch, zeker niet als beide echtgenoten gelijkaardige inkomsten hebben. Wat niet betekent dat men het stelsel van scheiding van goederen niet kan aanvullen met correctiemechanismen, zoals hierna vermeld. § 2. Correctiemechanismen op de zuivere scheiding van goederen. 117. Echtgenoten die kiezen voor een stelsel van scheiding van goederen moeten weten dat zij, net als alle andere echtparen, rekening moeten houden met de dwingende regels van het primair stelsel, zoals hoger in deze bijdrage kort toegelicht. Daarenboven mag niet gezondigd worden tegen de coherentie van de verschillende regels die het stelsel beheersen en de algemene geldigheidsvoorschriften van contracten. Maar het kader blijft voldoende ruim om creatieve oplossingen uit te werken.

“Contractsvrijheid in het huwelijksvermogensrecht. Opdracht voor een waakzaam notariaat”, in Liber amicorum Prof. Dr. G. BAETEMAN, Kluwer, 1997, p. 327-354. 286

N. TORFS, “De met scheiding van goederen gehuwde meewerkende echtgenoot : veroordeeld tot gratis werk ?”, TBBR 2006, p. 270-278. Tevens kan verwezen worden naar volgende recente publicaties over het sociaal en fiscaal statuut van de meewerkende echtgenoten in het algemeen (dus ongeacht het huwelijksvermogensstelsel) : P. VERBANCK en M. DE MEUE, “De meewerkende echtgenote. Enkele fiscale bedenkingen rond mini en maxi”, T.Not. 2006, p. 642-660; E. VAN OOSTVELDT, “Het sociaal statuut van de meewerkende echtgenoot”, T.Not. 2006, p. 661-672.

83

Als men dus wil afwijken van een zuivere scheiding van goederen kan men contractueel correctiemechanismen inbouwen met externe en interne werking. 287 118. Externe correcties geven een ander zakenrechtelijk statuut aan bepaalde goederen, ter bescherming van de zwakkere echtgenoot. Het kan hier gaan om eigendomsvermoedens, die trouwens in praktisch alle contracten van scheiding van goederen in min of meerdere mate voorkomen. Als op onweerlegbare wijze vermoed wordt dat de goederen die op beider naam zijn aangekocht in onverdeeldheid toebehoren aan de beide echtgenoten, ongeacht de wijze van betaling, kan de echtgenoot die meer betaald heeft dit in dagen dat het minder goed zou gaan met het echtpaar niet terugvorderen van de andere echtgenoot. Het hof van cassatie heeft de eigendomsoverdragende werking van dergelijke vermoedens bevestigd. 288 Men zou ook een welbepaald goed (b.v. de gezinswoning) of een massa van goederen kunnen toevoegen aan een stelsel van scheiding van goederen die een ander lot zal volgen. Een auteur noemt dit een “toegevoegd intern gemeenschappelijk vermogen”. Ten aanzien van derden is het een gewone onverdeeldheid (zodat de verhaalsregels van het gemeenschappelijk vermogen uit de gemeenschapsstelsels hierop niet van toepassing zijn) ; ze is extern ongebonden maar intern gebonden, wat betekent dat derden haar kunnen doen springen, de echtgenoten niet. 289 Inzake de samenstelling en de omvang van dit vermogen is men vrij; beide echtgenoten hoeven ook niet hetzelfde in te brengen. Hoe ver kunnen echtgenoten gaan bij deze externe correcties ? Kan men dan nog wel spreken van een stelsel van scheiding van goederen, en krijgt men niet eerder een gemeenschapsstelsel ? Men neemt algemeen aan dat er van een gemeenschapsstelsel sprake is zodra onmiddellijk en van rechtswege de inkomsten uit arbeid gemeenschappelijk zijn. 290 Indien dit niet het geval is bevinden wij ons in een stelsel van scheiding van goederen, hoe ruim de toegevoegde gemeenschap ook weze. 119.

Interne correcties hebben geen zakenrechtelijke werking. Alle goederen blijven op naam staan van de echtgenoot die er eigenaar van is, zelfs bij een eventuele echtscheiding. Wel dient er verrekend te worden bij ontbinding van het huwelijk. Deze verrekening werkt verbintenisrechtelijk, met name via een “verrekenvordering”. Men moet daarbij vier vragen beantwoorden 291 : 287

A.-L. VERBEKE, La séparation de biens avec clause de participation, in Rép.not., deel V, boek II, Larcier, 2002, p. 977, nr. 1173; A.-L. VERBEKE, “Scheiding van goederen - Correcties”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 12, p. 69.

288

Cass. 20 oktober 1978, RW 1978-79, kol. 2368, noot CASMAN.

289

A.-L. VERBEKE, “Scheiding van goederen – Externe correcties”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2004, boek 1, topic 13, p. 63-64.

290

A.-L. VERBEKE, “Scheiding van goederen – Externe correcties”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2004, boek 1, topic 13, p. 62.

291

A.-L. VERBEKE, “Finaal verrekeningsbeding”, Nieuwsbrief successierechten, Kluwer, 2001, nr. 11 d.d. 17 december 2001); A.-L. VERBEKE, La séparation de biens avec clause de participation, in Rép.not., deel V, boek II, Larcier, 2002, p. 978 e.v., nrs. 1174 e.v.; A.-L. VERBEKE, “Scheiding van

84

1° Wat is de verrekenmassa ? Welke zijn met name de goederen die men moet in aanmerking nemen om de verrekening te doen ? Het kunnen enkel aanwinsten zijn, maar ook goederen ingevolge voorhuwelijks bezit of die men verkrijgt via schenking of uit een erfenis. In dit laatste geval sluit men zeer dicht aan bij een stelsel van algehele gemeenschap, althans wat het eindresultaat betreft. 2° Wat is de verrekensleutel ? Vaak is dat de helft, maar men zou ook alles naar de langstlevende echtgenoot kunnen laten gaan. 3° Wat is het verrekentijdstip ? Het periodiek verrekenbeding, ook (nieuw) Amsterdams verrekenbeding genoemd, is wat dat betreft niet erg praktisch (want noodzaakt echtgenoten gedurig verrekeningen te doen, waaraan men in een goed huwelijk normaal niet komt) en in dalende populariteit in voordeel voor het zogenaamd finaal verrekenbeding, waar men enkel verrekent op het einde van de rit, dus bij overlijden of echtscheiding (of nog, maar dat zal minder voorkomen, bij verandering van stelsel), waarbij men uiteraard kan bepalen dat er enkel bij overlijden wordt verrekend en niet bij echtscheiding of althans niet in dezelfde mate.292 4° Wat zijn de verrekenmodaliteiten ? Doorgaans is de verrekening wederkerig, maar het kan ook eenzijdig ten gunste van b.v. de thuiswerkende vrouw. De verrekening kan daarnaast zowel verplicht als facultatief worden uitgewerkt, en men kan bepalen dat enkel echtgenoten dan wel evenzeer hun erfgenamen ze kunnen vragen. Daarnaast kunnen alle mogelijke modaliteiten geregeld worden qua wijze en termijn van betaling. 120. In het combi-contract worden beide correctiemechanismen, zoals het woord het zegt, gecombineerd. 293 Werk aan de winkel voor de notaris (en voor de rechtbanken, tenminste wat onbeproefde clausules betreft die enkel om fiscale redenen worden uitgedacht, waarvoor men op zijn hoede moet zijn). § 3. Huwelijksvoordelen. 121. De vraag rijst in welke mate externe en/of interne correcties op een stelsel van zuivere scheiding van goederen als huwelijksvoordelen worden gekwalificeerd, en derhalve onaantastbaar zijn voor met name reservataire erfgenamen. Is er bij scheiding van goederen überhaupt wel plaats voor het begrip huwelijksvoordelen ? Of dienen al deze correcties als schenkingen te worden aanzien, met alle gevolgen van dien ? Het hof van beroep van Antwerpen omschreef het als volgt 294 : goederen – Interne correcties”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 14, p. 77 e.v. 292

In de Nederlandse rechtsleer is hierover al veel inkt gevloeid. Lees recent nog : L.C.A. VERSTAPPEN, “Een verrekenbeding als fopspeen”, WPNR 2007, nr. 6725, p. 830-834.

293

A.-L. VERBEKE, “Scheiding van goederen – Correcties – Combi-contract”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2011, boek 1, topic 15, p. 83.

294

Antwerpen, 5 oktober 2004, NFM 2004, 268, noot A.-L. VERBEKE, “Het alsof-beding gered!”, TFR 2005, 279, noot M. DELBOO en G. DEKNUDT, “Een harde noot om kraken : over gemengde bepalingen in het IPR en de kwalificatie van een alsof-beding”, Rec.gén.enr.not. 2005, nr. 25.541, p. 301, www.fisconet.fgov.be.

85

Overwegende dat er voor de stelsels van scheiding van goederen inzake de kwalificatie als huwelijksvoordeel geen uitdrukkelijke wettelijke bepalingen zijn, hetgeen echter niet betekent dat er enkel sprake zou zijn van huwelijksvoordelen bij een stelsel van gemeenschap van goederen; Dat er, inderdaad, sprake is van een huwelijksvoordeel, ongeacht het huwelijksvermogensstelsel, telkens een echtgenoot een voordeel bekomt uit de werking, samenstelling of verdeling van het huwelijksvermogensstelsel, waarbij deze echtgenoot huwelijkse aanwinsten verkrijgt, ook al zijn dit alle aanwinsten (voor zover er geen kinderen zijn uit een vorig huwelijk, in welk geval de kwalificatie huwelijksvoordeel bij toepassing van artikel 1465 BW tot de helft van de aanwinsten beperkt wordt) of ook al vallen deze aanwinsten niet in een gemeenschappelijk vermogen (H. CASMAN, Het begrip huwelijksvoordelen, Antwerpen, Maklu, 1976, p. 266-268; A. VERBEKE, “Het alsof-beding in gevaar ?”, Not. Fisc. M., 2003, nrs. 15-16, p. 202); Dat er immers geen enkele reden is te eisen dat de aanwinsten eerst in een gemeenschap zouden moeten gebracht worden om ze dan bij helften te verdelen of onder bezwarende titel bij wijze van huwelijksvoordeel toe te delen aan de langstlevende echtgenoot; Dat derhalve ook in een stelsel van scheiding van goederen een huwelijksvoordeel voorligt telkens een beding ertoe leidt dat de langstlevende de helft dan wel alle aanwinsten (behoudens bij kinderen uit een ander bed) verkrijgt (H. CASMAN, “Les droits de survie ou avantages matrimoniaux en régime de séparation de biens” Les contrats de mariage, Louvain-la-Neuve/Brussel, Académia/Bruylant, 1996, p. 19-22); Dat de aanwinsten alle goederen zijn tijdens het huwelijk verworven onder bezwarende titel, waarvan niet wordt bewezen dat zij een belegging of wederbelegging uitmaken van tegenwoordige of toekomstige goederen; Dat de verrekenvordering van een echtgenoot krachtens een finaal verrekenbeding of krachtens een alsof-beding, hoe ook geformuleerd en onder welke modaliteiten ook, dan ook nooit als een schenking kan worden beschouwd voor zover hetgeen de vorderingsgerechtigde echtgenoot krachtens de participatievordering ontvangt, toegevoegd aan zijn eigen aanwinsten, niet meer bedraagt dan de waarde van de totaliteit van de aanwinsten van beide echtgenoten samen (of de helft daarvan indien er kinderen zijn uit een vorig huwelijk) (A. VERBEKE, “Civiel- en fiscaalrechtelijke bedenkingen bij het finaal verrekeningsbeding en het alsof-beding in het huwelijkscontract van scheiding van goederen”, Liber amicorum Roger Dillemans, Antwerpen, Kluwer, nr. 28, p. 448); (…) Dat er enkel sprake zal zijn van een schenking, wanneer het in artikel 1464 BW voorzien plafond, zij het zakenrechtelijk via de gemeenschap, zij het economisch via een verrekenvordering wordt overschreden (A. VERBEKE, “Het alsof-beding in gevaar ?”, Not. Fisc. M., 2003, nr. 28, p. 204). 122. Spijtig genoeg bestaat er geen unanimiteit in de rechtsleer om de theorie van de huwelijksvoordelen in stelsels van scheiding van goederen te erkennen. 295 Een alternatief dat wel eens aan de aandacht ontsnapt kan worden gevonden in een creatieve toepassing van bedingen van tontine en aanwas, die ook tussen van goederen gescheiden echtgenoten mogelijk zijn. Ze worden hierna dan ook als één der planningstechnieken in stelsels van scheiding van goederen besproken. 295

R. BARBAIX, N. GEELHAND DE MERXEM en A. VERBEKE, Huwelijksvoordelen, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 4, Larcier, 2010, 5 e.v.

86

Dit betekent niet dat de toepassing van de theorie van de huwelijksvoordelen in stelsels van scheiding van goederen wordt afgekeurd. De informatieplicht van de notaris gebiedt hem wel zijn cliënten te wijzen op het feit dat het hier om een relatief nieuwe toepassing gaat. En vermits huwelijkscontracten mogelijks pas vele jaren nadien hun uitwerking zullen krijgen is het onmogelijk thans met zekerheid te stellen dat één en ander probleemloos zal verlopen. Enkel een wetswijziging kan rechtszekerheid brengen. § 4. Schenkingen. 123. Er wordt verwezen naar wat dienaangaande is uiteenzet bij de bespreking van de gemeenschapsstelsels. AFDELING II – FISCALE ASPECTEN. § 1. Algemeen. 124. Thans worden enkele “planningstechnieken” geanalyseerd die kunnen gehanteerd worden bij van goederen gescheiden echtparen. Wij verwijzen in dit verband ook naar hetgeen reeds hoger in deze bijdrage werd geschreven. § 2. Planningstechniek 1 : Het finaal verrekeningsbeding, ook genoemd het “alsof-beding”. 125. Zoals hoger gesteld kunnen van goederen gescheiden echtgenoten via interne correcties hun contract dermate moduleren dat zij de ongelijkheden die tijdens het huwelijk bestaan of ontstaan tussen de verschillende vermogens periodiek, doch best finaal, op het einde van de rit, rechttrekken. Bij een finaal verrekeningsbeding, vanuit Nederland overgewaaid en aldaar gekend als het “alsof-beding”, komen van goederen gescheiden Nederlandse echtgenoten overeen dat zij op het einde van de rit hun vermogens zullen verrekenen alsof ze onder het Nederlands stelsel van algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd. Een en ander kan, in de mate men aanvaardt dat het begrip huwelijksvoordelen zich ook uitstrekt tot stelsels van scheiding van goederen, ook bij ons gebruikt worden voor echtgenoten die onder een stelsel van scheiding van goederen gehuwd zijn en op het einde van de rit willen afrekenen alsof ze onder één of ander gemeenschapsstelsel waren gehuwd (naargelang de omvang en modaliteiten vervat in hun contract van scheiding van goederen met de desbetreffende correcties). Dit kan interessante (burgerrechtelijke en fiscale) perspectieven bieden. 126. Op het vlak van de registratierechten kan er zich een probleem stellen indien, in uitvoering van een verrekeningsvordering, een (eigen) onroerend goed b.v. bij wijze van inbetalinggeving wordt overgedragen, doorgaans in de hypothese van een echtscheiding. Dit leidt dan tot toepassing van het mutatierecht van 10 %.

87

127. Op het vlak van de successierechten is de verrekeningvordering krachtens een alsof-beding onbelast in de mate dat zij op niet meer betrekking heeft dan de waarde van alle aanwinsten en de helft van de inbreng van de vooroverleden echtgenoot. 296 Immers, art. 5 Succ. Wb. is niet van toepassing op van goederen gescheiden echtgenoten. Dit heeft wellicht te maken met het feit dat de wetgever, bij de invoering van dit fictieartikel, niet kon vermoeden dat wij ooit de Nederlandse toer zouden opgaan. Door gebruik te maken van dit “hiaat” in de wetgeving komt men er dus goedkoop vanaf. Let wel : zowel het bestaan als het bedrag van de schuldvordering moeten ten opzichte van de fiscus bewezen worden. Zowel tussen partijen als ten overstaan van de fiscus kan dit bewijs aanleiding geven tot discussie en wrijving, gelet op het feit dat in vele gevallen nog moeilijk de nodige bewijsstukken zullen kunnen voorgelegd worden. 297 Hoewel het finaal verrekenbeding niet expliciet wordt vermeld in de administratieve circulaire nr. 8/2012 en wij ook niet inzien hoe er hier van rechtsmisbruik sprake zou zijn 298 is de houding van de fiscale administratie alleszins niet geruststellend te noemen, zodat wetgevend ingrijpen zich hier opdringt. Twee recente arresten van het hof van beroep van Gent 299 en Antwerpen 300 hebben zich alvast positief uitgesproken over de rechtsgeldigheid en de onbelastbaarheid van het finaal verrekenbeding, wat hoopgevend is voor de praktijk.301 § 3. Planningstechniek 2 : Het facultatief verrekeningsbeding. 128. Het verplicht en wederkerig verrekeningsbeding kan evenwel in bepaalde gevallen, met name bij het overlijden van de armste echtgenoot, tot bijkomende successierechten leiden. Nemen wij een echtpaar waarvan de man 250.000 EUR bezit en de vrouw slechts 50.000 EUR, en waarbij de vrouw eerst overlijdt. Aangezien de vrouw, in het voorliggende geval haar nalatenschap, bij een wederkerig verrekeningsbeding (het zou ook anders kunnen geformuleerd zijn) een vordering heeft van 100.000 EUR op haar man komt dit bedrag in het actief van haar nalatenschap en zullen er successierechten moeten op betaald worden. Dit betekent dat 296

A.-L. VERBEKE, “Het alsof-beding gered !”, noot onder Antwerpen, 5 oktober 2004, NFM 2004, p. 274, Nieuwsbrief successierechten, Kluwer, 2005, nr. 8 dd. 12 september 2005.

297

J. DECUYPER, “Fiscale aspecten”, in De evolutie in de huwelijkscontracten, Kluwer, 1995, p. 217.

298

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 113-114.

299

Gent 4 oktober 2011, TEP 2012, 36, noot N. GEELHAND DE MERXEM.

300

Antwerpen 24 april 2012, NFM 2012, 216, Rec.gén.enr.not. 2012, nr. 26.414, p. 332, noot R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, RNB 2012, 873, noot Ph. DE PAGE en N. GEELHAND DE MERXEM.

301

R. BARBAIX en A.-L. VERBEKE, “Finaal verrekenbeding : civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk performant bevonden!”, NFM 2012, 209-215.

88

de man, als erfgenaam, successierechten moet betalen op de vordering die hij zelf moet betalen aan de nalatenschap ! 302 Hieraan kan verholpen worden door het inlassen van een facultatief verrekeningsbeding, wat inhoudt dat de langstlevende een optie krijgt om over te gaan tot verrekening maar daartoe niet verplicht is. Het Comité voor Studie en Wetgeving van de Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat heeft de geldigheid van deze optie aanvaard, in de zin dat het al dan niet uitoefenen ervan, naargelang het de langstlevende al dan niet goed uitkomt, niet valt onder de toepassing van art. 68 Succ. Wb. 303 Oefent de langstlevende de optie niet uit, dan zijn er dus ook geen successierechten verschuldigd. Hier hiervoor geciteerde arrest van het hof van beroep van Antwerpen van 24 april 2012 betrof een facultatief finaal verrekenbeding, waarvan de rechtsgeldigheid en onbelastbaarheid werden aanvaard. Toch blijkt ook hier vooralsnog voorzichtigheid geboden en is een wetgevend optreden wenselijk met het oog op de rechtszekerheid. § 4. Planningstechniek 3 : Schenken aan 3 %. 129. Sedert 1 januari 2004 kunnen roerende goederen, althans wat het Vlaams Gewest betreft, geschonken worden in rechte lijn, alsook tussen echtgenoten en de ermee gelijkgestelde samenwonenden, aan een uniform tarief van 3 % schenkingsrechten (art. 131 § 2 Reg. Wb.). Dit soort schenkingen kan bij wijze van spreken nog op het sterfbed plaatsvinden, aangezien de regels van het progessievoorbehoud ter zake niet van toepassing zijn (art. 66 bis Succ. Wb.). Dat wil zeggen dat dergelijke schenkingen, zelfs indien ze plaatsvonden binnen de drie jaar vóór het overlijden (waardoor ze, in toepassing van art. 7 Succ. Wb., geacht worden deel uit te maken van de nalatenschap), niet bij het belastbaar actief geteld worden voor de berekening van de successierechten. De recente invoering van anti-rechtsmisbruikbepalingen inzake registratie- en successierechten hebben hier vooralsnog niets aan gewijzigd. Het betreft hier een eenvoudige en soepele planningstechniek voor van goederen gescheiden echtgenoten (of voor echtgenoten onder een gemeenschapsstelsel gehuwd indien het eigen goederen betreft die geschonken worden aan elkaar). Een en ander kan ook in aanwezigheid van reservataire erfgenamen (binnen de grenzen van het beschikbaar deel of daarbuiten, maar dan enkel mits goedkeuring door de reservataire erfgenamen nà het overlijden van de schenker 304) interessant zijn, met name indien het leidt tot een betere spreiding van de netto-activa over de diverse erfgenamen, wat dan meteen een aftopping van de hoogste tarieven inhoudt.

302

A.-L. VERBEKE, “Finaal verrekeningsbeding”, Nieuwsbrief successierechten, Kluwer, 2001, nr. 11, p. 4.

303

Y.-H. LELEU, M. GREGOIRE en CULOT, A., verslaggevers in het dossier “Contrat de mariage – Attribution facultative du patrimoine commun ou exercice facultatif de la créance de participation : validité de la clause ?”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 1997-98, dossier 1961, Bruylant, 2000, p. 313 e.v.).

304

Erfgenamen kunnen niet op voorhand aan hun reserve verzaken, zoniet zou dit een verboden en derhalve nietige overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap inhouden (art. 1130 BW).

89

Desgevallend kan men vooraf, door wijziging van het stelsel, bepaalde goederen nog van statuut laten veranderen. Gelet op de anti-rechtsmisbruikbepalingen inzake registratie- en successierechten is voorzichtigheid evenwel geboden sedert 1 juni 2012. Hoewel enkel de uitbreng van roerende goederen uit de huwelijksgemeenschap gevolgd door een wederzijdse schenking tussen echtgenoten vermeld staat op “zwarte lijst” van de administratieve circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013 305, en niet de wijziging van het stelsel (van gemeenschap naar scheiding van goederen), valt niet uit te sluiten dat de fiscus hier in de toekomst zal tegen optreden (met name als er eenheid van opzet is). § 5. Planningstechniek 4 : Schenken onder ontbindende voorwaarde. 306 130. Als kinderloze echtgenoten elkaar roerende of onroerende goederen willen schenken, met de bedoeling deze goederen terug te krijgen voor het geval de begiftigde zou overlijden vóór de schenker, dan kan men in de schenkingsakte een beding van conventionele terugkeer inlassen, dat een ontbinding van de schenking inhoudt (en dus een terugkeer van de geschonken goederen naar de schenker) bij overlijden van de begiftigde zonder afstammelingen in leven. 307 De geschonken goederen gaan aldus niet terug naar de schenker ingevolge erfrecht, maar als gevolg van de ontbinding van rechtswege van de schenking door het vooroverlijden van de begiftigde. Deze ontbindende voorwaarde kan desgevallend facultatief worden geformuleerd, waardoor de langstlevende echtgenoot het recht heeft er al dan niet gebruik van te maken. Recent oordeelde het Comité voor Studie en Wetgeving over de rechtsgeldigheid van dergelijk beding (in het licht van het verbod van erfovereenkomsten).308 Concreet leidt de toepassing van het beding van conventionele terugkeer bij overlijden van één der echtgenoten tot de volgende situatie : 1° De begiftigde – langstlevende echtgenoot behoudt de hem toekomende schenking aangezien de erfgenamen van de schenker – overleden echtgenoot deze schenking niet kunnen herroepen; 2° De schenker – langstlevende echtgenoot ontvangt de door hem geschonken goederen terug tengevolge van de conventionele terugkeer. Door deze conventionele terugkeer komen deze terug in zijn patrimonium en behoren ze niet tot de nalatenschap van de begiftigde – overleden echtgenoot. Men kan ook overgaan tot wederzijdse schenkingen tussen echtgenoten. Als men twee schenkingen tussen echtgenoten als zijnde afhankelijke beschikkingen formuleert en samen ter registratie aanbiedt zal men bovendien, in toepassing van art. 305

Deze circulaire vervangt de circulaire nr. 8/2012 van 19 juli 2012, Rec.gén.enr.not. 2012, nr. 26.140, 319-321, waar deze techniek ook al op de “zwarte lijst” stond.

306

M. PUELINCKX-COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2009, boek 2, topic 90, p. 463 e.v.

307

Een beding van conventionele terugkeer is ook mogelijk indien er afstammelingen in leven zijn, maar de toepassingsgevallen zijn daar eerder beperkt.

308

J. BAEL, “Het conventioneel recht van terugkeer met optie bij de schenking” en J.-F. TAYMANS, “La validité de la clause de droit de retour optionnel”, in Verslagen en debatten van het Comité voor Studie en Wetgeving, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), dossier 4404, nog niet gepubliceerd. De conclusies van de Franse Kamer, waar het dossier werd ingeleid onder nr. 2021, zijn al wel gepubliceerd in Notamus 2010/3.

90

14 Reg.Wb., slechts 3 % registratierechten moeten betalen op de schenking die aanleiding geeft tot de heffing van het hoogste recht, wat nog eens een extra besparing oplevert. 309 Wij maken, sinds de invoering van de anti-rechtsmisbruikbepalingen inzake registratie- en successierechten op 1 juni 2012, wel voorbehoud in dit verband. Schenkingen tussen echtgenoten zijn ten allen tijde herroepbaar. Dit vangt de risico’s van eventuele echtscheiding op. Let wel : als de schenker de schenking herroept heeft hij uiteraard slechts een persoonlijke vordering tegenover de begiftigde om de geschonken goederen terug te krijgen (hij heeft dus niet direct vat op de geschonken zaken zelf). 131. Omtrent de mogelijkheid om de conventionele terugkeer (en dus de ontbinding van de schenking) tevens uit te oefenen ten aanzien van goederen die ingevolge zaakvervanging in de plaats komen van de geschonken goederen is professor PUELINCKX-COENE heel wat sceptischer, waar zij schrijft 310: In de huidige stand van rechtspraak en rechtsleer kan niet verzekerd worden, zelfs al zou dit uitdrukkelijk tussen schenker en begiftigde bedongen zijn, dat datgene wat in de plaats kwam van een wel bepaald geschonken goed aan hetzelfde zakelijk regime onderworpen blijft (…). Zeker bij opeenvolgende vervreemdingen zullen er, althans volgens een bepaalde opvatting, niet alleen juridische bezwaren moeten overwonnen worden, maar zal het dikwijls onmogelijk zijn, na die lange vervangingsketen, nog in het vermogen van de begiftigde de goederen te kunnen identificeren die telkens in de plaats gekomen zijn van de destijds geschonken goederen. Wordt zaakvervanging niet aangenomen, dan heeft de schenker bij de vervulling van de ontbindende voorwaarde wel een schuldvordering op de begiftigde (of diens nalatenschap). Maar ze gaat verder en stelt dan meteen ook een oplossing ter hand : Duidelijkheid wordt geschapen door hierover meteen precieze afspraken te maken en te bepalen dat de begiftigde het recht krijgt de geschonken goederen te vervreemden op last een welbepaald bedrag terug te betalen zo de ontbindende voorwaarde zich voordoet. Dit kan dus opgelost worden, maar vereist wel dat men de bewijzen van de desbetreffende bankverrichtingen scrupuleus bewaart. Omtrent de vruchten en opbrengsten van de geschonken goederen wijzen wij op het principe dat deze, krachtens art. 952 BW, ontsnappen aan de terugwerkende kracht en dus niet het voorwerp kunnen uitmaken van de conventionele terugkeer. Dit betekent dat men de goederen slechts nominaal kan laten teruggaan naar de schenker (eventueel met waardevermeerderingen die effecten zouden ondergaan hebben als ze nog in natura aanwezig zijn bij het overlijden van de eerststervende). Voor het saldo zal men dan toch nog een testament moeten voorzien (of later nog een bijkomende schenking doen). Dit probleem stelt zich niet bij het beding van aanwas (waar men één en ander wél contractueel kan bedingen). 309

D. PIGNOLET en S. VANGOETSENHOVEN, “Vormen wederzijdse schenkingen tussen echtgenoten een nuttig instrument van vermogensplanning ?”, Patrimonium 2011, Intersentia, 225; A. VAN DOOSLAER DE TEN RYEN, “Successieplanning voor (kinderloze) echtgenoten : wederzijdse schenkingen – twee vliegen in één klap !”, NFM, 2011, 38; J. VERSTRAETE, “Wederzijdse giften met bedongen terugkeer als instrument van vermogensplanning”, in Over naar familie – Liber amicorum Luc WEYTS, Die Keure, 2011, 1.

310

M. PUELINCKX-COENE, “Schenkingen onder ontbindende voorwaarde”, in Handboek Estate Planning, Larcier, 2009, boek 2, topic 90, p. 467-468.

91

§ 6. Planningstechniek 5 : Bedingen van tontine en aanwas. 311 132. Hoewel bedingen van tontine en aanwas meestal worden gebruikt bij aankoop door ongehuwd samenwonenden kunnen zij in bepaalde gevallen ook interessante toepassingen opleveren tussen echtgenoten. 312 In de rechtsleer wordt gesteld dat ze evenwel slechts nuttig kunnen gebruikt worden door: - echtgenoten die zijn gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen, en - echtgenoten die zijn gehuwd onder een gemeenschapsstelsel bij (weder)belegging van eigen gelden. Het gebruik ervan in een gemeenschapsstelsel (buiten de hypothese van de (weder)belegging van eigen gelden) moet worden uitgesloten, aangezien dit een schending impliceert van de dwingende regels in verband met de ontbinding en vereffening van het gemeenschappelijk vermogen.313 133. De mogelijke argumenten voor echtgenoten om te kiezen voor de tontine of het beding van aanwas, zowel civielrechtelijk als fiscaal, zijn hoger in deze bijdrage reeds uitvoerig aangehaald, en worden hier dus slechts kort samengevat. Civielrechtelijk: a) De goederen die het voorwerp uitmaken van een tontine of beding van aanwas vallen niet in de nalatenschap, en bij aanwas in vruchtgebruik (aan te bevelen als er kinderen zijn uit een vorige relatie) is dus ook geen omzetting mogelijk. b) De bescherming voor de langstlevende is groter dan bij een ad nutum herroepbare schenking of testament. Fiscaal: a) De goederen gaan naar de langstlevende aan een vast registratierecht van 10 of 12,5%, waardoor men de progressiviteit van de successierechten doorbreekt. b) Aanwas van roerende goederen is belastingvrij. Spijtig genoeg is er tot op heden nog geen enkele ruling voorhanden in dit verband, ondanks een verzoek hiertoe. 134. Zoals hoger vermeld komt er aan de tontine of het beding van aanwas, afgesloten tussen ongehuwd samenwonenden die nadien met elkaar in het huwelijk treden, niet automatisch een einde door dit huwelijk, tenzij het uitdrukkelijk werd overeengekomen. Men zal hieraan denken bij het opstellen van een huwelijkscontract. 311

D. MICHIELS, Tontine en aanwas, Kluwer, 2008.

312

Voor een uitvoerige uiteenzetting, zie : F. BLONTROCK, "Tontine versus huwelijk", T.Not. 1994, 194-222.

313

F. BLONTROCK, "Tontine versus huwelijk", T.Not. 1994, 210-211; F. BOUCKAERT, "Tontine, een rechtsfiguur uit grootvaders tijd", T.Not. 1982, 244; F. BOUCKAERT, "Un procédé juridique oublié: la tontine", RNB 1983, 578; W. PINTENS en D. MICHIELS, “De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten”, in Patrimonium 2007, W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Intersentia, 2007, (193), 196; G. RASSON, "Tontine - aspects civil et fiscal", RNB 1990, 300-301; L. WEYTS, "Met z'n tweeën", in Eigenaar worden van een woning, Notariële dagen Houffalize, Koninklijke Federatie van het Belgisch Notariaat (ed.), 1987, 77 en 94; L. WEYTS, "Tontine bij vennootschappen", T.R.V., 1991, 251.

92

Aanwasbedingen met optie kunnen best behouden blijven indien partijen huwen met elkaar.

SLOTBESCHOUWINGEN. 135. Vermogensplanning is een begrip dat vorige eeuw nog niet bestond, en samen met de diverse samenlevingsvormen een ware metamorfose heeft ondergaan. De wetgever is zich er stilaan van bewust geworden dat de Code Napoléon aan vernieuwing toe is. Hieraan is reeds gedeeltelijk tegemoetgekomen (o.m. door de wettelijke samenwoning en het homohuwelijk, met alle eraan gekoppelde rechtsgevolgen), maar de grootste vernieuwing moet nog komen : die van het erfrecht, met daaraan gekoppeld de modernisering van het huwelijksvermogensrecht. Laat ons hopen dat deze hervorming een antwoord biedt aan reële noden uit de praktijk, zoals de mogelijkheid om – naar Frans voorbeeld – bepaalde (erf)overeenkomsten te maken die latere betwistingen moeten vermijden en de bekrachtiging van de theorie van de huwelijksvoordelen in stelsels van scheiding van goederen. Dat er verschillen zullen zijn en blijven tussen de diverse samenlevingsvormen en hun vermogensrechtelijke gevolgen is, in zoverre deze objectief verantwoord zijn, niet abnormaal. Mensen maken bepaalde keuzes in het leven, en moeten daar ook de (rechts)gevolgen van ondergaan. Wel mogen er geen discriminaties uit voortvloeien; daar zal het Grondwettelijk Hof wel op toezien, samen met de supranationale hoven en rechtbanken. 136 Door de Programmawet (I) van 29 maart 2012 werden de antirechtsmisbruikbepalingen, via art. 18 § 2 Reg.Wb. en art. 106 Succ.Wb., ook van toepassing op het privévermogen van belastingplichtigen buiten de economische sfeer. Dit heeft in de praktijk geleid tot paniekreacties, alsof alles vatbaar zou zijn voor betwisting met ingang van 1 juni 2012. De administratieve circulaire nr. 5/2013 van 10 april 2013 (die de circulaire nr. 8/2012 van 19 juli 2012 heeft vervangen) heeft hier niet echt aan verholpen.314 Toch kunnen wij enig begrip opbrengen voor het feit dat de wetgever een einde heeft willen stellen aan bepaalde misbruiken. De laatste jaren kon blijkbaar alles, tot en met sterfhuisconstructies en andere vormen van successieplanning in extremis.315 Wie het onderste uit de kan wil, krijgt het deksel op zijn neus. Net zoals de wetgever in het strafprocesrecht misbruiken die door de bevolking als onaanvaardbaar worden beschouwd een halt heeft toegeroepen door bepaalde nietigheden te temperen is ook het moreel besef gegroeid dat het fiscaal recht niet bedoeld is om spitsvondigheden op touw te zetten waardoor men geen belastingen moet betalen, ten blijke waarvan de actuele polemiek rond misbruiken in de notionele interestaftrek en het OESO-rapport (opgesteld op verzoek van de G20) om internationale afspraken te maken die multinationals moeten verplichten een minimum aan belastingen te betalen.316 314

E. SPRUYT, “Fiscale antirechtsmisbruikbestrijding in het registratie- en successierecht: alles kan beter !”, TEP 2012, 300-308; A. VAN ZANTBEEK, “Antimisbruikcirculaire nr. 8/2012. Bedreiging of opportuniteit in estate planning-land ?”, TEP 2012, 291-299.

315

F. BUYSSENS, “Over bazooka’s en andere overdrijvingen”, editoriaal T.Fam. 2012/10, 218.

316

http://www.oecd.org/ctp/BEPSENG.pdf

93

Dit moreel besef mag echter niet leiden tot fiscale chaos. 317 Onze grondwetgever heeft uitdrukkelijk gewild dat er geen belasting kan worden ingevoerd zonder uitdrukkelijke wettekst.318 Dat is één van de fundamenten van de Magna Charta uit 1215, die wij niet naar de prullenmand mogen verwijzen.319 Daarvoor is te hard gevochten door onze voorouders. Die verworvenheid mogen wij niet prijsgeven. Wij pleiten dan ook voor een aanpassing van de antirechtsmisbruikbepalingen door duidelijke wetgeving en sluiten ons graag aan bij de reeds geformuleerde voorstellen.320 Gebrek aan rechtszekerheid is een rechtsstaat onwaardig. Advocaten en vermogensplanners kunnen dan misschien nog enig voorbehoud maken in hun advies, voor notarissen is dit nefast omdat rechtszekerheid de kern vormt van ons ambt. Burgers verwachten gewoon dat het in orde, en dus rechtszeker is als ze bij de notaris iets getekend hebben, en daar hebben ze ook recht op. Feit is dat de instrumenten ons hiertoe hic en nunc ontbreken. Wij kunnen alleen maar hopen dat de wetgever nu snel volgt om hieraan te remediëren. Vermogensplanning is immers meer dan fiscale optimalisatie. Het is, bovenal, gemoedsrust brengen en de zekerheid dat alles goed geregeld is. Aarschot, 20 april 2013. Dirk MICHIELS, Geassocieerde notaris, Gastdocent KU Leuven.

317

E. SPRUYT, “Notaris vs. Fiscale chaos”, Notarius november-december 2012, 50-51.

318

Art. 170 Grondwet.

319

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 27 e.v.

320

E. SPRUYT, Anti-misbruik in registratie- en successierechten: een kritische analyse, in Handboek Estate Planning, Bijzonder deel 8, Larcier, 2012, 64-66 (i.v.m. gesplitste aankoop vruchtgebruikblote eigendom), 73-74 (i.v.m. inbreng van eigen (on)roerend goed in de huwgemeenschap gevolgd door schenking aan het nageslacht), 80-81 (i.v.m. de uitbreng van roerende goederen uit de huwgemeenschap gevolgd door een wederzijdse schenking tussen echtgenoten), 86-88 (i.v.m. de omvorming van een NV naar een BVBA gevolgd door de onttrekking van onroerend goed aan de vennootschap), 93-94 (i.v.m. de ‘Split-sale’ erfpacht/tréfond), 98 (i.v.m. de verkoop van aandelen van vastgoedvennootschappen), 101 (i.v.m. het duo-legaat), 112 (i.v.m. de sterfhuisclausule), 120-122 (i.v.m. handgiften, bankgiften of schenkingen via buitenlandse notaris).

94