Samen sterk. Hoe richten we een onderneming in om mensen met een arbeidsbeperking gezamenlijk in dienst te nemen?

Samen sterk Hoe richten we een onderneming in om mensen met een arbeidsbeperking gezamenlijk in dienst te nemen?

Masterscriptie Ondernemingsrecht Begeleider prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen. Tweede lezer mr. G.J.H. van der Sangen A.H.M.I. de Kok S303236

Inhoudsopgave Inhoudsopgave................................................................................................................................................. 2 Inleiding .......................................................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 - Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? ................................................................................................................................................................ 9 § 1.1 Inleiding.................................................................................................................................................. 9 § 1.2.1. Kapitaalvennootschappen ................................................................................................................ 10 § 1.2.2. De naamloze en besloten vennootschap ........................................................................................... 10 § 1.2.3. Joint venture ..................................................................................................................................... 16 § 1.3.1. Personenvennootschappen ............................................................................................................... 18 § 1.3.2. Maatschap ........................................................................................................................................ 20 § 1.3.3. Vennootschap onder firma ............................................................................................................... 22 § 1.3.4. Commanditaire vennootschap .......................................................................................................... 23 § 1.3.5. CV / BV ............................................................................................................................................. 24 § 1.4.1 Privaatrechtelijke rechtspersonen ..................................................................................................... 24 § 1.4.2. Vereniging ........................................................................................................................................ 24 § 1.4.3. Coöperatie ........................................................................................................................................ 26 § 1.4.4. Stichting ............................................................................................................................................ 29 § 1.5 Samenwerkingsovereenkomst ............................................................................................................... 29 § 1.6 Conclusie .............................................................................................................................................. 30 Hoofdstuk 2 – Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico’s opvangen? ......................... 33 § 2.1 Inleiding................................................................................................................................................ 33 § 2.2 Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen....................................................................... 34 § 2.3 Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten ....................................................................... 35 § 2.4 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ...................................................................................... 37 § 2.5 Wet Werk en Bijstand ........................................................................................................................... 37 § 2.6 Werkloosheidswet ................................................................................................................................. 38 § 2.7.1. Overige regelingen ........................................................................................................................... 39 § 2.7.2. Wet sociale werkvoorziening ............................................................................................................ 39 § 2.7.3. Detachering, uitzending, payrolling ................................................................................................. 39 § 2.8 Conclusie .............................................................................................................................................. 41 Hoofdstuk 3 – Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? ...................................................................................................................................... 43 § 3.1 Inleiding................................................................................................................................................ 43 § 3.2.1. Europese Unie .................................................................................................................................. 44 § 3.2.2. Societas Privata Europaea ............................................................................................................... 44

2

§ 3.2.3. Tussenconclusie ................................................................................................................................ 45 § 3.3.1. Engeland........................................................................................................................................... 46 Engeland kent twee vormen van doorbraak van aansprakelijkheid............................................................... 46 § 3.3.2. Limited Liability Partnership ........................................................................................................... 46 § 3.3.3. Private Limited Company ................................................................................................................. 48 § 3.3.4. Tussenconclusie ................................................................................................................................ 49 § 3.4.1. Frankrijk........................................................................................................................................... 50 § 3.4.2. Société à Responsabilité Limitée ...................................................................................................... 50 § 3.4.3. Société Anonyme............................................................................................................................... 50 § 3.4.4. Société en nom collectif .................................................................................................................... 50 § 3.4.5. Société par Actions Simplifiée .......................................................................................................... 51 § 3.4.6. Tussenconclusie ................................................................................................................................ 52 § 3.5.1. België ................................................................................................................................................ 53 § 3.5.2. Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid ................................................................. 53 § 3.5.3. Tussenconclusie ................................................................................................................................ 53 § 3.6.1. Duitsland .......................................................................................................................................... 54 § 3.6.2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung ............................................................................................ 54 § 3.6.3. Unternehmergesellschaft .................................................................................................................. 55 § 3.6.4. Offene Handelsgesellschaft. ............................................................................................................. 55 § 3.6.5. Tussenconclusie .............................................................................................................................. 56 § 3.8 Conclusie .............................................................................................................................................. 57 Hoofdstuk 4 - Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? ........................................................................................ 58 § 4.1 Inleiding................................................................................................................................................ 58 § 4.2 Oprichting ............................................................................................................................................ 63 § 4.3.1. Financiering ..................................................................................................................................... 64 § 4.3.2. Aandelen ........................................................................................................................................... 64 § 4.3.3. Periodieke bijdrage .......................................................................................................................... 65 § 4.3.4. Winst ................................................................................................................................................. 65 § 4.4 Zeggenschap ......................................................................................................................................... 65 § 4.5 Aansprakelijkheden .............................................................................................................................. 67 § 4.6 Geschillenregeling................................................................................................................................ 67 § 4.7 Exitmogelijkheden ................................................................................................................................ 68 § 4.8.1. Overige ............................................................................................................................................. 69 § 4.8.2. Algemeen .......................................................................................................................................... 69 § 4.8.3.1. Subsidies en regelingen ................................................................................................................. 70

3

§ 4.8.3.2. Loonkostensubsidie en loondispensatie ......................................................................................... 70 § 4.8.3.3. Waarborgfonds .............................................................................................................................. 72 § 4.8.3.4. No-riskpolis: .................................................................................................................................. 72 § 4.8.3.5. Jobcoach........................................................................................................................................ 72 § 4.8.3.6. Proefplaatsingen ........................................................................................................................... 73 § 4.8.3.7. Label .............................................................................................................................................. 73 § 4.9 Andere mogelijkheden .......................................................................................................................... 74 § 4.10 Conclusie ............................................................................................................................................ 75 Hoofdstuk 5 – Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de WSW? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen? .......................................................................... 78 § 5.1 Inleiding................................................................................................................................................ 78 § 5.2 Verhouding tussen de WSW en reguliere werkgevers .......................................................................... 81 § 5.3 Vervanging WSW .................................................................................................................................. 82 § 5.4 Conclusie .............................................................................................................................................. 82 Hoofdstuk 6 – Conclusie ............................................................................................................................... 83 Literatuurlijst ................................................................................................................................................. 86 Bijlage 1 - Afkortingen.................................................................................................................................. 98 Bijlage 2 - Overzicht geïnterviewde personen ............................................................................................ 100

4

Inleiding Er werd enkele maanden geleden uitvoerig gesproken over de invoering van de Wet Werken naar Vermogen (hierna: WWNV). De politiek heeft deze wet echter op 5 juni 2012 controversieel verklaard in verband met de demissionaire status van het kabinet. Ondanks dat de wet voorlopig op de lange baan is geschoven, zal deze hoogstwaarschijnlijk toch zijn doorgang vinden. Uit de diverse verkiezingsprogramma’s blijkt dat alle politieke partijen het belangrijk vinden dat er iets gaat veranderen. Hierbij wordt vaak verwezen naar een algehele regeling voor de hele onderkant van de arbeidsmarkt. Het is nog niet duidelijk of de WWNV uiteindelijk in de huidige vorm wordt ingevoerd of dat er nog een aantal wijzigingen zullen worden doorgevoerd. Eén van de doelen van de WWNV is mensen met een arbeidsbeperking zo veel mogelijk bij reguliere werkgevers aan het werk te krijgen.1 Dit is deels om de financiële lasten van de overheid te verminderen, maar ook om de opkomende vergrijzing op te vangen, omdat hierdoor een arbeidstekort ontstaat.2 Uit diverse onderzoeken blijkt dat minstens de helft van de mensen, die werken binnen de beschutte omgeving van een sociale werkvoorziening, kunnen werken bij een reguliere werkgever.3 Met de mogelijke invoering van de WWNV ontstaat er een scheiding tussen mensen die alleen in de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening kunnen werken en de mensen met een arbeidsbeperking die kunnen werken op de reguliere arbeidsmarkt. Deze laatste groep mensen moet ondersteund gaan worden vanuit de WWNV. De wet moet zorgen voor een gebundelde regeling, waardoor de wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de wet investeren in jongeren en de wet sociale werkvoorziening worden gebundeld. Uit onderzoek blijkt dat veel bedrijven graag werknemers met een arbeidsbeperking in dienst willen nemen.4 Toch gebeurt dit nog te weinig waardoor mensen met een arbeidsbeperking binnen de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening blijven hangen en niet of nauwelijks uitstromen. Bedrijven zijn bang voor verzuim, productieverlies,5 administratieve

1

Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 3. A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p. 3. 3 Cedris (2011), Ecorys (2009), Cross-over (2009), ABU (2009). 4 Kamerstukken II 2010/11, 29 544, nr. 297, p. 4. 5 A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p. 7. 2

5

lasten en financiële risico’s.6 Dit blijkt ook in het buitenland zo te zijn.7 Wel blijkt dat steeds meer grote en minder grote bedrijven initiatieven nemen om mensen met een arbeidsbeperking de mogelijkheid te bieden om bij hun te komen werken, zoals Unilever, Heineken, PostNL en de Bijenkorf.8 Veel van deze bedrijven geven aan tevreden te zijn over deze mensen.9 Mensen met een arbeidsbeperking zijn gemotiveerd, tevreden, trouw, loyaal, leergierig, stipt, maken de vastgestelde productiviteit waar en hebben een sfeerverhogend effect op de werkvloer.10 Uit onderzoek blijkt dat Nederlandse ondernemingen minder mensen met een uitkering aannemen dan ondernemingen in het buitenland.11 Een grote hindernis van bedrijven blijkt het ontbreken van een centraal aanspreekpunt te zijn.12 Veel werkgevers weten niet bij welke instantie zij terecht kunnen voor welke zaken en dit neemt de drang weg om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Daarnaast is er vaak een negatief beeld van mensen met een arbeidsbeperking.13 Veel werkgevers weten niet wat bepaalde beperkingen inhouden en hoe zij hiermee om moeten gaan.14 Het is belangrijk om vooroordelen weg te halen door werkgevers juist te informeren.15 Met de mogelijke invoering van de WWNV gaat de overheid proberen werkgevers te stimuleren om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Dit wordt onder andere gedaan door het verlenen van loondispensatie voor werknemers die niet voor 100% productief zijn. Alleen de geleverde productiviteit moet worden betaald door de werkgever, het overige gedeelte wordt door de overheid aangevuld.16 Het bepalen van de loonwaarde is een lastig punt, maar dit wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Naast het geven van loondispensatie zal de overheid ook op een andere manier werkgevers proberen te ondersteunen. Zo zullen zij centrale aanspreekpunten oprichten.17 Daarnaast staat 6

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 9. I. Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008, p. 47. 8 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 12. 9 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 44. 10 K. van Soest e.a., Methode Maakwerk, Een handleiding voor het creëren van banen voor mensen met een verstandelijke beperking, Utrecht: Vilans 2008, p. 16. 11 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p. 46. 12 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 24. 13 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 22. 14 G. Duinkerken, P. Wesdorp, S. van der Woude, Tussen nieuw denken en nieuw doen, verkenning attitudes rond Wajong/Arbeidsparticipatie, april 2009, p. 51. 15 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 12. 16 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 6. 17 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 6. 7

6

ook de no-riskpolis centraal.18 Hierbij wordt het risico voor het mogelijk uitvallen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid van mensen met een arbeidsbeperking gedragen door de gemeente. De wetgever legt de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een cao voor mensen die beschut moeten werken bij de werkgevers en werknemers.19 De wetgever neemt hierin ook haar eigen verantwoordelijkheid. Sinds 1 januari 2011 geldt bij de Rijksoverheid het uitgangspunt dat minstens 1% van haar (eigen) werkplekken beschikbaar moet zijn voor mensen met een arbeidsbeperking of mensen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt.20 De overheid heeft hierin een voorbeeldpositie.21 Daarnaast gaat de overheid met de invoering van de WWNV ook meer waarde hechten aan het stimuleren van werkgevers om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen.22 De WWNV staat momenteel op losse schroeven.23 Als de wet uiteindelijk niet ingevoerd gaat worden, of niet in deze vorm, blijft het probleem bestaan dat mensen met een arbeidsbeperking in de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening blijven hangen. Werkgevers willen deze mensen graag een kans bieden, maar zij worden afgeschrikt door de aansprakelijkheid en de risico’s die zij lopen met het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Samenwerking lijkt hierin van belang.24 Samenwerking kan uiteindelijk leiden tot meer effectiviteit en meer efficiëntie. Voor samenwerkende partijen is het belangrijk dat de aansprakelijkheid wordt beperkt, zodat zij minder risico’s lopen bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Voor grote ondernemingen zijn deze risico’s mogelijk klein of zelfs verwaarloosbaar, maar voor kleine ondernemingen zijn ze aanzienlijk. Ook kleine ondernemingen kunnen in beginsel bereid zijn om mensen met een beperking in dienst te nemen, maar deze risico’s zorgen ervoor dat zij (extra) terughoudend zijn. Het is belangrijk dat deze kleine(re) ondernemingen gemakkelijk kunnen samenwerken. Daarom wordt in dit onderzoek bekeken hoe deze samenwerking vorm gegeven kan worden en of er voldoende mogelijkheden voor handen 18

Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 9. Kamerstukken II 2010/11, 29 544, nr. 297, p. 12. 20 Kamerstukken II 2010/2011, 29 544, nr. 297, p. 13. 21 M. de Graaf-Zijl e.a., De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p. 38. 22 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 2. 23 Op 5 juni 2012 is de Wet Werken naar Vermogen controversieel verklaard in verband met de demissionaire status van het kabinet. Dit betekend dat er pas na de verkiezingen in september 2012 besloten gaat worden over deze wet. 24 Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 7. 19

7

zijn. Ook het beeld dat bedrijven hebben rond mensen met een arbeidsbeperking moet worden doorbroken.25 Dit wordt in deze scriptie echter buiten beschouwing gelaten. Probleemstelling De volgende probleemstelling en onderzoeksvragen staan in dit onderzoek centraal:

Centrale probleemstelling: Welke juridische en organisatorische vormen zijn voorhanden of denkbaar, waarbinnen en waardoor meerdere kleine ondernemingen gezamenlijk bereid zijn om mensen met een beperking aan te nemen door het delen en spreiden van risico’s? Deelvragen: 1. Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? 2. Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico’s opvangen? (bijvoorbeeld de Wajong en Ziektewet)? 3. Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? 4. Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? 5. Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de Wet Sociale Werkvoorziening? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen?

25

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 25.

8

Hoofdstuk 1 - Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? § 1.1 Inleiding Hieronder zullen rechtsvormen besproken worden die van toepassing kunnen zijn voor werkgevers die gezamenlijk de risico’s willen dragen voor het aannemen van mensen met een beperking. In principe kan gesteld worden dat deze manier van samenwerking een gelijkheid van diverse werkgevers vereist, maar dit is niet noodzakelijk. Samenwerken heeft in dit geval tot doel om voor gezamenlijke rekening en risico mensen in dienst te nemen met een arbeidsbeperking en zo meer mensen met een beperking op de reguliere arbeidsmarkt aan het werk te krijgen. In dit kader is het van belang dat de aansprakelijkheid voor bestuurders en eventuele aandeelhouders beperkt is.26 Daarnaast is het van belang dat de vennootschap naar eigen inzicht ingericht kan worden, zonder daarbij gebonden te zijn aan veel regels. De oprichtingskosten van deze vorm van samenwerking zijn verwaarloosbaar, omdat deze kunnen worden gespreid over de verschillende samenwerkingspartners. Ook de fiscale gevolgen spelen een rol bij de keuze voor een bepaalde rechtsvorm. Deze verschillende aspecten zullen afgewogen worden voor de verschillende rechtsvormen. Bij de keuze van een bepaalde rechtsvorm is vaak de (beperking van) aansprakelijkheid van groot belang.27Zeker bij risicovolle ondernemingen is dit van groot belang. De aansprakelijkheid van investeerders kan worden beperkt tot de hoogte van het bedrag dat zij geïnvesteerd hebben in de vennootschap.28 Als er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid is de investeerder mogelijk aansprakelijk voor de gehele omvang van de schade.29 Dit zal door de aandeelhouders onderling veelal pro rato worden verdeeld. Onbeperkte aansprakelijkheid kan leiden tot risico-avers gedrag.30 Hierdoor zal er minder geïnvesteerd worden in risicovolle(re) projecten. De kans zit erin dat werkgevers dan ook minder mensen met een arbeidsbeperking in dienst zullen nemen en niet zullen investeren in een samenwerking van dien aard. 26

I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 65. 27 J.A. Buitendijk en J.E. Arendse, ‘De Limited Liability Company in Nederlands Perspectief’, Weekblad Fiscaal Recht 2002/6466, p. 154. 28 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 71. 29 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 79. 30 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 128.

9

Binnen de samenwerking die hier voor ogen wordt gehouden is de inrichtingsvrijheid ook van belang. Standaard organisatiestructuren kunnen voldoen, maar voor veel partijen is het prettig als zij vrij zijn in hun keuze. Deze regels zijn onvoldoende flexibel waardoor zij niet kunnen worden toegespitst op de verschillende vennootschappen.31Daarnaast bieden veel kapitaalbeschermings-regels onvoldoende zekerheid , waardoor hun noodzakelijkheid in twijfel kan worden getrokken.32 De fiscale gevolgen kunnen van belang zijn voor de samenwerkende partijen, omdat zij naast dit samenwerkingsverband ook hun eigen onderneming hebben. De wetgever streeft er echter naar om de belastingdruk van de verschillende rechtsvormen nagenoeg gelijk te houden.33 Het bestaan van diverse rechtspersonen wil niet zeggen dat ze allemaal even geschikt zijn voor het oprichten van een samenwerkingsverband om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in dienst te nemen. Hieronder worden de voor- en nadelen van de diverse mogelijkheden tegen elkaar afgewogen.

§ 1.2.1. Kapitaalvennootschappen § 1.2.2. De naamloze en besloten vennootschap Naar aanleiding van een opgestelde samenwerkingsovereenkomst kunnen meerdere partijen besluiten een gezamenlijke naamloze vennootschap (hierna: NV) of een besloten vennootschap (hierna: BV) op te richten. Uiteindelijk blijft het samenwerkingsverband centraal staan en zullen de partijen meer op de achtergrond mee blijven draaien.34 In beginsel zijn deze vennootschappen gericht op het creëren van voordeel voor de aandeelhouders.35 Bij een duurzame en langdurige samenwerking wordt vaak gekozen voor een NV of BV.36 Dit gebeurt vooral, omdat deze ondernemingsvormen gericht zijn op de voortgang van de onderneming. En daarnaast omdat de persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouders is afgedekt.37 Maar aan deze rechtsvormen zitten een aantal haken en ogen.

31

I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 99. 32 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 62. 33 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 70. 34 C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 17. 35 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 4, p. 6. 36 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 43. 37 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 258.

10

Zowel de NV als de BV worden gedomineerd door boek 2 BW. Hierdoor is de vrijheid van de inrichting van de vennootschap beperkt. Zo zijn zij verplicht aan minimumkapitaalvereisten te voldoen en daarnaast moeten zij aan nog een aantal andere voorwaarden voldoen voor zij kunnen worden opgericht.38 Er is sprake van een strikte scheiding tussen aandeelhouders en bestuurders,39 dit wordt door sommige ondernemers als vervelend ervaren.40 Het is de vraag in hoeverre van deze duale orgaanstructuur afgeweken mag worden in de statuten.41 Het bestuur is daarbij in beginsel autonoom ten opzichte van de aandeelhouders.42 Dit geldt echter niet in een besloten verhouding, waarbij de aandeelhouders wel bevoegd zijn om instructies te geven aan de bestuurders als hier afspraken over gemaakt zijn.43 In een samenwerkingsverband zoals hier voor ogen wordt gehouden is het geen probleem als aandeelhouders instructies kunnen geven of als het bestuur autonoom is. Toch is het beter als partijen vrij zijn in hun keuze. In het buitenland wordt het ontbreken van een instructiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders als een belemmering gezien.44 Dit verandert echter met de invoering van de Flex-BV. In art. 2:239 lid 4 BW wordt opgenomen dat in de statuten opgenomen kan worden dat het bestuur zich moet houden aan de instructies van andere organen van de vennootschap.45Dit slechts voor zover deze instructies niet in strijd met het belang van de vennootschap en de verbonden onderneming zijn.

Ook in het huidige recht moet de algemene vergadering van aandeelhouders binnen een NV haar goedkeuring geven aan belangrijke besluiten (art. 2:107a BW), of zij moet het bestuur machtigen om deze besluiten te nemen.46 Het schenden van deze norm heeft echter geen 38

O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 43. C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 27. 40 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 236. 41 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2009, p. 35 42 HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). 43 C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 1058. 44 A.V. Krasnova, ‘Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril’, Vennootschap & onderneming 2008/4, p. 79. 45 P.H.N. Quist, ‘De flex-BV in vogelvlucht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012/134 afl. 6963, p. 553. 46 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 101. 39

11

externe werking. Dit geldt overigens ook in de rest van Europese Unie (art. 9 lid 2 Eerste EGrichtlijn).47 Door onder andere de heer van Duuren wordt gepleit om een “bestuurloze BV” op te nemen in de Nederlandse wetgeving, om aandeelhouders meer rechten te geven.48In de praktijk zien we al dat de aandeelhoudersvergadering steeds meer macht krijgt.49 Onder andere het agenderingsrecht (art. 2:114a BW) en het enquêterecht voor aandeelhouders (art. 2:346 BW) hebben hierin een belangrijke rol gespeeld. Vooral de hedge funds hebben hierin een belangrijke rol gespeeld.50 De algemene vergadering van aandeelhouders is verantwoordelijk voor het aanstellen en het ontslaan van het bestuur (art. 2:132 en 2:242 BW), tenzij er is vastgesteld dat dit door de raad van commissarissen gebeurt. Als er een raad van commissarissen is, dan wordt deze benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. In (grote) vennootschappen die vallen onder het structuurregime is een raad van commissarissen verplicht. Het is echter mogelijk om vrijstelling te krijgen van het structuurregime.51 In beginsel zijn de bepalingen in boek 2 BW van dwingendrechtelijke aard, tenzij uit de wet blijkt dat dit niet het geval is (art. 2:25 BW). Hierdoor wordt de inrichtingsvrijheid van deze vennootschappen enigszins beperkt.52 Er wordt echter steeds meer geaccepteerd dat de kapitaalvennootschappen verder worden ingericht met de hulp van aandeelhoudersovereenkomsten.53 Er mag niet zomaar voorbij worden gegaan aan de bedoeling van partijen, ook al werd daarbij voldaan aan formele vermogensrechtelijke bepalingen.54 Door het gebruik van deze aanvullende overeenkomst kunnen dwingendrechtelijke bepalingen worden omzeild. Het is dan ook de vraag of deze bepalingen

47

Eerste EG-richtlijn nr. 68/151/EEG, PbEG, L 65/8. T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p. 7. 49 J. Biesheuvel-Hoitinga, A.A. Bootsma en H.M. Vletter-van Dort, ‘De relatie tussen de raad van commissarissen en aandeelhouders(vergadering) bij beursvennootschappen’, Ondernemingsrecht 2012/29, p. 154. 50 G.J.H. van der Sangen, ‘Kroniek van het ondernemingsrecht 2006’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2007/19, p. 173. 51 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p. 434. 52 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 236. 53 W.B. Meijer, ‘De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap’,Vennootschap en onderneming 2012/7, p. 129. 54 OK Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002, 112 (Broadnet). 48

12

nog wel noodzakelijk zijn.55 Er wordt dan ook betoogd dat art. 2:25 BW heroverwogen dient te worden.56 Door de vennootschap verder in te richten middels contractuele afspraken ontstaat een complexmodel naast de verhoudingen die voortvloeien uit boek 2 BW.57 Toch lijken deze overeenkomsten rechtsgeldig voor zover zij niet in strijd zijn met de wet, de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW), de vennootschapsrechtelijke orde of het maatschappelijk belang.58 In hoeverre dit geoorloofd is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.59 Daarnaast staan de eisen van redelijkheid en billijkheid centraal bij de uitleg van deze overeenkomsten.60 Ook de wetgever erkent het belang van de vrijheid van inrichting, waardoor er met de invoering van het wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht nog meer dwingendrechtelijke bepalingen van het BV-recht worden losgelaten.61 Daarnaast wordt het steeds meer mogelijk om van de wettelijke bepalingen af te wijken in de statuten van de vennootschap.62 Er kunnen bijvoorbeeld extra verplichtingen worden opgelegd aan aandeelhouders en het stemrecht kan naar eigen inzicht worden verdeeld.63 De minister pleit er echter voor om in het kader van de rechtszekerheid zoveel mogelijk in de statuten te regelen in plaats van in aandeelhoudersovereenkomsten.64 Het kapitaal van de NV is opgebouwd uit aandelen.65 Dit is in het kader van een samenwerking niet altijd even functioneel, omdat hierdoor de belangen van de aandeelhouders mee gewogen dienen te worden naast het doel van de samenwerking. Voor aandeelhouders is het niet mogelijk zich uit de BV of NV terug te trekken, behoudens dat haar aandelen overgedragen worden aan een derde, de vennootschap zelf of aan andere 55

W.J.M. van Veen, ‘Verbetering of verrommeling van het vennootschapsrecht?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p. 58. 56 H.J. de Kluiver e.a., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag: 6 mei 2004, p. 3. 57 G.J.H. van der Sangen, ‘Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen’, Tijdschrift stichting, vereniging en vennootschap 2003/1, p. 32. 58 W.B. Meijer, ‘De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap’,Vennootschap en onderneming 2012/7, p. 130. 59 G.J.H. van der Sangen, ‘Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen’, Tijdschrift stichting, vereniging en vennootschap 2003/1, p. 41. 60 HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den Berge/Verenigde Bootlieden). 61 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 3 (MvT). 62 W.B. Meijer, ‘De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap’,Vennootschap en onderneming 2012/7, p. 132. 63 G.J.H. van der Sangen, ‘Bescherming van minderheidsaandeelhouders bij de flex-BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 1. 64 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 16 (Mvt). 65 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19 49.

13

aandeelhouders.66 In het kader van de beoogde samenwerking is het echter niet gewenst dat partijen zomaar in en uit kunnen treden, omdat de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd dient te worden. Daarom is het van belang om een blokkeringsregeling op te nemen in de statuten, ook als het gaat om een NV waar dit niet verplicht is.67 De aandelen van de BV zijn op naam (art. 2:194 BW) en het is mogelijk om een dergelijke regeling voor de NV op te nemen in de statuten (art. 2:82 BW). Dit is een aanrader in een samenwerkingsverband, omdat het van belang is dat alle samenwerkingspartners weten met wie ze samenwerken. Binnen de NV en de BV staat de beperkte aansprakelijkheid centraal.68 Dit betekent dat de aandeelhouders en bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn en dat de aansprakelijkheid wordt gedragen door de vennootschap. Dit is een groot voordeel van de BV en de NV ten opzichte van de personenvennootschappen.69 Door deze beperkte aansprakelijkheid ontstaat er een scheiding tussen het privévermogen en het zaaksvermogen.70 Hierdoor zullen de partijen minder snel aansprakelijk zijn voor schulden van de NV of de BV. Uit de jurisprudentie vloeien grofweg twee grondslagen voort die zorgen voor een doorbraak van aansprakelijkheid: een interne en een externe aansprakelijkheid. Bij een doorbraak van aansprakelijkheid had de schade voorkomen kunnen worden.71 Bij de interne aansprakelijkheid staat art. 2:9 BW centraal, met de daaruit voortvloeiende norm van behoorlijk bestuur.72 Deze aansprakelijkheid kan zich uitbreiden over het gehele bestuur, tenzij de bestuurder kan bewijzen dat hij niet nalatig is geweest en hem niets te verwijten valt.73 De norm van behoorlijk bestuur wordt ingevuld door de wet, maar ook door de statuten, jurisprudentie en algemene maatstaven van behoorlijk bestuur. Voor de externe aansprakelijkheid is voornamelijk art. 6:162 BW van belang. Uit jurisprudentie blijkt dat er diverse grondslagen kunnen zijn voor een onrechtmatige daad, de

66

M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p. 36 q. C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 324. 68 M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p. 8. 69 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244. 70 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 5. 71 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 113. 72 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p. 21. 73 Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BN6929. 67

14

belangrijkste hiervan is de Beklamel-norm.74 Kort samengevat houdt deze norm in dat als een bestuurder, ten tijde van het sluiten van een overeenkomst, wist of behoorde te weten dat de onderneming de overeenkomst niet of niet binnen een redelijke termijn kon nakomen, hij aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Ook art. 2:138 en 2:248 BW kunnen een rol spelen bij de externe aansprakelijkheid bij een faillissement. Maar in de jurisprudentie zijn meer grondslagen te vinden om externe aansprakelijkheid aan te nemen.75 De doorbraak van aansprakelijkheid moet niet te snel worden aangenomen, omdat dit ervoor kan zorgen dat bestuurders worden belemmerd in het uitvoeren van hun taak.76 Voor aandeelhouders zijn de normen voor persoonlijke aansprakelijkheid ongeveer gelijk.77 Voorbeelden hiervan zijn onder andere het wekken van schijn kredietwaardigheid,78 en ongeoorloofde vermogensonttrekking.79 Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht moet de inrichtingsvrijheid van de BV vergroten, deze wet treedt op 1 oktober 2012 in werking.80 Hierdoor neemt het aantal dwingend rechtelijke bepalingen af, zo komt onder andere het minimumkapitaalvereiste te vervallen.81 Hierdoor wordt het gemakkelijker om de vennootschap naar eigen inzicht in te richten. Daarnaast wordt het mogelijk om het stemrecht anders te verdelen.82 Tevens kunnen partijen een eigen blokkeringsregeling opstellen en van toepassing verklaren.83 Hierdoor wordt de BV flexibeler en aantrekkelijker en zullen een aantal van de bovenstaande bezwaren komen te vervallen. In geval van een samenwerking ten behoeve van het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking is het oprichten van een NV of BV een mogelijkheid. Het grote voordeel van een gezamenlijke BV of NV oprichten is dat de aansprakelijkheid voor alle partijen goed

74

HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). Zie o.a. Hof ’s-Hertogenbosch 10 januari 2002, JOR 2002, 235 (Digicolor) en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow). 76 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 113. 77 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 117. 78 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II). 79 HR8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade) 80 Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 3 (MvT). 81 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 387. 82 H. Koster, ‘Innovatie in het ondernemingsrecht’, Nederlands Juristenblad 2012/1362, p. 1639. 83 A.V. Krasnova, ‘Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril’, Vennootschap & onderneming 2008/4, p. 77. 75

15

is afgedekt (behoudens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens derden).84 Een groot nadeel daarentegen is dat het BV en NV-recht veel dwingendrechtelijke bepalingen kent in boek 2 BW. Dit maakt de inrichting van een dergelijke samenwerking minder flexibel. Met de komst van de flex-BV wordt de BV aantrekkelijker omdat belangrijke dwingendrechtelijke bepalingen zullen verdwijnen, waardoor de inrichting van een BV flexibeler wordt en de deelnemende partijen wel van de beperkte aansprakelijkheid kunnen genieten. Zo wordt het oprichten van de BV makkelijker door het wegnemen van drempels als de bank- en accountantverklaring en het afschaffen van het minimumkapitaal.85 Daarnaast zullen veel regels omtrent de invulling van aandelen versoepeld worden, wat de inrichting van een BV flexibeler maakt.86 Ook de blokkeringsregeling zal niet langer verplicht zijn.87 Er wordt getracht om aan te sluiten bij de hedendaagse praktijk,88 maar het dwingendrechtelijke karakter van de BV wordt niet geheel losgelaten.89 § 1.2.3. Joint venture Een joint venture is een onderlinge regeling tot samenwerking, waarbij twee of meer reeds bestaande ondernemingen tegenover elkaar zelfstandig blijven.90 In beginsel worden alleen de deelactiviteiten ondergebracht in de joint venture.91

De joint venture zelf is geen rechtsvorm. De joint venture geldt als samenwerkingsovereenkomst, waarbij een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht die geldt als middel om de samenwerking vorm te geven. In beginsel is dit een BV, maar er kan ook gekozen worden voor andere rechtsvormen waarin de joint venture wordt vorm gegeven. De voor- en nadelen van deze rechtsvormen zullen dan ook doorwerken in de joint venture. Daarom worden deze voor- en nadelen hier buiten beschouwing gelaten.

84

O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5. M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‘De positie van de directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BV-recht’, Tijdschrift voor het Ondernemingsbestuur 2011/5, p.120. 86 G.J.H. van der Sangen en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/4, p. 247. 87 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 227. 88 P.P.A.H. van den Heuvel, ‘De Flex-BV; flexibel stemrecht en aandelen zonder stemrecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/3, p. 74. 89 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 269. 90 C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 742. 91 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 257. 85

16

Bij een joint venture moet in de gaten worden gehouden dat de partijen op grond van gelijkwaardigheid samenwerken, waarbij de bedrijvigheid, de activa en de bedrijfsuitoefening op elkaar afgestemd worden.92 Hierdoor kan concurrentievoordeel ontstaan, zo ook met het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking.93 De samenwerking binnen een joint venture kenmerkt zich door de onafhankelijkheid van partijen, gelijkwaardigheid en gezamenlijke doelen, het gezamenlijk aanwenden van middelen en de gezamenlijke uitvoering.94 Naast de werkzaamheden binnen de joint venture zullen de ondernemingen hun eigen bedrijfsuitvoering behouden.95 Daarnaast wordt een gezamenlijke onderneming in het leven geroepen. De samenwerking wordt grotendeels vorm gegeven door het opstellen van statuten en aandeelhouders- of samenwerkingsovereenkomsten.96 Het is een groot nadeel dat aandeelhoudersovereenkomsten slechts intern, derhalve niet jegens derden, werken.97 In beperkte gevallen werkt de aandeelhoudersovereenkomst door naar derden.98 Als de derde wist van het bestaan van de overeenkomst, dan kan handelen in strijd met deze overeenkomst leiden tot onrechtmatig handelen.99 Aandeelhoudersovereenkomsten zijn rechtsgeldig voor zover zij niet het doel hebben om de wettelijke of statutaire structuur te verstoren.100 Het is daarbij van belang dat de overeenkomst duidelijk en concreet is omschreven.101 Een voorbeeld van twee partijen die hun samenwerking vorm hebben gegeven door middel van een joint venture zijn het SW-bedrijf Alescon en Dolmans Landscaping Group. Zij hebben gezamenlijk een joint venture opgericht om een commercieel bedrijf te worden.102 De SW’ers worden niet langer gedetacheerd, maar zullen in dienst komen van de joint venture. Voor deze werknemers is een vaste prijs afgesproken. Hierdoor zijn alle kosten en inkomsten vastgesteld en kunnen de bedrijven hierop inspelen.

92

B.J. de Jong, ‘Samenwerking in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/15, p. 244. T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p. 7. 94 B.J. de Jong, ‘Samenwerken in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/15, p. 82. 95 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 42. 96 P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 8. 97 A.V. Krasnova, ‘Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril’, Vennootschap & onderneming 2008/4, p. 77. 98 Hof Amsterdam 20 mei 1999, JOR 2000, 72 (Versatel). 99 HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 (Chipshol/Van Andel). 100 B. de Jong, ‘Samenwerken in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/15, p. 82. 101 HR 23 oktober 2009, JOR 2010, 4 (Ramsley). 102 Rapport Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, oktober 2011, p. 30. 93

17

§ 1.3.1. Personenvennootschappen Naast de BV en de NV als kapitaalvennootschappen staan de verschillende personenvennootschappen. Personenvennootschappen zijn overeenkomsten tot samenwerking.103 De samenwerking vindt vaak plaats onder gemeenschappelijke naam.104 Bij de samenwerking staat de wens van de partijen centraal,105 en de samenwerking is in beginsel gericht op duurzaamheid.106 In principe worden deze overeenkomsten uitgelegd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aangezien een zuiver taalkundige uitleg niet wenselijk is.107 Er wordt voor een groot deel ook gekeken naar het gedrag van partijen.108 In het kader van de rechtszekerheid is het voor de partijen belangrijk om een goede samenwerkingsovereenkomst op te (laten) stellen, waaruit weinig onduidelijkheid voortvloeit.109 Dit vergroot uiteindelijk het vertrouwen in de samenwerking. Het is van belang dat er afspraken gemaakt worden over de taakverdeling, de doelen en wat er gebeurt met het vermogensrechtelijke voordeel dat wordt gegenereerd.110 Door veel auteurs wordt de huidige wetgeving omtrent de personenvennootschap als verouderd, onvolledig, onduidelijk en versnipperd ervaren.111 Daarnaast wordt de huidige wetgeving gezien als ondernemersonvriendelijk.112 Daarom is er besloten om een tweetal wetsvoorstellen in te dienen,113 maar deze wetsvoorstellen zijn op 15 december 2011 door minister Opstelten weer ingetrokken.114 De voorstellen moesten flexibele samenwerkingsvormen mogelijk maken.115 Maar uiteindelijk zouden deze voorstellen leiden tot extra, onaanvaardbare administratieve verzwaring en overbodige regels, daarnaast zag de minister ze als nog ondernemersonvriendelijker dan de huidige wetgeving.116 Verder is er volgens de minister onvoldoende draagvlak om de kosten te maken voor de invoering van het

103

J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p. 91. A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 97. 105 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19 49. 106 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 44. 107 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 108 HR 24 juni 1932, NJ 1932, p. 1587 (Letterie/Holthuizer). 109 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 12. 110 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 64. 111 M. Kroeze, ‘De ingetrokken wetsvoorstellen over titel 7.13: een bron van recht’, Ondernemingsrecht 2012/43, p. 223. 112 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 226. 113 Kamerstukken I, 2010/11, 31 065 en Kamerstukken I, 2010/11, 28 746. 114 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 225. 115 Kamerstukken II, 2003/04, 29 752, nr. 2, p. 16. 116 R.J.A. van Wijk, Samenwerkingsvormen, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2006, p. 147. 104

18

wetsvoorstel.117 Door het intrekken van de wetsvoorstellen blijft de vraag naar een herziening van het personenvennootschapsrecht bestaan.118 Er dient meer duidelijkheid en structuur te komen.119 Onder de personenvennootschappen vallen de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV).120 Deze zullen hieronder kort besproken worden. Van alle drie de vennootschappen worden de maten of niet-commanditaire vennoten opgenomen in het handelsregister (art. 17 Hrb). Ook bepalingen die werking hebben tegen over derden, zullen moeten worden opgenomen in het handelsregister (art. 19 Hrb), willen zij aan derden tegengeworpen kunnen worden. Bij de personenvennootschappen staat de contractsvrijheid voorop en is er grotendeels regelend recht opgenomen in de wet.121 Dit zorgt voor een flexibel juridisch kader.122Hierdoor zijn deze vennootschappen flexibel in te richten naar de aard van de samenwerking en de wensen van de deelnemende partijen. Dit is een groot voordeel ten opzichte van de BV en de NV. Zo kennen de personenvennootschappen geen verplichte organisatiestructuur in tegenstelling tot de NV en de BV.123 Hierdoor kunnen alle vennoten meebeslissen bij belangrijke besluiten, wat de samenwerking ten goede kan komen doordat alle partijen betrokken zijn bij de onderneming en haar besluitvorming.124 Dit wordt echter steeds minder op prijs gesteld, wat onder andere terug te zien is in de mogelijkheid tot het uitgeven van stemrechtloze aandelen binnen de Flex-BV. Doordat een aandelenkapitaal niet verplicht is,125 kan er ook voor worden gekozen dat er op een andere manier middelen in de gemeenschap worden gebracht door de partners (art.

117

M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief’, Ondernemingsrecht 2012/46, p. 236. 118 J.J.A. Hamers, ‘Titel 7.13 BW (vennootschap); een nieuwe ‘kruistocht-pro’!’, Tijdschrift voor vennootschapsen rechtspersonenrecht 2012/2, p. 34. 119 J.J.A. Hamers, ‘Titel 7.13 BW (vennootschap); een nieuwe ‘kruistocht-pro’!’, Tijdschrift voor vennootschapsen rechtspersonenrecht 2012/2, p. 35. 120 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244. 121 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 227. 122 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief’, Ondernemingsrecht 2012/46, p. 241. 123 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 230. 124 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 228. 125 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244.

19

7A:1662 BW). Uit dit artikel vloeit voort dat geld, goederen, genot van goederen en arbeid ingebracht kunnen worden. Er wordt over het algemeen gekozen voor een personenvennootschap, omdat zij fiscaal transparant is.126 Hierdoor kunnen alle vennoten zelf hun resultaten uit overige activiteiten afrekenen met de fiscus en zo de voordelen uit hun eigen onderneming verrekenen.127 Een groot nadeel van de VOF is het ontbreken van een beperkte aansprakelijkheid. Bij de maatschap en de CV is dit niet het geval, aangezien daar sprake is van een beperkte aansprakelijkheid.128 Tevens is er geen sprake van een afgescheiden vermogen, hierdoor is het overdragen van goederen en/of aandelen aan de andere vennoten lastig en complex, aangezien deze stuk voor stuk overgedragen moeten worden.129 Dit is niet wenselijk in het beoogde samenwerkingsverband. Gelet op bovenstaande was er in het wetsvoorstel opgenomen dat er een vennootschapsvermogen ontstaat, waarin bestanddelen van de onderneming ook bleven zitten na het toe- of uittreden van één van de vennoten, door het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap.130 Op basis van de jurisprudentie kennen de VOF en de CV al een afgescheiden vermogen.131 Geconcludeerd kan worden dat de personenvennootschappen aantrekkelijk zijn door de grote mate van flexibiliteit bij de inrichting van het samenwerkingsverband. Ook het grotendeels ontbreken van oprichtingsvereisten is een groot voordeel, evenals de fiscale transparantie. Daartegenover staat dat de vennoten van een VOF hoofdelijk aansprakelijk zijn, wat niet altijd wenselijk is. Ook het ontbreken van een afgescheiden vermogen bij de maatschap is een nadeel. § 1.3.2. Maatschap De maatschap staat omschreven in art. 7:1655 BW als een overeenkomst waarbij twee of

126

A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244. 127 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 229. 128 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p. 33. 129 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244. 130 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 2469. 131 HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg) en HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier).

20

meer personen zich verbinden om iets in de gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit voortvloeiende voordeel gezamenlijk te verdelen. Deze rechtsvorm kent geen rechtspersoonlijkheid.132 De maatschap is een veel gebruikte samenwerkingsvorm,133 en wordt aangegaan met als doel het creëren van voordeel voor alle partijen.134 Hierbij moeten alle partijen iets in de maatschap brengen.135 De maten zijn vaak eenmanszaken of BV’s die middels de maatschap een samenwerkingsverband aan gaan. Dit kan ook stilzwijgend gebeuren,136 maar dit mag niet te snel aangenomen worden in verband met de rechtszekerheid.137 Er is geen vastomlijnde structuur in de maatschap, maar deze structuur kan door de samenwerkende partijen omschreven worden in een maatschapsovereenkomst.138 In deze overeenkomst wordt ook het doel van de maatschap omschreven. Door de grote mate van flexibiliteit die de maatschap kenmerkt zijn de partijen vrij in de inrichting van de maatschap.139 De openbare maatschap kent een afgescheiden vermogen.140 Bij de stille maatschap is dit slechts bij uitzondering het geval. Voor de maten binnen de maatschap is het risico op aansprakelijkheid groot.141 De maten van een maatschap zijn ieder voor een gelijk deel persoonlijk aansprakelijk (art. 7A:1660 BW), maar intern kunnen andere afspraken worden gemaakt.142 Deze afspraken gelden echter niet jegens derden.143 Het is voor de maatschap mogelijk om een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, maar deze kosten worden steeds hoger.144 Daarnaast kunnen financiële risico’s worden ingeperkt door het werken met werk- en beheer BV’s. Door het werken met deze twee BV’s kunnen de 132

O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5. N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 36. 134 C. Kramer, ‘De maatschap en het fonds voor gemene rekening’, Vennootschap & onderneming 2012/4, p. 62. 135 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 35. 136 HR 24 juni 1932, NJ 1932, 1587 (Letterie/Holthuizer). 137 HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). 138 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Kluwer: Deventer 2003, p. 31. 139 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 42. 140 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Kluwer: Deventer 2003, p. 65. 141 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 33. 142 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5. 143 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5. 144 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 133. 133

21

financiën worden gesplitst in een gedeelte voor het beheren van pensioenvoorzieningen en eventuele winstoverschotten, en een gedeelte voor het aanwenden van middelen. De maatschap kan gebruikt worden in ons samenwerkingsverband, mits de maten voldoende beschermd zijn tegen aansprakelijkheid. In beginsel is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid naar gelijke delen. Dit is in onze samenwerking niet aantrekkelijk, omdat de voorkeur wordt gegeven aan een beperkte aansprakelijkheid. Los daarvan zijn de kosten voor een aansprakelijkheidsverzekering erg hoog. Het grote voordeel van de maatschap is de grote mate van flexibiliteit bij de inrichting van de samenwerking. Dit zorgt ervoor dat de samenwerkende partijen de onderneming geheel naar eigen inzicht kunnen inrichten. De maatschap is fiscaal transparant, hierdoor kunnen de vennoten de belastingen die uit de maatschap voortvloeien compenseren met de belastingen uit hun eigen onderneming.145 § 1.3.3. Vennootschap onder firma In art. 16 K is bepaald dat de VOF een maatschap is, die tot de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam is aangegaan. Elke vennoot van de VOF is hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap (art. 18 K). In beginsel kunnen vennoten niet vrij toe- en uittreden.146 Vennoten zijn bevoegd om de VOF te vertegenwoordigen, tenzij er andere afspraken zijn gemaakt (art. 17 K). De VOF kent geen rechtspersoonlijkheid.147 Daar tegenover staat dat de VOF wel, in tegenstelling tot de maatschap, een afgescheiden vermogen kent.148 Maar ondanks het afgescheiden vermogen is het voor crediteuren mogelijk om de vennootschap en haar vennoten aan te spreken voor de gehele schuld, hoewel dit in eerste instantie bij het vermogen van de VOF dient te gebeuren.149 De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk en kunnen dus rechtstreeks aangesproken worden voor de gehele schuld.150 Dit betekent dat het voordeel van een afgescheiden vermogen slechts ten dele op gaat. Daarentegen is het een voordeel dat de

145

N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 37. 146 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 155. 147 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 35. 148 HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier). 149 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 155. 150 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 149.

22

VOF slechts enkele verplichtingen kent, waardoor zij naar eigen inzicht ingericht kan worden.151 § 1.3.4. Commanditaire vennootschap De CV is een maatschap waarin enkele vennoten slechts optreden als geldschieter, de zogenoemde commanditaire vennoot.152 Deze commanditaire vennoot mag geen beheersdaden verrichten en in ruil daarvoor is hij niet aansprakelijk voor de handelingen van de overige vennoten (art. 20 lid 2 K). Toch mag de commandite zich intern wel bemoeien met het beleid.153 Dit mag echter niet zover gaan dat hij de beherende vennoten dwingt tot bepaalde handelingen. Als deze commanditaire vennoot toch extern handelingen verricht dan pleegt hij wanprestatie en riskeert hij hoofdelijke aansprakelijkheid.154 Er kunnen intern afspraken gemaakt worden dat de goedkeuring van de commanditaire vennoten nodig is voor het nemen van belangrijke bestuursbesluiten. In principe zijn alleen de beherende vennoten aansprakelijk jegens derden, tenzij de stille vennoten zich uitdrukkelijk bemoeien met het beleid of belangrijke besluiten. In beginsel mogen alleen vennoten die gevolmachtigd zijn de vennootschap vertegenwoordigen, maar een commanditaire vennoot riskeert hierbij hoofdelijke aansprakelijkheid (art. 20 lid 2 K). De commanditaire vennoten worden hoofdelijk aansprakelijk voor bestaande en toekomstige verplichtingen.155 De CV kent geen rechtspersoonlijkheid.156Daarentegen heeft de Hoge Raad bepaald dat een CV wel een afgescheiden vermogen heeft.157 Dit maakt het makkelijker om in te spelen op toe- en uittredende vennoten. Dit betekent namelijk dat niet de hele CV ontbonden en vereffend dient te worden, maar het gehele vermogen overgedragen kan worden in plaats van één voor één.

151

N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 42. 152 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 6. 153 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 47. 154 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 176. 155 M. van Olffen, ‘Vragen rond de CV’, Ondernemingsrecht 2012/48, p. 253. 156 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 104. 157 HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg).

23

Het voordeel van een CV is de mogelijkheid tot het splitsen van beherende en commanditaire vennoten. Ook een groot voordeel is het bestaan van een afgescheiden vermogen. Bij een samenwerking wordt dan ook regelmatig gekozen voor een CV.158 § 1.3.5. CV / BV In de praktijk wordt vaak gekozen voor een CV die een BV als beherend vennoot heeft, vooral bij publiek-private samenwerking.159 Deze vorm van samenwerking is vaak gericht op het realiseren van een doel, in plaats van de continuïteit van de samenwerking.160 Dit is onze bij samenwerking niet wenselijk. Door deze vorm van samenwerking worden de voordelen van een personen- en kapitaalvennootschap gebundeld. Hiervoor dienen wel meerdere handelingen verricht te worden, omdat er meerdere rechtspersonen opgericht moeten worden. Dit kost tijd en geld, maar levert uiteindelijk veel voordelen op. Zo wordt op deze manier de aansprakelijkheid afgedekt, maar is de vennootschap flexibel in te richten. Door deze constructie wordt de onderneming fiscaal transparant,161 en zijn partijen vrij om bepalingen op te stellen omtrent de inrichting van de vennootschap, het verdelen van de winst en de zeggenschap.162 Daarnaast verkrijgt deze onderneming een beperkte aansprakelijkheid, doordat alleen de BV hoofdelijk aansprakelijk wordt voor de schulden van de CV.163 § 1.4.1 Privaatrechtelijke rechtspersonen Naast de kapitaal- en personenvennootschappen zijn er ook nog een aantal privaatrechtelijke rechtspersonen opgenomen in het wetboek.

§ 1.4.2. Vereniging De vereniging is een flexibel in te richten rechtspersoon.164 Een vereniging heeft leden en mag geen winst uit keren aan deze leden (art. 2:26 lid 3 BW).165 Dit betekent echter niet dat een vereniging geen winst mag maken.166 Een vereniging verkrijgt uiteindelijk een vermogen dat 158

A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p. 4. O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 42. 160 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 48. 161 R.J.A. van Wijk, Samenwerkingsvormen, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2006, p. 147. 162 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 48. 163 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 7. 164 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 387. 165 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p. 32. 166 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 11. 159

24

wordt ingezet om een bepaald doel te verwezenlijken.167 Dit doel moet duidelijk in de statuten omschreven staan (art. 2:27 lid 4 BW). Veelal gaat het bij verenigingen om sport of cultuur, maar ook in het bedrijfsleven worden ze steeds meer gebruikt.168 Het is mogelijk om de vereniging naar eigen inzicht in te richten, aangezien zij weinig dwingendrechtelijke bepalingen kent. In de vereniging staat de dominantie van de leden voorop, de taken van het bestuur zijn hierin beperkt.169 Democratie staat hierin voorop.170 Toch is ook het bestuur van een vereniging belast met het besturen van de vereniging op grond van art. 2:44 BW. De bevoegdheid tot het naar haar eigen inzicht besturen van de vereniging mag het bestuur niet geheel worden ontnomen. Doordat het mogelijk is het bestuur samen te stellen uit niet-leden (art. 2:37 BW), is het mogelijk om de samenwerkingsvorm te laten besturen door onafhankelijke, professionele derden.171 In beginsel zijn de bestuurders niet hoofdelijk aansprakelijk, behoudens bij niet naar behoren functioneren, dan wel onrechtmatig handelen.172 De vereniging mag het lidmaatschap van haar leden alleen opzeggen als hiervoor regels opgenomen zijn in de statuten (art. 2:35 lid 2 BW). In beginsel is het lidmaatschap van een vereniging niet overdraagbaar aan derden, tenzij de statuten anders bepalen (art. 2:34 BW). Het is van belang dit goed te regelen. Als diverse leden vinden dat de samenwerking niet naar behoren functioneert door één of enkele partijen dan moet er een mogelijkheid zijn om zich te ontdoen van deze leden. Daar tegenover staat dat de leden geen reden hoeven op te geven voor het beëindigen van het lidmaatschap (art. 2:36 jo. 2:60 BW). Hiervoor moet opgepast worden in een samenwerkingsverband. Het is mogelijk om voorwaarden op te stellen waaronder de leden het samenwerkingsverband kunnen verlaten, om zo de schade voor de vereniging te beperken.173Ook als het gaat om eventuele lastenverzwaringen kunnen hierover afspraken gemaakt worden in de statuten (art. 2:36 lid 3 BW).

167

O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 6. R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 387. 169 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 390. 170 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 387. 171 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 391. 172 F.C. Knollen, De vereniging in de praktijk, Kluwer: Deventer 2007, p. 309. 173 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 390. 168

25

Er is veel ruimte voor het verbinden van rechten en plichten aan het lidmaatschap van de vereniging, maar de wetgever heeft er wel voor gezorgd dat het stemrecht is beschermd, dat er een mogelijkheid moet zijn tot het beëindigen van het lidmaatschap en er moet gereageerd kunnen worden op een tussentijdse lastenverzwaring.174 In art. 2:36 lid 3 BW is bovendien bepaald dat hier op voorhand afspraken over gemaakt kunnen worden. Het voordeel van een vereniging is de mogelijkheid tot het flexibel inrichten van de organisatie, de beperkte aansprakelijkheid van de bestuurders en de rechten en plichten die verbonden kunnen worden aan het lidmaatschap. Daartegenover staat het niet mogen maken van winst. In het beoogde samenwerkingsverband is het maken van winst echter geen doel. Er is binnen dit samenwerkingsverband veel ruimte voor invloed van de leden. Er moet goed gelet worden op het regelen van de mogelijkheid tot toe- en uittreding. Veel maatschappelijke ondernemingen zijn nu vorm gegeven als stichting of vereniging.175 § 1.4.3. Coöperatie De coöperatie is gericht op samenwerking tussen haar leden en kan gezien worden als verlengde van de vereniging (art. 2:53 BW).176 De coöperatie kan goed ingezet worden als meerdere ondernemingen gezamenlijk hun bedrijfsfuncties willen bundelen, om zo gunstigere voorwaarden te creëren.177 Slechts een gedeelte van hun bedrijfsfuncties worden gebundeld in de coöperatie, de overige bedrijfsfuncties blijven binnen de eigen onderneming. 178 Een coöperatie bestaat bij de oprichting te allen tijde uit meerdere partners.179 Oprichting van een coöperatie gebeurt middels een notariële akte (art. 2:54 BW). Daarbij zijn geen minimumkapitaalvereisten zoals bij de NV en BV.180 Hierdoor worden de leden van de coöperatie rechtsreeks aangesproken door schuldeisers in het geval van een liquidatietekort.

174

R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 389. 175 R.C.J. Galle, ‘De maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 25. 176 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 36. 177 G.J.H. van der Sangen, De ontzielde materie van de "Eigenaarscoöperatie". In A.L. Mohr, F.H.J. Mijnssen & R.H. Stutterheim, J.L.P. Cahen Bundel, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 3. 178 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 39. 179 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 10. 180 D.N. Heeger, ‘De coöperatie en collectieve zelfopwekking van duurzame energie’, Vennootschap & onderneming 2012/2, p. 30.

26

De coöperatie heeft rechtspersoonlijkheid.181 Zij gebruikt haar eigen naam bij het aangaan van overeenkomsten.182 Deze rechtsvorm is redelijk gemakkelijk in te richten,183 doordat de partijen zelf kunnen bepalen hoe zij de financiering regelen en hoe zij de organisatie willen vormgeven.184 De coöperatie kan dus naar eigen inzicht worden ingericht.185 Vaak wordt dit vooral in de statuten geregeld. Een grote coöperatie die valt onder de structuurregeling is echter een stuk minder flexibel, omdat zij gebonden is aan dwingendrechtelijke bepalingen.186 Er geldt echter een aangepast structuurregime voor de coöperatie waardoor er een aantal uitzonderingen ontstaan voor de coöperatie.187 In beginsel bestaat een coöperatie uit het bestuur en de aandeelhouders vergadering (art. 2:27 lid 4 BW), maar er kan ook sprake zijn van een (verplichte) raad van commissarissen (art. 2:57 BW).188 Het bestuur mag ook bestaan uit niet-leden (art. 2:37 lid 3 BW) en staat op gelijke hoogte met de leden. Er kan gesteld worden dat de coöperatie wordt gedomineerd door haar leden. De autonomie die het bestuur in een NV en BV kent, kent zij niet binnen een coöperatie. De leden zijn dus bevoegd om instructies te geven aan het bestuur, voor zover dit in de statuten is opgenomen.189 De bescherming tegen aansprakelijkheid die de coöperatie wel kent in tegenstelling tot de VOF en de maatschap, maakt haar aantrekkelijker ten opzichte van deze rechtsvormen. Het is mogelijk om aansprakelijkheid uit te sluiten door UA (uitsluiting van aansprakelijkheid) of BA (beperkte aansprakelijkheid) door te voeren in haar naamgeving.190 In beginsel is alleen de coöperatie aansprakelijk tegenover derden, leden kunnen alleen tegenover de coöperatie

181

G.J.H. van der Sangen, De ontzielde materie van de "Eigenaarscoöperatie" in A.L. Mohrn, F.H.J. Mijnssen & R.H. Stutterheim, J.L.P. Cahen Bundel, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 2. 182 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 37. 183 O.A. Pfeiffer, ‘De coöperatie als tussenhoudstermaatschappij’, Vennootschap & onderneming 2007/5, p. 100. 184 G.J.H. van der Sangen, ‘De evolutie van de coöperatie en haar financiering’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2007/5, p. 153. 185 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 37. 186 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 392. 187 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p. 173. 188 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p. 33. 189 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 391. 190 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 15.

27

aansprakelijk zijn bij het ontbinden of failleren van de coöperatie, voor zover niets anders uit de statuten voortvloeit (art. 55 lid 2 BW).191 Bestuurders moeten wel ook rekening mee houden dat de regels van de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) wel gelden bij het doen van uitkeringen.192 Ook zullen de regels van de behoorlijke taakvervulling (art. 2:9 BW) intern blijven gelden.193 In beginsel zijn alle leden van de coöperatie aansprakelijk voor gelijke delen, waardoor zij minder risico’s lopen bij aansprakelijkheid (art. 2:55 lid 2 BW), maar deze aansprakelijkheid kan dus uitgesloten worden door de naamsvoering. Deze uitsluiting gaat in het kader van onrechtmatig handelen niet op. Het voordeel van een coöperatie ten opzichte van een vereniging is dat zij wel winst uit mag keren.194 Dit is in principe niet van toepassing als de samenwerking alleen aangegaan wordt voor het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking, aangezien er in beginsel geen winst gemaakt zal worden. Dit kan echter wel van toepassing worden als de samenwerking op den duur wordt uitgebreid. De coöperatie heeft als voordeel ten opzichte van de NV en BV dat er geen eisen voor kapitaalbescherming zijn,195 en dat de strenge eisen voor de oprichting ontbreken.196 Wel kan er in de statuten afgesproken worden dat er een bepaalde periodieke bijdrage worden gedaan door de leden (art. 227, lid 4, sub c BW jo. art. 2:34a BW).197 In de statuten kunnen hieromtrent bepalingen opgenomen worden. Bij de coöperatie kunnen de leden te allen tijde hun lidmaatschap opzeggen als door bepaalde wijzigingen hun rechten en verplichtingen wijzigen, tenzij het gaat om wijzigingen van geldelijke aard of wijzigingen van nauwkeurig omschreven rechten en plichten in de statuten. (art. 2:36 lid 3 BW). Het lidmaatschap van een coöperatie is niet overdraagbaar, maar hier

191

D.N. Heeger, ‘De coöperatie en collectieve zelfopwekking van duurzame energie’, Vennootschap & onderneming 2012/2, p. 30. 192 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 12. 193 HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade). 194 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 6. 195 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 11. 196 G.J.H. van der Sangen, De ontzielde materie van de "Eigenaarscoöperatie". In A.L. Mohr, F.H.J. Mijnssen & R.H. Stutterheim, J.L.P. Cahen Bundel, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 2. 197 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 11.

28

mag in de statuten vanaf worden geweken (art. 2:34 BW). Er is geen sprake van een verplichte blokkeringsregeling, maar deze kan wel opgenomen worden in de statuten.198

Geconcludeerd kan worden dat de coöperatie een goede rechtsvorm is voor een samenwerkingsverband. De wettelijke aansprakelijkheid kan worden uitgesloten in de naamsvoering, daarnaast kan de coöperatie flexibel worden ingericht door het ontbreken van regels van kapitaalbescherming en het ontbreken van oprichtingsvereisten. Tevens mag zij winst uitkeren als deze wordt gemaakt. § 1.4.4. Stichting Een stichting streeft eveneens een doel na, met een daartoe bestemd vermogen (art. 2:285 BW). Daarnaast bepaalt de wet dat het doel van de stichting “niet mag inhouden het doen van uitkeringen aan oprichters of aan hen die deel uitmaken van haar organen noch aan anderen, tenzij wat deze laatste betreft de uitkeringen een ideële of sociale strekking hebben” (art. 2:285 lid 3 BW). Over het algemeen heeft een stichting geen winstoogmerk.199 De stichting kan gebruikt worden als samenwerkingsvorm. Een stichting heeft geen leden en mag deze ook niet hebben.200 In beginsel zijn de bestuurders van een stichting niet hoofdelijk aansprakelijk.201 Veel maatschappelijke ondernemingen zijn nu vorm gegeven als stichting of vereniging. 202 Onder andere de Stichting Atlant Partnership is hiervan een voorbeeld.203 Diverse werkgevers betalen jaarlijks een bijdrage aan deze stichting en daarnaast bieden zij mogelijkheden voor stage, detachering en begeleid werken. Gezamenlijk streven zij het doel na om mensen met een grote afstand tot de arbeidsmarkt aan het werk te krijgen. § 1.5 Samenwerkingsovereenkomst Naast alle rechtsvormen is het ook mogelijk om samen te werken op grond van een overeenkomst. Dit is alleen aan te raden als het gaat om kortlopende projecten of projecten

198

N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 37. 199 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 6. 200 P.L Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Kluwer: Deventer 2007, p. 123. 201 P.L Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Kluwer: Deventer 2007, p. 226. 202 R.C.J. Galle, ‘De maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 25. 203 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 14.

29

waaraan geen grote risico’s verbonden zijn.204 Het samenwerken om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen kan niet gezien worden als een kortlopend project, aangezien continuïteit hierin belangrijk is. Daarnaast zijn er grote risico’s aan dit project verbonden, gelet op het mogelijk uitvallen door ziekte, werkgeversaansprakelijkheid etc. Toch kan deze vorm wel gebruikt worden om tijdelijke projecten op te zetten, waarbij gekeken wordt naar alle mogelijkheden en de gevolgen van een mogelijke samenwerking. Hierbij moet goed gekeken worden naar de invulling van de overeenkomst. Er kan bijvoorbeeld worden gekozen om bepaalde regelingen uit het ingetrokken wetsvoorstel Personenvennootschappen over te nemen.205 Er moet rekening mee worden gehouden dat de samenwerkingsovereenkomst in beginsel alleen tussen de partijen werkt en niet jegens derden. Een samenwerkingsovereenkomst wordt veelal gekwalificeerd als VOF, hierbij is sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid. Hiervoor moet gewaakt worden bij het opstellen van een samenwerkingsovereenkomst. Het grote voordeel van een samenwerkingsovereenkomst is de vrijheid die partijen hebben voor het inrichten van de overeenkomst.206 In het vennootschapsrecht zijn veel dwingend rechtelijke bepalingen, die in het overeenkomstenrecht niet van toepassing zijn. § 1.6 Conclusie Gelet op het bovenstaande kan gesteld worden dat er diverse rechtsvormen mogelijk zijn voor het vorm geven van een samenwerking om mensen uit de onderste laag van de arbeidsmarkt in dienst te nemen. Bij een dergelijke samenwerking is de beperkte aansprakelijkheid van belang, om op die manier risico’s af te dekken die het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking met zich meebrengen. Dit is een groot voordeel van de BV en de NV ten opzichte van de andere vennootschappen. Deze beperkte aansprakelijkheid kan deels ook bij een aantal andere rechtsvormen worden gerealiseerd, maar veelal dienen hiervoor omslachtige constructies opgesteld te worden. Bij de CV zijn in beginsel alleen de beherende vennoten hoofdelijk aansprakelijk en geldt voor de commanditaire vennoten een beperkte aansprakelijkheid.

204

O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5. M. Kroeze, ‘De ingetrokken wetsvoorstellen over titel 7.13: een bron van recht’, Ondernemingsrecht 2012/43, p. 224. 206 B.J. de Jong, ‘Samenwerken in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/15, p. 81. 205

30

Daartegenover staat dat het systeem van de NV en de BV wordt gekenmerkt door veel dwingend recht. Dit maakt de personenvennootschappen en de privaatrechtelijke rechtspersonen aantrekkelijker. Deze kunnen naar eigen inzicht ingericht worden, zonder dat de partijen vast zitten aan eisen van kapitaalbescherming en specifieke oprichtingsvereisten. Op deze manier kunnen de samenwerkingspartners het samenwerkingsverband geheel naar eigen inzicht vorm geven, zonder vast te zitten aan dwingendrechtelijke bepalingen. Binnen een samenwerkingsverband is dit positief, omdat op deze manier onderling besloten kan worden hoe de onderneming bestuurd gaat worden en hoe de besluitvorming plaats vindt. Een verplicht in aandelen verdeeld kapitaal zoals bij de NV is ook niet wenselijk in onze samenwerkingsvorm. Het is wenselijk als partijen zelf kunnen bepalen hoe zij het kapitaal van de vennootschap samenstellen. Gelet op onze samenwerkingsvorm kan fiscale transparantie wenselijk zijn. Als de samenwerkende partijen ieder hun eigen onderneming hebben, kunnen zij gebruik maken van de fiscale voordelen die uit hun eigen onderneming voort vloeit. Dit komt doordat de fiscale gevolgen bij een fiscaal transparante onderneming door de partijen afzonderlijk kunnen worden verrekend. Daarnaast is een afgescheiden vermogen wenselijk. Zo kan (een gedeelte van) de vennootschap overgedragen worden zonder dat alles stuk voor stuk dient te worden overgedragen. De CV, VOF, openbare maatschap, de NV en de BV kennen een afgescheiden vermogen. Het meest voor de hand liggend is het gebruik van een CV. In een CV kunnen beherende en commanditaire vennoten aanwezig zijn, waardoor de aansprakelijkheid afgedekt kan worden voor een aantal vennoten. Daarnaast heeft de CV een afgescheiden vermogen, wat het overdragen van (een gedeelte van) de vennootschap vergemakkelijkt. Hierdoor is het ook gemakkelijker om toe en uit te treden in de vennootschap, wat de samenwerking flexibeler maakt. Daarnaast is een CV flexibel in te richten, doordat zij weinig dwingendrechtelijke bepalingen kent. Naast de CV kan ook de coöperatie een goede rechtsvorm zijn. De coöperatie is flexibel ingericht en de aansprakelijkheid kan afgedekt worden door de naamsvoering. Een nadeel van deze twee rechtsvormen is de versnipperde wetgeving van de personenvennootschappen.

31

Vanaf 1 oktober 2012 zal ook de flex-BV een goed alternatief zijn. De BV kent dan een grotere inrichtingsvrijheid en daarnaast is de beperkte aansprakelijkheid van de partijen gewaarborgd. Veel dwingendrechtelijke bepalingen die nu gelden voor de BV zullen komen te vervallen. Daarnaast kent de BV nu al een afgescheiden vermogen.

32

Hoofdstuk 2 – Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico’s opvangen? § 2.1 Inleiding In het regeerakkoord van 30 september 2010 is bepaald dat het kabinet gaat streven naar een sociaal akkoord met werkgevers en werknemers.207 Iedereen moet de kans krijgen om zich te ontwikkelen en te werken, maar er wordt benadrukt dat deze verantwoordelijkheid bij de mensen zelf ligt. Het doel is mensen laten werken en het creëren van zelfstandigheid.208 Het kabinet wil de diverse regelingen (WWB, Wajong en WSW) samen voegen tot één samenhangend geheel, de WWNV.209 Door meer samenhang te creëren kunnen de budgetten specifieker ingezet worden, waardoor kosten bespaard kunnen worden en de regelingen minder complex worden.210 Door samenwerking kan de dienstverlening efficiënter en effectiever worden. De WWNV had moeten zorgen voor een opstap naar regulier werk,211 maar de wet is op 5 juni 2012 controversieel verklaard, waardoor deze op de lange baan geschoven is. Hierdoor blijven de huidige regelingen voorlopig intakt. Hieronder worden deze regelingen kort geëvalueerd. Werkzoekenden moeten er alles aan doen om weer een baan te krijgen.212 Zij zullen hierbij de handreikingen van het UWV en de gemeente aan moeten pakken. Zij zijn verplicht om passend werk aan te nemen. Als dit niet gebeurt, kunnen er sancties opgelegd worden. Voor veel werkzoekenden is het belangrijk om weer te re-integreren in banen bij een reguliere werkgever.213 Het is belangrijk om de werkzoekende centraal te stellen tijdens het opstellen van een re-integratietraject.214 Het mes snijdt ook aan de kant van de werkgever. Door mensen met een arbeidsbeperking in te zetten bij reguliere werkgevers kunnen vooroordelen weggenomen worden.215 In een dergelijk traject kunnen werkgevers de vaardigheden van mensen met een arbeidsbeperking ervaren. Dit kan bijvoorbeeld door stageperiodes en proefplaatsingen. Er blijkt dat werkgevers

207

Kamerstukken II 2009/10, 32 417, nr. 15, p. 43. I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 68. 209 Kamerstukken II 2009/10, 32 417, nr. 15, p. 44. 210 A.P.J. Mijs, Wet Werken Naar Vermogen, En de gevolgen van de rechtspositie van Wajonggerechtigden, Tilburg 2011, p. 21. 211 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p. 6. 212 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 25. 213 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. v. 214 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 69. 215 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 72. 208

33

veelal erg positief zijn.216 Daarnaast is het voor werkgevers mogelijk om op deze manier relatief goedkope arbeidskrachten in te zetten, sociaal te ondernemen en de sfeer op de werkvloer te verhogen. Het slagen van de WWNV is voor een groot deel ook afhankelijk van de bereidheid van werkgevers. Toch kan gesteld worden dat de werkgever onvoldoende naar voren komt in het wetsvoorstel.217 Het wetsvoorstel richt zich vooral op de overheid en op de mensen met een uitkering, werkgevers worden nog steeds onvoldoende gestimuleerd. Er zijn partijen die spreken over de invoering van verplichte quota. § 2.2 Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen De Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen (hierna: SUWI) bepaalt dat het UWV en de gemeenten gezamenlijk moeten zorgen voor een stelsel, waarbij werknemers en werkgevers elkaar treffen op zogenaamde werkpleinen.218 Voor werkgevers is het belangrijk dat hun belang centraal staat, ze willen zo snel mogelijk de juiste mensen gevonden hebben voor hun vacatures.219 Daarbij geven werkgevers aan dat zij persoonlijk contact belangrijk vinden. Het werkt niet om grote groepen bedrijven aan te spreken, dit moet op persoonlijk niveau gebeuren.220 Daarnaast werkt het ook niet als diverse instanties hetzelfde bedrijf aanspreken, het is belangrijk om door één contactpersoon aangesproken te worden.221 Het is dus belangrijk dat het UWV en de gemeenten tijd en energie investeren in de samenwerking met werkgevers.222 De samenwerking tussen het UWV en de gemeenten moet ook een positieve invloed hebben op de samenwerking tussen werkgevers onderling. De gemeenten en het UWV moeten inspelen op de lokale en regionale arbeidsmarkt.223 Er moet een stelsel ontstaan waarbij doelgericht wordt samengewerkt door de overheid, het onderwijs en het bedrijfsleven. Voor werkgevers is het belangrijk dat zij binnen de regio één aanspraakpunt hebben, zodat zij een vaste persoon hebben waar zij met hun vragen terecht kunnen.224

216

G. Duinkerken, P. Wesdorp en S. van der Woude, Tussen nieuw denken en nieuw doen, verkenning attitudes rond Wajong/Arbeidsparticipatie, april 2009, p. 53. 217 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p. 6. 218 Kamerstukken II, 2007/08, 31 514, nr. 3, p. 1. 219 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 8. 220 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. v. 221 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 77. 222 Kamerstukken II 2007/08 , 31 514, nr. 3, p. 1. 223 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 11. 224 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 15.

34

Uit de SUWI blijkt dat gemeenten verantwoordelijk zijn voor het opstellen van een arbeidsmarktbeleid. In dit beleid moet naar voren komen dat werkgevers geïnformeerd worden over de komende krapte op de arbeidsmarkt.225 Daarnaast moeten de gemeenten meedenken in het creëren van oplossingen voor de komende krapte. Volgens de inspectie Werk en Inkomen zijn in december 2011 nog te weinig initiatieven gekomen vanuit de gemeenten om het arbeidsmarktbeleid op poten te zetten.226 Naast het opstellen van een arbeidsmarktbeleid en het organiseren van werkpleinen met één aanspreekpunt, heeft de SUWI gemeenten ook verplicht om mensen te laten re-integreren op de private markt.227 Gemeenten moeten trajecten inkopen zodat zij uitkeringsgerechtigden kunnen plaatsen die via deze trajecten kunnen re-integreren. De SUWI beoogt vooral samenwerking tussen de gemeenten en het UWV om een betere dienstverlening op poten te zetten richting de werkgevers. Zij geeft geen directe instrumenten om deze werkgevers te stimuleren mensen in dienst te nemen, maar het ontstaan van een netwerk en een samenwerkingsverband tussen het UWV, de gemeenten en werkgevers moet uiteindelijk wel dit resultaat hebben. § 2.3 Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten De Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten (hierna: Wajong) is bedoeld voor mensen die sinds hun geboorte een ziekte of gebrek hebben waardoor zij niet of niet volledig kunnen werken.228 Dit geldt ook voor mensen die op jonge leeftijd een ziekte of gebrek opgelopen hebben. Het grootste gedeelte van de mensen in de Wajong is arbeidsongeschikt (ongeveer 98 %).229 De arbeidsongeschiktheid wordt door het UWV vastgesteld. In de vernieuwde versie van de Wajong die op 1 januari 2010 is ingevoerd ligt de nadruk op wat de Wajongers wel kunnen, in plaats van op wat zij niet kunnen. Daarbij is het doel het ondersteunen en begeleiden van mensen naar werk,230 en ervoor zorgen dat zij dit werk behouden.231 Dit werk moet zoveel mogelijk plaats vinden bij reguliere werkgevers.232

225

Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 20. Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 20. 227 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 22. 228 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 21. 229 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 20. 230 I. Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008, p. 21. 231 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 33. 232 Kamerstukken II 2008/09, 31 780, nr. 3, p. 1. 226

35

Ondanks hun arbeidsongeschiktheid werkt een gedeelte van deze mensen, weliswaar met ondersteuning van loonkostensubsidie of loondispensatie en met aangepaste werkzaamheden of werkplekken. Uit onderzoek van het TNO blijkt dat ongeveer de helft van de Wajongers aangepast werk zouden kunnen verrichten, en daarnaast blijkt uit onderzoek dat in Nederland relatief veel jongeren met een arbeidsbeperking werken in vergelijking tot de rest van Europa.233 Onder andere Albert Heijn werkt veel met Wajongers.234 Bij de Wajong wordt gebruik gemaakt van individuele participatieplannen (art. 2:18 Wajong). Op deze manier worden individuele plannen opgesteld en kunnen mensen een eigen traject uitstippelen. In het participatieplan kan gebruik gemaakt worden van loonkostensubsidie, loonsuppletie, een re-integratietraject, arbeidsplaatsvoorziening, voorziening ter ondersteuning van toeleiding naar arbeid, proefplaatsing en een aanbod van concrete algemeen geaccepteerde arbeid (art. 2:18 lid 2 Wajong). Wajongers dienen uit eigen beweging wijzigingen in hun situatie door te geven (art. 2:7 Wajong). Zij zullen ook moeten proberen te voorkomen dat zij arbeidsondersteuning nodig hebben en meewerken aan het opstellen van een participatieplan en het ondergaan van de juiste behandeling (art. 2:8 Wajong). In de Wajong ontbreekt een sollicitatieplicht, wat sommige mensen ervan weerhoudt op zoek te gaan naar werk.235 Daarnaast loont het niet om extra te werken of zich meer te ontwikkelen. Dit zorgt ervoor dat de mensen stil staan. In sommige gevallen is het echter lastig om wijs te worden uit het doolhof van regels en wetgeving.236 Zowel voor de Wajonger zelf, als voor de werkgever. Het grootste probleem bij het in dienst nemen van Wajongers is de administratieve last die het met zich mee brengt.237 Het is voor de werkgever mogelijk om loondispensatie te krijgen op grond van art. 2:20 Wajong. De loondispensatie wordt verstrekt voor de duur van het arbeidscontract, maar als dit contract wordt verlengd moet de gehele procedure overnieuw gebeuren. Daarnaast staan er nog een aantal instrumenten open voor de werkgever, te weten de subsidie voor extra re-integratiekosten, loonkostensubsidie, premiekorting, no-riskpolis bij arbeidsongeschiktheid en ziekte (art. 29 Zw).238 Hierdoor kunnen de extra kosten en risico’s 233

I. Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008, p. 88. 234 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 27. 235 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 21. 236 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 21. 237 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 27. 238 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 68.

36

voor werkgevers gedrukt worden. Ook het inzetten van jobcoaches (art. 2:22 Wajong) blijkt effectief om werkgevers te ondersteunen. Al deze instrumenten moeten de werkgevers stimuleren om mensen in dienst te nemen, of in elk geval drempels weg nemen. Met de invoering van de WWNV komen alleen mensen die duurzaam geen mogelijkheden hebben tot arbeidsparticipatie in de Wajong terecht.239 Overige mensen komen onder de WWNV te vallen. § 2.4 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) is bedoeld om het aantal arbeidsongeschiktheid zoveel mogelijk te verkleinen.240 De WIA schaalt mensen in diverse categorieën in. Zo krijgen volledig arbeidsongeschikten een uitkering op basis van de regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten (IVA) en gedeeltelijk arbeidsongeschikten op grond van de regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten (WGA).241 Mensen die op grond van de WIA een uitkering krijgen zijn verplicht, voor zover redelijk, gepaste arbeid te aanvaarden en hier ook naar opzoek te gaan.242 In de praktijk blijkt dat niet alle mensen hun vermeende verdiencapaciteit waar kunnen maken.243 Alleen mensen die niet volledig arbeidsongeschikt zijn verklaard kunnen gebruik maken van de re-integratie-instrumenten, wat gemotiveerde volledig afgekeurde mensen aan de kant houdt. Werkgevers kunnen bij het UWV diverse instrumenten aanvragen voor mensen uit de WIA, namelijk subsidie voor re-integratiekosten, vervoers- en arbeidsplaatsvoorzieningen (art. 35 jo. 36 WIA), proefplaatsing met behoud van uitkering (art. 37 WIA), no-riskpolis bij ziekte en arbeidsongeschiktheid (art. 29 Zw) en loondispensatie.244 Daarnaast is het mogelijk om een premiekorting te krijgen (art. 29 Wfsv). § 2.5 Wet Werk en Bijstand De Wet Werk en Bijstand (hierna: WWB) staat open voor mensen die niet in hun eigen inkomen kunnen voorzien.245 Daar tegenover staat dat mensen gestimuleerd moeten worden 239

Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 33. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 63. 241 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 64. 242 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 65. 243 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 23. 244 A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p. 43. 245 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 15. 240

37

om zoveel mogelijk op eigen kracht te doen.246 Zo stimuleert de WWB mensen om te gaan werken, in plaats van afhankelijk te zijn van een uitkering.247 Gemeenten hebben geprobeerd zo min mogelijk mensen in de WWB te laten instromen, en mocht dit toch gebeuren stimuleren zij mensen om zo snel mogelijk weer uit te stromen.248 Dit heeft ervoor gezorgd dat er minder mensen een uitkering hebben en meer mensen aan het werk zijn op de reguliere arbeidsmarkt. Soms is het voor overheden echter goedkoper om mensen een uitkering te geven dan ze aan een baan te helpen. Dit zorgt er voor dat mensen juist minder snel aan het werk geholpen worden.

Er is onvoldoende aanbod vanuit de gemeente om aan te sluiten bij de behoeften van mensen.249 Hierdoor worden mensen niet op een positieve manier gestimuleerd om aan het werk te gaan. Daarnaast verdienen zij niet meer als zij harder werken of als zij zich meer ontwikkelen, waardoor mensen achterblijven in hun ontwikkeling. Mensen die een uitkering ontvangen op grond van de WWB, zijn verplicht alle relevante wijzigingen in hun situatie door te geven (art. 17 WWB), werk te zoeken en aanvaarden (art. 9 WWB), tenzij zij een vrijstelling hebben verkregen van de gemeente.250 De gemeente probeert WWB’ers weer aan het werk te krijgen door re-integratieprojecten op te zetten. Hier ligt ook de link naar de werkgevers. Werkgevers worden benaderd om deze mensen in dienst te nemen. Hiervoor beschikt de gemeente over vele re-integratieinstrumenten, bijvoorbeeld werkstages, loonkostensubsidies en scholingen.251 Meestal kunnen deze instrumenten slechts tijdelijk ingezet worden, omdat deze mensen vaak zelf in staat zijn om arbeid te verrichten zonder ondersteuning vanuit de overheid. Vooral de loonkostensubsidie moet de werkgever stimuleren, maar ook de stages kunnen drempels wegnemen bij de werkgever. § 2.6 Werkloosheidswet De meeste mensen uit de Werkloosheidswet (hierna: WW) kunnen zelfstandig aan de slag en hebben daarbij geen ondersteuning nodig vanuit de overheid.252 Om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering dient er voldaan te worden aan de referte-eis, bestaande uit een 246

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 62. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 19. 248 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 1. 249 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 20. 250 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 62. 251 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 68. 252 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 23. 247

38

wekeneis en een jareneis.253 In de WW is ook de proefplaatsing opgenomen om werkgevers te stimuleren deze mensen in dienst te nemen (art. 76a WW). § 2.7.1. Overige regelingen Naast bovenstaande regelingen zijn er nog andere mogelijkheden die werkgevers ook op een andere manier kunnen stimuleren, deze zullen hieronder besproken worden. § 2.7.2. Wet sociale werkvoorziening De wet sociale werkvoorziening (hierna: WSW) komt uitgebreid aan de orde in hoofdstuk 6, maar dient hier kort aangestipt te worden. Deze wet kent tal van mogelijkheden voor mensen met een WSW-indicatie. Er wordt voornamelijk gebruik gemaakt van detachering en begeleid werken om deze mensen te plaatsen bij reguliere werkgevers.254 Detachering komt hieronder nog ter sprake. Bij begeleid werken is de werknemer in dienst van de werkgever.255 De werkgever krijgt ondersteuning van de sociale werkvoorziening bij het begeleiden van deze mensen. Zowel bij het detacheren als het begeleid werken van mensen met een WSW-indicatie is het mogelijk om loonkostensubsidie aan te vragen.256 Bij begeleid werken is het ook mogelijk om een no-riskpolis aan te vragen. § 2.7.3. Detachering, uitzending, payrolling Als een werknemer wordt gedetacheerd, blijft deze werknemer in dienst van een andere partij. De gehele administratie blijft in handen van deze derde. Tevens kan er begeleiding zijn vanuit de derde partij. Door gebruik te maken van een derde partij als werkgever, worden ook de risico’s van werkgeverschap overgedragen aan een derde. Ook bij het uitzenden blijft de werknemer in dienst van een derde. De uitzendovereenkomst staat omschreven in art. 7:690 BW. Ook als de werknemer niet meer werkt bij de uitzender loopt dit contract door. Veel uitkeringsgerechtigden staan negatief tegenover het werken via een uitzendbureau.257 Ze zijn bang om er financieel op achteruit te gaan en er heerst onzekerheid over toeslagen. Het imago van uitzendwerk is bij veel mensen negatief, doordat

253

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 65. E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 1. 255 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 1. 256 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 15. 257 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p. 22. 254

39

zij denken dat er geen uitzicht is op een vaste baan en omdat het voornamelijk laaggeschoold en zwaar werk is. Bij payrolling wordt veelal alleen de salarisadministratie overgenomen door de derde partij, 258 maar naast het overdragen van de salarisadministratie is het ook mogelijk om alle bestaande arbeidsovereenkomsten over te dragen.259 De mensen die in dienst zijn bij een payrollingbedrijf zullen permanent aan één uitlener worden uitgezonden. In principe wordt de werving en selectie door de inlener zelf gedaan, wat kosten uitspaart. Gesteld kan worden dat het formele en materiële werkgeverschap uit elkaar wordt gehaald.260 Het voordeel van het inlenen van werknemers via een derde partij is dat er geen arbeidsrelatie ontstaat tussen de werknemer en werkgever.261 Op deze manier is de werkgever niet verplicht het loon bij ziekte door te betalen, omdat deze last op de derde partij rust. Daarnaast heeft de werkgever ook geen last van het ontslagrecht. Werkgevers die willen samenwerken om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen, kunnen er dus ook voor kiezen om een bepaalde organisatie op te richten en van daaruit mensen te detacheren, te payrollen of uit te zenden. Hierdoor wordt de toepassing van het arbeidsrecht voorkomen voor de werkgevers.262 Er moet echter opgelet worden, want de feiten en omstandigheden kunnen met zich mee brengen dat er toch een arbeidsrelatie ontstaat.263 Het is namelijk niet de bedoeling om door een schijnconstructie de overeenkomst aan het arbeidsrecht te onttrekken.264 In het kader van de rechtszekerheid moet voorzichtig worden omgegaan met het aannemen van een arbeidsrelatie. Door deze vormen van in dienst nemen van mensen worden de administratieve en arbeidsrechtelijke lasten verschoven, zijn er minder verplichtingen en aansprakelijkheden voor de werkgever en is het mogelijk om de arbeidskrachten flexibel in te zetten.265 Zeker voor kleine ondernemingen is het fijn om deze verantwoordelijkheden af te kunnen

258

E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2007/3, p. 8. M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, Nederlands Juristenblad 2006/24, p. 1312. 260 E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, Arbeidsrecht 2012/6, p. 3. 261 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2007/3, p. 1. 262 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2007/3, p. 8. 263 HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN Amro/Malhi) 264 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2007/3, p. 20. 265 E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, Arbeidsrecht 2012/6, p. 4. 259

40

schuiven.266 Het mag echter niet zo zijn dat de bescherming van de werknemer hierdoor teniet wordt gedaan.267 § 2.8 Conclusie Werkgevers vinden de groep mensen uit de onderste laag van de arbeidsmarkt vaak onaantrekkelijk, omdat de kans op ziekte en arbeidsongeschiktheid groot lijkt.268 Het is mogelijk om voor veel van deze mensen bepaalde voorzieningen aan te vragen. Dit moet werkgevers uiteindelijk stimuleren om deze mensen toch in dienst te nemen. In de Wajong, de WIA, de WSW en de WWB zijn voorzieningen opgenomen voor loonkostensubsidie of loondispensatie. Het is ook mogelijk om deze vergoedingen te verkrijgen door een derde partij als uitlener te gebruiken. Door het gebruiken van een loondispensatieregeling wordt het voor werkgevers aantrekkelijker om mensen met een beperking in dienst te nemen.269 Ook in de WWNV komt de loondispensatie centraal te staan voor mensen die niet 100 % van het minimumloon kunnen verdienen.270 Naast de loondispensatie staat ook de no-riskpolis en de premiekorting voor arbeidsgehandicapten. Ook nu is de premiekorting toegankelijk voor werkgevers die arbeidsgehandicapten in dienst nemen die in de Wajong, de WSW of de WIA zitten (art. 49 lid 1 sub b Wfsv). En ook de noriskpolis is voor deze doelgroep toegankelijk (art. 29b Zw). Het is ook mogelijk om vergoedingen te verkrijgen voor het aanpassen van de werkplek (art. 36 WIA). Voor werkgevers die mensen uit de WIA of de WW in dienst willen nemen is het mogelijk om een proefplaatsing aan te vragen. Deze proefplaatsing kan de laatste twijfel van de werkgever weg nemen. Jobcoaches kunnen ook helpen om twijfels bij werkgevers op te lossen en er daarnaast voor te zorgen dat de situatie tussen werknemer en werkgever werkbaar blijft. Er zijn dus veel regelingen, die werkgevers moeten stimuleren om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Hier tegenover staat de administratieve druk voor werkgevers. Het is de verwachting dat de administratieve lasten van de huidige regelingen

266

A.M. Bos en E.V. de Graaff, ‘Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap’, Arbeidsrecht 2006/65, p. 22. Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nr. 1-2, p. 19. 268 M. de Graaf-Zijl e.a., De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p. ii. 269 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p. 7. 270 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 46. 267

41

onder de WWNV gelijk blijven.271 Toch moet deze wet de situatie inzichtelijker maken voor werkgevers, doordat alle regels gebundeld zijn en dezelfde voorwaarden kennen. Daarnaast wordt er sinds de invoering van de wet SUWI gestreefd naar één loket voor werkgevers. De WWNV is gericht op mensen met arbeidsvermogen, de mensen zonder arbeidsvermogen zullen blijven vallen onder de Wajong (in aangepaste vorm). Het is echter de vraag of deze instrumenten voldoende werken, aangezien de afgelopen jaren onvoldoende mensen uit de onderste laag van de samenleving in dienst zijn gekomen bij reguliere werkgevers. De werkgevers ervaren nog steeds teveel risico’s en dit wordt versterkt door de grote administratieve druk.

271

Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 45.

42

Hoofdstuk 3 – Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? § 3.1 Inleiding Het Hof van Justitie van de EU heeft een aantal belangrijke uitspraken gedaan, waardoor het mogelijk is om rechtsvormen van andere Europese lidstaten te gebruiken, ook als dit alleen gaat om het omzeilen van nationale regelgeving.272 Lidstaten mogen geen generieke beperkingen opleggen ten aanzien van het gebruik van rechtsvormen uit andere lidstaten,273 omdat het recht van vrije vestiging (art. 12 IVBPR) automatisch met zich mee brengt dat alle rechtsvormen gebruikt mogen worden.274 Tevens is het mogelijk om de statutaire zetel te verplaatsen binnen de Europese lidstaten.275 Vrijheid van ondernemerschap staat hierin centraal.276 Door de concurrentie tussen de Europese rechtsvormen die is ontstaan na deze reeks uitspraken kan uiteindelijk beter worden ingespeeld op de vraag uit de praktijk.277 Hierdoor ontstaan nieuwe, verbeterde, efficiëntere ondernemingsvormen.278 De concurrentie ziet vooral toe op het ontwikkelen van het meest aantrekkelijke ondernemingsrecht.279 Hieronder wordt gekeken naar de mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven in een Europese rechtsvorm. Er wordt vaak niet gekozen voor buitenlandse rechtsvormen, omdat ondernemers onbekend zijn met het recht in de andere lidstaten.280 De keuze voor een rechtsvorm is veelal gelegen in fiscale aspecten, oprichtingsvereisten, kosten van instandhouding en aansprakelijkheidsrisico’s.281 Het is dus van belang om naar de feitelijke kosten van oprichting en instandhouding van een vennootschap te kijken die naar

272

HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros). HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01, NJ 2004, 394 (KvK Amsterdam / Inspire Art Ltd). 274 HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, NJ 2003, 58 (Überseering). 275 HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06, RO 2009, 15 (Cartesio). 276 G.J.H. van der Sangen, ‘Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2008/4, p. 98. 277 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p. 4. 278 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 2. 279 G.J.H. van der Sangen en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/4, p. 247. 280 G.J.H. van der Sangen, ‘Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2008/4, p. 98. 281 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 99. 273

43

buitenlands recht wordt opgericht.282 Hierbij moet onder andere gedacht worden aan advies dat ingewonnen dient te worden in verband met een ander rechtsstelsel. § 3.2.1. Europese Unie De Europese Unie heeft eigen rechtsvormen ontwikkeld, om zoveel mogelijk in te spelen op de behoefte in de praktijk.283 Deze rechtsvormen zijn voornamelijk ontwikkeld om bedrijven meer mogelijkheden te bieden om te profiteren van de interne markt van de Europese Unie. Zo moeten het Europese Economisch Samenwerkingsverband en de Europese Coöperatieve Vennootschap leden hebben uit diverse lidstaten, daarvan is in mijn onderzoek geen sprake en deze rechtsvormen worden dan ook buiten beschouwing gelaten. § 3.2.2. Societas Privata Europaea Binnen Europa ligt er een voorstel voor de Societas Privata Europaea (hierna: SPE) , ook wel de Europese BV genoemd.284 De SPE is er vooral om het functioneren van grensoverschrijdende groepen makkelijker te maken,285 maar een grensoverschrijdende dimensie is niet noodzakelijk.286 De SPE kan vergeleken worden met een besloten kapitaalvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.287 De SPE kenmerkt zich door rechtspersoonlijkheid die geldt vanaf het moment van inschrijving in het handelsregister (art. 3 SPE-verordening).288 De oprichtingskosten zijn laag en de oprichters zijn een of meer natuurlijk personen en/of rechtspersonen en zij zijn vrij om naar eigen inzicht de vennootschap in te richten.289 Alleen natuurlijke personen mogen worden benoemd als bestuurder (art. 30 SPE-verordening). Er dienen veel zaken geregeld te worden in de statuten, waaronder het bestuursmodel (art. 8 SPE-verordening). Zowel het one-tier-model als het two-tier-model kunnen worden gebruikt, 282

M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 402. 283 B.J. de Jong en M.A. Verbrugh, ‘De toekomst van het Europese ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/75, p. 381. 284 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 111. 285 B.J. de Jong en M.A. Verbrugh, ‘De toekomst van het Europese ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/75, p. 383. 286 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 605. 287 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 39. 288 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 605. 289 F. van der Steenstraten, ‘Maakt de Europese BV de huidige BV en de komst van de Flex-BV overbodig?’, Vennootschap & onderneming 2008/12, p. 243.

44

mits er sprake is van een leidinggevend orgaan (art. 26 SPE-verordening).290 De SPEverordening kent echter bevoegdheden toe aan de AVA. 291 Hierdoor wordt de inrichtingsvrijheid van de SPE beperkt. De verdeling van de aandelen en de rechten en plichten die daaraan verbonden worden kunnen in de statuten opgenomen worden.292 Ook kan er een blokkeringsregeling opgenomen worden in de statuten. Daarnaast kent deze rechtsvorm een beperkte aansprakelijkheid (art. 1 SPE-verordening). Er is alleen sprake van hoofdelijke aansprakelijkheid als er onterecht een uitkering is gedaan aan de aandeelhouders.293 In beginsel sluit de SPE-verordening op het vlak van aansprakelijkheid aan bij het nationale recht van het land van oprichting.294

De SPE kent een in aandelen verdeeld kapitaal (art. 23 SPE-verordening). De aandelen van de SPE zullen niet aan het publiek aangeboden worden en de aanwezige aandeelhouders zullen opgenomen worden in een aandelenregister (art. 15 SPE-verordening). Het minimumkapitaal van de SPE is beperkt tot € 1,- (art. 19 lid 4 SPE-verordening). De SPE kent een uitsluitings- en uittreedregeling die aangevuld kunnen worden in de statuten.295 De aandeelhouders kunnen zich terug trekken als hun belangen ernstig zijn geschaad. § 3.2.3. Tussenconclusie Geconcludeerd kan worden dat de SPE-verordening zowel dwingend als regelend recht zal gaan kennen.296 De dwingendrechtelijke bepalingen kunnen de SPE minder aantrekkelijk maken. Veel zaken moeten worden geregeld in de statuten. Daarnaast worden veel taken opgedragen aan de AVA.

290

H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 607. 291 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 606. 292 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 605. 293 F. van der Steenstraten, ‘Maakt de Europese BV de huidige BV en de komst van de Flex-BV overbodig?’, Vennootschap & onderneming 2008/12, p. 244. 294 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 607. 295 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 114. 296 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPE-Statuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 610.

45

De vrijheid van inrichting, behoudens hierboven genoemde dwingend rechtelijke bepalingen, is een groot voordeel van de SPE.297 Het is ook positief dat de SPE rechtspersoonlijkheid heeft waardoor zij zelf drager van rechten en plichten wordt. De bestuurders en aandeelhouders zijn beschermd door de beperkte aansprakelijkheid en er is geen sprake van een minimumkapitaal .298 Al met al kan gesteld worden dat de SPE een mogelijkheid kan zijn om een samenwerking vorm te geven. § 3.3.1. Engeland Engeland kent twee vormen van doorbraak van aansprakelijkheid.299 Wettelijk is vastgelegd in art. 214 Insolvency Act 1968 dat frauduleus handelen (fraudulent trading) en het voortzetten van verliesgevende activiteiten, waarvan zij wisten of behoorden te weten dat deze schade toe zouden brengen (wrongful trading) mogelijke grondslagen zijn voor de doorbraak van aansprakelijkheid.300

§ 3.3.2. Limited Liability Partnership Als er een buitenlandse rechtsvorm wordt gebruikt in Europa, gaat het meestal om de Limited Liability Partnership (hierna: LLP).301 Deze rechtsvorm combineert de voordelen van de kapitaalvennootschap met de voordelen van de personenvennootschap.302 De wetgeving van de LLP is niet op één plaats geregeld. Dit maakt het gebruik van deze rechtsvorm enigszins ingewikkeld.303 Zo wordt deze vennootschap onder andere geregeld in de LLP Act 2000, de CA 2006 en de Insolvency Act 1968.304

Bij de oprichting moet de LLP aan drie vereisten voldoen: zij moet opgericht worden door twee of meer personen, die gezamenlijk een overeenkomst hebben getekend, deze overeenkomst moet ingeschreven worden bij het daarvoor bestemde register en er moet 297

T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2004-1/2 p. 10. 298 M.A. Verburgh, ‘Naar een Europese BV?’, Ars Aequi december 2011, p. 876. 299 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 110 300 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 112. 301 M.A. Verburgh, ‘Het Belgische antwoord op de Engelse limited: de Starter-bvba’, Ondernemingsrecht 2010/38, p. 193. 302 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 303 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 30. 304 T.P. van Duuren en E.J.W.M. Manders, ‘Joint ventures en recht(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2008/121, p. 135.

46

formeel verklaard worden dat zij gezamenlijk een onderneming willen exploiteren (Section 2 LLP Act). In beginsel moet winst nagestreefd worden, maar uit de literatuur blijkt dat dit slechts een oprichtingsvereiste is en geen voortbestaanvereiste.305

In beginsel wordt de LLP vorm gegeven door contracten tussen de diverse partijen, de LLP kent dan ook een grote mate van inrichtingsvrijheid,306 en slechts een beperkt aantal oprichtingsvereisten.307 Dit zorgt tevens voor lage oprichtingskosten. De inrichting van de vennootschap is geheel toegeschreven aan de deelnemers in de vennootschap.308 Voor kleinere ondernemingen kan dit kostbaar zijn, omdat zij grotendeels zelf verantwoordelijk zijn voor de structuur van de onderneming.309 In de overeenkomst kan ook bepaald worden dat het Nederlands recht van toepassing is.310

Bij het ontbreken van bepaalde regelingen geldt dat alle vennoten gelijke rechten hebben en daarnaast zijn alle vennoten gerechtigd om inzage in de boeken te vragen. De LLP kent geen organen en in beginsel zijn alle vennoten belast met het besturen van de vennootschap.311

De LLP heeft rechtspersoonlijkheid (Section 1 LLP Act). De LLP is een zelfstandige juridische entiteit.312Dit zorgt ervoor dat de LLP zelf rechten en plichten heeft.313 De LLP kent geen in aandelen verdeeld kapitaal,314 en is fiscaal transparant.315 De LLP kent een beperkte aansprakelijkheid,316 toch is deze beperkte aansprakelijkheid minder verrijkend dan bij de Nederlandse BV.317 De vennoten blijven aansprakelijk voor hun 305

J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 35. 306 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 32. 307 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 3. 308 LLP Act 2000, subsection 5(1)(a). 309 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 308. 310 D. Plaggemars, ‘Aantrekkelijke alternatieve voor de maatschap – Coöperatie en LLP’, Advocatenblad 2011/8, p. 26. 311 D. Plaggemars, ‘Aantrekkelijke alternatieve voor de maatschap – Coöperatie en LLP’, Advocatenblad 2011/8, p. 26. 312 Explanatory Notes to the LLP Act 2000, onder punt 13. 313 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 31. 314 T.P. van Duuren en E.J.W.M. Manders, ‘Joint ventures en recht(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2008/121, p. 135. 315 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 4.

47

eigen beroepsfouten en kunnen ook aansprakelijk zijn voor de fouten van de andere vennoten als deze onder hun controle vallen. Daarnaast kunnen de bestuurders ook aansprakelijk gesteld worden voor een onrechtmatige daad (Section 6 LLP Act), onbehoorlijk bestuur of als zij wisten of behoorden te weten dat de onderneming zou failleren en daarbij niet de crediteuren heeft gewaarschuwd (Section 214A CA). Onderling kunnen aanvullende afspraken worden gemaakt omtrent de aansprakelijkheid van de vennoten.318

Binnen de LLP kunnen vennoten onderling afspraken maken over beperkingen van de aansprakelijkheid, zodat de aansprakelijkheid kan verschillen voor de verschillenden vennoten.319 In beginsel zijn de members slechts aansprakelijk voor het door hun ingebrachte bedrag.320 Daarnaast kunnen er onderling afspraken gemaakt worden, dat de vennoten onder bepaalde omstandigheden bij moeten dragen aan de activa van de vennootschap zodat schulden en liquidatiekosten betaald kunnen worden (art. 74 Insolvency Act 1986).

De regels voor jaarrekeningen en publicaties verschillen voor kleine en middelgrote- tot grote LLP’s.321 De grote hoeveelheid regelgeving kan zorgen voor hoge kosten.322 Daarnaast kan het voorkomen dat belangrijke financiële informatie openbaar gemaakt moet worden.

§ 3.3.3. Private Limited Company De Private Limited Company (hierna: private company) is een besloten kapitaalvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.323 De private company kent weinig oprichtingsvereisten en kan daardoor in een relatief korte termijn worden opgericht.324 Daarnaast zijn de kosten voor

316

J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 308. 317 F.R. Salomons, ‘De flexibele BV en de personenvennootschap’, Ondernemingsrecht 2006/163, p. 512. 318 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 44. 319 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 133. 320 D. Plaggemars, ‘Aantrekkelijke alternatieve voor de maatschap – Coöperatie en LLP’, Advocatenblad 2011/8, p. 24. 321 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 135. 322 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 308. 323 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 191. 324 E.P.M. Vermeulen, ‘De ‘grensoverschrijdende’ rol van Europese rechtspersonen’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2007 138 afl. 6721, p. 730.

48

oprichting laag.325 Deze rechtsvorm lijkt op een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, maar deze private companies dienen toch rekening te houden met de regels van kapitaalvennootschappen. Toch is er geen sprake van een minimumkapitaaleis.326 De private company wordt opgericht door een of meer personen die een akte van oprichting opstellen en aan de registratie-eisen voldoen (art. 7 CA). Uit de statuten moet duidelijk naar voren komen hoe de onderneming intern wordt vormgegeven.327 De private company kent veel inrichtingsvrijheid.328

De bestuurders in een private company moeten de belangen van de aandeelhouders behartigen. Hierdoor kunnen haar bevoegdheden ingeperkt worden, om zo meer macht aan de aandeelhouders te geven. De private company kent een beperkte aansprakelijkheid.

§ 3.3.4. Tussenconclusie Beide ondernemingsvormen zijn goed bruikbaar voor een samenwerkingsvorm. Het grootste voordeel van deze rechtsvormen, met name de LLP, is de grote inrichtingsvrijheid.329 De partijen kunnen de onderneming geheel naar eigen inzicht inrichten. Daarnaast genieten de partijen beperkte aansprakelijkheid, wat hun risico’s indekt. Het nadeel daarentegen is dat de onderneming grotendeels moet worden ingericht door de partners zelf. Dit kan voor kleinere onderneming tot hoge kosten leiden.330

De fiscale transparantie, die geldt bij de LLP, is in een samenwerkingsvorm een groot voordeel, omdat fiscale voordelen zo persoonlijk toegerekend kunnen worden aan de individuele vennoten. Het is niet voor niets dat de LLP nu al veelvuldig wordt gebruikt in Europa, maar ook de private company lijkt een goed alternatief.

325

M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 117. 326 M.A. Verbrugh, Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2008/122, p.272. 327 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 106. 328 M.A. Verbrugh, Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2008/122, p.272. 329 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 93. 330 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 308.

49

§ 3.4.1. Frankrijk § 3.4.2. Société à Responsabilité Limitée De Société à Responsabilité Limitée (hierna: SARL) kan opgericht en bestuurd worden door natuurlijke personen. Deze ondernemingsvorm kent geen scheiding tussen een raad van bestuur en een raad van commissarissen.331 De SARL kent geen minimumkapitaal (art. L2232 Code de commerce). Er geldt een beperkte aansprakelijkheid voor de bestuurders en aandeelhouders van de SARL. De SARL heeft minstens 1 en maximaal honderd aandeelhouders.332 Er geldt een wettelijke aanbiedingsplicht en er bestaat geen aandelenregister.333 Toch moeten de aandeelhouders in de statuten staan en publiekelijk bekend worden gemaakt. Naast de wettelijke aanbiedingsplicht worden zaken omtrent het verkrijgen en de overdracht van aandelen voornamelijk in de statuten geregeld. § 3.4.3. Société Anonyme De Société Anonyme (hierna: SA) kent een minimumkapitaal van € 37.000,-.334 De SA moet minstens over 7 aandeelhouders beschikken, dit kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Het bestuur en de raad van commissarissen daarentegen moeten bestaan uit natuurlijke personen. Een SA kan aan de beurs worden genoteerd.335 De aansprakelijkheid van aandeelhouders is beperkt tot hun inbreng. § 3.4.4. Société en nom collectif Bij de Société en nom collectif (hierna: SNC) staat het contract en de contractsvrijheid centraal.336 De SNC wordt opgericht door twee of meer partijen en kent geen minimumkapitaalvereiste. De administratieve lasten van de SNC zijn hoog, waardoor deze rechtsvorm niet zoveel gebruikt wordt.

331

S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 98. 332 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 98. 333 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 99. 334 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 98. 335 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 99. 336 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257.

50

In beginsel zijn alle vennoten belast met het bestuur van de vennootschap.337 Dit betekent dat zowel het bestuur als het toezicht door dezelfde personen plaats vindt. Hier kan contractueel vanaf worden geweken en het bestuur kan zelfs opgedragen worden aan een derde.338 De SNC is fiscaal transparant.339 De SNC verkrijgt rechtspersoonlijkheid na inschrijving in het handelsregister.340 Ondanks deze rechtspersoonlijkheid zijn alle vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor het totaal van de schulden.341 De aandelen kunnen slechts met toestemming van de andere aandeelhouders overgedragen worden aan een derde.342 § 3.4.5. Société par Actions Simplifiée Voor de Société par Actions Simplifiée (hierna: SAS) wordt gekenmerkt door beperkte aansprakelijkheid en een flexibele inrichting.343 Bij de SAS mag door de oprichters worden bepaald hoe de vennootschap bestuursrechtelijk wordt ingericht (art. 22-7 Code du Commerce). Er moet alleen ten alle tijden een “président” aan het hoofd van de onderneming staan.344 Voor de SAS geldt een minimumkapitaal van € 1,-.345 Daarnaast heeft de SAS een vaste accountant, dit brengt kosten met zich mee.346 Het is mogelijk om voor de S.A.S. een regeling op te nemen waarbij de aandeelhoudersvergadering of een derde partij toestemming moet geven aan een overdracht van aandelen,347 het is echter niet duidelijk of deze overeenkomsten rechtsgeldig zijn.348

337

H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 258. 339 Besluit van 18 september 1997, nr. DGO 97-00417. 340 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 341 Besluit van 18 september 1997, nr. DGO 97-00417. 342 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 343 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 310. 344 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2004-1/2 p. 7. 345 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 310. 346 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 99. 347 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 99. 348 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2004-1/2 p. 5. 338

51

Daarnaast is er veel vrijheid om toe- en uittredingsvoorwaarden, stemverhoudingen, uitstotings- en uittredingsrechten te regelen in de statuten.349 In het begin was de SAS vooral bedoeld voor grote partijen, maar deze rechtsvorm wordt steeds meer gebruikt door midden- en kleine bedrijven.350 § 3.4.6. Tussenconclusie De SARL kan een optie zijn, maar kent als nadeel dat er minstens 1 en maximaal honderd aandeelhouders zijn. Hierdoor is een samenwerkingsverband beperkt als zij wil groeien. Hier ligt ook de beperking van de SA, aangezien zij minstens over 7 aandeelhouders moet beschikken. Het aanwezig zijn van een wettelijke aanbiedingsplicht bij de SARL is positief, want binnen onze samenwerkingsvorm is het belangrijk dat de partners niet zomaar uit de onderneming kunnen stappen. Een dergelijke regeling kan ook voor de SNC opgenomen worden, aangezien daarbij de contractsvrijheid centraal staat. Ook het ontbreken van een scheiding tussen raad van bestuur en de raad van commissarissen bij de SARL en de SNC is geen probleem, aangezien alle samenwerkingspartners invloed op onderneming kunnen hebben. Daarnaast kan hiervan afgeweken worden in een contract. Bij de SA moeten het bestuur en de raad van commissarissen uit natuurlijke personen bestaan. Dit is niet praktisch in ons samenwerkingsverband aangezien het samenwerkingsverband bestaat uit ondernemingen. Het ontbreken van een minimumkapitaalvereiste bij de SARL, de SAS en de SNC is positief. Hier is de SA een stuk minder aantrekkelijk gelet op het minimumkapitaal van € 37.000,-. Zowel de SARL, de SAS als de SA kennen een beperkte aansprakelijkheid. Dit is positief in ons samenwerkingsverband omdat de samenwerkingspartners zo minder risico’s lopen. Geconcludeerd kan worden dat vooral de SAS en de SARL een mogelijkheid kunnen zijn door het ontbreken van een minimumkapitaalvereiste, het aanwezig zijn van beperkte aansprakelijkheid en het ontbreken van een scheiding tussen toezicht en bestuur. De SNC daarentegen kent veel hoge administratieve lasten en hoofdelijk aansprakelijkheid, wat haar 349

E.D.G Kiersch, ‘Grensoverschrijdende
 samenwerking
 en
 de
 noodzaak
 van
 een
 eenvoudig
 BV‐recht’
 in L.J.H. van den Bergh,
Nederlands
 ondernemingsrecht
 in
 grensoverschrijdend
 perspectief,
 IVO‐reeks
 nr.
 40, Deventer: Kluwer 2003,
p. 147. 350 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 383.

52

minder aantrekkelijk maakt. De SA kent een minimumkapitaal dat een probleem kan zijn, maar kent wel een beperkte aansprakelijkheid. § 3.5.1. België België kent een aantal rechtsvormen die vergelijkbaar zijn met de onze. Zo kent ook het Belgische recht een VOF, een CV en de NV deze zullen hier buiten beschouwing gelaten worden.351 De geschillenregeling in België bestaat uit twee regelingen; een uitsluitings- en uittredingsregeling.352 Voor beide regelingen dient er sprake te zijn van gegronde redenen. § 3.5.2. Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid De Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (hierna: BVBA) wordt bij authentieke akte (art. 4:66 WVenn) opgericht door één of meer personen. De oprichting van een BVBA is relatief snel voor elkaar ten opzichte van de BV, de GmbH en de Limited.353 Er zijn dan ook weinig handelingen die verricht dienen te worden voor de oprichting van de BVBA. Deze rechtsvorm kent echter weinig voordelen ten opzichte van de BV.354 De BVBA moet voldoen aan een minimumkapitaalvereiste van € 18.550,- (art. 6:214 WVnn) en verder dient vooraf een financieel plan te worden opgemaakt, dat bij de notaris in bewaring ligt (art. 6:a215 WVnn). Zoals de naam al doet vermoeden kent de BVBA een beperkte aansprakelijkheid. De vennoten zijn slechts aansprakelijk voor hun inbreng (art. 6:210 WVnn). De BVBA heeft rechtspersoonlijkheid en een eigen vermogen. § 3.5.3. Tussenconclusie De BVBA is een redelijke oplossing, maar kent weinig voordelen ten opzichte van de BV. De beperkte aansprakelijkheid is een voordeel, maar daartegenover staat het minimumkapitaalvereiste. Als er een keuze dient te worden gemaakt tussen de BV en de BVBA zal er gekozen worden voor de BV aangezien dit bekend recht is. De BVBA zal dus geen reële optie zijn.

351

H.W.H. Trooster, De vernieuwing van ons ondernemingsrecht, in het bijzonder van persoonsgebonden ondernemingsvormen, Deventer 2007, p. 36. 352 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 110. 353 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 115. 354 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 117.

53

§ 3.6.1. Duitsland Het Duitse recht kent geen wettelijke geschillenregelingen, partijen zullen deze dus zelf op moeten nemen in hun statuten.355 Dit kost tijd en geld.

In het Duitse recht worden veel kansen voor mensen met een handicap gecreëerd, omdat ondernemers altijd worden gestimuleerd deze mensen in dienst te nemen. Mede door een quotasysteem waar aan voldaan moet worden (Paragraaf 77 van SGB IX). § 3.6.2. Gesellschaft mit beschränkter Haftung De Gesellschaft mit beschränkter Haftung (hierna: GmbH) is de bekendste rechtsvorm van Duitsland.356 De GmbH kan worden ingericht door een overeenkomst tot samenwerking. Na de oprichting dient een rekening te worden geopend waarbij sommige Duitse banken verplichten om de statuten te vertalen.357 Dit kost extra tijd, geld en energie. Het duurt dan ook relatief lang, voordat een GmbH opgericht is in tegenstelling tot de BV, de Limited en de BVBA.358 Sowieso dienen er veel handelingen verricht te worden voordat een GmbH opgericht is. Met de vernieuwing van het GmbH-recht heeft de wetgever geprobeerd deze termijn in te korten en de oprichtingsvereisten te vergemakkelijken.359 De GmbH kent strenge dwingendrechtelijke bepalingen van crediteurenbescherming.360 Dit brengt onder andere met zich mee dat er sprake is van een minimumkapitaalvereiste van € 10.000,-.361 Uitkeringen aan aandeelhouders mogen dit kapitaal nooit aantasten (§30 GmbHG).

Bij de GmbH staan de aandeelhouders centraal, zij hebben een instructierecht tegenover het bestuur (§37 Abs 1 GmbHG).362 Er is sprake van een strikte scheiding tussen management en 355

M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 110. 356 H. Koster, 'De Nederlandse juridische splitsing in Europees en rechtsvergelijkend perspectief', Deventer: Kluwer 2009, p. 92. 357 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 105. 358 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 115. 359 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 402. 360 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2004-1/2 p. 5. 361 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 362 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsrecht 2004-1/2 p. 7.

54

control.363 Deze rechtsvorm kent een beperkte aansprakelijkheid (art. 5a GmbH). De GmbH kent weinig voordelen ten opzichte van de BV.364 § 3.6.3. Unternehmergesellschaft De Unternehmergesellschaft (hierna: UG) is een afgeleide van de GmbH en kent ook een beperkte aansprakelijkheid.365 Over het algemeen gelden de regels van het GmbH-recht ook voor de UG,366 maar de UG kent slechts een minimumkapitaalvereiste van € 1,-.367 Het kapitaal moet jaarlijks worden aangevuld met 25% van de winst, om zo uiteindelijk tot het minimumkapitaal van € 25.000,- van de GmbH te komen.368 Ook bij de UG staan de aandeelhouders centraal en is er een strikte scheiding tussen het management en control. § 3.6.4. Offene Handelsgesellschaft. Bij de Offene Handelsgesellschaft (hierna: OHG) staat het contract en de contractsvrijheid centraal.369 De OHG wordt opgericht en ingeschreven in het handelsregister door twee of meer partijen en bezit geen rechtspersoonlijkheid.370 Toch is de OHG zelfstandig drager van rechten en plichten.371 Deze rechtsvorm lijkt op de Nederlandse VOF. De OHG kent geen minimumkapitaalvereiste.372 Partijen mogen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn.373 In beginsel zijn alle vennoten belast met het besturen van de vennootschap. Dit brengt met zich mee dat het bestuur en toezicht door dezelfde personen wordt uitgevoerd. Hier kan contractueel van afgeweken worden.374 Alle vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet op het vennootschapsvermogen verhaald kunnen 363

H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 117. 365 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 105. 366 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 405. 367 M.A. Verbrugh, Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2008/122, p.275. 368 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 405. 369 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 370 Rb. Maastricht 7 mei 1925, NJ 1926, 672. 371 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief’, Ondernemingsrecht 2012/46, p. 238. 372 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 373 H.W.H. Trooster, De vernieuwing van ons ondernemingsrecht, in het bijzonder van persoonsgebonden ondernemingsvormen, Deventer 2007, p. 38. 374 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 258. 364

55

worden.375

De aandelen kunnen slechts met toestemming van de andere aandeelhouders overgedragen worden aan een derde.376 Verder is de OHG fiscaal transparant.377 § 3.6.5. Tussenconclusie Over het algemeen wordt er gekozen voor de GmbH, maar toch kent deze rechtsvorm een aantal nadelen. Zo kent de GmbH veel oprichtingsvereisten en is er sprake van een minimumkapitaalvereiste. De UG en de OHG kennen geen minimumkapitaalvereiste, waarbij het kapitaal van de UG wel jaarlijks aangevuld dient te worden met een kwart van de winst. Zowel bij de GmbH als bij de UG staat de aandeelhouder centraal en is er een strikte scheiding tussen management en control. Bij de OHG zijn alle vennoten belast met het besturen van de vennootschap, tenzij anders is bepaald in het contract. Voor beide structuren is wat te zeggen in onze samenwerkingsvorm.

De GmbH en de UG kennen een beperkte aansprakelijkheid. De OHG daarentegen kent een hoofdelijke aansprakelijkheid. De beperkte aansprakelijkheid spreekt ten voordele van de GmbH en de UG.

Bij de OHG staat de contractvrijheid centraal, waarbij de GmbH en de UG meer geleid worden door rechtsregels. De OHG kent echter geen rechtspersoonlijkheid wat niet prettig is voor onze samenwerkingsvorm. Dit wordt wel enigszins afgezwakt omdat zij toch zelfstandig drager van rechten en plichten is. Geconcludeerd kan worden dat de GmbH redelijk aantrekkelijk is, maar weinig afwijkt van de BV. Als er een keuze dient te worden gemaakt tussen de BV en de GmbH zal er gekozen worden voor de BV, aangezien dit bekend recht is. De GmbH is dus geen reële optie. De UG is iets flexibeler dan de GmbH maar wijkt nog steeds weinig af van de BV, zeker als straks de flex-BV in het leven wordt geroepen. De OHG kent grote voordelen door de flexibele inrichting, maar daar tegenover staat de hoofdelijke aansprakelijkheid die niet gewenst is.

375

H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 257. 377 H.W.H. Trooster, De vernieuwing van ons ondernemingsrecht, in het bijzonder van persoonsgebonden ondernemingsvormen, Deventer 2007, p. 38. 376

56

§ 3.8 Conclusie De meeste buitenlandse rechtsvormen vertonen grote gelijkenissen met de Nederlandse rechtsvormen. Zoals in hoofdstuk 1 al werd besproken is het belangrijk dat een vennootschap flexibel in te richten is, beperkte aansprakelijkheid kent, rechtspersoonlijkheid heeft en fiscaal transparant is. De SPE is een goede mogelijkheid, zodra dit voorstel is aangenomen, aangezien zij een beperkt minimumkapitaal heeft (€ 1,-), beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid heeft en er een grote vrijheid is bij de inrichting van de vennootschap. De LLP kent nagenoeg dezelfde voordelen, aangezien zij fiscaal transparant is, een grote inrichtingsvrijheid kent en de beschikking heeft over een beperkte aansprakelijkheid. Het grote nadeel daarvan is dat de wetgeving niet op één plaats is geregeld en daardoor ingewikkeld kan zijn. Eventueel kan ook de private company een optie zijn, aangezien ook deze vennootschap over een beperkte aansprakelijkheid beschikt en daarnaast weinig oprichtings- en inrichtingsvereisten kent. Uit Frankrijk kunnen vooral de SARL en de SAS een optie zijn. Deze vennootschappen hebben geen minimumkapitaalseis, beschikken over een beperkte aansprakelijkheid en zijn flexibel in te richten. Er zijn tal van mogelijkheden, maar het gebruiken van buitenlandse rechtsvormen blijft haken en ogen hebben, aangezien er vaak onbekendheid is met het buitenlandse recht. Hierdoor moet veel advies ingewonnen worden wat tijd en geld kost. Daarnaast hebben deze rechtsvorm geen uitgesproken voordelen ten opzichte van onze Nederlandse rechtsvormen.

57

Hoofdstuk 4 - Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? § 4.1 Inleiding Er is al eens een wetsvoorstel Maatschappelijke onderneming ingediend.378 Deze is later echter weer ingetrokken. De maatschappelijke onderneming wordt een afgeleide van de vereniging en de stichting.379 Volgens het NTMO ontstond veel onduidelijkheid over de relatie met de overheid, het toezicht op de onderneming en hoe dit geregeld werd.380 Daarnaast werd de onderneming als onvoldoende flexibel gezien.

De WWNV is afhankelijk van de bereidheid van werkgevers, maar daarvoor heeft zij geen bepalingen opgenomen.381 Alleen financiële prikkels vanuit de overheid werken niet om mensen uit de onderste laag van de arbeidsmarkt aan te nemen.382 Werkgevers ervaren het als negatief dat iemand ondersteund dient te worden vanuit de overheid. Het is lastig om werkgevers te stimuleren om mensen uit de onderste laag van de arbeidsmarkt aan te nemen.383 Werkgevers proberen een inschatting te maken van de productiviteit van hun sollicitanten.384 In het geval van werknemers met een arbeidsbeperking is het beeld erg negatief wat werkgevers weerhoudt. De “niet-goed-geld-terug garantie” blijkt nog enigszins te werken, maar de loonkostensubsidie en no-riskpolissen lijken hun doel voorbij te schieten.385 Daarbij spelen vooral de administratieve lasten een grote rol.

Er kan dus gesteld worden dat werkgevers nog steeds onvoldoende gestimuleerd worden, ook na de invoering van de huidige opmaak van de WWNV. Er moet dus gezocht worden naar een andere manier om werkgevers te stimuleren. Het kabinet heeft aangegeven geen verplichtingen op te willen leggen aan werkgevers,386 maar daarom moet er gekeken worden naar een positieve regeling die werkgevers stimuleert. Een speciaal toegespitste rechtsvorm 378

Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 2. G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010/42, p. 207. 380 A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 217. 381 A.P.J. Mijs, Wet Werken Naar Vermogen, En de gevolgen van de rechtspositie van Wajonggerechtigden, Tilburg 2011, p. 56. 382 M. de Graaf-Zijl, P. Berkhout, P. Hop en D. de Graaf, De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p. 2. 383 D.J. Klein Hesselink en P.W.G. Smulders, ‘De voorspellers van werkwens en werkzoekgedrag’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2005 vol. 21, nr. 3, p. 257. 384 M. de Graaf-Zijl, P. Berkhout, P. Hop en D. de Graaf, De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p. 1. 385 M. de Graaf-Zijl, P. Berkhout, P. Hop en D. de Graaf, De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p. 36. 386 Kamerstukken II, 2010/11, 29 544, nr. 303, p. 4. 379

58

kan een laatste zetje in de rug zijn.387 Het is belangrijk dat er een positieve sfeer komt te hangen rondom de nieuwe vennootschap, zodat werkgevers PR-voordelen uit het gebruik van deze rechtsvorm kunnen halen.388 Deze ondernemers moeten een voorbeeldrol krijgen ten opzichte van andere reguliere werkgevers.389 Het positieve beeld moet ook gecreëerd worden door het geven van de juiste voorlichting aan deze samenwerkingsvormen.390 Het moet een doel worden om het algemeen belang te bevorderen.391

Daarnaast moeten de positieve ervaringen onder de aandacht gebracht worden en moet er benadrukt worden dat we ook mensen met een arbeidsbeperking hard nodig hebben, zeker als de vergrijzing straks echt toe slaat.

Er zijn bedrijven die vinden dat er geen gezamenlijke rechtsvorm nodig is. Als alle afspraken over en weer duidelijk zijn dan is dat belangrijker dan wat er op papier staat.392 Toch worden er in de praktijk allerlei juridische constructies bedacht om de voordelen van personenvennootschappen te combineren met de voordelen van kapitaalvennootschappen. Dit moet makkelijker kunnen. Het ondernemingsrecht moet een goed raamwerk bieden, zodat ondernemers hun keuze voor een rechtsvorm af kunnen stemmen op hun persoonlijke wensen.393 Het is daarbij belangrijk om kansen te faciliteren en risico’s te beperken.394

Er wordt gezocht naar een alternatieve rechtsvorm die voldoende flexibel is en waarbij de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden wordt beperkt.395 Het is belangrijk dat het nieuwe model drempelloos is,396 en de inrichtingsvrijheid groot is.397 Uit de trend die in Europa is ingezet blijkt dat het minimumkapitaal steeds vaker als onnodig wordt ervaren, omdat dit

387

A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 236. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 45. 389 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 111. 390 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 46. 391 S.P. Kamerbeek, ‘De maatschappelijke onderneming naar Amerikaans model?’, Ondernemingsrecht 2012/57, p. 301. 392 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 26. 393 G.J.H. van der Sangen, ‘Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2008/4, p. 98. 394 A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 204. 395 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 396 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p. 65. 397 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 97. 388

59

onvoldoende zekerheid biedt, terwijl dat het doel van het minimumkapitaal moet zijn. Daarom moet er bij een nieuwe rechtsvorm ook geen verplicht minimumkapitaal worden ingevoerd.

Onder andere McCahery en Vermeulen stellen dat er behoefte is aan een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid.398 Zij zien een nieuwe rechtsvorm als een Nederlandse LLP voor zich. Zij denken namelijk dat het zowel voor de praktijk als voor de rechters beter is om een gehele nieuwe rechtsvorm in het leven te roepen.399 Blanco Fernández en Van Olffen gaan nog een stap verder, zij geven aan dat deze nieuwe rechtsvorm fiscaal transparant moet zijn.400 Volgens McCahery en Vermeulen draagt een nieuwe rechtsvorm bij aan de rechtszekerheid omtrent deze vennootschap. Daarnaast zou het aangeven dat de Nederlandse wetgever een pro-actieve houding heeft en openstaat voor vernieuwingen.

Ten tijde van het wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is er voor gekozen om het BV-recht aan te pakken in plaats van een nieuwe rechtsvorm te ontwikkelen. Hiervoor werden onder andere de bekendheid met de BV en de hoeveelheid tijd en energie die gestopt moest worden in het ontwikkelen van een nieuwe rechtsvorm aangegeven als knelpunten voor een nieuwe rechtsvorm.401 Het aanpassen van de huidige rechtsvormen werd onder andere door De Ru voorgesteld.402 In sommige gevallen is het echter beter om geheel nieuwe rechtsvormen in te voeren. Veelal draagt dit bij aan een bruikbaarder ondernemingsrecht.403 Een nieuwe rechtsvorm kan ook bijdragen aan de erkenning en herkenning van deze ondernemingen.404 Het is belangrijk dat deze rechtsvorm toegankelijk wordt voor zowel kleine als grote ondernemingen.405 Het nadeel van een nieuwe rechtsvorm is dat huidige initiatieven omgezet moeten worden, maar dat

398

J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 383. 399 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 388. 400 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 103. 401 Kamerstukken II, 2006/07, 31 058, nr. 3, blz. 4. 402 H.J. de Ru, J.L. Burggraaf en L.A.J. Spaans, De maatschappelijke onderneming, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 72. 403 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 101. 404 A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 205. 405 A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 237.

60

nemen we hier op de koop toe.406 Wel moeten er bepalingen opgezet worden over de omzetting van de bestaande rechtsvormen naar de nieuwe rechtsvorm. De nieuwe rechtsvorm moet duidelijk omschreven zijn en een systeem bevatten waarop partijen terug kunnen vallen als zij zelf niks regelen.407 De economie heeft behoefte aan een rechtsvorm die flexibel is, met veel vrijheid en weinig dwingendrechtelijke bepalingen.408 Dit systeem moet dus opgebouwd worden met regelend rechtelijke bepalingen. Daarnaast is het aanvullend recht erg belangrijk als partijen verzaken bepaalde zaken te regelen, of als zij hierin willen besparen op kosten. De flexibiliteit, de beperkte aansprakelijkheid en de rechtszekerheid moeten de nieuwe rechtsvorm kleuren.409 Werkgevers willen vooraf weten welke risico’s zij lopen.410 Een combinatie van beperkte aansprakelijkheid en fiscale transparantie is gewenst in Nederland.411 Bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking zien we steeds meer samenwerkingsverbanden tussen SW-bedrijven en particuliere werkgevers.412 Alle vormen van samenwerking zijn noodzakelijk om het aantal werkloze mensen met een arbeidsbeperking terug te dringen. Het is belangrijk om te kunnen investeren in een samenwerking zonder daarbij aan veel formaliteiten te moeten voldoen.413 Sommige bedrijven geven de voorkeur om met zo weinig mogelijk partijen samen te werken, maar het moet ook mogelijk zijn om met meerdere partijen samen te werken.414 Het is in elk geval belangrijk dat belanghebbenden samen blijven werken, anders gaan veel initiatieven verloren.415 De partijen

406

A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 212. J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 390. 408 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007, p. 97. 409 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 111. 410 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 89. 411 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p. 221. 412 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 12. 413 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 389. 414 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 42. 415 Rapport Samenwerking voor uitkeringsgerechtigden met gezondheisproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 7. 407

61

moeten kennis, kapitaal en arbeid bundelen om zoveel mogelijk voordeel te behalen uit de samenwerking.416 Bij samenwerking zijn een aantal zaken erg belangrijk: het opstellen van duidelijke protocollen waarin een strak omlijnd begrippenkader is opgenomen, de gemeenschappelijke doelen zijn geformuleerd, de manier van werken staat omschreven en er moet sprake zijn van een duidelijke taakverdeling.417 Het is belangrijk om een platte structuur te hebben, waardoor er korte informatielijnen ontstaan, waardoor informatie snel en gemakkelijk door de gehele organisatie kan gaan.418 Daarbij is het belangrijk om voor ogen te hebben hoe de informatie uitgewisseld gaat worden, wie welke middelen beschikbaar stelt en er moet een duidelijke taakverdeling zijn. Maar het allerbelangrijkste in samenwerking is vertrouwen.419 Partijen moeten op elkaar kunnen rekenen, ook in slechtere tijden. Het delen van kennis, kunde en werkwijzen heeft tijd nodig.420 Hierdoor wordt uiteindelijk ook het vertrouwen in elkaar opgebouwd. Maatwerk, flexibiliteit en het houden aan afspraken zijn van belang voor het succes van samenwerking.421 Dit brengt met zich mee dat de samenwerking flexibel moet zijn. Partijen moeten hun eigen ideeën op elkaar af kunnen stemmen zonder gebonden te zijn aan vaste regels. Het is van belang dat de partners in een samenwerking een gezamenlijke visie en gezamenlijke uitgangspunten hebben,422 en in moeilijke tijden terug kunnen vallen op hun samenwerkingspartners.423 Een gebrek aan kennis over de werkwijze van de partners kan de samenwerking moeizaam maken.424 Daarom is het van belang zich te verdiepen in de samenwerkingspartners. Er moet geïnvesteerd worden in het creëren van binding, waarbij gezamenlijke doelen nagestreefd moeten worden. Dit kost tijd, maar zal uiteindelijk zorgen

416

R.C.J. Galle, ‘De maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 24. 417 Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 10. 418 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 35. 419 G.J.H. van der Sangen, De ontzielde materie van de "Eigenaarscoöperatie". In A.L. Mohrn, F.H.J. Mijnssen & R.H. Stutterheim, J.L.P. Cahen Bundel, Deventer: Gouda Quint 1997, p. 13. 420 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 20. 421 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 85. 422 Kamerstukken II 2009/10, 31 780, K. p. 4. 423 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 99. 424 Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 10.

62

voor meer saamhorigheid.425 Dit kan uiteindelijk ook de onzekerheid in een samenwerkingsverband weg nemen. Het is belangrijk om een regisseur te hebben, die het overzicht kan bewaren tussen alle samenwerkingspartners.426 Er moeten gezamenlijke instrumenten ontwikkeld worden waar alle partners zich in kunnen vinden. Door regelmatig met deze persoon om de tafel te gaan zitten, kunnen problemen vroegtijdig worden opgespoord en worden verholpen. Daarnaast kunnen ook positieve kenmerken benadrukt worden. Het is hoe dan ook van belang dat de nieuwe wetgeving helder en toegankelijk is.427 Iedereen moet weten waar hij aan toe is. Dit leidt tot rechtszekerheid, die van belang is voor het aangaan van overeenkomsten en gezamenlijke samenwerkingsverbanden. § 4.2 Oprichting Voor een samenwerkingsvorm is het van belang dat er diverse partijen deel kunnen uitmaken van deze rechtsvorm. Gezamenlijk moeten er allerlei zaken geregeld worden en deze moeten op papier komen om onduidelijkheden in de toekomst te voorkomen. Het is wenselijk om vooraf te spreken over de gewenste doelen, de verwachtingen en de taakverdeling onderling. Het is belangrijk dat deze nieuwe rechtsvorm ingeschreven wordt bij de Kamer van Koophandel, net als de andere rechtspersonen. Deze inschrijving moet bijdragen aan de rechtszekerheid binnen het zakelijk verkeer. In de statuten dienen de afspraken van partijen duidelijk omschreven te worden. Naar het huidige vennootschapsrecht worden de statuten en andere afspraken uitgelegd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW), een zuiver taalkundige uitleg is daarbij niet mogelijk.428 Om deze onzekerheid zoveel mogelijk te beperken is het goed om een considerans toe te voegen, waarin bepaalde afspraken nader toegelicht worden, zodat hier in de toekomst geen onduidelijkheid over kan bestaan. Het moet voor partijen ook mogelijk zijn om gedurende een bepaalde periode proef te draaien. Op deze manier kunnen partijen aan elkaar wennen en kijken of deze samenwerkingsvorm zin heeft. Dit wordt echter enigszins bemoeilijkt door het in dienst nemen van mensen. Het is

425

Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 31. Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 11. 427 G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010/42, p. 208. 428 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 426

63

unfair om deze mensen van de één op de andere dag op straat te zetten, omdat de samenwerking niet geheel volgens plan loopt. Hier dienen dus duidelijke afspraken over gemaakt te worden. Sowieso dienen partijen zich behoorlijk te gedragen bij de opzegging van de samenwerkingsvorm of het uittreden uit het samenwerkingsverband. § 4.3.1. Financiering Bij de oprichting dient ook nagedacht te worden over de financiering van de onderneming. Hier zijn een aantal mogelijkheden voor in het hier beoogde samenwerkingsverband. Tegenover deze financiering staan een aantal rechten en plichten van de deelnemende ondernemingen. Zo moeten zij inspraak kunnen hebben in het samenwerkingsverband, dit kan zowel indirect als direct zijn. Deze zaken zullen later aan de orde komen. Naast de financiering van de lopende vennootschap moet ervoor gezorgd worden dat de kosten voor de oprichting niet te hoog zijn, omdat dit de aantrekkelijkheid van de onderneming niet ten goede komt. Er moeten niet teveel eisen gesteld worden, zodat er niet teveel zaken geregeld moeten worden die geld en tijd kosten. § 4.3.2. Aandelen Het is mogelijk om aandelen uit te geven, voor een ieder, die zich aan wil sluiten bij het samenwerkingsverband. Hierover kunnen regels opgenomen worden, aangezien niet iedereen welkom is binnen een samenwerkingsverband. Om tot een goed samenwerkingsverband te komen moet er namelijk goed gecommuniceerd worden over doelen en wensen. Als er gekozen wordt voor het uitgeven van aandelen aan de diverse samenwerkingspartners moet er gedacht worden aan het bedrag dat gevraagd wordt voor deze aandelen, want uiteindelijk moet er voldoende kapitaal aanwezig zijn om de doelen na te streven. Daarnaast moet er gedacht worden aan de overdracht van de aandelen. Het ligt voor de hand om een blokkeringsregeling op te nemen in de statuten of om deze facultatief op te nemen in de wetgeving rondom deze nieuwe rechtsvorm. Door een blokkeringsregeling zijn de aandelen niet vrij overdraagbaar. In een samenwerkingsvorm is het belangrijk dat alle partijen elkaar vertrouwen en zij niet opgezadeld worden met partners waar zij niet achter staan. Er kan gekozen worden voor een aanbiedings- of goedkeuringsregeling.429 Bij de aanbiedingsregeling moet de aandeelhouder eerst zijn aandelen aan de andere aandeelhouders aanbieden (art. 2:195 lid 5 BW) en bij een goedkeuringsregeling moeten de andere 429

C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p. 329.

64

aandeelhouders vooraf toestemming geven tot het overdragen van de aandelen (art. 2:195 lid 4 BW).430 Het is ook mogelijk om een combinatie van beiden op te nemen.431 Aangezien het binnen een samenwerkingsvorm gaat over samenwerken is het van belang om te weten wie er beschikt over aandelen. Daarom is het van belang om een aandelenregister bij te houden en de aandelen op naam te hebben staan. § 4.3.3. Periodieke bijdrage Het is ook mogelijk om een maandelijkse of jaarlijkse bijdrage te vragen van de deelnemende partijen. Een voorbeeld van een samenwerkingsverband waarbij dit gebeurd is de Stichting Atlant Partnership.432 § 4.3.4. Winst In beginsel wordt er in onze samenwerkingsvorm geen winst gemaakt, omdat het in dienst nemen van mensen in beginsel alleen maar geld kost. Er worden echter kosten uitgespaard door gezamenlijk te zorgen voor aanpassingen, inzetten van deze mensen, scholing etc. Als er wel winst gemaakt wordt, moet er onderling afgesproken wat er met deze winst gaat gebeuren. Gelet op de doelstelling van deze onderneming, het faciliteren van mogelijkheden voor mensen uit de onderste laag van de samenleving, lijkt het voor de hand te liggen om met deze winst weer te investeren in deze mensen. § 4.4 Zeggenschap Om de flexibiliteit van de onderneming te waarborgen is het van belang dat de samenwerkingspartners over keuzevrijheid beschikken. Het moet mogelijk zijn om met een one-tier-model te werken, maar het moet ook tot de mogelijkheden behoren om met een twotier-model te werken. Daarnaast kan het mogelijk zijn om een nieuw model in te voeren, die momenteel nog niet mogelijk is in Nederland, het zero-tier-model.433 Bij dit model bestuurt de aandeelhoudersvergadering de onderneming. Alle samenwerkingspartners hebben dan een aandeel in de nieuwe vennootschap en zij kunnen iemand afvaardigen vanuit de onderneming die samen met de andere samenwerkingspartners de onderneming gaat drijven. In de statuten

430

M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 231. W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 231. 432 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 14. 433 H. Koster, ‘Innovatie in het ondernemingsrecht’, Nederlands Juristenblad 2012/1362, p. 1642. 431

65

kan opgenomen worden dat er jaarlijks iemand benoemd wordt uit elke onderneming zodat een jaar lang duidelijk is wie deze taken gaan uitvoeren. Ook als er gebruik gemaakt wordt van een apart bestuur (one-tier-model) of zelfs een apart bestuur en een aparte raad van commissarissen (two-tier-model) dient dit duidelijk omschreven te worden in de statuten. De benoeming, ontslag en schorsing van het bestuur, de raad van commissarissen of de afgevaardigden van de aandeelhouders dient te gebeuren met instemming van alle samenwerkingspartners. Onderling kan worden afgesproken welke percentages hiervoor nodig zijn. Het is van belang dat de achterban hierbij betrokken wordt.434 Toezicht door een aparte raad van commissarissen is niet per definitie noodzakelijk, omdat alle partners de mogelijkheid hebben een afgevaardigde uit te geven. Het is van belang dat alle partners zich uiteindelijk kunnen vinden in de strategieën en doelen van de samenwerkingsonderneming.435 Het is belangrijk dat zij hier direct of indirect enige invloed op uit kunnen oefenen als het niet gaat zoals zij willen. Er dienen dus duidelijke afspraken gemaakt te worden over het bestuursmodel van de onderneming en de manier waarop besluiten worden genomen (unanimiteit of juist door een bepaalde meerderheid). Een deel van deze afspraken kunnen opgenomen worden in de statuten. Het is van belang dat de partijen de mogelijkheid hebben hier vrij in te zijn. Het is ook belangrijk om afspraken te maken over de vertegenwoordiging ten opzichte van derden. In beginsel zijn vaak de besturende personen van de vennootschap bevoegd tot het vertegenwoordigen van de vennootschap. In sommige gevallen dienen zij gezamenlijk toestemming te geven. Het maakt niet uit wat hier over afgesproken wordt, dit kan afgestemd worden op de wens van de partijen, maar het is wel noodzakelijk dat hier afspraken over gemaakt worden, zodat hier geen onduidelijkheid over kan ontstaan. Het kan ook zo zijn dat partijen onderling afspreken dat er een volmacht wordt afgegeven als er een handeling verricht dient te worden. Als er gekozen wordt voor diverse organen binnen de onderneming, dan moeten er ook duidelijke afspraken gemaakt worden over de informatie die deze organen kunnen verkrijgen.

434

R.C.J. Galle, ‘De maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 25. 435 G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010/42, p. 208.

66

§ 4.5 Aansprakelijkheden Het is voor samenwerkingspartners belangrijk om de aansprakelijkheid te beperken, omdat er steeds meer claims ingediend worden.436 Ook uit de praktijk komt veelvuldig naar voren dat partijen het belangrijk vinden dat hun risico’s afgedekt zijn. Als dit niet het geval is zijn zij geneigd om niet in een samenwerkingsverband te stappen. Het is daarom van belang om de beperkte aansprakelijkheid die wij van bijvoorbeeld de BV kennen ook op te nemen voor deze nieuwe rechtsvorm. Partijen worden op deze manier slechts aansprakelijk voor hun inbreng, tenzij zij onevenredige schade toebrengen door onbehoorlijk bestuur (art. 2:9 BW, intern) of een onrechtmatige daad (art. 6:162 BW, extern). Hierover zijn veel uitspraken in het Nederlandse vennootschapsrecht en deze kunnen worden gekopieerd naar deze rechtsvorm. In het kader van de rechtszekerheid is het van belang dat deze regels bekend zijn. Door de aansprakelijkheid te beperken worden de risico’s aanmerkelijk minder. Dit kan partijen stimuleren om de gok te wagen en hun best te doen om de samenwerking te laten slagen. § 4.6 Geschillenregeling In elke vennootschap kunnen geschillen ontstaan. Het is daarom van belang om hier vooraf over na te denken en gezamenlijk overeen te komen hoe dergelijke problemen opgelost kunnen worden. De statuten moeten een regeling bevatten die regelt wat er gebeurd als er onenigheid ontstaat.437 Voor het BV en NV-recht staan de geschillenregeling en het enquêterecht centraal als het gaat om geschillen binnen de vennootschap (titel 8 boek 2 BW) . Bij de geschillenregeling kan gekozen worden voor uitstoting van de aandeelhouder (art. 2:336 BW) of voor een gedwongen uittreding (art. 2:343 BW). Bij beide gevallen moet gekeken worden naar de redelijkheid van deze maatregelen.

436

D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 9. 437 E.R. Helder, ‘Wetsvoorstel maatschappelijke onderneming’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 140/6821, p. 952.

67

Het is ook mogelijk om een verzoek tot enquêterecht mogelijk te maken.438 Voor de BV en de NV is deze bevoegdheid slechts toegekend aan een beperkt aantal belanghebbenden (zie voor een limitatieve opsomming art. 2:345-347 BW). Voor onze onderneming moet het mogelijk zijn om een combinatie van beiden op te nemen. In beginsel moeten de partijen de mogelijkheid hebben om zelf een regeling op te stellen vooraf, maar als partijen dit nalaten moeten er wettelijke regelingen zijn die dit op kunnen vangen. Hiervoor is het mogelijk om de geschillenregeling en het recht van enquête door te trekken naar deze nieuwe vennootschap. Ook moet het mogelijk zijn om alternatieve geschilbeslechting in de statuten op te nemen, bijvoorbeeld door middel van arbitrage of mediation. Er kunnen vooraf duidelijke afspraken gemaakt worden hieromtrent zodat dit duidelijk omschreven wordt in de statuten.

Daarnaast moet het net als bij de NV en BV mogelijk zijn om een voorlopige voorziening te treffen (art. 2:350 BW). Ook bij deze nieuwe rechtsvorm moet gelet worden op de spoedeisendheid en het belang van de vennootschap.439 In sommige gevallen kunnen voorlopige voorzieningen onomkeerbare gevolgen hebben dus hier moet men voorzichtig mee zijn.440 § 4.7 Exitmogelijkheden Het is belangrijk dat de samenwerking voor de lange termijn wordt aangegaan.441 Toch moet het mogelijk zijn om het samenwerkingsverband te beëindigen of uit het samenwerkingsverband te stappen als individuele partij. Het is mogelijk om een lock-up bepaling over te nemen, zodat aandelen gedurende een bepaalde periode niet overgedragen kunnen worden.442 Het is echter niet duidelijk of dit in strijd is met de wet, daarom moet in een nieuwe rechtsvorm de mogelijkheid gegeven worden tot een dergelijke bepaling. Deze bepaling is noodzakelijk om de continuïteit van de vennootschap te waarborgen. Een dergelijke bepaling kan echter niet jaar in jaar uit gebruikt worden, want dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid. 438

E.R. Helder, ‘Wetsvoorstel maatschappelijke onderneming’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 140/6821, p. 953. 439 Hof Amsterdam 7 november 1996, KG 1997, 3 (Gaus/Dijkshoorn). 440 HR 19 oktober 2001, RvdW 2001, 164 (Skygate). 441 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 45. 442 A.V. Krasnova, ‘Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril’, Vennootschap & onderneming 2008/4, p. 77.

68

Sowieso moet het mogelijk zijn om bij faillissement iemand uit het samenwerkingsverband te kunnen zetten. Er moet voorkomen worden dat het samenwerkingsverband lijdt onder het faillissement van één van haar leden. Als er besloten wordt de onderneming te financieren door middel van het uitgeven van aandelen moet het mogelijk zijn om deze over te dragen. Eerder werd de blokkeringsregeling al besproken die hiervoor moet gaan gelden, mits partijen geen andere afspraken hebben gemaakt. Als er gekozen wordt voor een soort lidmaatschap met een periodieke bijdrage moet het mogelijk zijn om dit lidmaatschap op te zeggen. Het is echter niet de bedoeling dat dit van de één op andere dag gebeurd, in verband met de mensen die in dienst zijn van het samenwerkingsverband en die mogelijk zelfs geplaatst zijn bij de uittredende partij. Ook als dit niet het geval is, moet opgepast worden voor een korte uittredingstermijn, in verband met de vaste financiële lasten die niet van de één op andere moment opgevangen kunnen worden. Het is dus van belang om een opzegtermijn op te nemen. § 4.8.1. Overige § 4.8.2. Algemeen Het is een aanrader om modelstatuten te ontwerpen. Dit maakt de oprichting van deze nieuwe rechtsvorm eenvoudiger en daardoor ook goedkoper.443 Naast modelstatuten kan het ook een mogelijkheid zijn om een cao op te stellen voor de werkgevers en werknemers. Dit kan ook in een later stadium worden ingevoerd. Het is belangrijk dat de nieuwe vennootschap rechtspersoonlijkheid krijgt. Op deze manier is de vennootschap zelfstandig drager van rechten en plichten wat het makkelijker maakt om de vennootschap over te dragen. Daarnaast is het makkelijker om verbintenissen aan te gaan, omdat deze op naam van de vennootschap komen te staan in plaats van op naam van de afzonderlijke leden. En daarnaast maakt rechtspersoonlijkheid het makkelijker om, na het uittreden van één of enkele deelnemers, het samenwerkingsverband voort te zetten.444

443

M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 403. 444 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 386.

69

Een ander punt dat van belang is, is de fiscale transparantie.445 Op deze manier kunnen de samenwerkingspartners de belastingen die voortvloeien uit het samenwerkingsverband verrekenen met de belastingen van hun eigen onderneming. Zo kunnen zij ook de voordelen uit de eigen onderneming mee nemen in de belastingen die uit het samenwerkingsverband voort komen. § 4.8.3.1. Subsidies en regelingen Ondernemingen die zich richten op het begeleiden, opleiden en plaatsen van mensen met een arbeidsbeperking, moeten gecompenseerd worden in het nadeel dat zij hebben ten opzichte van de concurrentie. Kosten voor aanpassingen op de bedrijfsvloer en het ontwikkelen van de nodige kennis moeten worden ondersteund.446 Door deze ondersteuning te verlenen worden bedrijven gestimuleerd om dit steeds meer te gaan doen. Uit het gesprek met de gemeente Tilburg komt duidelijk naar voren dat de overheid steeds meer af wil van structurele financiering. Bedrijven zullen zonder financiële ondersteuning echter niet over gaan tot het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperkingen. Als de basiskennis in huis is en de werkvloer aangepast dan worden deze kosten steeds lager, terwijl de bedrijven het aantal mensen met een arbeidsbeperking uit kunnen breiden. Verder zijn er allerlei subsidies en regelingen denkbaar om deze ondernemers te ondersteunen en stimuleren. Zo wordt er in bijvoorbeeld Duitsland en Tsjechië gebruik gemaakt van een quotumplicht.447 Bij een dergelijke plicht moet een vooraf vastgesteld percentage van het arbeidsbestand bestaan uit mensen met een arbeidsbeperkingen. Hieronder wordt vooral gekeken naar positieve regelingen, omdat een quotumplicht vaak het negatieve gevoel van werkgevers stimuleert. Zo gaat ook de Deense wetgever uit van positieve prikkels voor burgers en werkgevers.448 § 4.8.3.2. Loonkostensubsidie en loondispensatie Bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking wegen voor veel bedrijven de financiële risico’s erg zwaar. Het gebruik van loonkostensubsidie lijkt hierin onmisbaar.449 De 445

J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 389. 446 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 46. 447 I. Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008, p. 65. 448 A.P.J. Mijs, Wet Werken Naar Vermogen, En de gevolgen van de rechtspositie van Wajonggerechtigden, Tilburg 2011, p. 65. 449 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 74.

70

verminderde productiviteit kan leiden tot een scheve verhouding tot het te betalen loon.450 Dit kan opgevuld worden door het gebruik van loondispensatie of loonkostensubsidie. Loonkostensubsidie kan werkgevers over de drempel helpen.451 Op deze manier kunnen de vooroordelen bij werkgevers weg genomen worden als zij zien dat mensen met een arbeidsbeperking een waardevolle aanvulling zijn in hun bedrijfsproces. Het is belangrijk om voor deze specifieke samenwerkingsvormen deze regelingen toegankelijker te maken en de administratieve lasten te beperken.452 Er kan gebruik gemaakt worden van één systeem en regulering door de overheid, waardoor bedrijven zich niet door alle regels heen hoeven te worstelen. De WWNV is hiervoor in het leven geroepen, maar voorlopig is deze nog uitgesteld. Zeker voor een samenwerkingsverband, dat specifiek gericht is op mensen uit de onderste laag van de arbeidsmarkt, moeten deze regelingen toegankelijk zijn. Het is belangrijk dat er niet teveel administratieve rompslomp bij komt kijken, omdat dit werkgevers er van kan weerhouden om nog meer mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Het is dus belangrijk dat bedrijven zoveel mogelijk werk uit handen wordt genomen als het op administratieve lasten aankomt.453 Om dit te bewerkstelligen wordt er veelal een bedrijf tussen de organisatie gezet.454 Zo hoeft de werkgever alleen naar het werk en de werknemer te kijken, en kan zij alle administratieve lasten doorschuiven. Er kan ook worden nagedacht om deze taken als overheid op zich te nemen, zodat hier geen bedrijven meer tussen geschoven hoeven te worden. Het is van belang dat de overheid duidelijk is over de duur van deze instrumenten, anders weerhoudt dit de ondernemers.455 Ook moet er duidelijk zijn waar de werkgevers terecht moeten om bepaalde regelingen aan te vragen.456 Het is dus van belang dat er voldoende zekerheid is op de lange(re) termijn over de te verkrijgen vergoeding zodat de werkgevers weten waar zij aan toe zijn.

450

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 25. I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. 28. 452 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 73. 453 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 73. 454 A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p. 34. 455 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 69. 456 A.P.J. Mijs, Wet Werken Naar Vermogen, En de gevolgen van de rechtspositie van Wajonggerechtigden, Tilburg 2011, p. 21. 451

71

Door het goed uitwisselen van informatie tussen de samenwerkingspartners onderling en het samenwerkingsverband en de overheid kan de administratieve belasting worden verlaagd.457 Hierbij is het van belang dat er één centraal aanspreekpunt komt, zoals ook voorgenomen wordt in de WWNV.458 § 4.8.3.3. Waarborgfonds Er wordt aangeraden om een waarborgfonds voor sociale ondernemers op te richten.459 Zo worden ondernemers die mensen met een beperking in dienst nemen financieel gesteund in de eerste moeilijke jaren. In het kader van een samenwerkingsverband is dit niet altijd even noodzakelijk, aangezien de financiële lasten onderling verdeeld kunnen worden. Maar ook kleinere ondernemingen dienen ondersteund te worden. § 4.8.3.4. No-riskpolis: De no-riskpolis bij ziekte en arbeidsongeschiktheid blijkt erg belangrijk te zijn voor bedrijven.460 Bij een no-riskpolis worden de financiële risico’s bij ziekte flink gematigd.461 De werkgever krijgt korting op diverse premies en daarnaast is het mogelijk om een uitkering aan te vragen op grond van de Ziektewet als zijn werknemers ziek worden. Deze uitkering kan in mindering gebracht worden op het loon. Het is belangrijk om deze no-riskpolis toegankelijk te maken en de administratieve lasten hiervoor te beperken voor onze speciale onderneming die gericht is op het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. § 4.8.3.5. Jobcoach Er moet in de organisatie een jobcoach aanwezig zijn om mensen met een beperking op weg te helpen. Dit kan onder andere zijn het vinden van een dagritme, oplossen van problemen, bijbrengen van sociale vaardigheden en het bespreken van privéproblemen.462 Daarnaast kan deze jobcoache werkgevers en collega’s ondersteunen bij de begeleiding van iemand met een arbeidsbeperking. Het is een goed idee om deze jobcoaches vanuit de overheid aan te leveren aan samenwerkingsvormen die gericht zijn op het in dienst nemen van mensen met een 457

Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 33. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 45. 459 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 28. 460 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 9. 461 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 69. 462 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 45. 458

72

arbeidsbeperking. Door een jobcoach binnen een samenwerkingsverband te hebben, kunnen diverse werkgevers op een gemakkelijke manier benaderd en ondersteund worden. Er kan worden gekozen voor een gezamenlijk opleidings- en/of trainingstraject. Daarnaast kan een jobcoach ook ingezet worden om de ondernemingen te adviseren over wetten en subsidies, of zelfs om de administratieve lasten rondom deze regelingen op zich te nemen. Er moet niet star omgegaan worden met de huidige functie van de jobcoach, het is mogelijjk om dit uit te breiden en de jobcoach nog belangrijker te maken bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. De jobcoaches kunnen ook zorgen voor de matching tussen vacatures en werkloze mensen met een arbeidsbeperking. § 4.8.3.6. Proefplaatsingen Door goed contact tussen de overheid en het samenwerkingsverband moet het mogelijk zijn om een systeem op te zetten van proefplaatsingen, participatieplaatsen en stages van mensen met een uitkering.463. Op deze manier kunnen de twijfels bij werkgevers weggenomen worden en wordt de drempel naar werken binnen het samenwerkingsverband minder groot.464 Op deze manier kunnen uitkeringsgerechtigde tijdelijk werken met behoud van uitkering of loonkostensubsidie en kunnen de werkgevers de kat uit de boom kijken.465 Als het samenwerkingsverband ook gaat samenwerken met sociale werkvoorzieningen moet er ook gedacht worden over een terugkeer optie voor SW’ers die bij een reguliere werkgever aan de slag gaan.466 Niet iedereen kan aarden in de cultuur van een commercieel bedrijf, ook niet als het samenwerkingsverband gericht is op mensen met een arbeidsbeperking. Toch geven veel SW’ers aan dat zij voldoening halen uit het vertrouwen dat zij krijgen bij particuliere werkgevers, maar dit werkt niet altijd zo. § 4.8.3.7. Label Het is mogelijk om aan deze rechtsvorm een label te hangen, zoals in Engeland gebeurd met Two Ticks.467 Bedrijven die veel werknemers met een fysieke of psychische arbeidsbeperking aannemen kunnen in Engeland dit label aanvragen bij de overheid. Zo is algemeen bekend welke bedrijven deze mensen een kans bieden en waar deze mensen terecht kunnen. Een 463

I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p. v. E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 48. 465 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p.22. 466 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011, p. 13. 467 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.8. 464

73

dergelijk logo kan een positief imago scheppen voor werkgevers, wat het maatschappelijk verantwoord ondernemen ten goede komt.468 Uit onderzoek blijkt dat afnemers het liefste diensten en/of producten af nemen bij een maatschappelijk betrokken onderneming.469 Daarnaast worden deze ondernemingen veelal gesteund door subsidies en giften. Dit is daarom erg belangrijk voor het aanzien van een onderneming. De overheid kan ondernemingen met een dergelijk label extra ondersteunen. Hierbij kan gedacht worden aan het ondersteunen van de werkgever bij het vormgeven van het gehandicaptenbeleid.470 Maar ook de communicatie tussen de werkgever en de werknemers bevorderen. Uit onderzoek blijkt dat er niet te veel strenge eisen moeten worden gesteld aan het toekennen van het logo.471 Daarnaast is het belangrijk dat het logo een positief imago behoudt en dat er vertrouwen is in het logo. 472 Er moet dus voorzichtig omgesprongen worden met het logo en de invoering hiervan. Het kan mogelijk zijn om een certificaat af te geven bij de inschrijving van een onderneming met als doel om mensen met een arbeidsbeperking te ondersteunen en in dienst nemen, net als gebeurt bij de Britse Limited (art. 15 CA). Ook in Nederland is een soort gelijk instrument opgericht, de Prestatieladder Sociaal ondernemen. Deze prestatieladder is vanaf 14 juni 2012 beschikbaar en moet het mogelijk maken om de sociale bijdragen van bedrijven in kaart te brengen. Andere voorbeelden van initiatieven zijn het G-krachtensymbool, de Meergroep award en het initiatief van de Valid Group. 473 § 4.9 Andere mogelijkheden Een samenwerkingsvorm is niet per definitie noodzakelijk, er kan ook gedacht worden aan andere mogelijkheden. Het is ook mogelijk om uitzendbureaus, detacherings- of payrollbedrijven op te starten en mensen vanuit daar in te huren. Dit is echter omslachtig. Momenteel wordt hier ook veelal gebruik van gemaakt in de sociale werkvoorziening. Veel

468

H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.12. A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010, p. 236. 470 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.2. 471 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.13. 472 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.18. 473 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010, p.20. 469

74

WSW’ers worden vanuit de sociale werkvoorziening gedetacheerd naar reguliere werkgevers, zodat de werkgevers minder risico’s lopen.474 Ook arbeidspools worden steeds meer gebruikt. Bedrijven kunnen gezamenlijk een arbeidspool oprichten.475 Meestal zijn deze bedrijven werkzaam in dezelfde bedrijfstak, maar dit is niet verplicht. De bedrijven kunnen onderling hun wensen en de invulling van de samenwerking overeenkomen. De werknemers zijn in dienst van de arbeidspool en zullen vanuit daar ingeleend worden in de samenwerkende ondernemingen. Ook als er geen werk is voor de werknemers blijft de pool door betalen, hierdoor wordt gezamenlijk het risico gedragen. Dit is een uitermate geschikte vorm om samen te werken bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Een goed voorbeeld hiervan is de Cardan Groep in Tilburg die mensen opleid en plaatst bij werkgevers. De Cardan Groep treedt hierbij op als intermediair om werkgevers de administratieve lasten en risico’s uit handen te nemen. § 4.10 Conclusie Een nieuwe rechtsvorm die gericht is op het stimuleren van werkgevers om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen kan werken. Deze nieuwe rechtsvorm kan ook werken voor andere ondernemers, maar hier wordt toegespitst op bovenstaande doelgroep. Het lijkt beter te zijn om een nieuwe rechtsvorm in het leven te roepen dan om ervoor te kiezen om de huidige rechtsvormen aan te passen. Het is belangrijk dat de nieuwe rechtsvorm duidelijk omschreven wordt om de rechtszekerheid te bevorderen. Daarnaast moet deze rechtsvorm een grote mate van flexibiliteit kennen, zowel qua aantal partners als qua inrichting van de vennootschap. Er moeten geen ingewikkelde juridische constructies meer nodig zijn, er moet een overkoepelende rechtsvorm komen. Hierbij is het van belang dat partijen alle afspraken duidelijk op papier zetten. Van belang is dat er weinig dwingendrechtelijke bepalingen gaan gelden, zodat partijen onderling afspraken kunnen maken hoe zij de vennootschap in willen richten. Wel is het goed om aanvullende bepalingen op te nemen voor het geval partijen bepaalde zaken vergeten te regelen of hier geen tijd, energie en geld aan willen besteden. In dit licht is het ook een idee om modelstatuten op te stellen, zodat partijen hier te allen tijde gebruik van kunnen maken.

474

E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 9. 475 E. Cremers-Hartman e.a., Flexibele arbeidsrelaties, Kluwer: Alphen aan de Rijn 2003, p. 28.

75

Het is belangrijk dat de nieuwe rechtsvorm ingeschreven moet worden bij de Kamer van Koophandel, net als de andere rechtsvormen. De flexibiliteit moet ook gelden voor de inrichting van de vennootschap, partijen moeten zelf overeen kunnen komen hoe zij de onderneming willen besturen en vertegenwoordigen. Ook moeten zij duidelijke afspraken kunnen maken over hoe te handelen bij geschillen. Hierbij ligt het voor de hand om de geschillenregeling en het enquêterecht van de BV en NV over te nemen. De nieuwe rechtsvorm moet geen minimumkapitaal kennen. Partijen moeten zelf kunnen beslissen hoe zij de vennootschap willen financieren, bijvoorbeeld door het uitgeven van aandelen of het vragen van een periodieke bijdrage. Bij beide vormen moet er rekening mee gehouden worden, dat de continuïteit van de samenwerkingsvorm gewaarborgd is door het opnemen van een blokkeringsregeling en/of een opzegtermijn. Tevens moet deze rechtsvorm fiscaal transparant zijn, zodat de samenwerkingspartners de fiscale voordelen uit de eigen vennootschap mee kunnen nemen. Eén van de belangrijkste zaken van de nieuwe rechtsvorm moet de beperkte aansprakelijkheid zijn. Er moet slechts sprake zijn van doorbraak van aansprakelijkheid bij onbehoorlijk bestuur of een onrechtmatige daad, evenals bij de BV en de NV. Daarnaast is ook de rechtspersoonlijkheid van de onderneming van belang, zodat het makkelijker wordt om de vennootschap over te dragen en omdat op deze manier de vennootschap niet geheel ontbonden dient te worden als één of meer van de samenwerkingspartijen uit wilt treden. Het is van belang om voor ondernemingen die gericht zijn op het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperkingen bepaalde regelingen op te stellen of open te houden. Hierbij kan gedacht worden aan loonkostensubsidie, loonkostendispensatie, no-riskpolissen, jobcoaches, proefplaatsingen en een waarborgfonds. Voor al deze regelingen moeten de administratieve lasten beperkt worden zodat deze regelingen goed toegankelijk zijn. Het kan een mogelijkheid zijn om een label te geven aan ondernemingen die als doelstelling hebben het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Op deze manier zijn zij voor de buitenwereld duidelijk te onderscheiden van de rest. Een nieuwe rechtsvorm is niet per definitie noodzakelijk, omdat er ook gebruik gemaakt kan worden van ingewikkelde juridische constructies die nu al mogelijk zijn. Daarnaast zijn er andere mogelijkheden, bijvoorbeeld het in dienst nemen van mensen door middel van payroll-, detacherings- en uitzendconstructies. Het meest voor de hand ligt nog het gebruik

76

van arbeidspools, die door bedrijven gezamenlijk opgericht worden. Ook dit is een uitleenbedrijf die ingekleurd kan worden door de samenwerkende partijen.

77

Hoofdstuk 5 – Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de WSW? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen? § 5.1 Inleiding Het doel van de WSW is het bevorderen van de arbeidsparticipatie van mensen met een arbeidsbeperking, die alleen in staat zijn tot het verrichten van aangepast werk of onder aangepaste omstandigheden.476 Hieronder vallen lichamelijke, psychische en verstandelijke beperkingen.477 Voor deze mensen wordt een werkplek gecreëerd met aangepaste omstandigheden om zoveel mogelijk gebruik te maken van hun arbeidscapaciteit.478 De gemeente is verantwoordelijk voor het creëren van arbeidsplaatsen voor mensen met een WSW-indicatie.479 Als zij dit onvoldoende doen, draaien zij zelf op voor de financiële gevolgen.480 Mensen met een WSW-indicatie kunnen werken binnen de beschutte werkplek van de sociale werkvoorziening.481 Het doel is echter om mensen met een WSW-indicatie zoveel mogelijk aan het werk te krijgen bij reguliere werkgevers,482 voornamelijk door detachering en begeleid werken.483 Het werken bij reguliere werkgevers door WSW-ers gebeurt echter te weinig, hierdoor is er sprake van lange wachtlijsten en hoge kosten.484 Minstens de helft van de mensen die nu bij een sociale werkvoorziening werkt, kan met de juiste begeleiding de overstap maken naar een reguliere werkgever.485 Dit gebeurt slechts door 5% van de WSW’ers. Hierdoor zitten er veel meer mensen in de WSW dan vooraf beoogd was. Uit onderzoek blijkt dat Nederland het grootste aantal personen binnen een beschutte werkplaats heeft van Europa en daardoor ook het meeste geld besteedt aan deze mensen.486 De focus van onze wetgever wordt steeds meer gelegd op het werken van mensen met een arbeidsbeperking bij een reguliere werkgever.487 Zo moet er binnen de sociale 476

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 59. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 66. 478 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p. 11. 479 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 71. 480 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 75. 481 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p. 11. 482 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 26. 483 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 1. 484 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 16. 485 Cedris (2011), Ecorys (2009), Cross-over (2009), ABU (2009). 486 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p.15 . 487 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 78. 477

78

werkvoorzieningen ruimte ontstaan voor de mensen die de beschutte werkplek echt nodig hebben. Er staan allerlei subsidie regelingen open voor werkgevers die een WSW’er in dienst nemen, waaronder de loonkostensubsidie en no-riskpolissen.488 De commissie fundamentele herbezinning WSW ziet in dat de WSW kan fungeren als opstap naar werk bij een reguliere werkgever.489 Daarnaast kunnen de sociale werkvoorzieningen reguliere werkgevers begeleiden bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Zij kunnen kennis en kunde doorgeven en de reguliere werkgevers vertrouwd maken met werken met mensen met een beperking. Nu worden er mensen uit de WSW uitgesloten doordat er te weinig financiële middelen zijn om de grote wachtlijsten op te vangen.490 Er is ook een groep WSW’ers met een gebrek aan motivatie, dit komt mede doordat er te weinig stimulans is vanuit de WSW om aan het werk te gaan. Het loont onvoldoende om aan het werk te gaan en als mensen aan het werk gaan, gaan zij liever bij een sociale werkvoorziening aan de slag dan bij een reguliere werkgever. Dit komt door de positieve arbeidsvoorwaarden van de WSW. Sociale werkvoorzieningen zijn door de overheid gestimuleerd om meer werknemers bij reguliere werkgevers onder te brengen, maar dit zorgt vaak voor hogere kosten en meer administratieve lasten.491 Daarnaast ontbreken de juiste (financiële) prikkels.492 Toch stelt SEO dat de kosten op den duur lager worden en de productiviteit wordt verbeterd. Binnen de sociale werkvoorziening moeten de arbeidsplaatsen zoveel mogelijk lijken op werken bij een reguliere werkgever zodat de overstap naar een reguliere werkgever kleiner wordt.493 Momenteel wordt voornamelijk gebruik gemaakt van detachering en begeleid werken om werkgevers kennis te laten maken met WSW-ers. Bij detachering is de WSW-er in dienst van de sociale werkvoorziening, bij begeleid werken is de WSW-er in dienst van de werkgever zelf.494 Detachering kan individueel gebeuren, maar ook in groepen.

488

Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 71. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 36. 490 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 16. 491 Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40, p. 64. 492 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p. 13. 493 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p. 6. 494 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 1. 489

79

Ook in het geval van begeleid werken ontvangt de werkgever ondersteuning van de sociale werkvoorziening en de overheid. Het voordeel van detachering is voor de werkgever dat de WSW-ers tijdelijk of geheel terug gestuurd kunnen worden naar de sociale werkvoorziening.495 De werkgever kan zichzelf dus vrij gemakkelijk van zijn verplichtingen ontdoen. Daarnaast heeft de werkgever minder last van administratieve lasten, omdat deze opgevangen worden door de sociale werkvoorziening.496 Zowel bij begeleid werken als bij detachering is het mogelijk om loonkostensubsidie te ontvangen.497 Deze loonkostensubsidie lijkt belangrijk voor werkgevers, maar niet doorslaggevend.498 Bij begeleid werken hebben werkgevers ook recht op een no-riskpolis, zodat zij geen financieel risico lopen als de WSW-er ziek of arbeidsongeschikt wordt. Het UWV betaalt de ziektedagen van de WSW-er. In de praktijk blijkt het echter lastig om deze vergoeding van het UWV uitbetaald te krijgen.499 Na de invoering van de WWNV moet de WSW alleen toegankelijk zijn voor mensen die slechts in een beschutte omgeving kunnen werken.500 De criteria zullen dan ook aangescherpt worden. Alleen mensen met een “rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek die uitsluitend onder aangepaste en beschutte omstandigheden tot regelmatige arbeid in staat zijn” zullen opgenomen worden in de WSW. De mensen die uit de sociale werkvoorziening moeten gaan werken bij een reguliere werkgever moeten een flinke stap maken. Daarbij lijkt er een chronisch tekort aan passende functies voor deze mensen te zijn.501 Mensen die willen werken binnen een sociale werkvoorziening dienen te beschikken over een WSW-indicatie. Deze kan aangevraagd worden bij het UWV (art. 11 WSW). Met de invoering van de WWNV worden deze eisen strenger en wordt er minder snel een WSW-

495

E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 3. 496 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 5. 497 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 15. 498 K. van Soest e.a., Methode Maakwerk, Een handleiding voor het creëren van banen voor mensen met een verstandelijke beperking, Utrecht: Vilans 2008, p. 16. 499 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 45. 500 Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 27. 501 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p. 6.

80

indicatie afgegeven.502 Op deze manier moet de sociale werkvoorziening als vangnet fungeren voor mensen die niet binnen de reguliere werkomgeving kunnen werken.503 § 5.2 Verhouding tussen de WSW en reguliere werkgevers De gemeente kan een privaatrechtelijke rechtspersoon aanwijzen voor de uitvoering van de WSW (art. 2 lid 2 WSW). Er zijn ongeveer 100 SW-bedrijven in Nederland. Deze sociale werkvoorzieningen zijn niet allemaal op dezelfde manier ingericht, zo zijn er een aantal NV’s waaronder IW4 Beheer NV in Veenendaal en Inclusief Groep NV in Nunspeet. Daarnaast staan een aantal sociale werkvoorzieningen die ingericht zijn als een BV, onder andere TopCraft BV in Oldenzaal en de Maecon Groep BV in Heerlen. Er zijn ook SW-bedrijven die hun onderneming opsplitsen in diverse divisies zoals de Atlant Groep in Helmond. De sociale werkvoorzieningen worden ondersteund vanuit de gemeente, omdat zij het publiekelijk belang dienen. Binnen de SW-bedrijven staan de mogelijkheden van mensen met een arbeidsbeperking centraal in plaats van hun beperkingen. De uitgebreide begeleiding hierbij is nauwelijks te realiseren bij reguliere werkgevers die ook mensen zonder een beperking in dienst hebben. Binnen de sociale werkvoorziening hebben WSW’ers ook de mogelijkheid om zichzelf te ontwikkelen, zodat zij later de stap naar een reguliere werkgever kunnen maken. Op deze manier wordt de arbeidsbekwaamheid van de werknemers vergroot (art. 3 WSW). In de praktijk worden er echter te weinig mogelijkheden geboden aan de WSW’ers.504 Het begeleid werken bij een reguliere werkgever kan in beginsel bij elke werkgever en wordt ondersteund vanuit de gemeenten (art. 11 BUSBW). Toch zullen alle faciliteiten binnen de sociale werkvoorzieningen beter zijn, omdat deze speciaal zijn ingericht op mensen met een arbeidsbeperking. Dat wil niet zeggen dat het voor reguliere werkgevers onmogelijk is. Zeker door samenwerkingsvormen op te zetten waarbij administratieve lasten, opleidingsmogelijkheden en de intensieve begeleiding van mensen met een arbeidsbeperking kunnen worden gebundeld. Op deze manier kan een werkomgeving naast de sociale werkvoorziening worden neergezet met dezelfde mogelijkheden. Toch is de ondersteuning vanuit de gemeente minder 502

Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3, p. 27. J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p. 13. 504 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003, p. 56. 503

81

dan bij de sociale werkvoorziening, omdat de gemeente vanuit de wet verantwoordelijk is gesteld voor de uitvoering van de WSW, wat opgedragen is aan de sociale werkvoorzieningen. Het kan voor deze reguliere werkgevers dus moeilijk zijn om financieel rond te komen. Ook zij kunnen ondersteuning krijgen vanuit de gemeente door eerder besproken subsidies en regelingen, maar de verantwoordelijkheden van de overheid ten opzichte van deze reguliere projecten is veel minder groot. § 5.3 Vervanging WSW De reguliere samenwerkingsvormen kunnen volstaan als vervanger van de sociale werkvoorzieningen. Dit is echter nog een hele grote stap en dit is ook niet wenselijk. Hierbij moet de kennis en kunde die aanwezig is binnen de SW-bedrijven overgedragen worden en moeten reguliere bedrijven op een andere manier gaan werken. Het is wenselijk dat beide instellingen naast elkaar kunnen werken en de overstap van de sociale werkvoorziening naar de reguliere werkgever wordt verkleind. Op die manier kunnen WSW’ers makkelijker uitstromen vanuit de sociale werkvoorziening, zodat de kosten hier lager worden en deze mensen uiteindelijk volledig aan het werk kunnen bij reguliere werkgevers. § 5.4 Conclusie Voor reguliere werkgevers is het moeilijk te investeren in mensen met een arbeidsbeperking. Zij hebben relatief veel kosten en kunnen deze mensen niet de mogelijkheden bieden die aanwezig zijn binnen de sociale werkvoorziening. De SW-bedrijven worden goed ondersteund vanuit de overheid en bieden een beschutte plek voor mensen met een arbeidsbeperking. Door samen te werken kunnen reguliere werkgevers een blok vormen en de kosten drukken, zodat zij de kosten voor bijvoorbeeld opleiding en begeleiding kunnen delen. Op deze manier kunnen zij gezamenlijk hiermee aan de slag gaan. Zij zullen echter minder gesteund worden vanuit de overheid, ondanks alle aanwezige subsidies en regelingen. De overheid heeft geen wettelijke verantwoordelijkheid tegenover deze reguliere werkgevers en zal zich hoogstwaarschijnlijk minder inzetten in de ondersteuning van deze samenwerkingsverbanden.

82

Hoofdstuk 6 – Conclusie De centrale probleemstelling in dit stuk werd als volgt omschreven: Welke juridische en organisatorische vormen zijn voorhanden of denkbaar, waarbinnen en waardoor meerdere kleine ondernemingen gezamenlijk bereid zijn om mensen met een beperking aan te nemen, door het delen en spreiden van risico’s? Om deze vraag te kunnen beantwoorden werden een aantal deelvragen gesteld die hier onder beantwoord zullen worden. Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? In Nederland zijn veel juridische constructies mogelijk, die niet altijd even eenvoudig zijn. Bij een dergelijke constructie is de beperkte aansprakelijkheid belangrijk voor de werkgevers die willen samenwerken om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen, omdat dit risico’s met zich mee brengt. Hierin staan de BV en de NV voorop, maar deze vennootschappen schieten te kort als het gaat om de flexibele inrichting van de vennootschap. De personenvennootschappen en de privaatrechtelijke rechtspersonen daarentegen worden gekenmerkt door een grote mate van vrijheid waardoor zij geheel naar eigen inzicht kunnen worden ingericht. Bij de meeste personenvennootschappen zijn de vennoten echter hoofdelijk aansprakelijk. De grote mate van vrijheid zorgt ervoor dat de samenwerkende partijen zelf afspraken kunnen maken over de besluitvorming, de organisatiestructuur en de manier waarop de vennootschap wordt gefinancierd. Het is voor de samenwerkende partijen ook wenselijk dat het samenwerkingsverband fiscaal transparant is, zodat zij de fiscale voordelen uit de eigen onderneming kunnen verrekenen met de eventuele winst uit het samenwerkingsverband. Gelet hierop ligt het gebruik van de CV het meest voor de hand, omdat hier de aansprakelijkheid voor bepaalde vennoten afgedekt kan worden, voor zover zij zich niet bemoeien met het beleid van de vennootschap. Daarnaast is de CV flexibel in te richten. De CV beschikt ook over een afgescheiden vermogen, waardoor toe- en uittreden vergemakkelijkt wordt en de gehele of een gedeelte van de vennootschap gemakkelijk overgedragen kan worden. Ook bij de coöperatie is het mogelijk om de aansprakelijkheid af te dekken, in dit geval door het opnemen van de beperkte aansprakelijkheid in de naam van de vennootschap. Ook deze rechtsvorm is flexibel in te richten.

83

Vanaf 1 oktober 2012 is de flex-BV ook een goed alternatief. Vanaf dat moment is de inrichting van de BV flexibeler dan dat zij nu is. Daarnaast blijft de beperkte aansprakelijkheid van de partijen gewaarborgd. Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico’s opvangen? (bijvoorbeeld de Wajong en Ziektewet)? Nederland kent veel regelingen om werkgevers te stimuleren mensen uit de onderste laag van de samenleving aan te nemen. De regels voor de diverse wetten zijn echter niet hetzelfde, daarom werd het wetsvoorstel voor de WWNV in het leven geroepen. Deze is echter door de demissionaire status van het kabinet tijdelijk controversieel verklaard en op de lange baan geschoven. Hierdoor blijven de onsamenhangende regelingen voorlopig bestaan. De belangrijkste regelingen zijn de loonkostensubsidie, loondispensatie, jobcoaches, noriskpolissen, premiekortingen en proefplaatsingen. Deze blijken echter onvoldoende te werken. Daarom moet er gekeken worden naar andere mogelijkheden om werkgevers te stimuleren. Het bieden van een goede juridische constructie voor werkgevers die gezamenlijk mensen met een arbeidsbeperking in dienst willen nemen is een mogelijke oplossing. Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? Naast het Nederlandse recht zijn er ook in het buitenland mogelijkheden. Er zijn veel buitenlandse rechtsvormen die voor een groot deel op de Nederlandse rechtsvormen lijken. De meest aantrekkelijke buitenlandse rechtsvorm lijkt de LLC, omdat zij flexibel in te richten is, een beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid kent en fiscaal transparant is. De SPE is een goed alternatief, omdat ook zij flexibel in te richten is en een beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid kent, evenals de LLP. Toch wordt er veelal gekozen voor Nederlandse rechtsvormen, omdat het ingewikkeld is de regels in het buitenland te leren kennen. Daarnaast brengt het inwinnen van deze informatie veel tijd en kosten met zich mee. Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? Aangezien de huidige mogelijkheden niet voldoende lijken te zijn is het ook mogelijk om te denken aan een geheel nieuwe vennootschap. Hierbij moeten de regels duidelijk zijn en is het van belang dat partijen een grote vrijheid genieten om de vennootschap naar eigen wensen in te richten. Dit brengt met zich mee dat er weinig dwingendrechtelijke bepalingen moeten gelden. Wel is het goed om aanvullende bepalingen op te nemen zodat partijen niet alles tot in den treuren uit hoeven te werken als zij hier geen

84

behoefte aan hebben. Er moet een goede geschillenregeling opgenomen worden. Daarnaast moet er een beperking komen zodat de partijen niet te makkelijk uit het samenwerkingsverband kunnen stappen, omdat het belangrijk is dat de continuïteit wordt gewaarborgd als mensen in dienst komen van het samenwerkingsverband. Het allerbelangrijkste voor de deelnemende partijen is de beperkte aansprakelijkheid, om zo de risico’s af te dekken, voor zover er naar redelijkheid gehandeld wordt. Ook is het goed om de administratieve lasten van de diverse financiële regelingen te verlagen voor deze speciaal opgerichte ondernemingen. Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de Wet Sociale Werkvoorziening? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen? Er moet meer samenwerking ontstaan tussen de sociale werkvoorzieningen en reguliere werkgevers zodat de overgang van de SW-bedrijven naar reguliere werkgevers kleiner wordt. Door samen te werken kunnen reguliere werkgevers de situatie binnen de sociale werkvoorziening na proberen te bootsen, maar het ligt meer voor de hand om de krachten te bundelen. Door de wettelijke verantwoordelijkheid, die de overheid heeft voor de sociale werkvoorziening, zullen zij zich inzetten om deze zo efficiënt mogelijk te laten werken. De sociale werkvoorziening kan blijven bestaan naast deze reguliere werkgevers, maar het is belangrijk daarin elkaar te ondersteunen. De reguliere werkgevers kunnen vaak niet bieden wat de sociale werkvoorzieningen in de afgelopen tientallen jaren hebben opgebouwd en dit is ook niet nodig aangezien deze middelen al aanwezig zijn. Terug naar de centrale probleemstelling. Bovenstaande organisatorische vormen en regelingen zijn voorhanden. Dit is echter niet voldoende. Het is van belang dat er een nieuwe rechtsvorm wordt ontwikkeld waarbij partijen geen ingewikkelde juridische constructies meer hoeven vorm te geven. Het is belangrijk dat deze nieuwe rechtsvormen met als doel het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking naast de sociale werkvoorziening komt te staan. Beide partijen kunnen elkaar ondersteunen. De sociale werkvoorziening beschikt over de kennis en middelen om deze mensen op te leiden en de nieuwe bedrijven kunnen mensen een reguliere werkplek bieden. Het is belangrijk dat de overstap van de sociale werkvoorziening naar deze reguliere werkgevers niet te groot is. Gezamenlijk kunnen meer mensen met een arbeidsbeperking aan werk worden geholpen.

85

Literatuurlijst Boeken Assers e.a. 2009 C. Assers e.a., Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009. Blanco Fernández en van Olffen 2007 J.M. Blanco Fernández en M. van Olffen, Rechtsvorm en gebruik van LLP’s en LLC’s, WODC, Ministerie van Justitie, Deventer: Kluwer 2007. Cremers-Hartman e.a. 2003 E. Cremers-Hartman e.a., Flexibele arbeidsrelaties, Kluwer: Alphen aan de Rijn 2003. Dijk en van der Ploeg 2007 P.L Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Kluwer: Deventer 2007. Eijsbouts e.a. 2010 A.J.A.J. Eijsbouts e.a., Maatschappelijk verantwoord ondernemen, Deventer: Kluwer 2010. de Groot 2006 H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006. Huizink 2009 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009. Knollen 2007 F.C. Knollen, De vereniging in de praktijk, Kluwer: Deventer 2007. Koster 2009 H. Koster, 'De Nederlandse juridische splitsing in Europees en rechtsvergelijkend perspectief', Deventer: Kluwer 2009. Kroeze, Timmerman en Wezeman 2007 M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007.

86

McCahery en Vermeulen 2009 J.A. McCahery en E.P.M. Vermeulen, Current trends and likely developments in private company law, in P. Essers, G. Raaijmakers, G. van der Sangen e.a., Met recht, Deventer: Kluwer 2009, p. 308. Mendel en Oostwouder 2007 M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007. Mohr 2009 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009. Raaijmakers 2006 M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006. de Ru, Burggraaf en Spaans 2005 H.J. de Ru, J.L. Burggraaf en L.A.J. Spaans, De maatschappelijke onderneming, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005. Sanders en Westbroek 2005 P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005. van der Sangen 1997 G.J.H. van der Sangen, De ontzielde materie van de "Eigenaarscoöperatie" in A.L. Mohr, F.H.J. Mijnssen & R.H. Stutterheim, J.L.P. Cahen Bundel, Deventer: Gouda Quint 1997. van Schilfgaarde en Winter 2009 P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009. Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Wery 2003 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Kluwer: Deventer 2003

87

Wuisman 2011 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011. Tijdschriftartikelen Biesheuvel-Hoitinga, Bootsma en Vletter-van Dort 2012 J. Biesheuvel-Hoitinga, A.A. Bootsma en H.M. Vletter-van Dort, ‘De relatie tussen de raad van commissarissen en aandeelhouders(vergadering) bij beursvennootschappen’, Ondernemingsrecht 2012/29, p. 153-162.

Bos en de Graaff 2006 A.M. Bos en E.V. de Graaff, ‘Payrolling, het outsourcen van werkgeverschap’, Arbeidsrecht 2006/65, p. 17-22. Boschma en Mathey-Bal 2012 H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, ‘Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?’, Ondernemingsrecht 2012/44, p. 225-232. Boschma en Schutte-Veenstra 2008 H.E. Boschma en J.N. Schutte-Veenstra, ‘De Europese BV: een voorstel voor een SPEStatuut’, Ondernemignsrecht 2008/180, p. 602-610. Bruna 2001 S. Bruna, ‘Een korte vergelijking tussen de Franse S.A.S., de S.A.R.L. en de S.A.’, Vennootschap & onderneming 2001/5, p. 98-99. van Daelen en Huybens 2010 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2010/4, p. 99-117. Van Duuren en Manders 2008 T.P. van Duuren en E.J.W.M. Manders, ‘Joint ventures en recht(vorm)vernieuwing: convergentie en competitie’, Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2008/121, p. 121135.

88

van Duuren 2004 T.P. van Duuren, ‘De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV’, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p. 4-10. Galle 2005 R.C.J. Galle, ‘De flexibele vereniging’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2005 6621/387, p. 387-393. Galle 2008 R.C.J. Galle, ‘De maatschappelijke onderneming als nieuwe rechtsvorm?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 21-28. de Groot 2012 H. de Groot, ‘Waarom krijgen wij geen LLC?’, Ondernemingsrecht 2001/9, p. 254-261. Hamers 2012 J.J.A. Hamers, ‘Titel 7.13 BW (vennootschap); een nieuwe ‘kruistocht-pro’!’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012/2, p. 34-40. Heeger 2012 D.N. Heeger, ‘De coöperatie en collectieve zelfopwekking van duurzame energie’, Vennootschap & onderneming 2012/2, p. 29-32. Helder 2009 E.R. Helder, ‘Wetsvoorstel maatschappelijke onderneming’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2009 140/6821, p. 948-953. van den Heuvel 2011 P.P.A.H. van den Heuvel, ‘De Flex-BV; flexibel stemrecht en aandelen zonder stemrecht’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/3, p. 73-81. Hoogeveen 2007 E.M. Hoogeveen, ‘De inlener en het werkgeverschap’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2007/3, p. 4-35.

89

Hoogeveen 2012 E.M. Hoogeveen, ‘Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt?’, Arbeidsrecht 2012/6, p. 3-8. de Jong en Verbrugh 2011 B.J. de Jong en M.A. Verbrugh, ‘De toekomst van het Europese ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/75, p. 376-385. de Jong 2011 B.J. de Jong, ‘Samenwerken in het ondernemingsrecht’, Ondernemingsrecht 2011/15, p. 7783. Kamerbeek 2012 S.P. Kamerbeek, ‘De maatschappelijke onderneming naar Amerikaans model?’, Ondernemingsrecht 2012/57, p. 300-306.

Klein Hesselink en Smulders 2005 D.J. Klein Hesselink en P.W.G. Smulders, ‘De voorspellers van werkwens en werkzoekgedrag’, Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2005 vol. 21, nr. 3, p. 257. Klosse en Muysken 2011 S. Klosse en J. Muysken, ‘WWNV-voorstel: een wolf in schaapskleren’, Tijdschrift recht en arbeid 2011/67, p.5-11. Kok en Swaters 2007 N. Kok en S.J. Swaters, ‘De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof’, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p. 35-42. Koster 2012 H. Koster, ‘Innovatie in het ondernemingsrecht’, Nederlands Juristenblad 2012/1362, p. 16381644. Kramer 2012 C. Kramer, ‘De maatschap en het fonds voor gemene rekening’, Vennootschap & onderneming 2012/4, p. 61-64.

90

Krasnova 2008 A.V. Krasnova, ‘Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril’, Vennootschap & onderneming 2008/4, p. 76-80. Kroeze 2012 M. Kroeze, ‘De ingetrokken wetsvoorstellen over titel 7.13: een bron van recht’, Ondernemingsrecht 2012/43, p. 223-224. Kuyt-Fokkens 2006 M.A. Kuyt-Fokkens, ‘Payrolling: uitkomst of toch niet?’, Nederlands Juristenblad 2006/24, p. 1312-1316. Laan 2010 O. Laan, ‘De CV/BV in vogelvlucht’, Vastgoedrecht 2010/2, p. 42-52. Laan 2012 O. Laan, ‘Juridische vormgeving van samenwerking’, Vastgoedrecht 2012-1, p. 5-8. McCahery en Vermeulen 2005 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, ‘De behoefte aan een Nederlandse ‘personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid’, Ondernemingsrecht 2005/137, p. 382-391. Meijer 2012 W.B. Meijer, ‘De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap’,Vennootschap en onderneming 2012/7, p. 129-133. Olffen 2012 M. van Olffen, ‘Vragen rond de CV’, Ondernemingsrecht 2012/48, p. 251-254. Pfeiffer 2007 O.A. Pfeiffer, ‘De coöperatie als tussenhoudstermaatschappij’, Vennootschap & onderneming 2007/5, p. 100-102. Plaggemars 2011 D. Plaggemars, ‘Aantrekkelijke alternatieve voor de maatschap – Coöperatie en LLP’, Advocatenblad 2011/8, p. 24-26.

91

Quist 2012 P.H.N. Quist, ‘De flex-BV in vogelvlucht’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012/134 afl. 6963, p. 553.

Raaijmakers 2012 M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief’, Ondernemingsrecht 2012/46, p. 236-244. Raaijmakers en van der Sangen 2011 M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, ‘De positie van de directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BV-recht’, Tijdschrift voor het Ondernemingsbestuur 2011/5, p.115-121.

Rensen 2010 G.J.C. Rensen, ‘De juridische inrichting van de maatschappelijke onderneming’, Ondernemingsrecht 2010/42, p. 206-216. Salomons 2006 F.R. Salomons, ‘De flexibele BV en de personenvennootschap’, Ondernemingsrecht 2006/163, p. 509-513. van der Sangen G.J.H. van der Sangen, ‘Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen’, Tijdschrift stichting, vereniging en vennootschap 2003/1, p. 32-42. van der Sangen 2006 G.J.H. van der Sangen, ‘Kroniek van het ondernemingsrecht 2006’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2007/19, p. 169-175. van der Sangen 2007 G.J.H. van der Sangen, ‘De evolutie van de coöperatie en haar financiering’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2007/5, p. 151-162. van der Sangen 2008 G.J.H. van der Sangen, ‘Bescherming van minderheidsaandeelhouders bij de flex-BV’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p. 1-9.

92

van der Sangen 2008 G.J.H. van der Sangen, ‘Een beschouwing over de interne markt, vrijheid van ondernemerschap en competitive law-making binnen de EU’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2008/4, p. 98-105. van der Sangen en Raaijmakers 2004 G.J.H. van der Sangen en M.J.G.C. Raaijmakers, ‘Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/4, p. 247-257. Slagter 2012 W.J. Slagter, ‘De toekomst van de personenvennootschap’, Ondernemingsrecht 2012/45, p. 233-235. van der Steenstraten 2008 F. van der Steenstraten, ‘Maakt de Europese BV de huidige BV en de komst van de Flex-BV overbodig?’, Vennootschap & onderneming 2008/12, p. 242-245. Tervoort 2012 A.J.S.M. Tervoort, ‘Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk’, Ondernemingsrecht 2012/47, p. 244-250. van Veen 2010 W.J.M. van Veen, ‘Verbetering of verrommeling van het vennootschapsrecht?’, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p. 55-60. Verburgh 2011 M.A. Verburgh, ‘Naar een Europese BV?’, Ars Aequi december 2011, p. 871-878. Verburgh 2010 M.A. Verburgh, ‘Het Belgische antwoord op de Engelse limited: de Starter-bvba’, Ondernemingsrecht 2010/38, p. 193-199. Verburgh 2008 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008/118, p. 401-406.

93

Verburgh 2008 M.A. Verbrugh, Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, Tijdschrift voor Europees en economisch recht 2008/122, p.267-277. Vermeulen 2007 E.P.M. Vermeulen, ‘De ‘grensoverschrijdende’ rol van Europese rechtspersonen’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2007 138 afl. 6721, p. 723-731. van Wijk 2009 R.J.A. van Wijk, Samenwerkingsvormen, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2006, p. 147-149. Zaman en Grapperhaus 2011 D.F.M.M. Zaman en J.J.M. Grapperhaus, ‘De coöperatie of de (flex-)bv als samenwerkingsvorm voor beroepsbeoefenaren?’, Fiscaal tijdschrift vermogen november 2011, p. 9-17. Rapporten e.a. Bakker e.a. 2010 H. Bakker e.a., Two Ticks, Positief over beperkingen, Berenschot: Utrecht 2010. Beukema en Kuijpers 2011 L. Beukema en I. Kuijpers, Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, Utrecht: Locus oktober 2011. Borghouts-van de Pas en Pennings 2008 Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008. E. Dijkgraaf e.a. 2006 E. Dijkgraaf e.a., Plaatsing van WSW-ers bij reguliere werkgevers: hoe en onder welke voorwaarden?, Rotterdam: SEOR 2006, p. 15.

Duinkerken, Wesdorp en van der Woude 2009 G. Duinkerken, P. Wesdorp en S. van der Woude, Tussen nieuw denken en nieuw doen, verkenning attitudes rond Wajong/Arbeidsparticipatie, april 2009.

94

van Genabeek, Hazelzet en Zwinkels 2003 J. van Genabeek, A.M. Hazelzet en W.S. Zwinkels, Werkgelegenheidsvoorzieningen voor de Wsw-doelgroep: buitenlandse ervaringen, Den Haag: RWI 2003. de Graaf-Zijl e.a. 2006 M. de Graaf-Zijl e.a., De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893. Groot e.a. 2008 I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008. de Kluiver e.a. H.J. de Kluiver e.a., ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken’, Den Haag: 6 mei 2004. Mijs 2011 A.P.J. Mijs, Wet Werken Naar Vermogen, En de gevolgen van de rechtspositie van Wajonggerechtigden, Tilburg 2011. Rapport Commissie-Arbeidsparticipatie 2008 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008. Rapport Iedereen aan de slag 2011 Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011. Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen 2011 Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011. Smit 2009 A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009. van Soest e.a. 2008 K. van Soest e.a., Methode Maakwerk, Een handleiding voor het creëren van banen voor mensen met een verstandelijke beperking, Utrecht: Vilans 2008.

95

Trooster 2007 H.W.H. Trooster, De vernieuwing van ons ondernemingsrecht, in het bijzonder van persoonsgebonden ondernemingsvormen, Deventer 2007. Kamerstukken Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, 19 49. Besluit van 18 september 1997, nr. DGO 97-00417. Kamerstukken II 2011/12, 33 161, nr. 3. Kamerstukken II 2010/11, 29 544, nr. 297. Kamerstukken II 2009/10, 32 417, nr. 15. Kamerstukken II 2008/09, 32 003, nr. 2. Kamerstukken II 2008/09, 31 780, nr. 3. Kamerstukken II 2008/09, 29 817, nr. 40. Kamerstukken II, 2007/08, 31 514, nr. 3. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 4. Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II, 2003/04, 29 752, nr. 2. Kamerstukken II 1995/96, 24 543, nr. 1-2. Kamerstukken I, 2010/11, 31 065 Kamerstukken I, 2010/11, 28 746. Jurisprudentie HvJ EG 16 december 2008, nr. C-210/06, RO 2009, 15 (Cartesio). HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01, NJ 2004, 394 (KvK Amsterdam / Inspire Art Ltd). HvJ EG 5 november 2002, nr. C-208/00, NJ 2003, 58 (Überseering). HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97, NJ 2000, 48 (Centros). HR 23 oktober 2009, JOR 2010, 4 (Ramsley). HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg). HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). HR 19 oktober 2001, RvdW 2001, 164 (Skygate). HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow). HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 (Chipshol/Van Andel).

96

HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den Berge/Verenigde Bootlieden). HR 17 december 1993, NJ 1994, 301 (Van den Broeke/Van der Linden). HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade). HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II). HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). HR 24 juni 1932, NJ 1932, p. 1587 (Letterie/Holthuizer). HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier).

Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BN6929. Hof Amsterdam 20 mei 1999, JOR 2000, 72 (Versatel). Hof Amsterdam 7 november 1996, KG 1997, 3 (Gaus/Dijkshoorn). Hof ’s-Hertogenbosch 10 januari 2002, JOR 2002, 235 (Digicolor). OK Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002, 112 (Broadnet). Rb. Maastricht 7 mei 1925, NJ 1926, 672. Wetgeving Eerste EG-richtlijn nr. 68/151/EEG, PbEG, L 65/8.

97

Bijlage 1 - Afkortingen BA

Beperkte aansprakelijkheid

BUSBW

Besluit uitvoering sociale werkvoorziening en begeleid werken

BV

Besloten vennootschap

BVBA

Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid

BW

Burgerlijk Wetboek

CA

Companies Act 2000 (Engeland)

Cao

Collectieve arbeidsovereenkomst

CV

Commanditaire vennootschap

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

HGB

Handelsgesetzbuch

HR

Hoge Raad

Hrb

Handelsregisterbesluit 2008

HvJ EG

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

IVA

Regeling inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en politieke rechten

K

Wetboek van Koophandel

LLC

Limited Liability Company

LLP

Limited Liability Partnership

LLP Act

Limited Laibility Partnerships Act 2000

NTMO

Netwerk Toekomst Maatschappelijke Onderneming

NV

Naamloze vennootschap

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OK

Ondernemingskamer

Private company

Private Limited Company

Rb.

Rechtbank

SA

Société Anonyme

SARL

Société à Responsabilité Limitée

SGW IX

Neuntes Buch des Sozialgesetszbuches

SNC

Société en nom collectif

SPE

Societas Privata Europaea

98

SUWI

Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen

SW

Sociale werkvoorziening

UA

Uitgesloten aansprakelijkheid

UG

Unternehmergesellschaft

UWV

Uitvoering werknemersverzekeringen

VOF

Vennootschap onder firma

Wajong

Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten

Wfsv

Wet financiering sociale verzekeringen

WGA

Regeling werkhervatting gedeeltelijk arbeidsgeschikten

WIA

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

WSW

Wet sociale werkvoorziening

WVenn

Wetboek van Vennootschappen (België)

WW

Werkloosheidswet

WWB

Wet werk en bijstand

WWNV

Wet werken naar vermogen

Zw

Ziektewet

99

Bijlage 2 - Overzicht geïnterviewde personen P. van Ierland – Cardan Technobility A. Muilwijk – Gemeente Nieuwkoop, Afdeling sociale zaken, werk & inkomen, jeugd en ouderen en decentralisaties jeugd B. Otten – Senior adviseur, RadarAdvies A. Willems – Gemeente Tilburg, Afdeling economie & arbeidsmarkt R. Willems – Gemeente Tilburg, Afdeling economie & arbeidsmarkt

100